facultad de rondas campesinas. jurisdcc

7/28/2019 Facultad de Rondas Campesinas. Jurisdcc

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Comentarios al aCuerdo Plenario de la Corte suPrema que

reConoCe faCultades jurisdiCCionales a las rondas CamPesinas

LA FACULTAD

JURISDICCIONAL DE LAS

RONDAS CAMPESINAS



1

COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO

DE LA CORTE SUPREMA QUE RECONOCEFACULTADES JURISDICCIONALES A LASRONDAS CAMPESINAS

LA FACULTADJURISDICCIONAL DE LAS

RONDAS CAMPESINAS

Lima, setiembre de 2010

Instituto de Defensa Legal



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© Justicia Viva es el proyecto que viene ejecutando el Instituto de Defensa LegalEditores de la publicación: Javier La Rosa Calle y Juan Carlos Ruiz MolledaAutores: Renato Levaggi Tapia, Patricia Urteaga Crovetto, John S. Gitlitz,Luis Francia Sánchez, Rocío Villanueva Flores y Juan Carlos Ruiz Molleda.

Av. Del Parque Norte, Lima 34 – PerúT. (511) 6175700www.idl.org.pewww.justiciaviva.org.pe

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-12708ISBN Nº

Lima, setiembre de 2010Primera edición: 500 ejemplares.

Impresión: Bellido Ediciones EIRL.Los Zaros 244, Balconcillo. Lima 13 - Telf.: 470 2773

La Facultad Jurisdiccional de las Rondas CampesinasComentarios al Acuerdo Plenario de la Corte Suprema que reconoce facultadesjurisdiccionales a las rondas campesinas

La Rosa Calle, JavierRuiz Molleda, Juan Carlos(editores)

La Facultad Jurisdiccional de las Rondas Campesinas

Comentarios al Acuerdo Plenario de la Corte Suprema que reconoce facultadesjurisdiccionales a las rondas campesinasInstituto de Defensa Legal IDL Lima, 2010122pp.

Rondas Campesinas/Acceso a la justicia/Jurisdicción especial/Justicia Comunitaria



3

CONTENIDO

Presentación Javier La Rosa Calle 5

Parte I¿Cuál es el problema?

Situación de los casos de miembros de Comunidades Campesinas, Nativasy Rondas Campesinas denunciados ante Ministerio Público por ejerciciode su función jurisdiccional.Renato Levaggi Tapia 9

Parte IIUna mirada desde la Sociología

Comentarios al Acuerdo Plenario de la Corte Suprema. John S. Gitlitz 21

Parte III

Una mirada desde la Antropología JurídicaSobre el Acuerdo Plenario N 1-2009/CJ-116. Una mirada desde laAntropología Jurídica.Patricia Urteaga Crovetto 29

Parte IVUna mirada desde el Derecho Penal

Criminalización de la Pluralidad Jurídica: ¿Es el Acuerdo Plenario unavance en el desarrollo del art. 149 de la Constitución?Luis E. Francia Sánchez 37

Parte V

Una mirada desde la perspectiva de género y desde el multiculturalismoTensiones constitucionales: el derecho a la diversidad cultural vs. losderechos de las víctimas de violencia de género.Rocío Villanueva Flores 53



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Parte VIUna mirada desde el Derecho Constitucional

Algunos comentarios al Acuerdo Plenario de la Corte Suprema sobreRondas Campesinas. Juan Carlos Ruiz Molleda 73

AnexosEl Acuerdo Plenario de la Corte Suprema que reconoce facultadesjurisdiccionales a las campesinas. 107

Cuadro resumen de sentencias de la Corte Suprema de Justiciareferidas a la Jurisdicción Especial 117

Cuadro resumen de sentencias de la Corte Constitucionalde Colombia referidas a la Jurisdicción Especial 120



5

Javier La Rosa Calle*

Cuando en diciembre del 2009 se publicó el Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116 mediante el cuallas Salas Penales Permanentes, Transitorias y Especial de la Corte Suprema decidieron concordarla jurisprudencia sobre las rondas campesinas y su función jurisdiccional, no sólo generaronimpactos en el Poder Judicial o en la estructura de nuestro ordenamiento jurídico, sino que dieronpasos decisivos en la ampliación del contenido del derecho al acceso a la justicia que peruanosy peruanas de ámbitos rurales han visto restringidos históricamente.

Es decir, no sólo se ha tratado de un acuerdo unicador de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que

de conformidad con los artículos 22 y 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta obligatoria paratodos los jueces de la República, sino que sus efectos trascienden el marco formal de comprensión delo que hasta ese momento, en la judicatura peruana, se venía entendiendo por acceso a la justicia.

En efecto y es el propósito de estas líneas resaltar este signicado, se trata del primer esfuerzoconjunto y homogéneo de la máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial por superar lanoción restringida de acceso a la justicia, entendida, en su visión tradicional, solo como el accesoa los tribunales estatales, cualquiera que sean, lo cual se ha traducido clásicamente como elderecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Debe recordarse la amplia doctrina desarrollada al respecto circunscrita a la necesidad dedesarrollar este derecho a la tutela, siendo una de sus primeras manifestaciones, el acceso a lostribunales, de allí que cualquier barrera irrazonable que se produzca para el ciudadano deberíaser superada o atenuada mediante una actuación proactiva desde el lado estatal. Al respecto, enmás de una ocasión se ha mencionado que este importante enunciado, en países como el nuestro,donde no existe presencia del Estado en vastas zonas del territorio, se convertía en un saludo a labandera y producía en la práctica una denegación del derecho o hacía imposible su cumplimiento.

Es por ello que desde diversas posiciones se cuestionaba esta concepción tan restringida delderecho a acceso a la justicia, planteándose un contenido más acorde con la realidad, quereejara la diversidad cultural, social y económica del país, pero que también permitiera la

concreción de un derecho base para el ejercicio de los demás derechos. Después de todo, de quéserviría la declaración de una serie de derechos que establece nuestro ordenamiento jurídico silos ciudadanos de zonas rurales no tienen las condiciones para hacerlo valer.

De este modo, paulatinamente se ha ido reformulado esta visión tradicional dada la necesidad dereconocer una noción más amplia del derecho a acceso a la justicia que permita incorporar dentrode su contenido las funciones jurisdiccionales de las comunidades campesinas y nativas (pueblosandinos y amazónicos), en primer lugar, pero posteriormente de otros grupos sociales o culturalesque tienen características similares y que suplen la inacción estatal en la impartición de justicia**.

* Coordinador del Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal y profesor ordinario del Departamento deDerecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú.

** Cabe mencionar que en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) este enfoque es cada vez másacentuado, lo que se reeja en sus documentos ociales. Al respecto puede verse el informe “Acceso a la justicia

PRESENTACIÓN



6

Por estas consideraciones, sostenemos que el Acuerdo Plenario comentado se encuentra dentrode aquellas disposiciones que conciben el derecho al acceso a la justicia como el derecho detodas las personas, sin distinción de sexo, raza, edad, identidad sexual, a obtener una respuestasatisfactoria a sus necesidades jurídicas***, congurándose de este modo una visión integral deeste derecho que en nuestro caso incorpora el ejercicio de la función jurisdiccional que lascomunidades y rondas campesinas vienen haciéndolo actualmente.

En este sentido, nos encontramos ante un avance para superar algunas de las dicultades yobstáculos que se presentan en ámbitos rurales para acceder a un mecanismo de imparticiónde justicia que viene funcionado desde hace varias décadas, que ha demostrado su eciencia,y sobre todo, que se ha legitimado ante la población rural campesina donde opera ****. En talsentido, los artículos que a continuación se presentan analizan el mencionado acuerdo plenariodesde diversos ángulos y enfoques resaltando los aportes, pero también las insuciencias queaún se mantienen. Debiendo señalarse, que los estudios mencionados se focalizan en las rondascampesinas como parte de la jurisdicción especial.

II

Inicia el mencionado análisis un texto de Renato Levaggi Tapia que da cuenta del problema decriminalización de miembros de rondas campesinas, comunidades campesinas y nativas entre el2004 al 2006, en el que partiendo del análisis de denuncias efectuadas ante el Ministerio Público,se aprecia objetivamente cómo ha percibido la jurisdicción ordinaria el ejercicio de estas funcionespor parte de estos colectivos que forman parte de la jurisdicción especial.

Sigue a continuación un estudio de la pertinencia de situar la relación entre la jurisdicciónordinaria y la jurisdicción especial o rondera, visibilizando la tensión entre Derechos Humanos y

las Rondas Campesinas, y cómo la vía del diálogo intercultural puede ser el procedimiento parasuperar o atenuar estas tensiones. El sociólogo John Gitlitz, reconocido investigador social de lasrondas campesinas es el encargado de hacer este planteamiento y ensayar algunas explicaciones.

Posteriormente Patricia Urteaga Crovetto es la encargada de dar cuenta desde la AntropologíaJurídica de cómo es el derecho estatal quien dene y pretende estructurar a las rondascampesinas, reconociendo positivamente lo diverso, pero aún de modo insuciente. LuegoLuis Francia Sánchez aborda el contenido penal del acuerdo plenario, señalando el encomiableavance a nivel de la jurisprudencia especializada, pero también describiendo algunos asuntosresueltos como es el caso de los procesados, a pesar de haber actuado en ejercicio de unafunción constitucional.

Finalmente dos artículos, uno de Rocío Villanueva Flores que especialmente recalca cómo laausencia de una ley de coordinación ha tenido entre otros efectos esta falta de acceso a la justicia

e inclusión social: El camino del fortalecimiento de la democracia en Bolivia”. Washington D.C. Secretaría Generalde la Organización de Estados Americanos, 2007, párrafo 293; también puede apreciarse el informe “Acceso a laJusticia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”. Washington D.C. Secretaría General de la Orga-nización de los Estados Americanos, 2007, párrafo 200.

*** “Manual de Políticas Públicas para el acceso a la justicia”. Buenos Aires, Programa de Naciones Unidas para elDesarrollo, 2005 pag. 7.

**** Al respecto puede verse BRANDT, Hans-Jürgen y FRANCO, Rocío. “El tratamiento de conictos: Un estudiode actas en 133 comunidades indígenas y campesinas en Ecuador y Perú”. Lima, Instituto de Defensa Legal,2006.También “Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el ámbito rural de Chota y SanMarcos-Cajamarca”. Projur, programa de acceso a la justicia en comunidades rurales. Lima, 2007, pag. 40.



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de las mujeres víctimas de la violencia de género, aportando un enfoque que frecuentemente seencuentra ausente de los estudios sobre la jurisdicción rondera o comunal.

Concluye Juan Carlos Ruiz Molleda quien a partir de la experiencia desarrollada en el Institutode Defensa Legal hace un estudio del artículo constitucional 149 y del avance producido conla interpretación efectuada por la Corte Suprema, a partir del Acuerdo Plenario, señalando los

pasos que deberían seguirse por los demás jueces de la República para darle contenido a estedesarrollo jurisprudencial.

Los textos presentados ofrecen una visión panorámica de los positivos cambios jurisprudencialesy de las insuciencias aún existentes en el acceso a la justicia. Esperamos que la presente obracontribuya al debate aún pendiente sobre cómo alcanzar un sistema de justicia inclusivo y plural.



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PARTE I

¿CUÁL ES EL PROBLEMA?

1. Introducción1

Uno de los lugares comunes entre las personaspreocupadas por el derecho al acceso a la jus-ticia de la población rural ha sido la falta deun diagnóstico y de una línea de base objetivasobre el funcionamiento -en la realidad- de lajurisdicción comunal. Este hecho no es adjeti-vo, toda vez que cualquier esfuerzo serio portrabajar y por elaborar propuestas de reformapara mejorar las condiciones de este derechono puede darse de espaldas a la realidad, loque no implica negar la importancia del aná-lisis jurídico en sus distintas especialidades.Sin embargo, ello resulta insuciente si de loque se trata es de incidir y generar cambiossignicativos que mejoren el derecho de accesoa la justicia de la población rural.

Contar con un diagnóstico serio y preciso sobrela realidad de la jurisdicción comunal, se tornaaún más necesario al considerar que el artículo

182 del Nuevo Código Procesal Penal, que se en-cuentra en pleno proceso de implementación,considera a la jurisdicción comunal contenida

Situación de loS caSoS de miembroS de comunidadeS campeSinaS, nativaS y rondaS campeSinaS denunciadoS ante miniSterio público por el ejercicio de Su función

juriSdiccional*

Renato Levaggi Tapia**

* Un agradecimiento muy especial al Dr. Juan CarlosRuiz Molleda por sus valiosos aportes para la elabora-ción de este documento.

** Integrante del Programa Justicia Viva del Institutode Defensa legal.

1 Es importante señalar que el presente documentofue elaborado en el mes de octubre de 2009, es decir,con anterioridad a la emisión del Acuerdo Plenario Nº1-2009/CJ-116, que establece, entre otras importan-tes consideraciones desarrolladas por las autores deeste libro, que las rondas campesinas también puedenejercer funciones jurisdiccionales.

2 Artículo 18°. Límites de la jurisdicción penal or-dinaria.- La jurisdicción penal ordinaria no es compe-tente para conocer:

1. De los delitos previstos en el artículo 173° de la

Constitución.2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes.3. De los hechos punibles en los casos previstos en

el artículo 149° de la Constitución.



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en el artículo 149° de la Constitución Política3

como un límite a la competencia de la jurisdic-ción peal ordinaria. Sin embargo, el problemaes que no se ha determinado, por ejemplo,cuál es la competencia material, personal yterritorial de la justicia comunal, tampoco

las soluciones a los conictos de competenciaentre la justicia ordinaria y la justicia comunal.

En efecto, ¿cuál es la competencia materialde la justicia comunal?, ¿sólo faltas o tambiéndelitos?, ¿puede la justicia comunal ser denidaa partir de categorías como estas, ajenas a suexperiencia cultural? Para tornar más complejoel problema, ¿puede establecerse una com-petencia material igual para las comunidadescampesinas y las comunidades nativas? Otro

tanto ocurre con la competencia personal,¿sólo opera para las comunidades campesinasy las comunidades nativas, o también las au-toridades de las rondas campesinas puedenimpartir justicia? Surgen las mismas interro-gantes en el caso de la competencia territorial.

El informe que a continuación se presenta,busca dar cuenta de esta realidad poco estudia-da, fundamentalmente, a consecuencia de lafalta de información objetiva. La información

analizada, ha sido extraída de documentaciónque el Secretario General de la Fiscalía dela Nación ha remitido al Congresista WernerCabrera Campos, en respuesta a un pedidode información solicitado por este último. ElInstituto de Defensa Legal ha accedido a estainformación, gracias a la gentileza del asesordel mencionado congresista, Dr. Daniel IdrogoBenavides, quien es además –al momento deescribir este documento- presidente de laCentral Única Nacional de Rondas Campesinas(CUNARC). Según reere este funcionario, seformuló este pedido al Poder Judicial y al Mi-nisterio Público, respondiendo solo el primero,hecho que dice mucho de la importancia quelos operadores del sistema de justicia estatalbrindan a este fenómeno4.

El universo analizado comprende la informaciónbrindada por todas las scalías provinciales de26 de los 30 Distritos Judiciales del Perú res-pecto de casos en los que están involucrados

miembros de Rondas Campesinas, ComunidadesCampesinas y Comunidades Nativas entre losaños 1994 y 2006. No se ha analizado informa-

ción de las cortes de Apurímac, Cusco, Huá-nuco y Piura, pues el Ministerio Público no habrindado información sobre ellas. Se trata deausencias importantes pues son zonas con in-tensa presencia de justicia comunal. Asimismo,es importante indicar de antemano que de los

ocios de los 26 Distritos Judiciales, los siguien-tes indicaron no presentar casos que involucrana actores indígenas: Arequipa, Callao, Cañete,Huancavelica, Moquegua, Tacna y Tumbes.

Como puede observarse, se trata entoncesde información ocial alcanzada por una ins-titución estatal y en respuesta a un pedidoocial. Se espera hacer una contribución a losesfuerzos por mejorar y facilitar el acceso a lajusticia de la población. La intención es que la

sistematización y el análisis de esta informa-ción, contribuya a identicar los vacíos y loscuellos de botella en la aplicación de la justiciacomunal, y que todo ello sirva para adoptarlos correctivos necesarios a nivel legal y de losoperadores del sistema de justicia a efectos derespetar la voluntad del constituyente.

Lastimosamente, la información que ha sidobrindada por el Ministerio Público, no incluyelos dictámenes de los scales y las resolucio-

nes del Poder Judicial, lo cual hubiese sidointeresante y revelador, no solo respecto ala concepción que sobre la justicia comunaltienen los diferentes operadores del sistemade justicia, sino también en lo referido laargumentación e ideología que hay detrásde sus razonamientos. Lo que se presenta esfundamentalmente información cuantitativa,que permite tener una fotografía del estadode la percepción de la justicia comunal por losoperadores del sistema de justicia ordinaria.

3 Artículo 149°. Las autoridades de las Comunida-des Campesinas y Nativas, con el apoyo de las RondasCampesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccio-nales dentro de su ámbito territorial de conformidadcon el derecho consuetudinario, siempre que no violenlos derechos fundamentales de la persona. La ley esta-blece las formas de coordinación de dicha jurisdicciónespecial con los Juzgados de Paz y con las demás ins-tancias del Poder Judicial.

4 Esta última armación debe ser contrastada con la

aprobación del Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116, el 13de noviembre de 2009, hecho que constituye una impor-tante iniciativa desde el Poder Judicial hacia el recono-cimiento pleno de la jurisdicción especial o comunal.



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2. La Justicia comunal según losoperadores de la Justicia Estatal

Varios son lo niveles de análisis que se puedenrealizar a efectos de aprovechar la informaciónbrindada. En relación con el universo, según la

información procesada existieron en el perío-do 1994-2006, 784 denuncias a miembros deRondas Campesinas, Comunidades Campesinas yComunidades Nativas. Sin embargo, debe hacer-se una distinción entre el número de denunciasy el número de denunciados ante el MinisterioPúblico, pues cada denuncia no siempre estádirigida contra una sola persona. En efecto,el Ministerio Público y en general los distintosórganos que componen el Sistema de Justicia,suelen utilizar el término “y otro” para denotar

la existencia de otro denunciado y la utilizacióndel término “y otros” para expresar la existenciade más de un denunciado adicional.

En ese sentido, es preciso señalar que en losdocumentos proporcionados por las scalías,se consignan 12 casos de utilización del tér-mino “y otro” y 194 casos de utilización deltérmino “y otros”. Se considerará la existen-cia de 1 denunciado adicional para el caso de“y otro” y 2 denunciados adicionales para el

caso de “y otros”. Por otro lado se han en-contrado 151 casos en que se consigna comodenunciado a “las autoridades de la ronda ocomunidad” o a “la ronda o comunidad”. Enellos, el número de denunciados consideradosserá de dos (aunque la cifra suele ser muchomayor). Por último, se recogieron 35 casos enlos que se señala de manera explícita el núme-ro de denunciados, sin consignar sus nombres,aquellos casos suman 525 denunciados.

• 392 singulares + 12 “y otro” + 194 “yotros” + 151 “ronda o comunidad” +35 explícitos

• 392 + 24 + 582 + 302 + 525 = 1825denunciados (aproximadamente)

Se trata en consecuencia, de una cifra aproxi-mada de 1825 denunciados, que podría ser

mucho mayor, sobre todo al tener en cuenta queno se consignó información sobre los distritosjudiciales de Apurímac, Cusco, Huánuco y Piura.

2.1. Distribución de denuncias por distrito

judicial

Distrito Judicial Nº de denuncias Porcentaje

Amazonas 33 4,21%

Ancash 25 3,19%Ayacucho 71 9,06%

Cajamarca 401 51,15%

Huaura 23 2,93%

Ica 3 0,38%

Junín 10 1,28%

La Libertad 38 4,85%

Lambayeque 100 12,76%

Lima 7 0,89%

Loreto 2 0,26%

Madre de Dios 1 0,13%

Pasco 2 0,26%Puno 17 2,17%

San Martín 24 3,06%

Santa -Chimbote 27 3,44%

Total 784 100%

Fuente: Ministerio Público.Elaboración: Renato Levaggi

Al analizar el cuadro, se advierte que lasdenuncias se concentran en Cajamarca y Lam-

bayeque. Esta información es interesante altener en cuenta que en estos departamentosexiste una preponderante presencia de rondascampesinas. Ambas regiones suman el 63.91%del total, lo cual pone de maniesto que laszonas en dónde se encuentran la mayoría dedenuncias son aquellas en dónde la formade organización comunal predominante es laronda campesina.

Sorprende la poca cantidad de casos en Puno

y las zonas de la selva. Todo parecería indicarque el problema no es la justicia comunalimpartida por las comunidades campesinas ynativas, sino la impartida por las rondas cam-pesinas. ¿Por qué esta diferencia, por qué lasdenuncias están dirigidas fundamentalmentecontra rondas campesinas y no contra comuni-dades campesinas y nativas? La respuesta pa-rece estar en la forma como ha sido redactadoel artículo 149° de la Constitución. Una lectura“literalista” de este sugiere que las rondas

campesinas solo tienen una labor de “apoyo”.Sin embargo, la disposición constitucional nodice nada en el caso que solo existan rondas



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campesinas y no comunidad campesina en unalocalidad. En este caso, habrá que interpretar-se que las rondas devienen en el titular y enel sujeto de la justicia comunal5, posición quetiene cobertura constitucional. Ciertamente,para algunos puede ser discutible esta opción,

si es que se aferran a la literalidad del textoconstitucional.

2.2. Distribución por forma de

organización comunal

El dato de la predominancia de las denunciascontra rondas campesinas muy por encima delas denuncias contra miembros de las comuni-dades campesinas y nativas se comprueba de

manera clara en el siguiente cuadro.

organización comunal. El mismo hecho podríasignicar, por otro lado, que sólo las rondascampesinas estarían ejerciendo funcionesjurisdiccionales mientras que las comunidadesno estarían realizando ésta labor. De ser cier-ta la primera alternativa, lo que estas cifras

estarían poniendo de maniesto es que existeun mayoritario reconocimiento de las facul-tades de impartir justicia por las autoridadesde las comunidades campesinas y nativas.Esto puede parecer normal, sin embargo, nosiempre fue así. Se habrían vencido muchasresistencias para que esta facultad se hayareconocido.

El reverso de esta realidad es ciertamente eldesconocimiento de las facultades jurisdiccio-

nales de parte de los operadores del sistemade justicia a las rondas. No se trata de un tratodiferente e injusticado y en consecuencia dis-criminatorio de las comunidades campesinas ynativas de un lado y de las rondas campesinasde otro lado. La base de ese trato discrimina-torio estaría en el distinto tratamiento que elartículo 149° de la Constitución brinda a lascomunidades campesinas y nativas respecto delas rondas campesinas.

2.3. Distribución por estado del proceso

También resulta interesante analizar el estadode los procesos o el estado de las denunciascontra líderes comunales, habida cuenta queen no todos los casos el Ministerio Público hadenunciado. Efectivamente, de los 784 casos,han sido archivados 224 procesos, lo cual dicemuy bien de los scales en el sentido que nosiempre denuncian, sino que realizan un ltro

previo, optando en casi el 30% de los casospor archivar los procesos. También resultainteresante que haya solo dos sentencias enestos procesos. No se sabe más, es complicadointerpretar esta baja cantidad de sentencias.Una hipótesis explicativa de esta situaciónpodría ser que los procesos se inician porpresión social de algunos sectores o poderes

Forma de organizacióncomunal

Nº dedenuncias Porcentaje

Ronda Campesina 578 73,72%

Comunidad Campesina 74 9,44%

Comunidad Nativa 9 1,15%

No se sabe 123 15,69%

Total 784 100%


5 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. ¿Por qué deben

reconocerse facultades jurisdiccionales a las rondascampesinas? 2008 Puede ser revisado en el portal de laRed Académica de acceso a la justicia en: http://www.redajus.org/biblioteca/jcpleno.doc

El hecho que casi el 74% de las denunciascorrespondan a miembros de Rondas Cam-pesinas (41 presidentes) se condice con loseñalado anteriormente, respecto a que Ca-jamarca y Lambayeque engloban el 63.91% delas denuncias según las cifras del MinisterioPúblico. En el caso de Cajamarca, todos loscasos corresponden a Rondas Campesinas(401 denuncias) y en el caso de Lambayeque,

de 100 denuncias registradas, 41 correspon-den a miembros de Rondas Campesinas, 1 amiembros de Comunidades Campesinas, 1 amiembros de Comunidades Nativas y 57 sonindeterminados, pero, la tendencia indicaque la mayoría de estas últimas correspon-dería a ronderos.

Los bajos niveles de denuncias a miembrosde las comunidades campesinas y las co-munidades nativas podrían demostrar un

reconocimiento de parte de los actores delsistema de justicia estatal de la función ju-risdiccional por parte de estas dos formas de



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locales, dilatando los procesos para luego serabandonados. Sin embargo, es una posibilidadque la información con que cuentan las s-calías se agote en la formalización o archivode las denuncias, sin tener conocimiento delo que sucede luego de la formalización conlos casos.

De las 342 denuncias formalizadas, 269fueron en contra de miembros de RondasCampesinas: 239 de las cuales correspondena denuncias por los delitos de Coacción ySecuestro (153 y 86 respectivamente), lo queconstituye casi el 70% del total de formaliza-ciones para las tres formas de organizacióncomunal estudiadas (342), cuestión que for-

talece la hipótesis del tratamiento desigual alas Rondas Campesinas, respecto a la funciónjurisdiccional, como pudo observarse en elcuadro anterior.

Estado de la DenunciaNº de

denunciasPorcentaje

Formalizada 342 43.62%

Archivada 224 28.57%

Trámite 34 4.34%

Acumulado 1 0.13%Ampliación de Investigación 9 1.15%

Derivado a Juez de Paz 12 1.53%

En Apelación 2 0.26%

En Recurso de Queja 1 0.13%

Extinción por prescripción 1 0.13%

Informe Final 68 8.67%

Investigación 34 4.34%

Investigación Policial 18 2.30%

Remitida a asuntos sociales 1 0.13%

Sentenciado6 2 0.26%

No se sabe 35 4.46%

Total 784 100%


2.4. Distribución por delito imputado

El siguiente es otro cuadro interesante, puespermite analizar el entendimiento y la ideolo-

gía jurídica de los scales y en general de losoperadores del sistema de justicia en relacióncon la justicia comunal.

DelitoNº de

denunciasPorcentaje

Abandono de persona enpeligro

1 0,13%

Abigeato 1 0,13%

Abuso de Autoridad 5 0,64%

Apropiación Ilícita 12 1,53%

Asociación ilícita paradelinquir

1 0,13%

Calumnia 1 0,13%

Chantaje 1 0,13%

Coacción 303 38,65%

Contra el Patrimonio 9 1,15%

Contra la Administración deJusticia

10 1,28%

Contra la Libertad 2 0,26%

Contra la Seguridad Pública 1 0,13%

Contra la TranquilidadPública

3 0,38%

Contra la Vida, el Cuerpo yla Salud

28 3,57%

Daños 11 1,40%

Delitos Informáticos 1 0,13%

Desaparición Forzada 6 0,77%

Ejecución Extrajudicial 8 1,02%

Estafa 7 0,89%

Extorsión 6 0,77%

Falsicación de Documentos 2 0,26%

Homicidio 8 1,02%Hurto 6 0,77%

Lesiones7 10 1,28%

Perturbación de Posesión 2 0,26%

Robo 5 0,64%

Secuestro 253 32,27%

Tenencia Ilegal de armas 2 0,26%

Terrorismo 1 0,13%

Usurpación 44 5,61%

Usurpación de funciones 21 2,68%

Violación de domicilio 3 0,38%

Violación Sexual 1 0,13%

Violencia contra la Autoridad 2 0,26%

Indeterminado 7 0,89%

Total 784 100%


6 A pesar de lo sorprendente de la cifra de sentenciados(2), debe señalarse que eso se debe a que el

conocimiento del resultado del proceso, escapa delalcance de la información que manejan los scales,por lo que el dato no ha sido tomado como signicativopara el análisis.



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Resulta interesante constatar que las denun-cias por los delitos de coacción y secuestro constituyen el 70.92% de todo el universo dedenuncias. Estos resultados son coherentes yconsistentes con el hecho que la mayor can-tidad de estos procesos son contra líderes de

las rondas campesinas, los cuales son acusadosde no tener cobertura constitucional paraejercer funciones jurisdiccionales. Queda claroentonces que estos dos delitos son aquellospor los que más recurrentemente las autori-dades comunales son denunciadas, por realizardetenciones como parte de sus mecanismoscoercitivos8.

Si bien no se descarta que algunos de esosilícitos sea consecuencia del abuso en el

ejercicio de las funciones jurisdiccionales,resulta sugerente que solo el 3.57% (28 casos)de esos casos sea por delitos contra la vida elcuerpo y la salud, y el 1.28% (10 casos) seanpor delito de lesiones. Ello es revelador, puessiempre se intenta acusar a los miembrosde las comunidades campesinas, nativas y alas rondas campesinas, cuando ejercen lasfunciones jurisdiccionales, de violadores delos derechos humanos. No se está sostenien-do que no se cometan abusos en la justiciacomunal, cada vez que se ejerce el poder lasposibilidades de abuso y de excesos siempreestarán presentes y deberán ser sancionadas.Lo que se sostiene es que estos actos no sonla regla sino la excepción, es decir, no sonrepresentativos.

El análisis del porcentaje de acusaciones por lacomisión de los delitos de coacción y secuestrorevela que aún existe resistencia en los ope-radores del sistema de justicia a reconocerlas facultades jurisdiccionales de las rondascampesinas. O en todo caso, se les reconocefacultades jurisdiccionales, pero no se lesreconoce facultades mínimas de coerción,indispensables para el ejercicio ecaz de lasfacultades jurisdiccionales.

Finalmente, es importante llamar la atenciónacerca de que los líderes comunales son acu-sados por cometer delitos que son en realidadmanifestaciones de la facultad jurisdiccional

de la justicia comunal. En efecto, la coaccióny secuestro son en realidad manifestaciones delas facultades de coerción, innatas al ejercicio

de las facultades jurisdiccionales. En otraspalabras, se está procesando a los líderescomunales por detener y por usar la fuerzacontra los procesados por la justicia comunal,facultad que es poder implícito de los líderescomunales para el ejercicio de las facultades

jurisdiccionales.

2.5. Distribución por género

8 Así, señala Raquel Yrigoyen que “en muchos casos,las autoridades comunales señalan que ellas mandanocios o muestran actas de arreglo a los jueces y scalesy estos no las toman en cuenta para archivar denunciaso procesos judiciales, por el contrario, las utilizan paracriminalizarlos (por secuestro, usurpación de funciones,entre otros delitos). De otra parte, en algunos casosla policía envía ocios “obligando” a las autoridadesronderas a detener personas, pero cuando ellas lohacen por su cuenta las procesan por secuestro”. Ver:YRIGOYEN FAJARDO, RAQUEL. Hacia Un Reconocimiento

Pleno de las Rondas Campesinas y el Pluralismo Legal.Publicado en: Revista Alpanchis: Justicia Comunitariaen los Andes. No 59-60 Edición Especial, Vol. 1 (2002)Sicuani, Cusco: Instituto de Pastoral Andina (pp.31-81).

Respecto a la cuestión de género, a pesarde que es signicativo el número de casosindeterminados (25.64%), es resaltante quemás del setenta por ciento de las denunciascorrespondan a hombres. Ello puede indicarla escasa participación de las mujeres en las

dirigencias de dichas entidades o al menos en eldesempeño de actos destinados a administrarjusticia que posteriormente son denunciadosante el Ministerio Público.

Por otro lado, resalta el hecho que de las 32denuncias contra mujeres, 23 corresponden amujeres pertenecientes a Rondas Campesinas.Además, del total de casos contra las mismas,18 corresponden a denuncias por Coacción y 8a denuncias por Secuestro.

Género Nº de denuncias Porcentaje

Mujer 32 4,08%

Hombre 551 70,28%

No se sabe 201 25,64%

Total 784 100%




15

2.6. Distribución por años (1994-2006) entre 1994 y 2006. Varias son las formas deinterpretar estos datos, los más pesimistaspodrían decir que cada vez se denuncia mása las autoridades de las comunidades cam-pesinas, nativas y a las rondas campesinaspor ejercer las facultades reconocidas en el

artículo 149° de la Constitución. Otros másoptimistas podrían sostener que la justiciacomunal se está extendiendo, hecho que seestaría probando con estas cifras.

Desde ésta posición, lo único objetivo y ciertoes que la justicia comunal es una realidad in-soslayable y que, con más frecuencia, los ope-radores del sistema de justicia viene recibiendodenuncias contra estos líderes. Todo estoplantea un desafío para el sistema de justicia

respecto a la inclusión de estas experiencias.

3. Análisis de las rondas campesinas enlas cifras entregadas

Los miembros de las rondas campesinas cons-tituyen el 73.72% del número total de líderescomunales denunciados a propósito del ejerci-cio de la justicia comunal. Esta realidad exige

analizar en especíco que está pasando conlas rondas campesinas, pues aquí es donde seestán concentrando los mayores problemas,y donde deben concentrarse las iniciativas ylas acciones.

Año Nº de denuncias Porcentaje

1994 18 2,30%

1995 12 1,53%

1996 19 2,42%

1997 25 3,19%

1998 27 3,44%

1999 36 4,59%

2000 60 7,65%

2001 54 6,89%

2002 47 5,99%

2003 74 9,44%

2004 108 13,78%

2005 147 18,75%

2006 137 17,47%

No se sabe 20 2,55%

Total 784 100%


En este cuadro se muestra un aumentoprogresivo del número de denuncias contramiembros de Rondas Campesinas, Comuni-dades Campesinas y Comunidades Nativas


Distribución de denuncias por año

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

160

140

120

100

80

60

40

20

0



16

3.1. Distribución de rondas por distrito

judicial

Este cuadro también ratica que la mayoríade las denuncias engloba dos delitos, coaccióny secuestro, los cuales están relacionadosdirectamente con el ejercicio de la funciónjurisdiccional por parte de las autoridadescomunales. Destaca también que solo el 4.84

% de los casos sea por delitos contra la Vida, elCuerpo y la Salud, dentro de los cuales se en-cuentra el delito de lesiones. Esta cifra, comofue señalado anteriormente, refuta aquellasarmaciones sistemáticamente sostenidas porlos enemigos de las rondas campesinas, en elsentido que estas son una institución que solonació para violar los derechos humanos.

3.3. Distribución de rondas por estado

del proceso

Este cuadro no hace otra cosa que conrmarque Cajamarca es el departamento dondelas rondas campesinas más denuncias tienen,englobando aproximadamente el 70% del totalde estas. Le siguen Lambayeque y Amazonasmuy alejados. Ciertamente, cabe recordar queesta información no toma en cuenta las rondascampesinas de Piura, lugar donde se sabe queeste fenómeno está extendido.

3.2. Distribución de rondas por delito

denunciado

Denuncias contra ronderos, por Distrito Judicial


Amazonas 29 5.02%

Ancash 7 1.21%

Ayacucho 22 3.81%

Cajamarca 401 69.38%

Junín 1 0.17%

La Libertad 31 5.36%

Lambayeque 41 7.09%

Puno 12 2.08%

San Martín 21 3.63%

Santa -Chimbote 13 2.25%

Total 578 100%


Denuncias contra ronderos, por delitodenunciado

Delito Nº dedenuncias

Porcentaje

Coacción 281 48.62%

Contra el Patrimonio 6 1.04%

Contra la Vida, elCuerpo y la Salud

28 4.84%

Desaparición Forzada 6 1.04%

Ejecución Extrajudicial 8 1.38%

Secuestro 188 32.53%

Tenencia Ilegal de armas 40 6.92%

Usurpación de funciones 21 3.63%

Total 578 100%


De otro lado, de las 578 denuncias a miembrosde rondas campesinas, 269 han sido formali-zadas, es decir, casi el 50%. 22 se encuentranen trámite y 174 han sido archivadas, es decircasi el 30%. Solo dos sentencias han sido re-portadas. Esta información es relevante puesevidencia que los scales no están formali-

zando todas las denuncias que reciben, antesbien, están realizando un ltro. Una pista detrabajo a explorar es evaluar y analizar el papel

Denuncias contra ronderos, por estado delproceso

Estado del ProcesoNº de

denunciasPorcentaje

Formalizada 269 46.54%

Archivada 174 30.10%

Trámite 22 3.81%

Acumulado 1 0.17%

Ampliación de Investigación 7 1.21%

Derivado a Juez de Paz 11 1.90%

En Recurso de Queja 1 0.17%

Extinción por prescripción 1 0.17%

Informe Final 22 3.81%

Investigación 30 5.19%

Investigación Policial 9 1.56%

Sentenciado 2 0.35%

No se sabe 29 5.02%

Total 578 100%




17

que vienen cumpliendo y que pueden cumpliren la coordinación entre la justicia comunal yla justicia estatal. Este papel puede ser útiltoda vez que pueden evitar el inicio de largosy costosos procesos judiciales contra líderescomunales, cuya único “delito” fue ejercerfacultades y competencias reconocidas en laConstitución. En todo caso, lo que está quedan-do claro es que los scales comienzan a jugarun papel fundamental en todo lo relacionadocon el reconocimiento y el fortalecimiento dela justicia comunal.

Asimismo, debe estimarse que la ausenciade reglas claras que denan la competenciamaterial, personal y territorial de la justiciacomunal, sigue siendo un factor que contribuyea la represión y al procesamiento de los líderescomunales. Este problema podría comenzara ser solucionado a través de la dación deuna ley de coordinación entre el sistema dejusticia estatal y las autoridades de las co-munidades campesinas, comunidades nativasy rondas campesinas que ejercen funcionesjurisdiccionales, tal como lo exige el artículo149° de la Constitución. La otra posibilidades el desarrollo de estas reglas a través de

una jurisprudencia ilustrativa o vinculanteo a través de plenos jurisdiccionales. Estaopción resulta interesante toda vez que ellosson los que viven y conocen más de cerca laexperiencia de la justicia comunal, y están enmejores condiciones de conjugar las normaslegales y constitucionales con la especicidady heterogeneidad de la realidad.

4. Perspectivas: Hacia unareinterpretación constitucional delartículo 149° de la ConstituciónPolítica que reconozca facultades

jurisdiccionales a las rondascampesinas

Como ya se señaló, la razón de este tra-tamiento distinto está no sólo en el artí-culo 149° de la Constitución sino en unainterpretación literal de esta disposición.

Es importante resaltar que el tratamientoigualitario que debe ser dado a las RondasCampesinas, respecto al resto de formas

de organización comunal, responde a unainterpretación constitucional sistemáticadel artículo 149° basada en los principiosde Unidad de la Constitución, ConcordanciaPráctica, Corrección Funcional, FunciónIntegradora y Fuerza Normativa. El recono-

cimiento de facultades jurisdiccionales a lasrondas campesinas, equiparándolas a las co-munidades campesinas y nativas supone unainterpretación constitucional que vaya másallá de la literalidad de la disposición, quedispone una labor de apoyo a las rondas en elejercicio de las funciones de las autoridadescomunales. En esa línea señala Ruiz Molledaque la frase “con el apoyo” contenida en elartículo 149º de la Constitución, sea interpre-tada en el sentido que las rondas campesinastienen una función supletoria en relación conlas Comunidades Campesinas en materia defunciones jurisdiccionales9.

Este reconocimiento de las funciones juris-diccionales de las rondas campesinas, puedehacerse de varias formas, lo ideal sería através de una reforma constitucional delartículo 149° de la Constitución. Si esto noes posible, podría recurrirse a una reinter-pretación del mismo artículo constitucional,la misma que debería ser realizada por elTribunal Constitucional a través de unasentencia con efectos vinculantes (doctrinajurisprudencial o precedente vinculante),en consonancia con los artículos VI y VIIdel Título Preliminar del Código ProcesalConstitucional. La otra posibilidad sería através de un precedente judicial a cargo dela Corte Suprema, en virtud de las facultadesreconocidas a esta en el artículo 22° de la

Ley Orgánica del Poder Judicial.Es necesario, además considerar que el re-conocimiento hecho por el Nuevo CódigoProcesal Penal del límite a la competencia dela jurisdicción penal ordinaria encontrado en“los hechos punibles en los casos previstos en elartículo 149° de la Constitución” podría versedesnaturalizado o podría tener un efecto nulo,en la medida en que los actores del sistema dejusticia estatal no manejen una interpretación

constitucional como la sugerida.

9 RUIZ MOLLEDA, op. cit. Pág. 53.



18

Quienes dirigen el sistema de justicia estataldeben unir esfuerzos en busca de solucionesa la problemática de la justicia comunal. Esnecesaria la capacitación de los actores delsistema de justicia estatal en zonas que cuen-ten con presencia de comunidades campesinas,

comunidades nativas y rondas. Ello no sólocon el afán de superar barreras de acceso a lajusticia como las lingüísticas o culturales, sinotambién en busca del respeto de las decisionesde las autoridades de la justicia comunal, deconformidad con el mandato contenido en elartículo 149° de la Constitución.

5. Algunas conclusiones

Primera: Existiría mayoritario reconocimien-to de la justicia comunal impartida por lascomunidades campesinas y nativas por la

justicia estatal

El bajo número de denuncias contra autorida-des de las comunidades campesinas (9.4%) y co-munidad nativas (1.1%) y el alto y mayoritarionúmero de denuncias contra líderes de rondascampesinas, sugieren que el ejercicio de las

funciones jurisdiccionales de las primerasestaría siendo reconocido por los operadoresde la justicia estatal, y que el problema es eldesconocimiento de las facultades jurisdiccio-nales de las rondas campesinas, problema quecomo es sabido, se origina en la defectuosaredacción del artículo 149° de la ConstituciónPolítica, la cual parte de un error, que radica enel desconocimiento de las facultades jurisdic-cionales de las rondas campesinas autónomasy la creencia que las rondas siempre existen

al lado de las comunidades campesinas. Otraalternativa de lectura de estas cifras indica-ría que sólo las rondas campesinas estaríanejerciendo funciones jurisdiccionales mientrasque las comunidades no estarían realizandoésta labor.

Segunda: Existe represión penal contra loslíderes de las rondas campesinas

A pesar del reconocimiento constitucional,existe una tendencia de los operadores del

sistema de justicia estatal a recurrir a larepresión penal contra líderes comunales,especialmente contra líderes de rondas cam-

pesinas, cuando estos ejercen las facultadesreconocidas en la Constitución. 784 denunciascontra más de 1,825 líderes comunales desdeel año 1994 hasta el año 2006 dan fe de estaarmación. Incluso en aquellos casos en los quela denuncia no ha sido formalizada, el tiempo

que ronderos o comuneros pasan detenidosmientras duran las investigaciones, debilitana las organizaciones comunales-ronderas,quebrantando el equilibrio comunal y, sobretodo, desconociendo su derecho a administrarjusticia.

Tercera: La justicia comunal y las rondascampesinas no se caracterizan por violar losderechos humanos

El hecho que los líderes comunales y, más enconcreto, los miembros de las rondas campe-sinas no sean acusados mayoritariamente porcometer excesos contra la vida, la salud y laintegridad física, desmitica las percepcionesdesinformadas que los acusan constantementede ser, por antonomasia, violadores de dere-chos fundamentales de las personas que sonsometidas a su jurisdicción.

Cuarta: La justicia comunal y las rondas

campesinas son acusadas mayoritariamentede cometer delitos de coacción y secuestro

Los líderes de las comunidades campesinas,nativas y de las rondas campesinas son acusa-dos en su mayoría por cometer supuestamentedelitos como el secuestro y la coacción (70.92%del universo de denuncias), que en realidadson manifestaciones de la facultad de deten-ción y en general del ejercicio de facultadescoerción, innatas al ejercicio de las facultadesjurisdiccionales10.

Quinta: Existe resistencia a reconocer lasfacultades jurisdiccionales de las rondascampesinas

El análisis del porcentaje de acusaciones decomisión de los delitos de coacción y secuestro,fundamentalmente contra las autoridades delas rondas campesinas, revela que aún existe

10 Para más información sobre la facultad de detención

de las rondas revisar: LEVAGGI TAPIA, RENATO, Lafacultad de detención de las Rondas Campesinas:¿Juguemos a la Ronda? Portal Justicia Viva. Junio de2008 www.justiciaviva.org.pe



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resistencia en los operadores del sistema dejusticia a reconocer las facultades jurisdic-cionales de estas. En todo caso, se reconocefacultades jurisdiccionales a las autoridades delas rondas campesinas, pero no se les reconocefacultades mínimas de coercio, indispensables

para el ejercicio ecaz de las facultades ju-risdiccionales.

Sexta: Necesidad de reconocer las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas

Atendiendo a la realidad que estas cifrasevidencian, es necesario analizar y evaluarla conveniencia de reconocer facultades ju-risdiccionales a las rondas campesinas. Estereconocimiento puede realizarse de varias

maneras, entre ellas, las enumeradas en elpunto 4 de este artículo.

En ese sentido, el 13 de noviembre de 2009 seaprobó el Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116.Las Salas Penales Permanente y Transitorias dela Corte Suprema de Justicia de la República,con el apoyo del Centro de Investigaciones Ju-diciales, realizaron el V Pleno Jurisdiccional delos Jueces Supremos de lo Penal, resolviéndosedecretar su carácter de precedente vinculan-

te. Basándose en el derecho a la identidadcultural, el artículo 149° de la Constitucióny el Convenio 169° de la OIT, este acuerdodeterminó que las Rondas Campesinas formanparte de un sistema especial propio y, en rigor,constituyen una forma de autoridad especialen los lugares o espacios rurales del país enque existen y por tanto poseen facultadesjurisdiccionales. Este importante avance, conlos aciertos, vacíos y dicultades, que desde

distintas miradas profesionales, analizan bri-llantemente el resto de autores de este libro,debe ser complementado con el reconocimien-to de los actores de todo el sistema de justicia,en miras de un reconocimiento estatal integralde la justicia especial o comunal.

Bibliografía

LEVAGGI TAPIA, Renato2008 La facultad de detención de las Rondas

Campesinas: ¿Juguemos a la Ronda? Portal Justicia Viva.

<http://www.justiciaviva.org.pe/

documentos_trabajo/analisis_pleno/ronda_camp.doc>

RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos2008 ¿Por qué deben reconocerse facultades

jurisdiccionales a las rondas campesi-

nas? Este artículo puede ser revisado enel portal de Red Académica de acceso ala justicia.

<http://www.redajus.org/biblioteca/

jcpleno.doc>

YRIGOYEN FAJARDO, Raquel2002 “Hacia Un Reconocimiento Pleno de

las Rondas Campesinas y el PluralismoLegal”. Publicado en: Revista Alpanchis:

Justicia Comunitaria en los Andes. No59-60 Edición Especial, Vol. 1. Sicuani,Cusco: Instituto de Pastoral Andina(pp.31-81).



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PARTE II

UNA MIRADA DESDE LA SOCIOLOGÍA

comentarioS al acuerdo plenario* John S. Gitlitz 11

* Traducido al español por Aníbal Gálvez Rivas, inte-grante del programa Justicia Viva del Instituto de De-fensa Legal.11 Escribo estos comentarios no como abogado, puesno lo soy, mucho menos como experto en Derecho pe-ruano, sino como un cientíco político que ha estudiadoa las rondas de Cajamarca desde inicios de la décadade los ochenta, poco después de su formación inicial.Por lo tanto, como cientíco social no puedo referir-me al razonamiento jurídico del acuerdo, sino a susimplicancias sociales y étnicas. Cajamarca presenta lapeculiaridad de ser un departamento con pocas comu-nidades campesinas reconocidas legalmente, por lo que

las rondas asumieron desde el inicio, aunque sin reco-nocimiento estatal, el rol del gobierno comunal. Es porlo tanto una región donde la ambigüedad de la Consti-tución peruana ha sido particularmente relevante.

Creo que sería difícil sobreestimar la im-portancia del acuerdo plenario. El reconoci-miento de la Corte Suprema de que, a pesarde su lenguaje ambiguo, el artículo 149° dela Constitución peruana es aplicable a lasrondas campesinas, representa para estas unpaso gigantesco hacia delante, no solo porque

empieza a resolver molestos problemas lega-les –las frecuentes acusaciones de usurpaciónde funciones, coacción y secuestro que hanplagado a los ronderos por décadas- sino tam-bién porque, al hacerlo, otorga una renovadalegitimidad a una organización que ha hechomucho por ganar dignidad y respeto para elcampesinado.

El acuerdo tiene dos grandes virtudes adicio-nales. Por un lado, llama nuestra atención

hacia otras cuestiones difíciles y proponenuevas vías para afrontarlos, en especial eltrascendente asunto de los derechos humanos.

Por otro lado, maniesta respeto por la idea,y la realidad, de que el Perú es una naciónmulticultural.

Sin embargo, que el acuerdo plenario represen-tará un avance similar para el poder judicial



22

12 Esta idea fue capturada en un eslogan temprano queidenticaba a sus enemigos como “ladrones chicos” y“ladrones grandes”. Los ladrones chicos eran los abi-geos que les robaban, mientras que los ladrones gran-des eran los burócratas corruptos, así como jueces ycomerciantes explotadores que los engañaban.13 No es, por cierto, un problema que se limite al Perú.En todo el mundo donde coexisten múltiples culturasdentro de un Estado, donde las mayorías han soporta-do discriminación, y donde los Estados han fracasadoen administrar justicia, han surgido sistemas de justi-

cia “informal” similares a las rondas y han presentadolos mismos desafíos. Esto ha pasado tanto en África, elMedio Oriente, Canadá, o incluso en mi propio país, losEstados Unidos.

peruano es un asunto diferente, pues hastacierto punto puede absolverlo de la responsa-bilidad de afrontar sus propios fracasos en lazona rural, afortunadamente reconocidos enforma explícita en el acuerdo. Pero junto a susvirtudes, que son varias, el acuerdo plenariotiene ciertas debilidades y deja todavía mu-cho por hacer, al menos desde la perspectivade un observador que no es abogado, sino uncientíco social.

