evolucion jurisprudencial del consejo del estado … · concepción de responsabilidad a la idea...
TRANSCRIPT
2
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DEL
ESTADO EN MATERIA DE SEGURIDAD CIUDADANA
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
CORNELIA PALACIO JARAMILLO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
AREA DERECHO PUBLICO BOGOTA, D.C.
2000
3
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DEL
ESTADO EN MATERIA DE SEGURIDAD CIUDADANA
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
CORNELIA PALACIO JARAMILLO
TRABAJO PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADO
DIRECTOR JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR
DIRECTOR ESPECIALIZACION DE DERECHO ADMINISTRATIVO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
AREA DERECHO PUBLICO BOGOTA, D.C.
2000
4
TABLA DE CONTENIDO
Introducción I. Consideraciones Generales sobre la Responsabilidad Extracontractual del Estado.
A. Nociones Principales 1. Actuación de la Administración 2. Daño 3. Nexo de Causalidad
B. Consideraciones Históricas sobre la evolución de la Responsabilidad Extracontractual 1. Corte Suprem de Justicia
a. Teoría Organicista b. Teoría de la Falta del Servicio
2. Consejo de Estado C. Artículo 90 de la Constitución Política de 1991
1. El Daño 2. Imputabilidad
D. Acción de Repetición E. Acción de Reparación Directa F. Organización Institucional para la Protección de la Seguridad
1. Fuerzas Armadas 2. Policía Nacional 3. Accidentes Sufridos por los Agentes del Estado en Ejercicio de sus
Funciones II. Desarrollo del Pensamiento Jurisprudencial en la Materia
A. Manifestaciones Jurisprudenciales Anteriores a 1991 B. Pronunciamientos Jurisprudenciales Posteriores a la Constitución de 1991 (Artículo 90)
1. Palacio de Justicia 2. DAS
a. Atentado Dinamitero contra las Instalaciones del DAS ocurrido el 6 de Diciembre de 1989 en Bogotá
b. Atentado con carro bomba contra el Director del DAS en una calle de Bogotá ocurrido el 30 de Mayo de 1989
3. Otros Pronunciamientos
5
Conclusiones Observaciones Anexo: Resumen Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera
A. Anteriores a 1991 B. Palacio de Justicia C. DAS D. Atentados Terroristas E. Otros Pronunciamientos
Bibliografía
6
INTRODUCCION
Día tras día nos enfrentamos a una cruda realidad: vivimos en un estado ensangrentado
por la violencia y azotado por la desolación, la injusticia, la pobreza y la impunidad. En
este ambiente dantesco, resulta paradójico exigirle responsabilidad al ente estatal por los
crueles acontecimientos que ya hacen parte del discurrir diario de la Nación.
Los macabros hechos de los últimos años, tales como la toma del palacio de justicia y los
atentados consecuencia de la guerra que se libra contra el narcotráfico, hacen pensar que
no existe tal cosa como un estado; que ese ente abstracto y permanente sólo es producto
de la imaginación de los pueblos. Sin embargo, no puede olvidarse que el hombre elaboró
las normas jurídicas para hacerse a una vida mejor, y que en el caso colombiano se ha
desarrollado un régimen que busca, en la medida de lo posible, resarcir en algo los daños
que a las víctimas inocentes ocasiona la guerra que no elegimos, pero que debemos
enfrentar.
Indiscutiblemente entonces, la seguridad ciudadana resulta ser un aspecto demasiado
vulnerable en la vida del Estado colombiano. Los actos terroristas se han convertido en el
más temido enemigo de la ciudadanía, haciendo inútiles los precarios mecanismos con
que cuenta el país para contrarrestar hechos como esos.
Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta la realidad nacional, el tema de la seguridad
ciudadana merece un análisis profundo para determinar de qué forma pueden mejorarse
los mecanismos jurídicos existentes, con el fin de reparar en algo los estragos producidos
por la violencia.
En el presente trabajo de grado, y partiendo de las consideraciones generales en materia
de Responsabilidad Extracontractual del Estado, se hace un estudio de lo que ha sido la
evolución del pensamiento del Consejo de Estado en materia de seguridad ciudadana,
plasmado en las diversas sentencias estudiadas, para así señalar los lineamientos
7
básicos de cada uno de los regímenes de responsabilidad, resaltar las más notorias
contradicciones y sugerir un replanteamiento de la jurisprudencia sobre el tema.
8
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
Siendo el análisis de la Responsabilidad del Estado en materia de seguridad de los
ciudadanos el tema principal del presente trabajo de grado, es necesario hacer un
recorrido por las principales nociones que resultan indispensables para abarcar el tema,
así como por la historia de la institución de la Responsabilidad en Colombia.