Las implicancias del reconocimiento del acuer-do plenario de que la Constitución garantizauna jurisdicción especial a las rondas vanmás allá de la estrechez de la administraciónde justicia. Las rondas campesinas han sidosiempre mucho más que solo patrullas paraprevenir robos o asambleas para resolver dis-putas. Surgieron en un mundo rural en el quelos campesinos eran despreciados, discrimi-nados y explotados, y donde las comunidadescampesinas no tenían estructuras formalespara administrar sus asuntos o expresar susdemandas frente a sus opresores.12 Su mayorlogro no fue detener a los abigeos o adminis-trar justicia, sino el empoderamiento de loscampesinos, dotándolos de una dignidad, voz y

presencia que no habían tenido. Con las rondas,los campesinos se convirtieron en ciudadanosque deben ser tomados en cuenta.

Fue por esta razón mayor que han sido tandañinas las acusaciones frecuentemente re-petidas de que usurpan funciones del poderjudicial cuando resuelven conictos, o quecuando detienen sospechosos cometen se-cuestro. Incluso si el número de campesinossentenciados por usurpación o secuestro no

fuera elevado, han sido muy numerosos losacusados, y más aún los citados a responderen las investigaciones, a menudo con un grancosto en tiempo y dinero para los ronderos.Las acusaciones no solo dicultaban la admi-nistración de justicia, sino que desgastaban ala organización –las rondas han estado menosdispuestas a afrontar problemas por temor alas represalias estatales y hábiles líderes conpotencial han estado menos dispuestos a darun paso adelante por miedo a las acusaciones.

Debido a sus vacilaciones para actuar, las ron-das perdieron en parte el carácter central quetenían en sus comunidades. Es todo esto –no

solo la justicia campesina- lo que hizo que lademanda rondera por reconocimiento de unajurisdicción especial sea tan fundamental. Porello es tan importante este acuerdo plenariopara las rondas campesinas.

El acuerdo plenario de la Corte Suprema tieneotra gran virtud pues centra la atención dondedebió haber estado desde el inicio: la muyproblemática tensión entre la justicia ronderay los derechos humanos. Es verdad que en lasrondas campesinas se producen violaciones delos derechos humanos, como en todo el ambien-te jurídico, al menos en su denición formal yexplícita que yace en la Declaración Universalde Derechos Humanos. Cuando las rondasusan la violencia física, vulneran la integridad

física de los sancionados, en sus juicios no haypresunción de inocencia, además discriminan,a las mujeres por ejemplo (que en la prácticala justicia estatal también vulnere los mismosderechos no resuelve el problema). Mi propósitono es condenar a las rondas, sino solo recono-cer una realidad. Pero tampoco deberíamossobredimensionar esa realidad. Normalmentela violencia de la ronda no es extrema. Además,las rondas realmente protegen otros derechosvaliosos: la dignidad de su comunidad, su au-tonomía e igualdad. Sin embargo, su uso desanciones físicas cuestiona a cualquiera quecrea en los derechos humanos. Ponderar estasdos cuestiones es el núcleo del problema.13

Probablemente debo aclarar mis propios valo-res en este punto. Creo que la contribución delas rondas a la dignidad, igualdad y la ciudada-nía del campesinado (preero usar el términocampesino en vez de indígena porque la pobla-



23

ción rural de Cajamarca tradicionalmente se haautoidenticado así) ha contribuido bastantepara hacer del campo un mejor lugar. Tambiéncreo que, en gran medida, aunque no siempre,la administración de justicia de las rondasha sido justa y razonable, reejando valores

comunales y un sentido común pragmático.Por otro lado, también creo profundamenteen los derechos humanos y, aunque respetoel llamado por un “diálogo intercultural”, metemo que cualquier esfuerzo que relativice losderechos humanos corre el riesgo de ponernosen un lento deslizamiento hacia un mundodonde será imposible marcar límites. Los de-rechos humanos en un mundo globalizado deestados poderosos y mercados impersonalesson demasiado importantes para arriesgarse asu debilitamiento.

El gran desafío es, por lo tanto, reconciliar a lasrondas con los derechos humanos, procurándo-les el menor daño posible al hacerlo, y admitoque –incluso después de 30 años de estudiar alas rondas- aún no he podido hacerlo.

El acuerdo plenario plantea algunas sugeren-cias valiosas sobre cómo proceder en estesentido. Basándose en las sentencias de la

Corte Constitucional colombiana, establececonceptualmente un “núcleo esencial de de-rechos fundamentales”, sobre los que “existesuciente consenso intercultural”. Especí-camente, se reere a “la vida, la dignidadhumana, la prohibición de torturas, de penasy de tratos inhumanos, humillantes o degra-dantes, la prohibición de la esclavitud y de laservidumbre, la legalidad del proceso, de losdelitos y de las penas – bajo la noción básicade “previsibilidad” para evitar el derecho a la

autonomía cultural”. Luego prosigue con unalista de seis situaciones especícas contra lasque todos deberían estar protegidos:

1. “las privaciones de libertad sin causay motivo razonable – plenamentearbitrarias…

2. las agresiones irrazonables o injus-ticadas a las personas cuando sonintervenidas o detenidas…

3. la violencia, amenazas o humillacio-nes para que declaren en uno u otrosentido

4. los juzgamientos sin un mínimo deposibilidades para ejercer la defensa

5. la aplicación de sanciones no conmi-nadas por el derecho consuetudinario

6. las penas de violencia física extrema–tales como lesiones graves, mutila-ciones- entre otras.

Si entiendo el acuerdo plenario con precisión–y repito, no soy abogado- la Corte Supremaestablece tres criterios a tomar en cuenta aljuzgar a los ronderos:

1. Si los actos de las rondas son reejodel derecho consuetudinario comunalo un abuso de las normas comunales.

2. Si fuera lo primero, una ponderación(test de proporcionalidad) que deberá“tener en cuenta los bienes jurídicoscomprometidos… en relación con elderecho a la identidad cultural…,prevaleciendo siempre los interesesde más alta jerarquía… el núcleo delos derechos fundamentales.”

3. Si el criterio 1 y 2 sugieren que existen

“hechos punibles” la aplicación delartículo 15° del Código Penal (errorde comprensión culturalmente con-dicionado) para exonerar o reducir laresponsabilidad penal.

Al sopesar estos tres criterios los peritajesantropológicos se vuelven clave, primero paradeterminar si en un caso particular los actosde las rondas han seguido de hecho su propioderecho consuetudinario y, segundo, para

ponderar si los responsables individuales poractos particulares son capaces de entender lasnormas nacionales.

Aunque estos primeros pasos son valiosos,sospecho que son insucientes y que aplicar-los con cierta consistencia será difícil por dosrazones. Primero, los actos que violan inclusola lista limitada de derechos protegidos queha establecido la Corte Suprema no son in-cidentales en la práctica rondera, sino que

son inherentes a la naturaleza misma de lajusticia rondera. Segundo, el Derecho no esnunca, y nunca debería ser, un simple reejo



24

14 Quizá un ejemplo más claro de esta función “imagi-nadora” puede ser tomado de mi propio país. Cuando

la Corte Suprema declaró que las escuelas separadassegregadas por raza no eran iguales y ordenó la inte-gración. Esa orden claramente violaba normas locales ytuvo que ser hacerse cumplir por las fuerzas del orden.

de las creencias comunales. Es también unaforma de imaginar un mundo mejor, y caminapor la cuerda oja entre codazos a normas yprácticas sociales mientras mantiene su propialegitimidad.14 Solo un ejemplo: las creenciastradicionales sobre el rol de la mujer y el trato

que recibe dentro de la familia. Aunque estaidea del uso social del Derecho para buscarcambios merece comentarios adicionales, eneste punto comentaré el primer problema,referido al rol de las sanciones físicas.

Todo sistema de justicia impone sanciones, y lasanción es siempre el ejercicio de la coerción,de la violencia. Sancionar con cárcel, despuésde todo, es una forma de violencia, quizá decierta forma peor que las prácticas ronderas

normales de latigazos y sumergir a alguien enel agua, debido a que dura bastante y afectano solo al condenado sino a toda su familia. Sino pudieran imponer sanciones, en este casola cárcel, los sistemas de justicia serían casiimpotentes.

La ronda no puede enviar a nadie a la cárcel,y cuenta solo con tres armas para imponer suautoridad: a) la fuerza moral de la comunidad(la humillación y la vergüenza); b) las multas

(que constituyen una parte muy pequeña de supráctica); y c) las sanciones físicas. Sin estastres opciones, las rondas serían impotentes, yreconocerles jurisdicción no tendría sentido.Sin embargo, desde la época de la ilustración,la fuerza física (y probablemente también lahumillación pública) ha sido rechazada cadavez más como medio disciplinario. Por de-nición desafían los conceptos modernos dederechos humanos, incluso la estrecha listaestablecida en el acuerdo plenario.

El problema, sin embargo, es más complejo.Las asambleas ronderas, al menos las quehe estudiado en Cajamarca, no son procesosjudiciales como podríamos entenderlas. Losronderos, aquellos que he estudiado, así comoel acuerdo plenario, adoptan el lenguaje delos sistemas legales modernos. Hablan dejuicios, pruebas, culpabilidad y sanción. Perono es esa la forma en que trabajan, al menosen Cajamarca. Los procesos en las rondas son

más propiamente vistos como arreglos. Supunto nal es la rma de un contrato (social)para reconstruir la paz comunal. Las asambleas

no están tanto para juzgar la culpabilidad delos acusados, que a veces se presume, y soloimponen sanciones de manera secundaria. Lasasambleas son más bien espacios donde se tratade discutir, negociar y atestiguar los términosde la reintegración/rehabilitación del acusado

en la comunidad.

Antes de que el arreglo pueda llevarse a cabose requieren tres condiciones.

En primer lugar, debe haber algún tipo de pa-decimiento físico. Así, antes de la asamblea,los acusados pueden ser obligados a rondar enla noche y trabajar en proyectos comunalesdurante el día. Podrían recibir latigazos o sersumergidos en el agua helada cuando se les

exige confesar. La severidad de estas sancio-nes variará según la gravedad del delito, losantecedentes del acusado, y su voluntad decooperar. Generalmente la violencia aplicadano es muy severa, pero cuando los supuestosculpables son rebeldes o reincidentes la rondapuede ser brutal. Mi propósito en este puntono es condenarlos, sino reconocer una reali-dad. El proceso en las rondas requiere que seimpongan sanciones con anticipación comocondición para el arreglo. De hecho, muchas

veces no hay castigo después de la asamblea o,si hay alguno, es meramente simbólico (cuandohe preguntado la razón de esto, normalmentese me ha respondido “ya lo hemos castigadosuciente”).

En segundo lugar, debe haber algún tipo de re-paración, generalmente en dinero, por el dañoocasionado. Esta reparación puede no ser igualal daño, puede ser menor dependiendo de losrecursos de los involucrados, o puede ser solo

simbólica, pero debe estar siempre presente.

Finalmente, debe haber una confesión. Losacusados aceptan tener responsabilidad,confesar en detalle, pedir perdón –que esformalmente dado por los agraviados y por laasamblea en conjunto-. Solo cuando se cum-



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plen estas condiciones es posible el arreglo yla asamblea culmina el proceso. El acusadoconfesará nuevamente, en un acto consciente-mente humillante, la víctima perdonará, y losdos rmarán un acuerdo escrito en el que secomprometen a comportarse mejor y la comu-nidad acepta, todo formalmente atestiguado yrmado por todos los presentes.

Nótese que en este proceso no se requiereuna cuidadosa ponderación de la culpabilidad,aunque sí cierta evidencia. La confesión es amenudo la prueba, y frecuentemente es extraí-da por la fuerza. Los acusados pueden defen-derse a sí mismos, pero no tanto proclamandosu inocencia sino explicando sus acciones. Sinembargo, este es un proceso “moral”, que to-dos los involucrados entienden, y en el que losronderos a menudo hacen referencia a valorescomunales y los debaten. Pero si este es un pro-ceso que cumple los estándares establecidosen la declaración universal, o incluso el máslimitado “núcleo” de derechos fundamentalesestablecidos por el acuerdo, es claramente unasunto muy cuestionable.

Sin embargo, ¿es quizá esto aceptable? Quizá.Los procesos judiciales en occidente desdela época de la ilustración han requerido unacuidadosa deliberación de la evidencia, unapresunción de inocencia, el derecho de defen-sa, etc. Esto se debe a que la determinaciónde la responsabilidad es un punto clave. Laresponsabilidad conduce a largos castigos.Los errores pueden hacer un daño enorme yduradero, y precisamente por ello debemoshacer todo lo posible por evitarlos. A partir deello surge el derecho al debido proceso. Pero

en las rondas el n no es el castigo, al menosidealmente, sino la reintegración y la rehabi-litación. Es encontrar un modo para dejar delado los conictos, formalmente al mínimo,de modo que en el futuro todos podamos vivirjuntos en paz. Pueden ocurrir errores, perotienen consecuencias menos graves, porqueuna vez que la asamblea ha terminado, cual-quier cosa que hubiera roto la paz comunal hasido dejada de lado, al menos en principio. Lapráctica a menudo, aunque no siempre, cumple

con este ideal. Es claro que existe espacio paraacciones arbitrarias, venganzas, ejercicio depoder, y corrupción. Aunque generalmente me

han impresionado su sentido común de equi-dad y moderación, he encontrado sucientesejemplos de abuso para preocuparme.

¿Cómo, entonces, deberían ponderarse losrequerimientos de la justicia rondera y los

derechos humanos, incluso la lista limitadaplanteada en el acuerdo, de modo que serespete la integridad de ambos? Sospechoque los órganos jurisdiccionales afronta-rán grandes dicultades en esto, y que elresultado probablemente continúe siendoinconsistente.

El acuerdo sugiere que procedamos a travésde un diálogo intercultural. Esta ha sido, porsupuesto, la demanda de los relativistas cultu-

rales por décadas, ya sea que se encuentren enlos estados asiáticos, tribus africanas, o inclusoabogados estadounidenses buscando justicarla tortura. Considero que este diálogo es desingular importancia, pero será difícil llevarloa cabo y plantea riesgos reales. Una vez queempezamos a adaptar los derechos humanosa circunstancias locales y múltiples, e.g., unavez que ocializamos el relativismo cultural,corremos el riesgo de que sea incluso másdifícil decir basta. Debemos tener cuidado en

no debilitar la idea de que los derechos tantoque pierdan su capacidad para proteger. QuizáJack Donnelly ofrece un camino a seguir, porlo que vale la pena citarlo.

El respeto por comunidades moralesautónomas parecería demandar ciertadeferencia a las evaluaciones internasde una sociedad sobre sus prácticas,pero comprometernos a actuar sobre labase de los juicios morales de otros sería

abrogar nuestras propias responsabilida-des morales…

Los derechos humanos particulares soncomo “conceptos esencialmente con-frontados” en los que hay un consensosubstancial pero general sobre signicadobásico unido con no menos importantesconictos de interpretación sistemáticosy aparentemente irresolubles.

Yo sugeriría… que las variaciones defendibles

en interpretaciones son probablemente rela-tivamente pocas en número. Y no todas las“interpretaciones” son igualmente plausibles



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o defendibles… existen considerables diver-gencias en interpretación no solo entre sinodentro de las culturas… Incluso donde hayvariaciones… necesitamos todavía preguntarsi la cultura es de hecho la causa de estasdiferencias.15

Donnelly resume su argumento sugiriendoque deberíamos pensar en los derechos entérminos de tres niveles. El primer nivel es elde concepto general, que plasma la esenciade un derecho, y donde debería haber pocoespacio para la exibilidad cultural. El se-gundo nivel tiene que ver con articulacionesmás especícas del concepto general. A partirde aquí la diferencia cultural puede ser im-portante y debe tomarse en cuenta, aunque

sostiene que el rango de variaciones deberíaser limitado y no todas pueden ser igualmen-te aceptables. Es en el tercer nivel, que sereere a la forma especíca cómo el derechoserá implementado/protegido, que los valoresculturales permiten amplias variaciones. Nó-tese que para Donnelly el debate no es sobredeniciones: es sobre cómo el derecho seráarticulado y defendido.

Considero que este razonamiento debería

dar forma a cualquier diálogo intercultural.El análisis no debería debilitar el contenidoconceptual de ningún derecho –los derechosson valiosos como protecciones-. Pero debe-ría abrirse la conversación sobre cómo seránprotegidos.

También tengo otra preocupación, basada enmi disconformidad con el mismo concepto dederecho consuetudinario y el uso del artículo 15del Código Penal. Conceptualmente la idea del

derecho consuetudinario tiene una circularidadinherente: si descubrimos el derecho consue-tudinario observando lo que las comunidadeshacen, cómo podemos distinguir cuando lo queellos hacen vulnera ese derecho. En teoría, através del peritaje, pero hay mucho espacioaquí para la subjetividad, como se dieroncuenta rápidamente los británicos cuandointentaron codicar las normas nativas de losterritorios que habían conquistado. Pero tengootra preocupación todavía más grave: tanto el

derecho consuetudinario como el artículo 15°del Código Penal encarnan lo que veo como undualismo simplista, que propone la existencia

de una “cultura nacional ocial” contra una“cultura indígena”. De hecho, ambos puedenser en este punto una herencia del paternalis-mo indigenista de inicios del siglo veinte. Enel mejor de los casos, este es un malentendidoque sobresimplica la idea de cultura. En el

peor de los casos es una forma oculta de con-descendencia, que etiqueta nuevamente a loscampesinos/nativos cuyos derechos creemosproteger como el otro incivilizado. Cualquierade los casos, en mi opinión, es simplementeequivocado.

La sociedad/cultura indígena/campesina esmucho más compleja. Es una mezcla uida,constantemente cambiante y confrontadade valores y normas tradicionales, prácticas

pragmáticas que posibilitan la paz social, va-lores que se han construido a través de añosde resistencia a la opresión, y expresioneslocales de poder. Está inuenciada por his-torias internas y presiones externas, desdecatequistas, partidos políticos, burócrataslocales, normas ociales, y organizacionesde derechos humanos. Cada campesino queconozco existe en múltiples mundos (un puntoreconocido por el acuerdo plenario), con unpie en su chacra y el otro en el universo mayorque es el Perú moderno.

Usar el artículo 15° del Código Penal como sa-lida del dilema de ponderar la justicia ronderay los derechos humanos puede ser inevitable.El Derecho requiere deniciones claras quedenan límites –de este lado estás vulnerando,en este lado no- y el Derecho peruano puedeno ofrecer alternativas. Reitero que no soyabogado, pero me preocupa que la aplicaciónde este artículo nos arriesga a reforzar elmundo dual de desigualdades que ha sido pormucho tiempo parte del Perú, y de muchosotros países, incluyendo el mío. ¿Realmentequeremos decir que solo porque uno nace enCuyumalca, San Antonio o Cabracanchas, notiene los mismos derechos y protecciones quetendría, por ejemplo, un ciudadano de Lima?(la violencia contra las mujeres nos viene otravez a la mente).

15 DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory and Practice. Ítaca y Londres: Cornell University Press,2003, pp. 92, 96-97.



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Para resumir mi argumentación, como cientí-co social que ha estudiado al Perú rural durantetreinta años, creo que el acuerdo plenario es unsalto enorme hacia adelante. Al reconocer elderecho constitucionalmente protegido de lasrondas campesinas a una jurisdicción especial,

hace mucho para protegerlas, y por tanto paraproteger lo que han conseguido para corregirla marginación a los campesinos. Rearma elrespeto por la diversidad cultural, oponiéndosea las presiones asimilacionistas del pasado.También concentra nuestra atención en losproblemas más importantes, en particular ladifícil relación entre la aplicación del derechoconsuetudinario de las rondas y los derechoshumanos. Y sugiere lo que bien pueden sercaminos productivos sobre cómo proceder paraponderar ambos.

Pero es solo un primer paso, y que tiene algunasdebilidades. Es vital encontrar una forma paraproteger un espacio para la justicia rondera,que se ha vuelto necesario debido a que elmundo rural, tanto en sus realidades prácticascomo en sus expresiones culturales, es diferen-te del mundo urbano, porque el Estado ha falla-

do en proveer orden con justicia en el campo, yporque el poder para resolver conictos ha sidorealmente central para el empoderamiento,dignidad y ciudadanía campesinos. Pero pro-teger la integridad de los derechos humanos,y hacerlo con una consistencia necesaria, quefortalezca esos derechos y respete la diversi-dad, es igualmente vital. Ello demandará undiálogo intercultural, pero uno que evite elriesgo de vaciar derechos de su contenido.La tarea de buscar ambos, con respeto y sinprejuicios, se mantiene pendiente.

En síntesis, tal vez la gran virtud del Acuerdoes que deja la cuestión de derechos humanostodavía abierta, a la vez que abre un amplio

espacio protegido de actuación a las rondas.

Bibliografía

donnelly, Jack2003 Universal Human Rights in Theory and

Practice. Ítaca y Londres: Cornell Uni-versity Press, pp. 92, 96-97.



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PARTE III

UNA MIRADA DESDE LA ANTROPOLOGÍAJURÍDICA

Sobre el acuerdo plenario n 1-2009/cj-116. una mirada deSde la antropología jurídica

Patricia Urteaga Crovetto

Introducción

Hasta hace muy poco la hegemonía del derechoestatal proscribía manifestaciones jurídicasdistintas en aras de mantener la unidad juris-diccional. Esta práctica ha tenido muy pocoéxito, puesto que incluso la penalización y la

victimización de los gestores de estas “otras”justicias no han impedido que continúenvigente. No obstante, esta tendencia pena-lizadora ha sido una preocupación latenteentre aquellos preocupados por el tema desdemucho antes que se discutiera en el CongresoConstituyente de 1992. El reconocimiento dela administración de justicia indígena y delderecho consuetudinario en el artículo 149ºde la Constitución Peruana de 1993 tenía comoobjetivo evitar la proscripción del ejercicio del

derecho consuetudinario. Y si bien la fórmulaplasmada en dicho artículo no recogía toda lariqueza fenomenológica de la administración

de justicia no estatal, al menos introducíaun resquicio legal para la defensa de dichasjurisdicciones. A pesar de ello, las cortes sellenaron de causas contra los operadores dela justicia indígena16.

La preocupación de la sociedad civil por lapenalización de la administración de justicia

indígena se ha trasladado al Estado y esto es,debo decirlo, encomiable. El Acuerdo PlenarioNº 1-2009/CJ-116 congura una prueba de lareciente preocupación de uno de los poderesdel Estado por la vigencia y el funcionamien-to de la justicia de grupos sociales como lasrondas campesinas. No sólo es una mirada

16 LEVAGGI TAPIA, Renato, Informe jurídico: Situaciónde los casos de miembros de comunidades campesinas,

nativas y rondas campesinas denunciados ante el Minis-terio Público por ejercicio de su función jurisdiccional,Instituto de Defensa Legal, Documento de trabajo Nº36, 2009.



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desde el Estado a esa otra justicia que sedesarrolla en el campo, sino que al mismotiempo constituye una introspección sobrela manera como éste ha representado judi-cialmente a estas otras justicias y derechos,y las consecuencias que ello ha tenido en lapráctica. Esta mirada a la justicia indígenao rondera en constante relación -no siemprearmoniosa- con el derecho del Estado permitedescubrir las identidades propias y ajenas dela justicia construidas en el intercambio, peroademás el poder ejercido en esta relación, asícomo el éxito o fracaso de la misión civiliza-dora del derecho del Estado y la resiliencia,acomodo, o etnogénesis de las jurisdiccionesno estatales.

El Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116 sobreDesaparición Forzada también trata el temaaunque de manera indirecta, pues establecelos parámetros para juzgar este delito, delcual son acusados no sólo ronderos sino tam-bién autoridades comunales que aplican susnormas consuetudinarias de manera legítima.Por ello una mirada integral a estos acuerdospuede darnos más luces sobre la necesidad deque el Estado construya nuevas bases de una

interlegalidad que supere las antiguas ansieda-des de jurisdicción exclusiva y excluyente quepretendía desaparecer la historia por decreto,castigando en lugar de dialogar y destruyendoen lugar de construir.

En esta oportunidad, se trata de concordarestándares de juzgamiento entre los juecesdel Poder Judicial para aplicarlos a aquellosacusados por delitos derivados de su accionaren la administración de justicia rondera. Estosestándares parten de un análisis sistémico dela legislación sobre la materia, entendiendopor ésta tanto las normas nacionales como in-ternacionales aplicables. Se trata, entonces,de recurrir a la legislación global para resol-ver un asunto local. Los estándares, además,emergen de la comprensión de los jueces dela Corte Suprema sobre lo que se quiere juz-gar; en este caso, la justicia rondera, y porello cobran sentido los textos académicos que

revisan. En este comentario, nos centraremosen algunos aspectos del Acuerdo que son deinterés para la Antropología del Derecho,

como la denición de rondas campesinas, laindeterminación del derecho, el “error detipo” dentro de la jurisdicción especial y losderechos humanos.

Primero.- el derecho estatal dene las rondas

campesinas

El Acuerdo se debate metodológicamente entreuna interpretación exegética de las normas yuna más bien literal. Lo primero es evidentesobre todo cuando se trata de denir el sujetodel derecho al ejercicio jurisdiccional. Segúnel artículo 149º de la Constitución las rondascampesinas son sólo órganos de apoyo, peromediante la interpretación exegética los jue-ces de la Corte Suprema llegan a la conclusión

que las rondas son autoridades comunales,sean o no parte de comunidades campesinaso nativas. Si bien esta interpretación permitereconocer el derecho de las rondas a ejercerfunciones jurisdiccionales en sus ámbitos, alhacer esta apreciación la Corte reica a lasrondas. Es decir, un fenómeno dinámico desdela perspectiva de las Ciencias Sociales es con-vertido en un tipo ideal para el Derecho, pueséste requiere denir en una fórmula el sujetodel derecho. Y aquí radica el mayor problema

de este venerable esfuerzo: someter la diver-sa y cambiante realidad social a una fórmulaescueta que permita su positivización. Tareadifícil, Sancho.

Lo interesante de este ejercicio, además,es que constituye una búsqueda de la razónde la existencia de la justicia rondera. Sededuce de la literatura analizada por losjueces de la Corte que las rondas surgen allídonde no existe Estado: “cabe resaltar que

en muchos casos las funciones jurisdiccionalesen cuestión se dan no solo como un intentode reivindicar y armar sus propias esferas,sino que vienen ‘propiciadas’ por la ausenciao casi nula existencia de presencia estatal”(p. 6). Sin embargo, en Chota las rondas sur-gieron por iniciativa de un comunero que a suvez era funcionario público porque ejercía elcargo de Teniente Gobernador de Cuyumalca(Cajamarca). No se trata entonces de que elEstado esté ausente, pues no lo está. Se trata,

en este caso, de un Estado ineciente paracumplir sus funciones debido fundamental-mente, según testimonio de muchos ronderos,



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a la corrupción, entre otros problemas (Hua-maní, Moscoso y Urteaga, 1988). Los vínculosentre la justicia rondera y la estatal puedenser en algunos casos nebulosos, pero, su exis-tencia es difícil de negar sin desnaturalizara las rondas.

Segundo.- el derecho estatal dene la normaconsuetudinaria

Otro asunto controvertido es la indetermina-ción del derecho17 –característica tanto delderecho consuetudinario como estatal-, queno es objeto del análisis de este Acuerdo,sino que queda como tarea pericial en cadacaso especíco. No obstante, la necesidad dedenir de qué estamos hablando cuando ha-

blamos de derecho consuetudinario dentro delos márgenes del derecho positivo lleva a laCorte Suprema a una interpretación “etic”18,en la medida que usa sus propias categoríasde clasicación para tratar de aprehenderun fenómeno social. Ello es evidente, porejemplo, cuando se establece que “será delcaso establecer, como primer paso, la exis-tencia de una concreta norma tradicionalque incluya la conducta juzgada por la RondaCampesina. Esa norma tradicional…sólo podrá

comprender la defensa y protección de losintereses comunales o de un miembro de lacomunidad donde actúa la Ronda Campesina”(p. 7). ¿Y si no lo hace? Pues según el Acuerdono se congura el presupuesto de una normade derecho consuetudinario, y por ende, dejurisdicción especial. La tarea de decir quées y qué no es derecho –incluso el consuetu-dinario- sigue estando en el lado dominante,el del Estado.

Ello se explica, en parte, por la cultura ju-rídica de los jueces de la Corte. En efecto,el imaginario judicial estatal sobre la normaconsuetudinaria no parece comprender que enlos juicios comunales muchas veces no existeclaridad inicial sobre la conducta denunciaday es en el mismo juicio donde se va aclarandolos contornos y detalles del problema. Sueleocurrir que las denuncias ocultan un desequi-librio social distinto al denunciado. La justiciaconsuetudinaria tiene la descomunal tarea de

“separar la paja del grano” y distinguir por quéacude la persona a dicho fuero, más allá delas razones formales que ésta haya expresado.

Y ello sucede, entre otras cosas, porque losfueros comunales no son meros laboratoriosdonde se procesan ecuaciones de justicia,sino que cumplen otras muchas funciones. Unjuez rondero no sólo “dicta” el derecho, sinoque es un componedor, psicólogo, educador,

policía, etc. A ello se agrega la ausencia deabogados, que en la justicia estatal suelencumplir el rol de cernidores del problema delagraviado. En efecto, los abogados traducenel problema social en términos legales, puesde ello depende que los jueces lo reciban.Nada más lejos de la justicia indígena, cuyosrequisitos de accesibilidad dieren de los dela justicia ordinaria.

El problema de la descripción de un sistema

jurídico distinto no es un tema nuevo. Entrelos años 1940s y 1950s, Max Gluckman estudióel sistema legal de los Barotse o Lozi en Zam-bia y Paul Bohannan el de los Tiv de Nigeria.Lo interesante de las investigaciones de estosantropólogos del derecho es que ambos usaronmétodos distintos para estudiar estos sistemas.Mientras el primero usó las categorías del de-recho británico para entender el derecho delos Lozi, el segundo usó las categorías propiasde los Tiv. Bohannan decía, por ejemplo, queel “jir” (término que signica tribunal y caso)no tenía como objetivo “aplicar el derecho sinodecidir qué es lo correcto en un caso particu-lar” (119). Por ello, la norma no es un corpus

juri sino una conducta “reconocida como vin-culante entre los miembros de la comunidadTiv” en ese preciso momento. (157). Por suparte, Gluckman aplicó categorías del derechobritánico, tal como la de “hombre razonable”,para encontrar un concepto similar en el

derecho Lozi. Los resultados no fueron muyalentadores, pues ciertamente se tergiversóla “descripción densa” del sistema legal, parausar un término de Geertz.

17 PÉREZ LLEDÓ, Juan A, “Teorías críticas del Derecho”.En: Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol. 2, «ElDerecho y la justicia», Ed. Trotta, Madrid, 1996, págs.87-102.18 Aquí me reero a la categoría “etic” versus la “emic”

que provienen de la lingüística (Véase PIKE, L. Kenneth,Language in relation to a unied theory of the structureof human behavior, part 1. Glendale, Calif.: SummerInstitute of Linguistics, 1954, 170 pp. ¿?



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No se puede dejar de reconocer el esfuerzodesplegado por la Corte Suprema por entendercómo funciona la ronda campesina en ejerciciode su justicia; sin embargo, hubiera sido másinteresante que las reuniones para el AcuerdoPlenario se hubieran descentralizado; esto eso,

se hubieran realizado en el propio ámbito delas rondas. Ello hubiera permitido tener todoslos elementos para reconocer que muchasveces lo que nosotros desde nuestra culturajurídica consideramos una norma, no lo espara los operadores de la justicia indígena.Hay pues mucho trabajo que hacer para deco-dicar los signicados culturales del derecho,pero la tarea es imprescindible si no queremostergiversar los fenómenos sociales.

Tercero.- el “error de tipo” en la jurisdicciónespecial

Otro hecho de relevancia es el análisis de laCorte sobre el conocimiento del ofensor res-pecto al signicado de su conducta dentro delos cánones culturales de la ronda. La especi-cidad que establece la Corte sobre el particularcrea un resquicio para construir legalmente ladefensa del ofensor en base a la “ignorancia dela norma consuetudinaria”, pues en este caso

no se aplica el principio del derecho estatal queestablece la presunción de que el derecho debeser conocido por todos. Pero lo más curioso deesta disposición de la Corte Suprema es que sianalizamos el asunto desde el punto de vistasustantivo las conductas que la ronda consideraofensivas también lo son en el derecho estatal;es decir, en estos casos la interlegalidad no esnecesaria porque muchas de las conductas sonigualmente proscritas en uno y otro ámbito, demanera que hay muy pocas cosas que podríanser consideradas “culturalmente” excéntricas.Como mencionamos en la introducción, elproblema siempre ha sido -según opinión delos propios ronderos- que el aparato de la ad-ministración de justicia estatal era demasiadolento sino inoperativo, corrupto e inecaz pararesolver sus problemas. Como vemos, la inter-pretación integral del fenómeno es crucial paranormar un fenómeno social tan complejo comola administración de justicia indígena o rondera.

No obstante, existen algunos casos en losque efectivamente el sujeto ofensor puedeno saber que su conducta ha trasgredido las

disposiciones consuetudinarias del grupo. Sila preocupación consiste en que no se apliqueuna sanción consuetudinaria a un ofensor quedesconoce la cultura del grupo, ¿cómo secomprueba que la persona no “advirtió” que loque hacía ponía en peligro el interés comunal,

o que no actuó “con móviles egoístas” paraafectar a la comunidad o sus valores? Aquíradica la complejidad de esta disposición,pues se concentra en el fuero subjetivo delsujeto ofensor.

Cuarto.- Los derechos humanos y la justiciaconsuetudinaria

Los derechos humanos han sido un constantemotivo de preocupación y análisis de muchos

interesados en la administración de justicia noestatal19. Algunos casos de este tipo han sidocalicados por Trazegnies como “situaciones-límite”; es decir, aquéllos en los que la aplicaciónde sanciones consuetudinarias entra en conictocon el derecho del Estado. Casos de este tipovan desde mujeres que han visto “recortados susderechos” por una decisión comunal20, hombresacusados de violación por casarse bajo los cáno-nes culturales de su comunidad21, hasta indígenasque han matado por error22 o aquéllos que han

sancionado a un transgresor hasta la muerte (elcaso del niño de una comunidad Ashaninka querobó y fue sometido a la picadura de unas hor-migas en el año 2000); lo cierto es que implicanla violación de los derechos humanos.

19 Véase TRAZEGNIES, Fernando de, Pluralismojurídico: posibilidades, necesidad y límites, en MáximoGallo (editor): Comunidades Campesinas y Nativas enel nuevo contexto nacional. Lima, 1993, CAAAP-SER,págs. 13-35; ARDITO, Wilfredo, “¿Son los derechos

humanos un concepto universal?”, en HEISE, María(comp.) Interculturalidad: creación de un conceptoy desarrollo de una actitud. Lima, 2001, ProgramaFORTE-PE, pp. 75-86; REVILLA, Ana Teresa y JorgePRICE, La administración de la justicia informal. Lima,1992, Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente; ySANTOS, Boaventura de Sousa, Toward a common sense:Law, science and politics in the paradigmatic transition,New York, 1995, Routledge.20 DEL ALCÁZAR, Martín, Multiculturalismo, género yderechos humanos: el caso de la comunidad nativa deShintuya. En: BIRA: Boletín del Instituto Riva-Agüero,ISSN 0459-410X, Nº 28, 2001 , Pp. 175-200.21

TRAZEGNIES, op. Cit..22 URTEAGA, Patricia “Recuperando la Justicia. UnCaso Aguaruna”. En: Desfaciendo Entuertos No. 2, 1994,Lima: IPRECOMN, págs. 4-5.



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Hace varios años era posible encontrar operado-

res de la justicia consuetudinaria que descono-

cían los derechos humanos; sin embargo, ello es

cada vez más improbable no solamente debido a

la extensa labor de las ONGs y la Iglesia en dichos

ámbitos sino simplemente por la dinámica social

cada vez más globalizada. En zonas de las rondas

campesinas, aunque existe, ello es aún más in-

usual. En efecto, un estudio realizado en el 2009

revela que el mayor porcentaje de causas contra

los operadores de la justicia rondera no es sobre

violaciones contra los derechos humanos funda-

mentales sino más bien sobre secuestro (Levaggi

2009), lo cual demostraría lo antes señalado.

Con respecto a este tema, la Corte aplica más

bien una interpretación literal del artículo 149

de la Constitución, aunque si bien establecetaxativamente las conductas atentatorias del

contenido esencial de los derechos humanos

(Acuerdo, p. 9), también establece que los

derechos a la vida, la dignidad humana, la

prohibición de torturas, de penas y de tratos

inhumanos, humillantes o degradantes, la pro-

hibición de la esclavitud y de la servidumbre,

la legalidad del proceso de los delitos y de las

penas “han de ser interpretados…de forma tal

que permitan comprender, en su signicado,

las concepciones culturales propias de las

Rondas Campesinas en donde operan y tienen

vigencia.” (Acuerdo, p. 8).

El espectro de este problema es inconmensu-

rable, pues supone implicancias no sólo para la

víctima cuyos derechos humanos han sido ame-

nazados o trasgredidos, sino también para la

justicia consuetudinaria que se ve interpelada

por otro universo jurídico. Ello es más evidente

especialmente cuando las sanciones que violan

los derechos humanos tienen un signicado

cultural fundamental y multifuncional para la

justicia consuetudinaria.

Para ser un poco más didáctica comentaré un

caso que tuvo a su cargo la Corte Constitucional

de Colombia, en el que el ofensor miembro de la

comunidad es sentenciado a ser sancionado con

fuetazos (latigazos). En este caso, la aplicación

del fuete al ofensor tenía un peso cultural muyfuerte en el marco del sistema de justicia del

pueblo Paez, pues simbólicamente el fuete eraun rayo que denía el tránsito de “lo oscuro alo claro”. Así pues, la persona en falta debía

pasar de un estado de oscuridad a uno de clari-dad y, en este ritual de limpieza el fuete era elmedio adecuado. En este caso, la Corte “optapor fortalecer la jurisdicción especial, como underecho del pueblo Paez, porque demuestra queno contraviene los mínimos jurídicos”23. Entre

los Awajun también existían sanciones como el“humo con ají”, que era un ritual de pasaje delmal hacia el bien pues se consideraba que sóloal exponer al trasgresor al humo del ají se podíaextraer el espíritu de mono que tenía y que erael causante de su mala conducta. Igualmente,entre los Ashaninka existía la costumbre desancionar al trasgresor atándolo a un árbol conhormigas con el objeto de que las picaduraspuriquen a la persona. Los “pencazos” y laszambullidas en agua helada que aplicaban losronderos también conguran rituales de puri-cación que, a la vez que trasgreden los derechoshumanos, tienen un fuerte contenido cultural.

Si bien estos rituales conllevan ciertamentecierto grado de afectación física, pues se tratade que el infractor sienta en el momento elsignicado negativo de su acto24, el objetivoprincipal no está dirigido al infractor sino ala comunidad. La sanción tiene una funcióneducativa para el resto de los miembros de lacomunidad. Se trata de disuadir públicamenteuna conducta que es potencialmente peligrosapara la subsistencia social. Pero, además, setrata de preservar a la comunidad de la pre-sencia de individuos cuyas conductas no hayansido corregidas, pues será en la comunidaddonde el futuro individuo “puricado” deberádesenvolverse. Ello es así fundamentalmenteen las sociedades cara-a-cara25, donde los lazossociales entre los miembros de las mismas son

tan estrechos y amplios que sanciones como, por

23 SÁNCHEZ, Esther, Derechos Propios. Ejercicio de laJurisdicción Especial Indígena en Colombia. Bogotá:Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procura-duría General de la Nación, 2007, pág. 195.24 Digo en el momento porque la justicia consuetu-dinaria no suele encontrar sentido en la separacióndel trasgresor de la sociedad sino más bien lo purica,de manera que luego se reinserte en la sociedad paraprobar in situ que ha aprendido la lección.

25 Gluckman les llama sociedades “multiplex” paradescribir los múltiples lazos que vinculan a los indivi-duos, de manera que cuando se produce un conictose afecta a toda la comunidad.



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ejemplo, la privación de libertad generalmenteno se considera que aporten ni a la comunidadni a la reintegración del ofensor a la misma.

Finalmente, el juicio del derecho ocial sobre laadministración de justicia consuetudinaria tiene

denitivamente un efecto sobre el funciona-miento de la justicia no estatal: “se ha llamadoa declarar a las autoridades legales paeces, conlo que se han controvertido sus decisiones comocontrarias a los derechos humanos. Cuestionarel poder y la responsabilidad de dar ellos mis-mos los castigos como autoridades legales en suterritorio, según las decisiones de la comunidad,vulnera la autonomía y el principio de diversi-dad” (Ibid.). La Corte Constitucional de Colom-bia, indica Sánchez, deliberó que en el caso de

aplicación del fuete había que determinar si eln de la sanción era “restablecer la armoníarota por las acciones del condenado” o dañarfísica y mentalmente a una persona”. La Cortedecidió que la sanción del fuete “no producíadaños físicos o mentales en una entidad, deforma tal que pudieran asimilarla a un modo detortura o a la implicación de una humillación ode una exposición del individuo al escarmientopúblico.” (Sánchez, 2009: 230).

Otro sí: Un caso reciente en Ecuador.-

A n del mes de mayo de este año ocurrió unevento en Ecuador que concitó la atención delíderes indígenas, políticos y la prensa. En laComunidad de La Cocha, población de Zum-bahua, al sur de Quito, una asamblea comunaldecidió sancionar a Orlando Quishpe acusadodel asesinato de Marco Olivo. Luego de rete-nerlo por varias semanas, la sanción propuestaconsistía en ahorcarlo; sin embargo, la presión

externa determinó que se cambiara esta san-ción y en su lugar se aplicaran castigos, talescomo quince (15) latigazos, cargar un pesadosaco, atarlo a troncos, “ortigarlo”, y bañarlo enagua fría en la altura; además de conminarlo arealizar trabajos comunitarios por cinco años.Sus cómplices también han sido sometidos allátigo y la ortiga en la misma comunidad.

Este no es el único caso. Existen algunoseventos de justicia indígena que implicaron

la aplicación de este tipo de sanciones enEcuador, tanto como en Perú y Bolivia. Porello, el presidente Rafael Correa coincidió

con la Fiscalía de ese país en que había quereglamentar la justicia indígena, indicandoque: “en este país no hay pena de muerte, nose puede secuestrar personas, no es aceptadala tortura como forma de sanción (…) la jus-ticia indígena no puede ir contra los derechos

humanos, tortura no es justicia, y peor lo quequerían hacer: pena de muerte (…) aquí hayun orden jurídico único. Nuestra Constituciónpermite, reconoce la justicia indígena en todolo que no atente contra derechos humanos yel propio orden constitucional”.26

Si bien la justicia indígena ha sido reconocidaen la Constitución Ecuatoriana vigente desde el2008, esta norma, tanto como el artículo 149de la Constitución Política del Perú, establece

como límites los derechos humanos. En esesentido, las discusiones suscitadas en Ecuadoren relación al tema son pertinentes en los de-bates que surgen a partir de un escrutinio máscercano a los límites de la administración dejusticia comunal/rondera en el Perú.

A partir de la reacción en Ecuador respecto alcaso se pronunció el Relator Especial de Na-ciones Unidas Para los Derechos y LibertadesFundamentales de los Pueblos Indígenas27. Al

escuchar los comentarios de la prensa y deautoridades ecuatorianas, James Anaya no sólomostró su preocupación por el cuestionamien-to a una norma constitucional que se ajusta,según Anaya, a los estándares de la legislacióninternacional, sino que además, indicó que eraprimordial enfatizar el diálogo en el Ecuador

para construir de manera participativa yconsultada los mecanismos de coordina-ción y de cooperación entre la justicia

ordinaria y la justicia indígena…La claveestá en el diálogo basado en los principiosde tolerancia y respeto a los derechoshumanos…(pues) resulta contraprodu-cente para la construcción del estadointercultural y plurinacional que declarala nueva constitución de Ecuador que sellegue a calicar de salvaje y violatoria

26 http://www.elmercurio.com.ec/240367-la-justi-

cia-indigena-desata-un-conicto-con-la-ordinaria-en-ecuador.html.27 http://www.politicaspublicas.net/panel/re/nws/528-rel-justicia-ecuador.html



35

de los derechos humanos a toda expresiónde la justicia indígena, basados en infor-mación parcial e incompleta de mediosde comunicación sobre un caso ocurridoel 9 de mayo 2010 en la comunidad de laCocha, Provincia de Cotopaxi.

Finalmente, indicó que estas reacciones “tras-cienden la crítica razonable y ponderada deun caso concreto de aplicación de la justiciaindígena y corren el riesgo de ser percibidascomo posiciones que alientan visiones racistasy discriminatorias contra el conjunto de lospueblos indígenas de Ecuador”. Anaya hizo unaexhortación a evitar la “exotización” del temay resaltó el hecho de que la mayoría de casosde aplicación de administración de justicia indí-

gena no implica violencia, pero también señalóque no se debía confundir las expresiones deviolencia de masas con la genuina administra-ción de justicia indígena. Para ello, es necesariopriorizar el diálogo con y el conocimiento deeste tipo de justicia, que deben estar basados en“análisis jurídico-antropológicos, especialmenteen el tema de los derechos humanos”28

Concluyendo

Como vemos, el tema no es sencillo. Aquí he-mos apuntado solo algunos de los aspectos máscontroversiales del mismo y que pensamos -talcomo lo indica Anaya- requieren más debate einvestigación. Estas múltiples aristas difícilmen-te pueden ser resueltas por una ley de coordina-ción orientada solo hacia uno de los extremos.Si bien el reconocimiento de lo “diverso” comopolítica de Estado es plausible cuando se trata

de evitar la penalización de individuos proce-sados por el ejercicio de su propia justicia, asícomo cuando se reconoce una reivindicaciónde índole colectiva, denitivamente éste tienesus límites. Y ello es más visible a posteriori.

Como señalan29, y Grifths30, el reconoci-miento que hace el derecho ocial del otro

derecho lo debilita. El pluralismo legal quesurge de este acto de reconocimiento es unpluralismo débil, pues convierte lo emancipa-ble en regulable, reduciendo con ello la fuerzasociopolítica de estos fenómenos sociales altratar de calzar su compleja diversidad en un

molde que sólo la reconoce formalmente y queescasamente puede abrir sus márgenes másallá de lo que la estructura misma del dere-cho estatal permite. Por su parte, el derechoestatal no puede dejar de reconocer de estamanera a esas justicias distintas bajo riesgode perder su propia identidad y de despro-teger a la población, como señala Gitlitz ensu análisis del Acuerdo en este volumen. Portanto, cualquier reconocimiento del derechoindígena o rondero desde el derecho estatalimplica necesariamente un requerimiento deadecuación de las normas y justicia consue-tudinarias a los cánones legales del Estado.Este mismo hecho explica por qué a pesar dela vigencia del artículo 149 de la ConstituciónPolítica y del Convenio 169 de la OIT, los ron-deros continúen siendo procesados por aplicarsu derecho y justicia.

Por otro lado, la situación de no reconoci-miento tampoco era una opción válida paralas rondas campesinas porque suponía unadesprotección absoluta, con los efectos quetambién menciona Gitlitz. Surge entonces laparadoja: con reconocimiento o sin reconoci-miento los ronderos siguen siendo procesados.La encrucijada en la que se encuentran lasrondas campesinas de Cajamarca no dejamucho espacio para un pluralismo fuerte yemancipatorio. Con todo, el cambio de pa-radigma en los jueces de la Corte Suprema

que han emprendido la tarea de buscar enla realidad las bases para “decir el derecho”parece ser un camino sin retorno, lo cual esdesde luego un hecho que aplaudimos.

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28 Ibid.29

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37

1. Introducción

Hace 17 años nuestro país asistió a una delas innovaciones más signicativas en mate-ria de administración de justicia y la concep-ción misma del sistema jurídico vigente ennuestro país. El texto constitucional de 1993reconoció la existencia de una jurisdicciónespecial, la denominada jurisdicción comu-

nal y con ello se reconoció directamente lasfacultades de las autoridades de las Comu-nidades Campesinas y Nativa de administrarjusticia.

El debate respecto a si las Rondas Campesinastambién podían gozar de la misma facultad haplanteado una seria controversia, la que pau-latinamente ha venido concluyendo en unarespuesta armativa, utilizando como crite-

rio para ello lo señalado en la Ley de RondasCampesinas, Ley Nº 27908, especícamentesu artículo 1º que señala:

Reconócese personalidad jurídica a las

Rondas Campesinas, como forma autó-

noma y democrática de organización co-

munal, pueden establecer interlocución

con el Estado, apoyan el ejercicio de

funciones jurisdiccionales de las Comu-

nidades Campesinas y Nativas, colaboran

en la solución de conictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial

conforme a la Constitución y a la Ley, así

como funciones relativas a la seguridad

y a la paz comunal dentro de su ámbito

territorial. Los derechos reconocidos a

los pueblos indígenas y comunidades cam-

pesinas y nativas se aplican a las Rondas

PARTE IV

UNA MIRADA DESDE EL DERECHO PENAL

criminalización de la pluralidad jurídica: ¿eS el acuerdo plenario un avance en el deSarrollo del

art. 149 de la conStitución?Luis E. Francia Sánchez 31

31 [email protected], Profesor de Litigación Oral. In-tegrante de la Sección Peruana de la Red Latinoameri-cana de Antropología Jurídica.



38

Campesinas en lo que les corresponda y

favorezca. (El subrayado es nuestro)

En tanto el artículo dispone la aplicación deun conjunto de derechos reconocidos a las Co-munidades Campesinas y Nativas a las propias

Rondas Campesinas, las mismas podrían tam-bién ser titulares de la jurisdicción comunal32.

Un texto publicado por la Defensoría del Puebloes claro al plantear que:

Finalmente, como se ha adelantado, esta

ley en la parte nal de su artículo 1°

dispone que “Los derechos reconocidos a

los pueblos indígenas y comunidades cam-

pesinas y nativas se aplican a las Rondas

Campesinas en lo que les corresponda y

favorezca”. De esta manera, se da reco-

nocimiento positivo a la interpretación in-

clusiva de la Constitución planteada líneas

arriba, lo que implica para las comunida-

des organizadas en rondas campesinas el

derecho al ejercicio de la jurisdicción co-

munal (artículo 149° de la Constitución),

al reconocimiento de sus instituciones

propias (artículo 8.1 del Convenio 169

OIT), incluyendo las de represión de los

delitos entre sus miembros (artículo 9.1del Convenio 169 OIT)14 , así como el de

que las autoridades penales tengan en

cuenta sus costumbres (artículo 9.2 del

Convenio 169 OIT). Evidentemente, esto

les favorece, y en razón de ser expresión

de la institucionalidad campesina en las

zonas donde ésta no se tradujo en comu-

nidades con uso comunal de la tierra, les

corresponde.33 (El subrayado es nuestro).

La misma Corte Suprema ha venido en diver-sas Ejecutorias Supremas (citadas en el propioAcuerdo Plenario34) reconociendo la facultadde las Rondas Campesinas por administrar jus-ticia, aún cuando esta posición ha sido con-trovertida por otras resoluciones judiciales.

La realidad nos muestra que un conjunto dedirigentes ronderos y comuneros vienen sien-do procesados por administrar justicia, loque cuestiona el respeto del mandato cons-

titucional.Los tipos penales regularmente aplicados endichos casos eran:

• El secuestro, cuando la ronda detenía a unpresunto abigeo u otra persona que delin-quía al interior de la ronda o comunidad, asícomo por la obligación de rondar durantealgunos días (como forma de sanción).

• Lesiones, por los castigos físicos (látigoso el baño con agua helada) que en ciertasocasiones se aplicaban cuando las personaseran encontradas responsables.

• Usurpación de funciones, cometido porlas autoridades ronderas o comunales aljuzgar y dictar una sanción contra losdetenidos.

• Desobediencia y resistencia a la autoridad,

cuando las rondas o comunidades se nega-ban a entregar al detenido a la autoridadpolicial o judicial.

Las Ejecutorias Supremas han mostrado unamodicación desde posiciones iniciales quedesconocían por completo la jurisdicción co-munal, hasta recientes que la reconocen ybrindan diversas soluciones a dicho hecho,especialmente la utilización de una causa dejusticación para absolver a los dirigentesronderos.

• La sentencia de la Corte Suprema en el ex-pediente de recurso de nulidad N° 5622-97(11 de mayo de 1998), en la que conrmóla resolución de la Sala Penal de la CorteSuperior de Piura, que absolvió a 10 ronde-ros acusados de secuestro y extorsión, esta-bleciendo que las acciones de los ronderosse había desarrollado como parte de lasfunciones de seguridad comunal, de modotal que la captura se encontraba amparadapor el artículo 149° de la Constitución.

32 Este hecho no es casual, ya que las rondas han sidoquienes de manera más evidente han desarrollado sucapacidad para administrar justicia.33 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, El reconocimiento estatalde las Rondas Campesinas. Compendio de normas y ju-risprudencia. Lima, 2004, Defensoría del Pueblos, págs.37 y 38.34 Las resoluciones judiciales dictadas por la Corte Su-

prema respecto a la jurisdicción comunal se han pro-nunciado básicamente respecto a casos en donde secuestionaba la actuación de dirigentes ronderos poradministrar justicia.



39

• La sentencia de la Corte Suprema en el ex-pediente de recurso de nulidad N° 4382-97(9 de marzo de 1998), en la que conrmó laresolución de la Sala Penal que absolvió a 4ronderos acusados de secuestro y lesiones,indicando que las rondas campesinas tienen

facultades de defensa y cooperación frenteal delito común.

• Finalmente la sentencia de la Corte Supre-ma en el expediente de recurso de nulidadN° 975-2004 (9 de junio de 2004). En elcitado caso las rondas había detenido a per-sonas sospechosas de robo, violación sexualy asesinato, quienes luego de confesar susdelitos habían sido sancionados a realizarla cadena ronderil y a trabajos gratuitos a

favor de las comunidades afectadas.

Según la Corte Suprema esta actuación:

“no reviste el carácter doloso que requie-

re el tipo penal de secuestro, dado que su

actuar se encuentra normado y regulado

por el artículo ciento cuarentinueve de

la Constitución Política del Perú que a la

letra dice (...) no habiéndose advertido

con ello ningún ejercicio abusivo del

cargo ya que por el contrario todos losdenunciados actuaron conforme a sus

ancestrales costumbres.”

La Corte Suprema aplicó la eximente de res-ponsabilidad penal señalada en el inciso 8 delartículo 20° del Código Penal (obrar por dispo-sición de la ley), en tanto su conducta se am-paraba en el artículo 149° de la Constitución.

No obstante este avance, raticado en otras

Ejecutorias Supremas, aún se plantean algu-nos problemas:

• Si bien el número de internos sentenciadosno es numeroso el sólo hecho de procesara autoridades de rondas y comunidadessignica una afectación para su entornofamiliar y especialmente para la organiza-ción rondera o comunera, que en ocasio-nes es debilitada por estos procesos.

• En el caso de los dirigentes absueltos para

obtener una resolución judicial favorablehan tenido que someterse a un largo pro-ceso, caracterizado no sólo por los costos

del mismo sino en ocasiones por una de-tención o prisión preventiva, afectando deesta manera su libertad personal.

Si bien ambos problemas son propios de todapersona procesada penalmente, lo cierto es que

no se condice con el reconocimiento constitu-cional de una pluralidad jurídica y mucho menoscon el reconocimiento del derecho fundamentalde todo ciudadano a la identidad étnica y cultu-ral, debiendo el Estado respetarlo y protegerlo(art. 2º inciso 19 de la Constitución).

Por ello constituye de especial relevancia ob-servar lo que el Acuerdo Plenario señala alrespecto.

2. El contenido Penal del AcuerdoPlenario

Como señala el propio texto, para el AcuerdoPlenario la Corte Suprema utilizó un conjun-to de Ejecutorias Supremas que con anterio-ridad había resuelto procesos en los que seacusaba a integrantes de Rondas Campesinaso de Comunidades Campesinas o Nativas (es-pecialmente dirigentes) por diversos delitos,

regularmente: secuestro, lesiones, extorsión,homicidio y usurpación de autoridad35.

En estos casos las imputaciones realizadas a loslíderes de comunidades y rondas se basaba ensu labor de administrar justicia, por ser unaactividad establecida por la propia comunidado ronda, estando amparada en la disposiciónconstitucional contenida en el art. 149º.

35 Estas resoluciones han sido materia de diversos co-mentarios. Por ejemplo RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos.La interpretación del artículo 149 de la ConstituciónPolítica por la Corte Suprema. Documento presentadoen el Encuentro Macro Regional Descentralizado delNorte, organizado por la Red Latinoamericana de An-tropología Jurídica, Sección Perú, realizado los días15 y 16 de abril, en la ciudad de Cajamarca. Puedeser revisado en: http://www.redajus.org/biblioteca/JC_Ruiz_Interpretacion_art_149_Corte_Suprema.doc.Asimismo YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “Hacia una ju-risprudencia pluralista”, en Anuario de Derecho penal2006: Derecho Penal y Pluralidad Cultural, Primera

Edición 2007, José Hurtado Pozo (Director). FondoEditorial de la PUCP y Universidad de Friburgo, Zuiza(pp. 377 ― 415). (Disponible en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/06/20yrigo.pdf)



40

Una de las constataciones que realiza la CorteSuprema es que estos casos habían sido resuel-tos utilizando diversos razonamientos, pers-pectivas jurídicas y fundamentos dogmáticos,incluso en ocasiones contradictorios36. Por ellose requería establecer criterios uniformes que

garantizaran la seguridad jurídica y el principiode igualdad. A ello se suma el hecho que enlas instancias judiciales de primera y segundainstancia, los criterios eran disímiles y contra-dictorios, incluso en contra de lo dispuesto porlas Ejecutorias Supremas citadas.

Ante la necesidad de una interpretación siste-mática e integrada, la Corte Suprema analizaun conjunto de normas constitucionales quereconocen derechos fundamentales indivi-

duales y colectivos:

• El derecho individual de la identidad étni-ca y cultural de las personas, así como laprotección de la pluralidad étnica y cul-tural de la Nación (artículo 2° inciso 19).

• El derecho colectivo a la identidad culturalde las Comunidades Campesinas y Nativas,y a su existencia legal, personería jurídicay autonomía dentro de la ley (artículo 89°)

• El derecho colectivo de una jurisdicciónespecial comunal respecto de los hechosocurridos dentro del ámbito territorial delas Comunidades Campesinas y Nativas deconformidad con el derecho consuetudi-nario, siempre que no violen los derechosfundamentales de la persona (artículo149°). Este es un desarrollo del principiode pluralidad étnica y cultural del artículo2° inciso 19 de la Constitución.

Asimismo se considera las normas internacio-nales sobre la materia como el Convenio sobrePueblos Indígenas y Tribales, Convenio OIT 169y de la Declaración de Naciones Unidas sobrelos derechos de los Pueblos Indígenas.

La Corte Suprema centra su debate enton-ces en:

“… establecer si resulta de aplicación

el artículo 149° de la Constitución, es

decir, si es de aplicación el denomina-do fuero especial comunal, en tanto en

cuanto el reconocimiento de una juris-

dicción especial constituye un límite ob-

jetivo a la jurisdicción penal ordinaria.37

En el desarrollo de esta labor se utiliza comoelemento de debate la jurisprudencia de laCorte Constitucional de Colombia38, la cual

señala que para que exista la jurisdicción es-pecial han de darse diversos elementos:

• El humano, en tanto se requiere de ungrupo diferenciable, del resto de la comu-nidad, por su origen étnico o cultural y porla persistencia diferenciada de su identi-dad cultural.

• El orgánico, la existencia de autoridadestradicionales, las cuales han de ejercer

una función de control social en sus co-munidades.

• El normativo, un sistema jurídico propio,un derecho consuetudinario que compren-da normas tradicionales tanto materialescuanto procesales y que serán aplicadaspor las autoridades. Esas normas han detener como fundamento y límite, la pro-tección de la cultura comunitaria, asegu-rar su mantenimiento y prevenir las ame-nazas a su supervivencia.

• El geográco, las funciones jurisdicciona-les se han de ejercer dentro del ámbitoterritorial.

A ello se suma el factor de congruencia, quetiene dos elementos objetivos. El primero,que el agente debe pertenecer a una rondao comunidad y la conducta debe haber ocu-rrido en el ámbito geográco de actuación dela ronda o comunidad. A entender de la Corte

Suprema la conducta juzgada por la ronda o

36 El Acuerdo Plenario cita las siguientes EjecutoriasSupremas número 1722-2009/La Libertad, del 7 de ju-lio de 2009; 5124-2008/Lambayeque, del 31 de marzode 2009; 5184-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de2009; 625-2008/Amazonas, del 21 de abril de 2008;4000-2007/Huara, del 14 de marzo de 2008; 1836-2006/Amazonas, del 4 de julio de 2006; 752-2006/Puno, del 17 de mayo de 2006; 2164-2005/Cajamarca,del 26 de abril de 2006; 975-2004/San Martín, del 9 dejunio de 2004; 975-2004/San Martín, del 9 de junio de2004; y 4160-96/Ancash, del 7 de noviembre de 1997.37 Fundamento jurídico 9.38 Sentencia T-552/03 del 10 de julio de 2003.



41

comunidad debe ser cometida al interior delterritorio e involucrar a personas integrantesde dicha organización social39.

El segundo exige que la actuación de la rondao comunidad no vulnere el núcleo esencial de

los derechos fundamentales40. Dicha violaciónse presenta en tanto:

• Se produce por disposiciones de las reglasconsuetudinarias, o

• Se produce por los abusos de las autoridadesal no respetar el derecho consuetudinario41.

En estos casos si se denuncia la violación deun derecho por los ronderos, corresponde ala justicia penal determinar, como un control

externo, si se ha producido un ilícito penal yde ser el caso sancionarlos42.

2.1 Las soluciones penales

Las soluciones que la Corte Suprema planteapara hacer frente a la denuncia penal quepudiera recaer sobre un dirigente rondero ocomunero es la siguiente:

a. AtipicidadEs decir evaluar la atipicidad de la conducta43.Al respecto se indica que los alcances de untipo legal pueden restringirse en dos casos44:

• Cuando la interpretación de los elementosnormativos del tipo lo permita (interpreta-ción del tipo conforme a la Constitución).

• Cuando sea aplicable una causa de justi-cación, en especial la prevista en el artí-culo 20°.8 del Código Penal: cumplimientode un deber o en el ejercicio legítimo deun derecho.

La atipicidad, en los delitos regularmente de-nunciados contra ronderos y comuneros, seaplica considerando que:

• En la usurpación de funciones (artículo361° CP) el rondero actúa en ejercicio dela función jurisdiccional comunal constitu-cionalmente reconocida y garantizada.

• En el secuestro (artículo 152° CP) el ron-dero priva de libertad a una persona como

consecuencia del ejercicio de la funciónjurisdiccional –detención coercitiva o im-posición de sanciones-.

• La actuación de las rondas no está orien-tada a obtener benecios ilegales o nesde lucro (banda o criminalidad organiza-da) asimilable a aquellas que conside-ra el Código Penal como circunstanciasagravantes o de integración criminal(artículos 186°, párrafo 2, inciso 1, y

317° CP). Su intervención se origina enun conicto de naturaleza y trascenden-cia variables, que involucra a personasque reconocen en las Rondas Campesinasinstancias conciliadoras, de resoluciónde conictos y con capacidad coerciti-va –uno de los atributos esenciales de lajurisdicción-.

39 En el caso de personas que no pertenecen a la Ron-

das Campesinas existe un conicto intercultural.40 Entre la confrontación de los derechos colectivosde la ronda y los individuales del ciudadano ha de es-tablecerse un equilibrio, debiendo estos últimos serinterpretados de forma tal que permitan comprender,en su signicado, las concepciones culturales propiasde las Rondas Campesinas.41 Ver HURTADO POZO, José, DU PUIT, Joseph. “De-HURTADO POZO, José, DU PUIT, Joseph. “De-recho penal y diferencias culturales: perspectiva ge-neral sobre la situación en el Perú”. En: Derecho ypluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal. FondoEditorial PUCP-Universidad de Friburgo, Lima 2007.Páginas 236.

42 La consideración de una conducta como vulneratoriade derechos fundamentales y por ende la existencia deun delito se vinculan a hechos como: privaciones de li-bertad sin causa y motivo razonable, al margen del con-

trol regular de las rondas; las agresiones irrazonables

o injusticadas a las personas cuando son intervenidaso detenidas por los ronderos; la violencia, amenazas ohumillaciones para que declaren en uno u otro sentido;los juzgamientos sin un mínimo de posibilidades paraejercer la defensa; la aplicación de sanciones no con-minadas por el derecho consuetudinario; las penas deviolencia física extrema, entre otras.43 En el derecho penal atípicas son todas aquellasacciones o conductas que no se adecuan a la normapenal prescrita por lo que no son punibles.44 AMRY, René Paul. “Defensa cultural y pueblos indí-genas: propuestas para la actualización del debate”.En; Derecho Penal y Pluralidad Cultural. Anuario de

Derecho Penal 2006. José Hurtado Pozo – Director.Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Católicadel Perú – Universidad de Friburgo, Lima 2007. Pagi-nas 96 y 97.



42

b. Causa de justicación

Según la Corte Suprema, cuando no sea po-sible aplicar o utilizar el supuesto de atipici-dad, se podría analizar la procedencia de unacausa de justicación, especialmente centra-

da, en el ejercicio legítimo de un derecho (ar-tículo 20°.8 CP).

Para ello se ha de considerar que exista unaamenaza a los bienes jurídicos antes citadosy se respeten los límites o condiciones parael correcto ejercicio de la función jurisdic-cional.

El test de proporcionalidad debe realizar-se considerando los bienes jurídicos com-

prometidos con la conducta ejecutada porlos ronderos en relación con el derecho a laidentidad cultural y al fuero especial, pre-valeciendo siempre los intereses de más altajerarquía en el caso concreto, que exige la novulneración del núcleo esencial de los dere-chos fundamentales.

c. Factores culturales que modican la pena

En cuando una conducta sea conguradacomo típica y antijurídica, la Corte Suprema

considera que existe un conjunto de factoresculturales, en la escala individual del pro-cesado.

Para realizar este análisis se requiere consi-derar el nivel de representación y funcionesdel procesado, así como las características yalcances de la norma consuetudinaria aplica-da, siendo útil para ello la utilización de peri-cias culturales o antropológicas.

De acuerdo a la Corte Suprema, los patroneso elementos culturales pueden afectar el ladosubjetivo del delito, es decir la conguracióndel injusto penal y/o su atribución o culpa-bilidad, al punto que pueden determinar: laimpunidad, la atenuación de la pena, o serirrelevantes.

En tal sentido una persona como consecuenciade su patrón cultural rondero puede actuar:

• Por un error de tipo, al no serle exigibleel conocimiento sobre el riesgo para elbien jurídico. En este supuesto se conside-ra que se ha actuado sin dolo

• Por error de prohibición, al desconocer lailicitud de su comportamiento, de la exis-tencia o el alcance de la norma permisivao prohibitiva

• Sin comprender la ilicitud del comporta-

miento ejecutado o sin tener la capacidadde comportarse de acuerdo a aquella com-prensión.

Las normas que en este caso se han de tomaren cuenta para la exención de pena por di-versidad cultural son, a entender de la CorteSuprema, las previstas en los artículos 14° y15° del CP.

En este aspecto existe una armación curiosa

por así decirlo. En efecto se indica que:Es de rigor, sin embargo, prevenir que

en el caso de ronderos es de muy difí-

cil concurrencia –aunque no imposible

ni inusitado- los casos de error de tipo

y, en muchos supuestos, las prescrip-

ciones del artículo 15° CP –que entra-

ña un problema no de conocimiento

sino de comprensión, de incapacidad

de comportarse de acuerdo con cáno-

nes culturales que al sujeto le resultan

extraños-, porque los ronderos, como

regla ordinaria, son individuos inte-

grados al Estado total o parcialmente

en cuya virtud al tener contacto con

la sociedad “ocial” como parte de su

modo de vida, aunque sea parcialmen-

te, se les puede exigir algún tipo de

conducta acorde a las normas del Esta-

do, por lo que puede intentar motivar

su conducta y, por ende, desaprobarla

cuando sea contraria a los intereses predominantes de la sociedad con la

cual se relaciona45. (el subrayado esnuestro)

45 Esta armación la realizan a partir de lo señala-do en: MODELL GONZÁLEZ, Juan Luis. “Breves consi-deraciones sobre la posible responsabilidad penal desujetos pertenecientes a grupos culturalmente dife-renciados”. En: Derecho Penal y Pluralidad Cultural.

Anuario de Derecho Penal 2006. José Hurtado Pozo –Director. Fondo Editorial de la Ponticia UniversidadCatólica del Perú – Universidad de Friburgo. Lima,2007. Página 283.



43

Cuando no sea posible eximir de pena por di-versidad cultural si se puede atenuarla segúnsea el caso por la existencia de una causade justicación, el error de tipo o de prohi-bición o a la capacidad para comprender elcarácter delictivo del hecho perpetrado o de

determinarse de acuerdo a esa comprensión(error de comprensión culturalmente condi-cionado.

En el caso del error de comprensión, el mis-mo puede ser visto de diversas formas deacuerdo a las opciones dogmáticas: impu-tabilidad o alteración de la percepción. Envirtud a ello:

“el miembro de la comunidad minori-

taria con valores culturales distintos alos hegemónicos plasmados en el dere-

cho penal carece de la percepción va-

lorativa de la realidad que sí tiene la

mayoría”46.

En caso la afectación no es lo suciente-mente intensa o no se cumplen todos los re-quisitos necesarios para su conguración seaplicará:

• La atenuación por exención incompletaconforme al artículo 21° CP, o por la venci-bilidad del error prohibición (artículo 14°in ne última frase CP), o por los defectosde la comprensión (última frase del artí-culo 15° CP).

• La sanción por delito culposo si la gura sehalla prevista en la ley por la vencibilidaddel error de tipo (artículo 14° CP primerpárrafo última frase).

Como medida final, una vez comprobada laexistencia del delito y la responsabilidaddel acusado, el Juez al medir la pena hade considerar los artículos 45°.2 y 46°.8y 11 del CP (relacionados con el artículo9°.2 del Convenio OIT 16947, que exige te-ner en cuenta las costumbres de los pue-blos indígenas y el contexto socio culturaldel imputado); y, el artículo 10° del mis-mo Convenio48, que estipula que se tengaen cuenta las características económicas,

sociales y culturales del individuo y darpreferencia a tipos de sanción distintos delencarcelamiento.

3. Análisis de los planteamientos delAcuerdo Plenario

3.1 Deniendo los escenarios posibles

Si bien no es posible señalar los múltiples esce-

narios que podrían darse al respecto, creemosconveniente señalar, para poder realizar unanálisis adecuado, los siguientes:

a. Conducta considerada como delito realiza-da por un rondero o comunero al exterior dela ronda o comunidad. En este caso es claroque se aplica la normatividad penal ordi-naria y el proceso penal común, debiendoen todo caso analizarse si dicha conductaha tenido algún condicionamiento cultural

o error de comprensión culturalmente con-dicionado (art. 15º del CP).

b. Conducta considerada como delito realiza-do entre dos integrantes de una comunidado ronda, al interior de la misma. Es claroque en este caso la competencia correspon-de a la jurisdicción comunal, no debiendopor ende haber una actividad desde elMinisterio Público y el Poder Judicial, yaque una conducta contraria signicaríauna interferencia en la competencia de lajurisdicción comunal.

La norma constitucional no contiene nin-guna limitación respecto a la competenciamaterial, territorial o personal. Es claroque a futuro una ley de coordinación podríarealizar algunas precisiones como el hechoque ciertos delitos por su afectación directaal Estado deberían ser mantenidos en lacompetencia de la jurisdicción ordinaria,como es el caso del terrorismo o narcotrá-co. Asimismo ha de preverse que en ciertoscasos es la propia ronda o comunidad deseaque un caso de su competencia pase a lajurisdicción ordinaria.

46 Siguiendo lo señalado por: TERRADILLOS BASO-CO, Juan Maria. “Culpabilidad-responsabilidad”. En:Problemas Fundamentales de la Parte General delCódigo Penal (JOSÉ HURTADO POZO, Editor), FondoEditorial PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2009.

Página 353.47 El texto del Acuerdo Plenario erradamente señalael término Convención.48 Ibídem.



44

c. Autoridad rondera o comunal denunciadapor la persona procesada o sancionada porla justicia comunal por administrar justiciade acuerdo al Art. 149º de la Constitución.Estos son los casos que regularmente llegana la Corte Suprema y son resueltas en las

Ejecutorias Supremas.

d. Autoridad rondera o comunal que es denun-ciada por vulnerar un derecho fundamentaldurante el proceso o con ocasión de la sen-tencia. Ello en tanto el propio Art. 149º dela Constitución establece con claridad quela jurisdicción comunal no puede vulnerarde manera alguna un derecho fundamental.

Para los supuestos b) y c) es de aplicación

adicionalmente el art. 18º inciso 3 del CPPdel 2004, que establece (como vemos másadelante) la incompetencia de la justiciaordinaria para avocarse a casos propios de lajusticia comunal.

Una primera armación que podríamos realizares que en la propuesta del Acuerdo Plenario seconsideran indistintamente soluciones para losdiversos supuestos señalados.

• En el supuesto a) nos encontramos sin dudaalguna ante un proceso seguido en el PoderJudicial y en donde la condición de ronderoo comunero puede originar una atenuacióno eximente de pena, en tanto se pruebefehacientemente que la conducta se realizóen base a un condicionamiento cultural.

• En el supuesto b) la jurisdicción ordinariano debería de avocarse al caso, debiendo encaso de hacerlo, comunicar a la jurisdiccióncomunal que ha asumido competencia. Encaso presentarse un conicto respecto ala jurisdicción competente ha de seguirseel tramite correspondiente a n de evitarque el ciudadano se vea afectado por dosprocesos judiciales respecto a un mismohecho. En el punto 4 del presente artículoseñalamos algunas ideas a considerar alrespecto.

• En el supuesto c) es necesario establecer unmecanismo procesal que permita la vigen-

cia efectiva del art. 149º de la Constitución,y que las personas no puedan ser procesadaso sancionadas por ejercer una función auto-

rizada constitucionalmente. Este supuestoes respecto el cual el Acuerdo Plenariocentra sus alcances y que desarrollamos enel punto 3.2 del presente artículo.

• En el supuesto d) nos hallamos frente a una

situación especialmente compleja, que noha sido abordada por el Acuerdo Plenarioen tanto requiere de algunas deniciones.En primer lugar denir exactamente cuandonos encontramos frente a una vulneraciónde un derecho fundamental por la jurisdic-ción comunal; se debe establecer o diseñarun mecanismo procesal para que una auto-ridad determine dicha vulneración; deter-minar los efectos que ello tiene para conla resolución de la jurisdicción comunal; y,señalar cuales han de ser las consecuenciaspara los ronderos o comuneros que hanrealizado dicha vulneración. En el punto4 del presente artículo señalamos algunasideas a considerar al respecto.

3.2 Resolviendo la criminalización dela Justicia Comunal

Pasemos entonces a analizar las consideracio-nes del Acuerdo Plenario, el cual básicamenteseñala que el operador judicial ha de realizarla siguiente operación: analizar un supuesto deatipicidad de la conducta, analizar la existen-cia de una causa de justicación y nalmenteconsiderar la posible aplicación de un supuestode eximente o atenuante de pena en conside-ración a los valores o patrones de conductaculturales del procesado.

Debemos recordar que el reconocimiento dela diversidad cultural, y especialmente elderecho fundamental a la identidad étnica ycultural, es el que sustenta la existencia de unanorma como el Art. 149º de la Constitución: ladiversidad o pluralidad de órdenes jurídicos ennuestro país. Ello conlleva a señalar que exis-ten espacios en donde la jurisdicción ordinariano ha de intervenir.

Al respecto es bueno recordar lo señalado en

una publicación sobre la materia en el año2007, al comentar los avances que el constitu-cionalismo de América Latina había conseguido



45

en los últimos años respecto al reconocimientode la diversidad jurídica y cultural.

Las constituciones iberoamericanas

reconocen el derecho a la identidad

cultural, así como otros derechos más

especícos (tal como la libertad de cultoo la jurisdicción propia) con los cuales se

pretende garantizar el derecho colectivo

de los pueblos indígenas a mantener y

desarrollar su forma de vida y el derecho

individual a participar en esta forma de

vida. De ello, se desprende que existe un

espacio garantizado en el cual no puede

interferir el Estado. Las conductas que se

enmarcan dentro de ese espacio son, en

principio, permitidas y no pueden, por lo

tanto, ser consideradas como contrarias

al ordenamiento jurídico.49 (El subrayadoes nuestro)

Una vez reconocida dicha diversidad, queda enmanos de los actores estatales el desarrollaruna interpretación que consolide el modelo ju-rídico pluralista y no realice la construcción deun falso pluralismo, es decir de un pluralismoque limite la jurisdicción comunal de maneratal que nalmente se someta a los integrantes

de rondas y comunidades a restricciones o laimposición de criterios o valores establecidosdesde la jurisdicción ordinaria.

En efecto, ya desde hace algunos años algunosautores planteaban el peligro de restringir lajurisdicción comunal y de tal modo transgredirel sentido de la Constitución y de las disposi-ciones básicas del Convenio OIT 169. Un claroejemplo de ello podemos encontrarlo en lasiguiente cita:

En este mismo orden de ideas, si es cierta

la vocación de respetar el pluralismo y

la autodeterminación de los pueblos,

en los eventos en los que la comunidad

indígena avanza hacia la recuperación

de su identidad y la rearmación de su

autonomía, y, por ello, la jurisdicción

especial se encuentra en proceso de

construcción, no es razonable ni legítimo

aducir esta circunstancia para asignarle

el tratamiento del conicto al sistema

jurídico estatal y despojar, con ello, a la

comunidad de la oportunidad de elaborar

instituciones, normas y procedimientos

que, de conformidad con su cultura y

tradiciones, traten como protagonistas

de los problemas que tienen a los inte-

grantes de esta.50

En tal medida resulta necesario preguntarse:

1. ¿Es posible que la aplicación de una

jurisdicción no implique en la practica

la limitación de un derecho constitu-

cional o fundamental?.

2. ¿En el caso que una jurisdicción afecte

el derecho de un ciudadano, siguiendo

las disposiciones propias del derecho

o sistema jurídico en mención, es

posible que sus autoridades sean procesadas por la supuesta comisión

de un delito?.

3. A manera de ejemplo, ¿es posible que

un efectivo policial sea acusado de

cometer un delito si detiene a una

persona encontrada en agrancia o

por mandato judicial, es decir si cum-

ple lo que le ordena la Constitución o

la legislación nacional?

4. Nuevamente a manera de ejemplo: ¿seria posible que se denuncie a un

juez o scal del fuero militar por la

comisión de un delito si lo que hacen

es únicamente administrar justicia

de acuerdo al procedimiento y san-

ciones establecidas en la legislación

nacional?.

5. Finalmente, ¿es valido someter a

un proceso penal a una persona que

administra justicia en virtud a unmandato constitucional?

Respecto a las dos primeras preguntas debe-remos de indicar que: el ejercicio de todajurisdicción implica, que duda cabe, la res-

49 AMRY, René Paul. Op. Cit. Página 96.50 LONDOÑO BERRIO, Hernán León. “El fuero y la ju-risdicción penal especial indígenas en Colombia”. En:

Derecho Penal y Pluralidad Cultural. Anuario de Dere-cho Penal 2006. José Hurtado Pozo – Director. FondoEditorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú– Universidad de Friburgo. Lima, 2007. Página 182.



46

tricción de algunos derechos del ciudadano.Por ejemplo en materia penal una personamientras es procesada puede ser afectadaen su libertad (detención policial o prisiónpreventiva) o en su patrimonio (embargos,incautaciones, anza, etc.). Los mismos de-rechos y otros más pueden ser limitados conocasión de una sentencia condenatoria: penaprivativa de libertad, trabajo comunitario,reparación civil, etc.

Las preguntas 3 y 4 únicamente nos sirven paradar sentido a la pregunta 5. Nos resultaríaevidentemente confuso e irreal que un poli-cía, un scal o un juez puedan ser procesadosúnicamente por cumplir sus funciones.

Es claro que procesos en su contra podríantener sin duda alguna, pero los mismos seoriginarían en virtud a que su conducta havulnerados las disposiciones legales o sus atri-buciones, ya que sería extraño observar que undetenido denuncia penalmente por secuestroa un policía que lo detiene en agrancia, queun procesado o sentenciado acuse a un juezo scal por abuso de autoridad cuando se losomete a un proceso judicial, etc.

Y si fuera ese el caso que existan dichas de-nuncias, resultaría entonces algo más extrañoque un scal denuncie y luego acuse, así comoel hecho que un juez se muestre comprensivofrente a estos hechos y primero comience aanalizar si la conducta es atípica, si existe o nouna causa de justicación o si hay caracterís-ticas personales del procesado para aminoraro eximir de pena.

Esta búsqueda desesperada y bien intencionada

de algunos magistrados ha llevado a que, comoseñalamos, la mayoría de Ejecutoria Supremashayan considerado que la existencia de unacausa de justicación es el mecanismo paraabsolver a los dirigentes ronderos o comuneroscuando eran denunciados por el simple hechode administrar justicia.

Lo que posiblemente sucede es que aún existeen la judicatura peruana, como en la latinoa-mericana, una resistencia a considerar a auto-

ridades comunales o ronderas como personasque cumplen una función pública de principalimportancia: administrar justicia. Que si bien

no son scales o jueces, cumplen una funciónsimilar al interior de su comunidad o ronda. Porende aún observamos un conjunto de ronderoso comuneros que son procesados penalmente.

No es nuestra intención desconocer los avan-

ces innegables del Acuerdo Plenario, en tantobusca la homogenización de los criterios yespecialmente reconoce la capacidad de lasrondas campesinas de administrar justicia. Elcarácter vinculante del Acuerdo Plenario con-solida una posición que ha de ser consideradapor los magistrados cuando tengan que hacerfrente a casos similares.

Considerando que estos casos no deberían deiniciar siquiera un tramite procesal, como sería

descartado de plano una denuncia contra unefectivo policial o un magistrado por realizarsu labor, queda claro que en ciertos casosestaremos ya ubicados en el escenario de unproceso ya abierto, es claro que ha de adop-tarse una estrategia de defensa que permitaplasmar en el litigio el reconocimiento de lapluralidad jurídica.

En tal contexto es necesario recordar que ron-deros y comuneros aceptan abiertamente los

hechos, es decir aceptan que han administradojusticia, y lo hacen por que consideran que seencuentran ejerciendo un derecho. Por endeuna estrategia basada en negarlo sería absurday contraproducente.

El argumento central, en la casi totalidad decasos resueltos en las Ejecutorias Supremas eslo señalado en el art. 20 inciso 8 del CP.

8. El que obra por disposición de la ley,

en cumplimiento de un deber o en el

ejercicio legítimo de un derecho, ocio

o cargo

Consideramos que es este el argumento que hade ser utilizado preferentemente, por sobrelas consideraciones de atipicidad o antijuri-dicidad.

Ahora bien, uno de los problemas que regu-larmente se observa es que este argumentoes aplicado con la sentencia nal, lo que no

libra, como hemos indicado al procesado delos efectos negativos del proceso, entre ellosla detención o prisión preventiva.



47

La instrucción o investigación preparatoria51, esel espacio propicio para formular mecanismosde defensa técnica, como son las excepciones,entre ellas la excepción de naturaleza de ac-ción, las cuales deben ser resueltas de manerapronta, especialmente en el CPP del 2004,

conforme puede observarse en el siguienteartículo:

ARTÍCULO 8º Trámite de los medios dedefensa.-

1. La cuestión previa, cuestión prejudi-

cial y las excepciones que se deduzcan

durante la Investigación Preparatoria

serán planteadas mediante solicitud de-

bidamente fundamentada ante el Juez de

la Investigación Preparatoria que recibió

la comunicación señalada en el artículo

3°, adjuntando, de ser el caso, los ele-

mentos de convicción que correspondan.

2. El Juez de la Investigación Preparato-

ria, una vez que ha recabado información

del Fiscal acerca de los sujetos procesales

apersonados en la causa y luego de noti-

carles la admisión del medio de defensa

deducido, dentro del tercer día señalará

fecha para la realización de la audiencia,

la que se realizará con quienes concurrana la misma. El Fiscal asistirá obligato-

riamente y exhibirá el expediente scal

para su examen inmediato por el Juez

en ese acto.

3. Instalada la audiencia, el Juez de la

Investigación Preparatoria escuchará

por su orden, al abogado defensor que

propuso el medio de defensa, al Fiscal,

al defensor del actor civil y al defensor

de la persona jurídica según lo dispuestoen el artículo 90° y del tercero civil. En

el turno que les corresponde, los parti-

cipantes harán mención a los elementos

de convicción que consten en autos o

que han acompañado en sede judicial.

Si asiste el imputado tiene derecho a

intervenir en último término.

4. El Juez de la Investigación Preparato-

ria resolverá inmediatamente o, en todo

caso, en el plazo de dos días luego de

celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá re-

tener el expediente scal para resolver

el medio de defensa deducido, que se

hará mediante auto debidamente fun-

damentado.

5. Cuando el medio de defensa se dedu-

ce durante la Etapa Intermedia, en la

oportunidad jada en el artículo 350°,

se resolverán conforme a lo dispuesto en

el artículo 352°.

6. La cuestión previa, cuestión prejudi-

cial y las excepciones deducidas a favor

de uno de los imputados benecia a los

demás, siempre que se encuentren en

igual situación jurídica.

Es indudable que la utilización de este argu-mento y su debate oportuno, apenas iniciado

el proceso, permite una resolución rápida yoportuna de los procesos en contra de ronde-ros y comuneros. En tal sentido es necesariotomar las consideraciones señaladas por elAcuerdo Plenario respecto al citado art. 20inciso 8, para sustentar de mejor manera laexcepción.

3.3 Observaciones al contenido del

Acuerdo Plenario

a. La evaluación de la aculturización

Según el Acuerdo Plenario, fracasadas las op-ciones de atipicidad o antijuridicidad, quedaal magistrado el pasar a evaluar las considera-ciones personales del procesado, entre ellos lospatrones o valores culturales propios.

En dicho punto, la Corte señala que la dife-rencia entre atenuación o eximente de pena,entre otros criterios, se basa en la cercanía o

lejanía de la ronda o comunidad frente a ladenominada sociedad ocial. En pocas palabrassi existe una cercanía se atenuaría la sanción,mientras que si hay una lejanía considerablese podría eximir. Dicho de otro modo, cuantomás pura la cultura procesada mayor tratobenevolente, es decir la pena se mide respectoa la aculturación de la ronda o comunidad.

51 Que son las denominaciones que señalan para laprimera etapa del proceso penal el Código de Procedi-mientos Penales de 1940 y el Código Procesal Penal del2004, respectivamente.



48

Esta perspectiva resulta criticable por diversosmotivos, entre ellos:

• El concepto de «aculturización» no tieneun sustento cientíco que permita realizaruna medición milimétrica de los niveles

perdida de patrones culturales, es decir noexiste una tabla de medición de la purezao contaminación de una cultura. En ciertamedida la idea de culturas bárbaras, semi-civilizadas y civilizadas ha sido descartadade nuestra legislación con la derogación delos criticados arts. 44º y 45º del CP de 1924.

• Si se entiende por «aculturización» la re-cepción que hace una cultura de elementosde otra, producto de la interacción entre

ellas, se olvida que una de las propiedadesde la cultura es que no son realidades so-ciales inmutables, sino que por el contrarioel cambio constante es propia de ellas. Unacultura, salvo que sea aislada por el restode la sociedad, tiene una relación dinámi-ca con el mundo y su entorno (incluyendootras culturas). En tal sentido podríamospreguntarnos si nuestra cultura ocial se haaculturizado por recoger algunas practicasde las comunidades o rondas.

b. La necesidad de una pericia antropológica

Como se conoce, la pericia es un medio pro-batorio constituido por un informe emitidopor un experto en cierta materia respecto delas cual el juzgador no tiene un conocimien-to adecuado y que constituye un elementocentral para determinar el sentido de unaresolución judicial.

Ese es el sentido que le brinda el Código Pro-cesal del 2004, el cual señala claramente loscasos en los que procede realizarse:

ARTÍCULO 172º Procedencia.- 1. La

pericia procederá siempre que, para la

explicación y mejor comprensión de algún

hecho, se requiera conocimiento especia-

lizado de naturaleza cientíca, técnica,

artística o de experiencia calicada.

Tanto en la aplicación del artículo 149º de

la Constitución, como en el artículo 15º delCódigo Penal queda claro que existe un com-ponente cultural que ha de ser analizado. Cabe

preguntarse entonces si la determinación de unsistema jurídico comunal (y por ende sus reglasy contenido), así como el condicionamientocultural, pueden ser obtenida únicamente porla propuesta de la defensa o la negación delMinisterio Público.

Planteado de otra manera: ¿Los elementosintegrantes del núcleo cultural de una de-terminada comunidad o ronda pueden serevaluados y analizados por el juez por elsólo dicho de algunas de las partes y por lainformación que las mismas puedan aportaral respecto?.

Resulta razonable armar que un abogado noes el profesional más adecuado para realizar

dicha determinación, existiendo algunasciencias y profesionales que permitiríanun mejor entendimiento, como la antro-pología. En efecto, la antropología es unaciencia social y por ende tiene un carácteraproximativo, de modo tal que a diferenciade las matemáticas o la física, sus diagnós-ticos no se basan en axiomas que dan lugara resultados indubitables o comprobablesen abstracto. Pero ello no debe llevar a laconclusión que no exista en su desarrollo

una rigurosidad profesional o una carenciade métodos cientícos. En su desarrollo seutilizan procedimientos con una forma decerteza distinta, en tanto lo que se analizason conductas humanas y sociales, las cualesno tienen una naturaleza exacta como podríaser la distancia y recorrido de un proyectildisparado por un arma de fuego. En talsentido, la pericia antropológica cultural sefundamenta en la idea del sujeto inmerso enuna cultura determinada.

Un aspecto que el peritaje debe ayudar aentender es que la aplicación de alguna deambas situaciones no implica que la comu-nidad o la ronda se encuentren totalmenteaisladas del resto de la sociedad nacional. Enefecto, parece existir, en la judicatura, la ideaque el condicionamiento cultural se originaúnicamente cuando existe una situación de pureza cultural. Lo cierto es que existe enla actualidad un uido intercambio cultural,

de modo tal que cada individuo de un gruposocial internaliza una cantidad de datos quele permite explicar la realidad del mundo que



49

habita y, a su vez, compartir esa perspectivacon otras personas de su entorno.

A ello se denomina cosmovisión, elementopresente en toda sociedad, siendo una es-tructura que cohesiona y dene el sentido

de pertenencia a un conjunto social. Es unconjunto de visiones mínimas, que sirve deguía para el destino del grupo social, evolu-cionando a través del tiempo. Se componede tradiciones, costumbres y valores cul-tivados por generaciones que van forjandouna identidad.

En tal sentido la utilidad de la pericia antro-pológica es mostrar de manera panorámica(desde el punto de vista de la comunidad) si

el hecho respondió a una acción basada en elbagaje cultural de la misma.

Una inquietud que surge a partir de ello es¿Cuál es la utilidad de una pericia antropológicacultural en los procesos penales que hemosmencionado?

Debe recordarse una armación planteadareiteradamente por las ejecutorias supremascitadas y que resulta un hecho plenamenterazonable y entendible: el sólo hecho que unapersona procesada sea integrante de una co-munidad o ronda, es decir que sea una personaindígena, no genera la inmediata aplicacióndel artículo 149º de la Constitución (o el ar-tículo 18º inciso c del Código Procesal Penaldel 2004) ni del artículo 15º del Código Penal.

La calidad de indígena no es el supuesto dehecho habilitante para las normas citadas,sino, el que las conductas que se hayan rea-lizado sean parte de los valores y patronesculturales de la ronda o comunidad a la queéste pertenece. Caso contrario, el procesopenal deberá de seguir su curso regular ydeterminarse la respectiva responsabilidadpenal, que en ciertos casos podría atenuarse.Por ende el peritaje cultural es una herra-mienta útil para la defensa del procesadocuando su conducta puede ser explicada porel entorno cultural al cual pertenece, demodo tal que permite ver los hechos desde

su perspectiva cultural.Este aspecto lamentablemente no es desarro-llado a plenitud por el Acuerdo Plenario.

4.- Los vacíos del Acuerdo Plenario

4.1 La incompetencia de la Justicia

Ordinaria (art. 18 inc. 3 del CPP del 2004)

Una de las disposiciones más novedosas del CPP

del 2004 es la incorporación de un supuesto deincompetencia del Juez Penal.

ARTÍCULO 18° Límites de la jurisdicción penal ordinaria.- La jurisdicción penal

ordinaria no es competente para conocer:

1. De los delitos previstos en el artículo

173° de la Constitución.

2. De los hechos punibles cometidos por

adolescentes.

3. De los hechos punibles en los casos

previstos en el artículo 149° de la Cons-

titución. (El subrayado es nuestro)

La relevancia de esta norma es que, en con-cordancia con el art. 149° de la Constitución,limita la competencia de la justicia ordinariaa n que se respete la jurisdicción comunal.Ello viene a resolver un problema actualmenteexistente y es que si bien la norma constitucio-nal reconoce la pluralidad jurídica, la prácticajudicial ha demostrado que la jurisdicción ordi-

naria tiende a hacer suyos los casos sucedidosal interior de las rondas o las comunidades,vulnerando el mandato constitucional.

Hasta el momento en ningún caso conocido seha utilizado el argumento de incompetenciapara lograr que la judicatura ordinaria no seinmiscuya en casos resueltos o procesados porla justicia comunal. Como se recuerda, las sa-lidas utilizadas por las resoluciones judicialesregularmente han incidido en la existencia de

una “causa de justicación”, es decir que laactividad del procesado ha estado amparadaen un mandato judicial.

El efecto procesal de ello es que dicha guraes aplicada con la sentencia condenatoria,resultando ello luego de un proceso que enalgunos casos implica la detención preventivadel procesado.

La ventaja procesal del art. 18 inciso 3 consisteen que puede ser argumentada apenas inicia-

do el proceso, es decir apenas formalizadala investigación preparatoria, mediante unaexcepción de naturaleza de acción. Con ello



50

se podría lograr el respeto de la pluralidadjurídica y especialmente evitar que resolu-ciones favorables para ronderos o comunerossea el producto nal de un proceso que ya haafectado al procesado así como a su entornofamiliar y comunal.

Resulta curioso que esta innovación en lalegislación procesal penal hasta el momentono haya dado como resultado la resolucióntemprana de los procesos. Por el contrario,en dos de las resoluciones más conocidas delDistrito Judicial de la Libertad, es evidente lautilización de los criterios clásicos de causa dejusticación53.

Como se ha señalado creemos que ha de rea-

lizarse una utilización adecuada entre el art.18 inc. 3 (causal de incompetencia), art. 6(excepciones) y art. 8 (tramite de los mediosde defensa) para poder debatir en los primerosmomentos de la Investigación Preparatoriala competencia de la justicia ordinaria paraavocarse al caso. Ello permitiría una soluciónoportuna de la mayoría de casos, sin pasar portodo un proceso judicial que dé cómo resultadonal una sentencia absolutoria, pero que yahabría afectado a los procesados.

Este es un vacío del Acuerdo Plenario, al novincular sus criterios sustantivos con los meca-nismos procesales vigentes con el Nuevo CódigoProcesal Penal.

4.2 Los procesos por vulneración de

derechos fundamentales

Es claro que la disposición constitucional que

limita a la justicia comunal en virtud a lavulneración de derechos fundamentales hade requerir un trámite judicial. Al respectoel Acuerdo Plenario también guarda silencio.

Sin querer agotar el debate al respecto y por noser materia del presente artículo, únicamenteseñalaremos algunos puntos para el debate alrespecto:

• ¿Cuáles son los derechos fundamentales queno pueden ser vulnerados por la jurisdicción

especial? Al respecto debe recordarse quela jurisprudencia constitucional colom-biana53 ha señalado un núcleo básico: el

debido proceso54, procesos y autoridadespredeterminados para el juzgamiento, vida,integridad física, discriminación.

• La vulneración de derechos fundamenta-les puede darse tanto en el proceso de

investigación o juzgamiento (por ejemplomaltratos físicos para obtener una confe-sión), así como en la determinación de unasanción (por ejemplo sanciones que afectenla integridad física o la vida).

• ¿Que instancia ha de determinar la exis-tencia de dicha vulneración?. Al respectopueden darse diversas opciones: que la de-termine la instancia penal correspondientea un proceso común; la conformación de

un sistema escabino en la que intervenganjueces ordinarios e indígenas; y, la creaciónde un proceso constitucional que permitaque en determinada instancia sea el Tribu-nal Constitucional quien dena criterios deinterpretación vinculante al respecto.

• ¿La vulneración de derechos fundamenta-les por una autoridad rondera o comunalcongura un delito contra los derechoshumanos? En tanto administrar justicia es

una función pública podría considerarseuna respuesta armativa, aún cuando esun tema sobre el cual resulta necesarioprofundizar el análisis.

5. A manera de conclusiones

Para nalizar señalaremos algunas de las ideasque consideramos centrales tanto para evaluar

52 Especícamente los casos Nº 05964-25-2008 Nº05127-25-2008, resueltos en segunda instancia por laSegunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supe-rior de la Libertad.53 El texto constitucional colombiano es similar al pe-ruano en cuanto a la prohibición de la jurisdicción co-munal de vulnerar derechos fundamentales. La CorteConstitucional colombiana ha desarrollado importan-tes sentencias al respecto.54 La Corte Constitucional colombiana indica que hade considerarse un núcleo básico: procedimiento y au-

toridades predeterminados para administrar justicia,derecho a ser oído, derecho a la defensa y la existen-cia de un mecanismo para garantizar la imparcialidaden el juzgamiento.



51

el citado Acuerdo Plenario, como para el desa-rrollo de futuras acciones destinadas a lograrla vigencia del mandato constitucional.

a) El Acuerdo Plenario se inscribe en un proce-so paulatino, iniciado desde la vigencia de

la Constitución de 1993, que si bien muestraavances, aún no logra el objetivo centralque establece el texto constitucional: elrespeto de la diversidad jurídica como partedel derecho fundamental de los ciudadanosa que el Estado reconozca y proteja la di-versidad e identidad cultural y étnica. Enefecto, es claro la resistencia que desdela administración de justicia existe parareconocer que la administración de justiciay que el derecho en sí no son patrimonio

exclusivo de un único patrón cultural.

b) El Acuerdo Plenario es claro al consolidardos planteamientos que había sido señala-dos por la Corte Suprema en diversas sen-tencias: que las personas que administranjusticia en base a lo establecido en el art.149 de la Constitución no deben ser crimi-nalizadas; y que la función jurisdiccionalque la Constitución señala claramente paralas Comunidades Campesinas y Nativas,

también incluye a las Rondas Campesinas.Por ende la misma no puede beneciar alas denominadas rondas urbanas.

c) El Acuerdo Plenario al buscar una solución alos procesos de criminalización a ronderosy comuneros, utiliza las clásicas categoríasde la teoría del delito, especialmente laexistencia de una causa de justicación oatipicidad. No obstante es claro que para laaplicación de dichas guras sustantivas el

ciudadano ha de ser sometido previamentea un proceso penal hasta que se dicte unasentencia absolutoria. Ello evidentemente,implica un conjunto de afectaciones alciudadano rondero o comunero, como es laprisión preventiva, los costos personales yeconómicos de todo proceso penal. Ello demanera alguna constituye una aplicacióndel mandato constitucional citado.

d) Esta deciencia trasluce una realidad clara:

la administración de justicia ordinaria noreconoce en márgenes de igualdad a la ad-ministración de justicia rondera o comunal.

e) Establecer que la justicia penal puedeevaluar la pluralidad jurídica a partir decriterios de dudosa seriedad académicacomo la aculturación, es una debilidad delAcuerdo Plenario, así como no desarrollarlos contenidos centrales de una herra-

mienta imprescindible para este tipo desituaciones: la pericia antropológica.

f) El Acuerdo Plenario adicionalmente deja sindesarrollar algunos aspectos fundamenta-les, siendo el primero la relación que ha deestablecerse entre la norma constitucionaly el art. 18 inciso 3 del Código ProcesalPenal del 2004, el cual establece causalde incompetencia del juez penal. Dichanorma, en conjunción con otras permite, a

nuestro entender, un mecanismo procesalque evitaría los problemas señalados enel punto c), el cual se aproxima de mejormanera al mandato constitucional.

g) Otro aspecto olvidado por el AcuerdoPlenario es señalar el mecanismo procedi-mental adecuado para evaluar si en el casoconcreto la justicia comunal ha afectadoun derecho fundamental, así como la de-terminación de cuáles son los derechos que

se encuentran protegidos por el art. 149 dela Constitución. Como se ha señalado, laexperiencia constitucional colombiana hatenido interesantes avances al respecto.

h) Finalmente, aunque parezca un contrasen-tido con los cuestionamientos señalados enlos párrafos anteriores, debemos indicarque resulta necesario valorar positivamenteel Acuerdo Plenario en tanto constituye unintento de la Corte Suprema por avanzar

en el reconocimiento de la pluralidad jurí-dica, un avance que debe ser seguido porotras acciones que permitan que el textoconstitucional tenga una vigencia real yque los ciudadanos de las diversas culturasde nuestro país sean reconocidos en unplano de igualdad. En tal sentido resultanecesario indicar que el Poder Judicial, y enespecial la Corte Suprema, ha mostrado uninterés real en atender esta realidad, ar-mación que no puede decirse del Tribunal

Constitucional, el cual hasta el momentoha mostrado un silencio preocupante adiferencia de su par colombiano.



52

i) Conocer, analizar y difundir el contenido delAcuerdo Plenario han de servir para establecerlas líneas de trabajo futuras que permitanseguir desarrollando este apasionante tema.Esperamos que estas líneas tengan una utilidadal respecto.

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General del Código Penal (JOSÉ HUR-TADO POZO, Editor), Fondo EditorialPUCP-Universidad de Friburgo, Lima.



53

Difícilmente hoy podría cuestionarse queciertos sistemas jurídicos de América Latinareconocen derechos a las comunidades indí-genas. Varias de las constituciones en nuestraregión regulan los derechos que, como entescolectivos, tienen esas comunidades. Además,la jurisprudencia latinoamericana también se

ha pronunciado sobre esos derechos, especial-

mente sobre el derecho a la consulta reguladoen el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT56.A manera de ejemplo, cabe mencionar que enel año 1993 la Corte Constitucional de Colom-bia señaló que la comunidad indígena había“dejado de ser solamente una realidad fácticay legal para pasar a ser sujeto de derechos

fundamentales”.57

PARTE V

UNA MIRADA DESDE LA PERSPECTIVA DEGÉNERO Y DESDE EL MULTICULTURALISMO

tenSioneS conStitucionaleS:el derecho a la diverSidad cultural vS. loS derechoS

de laS víctimaS de violencia de género Rocío Villanueva Flores55

55 Véase ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABA-JO, Aplicación del Convenio Num. 169 por tribunalesnacionales e internacionales en América Latina. Unacompilación de casos, 2009.56 Sentencia T-380/93 de la Corte Constitucional deColombia, fundamento 8. Sobre la Corte Constitucio-nal de Colombia se arma que “ha desarrollado uno delos marcos constitucionales y jurídicos más progresis-tas de América Latina en lo que concierne a asuntos

multiculturales”, véase BONILLA MALDONADO, Daniel,La Constitución multicultural, traducción de DanielBonilla Maldonado y Magdalena Holguín, Siglo de Hom-bres Editores, Universidad de los Andes-Facultad de

Derecho y Ponticia Universidad Javeriana-InstitutoPensar, 2006, p. 25.57 Sentencia T-380/93 de la Corte Constitucional deColombia, fundamento 8. Sobre la Corte Constitucio-nal de Colombia se arma que “ha desarrollado uno delos marcos constitucionales y jurídicos más progresis-tas de América Latina en lo que concierne a asuntosmulticulturales”, véase BONILLA MALDONADO, Daniel,La Constitución multicultural, traducción de Daniel

Bonilla Maldonado y Magdalena Holguín, Siglo de Hom-bres Editores, Universidad de los Andes-Facultad deDerecho y Ponticia Universidad Javeriana-InstitutoPensar, 2006, p. 25.



54

Sin embargo, las constituciones también pro-tegen la igual dignidad de los seres humanos,la autonomía personal así como un amplioconjunto de otros derechos individuales. Porello, el reconocimiento constitucional de losderechos colectivos crea una nueva tensión en-tre principios constitucionales, habida cuentade que tales derechos pueden colisionar conlos derechos individuales de los integrantes delas comunidades indígenas. Es un problema máspara los Estados constitucionales de nuestra re-gión, un problema sobre el que hay que debatiren el marco del “neoconstitucionalismo”, esdecir de esta concepción del Derecho impe-rante en varios de nuestros países, que explicatanto la existencia de textos constitucionales

con principios materiales cuanto de una prác-tica jurisprudencial que ha contribuido signi-cativamente a darles contenido y a resolverlos conictos que entre ellos se plantean.58 Ladiscusión sobre los derechos colectivos de lascomunidades indígenas es interesante pues unade las características del Estado constitucionales precisamente la consideración de que los

derechos de las personas tienen “una fuerzaexpansiva fundamental en la determinacióndel contenido del orden jurídico”59.

Por su parte, en el debate europeo sobre elmulticulturalismo, centrado básicamente en

los problemas de la inmigración, aoran variasde las críticas formuladas al liberalismo clási-co, sobre todo aquellas planteadas desde elcomunitarismo.60 Entre éstas destacan aquellasque se dirigen contra la concepción solipsistade la persona (que además representa losintereses del hombre, blanco y burgués), ladisociación del individuo del entorno cultural yla neutralidad del Estado frente a las distintasconcepciones del bien.61

De otro lado, desde la perspectiva feminista seha señalado que se debe ser escéptico frentea la defensa de derechos colectivos para lasminorías culturales. OKIN sostiene que enla mayor parte de culturas se extienden lasprácticas e ideologías concernientes al género(gender).62 Las minorías aprueban y facilitanel control que, de distintas maneras, los hom-

58 PRIETO SANCHÍS arma que el neoconstituciona-

lismo “ha propiciado el alumbramiento de una teoríadel derecho en muchos aspectos distinta y hasta con-tradictoria con la teoría positivista que sirvió de marcoconceptual al Estado de derecho decimonónico”, véa-se PRIETO SANCHÍS, Luis, “El constitucionalismo de losderechos”, en Teoría del neoconstitucionalismo. Ensa-yos escogidos, edición de Miguel CARBONELL, EditorialTrotta – Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM,Madrid, 2007, p. 213. Por su parte, GUASTINI utiliza laexpresión “constitucionalización del ordenamiento ju-rídico” para referirse a un proceso de transformaciónde un ordenamiento al término del cual el ordenamien-to en cuestión resulta totalmente impregnado por lasnormas constitucionales. Guastini propone como punto

de partida siete condiciones que debe cumplir un or-denamiento para ser considerado “impregnado” por laConstitución: 1) Una Constitución rígida, 2) La garantíajurisdiccional de la constitución, 3) La fuerza vinculantede la Constitución, 4) La sobreinterpretación de la Cons-titución, 5) La aplicación directa de las normas consti-tucionales, 6) La interpretación conforme de la leyes, y7) La inuencia de la Constitución sobre las relacionespolíticas. Sólo las dos primeras son condiciones necesa-rias. Cada una de las otras condiciones son más bien unacondición suciente de un grado distinto de constitucio-nalización; véase GUASTINI, Riccardo, “La constitucio-nalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”,en Neoconstitucionalismo(s), edición de Miguel CARBO-

NELL, Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 49-73.59 AGUILÓ REGLA, Josep, “Sobre la Constitución delestado constitucional”, en Doxa Nº 24, Cuadernos deFilosofía del Derecho, Alicante, 2001, p. 454.

60 Véase, por ejemplo, ANSUÁTEGUI ROIG, F.J y otros

(eds), Derechos fundamentales, valores y multicultu-ralismo, Editorial Dykinson, Madrid, 2005. Se armaque los cambios que ha experimentado el liberalismohan dado lugar a posiciones que, a pesar de denomi-narse liberales, “ni siquiera está claro que compartanlos mismos principios fundamentales”, véase DORADOPORRAS, Javier “Los derechos como garantía y comolímite al multiculturalismo”, en ANSUÁTEGUI ROIG, F.Jy otros (eds), Derechos fundamentales, valores y mul-ticulturalismo, op. cit., p. 68. Sobre el comunitarismose dice algo semejante pues no es tampoco una con-cepción homogénea ni unicada, ese término “pareceservir como paraguas para reunir a una diversidad deestudios que, en todo caso, se vinculan con otros por

avanzar una línea similar de críticas al liberalismo”,véase RUIZ RUIZ, Ramón, “Liberalismo y comunitaris-mo: dos perspectivas antagónicas del fenómeno multi-cultural”, en ANSUÁTEGUI ROIG, F.J y otros (eds), De-rechos fundamentales, valores y multiculturalismo,op. cit., p. 47.61 Véase por ejemplo, TAYLOR, Charles, El multi-culturalismo y la “política del reconocimiento”,Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2003, WAL-ZER, Michael, Las esferas de la justicia. Una defen-sa del pluralismo y la igualdad , Fondo de CulturaEconómica, México, 1993, y SANDEL, Michael, Elliberalismo y los límites de la justicia, Gedisa, Bar-celona, 2000.

62 OKIN, Susan Moller, “Is Multiculturalism Bad forWomen?”, en OKIN, Susan Moller, Is MulticulturalismBad for Women? , Princeton University Press, Princ-eton, New Jersey, 1999, p. 12.



55

bres ejercen sobre las mujeres. Existen clarasdisparidades en la distribución del poder entrehombres y mujeres, de tal forma que ellosson frecuentemente quienes se encuentranen la posición de establecer las prácticas y losintereses del grupo.63 Además, estas culturas

limitan la capacidad de las mujeres y de lasniñas de vivir con igual dignidad que los hom-bres y los niños así como de tener proyectosde vida libremente elegidos.

OKIN arma que los defensores de los derechosde las minorías no han tratado estas críticas alos derechos colectivos principalmente por dosrazones. La primera, porque ellos tienden apresentar a los grupos culturales como si fueranbloques monolíticos, lo que permite que se pres-

te más atención a las diferencias entre gruposque a las diferencias que existen al interior de losgrupos. En segundo lugar, los defensores de losderechos colectivos prestan muy poca atencióna lo que sucede en el ámbito doméstico. Por otrolado, OKIN sostiene que los defensores liberalesde los derechos de los grupos propugnan que losindividuos necesitan una “cultura propia” y quesólo dentro de esa cultura pueden desarrollar lacapacidad de decidir qué tipo de vida es buenapara ellos. Sin embargo, según OKIN ambos argu-mentos no sólo ignoran los diferentes roles quelos grupos culturales imponen a sus miembrossino también la vida doméstica, que es el espacioen el que las capacidades son formadas primeroy en el que la cultura se transmite.64

OKIN sostiene que cuando las mencionadasdeciencias se corrigen prestando atencióna las diferencias que se presentan al interiorde los grupos así como a lo que sucede en elámbito privado, surgen dos conexiones particu-larmente importantes entre género y cultura,que refuerzan las críticas a los derechos delos grupos. La primera, es que la esfera de lavida personal, sexual y reproductiva es un fococentral en la mayoría de culturas. La segunda,es que muchas culturas tienen como uno de susprincipales objetivos el control de las mujerespor los hombres.65

Mientras tanto en América Latina el densocontenido sustantivo de las constituciones

ha dado lugar a un conjunto de leyes y a unapráctica jurisprudencial a través de las que seha regulado, denido o establecido el alcan-

ce de derechos especícos (niños, mujeres),acciones armativas en benecio de aquellaspersonas que se encuentran en una situaciónde histórica desventaja en razón de su perte-nencia al grupo o de los derechos colectivosde las comunidades indígenas.

Arma CARBONELL que el neoconstitucionalismoes un fenómeno relativamente nuevo, escasa-mente estudiado y en el que la jurisprudenciajuega un rol muy importante.66 En nuestra regiónla jurisprudencia no sólo ha establecido el alcan-ce de los derechos colectivos de las comunidadesindígenas sino que ha dado soluciones a los con-ictos que se plantean entre tales derechos y losderechos individuales de sus integrantes, por loque su lectura resulta obligada cuando se abor-

da el multiculturalismo. Sin embargo, las altascortes de justicia no se han pronunciado sobreningún caso de conicto entre el derecho de lascomunidades indígenas a conservar una determi-nada práctica cultural y los derechos de la mujerindígena. Las prácticas o normas tradicionalesque tienen algunas comunidades indígenas paraenfrentar las denuncias de violencia familiar ysexual evidencian que si los tribunales no se hanpronunciado sobre el mencionado conicto no esporque éste no se produzca.

Analizar la situación de las mujeres en de-terminadas comunidades indígenas permitesuperar una de las deciencias del debate mul-ticulturalista, que suele realizarse en términosabstractos “cuando lo necesario es llevarloa cabo a la vista de grupos y comunidadesconcretos”.67 Además, permite evidenciar lanecesidad de establecer límites constitucio-nales a las tradiciones culturales en materiade violencia de género.

63 Estas características también pueden presentarseen la sociedad mayoritaria.64 OKIN, Susan Moller, “Is Multiculturalism Bad forWomen?”, op. cit., p. 12.65 Ibid., pp. 12-13.66 CARBONELL, Miguel, Presentación “El neoconstitu-cionalismo en su laberinto”, en Teoría del neoconsti-tucionalismo. Ensayos escogidos, op. cit., p. 9.67 CARBONELL, Miguel, “Minorías y derechos: un pun-

to de vista constitucional”, en MIGUEL CARBONELL yotros, compiladores, Derechos sociales y derechos delas minorías, segunda edición, Editorial Porrúa – Uni-versidad Autónoma de México, México, 2001, p. 369.



56

1. La justicia comunal en el sistema jurídico estatal

El artículo 149º de la Constitución peruanaestablece lo siguiente:

“Artículo 149º.- Las autoridades campesi-nas y nativas, con el apoyo de las rondascampesinas pueden ejercer funcionesjurisdiccionales dentro de su ámbito te-rritorial de conformidad con el derechoconsuetudinario, siempre que no violenlos derechos fundamentales de la perso-na. La ley establece las formas de coor-dinación de dicha jurisdicción especialcon los Juzgados de Paz y con las demásinstancias del Poder Judicial”.68

El Tribunal Constitucional ha señalado que unode los fueros especiales que la Constituciónreconoce es el de las comunidades campesinasy nativas.69 El derecho que tienen las comuni-dades indígenas a administrar justicia es lo queKYMILICKA denomina un derecho diferenciadoen función del grupo.70

A pesar de haber transcurrido tantos años desdela aprobación de la Constitución, aún no ha sidoaprobada la ley de coordinación entre la justiciacomunal y la justicia estatal. El Tribunal Cons-titucional peruano tampoco ha interpretado elalcance del artículo 149º de la Constitución oestablecido la forma de coordinación entre lajusticia comunal y la justicia estatal.71 Lo que

sí ha señalado el referido tribunal es que elConvenio 169 de la OIT “viene a complementar-normativa e interpretativamente- las cláusulasconstitucionales sobre pueblos indígenas que, asu vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos in-

dígenas y sus integrantes” (cursivas añadidas).72

Como todo tratado sobre derechos humanos, elConvenio 169 tiene jerarquía constitucional.73

Por su parte, el artículo 18º del Código ProcesalPenal establece que:

“Artículo 18º.- Límites a la jurisdicciónpenal ordinaria

La jurisdicción penal ordinaria no escompetente para conocer:

(…)3. De los hechos punibles en los casos previs-tos en el artículo 149º de la Constitución”.

El citado artículo 18º se encuentra actualmenteen vigencia en los distritos judiciales de Huaura(2007), La Libertad (2007), Tumbes (2008),Piura (2008), Lambayeque (2008), Arequipa(2008), Moquegua (2008), Tacna (2008), Cusco(2009), Puno (2009), Madre de Dios (2009),Ica (2009), Cañete (2009), Amazonas (2010),

Cajamarca (2010) y San Martín (2010)74.

Por su parte, la Ley Nº 27908, Ley de RondasCampesinas, y su reglamento75 se ocupan delas funciones de seguridad de las rondas cam-pesinas y señalan que apoyan el ejercicio de

68 El artículo 2º inciso 19) de la Constitución recono-ce el derecho de las personas a su identidad étnica ycultural y protege la pluralidad étnica y cultural delpaís, el artículo 48º señala que también son idiomasociales, en las zonas donde predominen, el que-chua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, elartículo 89º estatuye que el Estado respeta la identi-dad cultural de las comunidades campesinas y nati-vas, y el artículo 191º garantiza que la ley establezcaporcentajes mínimos para hacer accesible la repre-sentación de las comunidades campesinas y nativasy pueblos originarios en los Consejos Regionales y enlos Concejos Municipales.69 STC Nº 6167-2005-PHC, fundamento 7.70 KYMLICKA, Will, Ciudadanía multicultural. Unateoría liberal de los derechos de las minorías, tra-ducción de Carme Castells Auleda, Paidós, Barcelo-

na, 1996, p. 61. Kymlicka se reere a tres derechosen función del grupo: derechos especiales de repre-sentación, derechos de autogobierno y derechos po-liétnicos.

71 Sobre las sentencias del Tribunal Constitucionalvinculadas con la diversidad cultural véase VILLANUE-VA FLORES, Rocío, Derecho a la salud, perspectiva de

género y multiculturalismo, Lima, Palestra, 2009, p.184, nota 277.72 STC Nº 3343-2007-PA, fundamento 31.73 Sobre la jerarquía constitucional de los tratadosvéanse las sentencias STC Nº 0047-2004-AI, fundamento61, STC Nº 0025-2005-PI y 0026-2005 PI, fundamento26. Sobre la jerarquía constitucional del Convenio 169de la OIT véase la STC Nº 3343-2007-PA, fundamento 31.74 Los jueces y scales tienen competencia para ac-tuar en un determinado ámbito territorial demarcadoexpresamente para ese n, que se denomina distritojudicial. Hay 30 distritos judiciales en el país, peroesta demarcación no coincide necesariamente con los

departamentos en los que éste se divide. El nuevo Có-digo Procesal Penal está entrando en vigencia en losdistritos judiciales de una manera progresiva.75 Aprobado por Decreto Supremo Nº 025-2003-JUS.



57

funciones jurisdiccionales de las comunidadescampesinas y nativas y que colaboran con lasolución de conictos.

En octubre de 2009 la Corte Suprema aprobóel Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116 sobre

rondas campesinas y derecho penal. De él meocuparé más adelante.

2. Las denuncias penales contralos integrantes de las comunidadescampesinas y nativas así como de lasrondas campesinas

La principal dificultad con las que uno se

enfrenta al estudiar la justicia comunal en elPerú es la falta de información sobre cómofunciona en la realidad y sobre los casos en losque integrantes de comunidades campesinas,nativas y rondas campesinas son denunciadosante el sistema penal ordinario. Tampoco hayinformación disponible sobre muchas de lasprácticas y normas tradicionales.

Renato LEVAGGI ha sistematizado los datos queel Ministerio Público proporcionó, frente a unpedido de información realizado por un congre-sista, sobre las denuncias o procesos contra losintegrantes de las mencionadas organizacionescomunales. Sólo se cuenta con la informaciónbrindada por el Ministerio Público pues el Po-der Judicial nunca contestó dicho pedido.76 Deacuerdo con la información proporcionada, lasscalías de los distritos judiciales de Arequipa,Callao, Cañete, Huancavelica, Moquegua, Tacnay Tumbes armaron no tener casos que involu-craran a actores indígenas. Por su parte, losdistritos judiciales de Apurímac, Cusco Huánucoy Piura no dieron información sobre esos casos, apesar de que en ellos hay una presencia impor-tante de la justicia comunal.77 De acuerdo conla sistematización de datos hecha por LEVAGGI,entre los años 1994 y el 2006 se presentaron 784denuncias que involucrarían a, al menos, 1825miembros de rondas campesinas, comunidadescampesinas y comunidades nativas.78

De la información de LEVAGGI me interesaresaltar aquella referida a la distribución dedenuncias según el tipo de organización comu-nal, el distrito judicial, el delito por el que sedenuncia y el sexo de las personas denunciadas.

76 LEVAGGI TAPIA, Renato, Informe jurídico Situaciónde los casos de miembros de comunidades campesi-nas, nativas y rondas campesinas denunciados ante elMinisterio Público por ejercicio de su función jurisdic-cional, Instituto de Defensa Legal, Documento de tra-bajo Nº 36, Lima, 26 de noviembre de 2009, p. 1. Esteinforme está disponible en www.justiciaviva.org.pe77 Ibid., p. 278 La dicultad en establecer un número exacto de de-

nunciados radica en que en la información proporcionadapor las scalías se consigna el nombre del primer denun-ciado y luego la palabra “otro” u “otros”. Por lo tanto, lacifra de denunciados podría se mucho mayor a 1825.

Cuadro Nº 1Número de denuncias según organización comunal

1994-2006

Tipo deorganización

comunal

Número dedenuncias

Porcentaje

Ronda campesina 578 73.72%

Comunidadcampesina

74 9.44%

Comunidad nativa 9 1.15%

No se sabe 123 15.69

Total 784 100%

Fuente: Renato Levaggi Tapia

Es claro que son los miembros de las rondascampesinas a quienes se denuncia con mayor

frecuencia.

Cuadro Nº 2Denuncias por distrito judicial

1994-2006


Cajamarca 401 51.15%

Lambayeque 100 12.76%

Ayacucho 71 9.06%La Libertad 38 4.85%

Amazonas 33 4.21%Santa-Chimbote 27 3.44%

Ancash 25 3.19%

San Martín 24 3.06%

Huaura 23 2.93%

Puno 17 2.17%Junín 10 1.28%

Lima 7 0.89%

Ica 3 0.38%

Loreto 2 0.26%

Pasco 2 0.26%

Madre de Dios 1 0.13%

Total 784 100%Fuente: Renato Levaggi



58

La mayor cantidad de denuncias se presentaronen Cajamarca, que es uno de los departamen-tos en los que hay rondas campesinas.

Como se aprecia, los delitos de coacción y se-cuestro representan el 70.92% de las denunciascontra los indígenas. De acuerdo con LEVAGGI,las autoridades de las rondas campesinas sondenunciadas por coacción y secuestro cuando,al ejercer funciones jurisdiccionales, detienen a

alguien79. Por su parte, YRIGOYEN sostiene queen algunos casos la policía envía ocios “obli-gando” a las autoridades ronderas a detener apersonas, sin embargo cuando ellas lo hacen porsu propia cuenta las procesan por secuestro.80

Los datos contenidos en los cuadros Nº 1, Nº 2 y Nº3 conrmarían que las denuncias contra los ron-deros involucran principalmente a sus autorida-des y que tienen su origen en una interpretaciónliteral del artículo 149º de la Constitución, según

la cual las autoridades de las rondas campesinasno pueden ejercer funciones jurisdiccionales sinosólo “de apoyo” a las autoridades de las comu-nidades indígenas y nativas. De este modo, alinterpretarse que no están constitucionalmenteautorizadas a ejercer esas funciones, se conside-ra que incurren en un ilícito penal si detienen aun miembro de la comunidad, por ejemplo, porcometer un delito de lesiones.

De otro lado, no deja de ser sorprendente que

en doce años sólo se haya registrado un caso deviolación sexual presuntamente perpetrado porun integrante de una organización comunal.

Cuadro Nº 3Delito denunciado

1994-2006

DelitoNúmero dedenuncias

Porcentaje

Coacción 303 38.65%

Secuestro 253 32.27%

Usurpación 44 5.61%

Contra la vida, el cuerpoy la salud

28 3.57%

Usurpación de funciones 21 2.68%

Apropiación ilícita 12 1.53%

Daños 11 1.40%Contra la administraciónde justicia

10 1.28%

Lesiones 10 1.28%Contra el patrimonio 9 1.15%

Ejecución extrajudicial 8 1.02%

Homicidio 8 1.02%

Estafa 7 0.89%

Hurto 6 0.77%

Extorsión 6 0.77%

Desaparición forzada 6 0.77%

Robo 5 0.64%

Abuso de autoridad 5 0.64%Contra la tranquilidadpública

3 0.38%

Violación de domicilio 3 0.38%

Contra la libertad 2 0.26%

Falsicación dedocumentos

2 0.26%

Perturbación de posesión 2 0.26%

Violencia contra laautoridad

2 0.26%

Tenencia ilegal de armas 2 0.26%

Abandono de persona enpeligro 1 0.13%

Abigeato 1 0.13%

Asociación ilícita paradelinquir

1 0.13%

Contra la seguridadpública

1 0.13%

Calumnia 1 0.13%Chantaje 1 0.13%

Delito informático 1 0.13%

Terrorismo 1 0.13%

Violación sexual 1 0.13%

Indeterminado 7 0.89%Total 784 100%


79 LEVAGGI TAPIA, Renato, Informe jurídico Situaciónde los casos de miembros de comunidades campesi-nas, nativas y rondas campesinas denunciados ante elMinisterio Público por ejercicio de su función jurisdic-cional, op. cit., p. 7.80 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, “Hacia un reconoci-

miento pleno de las rondas campesinas y el pluralis-mo legal”, en Alpanchis: Justicia comunitaria en losAndes, Nº 59-60. Edición especial, Vol. I, Instituto dePastoral Andina, Sicuani, Cusco, 2002.

Cuadro Nº 4Denuncias por sexo del(a) denunciado(a)

1994-2006

Sexo Nº de denuncias Porcentaje

Masculino 551 70.28%

Femenino 32 4.08%No se sabe 201 25.64%

Total 784 100%




59

Mayoritariamente las denuncias se presentancontra los hombres. Un porcentaje muy reduci-do se dirige contra las mujeres. LEVAGGI armaque de las 32 denuncias contra las mujeres,23 corresponden a mujeres que integran lasrondas campesinas. Del total de las denuncias

contra mujeres, 18 son por delito de coaccióny 8 por delito de secuestro.81

La diferencia entre el número de hombresy mujeres denunciados obedece a que ma-yoritariamente las autoridades encargadasde administrar justicia son hombres. Lo quequeda claro de la información de LEVAGGI esque la mayor cantidad de denuncias ante lajusticia penal ordinaria se dirigen contra lasautoridades ronderas que ejercen funciones

jurisdiccionales.

3. El Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116 sobre rondas campesinas yderecho penal de 13 de noviembre de2009

De acuerdo con el artículo 116º de la LeyOrgánica del Poder Judicial, las salas es-

pecializadas pueden reunirse en plenosjurisdiccionales nacionales, regionales odistritales para concordar jurisprudencia desu especialidad.

Las Salas Penales Permanente y Transitoriasde la Corte Suprema de la República apro-baron recientemente el Acuerdo Plenario Nº1-2009/CJ-116 sobre rondas campesinas y de-recho penal (en adelante Acuerdo Plenario).Según lo que se señala en la primera página

de ese documento, su objetivo fue concordarla jurisprudencia penal expedida en los casosen que se imputaron delitos a los integrantes de las rondas campesinas82 (cursiva añadida).Sin embargo, el Acuerdo Plenario va más alláporque ha interpretado el artículo 149º dela Constitución, estableciendo el alcance dela justicia comunal, sus límites así como unainicial forma de coordinación entre la justiciapenal ordinaria y la justicia comunal. Porotro lado, de la lectura más completa del

Acuerdo Plenario se desprende que, en rea-lidad, éste sólo concuerda la jurisprudenciapenal referida a los delitos que se imputaron

a las autoridades de las rondas campesinaspor actos llevados a cabo en ejercicio de lasfunciones jurisdiccionales (cursiva añadida).En mi opinión, el Acuerdo Plenario tuvo porobjeto concordar esa jurisprudencia paraevitar que las autoridades ronderas fuerandenunciadas penalmente por ejercer talesfunciones.

El Acuerdo Plenario aborda los siguientes trestemas: a) la potestad de las rondas campe-sinas de ejercer funciones jurisdiccionalesde conformidad con el artículo 149º de laConstitución, b) el alcance (o competencia)de la jurisdicción especial comunal ronderay, por tanto, la exclusión del derecho penal,

y c) los supuestos en los que interviene lajusticia penal ordinaria. De manera discutible,el Acuerdo Plenario señala que los principiosjurisprudenciales que contiene la doctrinalegal que desarrolla “deben ser invocados porlos jueces de todas las instancias judiciales,sin perjuicio de la excepción que estipula elsegundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ,aplicable extensivamente a los AcuerdosPlenarios dictados al amparo del artículo116° del citado estatuto orgánico”83, lo que

81 LEVAGGI TAPIA, Renato, Informe jurídico Situaciónde los casos de miembros de comunidades campesi-nas, nativas y rondas campesinas denunciados ante elMinisterio Público por ejercicio de su función jurisdic-cional, op. cit., p. 8.82 No se sabe exactamente cuántas ejecutorias (nisobre qué delitos) tomaron como referencia los magis-trados para redactar el Acuerdo Plenario. De éste sólose desprende que entre los delitos que se imputaron a

los integrantes de las rondas campesinas, y que fueronmateria de una ejecutoria suprema, se encuentran ilí-citos penales tan disímiles como secuestro, lesiones,extorsión, homicidio y usurpación de autoridad. Tam-bién se sabe que algunos de los casos provenían de LaLibertad, Lambayeque, Amazonas, Puno, Cajamarca,San Martín y Ancash.83 Acuerdo plenario, párrafo 20. Sobre el cuestiona-miento a la fuerza vinculante de los plenos jurisdic-cionales véase BAZÁN SEMINARIO, César, “Primerosapuntes sobre los (mal llamados) plenos jurisdic-cionales”, en http://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20trabajo%20JV%20pleno%20nal.doc, y de BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier, La re-

forma del sistema de justicia ¿En el camino correcto? Breve balance de su situación actual y de los retos pendientes, IPESM - Konrad Adenauer Stiftung, Lima,2006, p. 40.



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signica que dicho acuerdo debe ser aplicadoobligatoriamente por los magistrados.84

3.1. La potestad constitucional de las

rondas campesinas de ejercer funciones

jurisdiccionales

El Acuerdo Plenario, dejando de lado unainterpretación literal del artículo 149º de laConstitución, establece que las rondas campe-sinas también pueden ejercer funciones juris-diccionales85. Esta interpretación es adecuadaporque la jurisdicción especial comunal es unaexpresión del principio de pluralidad étnica ycultural, reconocido en el artículo 2º inciso 19)

de la Constitución. Además, esa interpretacióncontribuye a garantizar el acceso a la justiciade la población rural, que enfrenta variasbarreras para acceder a la justicia estatal,“que se explican en un marco de exclusióneconómica y social”.86

Es importante destacar que el Acuerdo Ple-nario Nº 1-2009/CJ116 señala que la Consti-tución reconoce dos derechos fundamentalescolectivos: i) el derecho a la identidad

cultural de las comunidades campesinasy nativas así como a su existencia legal,personería jurídica y autonomía dentrode la ley (artículo 89º), y ii) el derecho auna jurisdicción especial comunal respecto

de los hechos ocurridos dentro del ámbitoterritorial de las comunidades campesinaso nativas de conformidad con el derechoconsuetudinario, siempre que no violen losderechos fundamentales de la persona (ar-tículo 149º).87

Tomando como referencia a la sentenciaT-552/03 de la Corte Constitucional de Co-lombia, el Acuerdo Plenario identica cuatroelementos que comporta la jurisdicción espe-cial comunal rondera: a) el elemento humano(existencia de un grupo diferenciado por suorigen étnico o cultural y por la persistenciadiferenciada de su identidad cultural), b) elelemento orgánico (existencia de autorida-des tradicionales que ejercen una función

de control social en sus comunidades y quecuentan con la necesaria organización asícomo con el reconocimiento comunitario,c) el elemento normativo (existencia deun sistema jurídico propio, de un derechoconsuetudinario que comprenda normas ma-teriales y procesales, que son aplicadas porlas autoridades de las rondas campesinas,y que tienen como fundamento y límite laprotección de la cultura comunitaria o de

un miembro de la comunidad, asegurar elmantenimiento de la comunidad y prevenirlas amenazas a su supervivencia88; y, d) elelemento geográco (ámbito territorial dela ronda campesina).

84 Artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justi-cia de la República ordenan la publicación trimestralen el Diario Ocial “El Peruano” de las Ejecutorias

que jan principios jurisprudenciales que han de serde obligatorio cumplimiento, en todas las instanciasjudiciales.Estos principios deben ser invocados por los Magistra-dos de todas las instancias judiciales, cualquiera quesea su especialidad, como precedente de obligatoriocumplimiento. En caso que por excepción decidanapartarse de dicho criterio, están obligados a motivaradecuadamente su resolución dejando constancia delprecedente obligatorio que desestiman y de los funda-mentos que invocan.Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Re-pública pueden excepcionalmente apartarse en susresoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio ju-

risprudencial, motivando debidamente su resolución,lo que debe hacer conocer mediante nuevas publica-ciones, también en el Diario Ocial “El Peruano”, encuyo caso debe hacer mención expresa del precedente

que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fun-damentos que invocan.85 Acuerdo Plenario, párrafo 8. No se entiende porqué el Acuerdo Plenario reconoce esta función “en víade integración”.86 YRIGOYEN, Raquel, Proyecto Acceso a la justicia,pluralismo jurídico y derechos indígenas, Idehpucp,2008, p. 8. También véase INSTITUTO DE DEFENSA LEGALÁrea de Acceso a la Justicia, Acceso a la justicia en elmundo rural, Lima, 2007; MUÑOZ Paula y ACEVEDO,Ángela, La justicia local en Chota y San Marcos, Ca-jamarca, PROJUR, Lima, 2007; así como OSORIO BAU-TISTA y RUIZ FIGUEROA, Wuille Marcelino, El legado delas rondas campesinas de Pueblo Libre, Moyobamba,San Martín. Una aproximación sociológica y jurídica,PROJUR, Lima, 2009.87 Acuerdo Plenario, párrafo 6. El Acuerdo Plenariocita tanto el Convenio 169 cuanto la Declaración de

las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblosindígenas.88 Acuerdo Plenario, párrafos 9 y 10. A diferencia delAcuerdo Plenario, la Corte Constitucional de Colombia



61

A estos cuatro elementos objetivos de la juris-dicción especial comunal rondera, el AcuerdoPlenario añade, siguiendo nuevamente a laCorte Constitucional de Colombia, el “factor decongruencia”89. El factor de congruencia exigeque la actuación de las rondas campesinas, ba-sada en su derecho consuetudinario, no vulnerelos derechos fundamentales de la persona. Elrespeto a los derechos fundamentales “es unacondición de legitimidad y límite material parael ejercicio de la función jurisdiccional especialcomunal-ronderil”.90

3.2. El alcance de la jurisdicción especial

comunal rondera y, por tanto, la exclusión

del derecho penal

A pesar de los problemas de redacción delAcuerdo Plenario, se puede armar que la jus-ticia comunal de las rondas campesinas se con-gura cuando se cumplen los cuatro elementosy el factor de congruencia91. Ello trae comoconsecuencia que se excluya la aplicación delderecho penal, pero es preciso, además, quese cumplan los siguientes requisitos:

a) Los sujetos activo y pasivo de la conductajuzgada por la ronda campesina deben sermiembros de la comunidad;

b) La conducta juzgada debe ser objeto de unanorma tradicional que se reere a la defen-

sa y protección de los intereses comunaleso de un miembro de la comunidad;92

c) La conducta juzgada debe haber tenido lugaren el territorio de la comunidad rondera.

Cuando el sujeto activo no es miembro de la co-munidad, la justicia comunal rondera tambiénes competente, y por lo tanto se excluye laintervención de la justicia penal ordinaria, si:

a) La conducta ocurre en el territorio de la

comunidad rondera;

b) La conducta del sujeto afecta el interéscomunal o el de un miembro y es consideradacomo un injusto por la norma tradicional;

c) El agente (sujeto activo) advirtió la lesión opuesta en peligro del interés comunal o de susmiembros, actuó con móviles egoístas para afec-tar a la institución comunal u ofendió a sabien-

se limita a señalar que el elemento normativo consisteen que la comunidad se rija por un sistema jurídicopropio conformado a partir de las prácticas y usos tra-dicionales, tanto en materia sustantiva como procedi-mental, véase la sentencia T-552/03, fundamento 4.1.Si bien la sentencia T-552/03 se reere a la proteccióno defensa de los derechos propios de la comunidad ya los de sus integrantes, lo hace para señalar cuándoestá legitimada una comunidad para presentar una ac-ción de tutela. Eso sí, la Corte Constitucional de Co-lombia arma que cuando la comunidad presenta unaacción de tutela en defensa de los intereses de unode sus miembros, debe contar con la aquiescencia del

interesado, ibid., III. Consideraciones de la Corte, 2.Procedencia de la acción de tutela, 2.1. Legitimaciónactiva. Sobre la legitimación activa de las comunida-des nativas peruanas para solicitar la tutela de un de-recho véase la STC 04611-2007-PA.89 Sentencia T-552/03 de la Corte Constitucional deColombia, fundamento 4.1.90 Acuerdo Plenario, párrafo 9.91 Según la Corte Constitucional de Colombia “resul-ta contrario al principio de diversidad étnica y cul-tural y a la garantía constitucional de la jurisdicciónindígena, la pretensión de que la procedencia de éstadependa del reconocimiento externo en torno a la

existencia y validez del orden jurídico tradicional.Establecida la existencia de una comunidad indígena,que cuente con autoridades propias que ejerzan supoder en un ámbito territorial determinado, surge di-

rectamente de la Constitución, el derecho al ejerci-cio de la jurisdicción”, véase la sentencia T-552/03,fundamento 4.1.92 En el párrafo 10 el Acuerdo Plenario reitera que laactuación de las rondas campesinas no debe vulnerar losderechos fundamentales. Lamentablemente, en este pá-rrafo tan importante hay varios problemas de redacciónque originan que haya partes que no se entienden. Ade-más de la mala redacción, se usa la palabra “conducta”tanto para referirse al hecho juzgado por la ronda cam-pesina cuanto a los actos de las autoridades ronderas queejercen funciones jurisdiccionales, lo que tampoco con-tribuye a la claridad del párrafo. Otro de los problemases que el párrafo 10 copia mal la sentencia T-552/03, enespecial el fundamento 4.2.2. Todo ello explica que elmencionado párrafo textualmente señale: “El primero,el elemento objetivo, está referido –con independenciade lo personal: el agente ha de ser rondero, y territorial:la conducta juzgada ha de haber ocurrido en el ámbitogeográco de actuación de la respectiva ronda campe-sina, necesariamente presentes- a la calidad del sujetou objeto sobre los que recae la conducta delictiva (…).Si el sujeto –u objeto- pasivo de la conducta pertenecetambién a la comunidad y los hechos guardan relacióncon la cosmovisión y la cultura rondera –se trata, portanto, de conictos puramente internos de las RondasCampesinas-, no cabe sino armar la legitimidad cons-

titucional de esa conducta –y, por ende, la exclusión delDerecho penal-, en tanto en cuanto, claro está, los ac-tos cometidos no vulneren los derechos fundamentales”(cursivas añadidas).



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das los valores y bienes jurídicos tradicionalesde las rondas campesinas o de sus integrantes93.

Sin duda, el artículo 149º de la Constituciónplantea interesantes problemas sobre la vali-dez del Derecho y, en concreto, sobre la del

Código Penal en determinados territorios de laRepública. De acuerdo con MEINI “la diversidadcultural será relevante para el Derecho penalcuando exista un conicto, en el sentido queel comportamiento sea realizado por quiendetenta patrones culturales distintos a los quesubyacen al derecho formal y se encuentre pe-nalmente prohibido en el contexto normativoen el que se lleva a cabo”.94

El conicto al que se reere MEINI se presenta,

en principio, en los sistemas jurídicos que noreconocen validez a las normas y prácticas tra-dicionales. En el caso peruano, como el artículo149º de la Constitución reconoce validez a esasnormas y prácticas tradicionales (en tanto novulneren los derechos de las personas) el dere-cho penal formal no se aplica. Por lo tanto, nose trata de un conicto entre el derecho formaly el derecho consuetudinario. Este conictose presentará sólo cuando la justicia comunalvulnere derechos fundamentales de la persona.

Por otro lado, como el Acuerdo Plenario esta-blece en términos tan amplios que la conductaque es objeto de la norma tradicional debe re-ferirse a la defensa y protección de los interesescomunales o de un miembro de la comunidad,debe concluirse que las autoridades ronderas

pueden juzgar cualquier acto de los integran-tes de la comunidad, independientemente desu gravedad. En consecuencia, un homicidio ouna violación sexual deberán ser juzgados por lajusticia comunal pues respecto de ellos puedearmarse que afectan los intereses de la víctima

(integrante de la ronda campesina), los de susfamiliares y los de la comunidad.

No obstante, como veremos a continuación, elAcuerdo Plenario también establece de maneraabsolutamente amplia la posibilidad de quela justicia penal ordinaria intervenga en lajusticia comunal.

3.3. Supuestos en los que interviene la

justicia penal ordinaria

Citando otra sentencia de la Corte Constitucio-nal de Colombia (T-349/96), el Acuerdo Plenarioestablece que la actuación de las rondas cam-pesinas, basada en el derecho consuetudinario,no puede vulnerar los derechos fundamentales“inderogables”. La citada sentencia T-349/96señala que estos derechos inderogables son sólocuatro: los derechos a la vida, a no ser sometidoa tortura, a no ser sometido a esclavitud y al de-

bido proceso.95 En la sentencia SU 510/98, que noes citada en el Acuerdo Plenario, la Corte Consti-tucional añadió el derecho a la dignidad personalcomo límite a la autonomía de las comunidadesindígenas.96 Ésos fueron los límites iniciales quela jurisprudencia constitucional colombiana jóa la autonomía de las comunidades indígenas97.

93 La Corte Constitucional de Colombia ha señaladoque para “establecer la procedencia de la jurisdicción

especial debe atenerse al carácter interno o no de losconictos que deban resolverse, porque el pleno des-pliegue del principio de protección de la diversidad,sólo se produce frente a conictos que puedan sercatalogados como internos en las respectivas comuni-dades, al paso que cuando se trate de conictos inter-culturales, el parámetro de valoración será distinto,dependiendo de las circunstancias de cada caso”, véa-se la sentencia T-552/03 de la Corte Constitucional deColombia, fundamento 4.2.1. Sobre los conictos decompetencia entre la jurisdicción indígena y la ordi-naria, véase el fundamento 4.2.3.94 MEINI, Iván, Imputación y responsabilidad penal.Ensayos de Derecho Penal, Ara Editores, Lima, 2009,

pp. 67-68.95 Según la sentencia T-349/96 los tres primeros de-rechos citados operan como límite a la autonomía delas comunidades indígenas pues respecto de ellos se

puede predicar que existe un verdadero consenso in-tercultural, derechos que ni siquiera pueden ser sus-

pendidos en situaciones de conicto armado. Sobreel cuarto de ellos la Corte Constitucional señala queconstituye una exigencia constitucional. En otro lugarhe criticado que sólo esos derechos sean el límite ala autonomía de las comunidades indígenas y que seael “consenso intercultural” el sustento de ese límite,véase VILLANUEVA FLORES, Rocío, Derecho a la salud, perspectiva de género y multiculturalismo, op. cit.,pp. 219 y ss.96 Sentencia SU 510/98, fundamentos 49, 53, 54 y 59.97 Sobre otros límites establecidos por la Corte Cons-titucional de Colombia a la justicia comunal véaseLONDOÑO BERRÍO, Hernando León, “El fuero y la ju-risdicción penal especial indígenas en Colombia”, en

Derecho penal y pluralidad cultural, Anuario de Dere-cho Penal 2006, José Hurtado Pozo (Director), FondoEditorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú– Universidad de Friburgo (Suiza), Lima, pp. 199 y ss.



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Sin embargo, a diferencia de lo establecido en lasentencia T-349/96 de la Corte Constitucional deColombia, el Acuerdo Plenario arma que “entre los derechos fundamentales de primer orden oinderogables, es de citar, enunciativamente, lavida, la dignidad humana, la prohibición de tor-

turas, de penas y tratos inhumanos, humillantesy degradantes, la prohibición de esclavitud y dela servidumbre, la legalidad del proceso, de losdelitos y de las penas –bajo la noción básica deprevisibilidad para evitar vulnerar el derechoa la autonomía cultural (sentencia de la CorteConstitucional T-349 del 8 de agosto de1996)”98 (cursivas añadidas).

A pesar de que se cita la sentencia T-349/96,el planteamiento es totalmente distinto al de

la Corte Constitucional de Colombia pues segúnel Acuerdo Plenario los límites a la justiciacomunal rondera no son sólo unos cuantos de-rechos sino todos los derechos fundamentalesde la persona. Por ello, el Acuerdo Plenarioresulta más benecioso para la protección delos derechos de la mujer que la jurisprudenciade la Corte Constitucional de Colombia. Enefecto, de conformidad con el Acuerdo Plenarioel derecho a la igualdad de las mujeres, porejemplo, podría limitar la justicia comunal.

En esa perspectiva, la idea de “derechosinderogables” pierde todo sentido pues nose establece que sólo unos cuantos derechoslimitan la autonomía de las rondas campesinas.Por el contrario, el Acuerdo Plenario mencionaenunciativamente (sic) algunos de ellos. Pero,además, todos los derechos que la Constituciónprotege tienen la misma jerarquía por lo queno corresponde hablar de derechos “de primerorden” o “inderogables”.

Por otro lado, de manera también general, elAcuerdo Plenario establece que la violaciónde los derechos humanos puede deberse (i)a lo previsto en las mismas reglas consuetu-dinarias, y (ii) a los abusos que cometen lasautoridades de las rondas campesinas por norespetar el derecho consuetudinario.99 Segúnel mencionado acuerdo “en ambos supuestos,ante una imputación por la presunta comisiónde un hecho punible atribuido a los ronderos,

corresponderá a la justicia penal ordinariadeterminar, en vía de control externo de laactuación conforme a los derechos humanos

de las autoridades comunales si, en efecto,tal situación de ilicitud en el control penalcomunal rondero se ha producido y, en su caso,aplicar –si correspondiere- la ley penal a losimputados”.100 Seguidamente, en el AcuerdoPlenario se citan algunos ejemplos de actuacio-

nes de los ronderos que vulneran “el contenidoesencial de los derechos fundamentales” (sic)como las privaciones de la libertad sin causay motivo razonable o las penas de violenciafísica extrema como las lesiones graves ylas mutilaciones. Quiero llamar la atenciónrespecto a que todos los ejemplos citados enel Acuerdo Plenario se reeran al ejercicio delas funciones jurisdiccionales de los ronderos,lo que conrma mi opinión de que el AcuerdoPlenario sólo concuerda la jurisprudencia sobrelos delitos que se imputan a las autoridadesronderas en el ejercicio de dichas funciones.

Dado que el Acuerdo Plenario está redactadoen términos tan amplios, siempre existirá laposibilidad de que la justicia penal ordinariaintervenga ex post frente a la presunta viola-ción de cualquier derecho humano por partede una autoridad rondera que ejerce funcionesjurisdiccionales. Aunque parezca obvio ar-marlo, la justicia penal ordinaria intervendrácuando la conducta de la autoridad ronderaque ejerce funciones jurisdiccionales se en-cuentre también tipicada en el Código Penal,habida cuenta de que no toda vulneración delos derechos humanos constituye un delito.

Finalmente, bajo el título Los ronderos ante el

derecho penal, el Acuerdo Plenario se ocupade lo siguiente:

a) De la exención de la responsabilidad, de

acuerdo con los artículos 14º y 15º del Có-digo Penal, en caso de error invencible;

b) De la atenuación de la pena del rondero, deconformidad con los artículos 14° y 15° delCódigo Penal, en caso de error vencible;

98 Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116, párrafo 11.99 Este planteamiento es tomado de HURTADO POZO,José y du PUIT, Joseph, “Derecho penal y diferencias

culturales: perspectiva general con respecto a la si-tuación en el Perú”, en Anuario de Derecho Penal2006, op.cit., pp. 235-236.100 Acuerdo Plenario, párrafo 12.



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c) De la sanción por delito culposo, si tal gurapenal se hallare prevista en la ley, por venci-bilidad del error de tipo (artículo 14º primerpárrafo última frase).101

Debo insistir en que, en mi opinión, los casos

de error tratados bajo el título de Los ronde-ros ante el Derecho Penal se reeren exclu-sivamente a las conductas de las autoridadesde las rondas campesinas llevadas a cabo enel ejercicio de las funciones jurisdiccionales.De lo contrario, y por la propia redaccióndel Acuerdo Plenario (que plantea que si laconducta del rondero no se enmarca dentrodel supuesto de interpretación conforme ala Constitución, se estará ante una causa dejusticación o ante un caso de error) parecería

ser que lo que se busca es la impunidad delos ronderos. No debe olvidarse que, segúnel propio Acuerdo Plenario, los ronderos sonpersonas integradas total o parcialmente alEstado y tienen contacto con la “sociedadocial”102.

Por otro lado, creo que habría que distinguirel supuesto en el que la vulneración de dere-chos humanos tenga su origen en las normasconsuetudinarias de aquel otro en el que el

origen de la vulneración sea el acto abusivo dela autoridad rondera, pues no parece razonableque las atenuantes de responsabilidad penaly causas de exculpación se apliquen en estesegundo supuesto. Lo más probable es que, eneste último caso, sean los propios integrantesde la comunidad quienes pongan en conoci-miento de la justicia penal ordinaria los actosabusivos cometidos por las autoridades de lasrondas campesinas.

4. El Pleno jurisdiccional regional pe-nal de las Cortes Superiores de Justiciade Amazonas, San Martín, Ucayali yLoreto

Los días 30 y 31 de mayo de 2008 los voca-les de las mencionadas cortes superiores sereunieron para debatir varios temas, entreellos, los relativos a las funciones jurisdic-

cionales de las rondas campesinas y al errorculturalmente condicionado en los delitossexuales.

Vale la pena mencionar que en aquella opor-tunidad el pleno jurisdiccional regional votópor mayoría (12 votos a favor, 6 en contra y3 abstenciones) que las rondas campesinaspodían ejercen funciones jurisdiccionales cuan-do no hubiera comunidades campesinas que

ejercieran tales funciones103. Sin embargo, elAcuerdo Plenario de la Corte Suprema sustituyeen varias partes a este pleno regional penal,siendo –además- más benecioso para las ron-das campesinas pues les reconoce funcionesjurisdiccionales sin sujetarlas a la condición deque no haya comunidades campesinas.

Algo que sorprende del pleno regional penal esel tratamiento del error culturalmente condi-cionado en el caso de los delitos sexuales. El

mencionado pleno concluyó por unanimidad losiguiente: “Se debe tener en cuenta el hechode que sea miembro de una comunidad nativao campesina y que por su cultura o costumbrepueda comprender el carácter delictuoso desu acto o determinarse de acuerdo a esa com-prensión, pero básicamente se debe analizarcada caso concreto para establecer si efecti-vamente se trata de un error de comprensiónculturalmente condicionado, que dé lugar a suinculpabilidad. También se podría compren-

der a personas que se hayan integrado a la

comunidad y actúan de buena fe. Precisar lasdiferentes normas consuetudinarias que rigenlas relaciones sociales en esa comunidad e

101 Ibid, párrafos 13, 14, 15 y 16. El Acuerdo Plenariotambién se ocupa en esta parte de: a) el supuesto enel que la conducta de un rondero resulte atípica porla interpretación del tipo conforme a la Constitución(que es el caso del rondero que no debe ser denuncia-do penalmente por ejercer funciónes jurisdiccionales)y b) de la procedencia de la causa de justicación re-gulada en el artículo 20.8 del Código Penal, cuando nosea posible sustentar la atipicidad de la conducta delrondero. Sin embargo, no he tomado en cuenta estossupuestos ya que, por un lado, considero que en elAcuerdo Plenario hay un inadecuado tratamiento dela “interpretación conforme de la ley”; y, por el otro,dado que, en principio, el derecho penal no se apli-ca en el territorio de las rondas campesinas, no tienesentido invocar el citado artículo 20.8. Sobre la “in-terpretación conforme de las leyes” véase GUASTINI,Riccardo, “La constitucionalización del ordenamientojurídico: el caso italiano”, op. cit., p. 56.102

Acuerdo Plenario, párrafo 15.103 Conclusiones del pleno jurisdiccional regional pe-nal llevado a cabo en Iquitos, el 30 y 31 de mayo de2008, II. Rondas campesinas, p. 11.



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igualmente las normas morales que han sidointernalizadas por los integrantes del grupocultural” (cursivas añadidas).

Sin duda es cuestionable que alguien que nopertenece al grupo cultural pueda invocar el

artículo 15º del Código Penal para la exencióno atenuación de la pena en caso de que cometaun delito contra la libertad sexual, señalando,además, que actuó de buena fe. Parece másbien que, con frecuencia, los magistradospenales consideran que los delitos sexualesconstituyen supuestos de error culturalmentecondicionado. El problema es que los citadosmagistrados no revisan qué dicen los estatutosy reglamentos internos de las comunidadesindígenas sobre la violación sexual ni toman

en consideración que, por ejemplo, quien pre-senta la denuncia sea la madre de la víctimao una líder indígena, es decir una integrantede la comunidad que demanda justicia porconsiderar que el acto es incorrecto. El respetopor la diversidad cultural no puede signicarimpunidad en materia de delitos sexuales.

Por otro lado, no deja de ser sorprendente queen los datos sistematizados por LEVAGGI sólogure un delito de violación sexual denunciado

en doce años y que el Acuerdo Plenario de laCorte Suprema ni siquiera mencione que algunade las ejecutorias supremas que concordaronse refería a delitos contra la libertad sexual.

5. Tratamiento de la violencia familiary de la violencia sexual en algunosestatutos de las comunidades indígenasy amazónicas

Conviene tener presente que la violencia degénero se presenta en todas las culturas y nosólo en la indígena. Según la CEPAL “el vínculoentre violencia y discriminación de géneroes indisoluble y debe ser considerado paraentender la violencia contra las mujeres”.104

Por ello, quiero recordar que el artículo 3ºinciso 1) del Convenio 169 de la OIT señalaque “Los pueblos indígenas y tribales deberángozar plenamente de los derechos humanos

y libertades fundamentales, sin obstáculosni discriminación. Las disposiciones de esteConvenio se aplicarán sin discriminación a los

hombres y mujeres de esos pueblos” (cursivasañadidas).105

La falta de información sobre cómo funcionala justicia comunal incluye también el trata-miento que reciben los casos de violencia de

género en las comunidades indígenas andinasy amazónicas. De ahí que los dos estudiosque mencionaré a continuación, realizadosen algunas comunidades de los Andes y de laAmazonía, cobren un valor especial.

Los Andes

FRANCO y GONZÁLEZ han publicado recien-temente un estudio sobre las mujeres en la

justicia comunitaria, realizado en tres gruposculturales de sociedades rurales con dicul-tades de acceso a los servicios estatales dejusticia: a) los campesinos de Cajamarca (Perú)organizados en rondas campesinas; b) loscampesinos quechuas de las regiones de Cus-co y Puno (Perú); y, c) los indígenas quichuas(kichwas) de las provincias ecuatorianas deCotopaxi, Chimborazo y Loja.106 La informacióncontenida en el estudio fue obtenida de larevisión de las actas de las comunidades, de27 estatutos y reglamentos internos de las co-munidades indígenas así como de los resultadosde entrevistas grupales (a hombres y a mujerespor separado) en cerca de 130 comunidadesindígenas y campesinas del Perú y del Ecuador.

104 CEPAL, Ni una más. El derecho a vivir una vida librede violencia en América Latina, octubre 2007, p. 10.De manera semejante, la CIDH ha sostenido que la vio-lencia contra la mujer “en sí es una manifestación dela discriminación basada en el género”, véase el infor-me sobre la Situación de los derechos de la mujer enCiudad Juárez, México: el derecho a no ser objeto deviolencia y discriminación, OEA/SerL./V/II.117 Doc. 1rev – 1,7 de marzo de 2003, párrafo 99.105 El artículo 22 inciso 2) de la Declaración de las Na-ciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indí-genas establece que “Los Estados adoptarán medidas,junto con los pueblos indígenas, para asegurar que lasmujeres y los niños indígenas gocen de protección ygarantías plenas contra todas las formas de violencia ydiscriminación”-106 FRANCO VALDIVIA, Rocío y GONZÁLEZ LUNA María

Alejandra, Las mujeres en la justicia comunitaria:víctimas, sujetos y actores, Serie Justicia comunitariaen los Andes: Perú y Ecuador, Volumen 3, Instituto deDefensa Legal, Lima 2009.



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Lo primero que hay que resaltar es que lasmencionadas autoras señalan que la justiciacomunal es un importante canal para la solu-ción de los conictos de las mujeres indígenas.Ellas representan casi la mitad de sus usuariosy los casos de violencia de género son los

que en mayor proporción conoce la justiciacomunal.107 Además, las mujeres indígenasconsideran que esa justicia es un espacio máslegítimo que el de la justicia estatal para lasolución de sus conictos.

Según FRANCO y GONZÁLEZ, en la mayoría decomunidades existe una prohibición ética dela violencia aunque la violencia familiar no seacondenada de manera expresa en los estatutosy reglamentos internos de las comunidades108.

En la práctica, la solución de los problemas deviolencia familiar se da en el espacio familiar.109 Frente a esta práctica, las mujeres – a diferen-cia de los hombres- expresan su deseo de llevarsus casos directamente al espacio público, estoes, a la Asamblea General.110

Sin embargo, el espacio público tampocoestá exento de problemas pues mientras loshombres son reconocidos como comuneros ypor lo tanto con voz y voto en la Asamblea

General, las mujeres no lo son. Es más, enaquellas comunidades en las que a las mujeresformalmente se les reconoce derecho a voz y avoto, “en la práctica sus propuestas son pocoescuchadas y frecuentemente son víctimas deburla”.111 La situación más frecuente es que lamujer sólo es reconocida como comunera si esviuda, madre abandonada o madre soltera; esdecir, en reemplazo del hombre.112 Según lasactas de las comunidades, que registran sólolos casos resueltos por las autoridades comu-nales o por la asamblea general, la inmensamayoría de casos de violencia contra la mujerculminan con una promesa de buena conduc-ta por parte del agresor, lo que implica quereconozca su falta, le pida disculpas a todala comunidad y se comprometa a no reinci-dir.113 La justicia comunitaria busca eliminarla violencia pero mantener la convivencia dela pareja114.

A diferencia de lo que ocurre con la violencia

familiar un considerable grupo de estatutosy reglamentos internos de las comunidadesindígenas sí se pronuncian sobre la violación

sexual, habiendo –no obstante- diferenciasentre ellos. En algunos casos, se sancionacon la expulsión de la comunidad a quienhaya cometido el delito, pero es requisito elpronunciamiento previo de la justicia estatal.En otros casos, se sanciona la violación sexual

siempre que se cometa por un familiar y,en otros, el perpetrador es sancionado conmulta o trabajos comunales.115 La mayoríade hombres entrevistados preere que estoscasos sean derivados a la justicia estatal yque no sean de competencia de la justiciacomunal.116

Según FRANCO y GONZÁLEZ, los resultados desu estudio “muestran que las mujeres aspirana una vida libre de violencia y con derecho a

participar, opinar, decidir sobre la vida de lacomunidad. Se ha observado también que estasnecesidades no son vividas como contradicto-rias con los valores de su cultura. Los cambiosa favor de estos derechos fueron señaladoscomo positivos y justos tanto por varones comopor mujeres, siendo estas ideas más fuertesen las nuevas generaciones. El discurso másconservador ha correspondido a los varonesmayores de los grupos Kiwchas”.117

La Amazonía

En el estudio realizado por PAREDES sobre lasmujeres asháninkas, aguarunas y shipibas de laAmazonía peruana, se identicó que los proble-mas más frecuentes que éstas enfrentan son lafalta de reconocimiento de los hijos, el abando-no de ellas y de sus hijos, el adulterio así como

107 Ibid., pp. 152, 154 y 186. La mayoría de víctimasson mujeres adultas108 Ibid., pp. 116 y 187.109 Ibid., p. 167.110 Ibid., pp. 140, 183 y 186.111 Ibid., pp. 138 y 188.112 Ibid., pp. 90, 112 y 179. El estatus de comunera nosólo implica tener voz y voto en la Asamblea Generalsino el derecho a la tierra.113 Ibid., pp. 163, 170 y 185.114 Ibid., p. 181.115 Ibid., pp. 119,120 y 140.116 Ibid., p. 187.117 Ibid., p. 176.



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la violencia física, psicológica y sexual.118 SegúnPAREDES, las mujeres tienen una sensación deimpunidad pues no encuentran respuesta ni enla justicia comunitaria ni en la justicia estatal.Entre las principales dicultades para accedera esta última se mencionan la distancia física,

el idioma, la falta de recursos económicos yla propia desconanza en la justicia estatal.119

PAREDES cita algunos ejemplos de reglamentosinternos que establecen sanciones benignaspara los que cometen una violación sexual,como el encierro en el calabozo por 72 horas,multas o arreglos económicos entre el agresory los padres de las víctimas.120 Según la men-cionada autora estos arreglos económicos sonfrecuentes para impedir la denuncia del deli-

to o para lograr que se rmen declaracionesjuradas en las que se señala que nunca huboviolación sexual.121

De acuerdo con PAREDES la desarticulaciónentre el derecho positivo y el derecho indí-gena crea un vacío en la satisfacción de lasdemandas de justicia de las mujeres indígenasamazónicas.122 Sin embargo, desde hace algu-nos años las mujeres indígenas amazónicasvienen realizando esfuerzos por crear orga-

nizaciones que las deendan, enfrentando laoposición de los líderes hombres quienes lasacusan de crear organizaciones paralelas yde ser conictivas.123 Es emblemático el casode la presidenta de la Federación de MujeresAguaruna del Alto Marañón (FEMAAM) quien enel año 2005 recibió amenazas, presuntamen-te de los integrantes de su comunidad, pordenunciar ante las autoridades estatales losdelitos contra la libertad sexual en agravio deniñas y adolescentes indígenas presuntamente

cometidos por miembros de la comunidad asícomo por realizar actividades para que lospadres cumplieran con la pensión de alimentosde sus hijos.124

6. Violencia de género y cambio cultural

La situación de subordinación en la que seencuentran las mujeres andinas y amazónicasal interior de las comunidades indígenas pro-bablemente sea una de las causas de que loscasos de violencia sexual no hayan llegado ala justicia penal ordinaria.

En cuanto a la violencia familiar se sabeque es un problema que varias comunidades

indígenas consideran que debe resolverseen el hogar. La primera parte del AcuerdoPlenario contribuye a que se tenga claroque la justicia comunal puede resolver estoscasos. Ello es importante pues como armanFRANCO y GONZÁLEZ la ausencia de una leyde coordinación entre la justicia estatal y lacomunal ha servido de excusa para que lasautoridades indígenas no actuaran frente a laviolencia familiar, pues temían ser denuncia-das por delito de usurpación de funciones.125

No obstante, el Texto Único Ordenado de laLey N° 26260, Ley de Protección frente ala Violencia Familiar, y sus modicatorias,tampoco ofrece ninguna respuesta para lasmujeres indígenas que no pueden acceder alsistema de justicia estatal.

Aunque escasos, los estudios sobre las muje-res indígenas demuestran que la violencia degénero también las afecta y que éstas deman-dan una respuesta de la justicia comunal. Las

118 PAREDES PIQUÉ, Susel, Reporte 2004, Invisible entresus árboles. Derechos humanos de las mujeres indíge-nas amazónicas en el Perú. El caso de las aguarunas,asháninkas y shipibas, Flora Tristán, Lima, 2005, p. 44.119 Ibid., p. 48.120 Ibid., pp. 45-47.121 Ibid., p. 49.122 Ibid., p. 7.123 Ibid., p. 8. Susel Paredes cita al Programa de Pro-

moción de la Mujer Indígena Amazónica de la AIDESEP(creado en el 2000), la Federación Regional de MujeresAsháninkas, Nomatsiguengas y Kakintes de la Selva Cen-tral –FREMANK- (fundada en el 1998), la Federación de

Mujeres Aguarunas del Alto Marañón –FEMAAM- (formadaen el 2003), la Organización Regional de Mujeres Indíge-nas de la región Ucayali –ORDEMI- y la Asociación de Mu-jeres Artesanas Shipibo Konibi del Ucayali –ARMASHIKU-.124 Véase, VILLANUEVA FLORES, Rocío, Derecho a lasalud, perspectiva de género y multiculturalismo, op.cit., pp. 253 y ss. Sobre las dicultades que enfrentanlas dirigentes indígenas en sus comunidades véase Ibis,Memoria Institucional 2008-2009, Pueblos indígenas ygobernabilidad democrática, Ocina de Ibis-Progra-

mas Perú, Testimonios, pp. 39-42.125 FRANCO VALDIVIA, Rocío y GONZÁLEZ LUNA, MaríaAlejandra, Las mujeres en la justicia comunitaria: víc-timas, sujetos y actores, op. cit. p. 187.



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demandas de justicia de las mujeres reejan,en palabras de Raquel YRIGOYEN, los cambiosculturales al interior de los grupos culturales.126

El rechazo de las mujeres indígenas a la violen-cia de género también demuestra que no es una

práctica aceptada por todos los miembros de lacomunidad. A diferencia de las autoridades in-dígenas que relegan la solución de la violenciafamiliar al ámbito doméstico o de las normascontenidas en los estatutos y reglamentos quesancionan levemente la violencia sexual, lasmujeres consideran que la violencia familiardebe ser tratada por la justicia comunal y quela violencia sexual debe ser sancionada másseveramente. Más que en la reprobación formalde la violencia de género, el desacuerdo entre

hombres y mujeres indígenas está centradoen la forma de tratar y sancionar este tipo deviolencia, pero esta cuestión es central puesdetermina el nivel de rechazo o desaprobaciónreal de aquélla.

Por otro lado, el desencuentro entre la jus-ticia estatal y la justicia ordinaria afecta demanera grosera a las víctimas de la violenciade género. La ley para combatir la violenciafamiliar no dice una sola palabra respecto de

las mujeres indígenas que por varias razonesno pueden acceder a la justicia estatal. Porsu parte, la justicia comunal considera quees un problema que debe ser resuelto en elámbito doméstico. En el caso de la violaciónsexual, varios estatutos y reglamentos internos

establecen sanciones muy leves o señalan quelos hechos deben ser juzgados por la justiciaestatal. Sin embargo, no se presentan denun-cias ante la justicia estatal y, según el AcuerdoPlenario, estos delitos deben ser juzgados porla justicia comunal.

El cambio de las normas o prácticas tradi-cionales sobre la violencia de género es muyimportante pues si bien de conformidad conel Acuerdo Plenario la justicia estatal puedeconocer el delito de violación sexual si es quela justicia comunal viola los derechos de lasvíctimas (por ejemplo a una vida libre de vio-lencia, a la verdad, a la reparación y a la san-ción)127, lo más probable es que esas víctimasno puedan llevar sus denuncias ante la justicia

estatal. Lo propio sucede con las víctimas deviolencia familiar.

En un Estado constitucional las prácticas ynormas tradicionales no deben vulnerar losderechos de las mujeres indígenas.128 Sinembargo, ¿cómo lograr que las autoridadesindígenas cambien su opinión sobre la formade abordar la violencia familiar y que los es-tatutos y reglamentos internos sancionen másseveramente la violación sexual? La respuesta

más común es invocar al diálogo intercultural,lo que está bien pues los cambios culturales sonecaces cuando se internalizan129. No obstante,poco se dice sobre cómo llevarlo a cabo y porello la tarea pendiente es proponer formas yoportunidad para este diálogo. En todo caso, no

126 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Zonia, “Hacia una ju-risprudencia pluralista”, en Derecho penal y plurali-dad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, op. cit.,pp. 403 y 409.127 La Corte Constitucional de Colombia ha armadoque “la consideración de la víctima puede ser deter-minante en el momento de decidir acerca de la proce-dencia de una jurisdicción especial, y que el ejerciciode ésta tiene que realizarse dentro de parámetros quegaranticen, con criterios de razonabilidad y proporcio-nalidad, su derecho a la reparación, a saber la verdady a la justicia”, véase la sentencia T-552/03, funda-mento 4.2.3.128 El Tribunal Constitucional ha sostenido “que laConstitución de 1993 reconozca el derecho funda-mental de las personas a su identidad étnica y cul-tural, así como la pluralidad de las mismas, supone

que el Estado social y democrático de Derecho estáen la obligación de respetar, rearmar y promoveraquellas costumbres y manifestaciones culturales queforman parte de esa diversidad y pluralismo cultural,

pero siempre que ellas se realicen dentro del marcode respeto a los derechos fundamentales, los princi-pios constitucionales y los valores superiores que laConstitución incorpora”. Además ha armado que laigualdad es uno de los valores superiores del Estado,véase la STC 00042-2004, fundamentos 1.2 y 2.4, res-pectivamente.129 Luigi FERRAJOLI se ha ocupado de las falacias delrelativismo cultural. Al hacerlo distingue entre la con-vención jurídica y la doctrina ética de los derechosfundamentales, armando que la teoría garantistadel Estado constitucional de derecho no sólo no su-pone sino que ni siquiera requiere, ni debe requerir,la adhesión a los valores ético-políticos que incorporajurídicamente. Esa adhesión “representa una condi-ción pragmática indispensable para la efectividad detales derechos”. Sin embargo, insiste en que no hay

que confundir la convención jurídica y sus condicionesde efectividad, véase “Sobre los derechos fundamen-tales”, en Teoría del neoconstitucionalismo, Ensayosescogidos, op. cit., pp. 84-85.



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sólo debe tener lugar un diálogo interculturalsino “intracultural”, pues las mujeres indígenasdeben ser escuchadas por sus propias comu-nidades.130 Estas mujeres además deben serconscientes de sus derechos, derechos que nosólo reconoce la Constitución sino que protege

el propio Convenio 169, tan invocado para ladefensa de los derechos colectivos pero tanolvidado para combatir la discriminación delas mujeres indígenas. FRANCO y GONZÁLEZarman que en aquellas comunidades en lasque “se ha logrado empoderar (sic) legalmentea grupos de mujeres (…) se logra mayor equi-dad en las soluciones a sus conictos” 131 y supresencia en las asambleas comunales es uncontrapeso efectivo al momento de la tomade decisiones. Cuando ellas “acceden a cargosdirectivos están en la capacidad de generarcambios importantes como incorporar en losestatutos sanciones contra la violencia familiaro el reconocimiento del estatus de comuneraspara todas las mujeres”132.

Como ha señalado la Corte Constitucional deColombia, “el ejercicio de la jurisdicción debeconstituir un efectivo instrumento de controlsocial, y no un mecanismo de impunidad quetermine por deslegitimar la propia jurisdicciónante la misma comunidad que inicialmente la

reclamaba y en cuyo benecio se reconoció”133.La justicia comunal debe ser un instrumento deacceso a la justicia de la población rural134, dela que no deben ser excluidas las mujeres.135

Por ello, a pesar de las dicultades de acceso ala justicia estatal, conviene tener presente queen los casos de violencia de género contra lasmujeres indígenas también se podría recurrira la justicia constitucional.136

Los cuestionamientos a las prácticas tradicio-nales que afectan derechos de las mujeresno sólo se han presentado en el Perú sino enpaíses como México y Colombia. En los estadosde Chiapas y Guerrero en México, las jóvenesindígenas expresaron su inconformidad a con-

130 La Corte Constitucional de Colombia ha sostenidoque “el Estado, en vez de utilizar la criminalizaciónpara imponer los valores mayoritarios, puede recurrira otros instrumentos, como formas de diálogo intercul-tural, que permitan un progresivo respeto y entendi-miento entre las distintas culturas que forman la nacióncolombiana”, véase la sentencia C-370/02, fundamento35. Kymlicka sostiene que la imposición de principiosliberales por la fuerza es percibida como una forma deagresión o de colonialismo paternalista y, a consecuen-cia de ello, los intentos acaban en un rotundo fracaso,véase Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal delos derechos de las minorías, op. cit. p. 231.131 FRANCO VALDIVIA, Rocío y GONZÁLEZ LUNA, MaríaAlejandra, Las mujeres en la justicia comunitaria: víc-timas, sujetos y actores, op. cit., p. 188.132 Ibid., p. 188.133 Sentencia T-552/03, fundamento 4.2.3.134 Al respecto véase RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos, “Elfundamento constitucional de la justicia comunal”, enDerecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho Nº62, Fondo Editorial, Ponticia Universidad Católica delPerú, Lima, junio, 2009, p. 144.135 El artículo 2º de la Constitución mexicana estable-ce: La nación mexicana es única e indivisible.La nación tiene una composición pluricultural susten-tada originalmente en sus pueblos indígenas que sonaquellos que descienden de poblaciones que habitabanel territorio actual del país al iniciarse la colonización yque conservan sus propias instituciones sociales, econó-

micas, culturales y políticas, o parte de ellas.(…)A. Esta Constitución reconoce y garantiza el dere-cho de los pueblos y las comunidades indígenas a la

libre determinación y, en consecuencia, a la auto-nomía para:(…)II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regu-lación y solución de sus conictos internos, sujetán-dose a los principios generales de esta Constitución,respetando las garantías individuales, los derechoshumanos y, de manera relevante, la dignidad e inte-gridad de las mujeres. La ley establecerá los casos yprocedimientos de validación por los jueces o tribuna-les correspondientes.El artículo 57° de la Constitución de Ecuador señala:Se garantiza a las comunas, comunidades, pueblos ynacionalidades indígenas, de conformidad con la Cons-titución y con los pactos, convenios, declaraciones ydemás instrumentos internacionales de derechos hu-manos, los siguientes derechos colectivos:

(…)10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derechopropio o consuetudinario, que no podrá vulnerar de-rechos constitucionales, en particular de las mujeres,niñas, niños y adolescentes.136 La Corte Constitucional de Colombia ha armadoen la sentencia T-133/04 (fundamento 3) que la ac-ción de tutela es improcedente cuando se trata de laprotección de derechos fundamentales afectados porla violencia intrafamiliar (pues la Ley 294 de 1996consagra medios de defensa judicial en caso de vio-lencia en la familia), salvo como mecanismo transito-rio (hasta que el comisario de familia o el juez, segúncorresponda, tome las medidas denitivas de protec-

ción) o ante la inidoneidad de las medidas de protec-ción o su dilación injusticada. También véanse lassentencias T-608/01, T-789/01, T-421/96, T-529/92,T-487/94 y T-592/94.



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traer matrimonio a temprana edad, pues niñasde 12 y 14 años son obligadas por sus padresa casarse, previo acuerdo con los padres delfuturo esposo. Es particularmente preocupantelo que ocurre en el Municipio de Cochoapa elGrande (estado de Guerrero), donde la tradi-

ción de la dote ha ocasionado el aumento de laviolencia hacia las jóvenes indígenas tanto porparte del cónyuge o pareja como de la suegray la familia del cónyuge, pues consideran quela joven ha sido comprada y que pueden ha-cer con ella lo que deseen.137 Por su parte enColombia, en el año 2009 se hizo público queen la comunidad Emberá Chamí se practicabala mutilación genital de las niñas a los días denacidas.138

Estos casos en los que el derecho a la di-versidad cultural colisiona con los derechosde las mujeres indígenas evidencian que notoda práctica o norma tradicional debe seraceptada y conservada, pues tal derecho noes absoluto. Que las mujeres sean titulares dederechos constitucionales impide perpetuaruna situación de sometimiento al interior de lascomunidades indígenas so pretexto de protegerla diversidad cultural. Como arma FERRAJOLIlos derechos fundamentales son leyes del másdébil contra la ley del más fuerte. Y eso valetambién dentro de cualquier cultura, incluidala nuestra”.139

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137 ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARALOS DERECHOS HUMANOS, Ocina en México, El dere-cho a una vida libre de discriminación y violencia: mujeres indígenas de Chiapas, Guerrero y Oaxaca, D.F.,2007, pp. 115-116.138 Véase LaTarde, Defensa de la sentencia sobre

ablación, Pereira, Domingo, 23 de agosto de 2009,Especial, p. 8-A. Este caso mereció la intervenciónde la justicia penal ordinaria y de la Defensoría delPueblo de Colombia. Mediante Resolución 001 (2009)los Consejos Regionales indígenas de Risaralda, loscabildos mayores de Mistrató y Pueblo Rico, los go-bernadores locales de las comunidades de cada unode los municipios en mención y los hombres y muje-res líderes y parteras suspendieron la mutilación ge-nital de las niñas. Habermas arma que los desafíosque enfrenta el multiculturalismo son más grandescuanto más profundas son las diferencias religiosas,de raza o étnicas que deban ser superadas, véaseHABERMAS, Jürgen, “La lucha por el reconocimiento

en el Estado democrático de derecho”, en Revista deFilosofía n° 15, 1997, p. 31.139 FERRAJOLI, Luigi, “Sobre los derechos fundamen-tales”, op. cit., p. 86.



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PARTE VI

UNA MIRADA DESDE EL DERECHOCONSTITUCIONAL

comentarioS al acuerdo plenario de la corte Suprema Sobre rondaS campeSinaS

Juan Carlos Ruiz Molleda

140 Las rondas campesinas (RC) que están dentro de

la Comunidad Campesina tienen cobertura legal en elartículo 18 letra K de la Ley General de ComunidadesCampesinas y las Rondas Campesinas, las RC autóno-mas tienen cobertura en la Ley 27908.

1.- Introducción

El objetivo de este artículo es analizar, desdeuna mirada constitucional, el Acuerdo PlenarioN° 1-2009/CJ-116, elaborado por la Corte Su-prema de la República en el V Pleno Jurisdiccio-nal de las salas penales, permanente y transi-torias, y titulado Rondas Campesinas y DerechoPenal. Como bien sabemos, la nalidad de esteAcuerdo Plenario (AP) es resolver y colmar una

laguna del artículo 149° de la Constitución, enrelación con las facultades jurisdiccionales delas rondas campesinas autónomas (RC). Un rei-terado cuestionamiento ha sido que el referidoartículo 149° solo tomó en cuenta a las RC queestaban adscritas a las comunidades campesinas(CC) y/o comunidades nativas (CN), pero no dijonada en relación con las RC llamadas “autóno-mas”, que existen independientemente de lascomunidades campesinas, o en zonas donde noexiste comunidad campesina140.

No se trata de un tema teórico o exótico, en élse ponen en juego las posibilidades de acceso

a la justicia de la población rural en nuestropaís. Como luego veremos, una consecuenciade este vacío es que varios cientos de líderesde RC vienen siendo procesados –no necesaria-mente presos- por ejercer las funciones juris-diccionales reconocidas en el artículo 149° dela Constitución. En tal sentido, independiente-mente de las críticas que podamos hacer a estetexto, estamos ante un esfuerzo y una iniciativa

signicativa e importante que felicitamos y res-paldamos. Sin lugar a dudas resulta importanteque la Corte Suprema le preste a este tipo detemas la importancia que se merece.



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2.- Algunos antecedentes

Largo es el camino transitado por las au-toridades de la RC, CC y CN para lograr elreconocimiento del Estado141. Los principalesantecedentes de este AP son en primer lugar,

la ley 27908 que reconoció aunque en formapoco clara la participación de las RC en la so-lución de los conictos. Luego tenemos variassentencias de la Corte Suprema que de manerarecurrente aún cuando, poco motivada, hanreconocido que las RC pueden administrarjusticia. También tenemos el reconocimientode la Comisión Especial de Reforma Integralde la Administración de Justicia (CERIAJUS),y nalmente, tenemos un pleno jurisdiccionalde los magistrados de cuatro Cortes de Justiciade la Amazonía, que ha reconocido que las RCpueden administrar justicia.

En relación con la Ley 27908, debemos de se-ñalar que esta nunca fue clara en reconocerlas facultades jurisdiccionales, antes bienreprodujo las ambigüedades142. Así el artículo1 expresa por un lado reconoce que las RC“apoyan las funciones jurisdiccionales” delas CC y CN, luego señala que “colaboran enla solución de conictos”, y más adelante,en el artículo 7 precisa que las RC tienenfunciones en materia de “paz comunal”. Esdecir no queda claro si las RC administranjusticia. Finalmente, señala que “Los dere-chos reconocidos a los pueblos indígenas ycomunidades campesinas y nativas se aplicana las Rondas Campesinas en lo que les corres-ponda y favorezca”.

Un segundo antecedente puede ser encontradoen las sentencias de la Corte Suprema. En unainvestigación que realizamos hace algún tiem-po dimos cuenta de cómo vienen los jueces enel Perú interpretando y aplicando el artículo149 de la Constitución143. Sobre la base del

análisis de 14 sentencias de la Corte Suprema144

encontramos que, independientemente quesean parte o no de las comunidades campesi-nas, se reconocía que las RC tienen funcionesjurisdiccionales.

La CERIAJUS145 también tuvo una posición am-bigua146, pues por un lado, el grupo de trabajoencargado de la reforma constitucional, am-plia el reconocimiento de las facultades deresolver conictos a las rondas campesinas,y por otro evita deliberadamente denominarfacultades jurisdiccionales o facultad deimpartir justicia a las facultades de estasautoridades de las comunidades campesinas,comunidades nativas y rondas campesinas.Esto ocasiona que se ponga en cuestión lanaturaleza jurisdiccional a las decisionesde estas autoridades. Sin embargo por otrolado, el documento nal del Grupo de Tra-bajo de Acceso a la Justicia propone que

se reconozca que las RC ejercen funcionesjurisdiccionales.

Pero no solo en la CERIAJUS estuvo presente eltema de la justicia comunal y de las facultadesjurisdiccionales de las RC. Si uno revisa todaslas propuestas de reforma del sistema de jus-ticia, uno rápido podrá advertir que este temaha estado presente147.

141 Una historia del proceso puede ser encontrado en

nuestro artículo “La Justicia Comunal: Procesos y de-safíos”, el cual puede ser revisado en: http://www.redajus.org/biblioteca/jcpersp.doc142 Ver: Análisis de la justicia comunal en el plan dela CERIAJUS: hacia un modelo de justicia inclusivo”,ver: http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/docjv/La%20Justicia%20Comunal%20en%20la%20CERIAJUS.doc; “Justicia comunal y justicia estatal en el Perú:de la confrontación a la coordinación”, ver: www.de-rechovirtual.com.143 Interpretación del artículo 149º de la ConstituciónPolítica “desde” la Constitución, ver: http://www.re-dajus.org/biblioteca/Interjc.doc.144

Las 14 sentencias de la Corte Suprema pueden serencontradas en http://www.redajus.org/blog/.145 Como es de conocimiento público, la CERIAJUS esla Comisión Especial de Reforma Integral de la Admi-

nistración de Justicia. Fue creada mediante Ley Nº

28083, norma que fue publicada el 3 de octubre de2003 por el Gobierno del Presidente Alejandro Toledo.Fue creada con la nalidad de elaborar en forma con-certada y global un Plan Nacional de Reforma Integraldel Sistema de Administración de Justicia. Para ma-yor información de la Comisión Nacional de ReformaIntegral de la Administración de Justicia. Ver http://www.pj.gob.pe/CERIAJUS/presentacion.asp tambiénhttp://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus.htm.146 Plan Nacional de Reforma Integral de la Adminis-tración de Justicia, el cual puede ser revisado en la si-guiente página web: http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/archivos/plan.pdf, página 88 y siguientes.147 Juan Carlos RUIZ MOLLEDA, “Análisis de la justicia

comunal en el plan de la CERIAJUS: hacia un modelode justicia inclusivo”. Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/docjv/La%20Justicia%20Comunal%20en%20la%20CERIAJUS.doc.



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Finalmente tenemos el pleno jurisdiccional delos magistrados de la Amazonía148. Este es con-tradictorio en este punto, pues en una votaciónniega que las RC ejerzan funciones jurisdiccio-nales para posteriormente, reconsidere estadecisión y decida reconocer que las RRCC sí

tienen funciones jurisdiccionales149. La deci-sión nal fue la siguiente: “Las ComunidadesCampesinas tienen funciones jurisdiccionalesy son ejercidas por las rondas campesinas enfunción al Reglamento y al Convenio OIT 169,en el caso práctico, las Rondas Campesinas sitienen funciones jurisdiccionales para los casosen que no existan las Comunidades Campesinaso Nativas constituidas, sino que las rondascampesinas son la organización campesina, sonla autoridad, rondas puras, siempre y cuandoestas no violen los derechos fundamentales”.

3.- La RC son una realidad en nuestro paísy una respuesta ante la falta de acceso a la

justicia de la población rural

La administración de justicia por parte de lasRC, independientemente de los que digas lasnormas jurídicas, es una realidad objetiva,acreditada en diversas investigaciones y es-tudios. Un de ellas fue realizada por IDL, con

grupos indígenas de Ecuador y Perú, con pobla-ciones indígenas entre las que se encontraronRC autónomas de Cajamarca150.

La referida investigación analizó la imparticiónde justicia por las rondas de Cajamarca, enconcreto por las RC de las provincias de Chota,San Marcos, Cutervo, Bambamarca y Celendín,

y encontró, por ejemplo, que los principalesconictos que las RC resuelven son de tipopatrimonial y en mucho menor medida de tipopenal151. A nivel de mecanismos de solución deconictos, es la conciliación y no la imposiciónde una sanción por un tercero, la forma usualutilizada en la mayoría de casos152. En segundolugar está la transacción y al nal la decisióncomunal. Es interesante constatar que a pesarde que las rondas tienen mucha legitimidadsocial y coerción, recurren mayoritariamentea la conciliación.

En relación con la partes en la solución delos conictos, la investigación señala que aúnencontrándose ante un mayoritario uso dela conciliación, la autoridad comunal juegaun papel fundamental en la justicia comunalimpartida por las rondas campesinas. Sobreel tipo de solución, se advierte que la repa-ración y la sanción son importantes a la horade administrar justicia. Es decir, existe unapreocupación por la victima y al mismo tiempoun interés en la sanción del infractor.

En relación a los sujetos obligados, se puedeapreciar que la autoridad comunal juega un

papel fundamental en la solución de los ca-sos, es decir, una vez establecida la sancióny/o reparación no se olvida del caso sino quele da seguimiento. A nivel de cláusulas deaseguramiento, se ha encontrado que existeuna especial preocupación por asegurar laecacia de la justicia comunal, es decir, porel efectivo cumplimiento de la sanción y de la

148 Ver el texto del pleno en: http://www.justicia-viva.org.pe/nuevos/2008/octubre/16/conclusiones_pleno.pdf.149 Ver nuestros comentarios al mismo, en especialel artículo titulado ¿Desarrollo normativo del artícu-lo 149 de la Constitución? En: http://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20trabajo%20JV%20pleno%20nal.doc.150 Hans Jürgen BRANDT y Rocío FRANCO VALDIVIA,Justicia Comunitaria en los Andes: Perú y Ecuador. Eltratamiento de conictos, Instituto de Defensa Le-gal, Lima, 2006. Fueron tres las investigaciones rea-lizadas con el apoyo de varias instituciones (Insti-tuto de Defensa Legal, Servicios Educativos Rurales

SER, Asociación Paz y Esperanza, Vicaría de Solidari-dad - Prelatura de Sicuani, Vicaría de Solidaridad dela Prelatura de Ayaviri, CIDES de Ecuador InWent),se trabajó con 4 grupos: Grupo Campesino Castella-

no: Rondas campesinas de Cajamarca (Perú), GrupoCampesino Quechua: Comunidades Campesinas yRondas Campesinas de zonas quechuas de Cusco yPuno (Perú), Grupo Indígena Kichwa: ComunidadesIndígenas kichwas de Cotopaxi, Loja y Chimborazo(Ecuador), Grupo Nativo Awajun: Comunidades nati-vas awajun de San Martín. La primera investigacióntuvo como objetivo caracterizar la demanda querecibe el fuero comunal y las modalidades de res-puesta y como preguntas complementarias: ¿Cuál esla lógica de intervención en el fuero comunal y lasdiferentes prácticas de justicia comunitaria?, ¿per-tenecen a una cultura jurídica común? La muestrafue de 133 comunidades y de 802 casos registradosen actas, y el periodo de la muestra fue de enero2002 a diciembre 2003.151 Hans Jürgen BRANDT, op. cit., pág. 175.152 Ibídem., pág. 177.



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reparación impuesta. Por ultimo, al analizar lostipos de cláusulas, se aprecia que existe unaelevada legitimidad de la justicia comunal enla población y un respeto a las sanciones porella impuestas. Es decir, no se les amenaza conenviarlos a la justicia ordinaria sino con recurrira la sanción a cargo de la propia comunidad.

Las conclusiones de esta investigación sonbastante ilustrativas153: a) hay una demandaespecíca para resolver sus conictos dentrode la gama de sus valores y normas, b) que lassoluciones no son arbitrarias, sino que obede-cen a una racionalidad, c) El tipo de conictoinuye en el tipo de respuesta, d) Se trata deuna justicia conciliadora, pero no es su únicohorizonte, y e) Las justicia comunitaria cuentacon recursos efectivos para la protección delas mujeres contra la violencia, actualmentedesaprovechados154.

Las RC no son una teoría o una construcciónacadémica, son una realidad en cientos decaseríos y zonas rurales a lo largo de todo elterritorio de nuestro país155. El derecho y laConstitución Política no “crearon” a las RC,las “reconocieron”. Ellas surgieron como una

respuesta de la sociedad civil organizada antela ausencia o la débil presencia del Estado

en su rol de protector y garante de la plenavigencia de los derechos constitucionales.Las RC constituyen una respuesta organizada,democrática y respetuosa a los derechos hu-manos156 ante la situación de indefensión, quenada tiene que ver con los linchamientos y losajusticiamientos.

Ciertamente, esta armación no busca cerrarlos ojos ante los excesos de las RRCC cuandoadministran justicia. Esto es una realidad, queduda cabe, sin embargo, al comparar la rea-lidad actual con lo que ocurría hace 20 años,rápidamente se advierte que hay un lentoproceso de aprendizaje de que los derechoshumanos deben ser respetados.

En todo caso, cuando hay excesos o conduc-tas delictivas de las autoridades comunales,estas no obedecen a un elemento inherentey constitutivo de las RC. Ejercer la justiciaes ejercer el poder y éste llega hasta dondeencuentra límites y controles, si no hay me-canismos de contrapeso, el poder tiende aabusar, tan igual como ocurre con la policíay con todo aquel que lo detenta. Es aquídonde reside la causa de los excesos y no en

el hecho de ser ronderos. Si esta es la causa,entonces carece de sentido disolver una RC

153 Ibídem, págs. 207 y sgts.154 No es la única investigación de estos autores. Haydos investigaciones más que vale la pena leer, la pri-mera: Hans Jurgen BRANDT y Rocío FRANCO VALDIVIA,Justicia Comunitaria en los Andes: Perú y Ecuador.Normas, valores y procedimientos en la justicia comu-nitaria, Instituto de Defensa Legal, Lima, 2007; y lasegunda: Jaime VINTIMILLA, Milena ALMEIDA MARIÑO

y Remigia SALDAÑA ABAD, Justicia Comunitaria en losAndes: Perú y Ecuador. Derecho Indígena, conictoy justicia comunitaria en comunidades kichwas delEcuador, Instituto de Defensa Legal, Lima, 2007. untrabajo reciente sobre las Rondas de Cajamarca puedeencontrarse en: Paula Muñoz y Ángela Acevedo, La jus-ticia local en Chota y San Marcos, Cajamarca, Projur,Lima, 2007.155 Ver por ejemplo, CANAL CCARHUARUPAY, José,Jueces Andinos. Rondas Campesinas, Administraciónde Justicia en el Valle de Vilcanota, Urcos. Editoriale imprenta Pozo, 2001, Cusco; ESTELA DIAZ, Rolando,Reconózcase a las Rondas Campesinas. Experiencia deRondas en Bambamarca. SER, 1990, Lima; GITLITZ,

John, “Decadencia y Supervivencia de las Rondas Cam-pesinas del Norte del Perú”. En Debate Agrario. N° 28.1999; YRIGOYEN RAQUEL, Apuntes sobre el artículo149º de la Constitución Peruana: Alcances, límites,

consecuencias y retos. Deshaciendo Entuertos”, Nº 3–4 de octubre, Lima, Perú, 1994; YRIGOYEN RAQUEL,Pautas de coordinación entre el derecho indígena y elderecho estatal. Fundación Mirna Mack, Guatemala,1999; YRIGOYEN RAQUEL, Hacia un reconocimientopleno de las Rondas Campesinas y pluralismo legal. En:Alpanchis Nº 59/60 (2002), Volumen I, Cusco, Institutode Pastoral Andina; MÁRQUEZ, Jaime, “Ronderos: los

ojos de la noche”. Manual para promotores de RondasCampesinas. Instituto de Defensa Legal, Lima, 1999;STARN, Orin, “Senderos inesperados: las rondas cam-pesinas de la sierra sur central”, en: Senderos insólitosdel Perú: guerra y sociedad, 1980-1995”, IEP-UNSCH,Lima, 1989; PEÑA, Antonio, “Justicia Comunal en losAndes: El Caso Calahuyo”. Fondo Editorial de la PUC.Lima. 1998; PEÑA, Antonio, La otra justicia: A propósi-to del artículo 149 de la constitución peruana. Plura-lismo Jurídico en el Perú. En deshaciendo entuertos.N° 3 –4. IPRECON. 1994.156 Esto no signica desconocer la existencia de gra-ves violaciones a los derechos humanos en el ejerciciode la justicia comunal de manera excepcional. La po-

sibilidad de exceso esta presente en todo aquel queejerce el poder. Cuando ello ocurra, estas conductasdeben ser sancionadas con severidad y de acuerdo alas normas legales y penales vigentes.



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ante un exceso, como carece de sentido disol-ver la policía ante un acto de tortura en unacomisaría. Lo que hay que hacer, es dotar a lajusticia comunal de las garantías sucientesa favor del justiciable.

3.- El Contexto: La criminalizaciónde la justicia comunal a pesar de sureconocimiento constitucional

Este AP es muy oportuno no solo por lo queaporta en términos de interpretación constitu-cional sino porque se difunde en un momentoen el cual existe un proceso de criminalización

de los lideres RC a propósito del ejercicio dela justicia comunal. Efectivamente, el añopasado en una investigación elaborada porIDL157 sobre la base de información propor-cionada que el Ministerio Público envío a uncongresista, en relación con los juicios contraronderos en los que esta participaba, se pudoconstatar que estamos ante más de 1800 pro-cesados aproximadamente. Si bien se tratade un informe cuantitativo y con informaciónque estimamos aún incompleta, este permitetener una fotografía muy aproximada no solode la relación entre el Poder Judicial y lasRC sino de la vigencia de ésta última y de lapreeminencia de la misma en los procesosseguidos contra líderes comunales que ejercenla justicia comunal.

En términos generales, la investigación en-cuentra existe en el período que va desde 1994hasta 2006, 784 denuncias contra miembros de

RC, CC y CN y de un aproximado de 1825 denun-ciados. No se tratan de casos aislados, se tratade un patrón de comportamiento preocupantey grave. Uno pudiera pensar que muchos deestos casos son por excesos de las propias RC,sin embargo, como luego veremos, estos son losmenos y en todo caso, no son representativosdel conjunto de casos.

En el referido informe se constata porejemplo, que de un total de 784 denuncias

(100%), el 73,72% (es decir 578) son contraRC, el 9,44% (es decir 74) son contra CC, el1,15% (es decir 9) con contra CN, y no se sabe

son 15,69% (es decir 123 denuncias). Otrohallazgo interesante es ver cuántas de estasdenuncias son por violación de los derechoshumanos. La conclusión del informe es que laJC y las RC no se caracterizan por violar losderechos humanos. Se registran un total de38 casos contra la vida el cuerpo y la salud,de un total de 784, siendo la mayoría de losdelitos por los que se les denuncia secuestroy coacción. Es decir solo el 4.85 % son casospor excesos relacionados con la violación delos derechos. En otras palabras, los líderesde las comunidades campesinas, nativas yde las rondas campesinas son acusados en sumayoría por cometer supuestamente delitoscomo el secuestro y la coacción (70.92% del

universo de denuncias), que en realidad sonmanifestaciones de la facultad de detencióny en general del ejercicio de facultades coer-ción, innatas al ejercicio de las facultadesjurisdiccionales como muy bien señala elinforme.

4.- El aporte del AP: Las nuevas reglasde desarrollo de la justicia comunal

Las reglas y los criterios con contenido cons-titucional podemos agruparlos de la siguientemanera: 1) criterios sobre interpretaciónconstitucional del artículo 149 de la Consti-tución; 2) reglas para el reconocimiento delas facultades jurisdiccionales de las rondascampesinas; 3) criterios para denir cuandoestamos ante un grupo cultural y étnico; 4)reglas adicionales para la identicación de lacompetencia de la justicia comunal (El factor

de congruencia); y 5) reglas para identicar yresolver los casos de violaciones a los derechoshumanos.

157 Renato LEVAGGI TAPIA, Análisis de la situación delos ronderos procesados por el Poder Judicial por ejer-cer las facultades del art. 149 de la CP. Informe sobrela situación de los ronderos procesados a consecuen-cia de la falta de regulación de esta materia, y de laaplicación y puesta en práctica del artículo 149 de la

Constitución. Este texto fue hecho en base a infor-mación proporcionada por el Ministerio Público. Re-visar en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc27112009-105905.pdf.



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Criterios sobre “interpretación

constitucional” del artículo 149 de la

Constitución

• Reconocimiento que la Justicia Comunal(JC) se fundamenta en el derecho a la

identidad cultural reconocido en el artículo2 inciso 19 de la Constitución.

• Reconocimiento del “derecho” a la juris-dicción comunal especial contenido en elartículo 149, y reconocimiento que la Jus-ticia Comunal es un desarrollo del principiode pluralidad étnica y cultural

• Reconocimiento de la necesidad de inter-pretar el derecho a la identidad cultural

“desde” el Convenio 169 de la OIT y dela Declaración de Naciones Unidas sobrelos derechos de los pueblos indígenas, yde su fuerza y rango constitucional, todavez que viene a completar normativa einterpretativamente las cláusulas cons-titucionales.

• Reconocimiento del pluralismo jurídicoentendiéndolo como la situación en la quedos o más sistemas jurídicos coexisten en

el mismo espacio social y que este debeestar fundado en el respeto de los dere-chos humanos y debe ser respetuoso de ladiferencia.

Reglas para el reconocimiento de las

facultades jurisdiccionales de las rondas

campesinas

Uno de los aspectos centrales del AP es sin

lugar a dudas el reconocimiento que las RCejercen funciones jurisdiccionales al igual quela Constitución les reconoce a las CC y CN.Para sustentar ello, en los fundamentos 7 y 8intenta demostrar que las RC son titulares delderecho a la identidad cultural contenido enel artículo 2 inciso 19 de la Constitución. Estetema no es fácil, pues como bien sabemos, elartículo 149 de la Constitución solo le reco-noció a las comunidades campesinas y nativasfacultades jurisdiccionales, asignándoles a las

RC funciones de apoyo, casi similares a las quela policía cumple con el Poder Judicial. El APidentica los siguientes criterios:

• Cuestiona la interpretación “meramenteliteral” del artículo 149 de la Constituciónque no reconocen funciones jurisdiccionalesa las RC restringiéndose a reconocer unpapel auxiliar de las CC.

• Luego de admitir que las RC son parte dela “realidad social” y que surgieron en ladécada del 70´, el AP reconoce que lasRC “forman parte de un sistema comunal

propio y, en rigor, constituyen una forma

de autoridad comunal en los lugares o

espacios rurales del país en que existen”.Agrega que las RC “que se inscriben dentro

del contexto de las formas tradicionales de

organización comunitaria y de los valores

andinos de solidaridad, trabajo comunal e

idea de progreso […] han asumido diversos

roles en el quehacer de esos pueblos […] y,

entre ellos, también se encuentra, sin duda

alguna, los vinculados al control penal en

tanto en cuanto […] aplican las normas del

derecho consuetudinario que les corres-

ponda y expresen su identidad cultural”.

• Posteriormente, recurre al artículo 1 delConvenio 169 de la OIT para denir cuálesson los criterios para denir si las RC son

titulares de facultades jurisdiccionales. Se-gún el AP los integrantes de las RC cumplen,en principio, el requisito de pertenecer aun grupo cultural y étnico particularizado,pues “desde la perspectiva subjetiva, tie-

nen conciencia étnica o identidad cultural:

arman rasgos comunes y se diferencian

de otros grupos humanos –sienten que su

comportamiento se acomoda al sistema de

valores y a los normas de su grupo social,

su conducta observable reejan necesidad

de identidad y de pertenencia”.

• Más adelante, agrega que “desde la pers-

pectiva objetiva, como elementos materia-

les, comparten un sistema de valores, en

especial instituciones y comportamientos

colectivos, formas de control social y pro-

cedimientos de actuación propios que los

distinguen de otros colectivos sociales –su

existencia tiene una vocación de perma-

nencia-. Son expresiones del mundo rural

–de algunos sectores de la población rural

en ámbitos geográcos más o menos foca-

lizados-, tienen características comunes



79

en su organización, siguen determinadas

tradiciones y reaccionan ante las amenazas

a su entorno con ciertos patrones comunes

–organizan de cierto modo la vida en el

campo-, y han denido –aún cuando con

relativa heterogeneidad- las medidas y

procedimientos correspondientes basados

en sus particulares concepciones.”

• Los jueces deben realizar un análisis riguro-so a afectos de identicar si estamos anteun grupo o un colectivo cultural especíco,titular del derecho a la identidad cultural,lo cual implica un análisis de “caso por

caso” y la realización de un peritaje an-tropológico.

• La conclusión a la que llega es las RC “pue-den ejercer funciones jurisdiccionales,

cuyo reconocimiento efectivo desde luego,

estará condicionado al cumplimiento de

un conjunto de elementos que luego se

precisara”, toda vez que “Las Comunidades

Campesinas y Nativas, en suma, no son los

únicos titulares del derecho a la identidad

cultural y del derecho consuetudinario”.

Criterios para denir cuando estamos

ante un grupo cultural y étnico especíco

Luego el AP precisa los elementos que denencuando estamos verdaderamente ante la “ju-

risdicción especial comunal ronderil”. Para ellorecure a una sentencia de la Corte Colombiana:

a. Elemento humano. El AP exige la existenciade “un grupo diferenciable por su origen

étnico o cultural y por la persistencia

diferenciada de su identidad cultural”. El

AP añade que las RC tienen este “atributosocio cultural”.

b. Elemento orgánico. También se exige, laexistencia de “autoridades tradicionales

que ejerzan una función de control social

en sus comunidades”. Luego reconoce quelas RC “cuentan con la necesaria organiza-

ción, con el reconocimiento comunitario y

con capacidad de control social”.

c. Elemento normativo. Se exige la existenciade “un sistema jurídico propio, de un de-

recho consuetudinario que comprenda nor-

mas tradicionales tanto materiales cuanto

procesales y que serán aplicadas por las

autoridades” de las RC. Luego agrega queestas normas “han de tener como funda-

mento y límite la protección de la cultura

comunitaria, asegurar su mantenimiento y

prevenir las amenazas a su supervivencia”.

d. Elemento geográco. Finalmente se exigeque las funciones jurisdiccionales se ejer-zan “dentro del ámbito territorial de la

respectiva Ronda Campesina”. Añade que ellugar de comisión del hecho, determinantede la aplicación de la norma tradicional,“es esencial para el reconocimiento cons-

titucional de la respectiva función jurisdic-

cional” de la RC. Concluye precisando que“las conductas juzgadas han de ocurrir en

el territorio de ésta”.

e. factor de congruencia. El AP señala que “El

derecho consuetudinario que debe aplicar las

Rondas Campesinas no puede vulnerar los dere-

chos fundamentales de la persona”. Se trata deuna condición de legitimidad y límite materialpara el ejercicio de la función jurisdiccionalespecial comunal-ronderil.

Reglas adicionales para la identicaciónde la competencia de la justicia comunal

(El factor de congruencia)

Para el AP el factor de congruencia estaría for-mado por dos elementos el elemento objetivoy el respeto de los derechos fundamentales. Elprimero está referido “a la calidad del sujetoo el objeto sobre los que recae la conductadelictiva”, y para precisar este el AP desarrollatres criterios:

1. Existencia de norma tradicional, la cual“sólo podrá comprender la defensa y pro-

tección de los intereses comunales o de un

miembro de la comunidad”.

2. El sujeto pasivo (la víctima) de la conduc-ta delictiva o el objeto afectado debenpertenecer a la comunidad y los hechosdeben guardar relación con la cultura dela comunidad.

3. En caso que el agresor fuera ajeno a lacultura la respuesta debe ser distinta. Lalegitimidad de la justicia comunal está



80

condicionada a que los hechos ocurran enel territorio de la comunidad y la conductadelictiva esté relacionada con el ámbitocultural. Esto signica “que la conducta

del sujeto afecte el interés comunal o

de un poblador incluido en el ámbito de

intervención de la Ronda Campesina y esté

considerada como un injusto por la norma

tradicional –cuya identificación resulta

esencial para el órgano jurisdiccional-”

y (ii) que “el agente de la conducta juz-

gada por el fuero comunal-rondero haya

advertido la lesión o puesta en peligro del

interés comunal o de sus miembros y/o

actuado con móviles egoístas para afec-

tar a la institución comunal u ofendido

a sabiendas los valores y bienes jurídicos

tradicionales de las Rondas Campesinas o

de sus integrantes”.

Aún cuando no es muy claro, suponemosque el segundo elemento del factor decongruencia es el respeto al núcleo esencialde los derechos fundamentales. A conti-nuación señala que “se trata de aquellos

derechos fundamentales en los que existe

suciente consenso intercultural” y entien-de por tales a “los derechos fundamentales

que no pueden derogarse ni siquiera en

situaciones de máximo conicto o estados

de excepción”. Añade “entre los derechos

fundamentales de primer orden, indero-

gables, es de citar, enunciativamente, la

vida, la dignidad humana, la prohibición de

torturas, de penas y de tratos inhumanos,

humillantes o degradantes, la prohibición

de la esclavitud y de la servidumbre, la

legalidad del proceso, de los delitos y de

las penas –bajo la noción básica de “previ-sibilidad” para evitar vulnerar el derecho

a la autonomía cultural”158.

Reglas para identicar y resolver los

casos de violaciones a los derechos

humanos

Finalmente el AP identica dos supuestos deviolaciones a los derechos humanos: cuandoesta violación esté prevista en las mismas re-

glas consuetudinarias y cuando estemos anteabusos que cometen las autoridades de las RCpor no respetar el derecho consuetudinario.

A continuación el AP establece que en casosde imputación por la presunta comisión deun hecho punible atribuida a los ronderos,“corresponderá a la justicia penal ordinaria

determinar, en vía de control externo de la

actuación conforme a los derechos humanos

de las autoridades comunales si, en efecto,

tal situación de ilicitud en el control penal

comunal rondero se ha producido y, en su caso,

aplicar –si correspondiere- la ley penal a los

imputados”.

Luego, el AP establece como conductas queatentan contra el contenido esencial de losderechos fundamentales y, por tanto, anti-jurídicas y al margen de la aceptabilidad delderecho consuetudinario,

“(i) las privaciones de libertad sin causa

y motivo razonable –plenamente arbitra-

rias y al margen del control típicamente

ronderil-;

(ii) las agresiones irrazonables o injus-

ticadas a las personas cuando son in-

tervenidas o detenidas por los ronderos;

(iii) la violencia, amenazas o humilla-

ciones para que declaren en uno u otro

sentido;

(iv) los juzgamientos sin un mínimo de posibilidades para ejercer la defen-

sa –lo que equivale, prácticamente, a

un linchamiento-; (vi) la aplicación de

sanciones no conminadas por el derecho

consuetudinario;

(vii) las penas de violencia física extrema

–tales como lesiones graves, mutilacio-

nes- entre otras”.

5.- Consideraciones Previas

¿Para qué sirve el Acuerdo Plenario?

Debemos de comenzar haciéndonos esta pre-gunta, toda vez que con o sin AP las RC seguiránadministrando justicia, quizá la criminalización

158 En realidad, como muy bien lo señala Rocío Villa-

nueva en varias conversaciones sobre el tema, tomaprestada estas categorías de la sentencia de la Cor-te Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agostode 1996.



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puede desalentar a un grupo, pero nos quedaclaro que la JC y las RC seguirán existiendo, y larazón de de ello tiene que ver en el hecho queresponden a una realidad de vacío del Estado.En la medida en que ellas responden a unanecesidad de la población como es seguridad

ciudadana y acceso a la justicia, tendrán legiti-midad. En otras palabras, su reconocimiento ylegitimidad estará en relación con la ecienciacon que cumplen su función.

Mientras se trate de conictos internos de lasCC, CN y RC, y el procesado y la comunidadestén de acuerdo, no habrá problema, claroestá, siempre que se respeten los derechosfundamentales. Si así están las cosas, resultavalido preguntarnos para qué un AP. En nuestra

opinión dos son los temas que debe regular unAP y cualquier norma del Congreso fundamen-talmente, 1) la coordinación entre la justiciacomunal y la justicia estatal y todo los quetiene que ver con conictos de competencia,y 2) el respeto de los derechos fundamentalespor parte de la primera, sobre todo al momen-tos de la investigación y de la sanción de lasconductas conocidas por la justicia comunal, yel cumplimiento y la observancia por parte dela justicia comunal de reglas procesales fun-damentales manifestación del debido proceso.

En relación con el primer supuesto, el pro-blema en nuestra opinión surge cuando poralguna razón el caso es sacado de la JC por losabogados de los sancionados por ésta, o cuandola justicia ordinaria quiere intervenir en ella,afectando su autonomía. Nos parece que elaporte del AP va encaminado a establecer cri-terios y reglas que permiten esta articulacióny esta coordinación entre estas dos formas

de administración de justicia. Ciertamente,cualquier esfuerzo de coordinación entre am-bas justicia será infructuoso si es que ambasjusticia no tiene delimitadas con claridad suscompetencias. El establecimiento de reglaspara denir los términos de la relación entreambas justicias, es ya una forma de viabilizarla coordinación.

El otro objetivo que debe tener el AP es lacompatibilidad de la justicia comunal con los

derechos fundamentales. Este es un puntomuy importante y que ha sido muy descuidadopor los estudiosos de la justicia comunal. Nos

hemos olvidado que ejercer justicia es ejercerpoder como alguna vez señaló Luis Pasara enun conversatorio académico, y que este si noencuentra limites, tiende a abusar, o en todocaso, el poder llega hasta donde encuentralímites. Por eso este es un tema de la agenda

para el futuro de la justicia comunal.

Finalmente, debemos ser claros en el sentidode que no se trata ni de “crear” la JC puesestá ya existe desde hace años y ha proba-do ser más eciente que la propia justiciaordinaria. Al mismo tiempo, debemos serclaros en reconocer que no existe un solomodelo de JC sino varios modelos según lasespecicidades de cada caso. Tampoco setrata de recoger lo que ya existe sin la menor

crítica, pues hay muchas cosas por ajustar ycorregir, sobre todo en todo lo relacionadopor los derechos humanos. Otra tentaciónque debemos evitar es la sobre reglamen-tación de la JC, pues ello podría terminarcreando una camisa de fuerza sobre la JC,hasta desnaturalizarla159.

Respaldo a la Justicia Comunal y rechazo

a los linchamientos

Una cosa que siempre hemos criticado esque el Estado se comportaba en materiade acceso a la justicia como el “perro delhortelano”. Es decir, no hacía nada por fa-vorecer el acceso a la justicia, y cuando lapoblación se organiza e intenta responderante la falta de acceso a la justicia, de for-ma organizada, democrática y respetuosade los derechos fundamentales (aún cuandohay veces se incurra en excesos injustica-

bles), a través de la justicia comunal, se loscriminaliza, de los persigue, se los procesay se los condena, como ya hemos visto. Esaactitud y ese discurso ha estado presente enmuchos operadores del sistema de justicia,y lo único que lograba era desmoralizar alos líderes de las rondas campesinas, de las

159 Juan Carlos RUIZ MOLLEDA, “El desarrollo normati-vo del artículo 149 de la Constitución Política sobre la

jurisdicción comunal, en: Javier La Rosa (editor) “Ac-ceso a la Justicia en el mundo rural, IDL, 2007, págs.140 y siguientes. Puede ser consultado en: http://www.justiciaviva.org.pe/publica/acceso_justicia.pdf.



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comunidades campesinas y nativas y en loshechos, favorecer salidas violentistas, des-esperadas, impacientes y delictivas como loslinchamientos y los ajusticiamientos.

Sin embargo, esta actitud olvida que es el

Estado en que está en falta, pues es el Esta-do el responsable de garantizar el acceso ala justicia de la población, de conformidadcon el artículo 44 de la Constitución. Noobstante, lo único que hace el Estado es consu inmovilismo, es generar una situación deindefensión de la población rural. En esecontexto, al corte Suprema a través de esteAP, envía un mensaje distinto a los líderes delas comunidades campesinas, nativas y rondascampesinas, de apoyo y reconocimiento, y almismo tiempo, recordándoles los límites quedeben observar en el ejercicio de la facultadjurisdiccional.

La fuerza normativa de este AP

Un tema inevitable a la hora de aplicar esteAP son los alcances normativos del mismo. Loprimero que hay que tener en cuenta es queestamos ante un acuerdo plenario, no ante un

precedente constitucional, que tiene mayoresalcances normativos. A diferencia de la doctri-na jurisprudencial constitucional o del prece-dente vinculante del Tribunal Constitucional(TC) que vinculan a todos los poderes públicosy particulares160, los acuerdos plenarios solovinculan a los magistrados y auxiliares delPoder Judicial161.

No obstante, dado que el Poder Judicial será lainstancia que resolverá los conictos, este AP

vinculara de manera indirecta a través de losprocesos judiciales. Esto quiere decir que elMinisterio Público antes de asumir una actitudde rechazo pues formalmente no lo vincula, enla medida que este AP recoge un razonamientojudicial debería de hacer esfuerzo por estudiar-lo, analizarlo, discutirlo y enriquecerlo. Otrotanto vale para los policías.

Ciertamente, si bien estamos ante una reglavinculante para todos los magistrados del

Poder Judicial, estos últimos podrán apar-tarse, siempre y cuando motiven y sustentenadecuadamente y racionalmente, las razones

de esa conducta. Lo que no puede existirson decisiones discrecionales que se apar-tan de estas reglas sin explicar las razonesde ello, pues estaríamos ante resolucionesarbitrarias.

6.- La justicia comunal como unaherramienta para garantizar el derechoconstitucional a la identidad cultural

¿Cuál es el horizonte del AP, del “asi-

milacionismo” a la “interculturalidad”?

El reconocimiento constitucional de la justi-cia comunal (artículo 149) es una concreción

de la obligación del Estado de reconocer yproteger la pluralidad étnica y cultural de laNación, tal como lo establece el artículo 2inciso 19 de la norma suprema. Además, hayque agregar que la justicia comunal no esuna creación solitaria del constituyente del93, ella es fruto de un lento proceso de lospaíses latinoamericano andinos, por dar co-bertura constitucional de la pluralidad étnicay cultural de sus naciones162.

No obstante este carácter multicultural dela mayoría de los países y del Perú, se ha he-

160 De conformidad con el artículo 82 del Código Pro-cesal Constitucional.161 César Bazán duda de la fuerza vinculante de los ple-nos jurisdiccionales incluso dentro del propio estamen-to judicial cuando señala que “Desde nuestro punto devista, los (mal llamados) plenos jurisdiccionales no pue-den considerarse jurisprudencia y por lo tanto no sonmanifestaciones de ella en tanto fuente de derecho.

Su vinculatoriedad no es equiparable, entonces, al deun precedente vinculante o al de la doctrina jurispru-dencial. Se trata más bien, siguiendo la denición delartículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deun intento por concordar la jurisprudencia en pos dela seguridad jurídica, la igualdad en la aplicación de laley y otros valores constitucionalmente acogidos”. Cé-sar Bazán Seminario, “Primeros apuntes sobre los (malllamados) plenos jurisdiccionales”. Revisar en: http://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20tra-bajo%20JV%20pleno%20nal.doc.162 La justicia comunal ha sido reconocida en el artí-culo 246 de la Constitución Política de Colombia, en elartículo 171 de las Reformas de la Constitución Política

de la República de Bolivia de 1994, en el artículo 191de la Constitución Política de Ecuador de 1998 y nal-mente, en el artículo 260 Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela de 1999.



83

cho evidente que los derechos humanos soninsucientes para responder adecuadamentea las exigencias de estas comunidades163.Como señala Daniel Bonilla, mientras quelos derechos humanos están estructuradosen torno a individuos, muchos de los retosmulticulturales se relacionan con las colec-tividades164.

En tal sentido, nos parece que debió de ha-berse desarrollado algo sobre la perspectivaen el marco del cual debe interpretarse elartículo 149 de la Constitución. Nos referimosa la perspectiva de la interculturalidad, puesésta ayudaría y orientaría la interpretaciónde las normas constitucionales y legales enmateria de justicia comunal165. Como sabe-mos, el artículo 2 inciso 19 y el propio artículo149 de la Constitución, constitucionalizan elpluralismo jurídico. Esta perspectiva se vioreforzada y respaldada con la entrada envigencia del Convenio 169 de la OIT166. Esteúltimo es fundamental pues rompió con la

perspectiva “asimilacionista” contenida en elConvenio 107 “sobre poblaciones indígenas ytribunales en países independientes” adop-tado en 1957167.

La perspectiva intercultural recogida en la

Constitución en el artículo 17168, exige mirara las otras culturas de manera diferentes,exige partir de que todas las culturales soniguales en derechos y dignidad, pero al mismotiempo, en que están llamadas a interactuaren forma positiva169, y no a encerrase. Estoexige entonces, superar una mirada confron-tacional o de desconanza hacia el otro, paraasumir un horizonte de respeto, de dialogo,de reconocimiento del otro, el cual se condicecon la obligación de coordinar entre la justiciacomunal y la justicia estatal que el artículo 149de nuestra Carta Política establece. Estamos enrealidad ante el principio de interculturalidadque debe orientar la interpretación de normaslegales170 y que aún no ha sido desarrolladojurídicamente en sede nacional.

163 Daniel BONILLA MALDONADO, La Constitución mul-ticultural, Siglo de Hombre Editores, Ponticia Univer-

sidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá,2006, pág. 21.164 Ibídem.165 Juan Carlos RUIZ MOLLEDA, Justicia comunal y jus-ticia estatal en el Perú: de la confrontación a la coor-dinación”, ver: www.derechovirtual.com.166 Según el TC los tratados internacionales de derechoshumanos tienen rango constitucional en los siguientestérminos: “El rango que detentan trae consigo que di-chos tratados estén dotados de fuerza activa y pasivapropia de toda fuente de rango constitucional; es decir,fuerza activa, conforme a la cual estos tratados haninnovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando

a éste, en tanto derecho vigente, los derechos recono-cidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sinoa título de derechos de rango constitucional. Su fuerzapasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente anormas provenientes de fuentes infraconstituciona-les, es decir, ellas no pueden ser modicadas ni con-tradichas por normas infraconstitucionales e, incluso,por una reforma de la Constitución que suprimiera underecho reconocido por un tratado o que afectara sucontenido protegido. Los tratados sobre derechos hu-manos representan en tal sentido límites materialesde la propia potestad de reforma de la Constitución”.En relación con la fuerza normativa del Convenio 169de la OIT, el TC ha dicho que “habiéndose aprobado el

Convenio Nº 169 […] su contenido pasa a ser parte delDerecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 dela Constitución, siendo además obligatoria su aplicaciónpor todas las entidades estatales. Por consiguiente, en

virtud del artículo V del Título Preliminar del CódigoProcesal Constitucional, el tratado internacional viene

a complementar -normativa e interpretativamente- lascláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que,a su vez, concretizan los derechos fundamentales y lasgarantías institucionales de los pueblos indígenas y susintegrantes”. STC Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 31.167 Como señala uno de los considerandos del Convenio169 de la OIT “Considerando que la evolución de dere-cho internacional desde 1957 y los cambios sobreveni-dos en la situación de los pueblos indígenas y tribalesen todas las regiones del mundo hacen aconsejableadoptar nuevas normas internacionales en la materia,a n de eliminar la orientación hacia la asimilación delas normas anteriores”. (subrayado nuestro)168

Si bien el artículo 17 de la Constitución está pensa-do más para la educación y por eso se habla de educa-ción intercultural, ello no obsta para restringir la pers-pectiva intercultural a lo educativo. Lo interculturalse irradia a toda la Constitución, y en consecuencia,debe ser tenido en cuenta al momento de interpretar-se la Constitución.169 Carlos GIMÉNEZ, “Pluralismo, Multiculturalismo eInterculturalidad. Propuesta de claricación y apunteseducativos”, Educación y Futuro, núm. 8, abril 2003,Madrid, Centro de Enseñanza Superior en Humanida-des y Ciencias de la Educación “Don Bosco”, pág. 5.170 Cfr. Esther SÁNCHEZ BOTERO, Reexiones en tornode la jurisdicción especial indígena en Colombia, en;

Revista IIDH, Edición Especial sobre Derecho Indígena,Enero-junio 2005, pág. 238. Ver en especial cuandodesarrolla la interculturalidad como principio para elreconocimiento del pluralismo jurídico.



84

Necesidad de tener en cuenta el

desarrollo jurisprudencial del derecho a

la identidad cultural

Este derecho contenido en el artículo 2 inciso19 de la Constitución171, ha sido desarrollado

tanto por la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional como por la jurisprudencia de laCorte Interamericana de Derechos Humanos.El TC reconoce el multiculturalismo y la plu-rietnicidad en la Constitución, señalando que“el Constituyente ha proyectado en la Cons-

titución formal un elemento esencial de la

Constitución material de la Nación peruana:

su multiculturalismo y plurietnicidad. Se tra-

ta de una concreción del principio de Estado

social y democrático de derecho, establecidoen el artículo 43º de la Constitución”172. Enotro momento dirá que “cuando nuestra Ley

Fundamental consagra, en primer lugar, el

derecho fundamental de las personas a su

identidad étnica y cultural, y, en segundo

lugar, cuando impone al Estado la obligación

de reconocer y proteger dicha identidad y

pluralismo, está reconociendo que el Estado

peruano se caracteriza, precisamente, tanto

por su pluralidad étnica, así como por su

diversidad cultural”173.

En esa misma línea de reconocimiento de unarealidad cultural material y profundamenteheterogénea, el TC señala que “la Consti-

tución de 1993 ha adoptado un modelo de

Estado social y democrático de Derecho y

no por un Estado liberal de Derecho. Esto es

importante en la medida que las Constitu-

ciones de los Estados liberales presuponían

una sociedad integrada, en abstracto, por

personas iguales y, por lo tanto, su mayor

preocupación fue asegurar la libertad de

las personas. Por el contrario, el estable-

cimiento del Estado social y democrático

de Derecho parte, no de una visión ideal,

sino de una perspectiva social de la persona

humana”174.

Es más el TC señala con rmeza que la he-terogeneidad de nuestra sociedad no es unafalla histórica, sino una virtud que debemoscelebrar175, “la multiculturalidad del Estado

peruano, no debe signicar un lastre para

lograr la identidad nacional, sino un desafío

constitucional en la medida que se debe te-

ner en consideración el valor de la diversidad

cultural”176. En efecto, se puede señalar que“la diversidad cultural es valiosa, tanto en el

sentido cuasiestético de que crea un mundo

más interesante, como porque otras culturas

poseen modelos alternativos de organización

social que puede resultar útil adaptar a

nuevas circunstancias. Este último aspecto

suele mencionar con relación a los pueblos

indígenas, cuyos estilos de vida tradicionales

proporcionan un modelo de relación sostenible

con el entorno”177

.Armando Guevara por su parte, señala que elderecho a ser diferente se viene reconociendocomo un derecho fundamental. Para este autor,“Existe un creciente rechazo o cuestionamiento

a la premisa, alguna vez prevalente, que postu-

laba que la unidad nacional debía surgir a costa

de la supresión de la heterogeneidad étnica y

cultural”178. Agrega que estas tesis se encuen-tran hoy cuestionadas, pues “Las diferencias

171 “Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:(…) 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado recono-ce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”.172 STC exp. Nº 00020-2005-AI/TC, f.j. 99.173 STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, f.j. 1.174 Ibídem.175 Carlos Giménez Moreno señala que un punto cen-tral para comprender el pluralismo cultural, es quese parte de la armación que la diversidad cultural noes un problema ni una carga atávica, sino muy por el

contrario, ella es buena y positiva por enriquecedora.Esto signica, que no sólo no hay que rechazarla tra-tando de hacer homogénea la sociedad, sino que hayque respetarla, aprovecharla, celebrarla. Se trata en

otras palabras, de dar espacio y lugar a todas estasexperiencias. Para Giménez, se trata de la denomina-da y defendida “celebración de la diferencia”. Paraeste autor, se trata de una propuesta de suma y no deresta, todas las expresiones culturales, étnicas, reli-giosas, lingüísticas, están llamadas a estar presentesen la comunidad sociopolítica, a desarrollarse sin re-presión, libremente.30 Carlos GIMÉNEZ ROMERO, op.cit., , pág. 7.176 STC, exp Nº 00042-2004-AI, f.j. 2.177

Ibídem.178 Armando GUEVARA GIL, Apuntes sobre el pluralismolegal, Ius Veritas, núm. 19, 1999, Lima, Asociación Ci-vil Ius et Veritas, p. 287.



85

culturales y étnicas ya no son consideradas como

productos de un fracaso histórico ni como la ex-

presión de una sociedad atroada o defectuosa.

Por el contrario, la pluralidad étnica y cultural

es una de las bras medulares de la fortaleza

de las sociedades latinoamericanas”179 .

Asimismo, el TC reconduce lo cultural180 a losprincipios constitucionales de tolerancia, depluralismo y de respeto a la costumbre: “Por

su parte, el artículo 43º de la Constitución

reconoce al Perú como una República demo-

crática. En el principio democrático residen

valores constitucionales como el pluralismo,

la tolerancia y el respeto por la costumbre,

idiosincrasia y cosmovisión ajena. En tal sen-

tido, el hecho de que por efecto de la diversi-

dad cultural constitucionalmente reconocida,diversos rasgos espirituales y materiales se

concreticen en grupos minoritarios, no puede

ser razón válida para desconocer o, peor aún,

menoscabar sus legítimas manifestaciones.

Por el contrario, cuando al acto apoyado en

el principio mayoritario acompaña el avasalla-

miento, éste pierde su valor de neutralidad,

y prevalecen lo valores contra mayoritarios

de la Constitución, como la igualdad (inciso 2

del artículo 2º) y el pluralismo (inciso 19 del

artículo 2º, artículo 43º y artículo 60º) para

recomponer el equilibrio constitucional del

que el poder tiende a desvincularse”181.

De otro lado, desarrolla e intenta precisar y dife-renciar los conceptos de identidad étnica e identi-dad cultural“La Constitución reconoce, entonces,

el derecho tanto a la identidad cultural como a

la identidad étnica. Si bien se trata de conceptos

jurídicos indeterminados, este Tribunal considera

que se trata de dos ámbitos de protección de la

identidad cultural, entendidos como identidad de

un grupo social y también como expresión cultural

general”182.Agrega el TC que por un lado se tratade la identidad de los grupos étnicos, es decir,de “(...) aquellas características, cualesquiera

que puedan ser que, al prevalecer dentro del

grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a

considerarlo un pueblo aparte. Para el hombrede la calle un pueblo es el equivalente de lo que

el informado llama un grupo étnico; y, por otro,

de la identidad cultural general, esto es, de la

identidad de todo grupo social que se genera en

el proceso histórico de compartir experiencias y

luchas sociales comunes para autodenirse como

pueblo. Por ello, puede armarse que entre

identidad cultural e identidad étnica existe una

relación de género a especie”183.

Asimismo, el TC desarrolla y establece tresobligaciones que le corresponden al Estadofrente al tema cultural, el deber de respetar, eldeber de promover y el debe de no promover. Enefecto, a criterio de este colegiado “la promo-

ción de la cultura también constituye un deber

primordial del Estado social y democrático de

Derecho, establecidos en el artículo 44 de la

Constitución. De ahí que el deber que asume

el Estado, en relación con la Constitución cul-

tural, se maniesta en tres aspectos: en primer

lugar, el Estado debe respetar, por mandatoconstitucional, todas aquellas manifestaciones

culturales de los individuos o de grupos de ellos

que constituyan la expresión de su derecho a

la libertad de creación intelectual, artística,

técnica y cientíca (artículo 2, inciso 8 de la

Constitución); además de respetar la propiedad

de las comunidades campesinas y nativas sobre

sus conocimientos colectivos, de medicina tra-

dicional y salud, de valores genéticos y de su

biodiversidad, de conformidad con los artículos

88, 89 y 149 de la Constitución”184.

179 Ibídem, pág. 288.180 Para Stavenhagen pueden identicarse tres formasde entender el concepto de cultura. El primer lugar,cultura como capital. Esto es como la herencia o pa-trimonio cultural de la humanidad, o de determinadogrupo social. Esta forma de entender la cultural asi-mila ésta al concepto de obra: libros, edicios, mo-numentos, obras artísticas e intelectuales en general.Otra forma de entender la cuestión asimila cultura a

actividad creativa. Desde este punto de vista, la cultu-ra no consiste en un acervo de obras, sino en la acciónmisma de creación intelectual. Una tercera acepción,más amplia, colige que el concepto cultura reere un

modo de vida, es decir, como la suma total de activi-dades espirituales y productos de un grupo social dadoque distingue al mismo de otros grupos sociales. Cfr.Rodolfo Stavenhagen citado por Protección Internacio-nal de los Derechos Económicos Sociales y Culturales.Sistema Universal y Sistema Interamericano, Institu-to Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica,2008, pág. 305.181 STC exp. Nº 00020-2005-AI/TC, f.j. 100.182 STC exp. Nº 0006-2008-PI/TC, f. j. 19.183 Ibídem.184 STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, f.j. 4.



86

Luego el TC agrega que “el Estado tiene la

obligación de promover todos aquellos actos

que atiendan al interés general, a desarrollar

un conjunto de conocimientos que permitan el

desarrollo del juicio crítico y de las artes, así

como a la integración y fortalecimiento de las

manifestaciones que contribuyen a la identi-

dad cultural de la Nación”185. Finalmente pre-cisa que “En tercer lugar, el Estado asume tam-

bién el deber de no promover aquellos actos o

actividades que pudiendo ser manifestaciones

culturales o encubiertos por lo “cultural” […] pongan en cuestión, por un lado, derechos

fundamentales como el derecho a la paz, a

la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y

al descanso, así como gozar de un ambiente

equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida(artículo 2, inciso 22 de la Constitución)”186.

Pero la obligación del Estado no queda ahí, “…

no sólo debe promover y respetar los valores

culturales de la Nación, sino que también debe

proscribir, desalentar o sancionar aquellos ac-

tos que supongan una violación de los derechos

fundamentales o cuestionen valores superiores

como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo

y la democracia, o los que pretendan subvertir

el orden constitucional”187 .

Finalmente el TC desarrolla lo que denomina la“Política cultura constitucional”. Señala que“la relación entre el Estado social y democrá-

tico de Derecho y la Constitución cultural, no

sólo se limita al reconocimiento del derecho

fundamental a la identidad étnica y cultural

(artículo 2, inciso 19), al derecho fundamental

a la cultura (artículo 2, inciso 8) o al estable-

cimiento de una cláusula de protección del

patrimonio cultural (artículo 21), sino quetambién debe elaborar y llevar a cabo una

política cultural constitucional, a través de la

educación, los medios de comunicación social,

la asignación de un presupuesto especíco,

por ejemplo, que le permita realizar el de-

ber de promover las diversas manifestaciones

culturales. Ello es así en la medida que en

sociedades poliétnicas y multiculturales como

es la sociedad peruana, el Estado debe garan-

tizar la interacción armoniosa y la voluntad de

convivir con personas y grupos de identidades

y costumbres culturales muy diversas. En ese

sentido, el pluralismo cultural constituye un

imperativo del Estado y del sistema democrá-

tico frente a la diversidad cultural”188.

Como podemos apreciar, el TC ha desarrollado–aún cuando de forma insuciente- un conjuntode reglas jurídicas que vinculan a los operado-

res del derecho y del sistema de justicia. Elfundamento de ello es el artículo VI del TituloPreliminar del Código Procesal Constitucional,que establece que: “Los jueces interpretan yaplican las leyes o toda norma con rango de ley ylos reglamentos según los preceptos y principiosconstitucionales, conforme a la interpretaciónde los mismos que resulte de las resolucionesdictadas por el Tribunal Constitucional”189.

7.- Análisis del Acuerdo Plenario

La incorporación de la interpretación

constitucional en la interpretación del

artículo 149 de la Constitución Política

Este es quizá uno de los principales aportes delAP, la incorporación de la técnica de la inter-pretación constitucional en la interpretacióndel artículo 149 de la Constitución. No nos

debería sorprender ya que la interpretaciónconstitucional es un tema aceptado por ladoctrina vigente, sin embargo, en nuestro paísla interpretación constitucional es desconocidapara no pocos jueces que imparten justicia enlas zonas donde funciona la justicia comunal.En aquellas zonas, los jueces suelen hacer unainterpretación legalista del texto del artículo149, y claro, cuando encuentra contradiccionesentre el artículo 149 y otras normas constitu-cionales, optan por suspender sus efectos190.

En innumerables talleres he escuchado a juecesy abogados señalar que la Justicia Comunal notienen facultades jurisdiccionales, pues ella

185 Ibídem.186 Ibídem.187 Ibídem.188 Ibídem, f.j. 5.189 El Código Procesal Constitucional fue aprobado me-

diante Ley Nº 28237.190 Aún cuando no podemos decir que esta sea la po-sición del Estado y sus funcionarios, si es interesanteanalizar las palabras nada menos que de un Vicemi-



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entra en contradicción contras normas consti-tucionales, como por ejemplo, con el artículo138 según el cual, solo el PJ administra justi-cia, con el artículo 139.1, el cual reconoce elprincipio de unidad y exclusividad de la funciónjurisdiccional. Asimismo, se señala que la justi-

cia comunal no puede administrar justicia puesestaría violando el artículo 139.2 que establecela prohibición de avocarse a causas pendientesen el PJ, y lo establecido en el artículo 139.3,que establece la prohibición de desviación dela jurisdicción.

En esa misma línea, el artículo 149 sería una“incrustación” que no tiene relación conlas demás normas de la Constitución. Otrosseñalan que este artículo no es una norma

de aplicación inmediata, pues está condi-cionada su validez a la aprobación de la leyde coordinación. También hay otros, quereconociendo la cobertura constitucional dela justicia comunal, intentan desnaturalizar-la. Señalan por ejemplo que la JC no puededetener a nadie, en aplicación del artículo 2inciso 24 letra f. Otros, sostienen que la JCdebe respetar “todas” las garantías del debidoproceso, o que la JC debe respetar todo el or-denamiento jurídico. En nuestra opinión, unainterpretación literal y aislada del artículo 149es “insuciente”, pues recorta el contenidoconstitucional de esta norma, además de serincongruente e incompatible con los principiosde unidad de la Constitución y concordanciapráctica.

En ese sentido, el principal aporte de esteplenario en materia constitucional es la inter-

pretación constitucional del artículo 149191.Esto signica, que ya no se interpreta esteartículo 149 de la Constitución Política deforma literal y aislada del conjunto de dispo-siciones constitucionales, tal como lo hacía porejemplo la Corte Suprema, sino que se lee y seinterpreta el artículo 149, desde el conjuntode disposiciones y principios constitucionales,especialmente, desde las que reconocen dere-chos fundamentales, y en el marco de lo queen doctrina se reconoce como la interpretaciónconstitucional192.

Como a continuación veremos, este cambiohermenéutico es fundamental y permitirádeducir importantes consecuencias para lo-

grar el entendimiento y reconocimiento de lajusticia comunal por parte de los operadoresdel sistema de justicia a nivel local y nacio-nal. Nuestra crítica a esta parte referida ala interpretación constitucional, es que elpropio acuerdo no les reconoce naturalezade doctrina legal en su fundamento 19. Aúnasí, estimamos que constituyen la premisafundamental de su acuerdo, y en tal sentido,cualquier interpretación del artículo 149 dela Constitución, no podrá prescindir de este“marco interpretativo”.

La deciente incorporación de la doctrina

comparada

Nos parece también valiosa que se haya recu-rrido a la doctrina de la Corte ConstitucionalColombiana la cual tiene una rica jurispru-

nistro del Interior del gobierno fujimorista, acercade la rondas campesinas: “Conocemos el peligro queimplica el ejercicio de la función jurisdiccional porparte de Autoridades Comunales y Nativas, apoya-dos por Rondas Campesinas, sin embargo es factibleconcederle atribuciones para ciertos actos privados yalgunas faltas leves codicadas en la ley”. Se tratade la comunicación del Viceministro del Interior, Ed-gardo Solís Cano, al Viceministro de Justicia, HernánÑopo, con relación a la propuesta de AIDESEP (Asocia-ción Interétnica de Desarrollo de la Selva) y las CORPIS(Coordinadoras Regionales de los Pueblos Indígenas)con relación al respeto del derecho consuetudinario:Citado por Raquel YRIGOYEN, “Hacia un reconoci-

miento pleno de las rondas campesinas y el pluralismolegal”, Alpanchis: Justicia Comunitaria en los Andes,núms. 59-60, vol. 1, 2002, Sicuani, Cusco, Instituto dePastoral Andina, p.32.

191 Aquí se desarrollan varias trabajadas por el autoren: Juan Carlos Ruiz Molleda, el fundamento constitu-cional de la justicia constitucional, en: Derecho PUCP,Revista de la Facultad de Derecho, Nº 62, Fondo Edito-rial, Lima, 2009, págs. 143 y siguientes.192 Entendemos por interpretación constitucionalaquel método hermenéutico que busca no solo utilizarlos métodos clásicos como son el histórico, sistemáti-co, lingüístico e histórico planteados por Savigny, sinoademás los principios de interpretación constitucionaldesarrollados por la doctrina moderna como son losprincipios de concordancia practica, corrección fun-cional, ecacia integradora, unidad de la constitucio-nal, ecacia normativa, etc. El principal fundamento

de la interpretación constitucional tiene que ver conla naturaleza y la estructura de las normas constitu-cionales, las cuales exigen una labor de creación juris-diccional del derecho vía interpretación o integración.



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dencia sobre el tema, en parte debido a lacalidad de los magistrados de la misma193.En efecto, Colombia ha desarrollado uno delos marcos constitucionales y jurídicos másprogresistas de América Latina en lo que

concierne a asuntos multiculturales. Losdesarrollos jurídicos colombianos han sidoconsiderados por activistas y por personasencargadas del diseño de políticas públicascomo un ejemplo del tipo de legislación queotros países de la región deberían adoptar194,por ello la jurisprudencia de Colombia es unaexperiencia a revisar195, no solo en materiade justicia constitucional sino sobre todo, enlo relacionado con respeto de los derechosde los pueblos indígenas196.

Además no podemos olvidar que de conformi-dad con el TC se “puede recurrir al Derecho

Constitucional comparado como un quinto

método de interpretación, en la medida de

que se torna en una herramienta explicativa

necesaria, pues es en el conocimiento de esa

diversidad de repuestas en el contexto de

procesos de descentralización, que se podrá

establecer los criterios y pautas que deben

determinar el análisis del juez constitucionalen cada caso en concreto”197 .

Por todo ello, la referencia a la jurisprudenciacomparada resulta pertinente no solo porqueellos tienen una norma constitucional (art.246) similar a la nuestra (art. 149), sino porquesomos países con población indígena, aunqueno en la misma proporción. El problema es que,

como lo ha señalado Rocío Villanueva Floresen diferentes conversaciones, esta utilizacióny la referencia a ella ha sido muy deciente.Es el caso por ejemplo del denominado factorde congruencia que ha sido desarrollado porla sentencia T-552/03. Al incorporarlo este, elAP no solo lo hace ininteligiblemente sino quelo desnaturaliza.

Asimismo, existe otra jurisprudencia que nosparece valiosa y que el AP no ha citado, por

ejemplo, cuando se desarrolla el principio de“a mayor conservación de usos y costumbres,mayor autonomía” por ejemplo. Nos pareceque debió de haber habido un mayor esfuer-zo por asimilar y recoger –críticamente porsupuesto-- el conjunto de la jurisprudenciade la Corte Constitucional de Colombia enmateria de justicia indígena198. Asimismonos parece que hubiese sido convenientecitar otra jurisprudencia de la Corte Cons-

titucional Colombiana como la T-349/96 y ala T-523/97199.

Como precisa García Pelayo (García Pelayo, Manuel:“El status del Tribunal Constitucional”. Revista Espa-ñola de Derecho Constitucional Nº 1. Madrid, 1981,pág. 33.), esto se debe a la mayor presencia de prin-cipios generales, de valores susceptibles de distintainterpretación y especicación, de cláusulas generalesy de preceptos indeterminados, cuyos signicados solopueden determinarse en cada caso y en cada momento

por medio de las “concretizaciones” resultantes de lainterpretación. Los preceptos constitucionales en ge-neral, y muy en particular aquellos relativos a los de-rechos humanos fundamentales, son como previsionesdotadas de un alto grado de abstracción, abstracciónque deriva precisamente de su naturaleza constitucio-nal. La doctrina ha reconocido la inexistencia de unasola interpretación de la ley.193 Cfr. Camilo BORRERO GARCÍA, Multiculturalismo y losderechos indígenas, gtz, Bogotá 2003, págs. 95 y sgts.194 Daniel BONILLA MALDONADO, La Constitución mul-ticultural, Siglo de Hombre Editores, Ponticia Univer-sidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá,

2006, pág. 25.195 Sobre la función de la jurisprudencia en el desa-rrollo de los derechos culturales se puede consultarJuan Pablo Vera Lugo, la jurisprudencia como campo

de reexión de la diversidad cultural: apropiación ju-rídica de nociones culturales, en: Revista Universitashumanística, Nº. 62, 2006, págs. 205 y sgts. Un estudiode conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia dela Corte Constitucional Colombiana en materia de de-rechos de los pueblos indígenas puede ser encontradoen Daniel Bonilla Maldonado, La Constitución multicul-tural, Siglo de Hombre Editores, Ponticia Universidad

Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá, 2006.196 Para una visión de conjunto ver Catalina BOTEROMARINO, Multiculturalismo y derechos de los pueblosindígenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucio-nal colombiana. Revista Precedente, Anuario Jurídico,Facultad de Derecho y Humanidades. Cali, UniversidadICESI, 2003, págs. 45-87.197 STC exp. Nº 0002-2005-AI/TC, f.j. 45.198 Ver Frank SEMPER, Los derechos de los pueblos in-dígenas de Colombia en la jurisprudencia de la CorteConstitucional, en: Anuario de Derecho ConstitucionalLatinoamericano, Número 20062, Año 2006, KonradAdenauer, Montevideo, págs. 761-778.

199 Es el caso por ejemplo de la sentencia de la CorteConstitucional de Colombia que desarrolla el Principiode diversidad étnica y cultural. Se trata de la senten-cia T-523/97.



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Finalmente, también debemos analizar laCorte Interamericana de Derechos Humanos lacual ha desarrollado una interesante jurispru-dencia200 sobre algunos aspectos relacionadoscon los derechos de los pueblos indígenas201.Es el caso por ejemplo de la jurisprudencia en

material del derecho a la identidad cultural,participación política, tierras, derecho a laconsulta, etc. Además debemos tener pre-sente que a diferencia de la jurisprudenciade la Corte Constitucional de Colombia, la ju-risprudencia de la Corte IDH es vinculante202.

El derecho a la tutela judicial también

sustenta la justicia comunal

El AP sustenta la justicia comunal en el derechoa la identidad cultural contenido en el artículo2 inciso 19 de la Constitución, cosa que nosparece valiosa y que compartimos, siguiendo ladoctrina sentada por la Corte Constitucional deColombia. Sin embargo, olvida que la justiciacomunal tiene otro fundamento. La justiciacomunal es una manifestación del derecho a latutela judicial, y concretamente del derecho deacceso al órgano jurisdiccional como manifesta-

ción del derecho a la tutela judicial efectiva

203

,el cual tiene cobertura de forma implícita enel artículo 139 inciso 3 de la Constitución y deforma expresa en el artículo 4 del Código Pro-cesal Constitucional. Esto lo hemos sostenido ennuestros artículos insistentemente204.

El reconoc imiento del derecho

“fundamental” a una jurisdicción

especial comunal

Señala el AP en el fundamento 6 que “la

Carta Política afirma dos derechos funda-

mentales colectivos […] el derecho de una jurisdicción especial comunal respecto de

los hechos ocurridos dentro del ámbito

territorial de las Comunidades Campesinas

y Nativas de conformidad con el derecho

consuetudinario…”.

Como podemos ver, se reconoce un nuevo dere-cho fundamental a la justica comunal, el cualse deduce del reconocimiento constitucionalde la jurisdicción especial. Según el propio

AP estamos ante un derecho fundamental denaturaleza colectivo a la jurisdicción especial,el cual tendría como titulares a las CC, CN yRC. Sobre este punto por ejemplo la CorteConstitucional de Colombia es más clara yrme, en especial por ejemplo T-552/03. Enrealidad lo dice el AP pero no se detiene en lasignicancia que esto tiene.

Se trata de un derecho fundamental a un

tribunal especial consuetudinario, su natu-

raleza sería la de una “norma adscrita” en laterminología de Robert Alexy205. Se trataría deun derecho innominado, cuya cobertura cons-titucional se encontraría en el propio artículo149º de la Constitución, de conformidad conel artículo 3 del mismo cuerpo normativo. De

200 Cfr. Comunidad Mayagna(Sumo) Awas Tingni vs.Nicaragua, Comunidad Moiwana vs. Suriname, Comu-nidad Yakye Axa vs. Paraguay, Yatama vs. Nicaragua.23 de junio de 2005, López Álvarez vs. Honduras, Co-munidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Escué Zapata vs.Colombia, Pueblo Saramaka vs. Suriname, y Tiu Tojínvs. Guatemala.201 Cfr. Isabel Madariaga, El Sistema Interamericano deDerechos Humanos, en: Revista Derechos Humanos yAcción Defensorial, Revista Especializada del Defensordel Pueblo de Bolivia, Año 1, Número 1, 2006.202 Sobre la fuerza normativa de la jurisprudencia dela Corte IDH, el TC ha dicho que “En consecuencia,al Tribunal Constitucional, en el presente caso no lequeda más que raticar su reiterada doctrina, impres-

cindible para garantizar los derechos fundamentales,bien se trate de procesos jurisdiccionales, administra-tivos o políticos: que las sentencias de la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos son vinculantes para

todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedadno se agota en su parte resolutiva, sino que se extien-de a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos enlos que el Estado peruano no haya sido parte en elproceso”. STC Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36).203 Para una concepción material del derecho a la tu-tela judicial efectiva revisar Giovanni F. Priori Posada“La efectiva tutela jurisdiccional de las situacionesmateriales: hacia una necesaria reivindicación de losnes del proceso”, en: Revista Ius et Veritas vol. 13 Nº26. -- Lima: Asociación Civil Ius et Veritas (estudian-tes de la Facultad de Derecho de la PUCP), jun. 2003,págs. 273-292.204 Juan Carlos RUIZ MOLLEDA, Interpretación del artículo149º de la Constitución Política “desde” la Constitución,

ver: http://www.redajus.org/biblioteca/Interjc.doc.205 Robert ALEXY, Teoría de los derechos fundamen-tales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1993, pág. 70.



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conformidad con la teoría institucional206 -reco-gida por el TC207- que postula el doble carácterde los derechos fundamentales, este “nuevo” o“implícito” derecho tendría dos dimensiones.Una dimensión subjetiva, la cual consistiría enel derecho de los miembros de las RC a un tri-bunal especial de naturaleza consuetudinaria,y una dimensión objetiva, la cual entrañaría,la obligación del Estado y de todos los poderespúblicos de brindar un tribunal acorde con suobligación de reconocer y proteger la plurali-dad étnica y cultural de la nación (art. 2.19de la Constitución), la cual se materializaría yse concretaría a través de las RC.

Esto último implicaría la obligación constitu-

cional de los poderes públicos y de todas lasautoridades públicas de reconocer y respetaresta forma de administrar justicia, cuyo des-conocimiento habilitaría la vía de los procesosconstitucionales para su defensa y protección.

No es que antes no existía, sin embargo paradar con él había que echar mano a una inter-pretación constitucional del artículo 149, yclaro, en un país como el nuestro, con unaideología y una cultura legalista positivista tan

arraigada, esto resultaba muy difícil, pues loque no estaba en la literalidad de la normano existe. Este reconocimiento es de enormetrascendencia, pues está reconociendo ahora,valga redundancia, de forma explícita que lajusticia comunal está conectada con el corazónde la Constitución que son los derechos fun-damental. Las consecuencias que de aquí sederivan no son pocas. Si antes se contaba conla constitucionalización de la justicia comunal,

que no es poco, hoy esta posición se fortalecepues además, estamos ante un derecho fun-damental que vincula a los poderes públicos.

La aplicación inmediata y directa de los

derechos constitucionales

Muchos críticos de la JC han señalado quela fuerza normativa del artículo 149 estarácondicionada a su desarrollo legislativo. Sinembargo, luego de este reconocimiento Por laCorte Suprema, ya nadie podrá dudar la fuerzanormativa inmediata de la justicia comunalpues las normas que reconocen derechos fun-damentales, son de aplicación inmediata, a di-ferencia de las normas de la parte orgánica de

la Constitución que reconoce competencias yfunciones, que muchas veces exigen desarrollonormativo. En ese orden de ideas, en la medidaen que el artículo 149 de la Constitución permi-te el ejercicio y la concreción de dos derechosfundamentales, el derecho a la identidad, elderecho de acceso al órgano jurisdiccional yahora el derecho a un tribunal especial, lajusticia comunal tendría aplicación inmediata.

Sobre este punto es necesario insistir. Si la

Constitución en efecto, es una verdadera nor-ma jurídica, y además no cualquiera si no unade carácter fundamental, como señala CastilloCórdova, tal carácter, como regla general, esel de aplicabilidad inmediata, particularmentede las normas referidas a derechos constitu-cionales208. Agrega Castillo que “lo contrario,supondría dejar su efectividad en manos (y alarbitrio) de aquel a cuyo control y limitación vaprecisamente dirigida la norma constitucional,

206 El origen de esta teoría se encuentra en la doc-trina alemana y su autor es Peter Haberle. Para él,los derechos fundamentales tienen un doble carácter:el aspecto de derecho individual y el aspecto insti-tucional. Presentan un aspecto de derecho individualpues son los derechos de la persona, cuyos titularesson los individuos. De otro lado, caracterizados porun aspecto institucional, ellos representan la garantíaconstitucional de esferas de vida reguladas y organi-zadas según principios de libertad. Ver Peter Haberle,La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional,Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987, pág. 163-164;

En esa misma línea, para el actual presidente del Tri-bunal Constitucional los derechos fundamentales tie-ne un doble carácter constitucional: “como derechossubjetivos de la persona y como fundamento valorati-

vo del orden institucional. De modo que los derechosindividuales son a la vez instituciones jurídicas objeti-vas y derechos subjetivos. Ahora bien es, precisamen-te mediante la actuación estatal, aunque también delos particulares, que los derechos pueden ser desco-nocidos, desvirtuados o vaciados de contenido, ya seapor acción o por omisión”. Ver Cesar Landa Arroyo,Estudios sobre Derecho procesal Constitucional, Edi-torial Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho ProcesalConstitucional, México, 2006, pág. 125.207 Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0005-2005-

CC/TC, f.j. 7.208 Luis CASTILLO CÓRDOVA, Los derechos constitucio-nales. Elementos para una teoría general, Palestra,Lima 2007, pág. 200.



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pues se estaría supeditando el cumplimientode las normas constitucionales en general, y lasreferidas a los derechos en particular, a una fu-tura legislación o reglamentación, ya del órganoLegislativo, ya de la Administración pública”209.

Y es que “una norma de tales caracteres(norma fundamental y fundamentadora delordenamiento jurídico) no puede dependeren su ecacia de ninguna otra. Es por eso quees de aplicación inmediata”210. Si esto es asíen relación con las normas constitucionales engeneral, con mucha mayor razón, las normasque reconocen derechos fundamentales son deaplicación inmediata. Como señala Castillo,debido al importante papel que juegan comolimites al poder y, por tanto como obligaciones

estatales, se “exige además que los derechoshumanos fundamentales sean directamentevinculantes para todos los poderes del Estado(…) que el desarrollo que pueda o deba efec-tuar el legislativo no se congure como unamediación necesaria e imprescindible para suefectiva vigencia”211.

En otras palabras, queda claro que estamos anteun derecho que es exigible en forma inmediataa través de la justicia constitucional. En de-

nitiva, ya antes podía recurrirse a la justiciaconstitucional para proteger la vigencia de laJC, sin embargo, hoy queda más claro algo queantes no era bien comprendido, que estamosante un derecho fundamental, incardinado quéduda cabe, con otros derechos fundamentales.

¿Qué signica control externo?

Un tema no está muy claro ni muy bien tra-bajado. Nos referimos al supuesto “control

externo” de la justicia comunal por la justiciaordinaria. No termina de quedar claro los tér-minos de la relación entre la justicia ordinariay la justicia comunal, en todo caso, se presta aconfusión. Señala el AP que“corresponderá a la

justicia penal ordinaria determinar, en vía de

control externo de la actuación conforme a los

derechos humanos de las autoridades comuna-

les si, en efecto, tal situación de ilicitud en el

control penal comunal rondero se ha producido

y, en su caso, aplicar –si correspondiere- la ley

penal a los imputados”.

Debe quedar claro, en coherencia con el enfo-que de la interculturalidad y con el mandato decoordinación que el constituyente establecióhace buen tiempo en el artículo 149 de la Cons-

titución, que la justicia comunal no se encuen-tra subordinada funcional y orgánicamente a lajusticia estatal, esta última no es una instanciade revisión del fondo de lo decidido por la jus-ticia comunal. Entre ambas hay una relaciónde coordinación como lo señala el artículo 149de la Constitución, en el marco del principiode interacción positiva derivado del principiode interculturalidad212. En nuestro sistema dejusticia, la jurisdicción es una sola pero hayvarios tribunales especializados según materia,siendo uno de ellos, la justicia comuna, al igualque la militar, la constitucional, etc.213.

Ciertamente esto no supone que la justiciacomunal sea una “zona” exenta de controlconstitucional214. No hay poderes ilimitados enun Estado Constitucional de Derecho, pudiendola justicia constitucional realizar control cons-titucional –por violación de la Constitución-,pero no como una instancia superior jerárquica.

209 Ibídem.210 Ibídem, pág. 201.211 Luis PRIETO SANCHIS, El sistema de protección de losderechos fundamentales: el artículo 53 de la Constitu-ción Española, ADH 2, Universidad Complutense, Institu-to de derechos Humanos, Madrid, marzo de 1983, pág.382. Citado por Luis Castillo Córdova, op. cit., pág. 201.212 Carlos GIMÉNEZ ROMERO, “Pluralismo, Multicultura-lismo e Interculturalidad. Propuesta de claricación yapuntes educativos”, Educación y Futuro, núm. 8, abril2003, Madrid, Centro de Enseñanza Superior en Huma-

nidades y Ciencias de la Educación “Don Bosco”, pág. 5.213 Según el profesor Juan Montero Aroca, por lasforma de organización los tribunales de justiciapueden ser clasicados en ordinarios y especiales.

Según el mismo, la justicia comunal contenida enel artículo 149 de la Constitución, sería un tribunalespecial admitido por la Constitución. Introducciónal Derecho Jurisdiccional Peruano, ENMARCE, Lima,págs. 90 y 91. Asimismo el “Modelo de Justicia Plu-ral” fue desarrollado por Raquel Yrigoyen Fajardo,Pautas de coordinación entre el derecho indígena yel derecho estatal, Fundacion Myrna Mack, Guate-mala, 1999, pág. 66. Luego retomado en Hacia UnReconocimiento Pleno De Las Rondas Campesinas YEl Pluralismo Legal. Publicado en: Revista Alpanchis:Justicia Comunitaria en los Andes. No 59-60 Edición

Especial, Vol. 1 (2002) Sicuani, Cusco: Instituto dePastoral Andina (pp.31-81).214 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurispru-dencialmente el principio según el cual ningún poder



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En tal sentido, las decisiones y las acciones dela justicia comunal podrán ser revisadas por lajusticia constitucional y por la justicia penal.La primera será restitutiva de los derechosfundamentales pudiendo conocer demandascontra la justicia comunal para restablecer

la vigencia de los derechos constitucionalesafectados. La justicia penal por su parte, seráestrictamente punitiva y procederá cuandoestemos ante conductas ilícitas, luego de habersido analizadas de acuerdo con las reglas aquícontenidas, y claro haciendo una interpreta-ción de las normas penales desde la Constitu-ción, y en concreto desde el artículo 2 inciso19 de la Carta Política. En otras palabras, esincompatible con la Constitución que la justiciaordinaria estatal ingrese a revisar el fondo o laforma de una decisión de la justicia comunalcomo una instancia de alzada, de apelación.Solo debe restringirse a analizar la violaciónde derechos fundamentales y la comisión deilícitos. En denitiva, la justicia comunal noestá subordinada a la justicia ordinaria pero sia la Constitución ya los derechos fundamental,supuesto en el cual se debe recurrir a la justiciaconstitucional y a la justicia penal.

¿Solo el núcleo duro debe respetarse?

El AP asume la doctrina desarrollada por la Cor-te Constitucional Colombiana (T-349/96) en elsentido que el límite de la justicia comunal esun núcleo duro de los derechos fundamentales,constituido por la obligación de no matar, de notorturar, de no esclavizar agregando luego una

garantía de previsibilidad, como manifestacióndel derecho a la tutela judicial efectiva215. Inclu-so, en el mismo AP se considera la dignidad huma-na como límite, lo cual fue agregado posterior-mente en la sentencia SU-510/98. Ciertamente ladignidad humana, nos reconduce a virtualmente

todos los derechos fundamentales216.

Nosotros discrepamos de esta posición, pueses incompatible con la fuerza normativa de lapropia Constitución. Consideramos que si bienno se pueden aplicar el conjunto de derechosreconocidos en la Constitución, pues podríanterminar vaciando de contenido el derecho a laidentidad cultural, tampoco se trata de restrin-gir tanto los derechos. Esta es una solución a laque se tendrá que arribar previa ponderación217,

y siempre teniendo presente que los derechos,los principios y los demás bienes jurídicos cons-titucionales, se delimitan mutuamente.

En nuestra opinión, se pueden identicar otroconjunto de derechos fundamentales que sinllegar a desnaturalizar la justicia comunal sedeben aplicar, como por ejemplo, el derecho ala defensa, etc. Pero además, estimamos quehay un problema de enfoque. No solo hay quever a los derechos fundamentales como límites

o un obstáculo de la JC. La JC es también unaherramienta para ejercer y proteger derechosfundamentales, que el Estado estando obliga-do, no tutela, y que ante ese vacío la propiapoblación se ve en la necesidad de tutelar através de la JC. Antes que un límite los dere-chos fundamentales son protegidos a través dela justicia comunal.

puede estar exento del control constitucional, pues locontrario signicaría que el poder constituyente estápor encima del poder constituido. Así por ejemplo enla sentencia recaída en el exp. 00006-2006-CC/TC, f.j.44, señala que “En un Estado Constitucional Democrá-tico los poderes constituidos no están por encima dela Constitución, sino que están sometidos a ella”. Estoimplicaría en los hechos la pérdida o la limitación dela ecacia normativa de la Constitución. Ver por ejem-plo Luis Castillo Córdova, La inexistencia de ámbitosexentos de vinculación a la Constitución, en: GacetaJurídica, julio 2007, año 13, pág. 73 y siguientes.215 La Corte Constitucional de Colombia, en la referidasentencia sustenta esta posición en dos razones, en

primer lugar, “el reconocimiento de que únicamenterespecto de ellos puede predicarse la existencia deun verdadero consenso intercultural”, y en segundolugar, “la vericación de que este grupos de derechos

se encuentra dentro de los derechos intangibles quereconocen todos los tratados de derechos humanos,derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera ensituaciones de conicto armado”.216 Ciertamente la jurisprudencia de la Corte IDH noes estática, tiene etapas y se maniesta a través deun péndulo ideológico. Daniel Bonilla por ejemplo dis-tingue tres etapas nítidas en la jurisprudencia de laCorte Constitucional de Colombia, y las denomina elliberalismo puro, el interculturalismo radical y el li-beralismo cultural. Cfr. Daniel Bonilla Maldonado, LaConstitución multicultural, Siglo de Hombre Editores,Ponticia Universidad Javeriana y Universidad de losAndes, Bogotá, 2006, págs. 158 y sgts.

217 Sobre ponderación se puede revisar Luis Prieto San-chís, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismoy ponderación judicial, Palestra editores, Lima, 2002,pág. 141.



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En todo caso, antes que establecer un catálogode derechos sustantivos y procesales que debe-rán ser respetadas en forma rígida por la JC, sedeberá de recurrir a la ponderación y al prin-cipio de proporcionalidad para asegurar que laintervención en los derechos humanos, tenga

una nalidad constitucional, sea necesaria yproporcional. Como sabemos cada vez que setenga que limitar los derechos fundamentales,se debe recurrir al test de proporcionalidadpara que esta afectación se constitucional.

7.- El reconocimiento de las facultades jurisdiccionales a las RondasCampesinas

Uno de los temas más controversiales del APes si las RC pueden ejercer facultades juris-diccionales, lo cual nos reconduce a un temamás de fondo, y es si las RC son titulares delderecho a la identidad cultural. Se trata undebate que es reeditado en todos los talleres,sobre todo si se tiene con operadores delderecho, en especial con jueces. El tema escomplejo y el argumento del AP nos pareceinsuciente.

Varias son las teorías esbozadas en relacióncon el reconocimiento de las rondas campe-sinas como titulares de la facultad jurisdic-cional. La tesis “restrictiva” sostiene que elartículo 149 de la Constitución no reconoceexpresamente que las rondas campesinasadministren justicia, reconociéndolos solouna función de apoyo a las autoridades de lascomunidades campesinas. Y no le falta razón.De otro lado, la tesis inclusiva señala que las

RC si tienen facultades jurisdiccionales. El APse alinea con esta última tesis, sin embargo,en nuestra opinión la argumentación no es deltodo convincente.

Hay dos maneras de sustentar que las RC tie-nen funciones jurisdiccionales, recurriendo alConvenio 169 de la OIT o recurriendo a unareinterpretación del artículo 149 de la Consti-tución, luego de reconocer que esta nunca sepronunció el caso especico de las RC.

Primera tesis: La interpretación del

Convenio 169 de la OT por el AP

Esta es la tesis del AP, la cual sostiene quelas RC son pueblos indígenas toda vez quereúnen los dos elementos que el artículo 1del Convenio 169 de la OIT exige para quereconozca a una comunidad la condición depueblos indígenas. Según esta disposición, dos

son los elementos que toda comunidad debereunir para ser considerado pueblos indígenas:el elemento objetivo y el elemento subjetivo.Este último no ofrece mayor problema. Ladiscusión está en el elemento objetivo, el cualexige dos requisitos: a) descender de pueblosoriginarios y b) mantener todo o una parte delas instituciones culturales. No obstante ello,el AP solo sustenta la segunda, pero en ningúnmomento hace mención a la segunda.

En efecto, según el Convenio serán pueblosindígenas aquellos pueblos “por el hecho de

descender de poblaciones que habitaban en

el país o en una región geográca a la que

pertenece el país en la época de la conquista

o la colonización o del establecimiento de las

actuales fronteras estatales y que, cualquiera

que sea su situación jurídica, conserven todas

sus propias instituciones sociales, económicas,

culturales y políticas, o parte de ellas”218.(subrayado nuestro)

De otro lado, el AP sostiene que los integrantesde las RC cumplen, en principio, el requisitode pertenecer a un grupo cultural y étnicoparticularizado, pues “desde la perspectiva

subjetiva, tienen conciencia étnica o iden-

tidad cultural: arman rasgos comunes y se

diferencian de otros grupos humanos –sienten

que su comportamiento se acomoda al sistema

218 De otro lado, si bien las RC se acerca a la deniciónde pueblos tribales contenido en el 1.a, no nos terminade convencer que las RC sean pueblos tribales. Según elConvenio los pueblos tribales serán aquellos “cuyas con-diciones sociales culturales y económicas les distingan deotros sectores de la colectividad nacional, y que esténregidos total o parcialmente por sus propias costumbreso tradiciones o por una legislación especial”. Sostener lootro podría terminar forzando los conceptos. Sin embar-go, esta última parece haber sido la opción del AP. Segúnel diccionario de la Real Academia Española, tribus son“Cada una de las agrupaciones en que algunos pueblosantiguos estaban divididos; p. ej., las doce del pueblohebreo y las tres primitivas de los romanos”. Otra deni-

ción es “Grupo social primitivo de un mismo origen, realo supuesto, cuyos miembros suelen tener en común usosy costumbres”. Las otras deniciones no se aplican. Noel concepto de pueblos tribales a las RC..



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de valores y a los normas de su grupo social,

su conducta observable reejan necesidad de

identidad y de pertenencia”.

Más adelante, agrega el AP que “desde la pers-

pectiva objetiva, como elementos materiales,

comparten un sistema de valores, en especialinstituciones y comportamientos colectivos,

formas de control social y procedimientos de

actuación propios que los distinguen de otros

colectivos sociales –su existencia tiene una

vocación de permanencia-. Son expresiones del

mundo rural –de algunos sectores de la pobla-

ción rural en ámbitos geográcos más o menos

focalizados-, tienen características comunes en

su organización, siguen determinadas tradicio-

nes y reaccionan ante las amenazas a su entorno

con ciertos patrones comunes –organizan decierto modo la vida en el campo-, y han denido

–aún cuando con relativa heterogeneidad- las

medidas y procedimientos correspondientes

basados en sus particulares concepciones.”

Si tenemos en cuenta que la mayoría de las RCson pequeños parceleros que se reúnen, se or-ganizan y deciden sumar esfuerzos para cuidarde sus tierras y de sus bienes, y que carecende ese elemento histórico, de descender de

pueblos originarios, la opción interpretativadel AP solo será válida para aquellas RC quepuedan demostrar los dos elementos, que sonconjuntivos no disyuntivos. En ese sentido, nopodemos descartar de plano que las RC no seanpueblos indígenas todo dependerá que ellaspuedan demostrar que tienen este elemento decontinuidad histórica, y esto supondrá analizarcaso por caso. Si un juez argumenta así podríadesvincularse del AP. El problema es qué hace-mos con las RC que no reúnen este elemento.

Segunda tesis: El argumento de la

aplicación de los derechos de los pueblos

indígenas a las RC

Otra posibilidad está en el artículo 1 de la Ley27908 (Ley de Rondas Campesinas), la cual ensu artículo 1º establece que “Los derechos reco-

nocidos a los pueblos indígenas y comunidades

campesinas y nativas se aplican a las Rondas Cam-

pesinas en lo que les corresponda y favorezca”.Para muchos, luego de la expedición de la leyantes mencionada, resulta irrelevante legalmentesi las rondas son o no organizaciones indígenas.En consecuencia, podemos concluir que el Con-venio 169 se les aplica a las RC, se ajusten o noa lo exigido por el artículo 1 del Convenio 169219.

Un argumento concurrente, es el que sostie-ne que no hay nada que impida a una rondacampesina convertirse en una comunidad cam-pesina. Si reúne todo los requisitos que la Leyde Comunidades le exige, esta tranquilamentepodría ser una Comunidad Campesina. No hayningún obstáculo para ello. Es más, una de lasprimeras rondas campesinas, como es la rondacampesina emblemática de Cuyumalca, provin-cia de Chota en Cajamarca, tenía como acuer-do convertirse en Comunidad Campesina220. Noes la única prueba. No pocos campesinos dePuno ser convirtieron en Comunidad Campesinaara beneciarse de la Reforma Agraria.

No obstante ello, el principal, cuestionamien-to a esta tesis es si una ley (Ley 27908) puedereconoce y habilitar una competencia que elconstituyente no ha reconocido. En ese línease cuestionaría y no sin razón, que el artículo1 de la Ley 27808 en los hechos implicaría unamodicación de la Constitución, lo cual esincompatible con el principio de supremacíanormativa de la Constitución. Otro argumentoen contra de esta tesis es que, en el campo de

lo público, a diferencia del campo privado, loque no está reconocido está prohibido. Es de-cir, sino no se ha reconocido esta facultad, malpuede interpretarse que esta facultad existe.

219 Para Raquel Yrigoyen, en zonas donde se encuen-tran las rondas campesinas, se puede apreciar la exis-tencia de una identidad cultural propia con institu-ciones andinas. Agrega como en otros lugares dondela población andina ha perdido la propiedad colectivade la tierra, -típico de las comunidades campesinas-todavía la reproducción de la vida social material y

cultural están marcadas por la lógica de la reciproci-dad andina. Raquel Yrigoyen Fajardo. “Rondas campe-sinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimientoconstitucional y desarrollo legislativo.” En: Defenso-

ría del Pueblo: Hacia una ley de Rondas Campesinas,Lima, Defensoría del Pueblo, 2002, pág. 83. Se pue-de consultar dicho texto en: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf.220 Como muy bien me lo ha hecho ver Aníbal Galvez,en el texto de Orin Starn, se recoge en los anexos el

Acta de la Primera Sesión de Campesinos de la Estan-cia de Cuyumalca. Cfr. Orin Starn, Reexiones sobreRondas Campesinas, protesta rural y movimientos so-ciales, Mínima IEP, Lima, 1991, págs.. 76.



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¿Es posible interpretar en forma

diferentes la Constitución?

En nuestra opinión, si es posible otra inter-pretación del artículo 149 de la Constitución,inclusiva de las RC. ¿Qué hacemos con lo esta-

blecido con lo establecido en el Convenio 169de la OIT toda vez que es vinculante? Debemoscomenzar por señalar que no siempre el De-recho Internacional de los Derechos Humanos(DIDH) está por encima que el derecho interno.Prevalecerá el derecho interno cuando este seamás protector que el derecho internacional. Elfundamento de ello está en el artículo 35 delpropio Convenio 169 de la OIT221, en la CuartaDisposición Final y Transitoria de la Consti-tución y en el artículo 25 de la Convención

Americana de Derechos Humanas, todos loscuales establecen que el derecho internacionalde derechos humanos establece límites, quedeberán ser ampliados o mejorados por elderecho interno.

Esto no quiere decir que todo el derecho in-terno sea más protector de los derechos de lospueblos indígenas222. Sin lugar a dudas que elConvenio 169 es más protector. Lo que soste-

nemos es que en materia de RC, resulta másconveniente no recurrir al Convenio 169 de laOIT, toda vez que este no reconoce a todas laRC como pueblos indígenas223.

Lo que debemos de tener claro es que el no

reconocimiento por parte del constituyente defacultades jurisdiccionales de las RC no es óbicepara no reconocer alguna facultad. La segundaidea es sustentar que el derecho a la identidadétnica y cultural no es monopolio de las comuni-dades campesinas y nativas. Un tercer argumentoclave es revisar la concepción que tenemos de laConstitución. Los que suscriben la tesis restrictivadicen que en ninguna parte de la Constitución sereconoce a las RC la de administrar justicia. Esose llama una interpretación literal y textualista, y

responde a una corriente de ver la Constitución,hoy minoritaria en la doctrina.

¿Es la Constitución Política una obra

acabada?

En efecto, hay dos maneras de entender laConstitución Política, como “estatua” esdecir es una obra acabada, y la CP como una“obra viviente”, es decir una obra incompleta

221 Cfr. “Artículo 35.- La aplicación de las disposicio-nes del presente Convenio no deberá menoscabar losderechos y las ventajas garantizados a los pueblosinteresados en virtud de otros convenios y recomen-daciones, instrumentos internacionales, tratados, oleyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”.También el artículo 29 de la Convención Americanatienen una norma parecida.222 Según el TC, no es posible establecer “una relaciónde jerarquización formalizada entre los tribunales in-ternacionales de derechos humanos y los tribunales in-ternos” sino “una relación de corporación en la inter-pretación pro homine de los derechos fundamentales”

(STC 2730-2006-PA/TC, f.j. 15). En otra oportunidadtambién señaló que “Así, en función de dicha respon-sabilidad no se postula la derogación automática delas normas internas, en caso de conicto con sus obli-gaciones en el plano internacional, ni el desconoci-miento de estas últimas en el orden nacional, sino suarmonización e integración” (STC 00679-2005-AA/TC,f.j. 35). Esto es concordante con la tesis de la coordi-nación del mismo TC que precisa que “No cabe, pues,asumir una tesis dualista de primacía del Derecho in-ternacional sobre el Derecho interno y a la inversa; serequiere, por el contrario, una solución integradora yde construcción jurisprudencial, en materia de rela-ciones del Sistema Interamericano de Derechos Huma-

nos y el Derecho constitucional nacional. Se precisade un sistema de articulación competencial entre lasjurisdicciones internacional y constitucional, en virtuddel cual no resulta aceptable jar una competencia

de competencias privativa, sino establecer la voluntaddel Estado peruano, en concordancia con las obligacio-nes internacionales asumidas como miembro de dichoSistema; siendo que la conuencia teleológica, dadala protección efectiva de los derechos fundamentalesde los ciudadanos peruanos, determina esta relaciónde cooperación entre ambas jurisdicciones, de confor-midad con el artículo 1 de la Constitución, que esta-blece: La defensa de la persona humana y el respetode su dignidad son el n supremo de la sociedad y delEstado”. (STC 00679-2005-AA/TC, f.j. 36).223 En doctrina se reconoce que para precisar el conte-nido constitucional de un derecho se debe recurrir a la

siguientes fuentes: 1. Disposición constitucional especí-ca del DDFF; 2. Otras disposiciones de la Constitución;3. Tratados Internacionales de DDHH; 4. Jurisprudenciade la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 5.Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional; y6. Jurisprudencia constitucional comparada (tribunalesdialogan, TC y CCC). Así por ejemplo, el TC ha seña-lado que “el contenido constitucionalmente protegidode los derechos reconocidos por la Ley Fundamental nosólo ha de extraerse a partir de la disposición consti-tucional que lo reconoce; de la interpretación de estadisposición con otras disposiciones constitucionales conlas cuales pueda estar relacionada (principio de unidadde la Constitución), sino también bajo los alcances del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. STCN° 4587-2004-AA/TC, f.j. 44. No obstante, ello, si elderecho nacional es más protector que el derecho in-ternacional, debemos de recurrir a este.



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e inacabada224. La primera tuvo su vigenciaen EUA bajo la teoría del “originalismo”225, ysegún ella, los padres fundadores de la patrialo previeron todo. Ahí están las respuestas atodos los conictos. Hoy, la doctrina compara-da y nacional ha optado mayoritariamente por

la concepción de la CP como obra viviente. Ypara demostrar ello basta analizar la estructurade las clausulas constitucionales, incompletas,ambiguas, genéricas. Además, no todo puedeestar previsto en la Constitución Política.

Este es un punto clave para entender el artículo149º de la Constitución y proceder a su posteriordesarrollo. Se debe partir por reconocer quela Constitución no es una “realidad completa,acabada”226, es una obra que para ser aplicada

debe ser interpretada y concretada. Hesse lle-gará a decir que “las normas constitucionalesno con completas ni perfectas”227, armandomás adelante que “para el Derecho Constitu-cional la importancia de la interpretación esfundamental pues, dado el carácter abierto yamplio de la Constitución, los problemas deinterpretación surgen con mayor frecuenciaque en otros sectores del ordenamiento cuyasnormas son más detalladas”228. Esto signicaque el artículo 149º no es una norma cerrada

y completa, ella debe ser “completada” víainterpretación constitucional.

Queremos insistir en este punto. La razónde ello está en que las Constituciones, susenunciados normativos y en particular los quedeclaran los derechos fundamentales, poseen

casi siempre unas características de aperturae indeterminación que los diferencian de laspropias de la ley229. Las disposiciones de de-rechos fundamentales de las Constitucionesde los Estados de derecho “son, conforme ala literalidad y morfología de sus palabras,fórmulas lapidarias y preceptos de principioque carecen en sí mismas, además, de unúnico sentido material”230. Rubio Llorente harecordado que “la norma constitucional esestructuralmente distinta de la norma legal or-dinaria (…) la diferencia está, como es sabido,en el grado de mayor generalidad y abstracciónque caracteriza la norma constitucional y queresulta no solo del tenor literal del enunciadonormativo, sino también y sobre todo del hecho

que norma parte de un sistema que es, pordenición, amplio y abierto”231.

¿Hubo voluntad en el constituyente de

no reconocer facultades jurisdiccionales

de las RC?

Estamos ante un caso no de rechazo expreso dela facultad jurisdiccional sino ante un silenciogenerado por el error y el desconocimiento

de la realidad. Creyó el constituyente que nohabía rondas campesinas autónomas (RC), quetodas las rondas eran parte de las comunidadescampesinas. Para llegar a esta conclusión,basta con revisar los diarios de los debates delartículo 149 de la Constitución de 1993. Así,cuando el 12 de abril de 1993 la Comisión de

224 Este tema lo desarrolla Samuel Abad Yupanqui en

un artículo no publicado sobre la interpretación cons-titucional.225 En realidad la interpretación literal responde a unateoría. Más allá de los matices, detrás de esta formade interpretar la Constitución se encuentra el “origi-nalismo”, teoría que ha sido sumamente cuestionadaen la doctrina. En síntesis, siguiendo a Miguel Beltránde Felipe puede señalarse que los argumentos contrala teoría “originalista” pueden resumirse como sigue:1) Encuentra grandes dicultades para localizar y de-terminar inequívocamente la original intención de losautores de la Constitución, 2) Da al traste con el sis-tema de fuentes al negar validez a gran parte de lareciente jurisprudencia del TC, 3) Niega la realidad

constitucional de que existen y deben existir cláusulasabiertas, e incluso niega el concepto mismo de Cons-titución, 4) La petricación que implica el originalis-mo no es legítima ni desde el punto de vista social ni

desde el puramente interpretativo. Ver Miguel Beltrán

de Felipe, Originalismo e interpretación. Dworkin vs.Bork: una polémica constitucional, Civitas, Madrid,1989, pág. 91 y 92.226 Alejandro SAIZ ARNAIZ, La apertura constitucional alderecho internacional y europeo de los derechos huma-nos. El artículo 10.2 de la Constitución Española, Conse-jo general del Poder Judicial,. Madrid, 1999, pág. 226.227 Hesse, KONRAD: “La interpretación de la Constitu-ción”, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid:CEC, 1992, pág. 17.228 Ibídem, pág. 34.229 Saiz Arnaiz, op. cit., pág. 227.230 E. BOCKENFORDE, Escritos sobre derechos funda-

mentales, trad. Esp. Baden – Baden, 1993, pág. 44.Citado por Saiz, op. cit., pág. 228.231 Francisco RUBIO LLORENTE la forma de poder. Estu-dios sobre la Constitución, Madrid, 1993, pág. 617.



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Constitución invitó a Fernando de Trazegnies atocar el tema de la jurisdicción especial, sobreel tema de las rondas dijo “no es que me opon-ga a ellos, sino simplemente no conozco comofuncionan (...).Yo diría que todos aquellos queejercen autoridad a nivel pequeño, autoridadcon función delegada del pueblo, lo cierto esque el pueblo reconoce como autoridad, y yocreo que debería de tener esa función juris-diccional (...)”232.

Más adelante, en el mismo Diario de debatesdel 12 de abril de 1993, se puede advertirque el desconocimiento era el denominadorcomún. De alguna manera, ese criterio guió eldebate de la Comisión. Sino veamos el Diariode Debates del Congreso Constituyente del 23

de junio 1993, cuando Martha Chávez señala:“Señor Presidente, pero creo que más bienlas rondas campesinas son un mecanismo quetienen las comunidades, son como la policía;pero no son ellas soberanas ni representanuna diríamos nación en pequeño. Yo creo quelas rondas campesinas no tienen que tenerfunciones jurisdiccionales. (...) yo creo queahí las rondas campesinas en el abigeato loque hacen es atrapar o impedir que los quequieren robar ganado lo hagan, pero los de-rivan a sus autoridades; ellos no ejercen esafunción jurisdiccional” (subrayado nuestro).En otro momento se señala que “Yo los casosque conozco, (...) las rondas campesinas soncomo la policía: Atrapan al delincuente quequiere incurrir en abigeato y lo pone a dis-posición de las autoridades comunales, peroellos mismos por sí no administran justicia…”233(subrayado nuestro).

De otro lado, encontramos a constituyentescomo Carlos Ferrero Costa con una visión ses-gada de lo que son las rondas campesinas. Paraél “…lo esencial está consagrado (…) porque

además pensemos en una cosa. La ronda tie-

ne una peculiaridad y es seguridad, la ronda

no es otra cosa que seguridad. En cambio, la

comunidad campesina y la comunidad nativa

es mucho más. La comunidad campesina es

familia, sociedad, matrimonio, comercio,

relaciones con el medio exterior, entonces

antropológicamente (…) las comunidades

campesinas y nativas tienen una estructura

mucho más completa que una ronda, son glo-

balizantes. Por tanto ellas quieren tener la

facultad jurisdicciones plena o casi plena; en

cambio la ronda es situacional, coyuntural al

problema de la seguridad. Por eso creo que la

fórmula presentada por la Mesa debería ser

apoyada”234.

La situación en concreto muestra que losconstituyentes legislaron sobre algo que no

conocían, adviértase que todos parten de lapremisa que las RC están dentro de las CC.Es más, lo que legislaron fue algo provisio-nal, como ellos mismos lo reconocieron. Asípor ejemplo, el constituyente Ferrero Costallegará a reconocer que “…en realidad nece-

sitamos más elementos de juicio, si ponemos

a las rondas como apoyo por el momento es

suciente”235. La conclusión es entonces, queel constituyente legisló para las rondas que

son parte de las comunidades campesinas yde las comunidades nativas, pero no dijo nadarespecto de las rondas que no son parte de lascomunidades campesina y nativas. Este silenciodebe ser revertido a través de un pronuncia-miento de la judicatura, una reinterpretacióndel TC del artículo 149º o en el peor de loscasos de una reforma constitucional.

8. Nuestra interpretación “constitucio-nal” inclusiva de las funciones jurisdic-cionales de las RC236

Lo primero es identicar y delimitar el proble-ma, es decir, se debe denir si en el caso del

232 En las Actas del Congreso Constituyente Democrá-tico (1992-1993), que elabora la Constitución de 1993.Tomado de: Yrigoyen Fajardo, Raquel: Rondas Campesi-nas y Desafíos del Pluralismo Legal en el Perú, Ponencia

en Foro Internacional de Jurisdicción Especial y Dere-cho Consuetudinario- Justicia Comunal. Lima: CEAS,Defensoría del Pueblo, CAAAP y ALERTANET, 12 y 13 demarzo de 2001. (En www.Alertanet.org, Foro II).

233 Ibídem.234 Ibídem.235 Ibídem.236 Retomamos lo trabajado en nuestro artículo ¿Por

qué deben reconocerse funciones jurisdiccionales a lasrondas campesinas?. Ver en http://www.justiciaviva.org.pe/documentos_trabajo/analisis_pleno/idl_ple-no.doc.



98

artículo 149º de la Constitución, en relacióncon las facultades jurisdiccionales de las RC,estamos ante un problema de interpretaciónjurídica o un problema de integración jurídica.Como es sabido, a diferencia de la integraciónjurídica que ocurre cuando no existe norma

aplicable al caso, se recurre a la interpreta-ción jurídica cuando existe una norma pero susentido no es aplicable. El objetivo de ella esdeterminar el sentido de la norma constitucio-nal para poder aplicarlo. Se trata de hallar unresultado constitucionalmente correcto a tra-vés de un procedimiento racional y controlable,debidamente fundamentado, que cree certezay previsibilidad jurídica237. En el presente caso,es claro que no existe norma que regula lasfunciones jurisdiccionales de las RC.

Existe una “disposición” que es el artículo149º de la Constitución, y de ella, vía in-terpretación, en consonancia con las demásnormas constitucionales debe extraerse una“norma” que permita la inclusión de las RRCCcomo titulares de facultades jurisdiccionales.Y para ello, se debe “reinterpretar” el artí-culo 149º de la Constitución en la parte queles asigna la función de “apoyo” a las rondascampesinas. Frente a la “norma 1” fruto deuna interpretación literal del artículo 149º quedetermina que las RRCC no tienen funcionesjurisdiccionales, debe proponerse una “norma2” alternativa. Esta “norma 1”, que es frutode una interpretación literal, es incompatiblecon la Constitución pues lesiona un conjuntode derechos, principios y bienes jurídicosconstitucionales, al crear una situación deindefensión y desprotección.

Si tal y como se señaló, la Constitución Políticano es una “realidad” acabada y cerrada, sinouna estructura abierta que debe ser “con-cretada” y “actualizada” vía interpretaciónen cada momento, sobre todo al encontrarsefrente a realidades ante las cuales no existenorma aplicable de manera clara, debe caerseen la cuenta de que el artículo 149º no es unacláusula cerrada, intangible y no interpretable,no es un pieza de museo que solo debe sercontemplada, esta disposición necesita ser

interpretada para ser aplicada.La propuesta aquí consignada sostiene que lafrase “con el apoyo” contenida en el artículo

149º de la Constitución, sea interpretada en elsentido que las RC tienen una función supletoriaen relación con las Comunidades Campesinas enmateria de funciones jurisdiccionales. Es decir,las comunidades campesinas son titulares enprimer lugar de las facultades jurisdiccionales,

pero, en caso de que estas no existan y si existanRC, las últimas de forma supletoria asumiránesas facultades jurisdiccionales, con las mismaslimitaciones constitucionales que las comunida-des campesinas. En este sentido, el “apoyo” delas RC debería ser interpretado de dos maneras,como fuerza auxiliar de las comunidades cam-pesinas cuando estas últimas existan, y antela ausencia de estas “como su reemplazo”,subrogándose en su lugar, de tal manera que lapoblación rural no quede en una situación deindefensión y desprotección en sus derechos.En realidad estamos retomando la propuestadel Pleno jurisdiccional de la Amazonía. Esta laúnica manera de hacer compatible el vocabloapoyo con los otros derechos y valores consti-tucionales que a continuación desarrollaremos.

Disposición (objeto de la interpretación)

Artículo 149°. Las autoridades de las Comu-

nidades Campesinas y Nativas, con el apoyo

de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbi-

to territorial de conformidad con el derecho

consuetudinario, siempre que no violen los

derechos fundamentales de la persona. La ley

establece las formas de coordinación de dicha

jurisdicción especial con los Juzgados de Paz

y con las demás instancias del Poder Judicial.

Norma 1 (resultado de la interpretación)

Cuando existan Comunidades Campesinas y

dentro de ellas existan Rondas Campesinassubordinadas a esta, las RRCC cumplirán una

función de apoyo a las autoridades de las co-

munidades campesinas cuando estas ejerzan

las facultades jurisdiccionales.

Norma 2 (resultado de la interpretación)

Cuando no existan Comunidades Campesinas y las

funciones de estas últimas sean realizadas por

las Rondas Campesinas, éstas últimas ejercerán

237 Konrad HESSE, Escritos de Derecho Constitucional,CEC, Madrid, 1992, pág. 35.



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las facultades jurisdiccionales con las mismas

limitaciones que las comunidades campesinas.

Los argumentos para sustentar son los si-guientes:

La armonización de las diferentes

“normas” interpretadas de las

disposiciones constitucionales solo

es posible a través de los principios

constitucionales.

Lo primero que debe hacerse es armonizarlos sentidos interpretativos de diferentesdisposiciones constitucionales relacionadascon el artículo 149º de la Constitución con

esta última, y ello solo será posible a travésde la aplicación de los principios de inter-pretación constitucional. Como se sabe, lafunción de los principios de interpretaciónconstitucional es orientar y canalizar la laborla labor del intérprete de la Constitución238.Siguiendo a Hesse239, puede hablarse, enprimer lugar, del principio de unidad de la

Constitución. Este exige que, al encontrardiferentes disposiciones y aún cuando estasse encuentren en diferentes partes –orgánica

y dogmática-, debe partirse de la premisa quela Constitución debe ser considerada comoun “todo” armónico y sistemático, desde elque el ordenamiento jurídico se interpreta.

Por ello, no es posible realizar una interpre-tación aislada240 del artículo 149º de la CartaPolítica, pues no existen varias constitucionessi no una sola.

De igual modo, al encontrar normas cuyos

sentidos literales resultan aparentemente con-tradictorios, se debe, en virtud del principio

de concordancia práctica, interpretar dichasdisposiciones constitucionales de maneraconjunta, sin sacricar los valores constitu-cionales protegidos, procurando la protecciónde los derechos fundamentales241. Todas lasdisposiciones sobre el derecho fundamentala la tutela judicial deben ser interpretadasen forma concordante con las disposicionesreferidas al derecho consuetudinario y con la

justicia comunal.

En esa misma línea, al tropezar con normasque asignan funciones aparentemente in-compatibles, como, por ejemplo, aquellasque se asigna a la justicia de paz y a lajusticia comunal, deben interpretarse deconformidad con el principio de corrección

funcional, según el cual, se debe cuidar notergiversar las funciones y competenciasencargadas por el constituyente. Debe en-

tenderse que art. 149º expresa la voluntaddel constituyente, de que la población ruralresuelva sus conflictos según su derecho con-suetudinario y que coordine adecuadamente

238 César LANDA, Interpretación Constitucional y De-recho Penal, en: Interpretación y aplicación de la leypenal, Anuario de Derecho Penal, 2005, Fondo Edito-rial de la PUCP, Lima 2006, pág. 89.239 Hesse, KONRAD: “La interpretación de la Constitu-ción”, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid:CEC, 1992, pág. 41240 Para el TC el principio de interpretación sistemáticay unitaria de la Constitución señala que los diferen-tes operadores del sistema de justicia, al interpretarcada una de las cláusulas de la Constitución, no hade entenderlas como si cada una de ellas fuera com-partimentos estancos o aislados, sino cuidando de quese preserve la unidad de conjunto y de sentido, cuyonúcleo básico lo constituyen las decisiones políticasfundamentales expresadas por el Poder Constituyente.Por ello, ha de evitarse una interpretación de la Cons-titución que genere superposición de normas, normascontradictorias o redundantes”. Sentencia del Tribu-

nal Constitucional recaída en el exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f.j. 23.241 Para el TC, el Principio de coherencia normativaseñala que “Dicha noción implica la existencia de la

unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende,presume una relación armónica entre las normas quelo conforman. Ello es así por la necesaria e impres-cindible compenetración, compatibilidad y conexiónaxiológica, ideológica y lógica entre los deberes yderechos asignados, además de las competencias y

responsabilidades establecidas en el plano genéri-co de las normas de un orden jurídico. Lo opuesto ala coherencia es la antinomia o conicto normativo,es decir, la existencia de situaciones en las que doso más normas que tienen similar objeto, prescribensoluciones incompatibles entre sí, de modo tal que elcumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearíala violación de la otra, ya que la aplicación simultáneade ambas resulta imposible. Como puede colegirse delo expuesto, la coherencia se ve afectada por la apari-ción de las denominadas antinomias. Estas se generanante la existencia de dos normas que simultáneamen-te plantean consecuencias jurídicas distintas para unmismo hecho, suceso o acontecimiento. Allí se cautela

la existencia de dos o más normas afectadas “por elsíndrome de incompatibilidad” entre sí. Sentencia delTribunal Constitucional recaída en el exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f.j. 4.



100

con la justicia de paz tal como lo señala elpropio artículo 149º.

Esta interpretación de las distintas normasconstitucionales relacionadas con la justiciacomunal tampoco puede perder de vista el

principio de función integradora. Según este,la interpretación realizada debe tener comoresultado la integración y pacicación de lasrelaciones entre los poderes del Estado y entreéstos y los ciudadanos. Esto signica que nopuede entenderse a la justicia comunal comouna justicia rival o confrontacional con lajusticia ordinaria estatal, sino como un meca-nismo llamado a complementarla en el marcode la Constitución. Se trata de optar por unainterpretación y por un fallo pacicador de las

partes en conicto.

Finalmente, frente a quienes sostienen queel artículo 149º de la Constitución es una nor-ma programática o que solo tendrá vigenciacuando sea desarrollada legislativamente,debe ser interpretado siempre en consonan-cia con el pprincipio de fuerza normativa

de la Constitución, de conformidad con elcual, la interpretación realizada debe hacerrespetar la naturaleza de norma jurídica de

toda la Constitución, por la que es vinculantea los poderes del Estado y a los particulares.Como ha podido advertirse, la función de losprincipios constitucionales es la de servir deguía en la interpretación para optimizar laprotección y la ecacia de las normas. Enrelación con su fuerza vinculante, cabe decirque esta tiene cobertura constitucional ysustento legal en la Primera Disposición de laLey Orgánica del Tribunal Constitucional y elartículo VI del Título Preliminar del CódigoProcesal Constitucional.

El principio de no dejar de administra

justicia por vacío o deciencia de la ley

exige una respuesta desde el derecho

Como ya se explicó, uno de los fundamentosconstitucionales de esta reinterpretación esel principio de la función jurisdiccional con-tenido en el artículo 139º inciso 8, según el

cual no debe dejarse de “administrar justiciapor vacío o deciencia de la ley. En tal caso,deben aplicarse los principios generales del

derecho y el derecho consuetudinario” (Re-saltado nuestro).

Lo que hace este principio es, ante el vacíode la Constitución, apelar al derecho consue-tudinario para generar una respuesta ante la

pregunta si las RC administran justicia. En esesentido, al tener en cuenta que no existe enel artículo 149º de la Constitución una expresaprohibición de las facultades jurisdiccionalesde las RC autónomas, sino que se está anteun silencio, y si se tiene presente que las RCautónomas surgieron hace cerca de 40 añosen Cajamarca, y que estas son fruto de lacostumbre reiterada de la población rural,y que ésta considera a las RC la instanciaencargada de resolver los conictos en su

territorio, se puede concluir que la RC es laautoridad del derecho consuetudinario la quedaría cobertura constitucional a las facultadesjurisdiccionales de las RC.

Necesidad de optar por aquella

interpretación que garantice la

protección de los derechos y el acceso a

la justicia de la población rural

El principio constitucional vinculante pro ho-mine –o pro libertatis-, recogido por el TC242 y cuya cobertura constitucional se encuentraen el artículo 1 de la Constitución, exigeque ante diferentes interpretaciones de unadisposición legal o constitucional, se debeoptar por aquella que conduzca a una mejorprotección de los derechos fundamentales,descartando así las que restrinjan o limiten

242 El Principio Pro homine y pro libertatis ha sido re-cogido por el TC en su jurisprudencia, en la sentenciarecaía en el exp. Nº 0075-2004-AA/TC, f.j. 6 cuandoprecisa que “Asimismo, y por extensión, la interpre-tación de la recurrida no resulta acorde con los prin-cipios pro homine y pro libertatis, según las cuales,ante diferentes interpretaciones de un dispositivolegal, se debe optar por aquella que conduzca a unamejor protección de los derechos fundamentales,descartando así las que restrinjan o limiten su ejerci-cio. Vale decir, el principio pro homine impone que,en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, eimpedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional,se opte por aquella que posibilite a los recurrentes

el ejercicio de dicho derecho. La tesis interpretativaque posibilitaría este último supuesto es, justamen-te, la que proviene del propio tenor literal del men-cionado artículo 80° del CPC”.



101

su ejercicio. Según ésta entonces, en el casodel artículo 149º, se debe optar por aquellainterpretación que posibilite a la poblaciónrural el mayor ejercicio de sus derechos y unaprotección más efectiva.

La interpretación del artículo 149º debe op-timizar la protección de los derechos funda-mentales. El artículo 149º de la Constituciónno puede ser interpretado de espaldas al artí-culo 139º inciso 3 que recoge el derecho a latutela judicial efectiva y de manera implícitael derecho acceso al órgano jurisdiccional, deespaldas al artículo 44º que recoge la obliga-ción estatal de proteger derechos, al principiode justicia recogido también en el artículo 44ºde la Constitución, al principio de protección

de las minorías en situación de desventajaplasmado en el artículo 59º, y de espaldas alprincipio pro homine recogido en el artículo 1º,todos ellos de la Constitución Política.

A través de las RC el Estado cumple con

su obligación de proteger derechos y

garantizar el acceso a la justicia

Puede parecer una reiteración, pero las RC sonuna herramienta y un instrumento medianteel cual el Estado cumple con su obligación degarantizar y proteger el pluralismo culturalcontenido en el artículo 2º inciso 19 de laConstitución, y con la obligación de garantizarla plena vigencia de los derechos recogida en elartículo 44º. Asimismo, las RC serían el órganocompetente ante el cual la población ruraldeberá ejercer el derecho de acceso al órganojurisdiccional, derecho contenido en el artículo139º inciso 3 que recoge el derecho a la tutela

judicial efectiva y reconocido de manera másexplícita en el artículo 4º del Código ProcesalConstitucional.

Interpretación del artículo 149º

en consonancia con el principio de

igualdad

El reconocimiento de facultades jurisdiccio-nales a las RC es consonante con el espíritude la Constitución y con el principio y el

derecho a la igualdad y a la no discrimina-ción. La interpretación restrictiva de estasfunciones a las RC, implicaría establecer un

trato discriminatorio entre la población ruralque se organiza en comunidades campesinasy nativas y la población rural que se organi-za en RC, trato diferenciado que carece enabsoluto de fundamento y justicación cons-titucional243. Esta arbitrariedad reposa en elhecho que el no reconocimiento de funcionesjurisdiccionales a las RC no buscaría cautelarni realizar ningún derecho constitucional obien jurídico constitucional.

La interpretación del artículo 149º no

puede hacerse de espaldas a la realidad

Una interpretación restrictiva y no inclusi-va, desconoce la “regla de adaptabilidad”,

mediante la cual “se establece la necesidadde variar el signicado del contenido de lasnormas constitucionales, de conformidad conlos cambios o mutaciones que sufre la vidanacional”244. Para este autor “ello permiteque la Constitución puede ser actualizada alcompás de la dinamicidad de los tiempos”245,todo ello con el objetivo que “las normasconstitucionales mantengan permanenteecacia en su aplicación”246. No podemos

petricar el contenido del artículo 149º dela Constitución.

Conclusión: el reconocimiento de

funciones jurisdiccionales de las RC

En atención a los argumentos antes desarro-llado podemos concluir que estamos ante underecho fundamental a un tribunal especialconsuetudinario. Su naturaleza sería la de una“norma adscrita” en la terminología de Alexy.Se trataría de un derecho innominado, cuyacobertura constitucional se encontraría en elpropio artículo 149º de la Constitución.

243 Cfr. Luis PRIETO SANCHIS, Los derechos sociales y elprincipio de igualdad sustancial, en: Derechos Socialesy derechos de las minorías, Segunda edición, EditorialPorrúa, México 2001, págs.. 17-68.244 Víctor GARCÍA TOMA. En torno a la interpretación

constitucional, en: Revista del Foro. Colegio de Aboga-dos, Año LXXXVI, Nº 2pág. 37.245 Ibídem.246 Ibídem.



102

Si bien el artículo 149º de la Constitución fueincorporado con una mala técnica legislativa,por las contradicciones que guarda con otrasdisposiciones constitucionales como ya vimos,tiene relación con el corazón de la Constitu-ción, pues permite ejercer y concretar dere-chos y principios constitucionales247 de primeraimportancia, incluso protegibles medianteprocesos constitucionales.

De conformidad con la teoría institucional-recogida por el TC- que postula el doblecarácter de los derechos fundamentales, este“nuevo” o “implícito” derecho tendría dosdimensiones. Una dimensión subjetiva, la cualconsistiría en el derecho de los miembros delas RC a un tribunal especial de naturalezaconsuetudinaria, y una dimensión objetiva,la cual entrañaría, la obligación del Estado yde todos los poderes públicos de brindar untribunal acorde con su obligación reconocer yproteger la pluralidad étnica y cultural de lanación (art. 2.19 de la Constitución), el cualse materializaría y se concretaría a través delas RC. Esto último implicaría la obligaciónconstitucional de los poderes públicos y detodas las autoridades públicas de reconocer

y respetar esta forma de administrar justicia,cuyo desconocimiento habilitaría la vía de losprocesos constitucionales para su defensa yprotección.

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247 De conformidad con Robert Alexy, Tres escritos so-bre derechos fundamentales y la teoría de los princi-pios, Universidad Externado de Colombia, Lima, 2003,pág. 95. “De acuerdo con la denición estándar de lateoría de los principios, los principios son normas queordenan que algo se realice en la mayor medida posi-ble, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídi-cas. Como consecuencia, los principios son mandatosde optimización, que se caracterizan por el hecho deque pueden ser cumplidos en diferentes grados y deque la medida ordenada en que deben cumplirse, nosolo depende de las posibilidades fácticas, sino tam-bién de las posibilidades jurídicas”. Agrega que, “El

ámbito de las posibilidades jurídicas se determina porlos principios que juegan en sentido contrario. Frentea ello, las reglas son normas que siempre pueden sercumplidas o incumplidas” (pág. 95).



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Resolución Legislativa número 26253, del 5 de diciembre de 1993, así como –en particular- losartículos 14°, 15°, 20°.8, 21°, 45°.2 y 46°.8 y 11 del Código Penal -en adelante, CP-.

Al respecto es de observar dos datos importantes. En primer lugar, que con gran frecuencia laconducta penal atribuida a quienes integran las Rondas Campesinas se desarrolla en un ámbitorural, aunque en no pocos casos –siendo rurales- en áreas colindantes o de fácil comunicación y

acceso con zonas urbanas donde ejercen jurisdicción los jueces del Poder Judicial. En segundolugar, que los delitos imputados, según se anotó, se reeren a tipologías donde la violencia y lacoacción son medios comunes de comisión, los cuales por su naturaleza tienen en la legislaciónvigente penas muy altas.

Las diversas Salas Penales de este Supremo Tribunal en numerosas ocasiones se han pronunciadosobre los puntos objeto de controversia, pero han utilizado diversos niveles de razonamiento ysustentado sus decisiones en variadas perspectivas jurídicas y fundamentos dogmáticos, a vecescon resultados contradictorios. Constituyen una muestra de lo expuesto, entre otras, las Ejecu-torias Supremas número 1722-2009/La Libertad, del 7 de julio de 2009; 5124-2008/Lambayeque,del 31 de marzo de 2009; 5184-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 625-2008/Amazonas,

del 21 de abril de 2008; 4000-2007/Huara, del 14 de marzo de 2008; 1836-2006/Amazonas, del4 de julio de 2006; 752-2006/Puno, del 17 de mayo de 2006; 2164-2005/Cajamarca, del 26 deabril de 2006; 975-2004/San Martín, del 9 de junio de 2004; 975-2004/San Martín, del 9 de juniode 2004; y 4160-96/Ancash, del 7 de noviembre de 1997.

Por tanto, en aras de garantizar el valor seguridad jurídica y el principio de igualdad en la apli-cación judicial del Derecho, es del caso unicar en el presente Acuerdo Plenario.

4°. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó queen la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116° de la LOPJ, que,en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con lanalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atención a la complejidad y singularescaracterísticas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas EjecutoriasSupremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente AcuerdoPlenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes paracongurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asi-mismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la funciónde unicación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza ymáxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.

5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtudde la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se raticócomo Jueces Supremos ponentes a los señores valdez roca y rodríguez tineo, quienes expresan elparecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. Aspectos generales.

6°. La Constitución, de un lado, reconoce como derecho individual de máxima relevancia normativala identidad étnica y cultural de las personas, así como protege la pluralidad étnica y cultural dela Nación (artículo 2°.19) –a través de la norma en cuestión, la Constitución, propiamente, esta-blece un principio fundamental del Estado-. De otro lado, la Carta Política arma dos derechos

fundamentales colectivos: (i) el derecho a la identidad cultural de las Comunidades Campesinasy Nativas, y a su existencia legal, personería jurídica y autonomía dentro de la ley (artículo 89°);y (ii) el derecho de una jurisdicción especial comunal respecto de los hechos ocurridos dentro



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del ámbito territorial de las Comunidades Campesinas y Nativas de conformidad con el derechoconsuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (artículo 149°).El reconocimiento de la referida jurisdicción es, en buena cuenta, un desarrollo del principio depluralidad étnica y cultural sancionado por el artículo 2°.19 de la Ley Fundamental.

Todos estos artículos, como es obvio, deben ser analizados desde una perspectiva de sistemati-

zación e integración normativa, con el necesario aporte del ‘Convenio sobre pueblos indígenas ytribales, 1989’-en adelante, el Convenio-, del 27 de junio de ese año, aprobado por ResoluciónLegislativa número 26253, del 5 de diciembre de 1993, y de la Declaración de Naciones Unidassobre los derechos de los pueblos indígenas –en adelante, la Declaración-, aprobada por la Asam-blea General el 13 de septiembre de 2007. El propósito del Convenio, y también de la Declara-ción, es garantizar el respeto tanto del derecho de esos pueblos a su identidad social y cultural,sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (artículo 2°,’b’ del Convenio, artículo 5° de laDeclaración), como el derecho individual de sus miembros a participar en esta forma de vida sindiscriminaciones. La Declaración estipula, con toda precisión, que tienen derecho a promover,desarrollar y mantener sus estructuras, instituciones y sus propias costumbres, espiritualidad,tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de

conformidad con las normas internacionales de derechos humanos (artículo 34°). El Convenio,tiene expuesto el Tribunal Constitucional, viene a complementar –normativa e interpretativa-mente- las clausulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan losderechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes(STC número 3343-2007-PA/TC, del 19 de febrero de 2009).

La diversidad cultural del Perú –o su realidad pluricultural- está plenamente reconocida por laConstitución. Ninguna persona puede ser discriminada por razón de su cultura, con todo lo queello representa en cuanto principio superior de nuestro ordenamiento jurídico. El reconocimien-to –validez y práctica- tanto del derecho consuetudinario –que es un sistema normativo propio,entendido como conjunto de normas y potestad de regulación propia- como de la organización

autónoma de sus instituciones para la decisión de los asuntos que reclaman la intervención dela jurisdicción comunal, es evidente conforme al artículo 149° de la Constitución, aunque conuna limitación material relevante: interdicción de vulneración de los derechos fundamentales,al punto que dispone la necesaria coordinación con las estructuras estatales en materia de im-partición de justicia.

Por consiguiente, el pluralismo jurídico –entendido como la situación en la que dos o más sistemasjurídicos coexisten en el mismo espacio social [antonio peña jumpa: La otra justicia: a propósito

del artículo 149° de la Constitución peruana. En Desfaciendo Entuertos, Boletín N° 3-4, Octubre1994, IPRECON, página 11], ha de ser fundado en los derechos humanos y debe ser respetuosodel derecho a la diferencia.

7°. El artículo 149° de la Constitución exige una lectura integradora y en armonía con los principiosde unidad de la Constitución, concordancia práctica y corrección funcional, a n de establecercon toda justicia si las Rondas Campesinas y Comunales son o no sujetos colectivos titulares delderecho de ejercicio de funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial.

El citado artículo constitucional prescribe lo siguiente: “Las autoridades de las Comunidades

Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer funciones ju-

risdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,

siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de

coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias

del Poder Judicial” [los resaltados en negrita son nuestros].Una primera lectura, meramente literal del texto normativo en cuestión, podría concluir que lasRondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de las Comunidades



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Campesinas y Nativas -nacen de ellas e integran su organización-; y en segundo lugar, que noejercen por sí mismas funciones jurisdiccionales, pues su papel sería meramente auxiliar o secun-dario. La realidad social, sin embargo, revela que las Rondas Campesinas surgieron a mediadosde la década de los setenta del siglo pasado –aunque con antecedentes remotos en las guardiasrurales de nes del Siglo XIX y en las rondas de hacienda de las primeras décadas del siglo XX[fernando bazán cerdán: Rondas Campesinas: la otra justicia]-, siempre por decisión de los propios

campesinos o vecinos de un sector, estancia o caserío, como una necesidad comunal o colectivade protección, no sólo desde las propias Comunidades sino también de aquellas poblaciones ru-rales andinas que carecían de Comunidades Campesinas y necesitaban expresar su organizacióncomunal y consolidar los espacios de armación de su identidad colectiva. Las Rondas Campesinas,en consecuencia y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema comunalpropio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios ruralesdel país en que existen –estén o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas preexisten-tes- [raquel yrigoyen fajardo: Rondas Campesinas y pluralismo legal: necesidad de reconocimiento

constitucional y desarrollo legislativo. En: http://www.alertanet.org/ryf-defensoría.htm].

Como tales, las Rondas Campesinas, que se inscriben dentro del contexto de las formas tradicionales

de organización comunitaria y de los valores andinos de solidaridad, trabajo comunal e idea delprogreso [joSé hildebrando rodríguez villa: Peritaje Antoprológico en la causa número 22007-00730 ,Cajamarca, 21 de noviembre de 2007, página 58], han asumido diversos roles en el quehacer deesos pueblos –tales como seguridad y desarrollo- y, entre ellos, también se encuentra, sin dudaalguna, los vinculados al control penal en tanto en cuanto –presupuesto necesario para su rele-vancia jurídica- aplican las normas del derecho consuetudinario que les corresponda y expresen suidentidad cultural. Son una respuesta comunal, entre otras expresiones socio culturales, ante alproblema de la falta de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental procesal que integrael núcleo duro de los derechos fundamentales. Según algunos cientícos sociales la justicia queaplican puede denirse de “reconciliadora” y ejercen mecanismos tradicionales de resoluciónde conictos [jhon giglitz: Rondas Campesinas y Violencia. En: Justicia y Violencia en las ZonasRurales, IDL, Lima, 2003, página 146]; sus juicios cuentan con ciertas formalidades, pero carecende la rigidez que caracteriza a la administración de justicia formal [felipe villavicencio terreroS:Mecanismos alternativos de solución de conictos. En: Revista Pena y Estado, año 4, númerocuatro, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, página 113].

Los integrantes de las Rondas Campesinas cumplen, en principio, el requisito de pertenecer aun grupo cultural y étnico particularizado. En efecto, desde la perspectiva subjetiva, tienenconciencia étnica o identidad cultural: arman rasgos comunes y se diferencian de otros gruposhumanos –sienten que su comportamiento se acomoda al sistema de valores y a los normas desu grupo social, su conducta observable reejan necesidad de identidad y de pertenencia-; así,incluso, se autodenen como herederos de los Ayllus (pueblo inca) y como parte de los pueblosindígenas- [¿q ué Son laS rondaS campeSinaS?, martes 6 de enero de 2009. En: http://cunarc.blogspot.com/2009/01/qu-son-las-rondas-campesinas.html]. Desde la perspectiva objetiva, como elemen-tos materiales, comparten un sistema de valores, en especial instituciones y comportamientoscolectivos, formas de control social y procedimientos de actuación propios que los distinguende otros colectivos sociales –su existencia tiene una vocación de permanencia-. Son expresionesdel mundo rural –de algunos sectores de la población rural en ámbitos geográcos más o menosfocalizados-, tienen características comunes en su organización, siguen determinadas tradicionesy reaccionan ante las amenazas a su entorno con ciertos patrones comunes –organizan de ciertomodo la vida en el campo-, y han denido –aún cuando con relativa heterogeneidad- las medidasy procedimientos correspondientes basados en sus particulares concepciones.

Es imprescindible, desde luego, que el Juez identique con absoluta rigurosidad, caso por casoy no darlo como sentado, la existencia en los asuntos de su competencia de estos elementos,obviamente con ayuda pericial –la pericia, es necesario enfatizarlo, ilustra o auxilia, pero no



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dene; ofrece al juzgador toda la información técnica y cientíca necesaria para resolver el caso[michele taruffo: La prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, página 90]-, pues lo que el Estadodemocrático reconoce es una organización o institución determinada y el ejercicio legítimo delderecho consuetudinario –normas vigentes y válidas para el grupo social, en el marco de su refe-rente cultural [raquel yrigoyen fajardo: Apuntes sobre el artículo 149° de la Constitución peruana:alcances, límites, consecuencias y retos. En: Desfaciendo Entuertos, Lima, octubre 1994, página21]- en su espacio geográco, no una organización que sin esos elementos denidores ejerce sinmás la potestad jurisdiccional.

8°. En la medida que la propia Constitución arma el derecho a la identidad étnica y cultural delas personas y el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación, así comoque el Convenio ratica el derecho de los pueblos históricos a conservar sus propias institucionessociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas, siendo el criterio fundamental laconciencia de su identidad (artículo 1°), entonces, atendiendo a que las Rondas Campesinas –segúnse tiene expuesto- son la expresión de una autoridad comunal y de sus valores culturales de laspoblaciones donde actúan, será del caso entender –en vía de integración- que pueden ejercerfunciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estará condicionado alcumplimiento de un conjunto de elementos que luego se precisarán. No hacerlo importaría untrato discriminatorio incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discri-minación [juan carloS ruiz molleda: ¿Por qué deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las

Rondas Campesinas?, IDL, Lima, mayo 2008, páginas 24-25].

Si el fundamento del artículo 149° de la Constitución es que los pueblos con una tradición eidentidad propias en sede rural resuelvan sus conictos con arreglo a sus propias normas e ins-tituciones –el artículo 8°.2 del Convenio ja como pauta que dichos pueblos tienen derecho deconservar sus costumbres e instituciones propias-, es obvio que al ser las Rondas Campesinas partede ese conglomerado social y cultural, actúan en un espacio geográco predeterminado y lo hacenconforme al derecho consuetudinario –cuya identicación y denición previa es tarea central deljuez-, deben tener, como correlato, funciones jurisdiccionales en lo que le es privativo [Conforme:defenSoría del pueblo: El reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas, Lima, octubre, 2004,páginas 23/28]. Las Comunidades Campesinas y Nativas, en suma, no son los únicos titulares delderecho a la identidad cultural y del derecho consuetudinario.

Es cierto que el artículo 1° de la Ley número 27908 –en igual sentido el Reglamento de esa Ley(Decreto Supremo número 25-2003-JUS, del 30.12.2003)- ratica las funciones de seguridad de lasRondas Campesinas dentro de su ámbito territorial y precisa que estas últimas apoyan el ejerciciode funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, y colaboran con la solu-ción de conictos. Sin embargo, en vía de integración y según los parámetros constitucionales yaabordados, ha de entenderse que las funciones referidas al control del orden y a la imparticiónde justicia son ínsitas a las Rondas Campesinas tanto si éstas se originan en el seno de las citadasComunidades y son expresión de ellas en la medida que sus normas internas lo autoricen, cuantosi surgen en aquellos espacios geográcos rurales en los que no existe Comunidades Campesinas,puesto que, como el propio artículo 1° preceptúa, son formas autónomas y democráticas deorganización comunal.

2. Alcance de la jurisdicción especial comunal-rondera.

9°. El primer nivel de análisis que debe realizarse cuando se discute en sede penal una imputa-ción contra integrantes de Rondas Campesinas por la presunta comisión de un hecho punible conocasión de su actuación como rondero consiste en establecer si resulta de aplicación el artículo

149° de la Constitución, es decir, si es de aplicación el denominado ‘fuero especial comunal’,en tanto en cuanto el reconocimiento de una jurisdicción especial constituye un límite objetivoa la jurisdicción penal ordinaria.



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Desde dicha norma constitucional es posible –a tono, por ejemplo y en lo pertinente, con lajurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-552/03, del 10 de julio de2003)- identicar los siguientes elementos que comporta la jurisdicción especial comunal-ronderil:

A. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico o culturaly por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. Como ha quedado expuesto

en los párrafos anteriores, las Rondas Campesinas tienen este atributo socio cultural.

B. Elemento orgánico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función decontrol social en sus comunidades. Las Rondas Campesinas, precisamente, es esa orga-nización comunal que, entre otras múltiples funciones, asume funciones jurisdiccionalespara la solución de los conictos. Ellas cuentan con la necesaria organización, con elreconocimiento comunitario y con capacidad de control social.

C. Elemento normativo. Existencia de un sistema jurídico propio, de un derecho consuetu-dinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales y queserán aplicadas por las autoridades de las Rondas Campesinas. Esas normas, en todo caso

y como perspectiva central de su aceptabilidad jurídica, han de tener como fundamento ylímite la protección de la cultura comunitaria y prevenir las amenazas a su supervivencia.

D. Elemento geográco. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la aplicación dela norma tradicional, se ejercen dentro del ámbito territorial de la respectiva RondaCampesina. El lugar de comisión del hecho, determinante de la aplicación de la normatradicional, es esencial para el reconocimiento constitucional de la respectiva funciónjurisdiccional de la Ronda Campesina: las conductas juzgadas han de ocurrir en el te-rritorio de ésta.

A estos elementos se une el denominado factor de congruencia. El derecho consuetudinario quedebe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar los derechos fundamentales de la per-

sona. Se trata de una condición de legitimidad y límite material para el ejercicio de la funciónjurisdiccional especial comunal-ronderil.

10°. El fuero comunal-rondero se armará, por tanto, si concurren los elementos y el factorantes indicado. El elemento objetivo es básico al igual que el factor de congruencia, por lo quees del caso efectuar mayores precisiones. El primero, el elemento objetivo, está referido –conindependencia de lo personal: el agente ha de ser un rondero, y territorial: la conducta juzgadaha de haber ocurrido en el ámbito geográco de actuación de la respectiva Ronda Campesina,necesariamente presentes- a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conductadelictiva.

A. Será del caso establecer, como primer paso, la existencia de una concreta norma tradi-cional que incluya la conducta juzgada por la Ronda Campesina. Esa norma tradicional,como ha quedado expuesto, sólo podrá comprender la defensa y protección de los inte-reses comunales o de un miembro de la comunidad donde actúa la Ronda Campesina.

B. Si el sujeto -u objeto- pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y loshechos guardan relación con la cosmovisión y la cultura rondera –se trata, por tanto, deconictos puramente internos de las Rondas Campesinas-, no cabe sino armar la legiti-midad constitucional de esa conducta –y, por ende, la exclusión del Derecho penal-, entanto en cuanto, claro está, los actos cometidos no vulneren los derechos fundamentales.

C. En cambio, frente a personas que no pertenecen a la cultura o espacio cultural deactuación de las Rondas Campesinas –se presenta, en tal virtud, un conicto de na-turaleza intercultural- la solución no puede ser igual. La legitimidad de la actuacióncomunal-rondera estará condicionada no sólo a la localización geográca de la con-



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ducta sino también al ámbito cultural, esto es, (i) que la conducta del sujeto afecteel interés comunal o de un poblador incluido en el ámbito de intervención de laRonda Campesina y esté considerada como un injusto por la norma tradicional –cuyaidenticación resulta esencial para el órgano jurisdiccional-; y (ii) que –entre otrosfactores vinculados a la forma y circunstancias del hecho que generó la intervenciónde las Rondas Campesinas y al modo cómo reaccionaron las autoridades ronderas,

objeto de denuncia o proceso penal- el agente de la conducta juzgada por el fuerocomunal-rondero haya advertido la lesión o puesta en peligro del interés comunalo de sus miembros y/o actuado con móviles egoístas para afectar a la institucióncomunal u ofendido a sabiendas los valores y bienes jurídicos tradicionales de lasRondas Campesinas o de sus integrantes.

11°. El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuación de las Rondas Campesinas,basadas en su derecho consuetudinario, no vulnere el núcleo esencial de los derechos funda-mentales –se trata de aquellos derechos fundamentales en los que existe suciente consensointercultural-, entendiendo por tales, como pauta general, los derechos fundamentales que nopueden derogarse ni siquiera en situaciones de máximo conicto o estados de excepción. La

premisa es que los derechos fundamentales vinculados a la actuación de las Rondas Campesinasy de sus integrantes, en este caso el derecho a la identidad étnica y cultural y el derecho co-lectivo al ejercicio de la jurisdicción especial, nunca se reconocen de manera absoluta, y queexisten otros derechos individuales y colectivos con los cuales deben ponderarse los derechosfundamentales antes citados [rené paul amry: Defensa cultural y pueblos indígenas: propuestas

para la actualización del debate. En: Anuario de Derecho Penal 2006, página 95]-. Entre losderechos fundamentales de primer orden, inderogables, es de citar, enunciativamente, la vida,la dignidad humana, la prohibición de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes odegradantes, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de losdelitos y de las penas –bajo la noción básica de ‘previsibilidad’ para evitar vulnerar el derecho ala autonomía cultural (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agostode 1996)-. Estos derechos, en todo caso, han de ser interpretados, desde luego, de forma talque permitan comprender, en su signicado, las concepciones culturales propias de las RondasCampesinas en donde operan y tienen vigencia.

12°. La violación de los derechos humanos presenta dos situaciones, sea que ésta se deba (i) a lo previsto en las mismas reglas consuetudinarias o (ii) a los abusos que cometen las autori-dades de las Rondas Campesinas por no respetar el derecho consuetudinario [joSé hurtado pozo/joSeph du puit: Derecho penal y diferencias culturales: perspectiva general sobre la situación

en el Perú. En: Derecho y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, Fondo EditorialPUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2007, páginas 235/236]. En ambos supuestos, ante unaimputación por la presunta comisión de un hecho punible atribuida a los ronderos, corresponderáa la justicia penal ordinaria determinar, en vía de control externo de la actuación conforme alos derechos humanos de las autoridades comunales si, en efecto, tal situación de ilicitud enel control penal comunal rondero se ha producido y, en su caso, aplicar –si correspondiere- laley penal a los imputados.

En atención a lo expuesto será de rigor considerar como conductas que atentan contra el contenidoesencial de los derechos fundamentales y, por tanto, antijurídicas y al margen de la aceptabilidaddel derecho consuetudinario, (i) las privaciones de libertad sin causa y motivo razonable –plena-mente arbitrarias y al margen del control típicamente ronderil-; (ii) las agresiones irrazonableso injusticadas a las personas cuando son intervenidas o detenidas por los ronderos; (iii) la vio-lencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u otro sentido; (iv) los juzgamientos

sin un mínimo de posibilidades para ejercer la defensa –lo que equivale, prácticamente, a unlinchamiento-; (vi) la aplicación de sanciones no conminadas por el derecho consuetudinario;(vii) las penas de violencia física extrema, entre otras.



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3. El rondero ante el Derecho penal.

13°. El derecho a la identidad cultural y al ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme alderecho consuetudinario está, pues, limitado a las reservas que dimanan del propio texto cons-titucional y de su interrelación con los demás derechos, bienes e intereses constitucionalmenteprotegidos.

Así las cosas, los alcances de un tipo legal pueden restringirse en dos casos [rené paul amry: Obra

citada, página 97]:

A. Cuando la interpretación de los elementos normativos del tipo lo permita (interpretacióndel tipo conforme a la Constitución).

B. Cuando sea aplicable una causa de justicación, en especial la prevista en el artículo20°.8 del Código Penal –en adelante, CP-: cumplimiento de un deber o en el ejerciciolegítimo de un derecho.

Lo expuesto guarda coherencia con el alcance del fuero comunal rondero. Desde el primer

caso –supuesto de atipicidad de la conducta- se descarta de plano, por ejemplo, el delito deusurpación de funciones (artículo 361° CP) en la medida que el rondero actúa en ejercicio de lafunción jurisdiccional comunal constitucionalmente reconocida y garantizada. También se rechazaliminarmente la imputación por delito de secuestro (artículo 152° CP) puesto que el rondero pro-cede a privar la libertad como consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional –detencióncoercitiva o imposición de sanciones-.

Asimismo, cabe destacar que la actuación de las Rondas Campesinas y de sus integrantes no estáorientada a obtener benecios ilegales o nes de lucro, y –en principio- la composición y prácticaque realizan tienen un reconocimiento legal, que las aleja de cualquier tipología de estructuracriminal (banda o criminalidad organizada) asimilable a aquellas que considera el Código Penal

como circunstancias agravantes o de integración criminal (artículos 186°, párrafo 2, inciso 1, y317° CP). Efectivamente, su intervención se origina en un conicto de naturaleza y trascendenciavariables, que involucra a personas que reconocen en las Rondas Campesinas instancias conci-liadora, de resolución de conictos y con capacidad coercitiva –uno de los atributos esencialesde la jurisdicción-.

En estas condiciones, es de enfatizar que no es asimilable la actuación y la conducta, siemprecolectiva, de sus integrantes a un delito de secuestro extorsivo y cuya presencia relevante enlas estadísticas de la criminalidad nacional determinó las modicaciones y reformas del artículo152° CP, caracterizadas, todas ellas, por un incremento constante de las penas conminadas y delos rigores de su cumplimiento.

14°. Cuando no sea posible esta primera posibilidad –la atipicidad de la conducta-, será del casorecurrir al análisis de la procedencia de la causa de justicación centrada, con mayor relevancia,en el ejercicio legítimo de un derecho (artículo 20°.8 CP). Aquí se tendrá en cuenta el presupues-to –situación de amenaza a los bienes jurídicos antes citados- y los límites o condiciones para elcorrecto ejercicio de la función jurisdiccional comunal-rondera ya analizados.

El respectivo test de proporcionalidad es el que debe realizarse para cumplir este cometido,para lo cual es de tener en cuenta los bienes jurídicos comprometidos con la conducta ejecutadapor los ronderos en relación con el derecho a la identidad cultural y al fuero comunal rondero,prevaleciendo siempre los intereses de más alta jerarquía en el caso concreto, que exige la novulneración del núcleo esencial de los derechos fundamentales.

15°. Si la conducta atribuida a los ronderos no resulta atípica o si, en aplicación del test de pro-porcionalidad enunciado, la conducta analizada no está justicada, esto es, armado el injusto



115

objetivo, será del caso considerar el conjunto de factores culturales en la escala individual delsujeto procesado. Cabe acotar que el análisis en mención requiere, como presupuesto, tener muyclaro la existencia jurídica de la Ronda Campesina, la autoridad rondera que actuó –la condiciónde tal del rondero incriminado-, su nivel de representación y funciones, y las características yalcances de la norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en varias de sus facetas puededeterminarse mediante pericias culturales o antropológicas.

En este nivel del examen del caso es de tener en cuenta que los patrones o elementos culturalespresentes en la conducta del rondero tienen entidad para afectar el lado subjetivo del delito,vale decir, la conguración del injusto penal y/o su atribución o culpabilidad, al punto que pue-den determinar –si correspondiere- (i) la impunidad del rondero, (ii) la atenuación de la pena,o (iii) ser irrelevantes.

El agente, entonces, como consecuencia de su patrón cultural rondero puede actuar (i) sin dolo–error de tipo- al no serle exigible el conocimiento sobre el riesgo prohibido para el bien jurí-dico; (ii) por error de prohibición porque desconoce la ilicitud de su comportamiento, esto es,la existencia o el alcance de la norma permisiva o prohibitiva; o (iii) sin comprender la ilicitud

del comportamiento ejecutado o sin tener la capacidad de comportarse de acuerdo a aquellacomprensión [iván meini: Inimputabilidad penal por diversidad cultural. En: Imputación y respon-

sabilidad penal, ARA Editores, Lima, 2008, páginas 69/70].

Las normas que en este caso se han de tomar en cuenta para la exención de pena por diversidadcultural serán, en todo caso, las previstas en los artículos 14° y 15° del CP. Es de rigor, sin em-bargo, prevenir que en el caso de ronderos es de muy difícil concurrencia –aunque no imposibleni inusitado- los casos de error de tipo y, en muchos supuestos, las prescripciones del artículo15° CP –que entraña un problema no de conocimiento sino de comprensión, de incapacidad decomportarse de acuerdo con cánones culturales que al sujeto le resultan extraños-, porque losronderos, como regla ordinaria, son individuos integrados al Estado total o parcialmente en cuya

virtud al tener contacto con la sociedad ‘ocial’ como parte de su modo de vida, aunque seaparcialmente, se les puede exigir algún tipo de conducta acorde a las normas del Estado, porlo que puede intentar motivar su conducta y, por ende, desaprobarla cuando sea contraria a losintereses predominantes de la sociedad en la cual se relaciona [juan luiS modell gonzález: Breves

consideraciones sobre la posible responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a grupos cul-

turalmente diferenciados. En: Anuario de Derecho Penal 2006, página 283].

16°. Cuando no sea posible declarar la exención de pena por diversidad cultural, ésta última sinembargo puede tener entidad para atenuarla en diversos planos según la situación concreta enque se produzca. En los niveles referidos a la causa de justicación (artículo 20°.8 CP), al errorde tipo o de prohibición (artículo 14° CP) o a la capacidad para comprender el carácter delictivodel hecho perpetrado o de determinarse de acuerdo a esa comprensión (artículo 15° CP) –vistosen este último caso, según las opciones dogmáticas reconocidas por la doctrina, desde la impu-tabilidad, la exigibilidad e, incluso, de las alteraciones de la percepción que se expresan en losvalores culturales incorporados en la norma penal, en cuya virtud, en cuya virtud se arma que elmiembro de la comunidad minoritaria con valores culturales distintos a los hegemónicos plasmadosen el derecho penal carece de la percepción valorativa de la realidad que sí tiene la mayoría [juan maría terradilloS baSoco: Culpabilidad-responsabilidad . En: Problemas Fundamentales de la ParteGeneral del Código Penal (joSé hurtado pozo, Editor), Fondo Editorial PUCP-Universidad de Fribur-go, Lima, 2009, página 353]-, si el grado de afectación no es lo sucientemente intenso o no secumplen todos los requisitos necesarios para su conguración, será de aplicación, según el caso:

A. La atenuación de la pena por exención incompleta conforme al artículo 21° CP, o por la

vencibilidad del error prohibición según el artículo 14° in ne última frase CP, o por losdefectos de la comprensión –o de determinarse según esa comprensión- como lo previenela última frase del artículo 15° CP.



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B. La sanción por delito culposo si tal gura penal se hallare prevista en la ley por lavencibilidad del error de tipo, atento a lo dispuesto por el artículo 14° primer párrafoúltima frase CP.

17°. Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el Juez Penalpara medir la pena tendrá en cuenta, de un lado, los artículos 45°.2 y 46°.8 y 11 CP –compatibles

con el artículo 9°.2 de la Convención, que exige a los tribunales penales tener en cuenta lascostumbres de los pueblos indígenas, el contexto socio cultural del imputado-; y, de otro lado,directivamente, el artículo 10° de la Convención, que estipula tanto que se tenga en cuenta lascaracterísticas económicas, sociales y culturales del individuo y dar preferencia a tipos de san-ción distintos del encarcelamiento –principio de adecuación de las medidas de reacción social-.

III. DECISIÓN

18. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte

Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lodispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

ACORDARON:

19°. estAblecer como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 7° al 17°.

20°. PrecisAr que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionadadeben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excep-ción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a losAcuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado estatuto orgánico.

21°.PublicAr

el presente Acuerdo Plenario en el diario ocial “El Peruano”. Hágase saber.Ss.

ROBINSON GONZALESSAN MARTÍN CASTROLECAROS CORNEJOPRADO SALDARRIAGARODRÍGUEZ TINEOVALDEZ ROCABARRIENTOS PEÑAROJAS MARAVÍ

PONCE DE MIER BIAGGI GÓMEZMOLINA ORDOÑEZBARRIOS ALVARADOARELLANO SERQUÉNPRÍNCIPE TRUJILLONEYRA FLORESBARANDIARÁN DEMPWOLFCALDERÓN CASTILLOZEVALLOS SOTO



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Cuadro resumen de sentencias de la Corte Suprema de Justicia referidas a laJurisdicción Especial

LugarSala de la Corte

SupremaSumilla Reglas aplicadas

Piura

Sala PenalPermanente,Recurso deNulidad Nº4382-97,09/03/97

Referida a la detención y al inte-rrogatorio que hacen de un abi-geo, el cual nalmente conesa ydevuelve lo robado. Sin embargo,son acusados los ronderos decometer delito de coacción. Sonabsueltos invocándose el deberde defensa y de cooperaciónfrente al delito común.

Se reconoce la facultad de las rondascampesinas de defensa y cooperaciónfrente al delito común. También se reco-noce, que las rondas campesinas tienenuna función especica la cual no puedeser desbordada, en cuyo caso perderíanla cobertura legal y constitucional quetienen. Y nalmente, que cuando lasrondas se organizan, no comenten delitode coacción.

Huaraz

Sala Penal

Permanente,Nº 4160-96,07/11/97

La sentencia es escueta. Seadhiere a los argumentos delFiscal Supremo en lo Penal,

razón por la cual, debemos deanalizar los argumentos de esteúltimo para saber cómo piensala Suprema.

Las rondas campesinas autónomas y lascomunidades campesinas ejercen fun-

ciones jurisdiccionales. Quien ejerce lajusticia comunal no puede cometer losdelitos de coacción, extorsión y usurpa-ción de funciones.

Piura

Sala PenalPermanente,

exp. Nº 5622-97, 11/05/98

Se trata de una sentencia dondela Corte Suprema hace suyo eldictamen del Fiscal Supremo, por

lo que debemos de remitirnos aeste último.

Las rondas campesinas, sean o no partede las comunidades campesinas, puedenrealizar detenciones con la nalidad derealizar averiguaciones, en consonanciacon el artículo 149 de la Constitución.De otro lado, el ejercicio de la justiciacomunal autoriza a las autoridades de lascomunidades campesinas, a privar de su

libertad a los presuntos responsables delos hechos denunciados, con la nalidadde proteger y salvaguardar su patrimonio.Finalmente, cuando las rondas realizandetenciones para realizar averiguacio-nes, no cometen delito de secuestro yde extorsión.

Cajamarca

Sala PenalTransitoria Nº

4086-2001,03/09/02)

Se absuelve a un rondero por lacomisión del delito de secuestro.Según la sentencia, el procesadoen su calidad de dirigente de lasrondas campesinas le fue entre-

gado por vecinos del lugar, alagraviado quien fue aprehendidoen circunstancias que había per-petrado un hurto de artefactoseléctricos.

Las rondas campesinas tienen facultadpara detener a personas para preservarorden público en su jurisdicción y siemprerespetando la inviolabilidad de derecho

fundamentales de los ciudadanos. Tam-bién existe el reconocimiento que cuandolas rondas detienen a una persona apropósito de una denuncia, no comentedelito de secuestro.

San Martín

Sala PenalTransitoria,Exp. Nº 975-04,09/06/04

Proceso seguido contra ronderosa consecuencia del ejercicio dela función jurisdiccional. Se losacusa de cometer los delitos desecuestro, de usurpación de fun-ciones y violencia y resistencia ala autoridad. Lo interesante esque citan mal el artículo 149 dela Constitución.

Las rondas campesinas, independien-temente que pertenezcan o no a unacomunidad campesina, pueden ad-ministrar justicia. En tal sentido, nocometen los delitos de secuestro, deusurpación de funciones y violencia yresistencia a la autoridad en agravio

del Estado. Eso significa que puedenrealizar detenciones en el marco delas averiguaciones.



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Cusco

Segunda SalaPenal Tran-

sitoria, Exp.Nº 764-2004,16/02/05

Se trata de un proceso contra losmiembros de las rondas campesi-nas de comunidades campesinasde Cusco, fundamentalmente por

cometer los delitos, secuestro ylesiones. La ronda interviene parareprimir enfrentamientos entrelos miembros de dos comunidadescampesinas.

Las rondas campesinas no comenten de-lito de secuestro. Asimismo, el tribunalno parece reparar si están frente a unacomunidad campesina tal como ocurre

en la realidad o ante rondas autónomas.Es interesante, el reconocimiento que sehace del hecho que las rondas campe-sinas, actúan en base a sus usos y cos-tumbres del derecho consuetudinario.

Cusco

Segunda SalaPenal Transi-toria, Exp. Nº1523-2004,01/03/05

Se trata de un recurso de nu-lidad interpuesto por el agra-viado contra una sentencia queabsuelve a unos ronderos, queforman parte de una comunidadcampesina.

Cuando las comunidades campesinasdetienen a una persona en el marco dela justicia comunal, no cometen el delitode secuestro.

CajamarcaSala Penal Tran-sitoria Nº 3473-04, 04/05/05

La Corte Suprema debe revisaruna resolución que absuelve aunos ronderos de la acusaciónscal por el delito de secuestroy de lesiones menso graves, porhaber sido impugnada por elFiscal Superior.

Se reconoce a las rondas campesinas,independientemente que estas seanparte de comunidades campesinas ono, la facultad de obtener informaciónpara el esclarecimiento de la comisiónde delitos.

Cajamarca

Sala Penal Tran-sitoria, Exp.Nº 3285-2005,16/11/05

Se le pide a la Corte Suprema querevise una sentencia que absuelvea unos ronderos, por la comisióndel delito de secuestro. Se utilizala ley de rondas campesinas paraabsolverlos.

Las rondas campesinas, independiente-mente que sean parte o no de las comu-nidades campesinas o que estas sean au-tónomas, no comenten delito de secuestrocuando persiguen el delito. La otra regla

es el reconocimiento de facultades de“investigar y esclarecer denuncias”.

Piura

Sala Penal Per-manente, Exp.Nº 3746-2005,07/12/05

No es una sentencia contra ronde-ros sino contra unos delincuentescondenados por el Poder Judicial,gracias a las declaraciones deestos ante la Ronda Campesina.El fondo del problema a resolveres el valor probatorio de estasdeclaraciones ante las rondas, lasmismas que no fueron corrobora-

das ni vericadas.

Las declaraciones ante las rondas cam-pesinas, son insucientes para condenarante el Poder Judicial a una persona porla comisión de un delito, más aún, si noha estado presente una autoridad delMinisterio Público. Asimismo, si los certi-cados médicos dan cuenta de maltratosfísicos de los detenidos por las rondas, lasdeclaraciones ante ellas de los presuntosdelincuentes perderán todo valor, pues se

considerará que los presuntos responsa-bles se autoinculparon.

Cajamarca


Se trata de un recurso de nulidadinterpuesto contra la resoluciónque declara no haber mérito parapasar al juicio oral contra losmiembros de las rondas campesi-nas por los delitos presuntamentecometidos en agravio de una per-sona que fue procesada y sancio-nada por la ronda, y que mueresegún se alega, a consecuenciade los maltratos propinados porlas rondas campesinas.

Si el presunto acusado por la ronda concurriópor su propia voluntad, se descarta la comi-sión de los delitos de secuestro y coacción.Estos delitos no pueden ser cometidos, siel acusado por la ronda ha reconocido lajurisdicción de las rondas campesinas.

Las rondas campesinas autónomas, aque-llas que no pertenecen a comunidadescampesinas, pueden administrar justi-cia, es decir, pueden ejercer funciones

jurisdiccionales, pues en el caso, se leescucha y se le sanciona al acusado por laronda. El derecho de la ronda a sancionarpor hechicería.





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Puno

Sala Penal Tran-

sitoria, Exp.Nº 752-2006,17/05/06

Se acusa a varios ronderos deldelito de secuestro. Esta senten-cia, también ayuda a entenderlas funciones que en los hechos

asume las rondas y los juecesde paz. El juez de paz hace uncomparendo y no logra que laspartes se pongan de acuerdo.Recién es cuando el caso lo pasaa las rondas campesinas.

La ley de rondas campesinas le atribuyea las rondas campesinas de comunidades

campesinas facultad de de detener apersonas por hechos agrantes, o desa-rrollar actos que permitan mantener lapaz. En consecuencia no cometen delitosde secuestro.

Amazonas


Esta una sentencia referida arondas urbanas. Lo interesante de

ella es que por negación de estasreconoce las facultades jurisdic-cionales de la justicia comunal.

Las rondas urbanas no pueden ejercerfunciones jurisdiccionales, pues notienen cobertura constitucional y legal.En relación con la ronda campesina ocomunal, se señala que el Estado estaobligado a resguardar y respetar enreconocimiento del pluralismo jurídicoque existe en el país. También está im-plícita en la sentencia, por negación delas rondas urbanas, el reconocimiento dela facultad de administrar justicia de lasrondas campesinas autónomas y de lasrondas campesinas que forman parte delas comunidades campesinas.

Amazonas

Sala Penal Per-manente, Exp.

Nº 625-2008,21/04/08

Es interesante advertir comoeste Tribunal reconoce que unacondición para el reconoci-miento de la Justicia Comunales el respeto de los derechosfundamentales. Agrega que enla referida sentencia, teniendoademás que no este acreditadoque los agraviados hayan sidotratados con crueldad o se hayapuesto en peligro sus vidas.

La regla utilizada es que las rondas cam-pesinas no cometen delito de secuestrocuando actúan en aplicación del artículo149 de la Constitución Política. La otra

regla clara es que las facultad de admi-nistración de justicia es de las rondascampesinas sean estas parte o no de lascomunidades campesinas.





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Cuadro resumen de sentencias de la Corte Constitucional de Colombia referidas a laJurisdicción Especial

TemaRegla

Sentencia

CompetenciaEn lo concerniente a la competencia debe concluirseque, respecto al ámbito personal, las autoridades delas comunidades indígenas ejercen jurisdicción sobrelos asuntos que atañen a los miembros de la misma,preriendo, en atención a la cultura y cosmovisióndel individuo, que este sea juzgado por sus propiasautoridades; sobre el ámbito territorial, la jurisdicciónes ejercida por las autoridades indígenas cuando lasacciones se desarrollan dentro de su territorio; mientrasque en lo concerniente al ámbito material, se observaque no existen restricciones a las materias sobre las querecae la jurisdicción especial, sin embargo, el vacío seve complementado con el desarrollo de los criteriosde jurisdicción y coordinación, en dónde se alude a la

autonomía y conservación de las tradiciones normativasen los aspectos material y procedimental.

C-037-96, T-496-96,T-523-97, T-606-01.

Coordinación Sobre la coordinación señala la Corte que la ausenciade desarrollo legislativo del artículo 246º de la Consti-tución no pone en suspenso la ecacia de la jurisdicciónindígena. Por otro lado, que los operadores jurídicosdeben desenvolverse, frente al juzgamiento de indíge-nas, de una manera respetuosa de las decisiones de lasautoridades comunales en un marco de coordinación ycomplementariedad, en tanto las autoridades tienenfunciones jurisdiccionales reconocidas constitucional-mente y atendiendo a la falta de algunos instrumentos

para realizar la labor jurisdiccional, respectivamente.

C-139-96, T-349-96,T-239-02.

Debido procesoEn lo referido al debido proceso se indica que en la juris-dicción especial indígena deben respetarse las garantíasmínimas del debido proceso, desde una perspectivaintercultural, que no desnaturalice la autonomía de lajurisdicción indígena, pero, que desde el respeto por suspropias normas y costumbres para la realización de losprocedimientos al ejercer sus facultades jurisdiccionalesevidencie una actuación previsible con lo que satisfaceésta garantía fundamental.

T-254-94, C-037-96,T-349-96, T-523-97,T-1127-01, T-048-02.

Jurisdicción especial En el ámbito de la jurisdicción se concluye que existencuatro elementos que integran el artículo constitucionalque reconoce la jurisdicción indígena, observados porla Corte:

i) La existencia de autoridades propias de los pueblosindígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentrode su ámbito territorial.

ii) La potestad de los pueblos indígenas para establecery aplicar normas y procedimientos judiciales propios.

iii) La sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedi-mientos a la Constitución y a las leyes de la República.

iv) La competencia del legislador para señalar la formade coordinación de la jurisdicción indígena con el sis-tema judicial nacional.

T-254-94, T-344-98,C-088-01, T-552-03.



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Juzgamiento Penal En cuanto al juzgamiento penal se establece la prefe-rencia de otras formas punitivas distintas a la reclusiónatendiendo a la cosmovisión de las comunidades indíge-nas, que no contempla el carácter resocializador de laprivación de la libertad, acudiendo para sancionar undelito a otro tipo de fórmulas, sobre las que la Corte seha manifestado en la búsqueda de la concretización delos intereses comunitarios. Tanto el trabajo comunitariocomo el castigo físico –fuetazo- que son sanciones disua-sivas y buscan reestablecer el orden tienen legitimidad.

C-394-95, C-139-96,T-496-96, C-370-02.

Derechos FundamentalesAcerca del límite que encuentra la jurisdicción especialen los Derechos Fundamentales, cabe mencionar quela Corte los señala como límite material al principiode la diversidad étnica y cultural. Hace énfasis en lamaximización de la autonomía como principio del re-

conocimiento de la jurisdicción especial indígena, éstasupone que los límites, encontrados en el mencionadonúcleo esencial de derechos (a la vida, prohibiciónde esclavitud y prohibición de tortura) deben ser losmínimos aceptables por ser de consenso intercultural ypor estar reconocidos en todos los tratados de derechoshumanos estando prohibida su suspensión, por tanto sólosu vulneración se antepone al principio de diversidadétnica y cultural.

T-254-94, C-037-96,C-139-96, T-349-96,T-523-97, SU-510-98,T-030/00, C-088/01,T-1127-01.

PluriculturalidadReriéndose a la pluriculturalidad, es recurrente laalusión al artículo 7º de la Constitución que reconocey protege la diversidad étnica y cultural. La corte co-loca al derecho consuetudinario por sobre las normas

legales dispositivas. Propone el diálogo intercultural–que involucre expertos en diversas materias que co-nozcan la realidad cultural del grupo potencialmenteafectado- entre el juez constitucional y la comunidad,como fórmula para la ponderación entre diversidadétnica y cultural y algún otro valor constitucional,reconociendo, a través del mismo las diferencias enlas cosmovisiones permitiendo una mirada mas ampliaa la decisión del juez.

T-254-94, C-139-96,T-349-96, SU-510-98.

Elaborado por Renato Levaggi Tapia

TemaRegla

Sentencia



DE LOS AUTORES

artículos sobre los derechos de los pueblosindígenas y justicia comunal.

5. Juan Carlos RUIZ MOLLEDA

Abogado de la Ponticia Universidad Católicadel Perú. Egresado de la Maestría en DerechoConstitucional en la misma casa de estudios.Profesor del Post título de Derechos Fundamen-tales y Derecho Procesal Constitucional en laPUCP. Trabaja en el Programa Justicia Viva delInstituto de Defensa Legal. Ha escrito artículossobre derecho constitucional y derechos depueblos indígenas.

6. Patricia URTEAGA CROVETTOAbogada de la Ponticia Universidad Católi-ca del Perú. Es profesora en la Facultad deDerecho en dicha casa de estudios. Es Ph.D.en antropología, Universidad de California,Berkeley. Es investigadora de temas jurídicos

1. Luis FRANCIA SÁNCHEZ

Abogado de la Ponticia Universidad Católicadel Perú. Trabaja en la Defensoría del Pueblo.Ha publicado diferentes artículos y ha presen-

tado diversas ponencias sobre los derechos delos pueblos indígenas y la justicia comunal.Integrante de la Sección Peruana de la RedLatinoamericana de Antropología Jurídica.

2. John GITLITZ

Sociólogo, es Ph.D. en la Universidad deCarolina del Norte, Chapel Hill, es profesordel Departamento de Estudios Políticos de laUniversidad del Estado de Nueva York. Vivió y

trabajo mucho tiempo en Cajamarca. Es autorde diferentes artículos sobre las rondas cam-pesinas de Cajamarca. Actualmente, ademásde la docencia universitaria es Presidente delCentro de Recursos Hispánicos en USA, insti-tución dedicada a la defensa de los derechosl l d l i t hi

facultad de rondas campesinas. jurisdcc

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