A. NOCIONES PRINCIPALES
Sea lo primero señalar qué debe entenderse por responsabilidad. No existe una noción
unívoca del término; sin embargo, es indudable que casi instintivamente cualquier persona
comprende las consecuencias que se desencadenan al ser responsable de algo. En
efecto, el “responsable” es aquel a quien se atribuye la consecuencia reparatoria producto
de una actuación dañosa que ha desplegado. Resulta necesario enunciar, de manera
preliminar, los elementos que al decir de la mayoría de autores, son indispensables en
orden a que se configure la Responsabilidad Extracontractual del Estado:
1. Actuación de la Administración
Para poder imputarle responsabilidad a alguna persona pública, es necesario que dicha
persona haya realizado cualquiera de las actividades que le son propias. Con ello, sólo los
actos, hechos y operaciones administrativas, las vías de hecho y las omisiones
irregulares, como principales manifestaciones de la actividad administrativa, son las que
pueden generar la responsabilidad del Estado: La vía de hecho se da cuando la
Administración ejerce un “derecho” que la ley no le otorga, o cuando quebranta cualquiera
de las formalidades prestablecidas. Por su parte, la operación administrativa es el ejercicio
de un derecho reglamentado a favor de la Administración. Del anterior planteamiento se
deduce que los conceptos de vía de hecho y operación administrativa se contraponen. Se
dice que la actuación de la Administración debe ser irregular, por cuanto el régimen se
9
basa primordialmente en la falla del servicio, no obstante lo dispuesto en el artículo 90 de
la actual Constitución Política, el cual será estudiado más adelante.
2. Daño
El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre
una persona, y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial. A su vez, el daño debe reunir
ciertas características para que genere responsabilidad. En efecto, el daño debe ser
cierto, personal, antijurídico y cuantificable económicamente. Daño cierto es el que ha
tenido ocurrencia efectiva, de tal manera que no serán indemnizados los daños
hipotéticos. Que el daño sea personal implica que sólo su víctima está legitimada para la
reclamación. El daño antijurídico, en lo cual se hará énfasis posteriormente, significa que
quien sufre dicho daño no esté en el deber jurídico de soportarlo, y que la lesión que se
cause con la acción o la omisión de la Administración no esté amparada por una causa de
justificación (impuestos, entre otros). Por último, dicho daño debe poderse estimar
económicamente para efectos de la indemnización.
3. Nexo de Causalidad
Debe presentarse una relación de causalidad entre la conducta de la Administración y el
daño producido, de tal manera que el segundo sea consecuencia de la primera. Puede
anticiparse que hoy en día con respecto al nexo causal impera la teoría de la causa
eficiente, entendida como aquel acontecimiento que es verdaderamente apto para producir
el daño de que se trate.
En materia de Responsabilidad Extracontractual del Estado, dicha responsabilidad se
traduce en una obligación jurídica que tiene el ente estatal de indemnizar los perjuicios que
cause. Se trata de una relación de hecho que produce el perjuicio, en donde el Estado
será el sujeto activo agente del daño y la víctima el sujeto pasivo que lo soporte.
B. CONSIDERACIONES HISTORICAS SOBRE LA EVOLUCION DE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
Partiendo de lo que hasta aquí se ha expuesto, aparece sencillo a simple vista entender
cómo el Código Civil dedica varios de sus artículos a esbozar diferentes posibilidades
10
dentro de las cuales pueden los particulares ver comprometida su responsabilidad,
enunciando ejemplos tan sencillos como el deber de vigilancia que tienen los padres sobre
sus hijos y lo que ocurre simplemente cuando alguien causa daño a otro.
Sin embargo, no es fácil aplicar las mismas consideraciones frente a un ente abstracto y
permanente, titular del poder público, con un conglomerado jurídica y políticamente
constituido, asentado sobre un territorio que le pertenece y con una soberanía que le es
reconocida. Si se repara en el último de los elementos de la noción de Estado, cual es el
de la soberanía, puede llegar a determinarse por qué el Estado no respondía en lo que
podríamos denominar la etapa de Irresponsabilidad. En efecto, la soberanía implica de
suyo el carácter incontrovertible de las decisiones del ente estatal; por lo menos hasta la
segunda mitad del siglo XIX, época en la cual el Estado no era responsable por los daños
que causara con objeto de su actividad. Dicha soberanía en sus primeras manifestaciones
consistía simplemente en el desarrollo de la idea de que el poder del rey emanaba de Dios;
al ser los gobernantes delegatarios de lo divino, eran infalibles; no cometían error alguno y
por esa razón la ley se convertía en la voluntad del príncipe, quien a su vez podía
modificarla cuando quisiera.
Poco a poco, ciertas luces acerca de lo que estaría por venir fueron apareciendo: A la
persona natural que actuando en nombre del Estado causaba un daño, le era imputada
cierta responsabilidad. Después, y con ocasión de la imparable proliferación de los
trabajos públicos, se hizo necesario que la propia ley estableciera indemnizaciones para
los particulares que resultaran afectados por las obras. Por último, no puede dejar de
mencionarse la incidencia de la tradicional clasificación entre actos de poder y actos de
gestión, producto de la cual se estableció una tajante división: Cuando quiera que el
Estado ejecutaba actos de gestión, se consideraba actuando como un particular, y por ello
podía imputársele responsabilidad por los daños que ocasionara. Pero cuando profería
actos de poder, prevalecía su carácter supremo e intangible, no siendo posible predicar
responsabilidad alguna en su actuación.
La irrupción del pensamiento racionalista trajo como consecuencia la construcción de la
teoría del Estado – persona jurídica, para así hacer del rey un simple empleado suyo, quien
11
debía por lo tanto sujetarse a las reglas de esa persona superior. Fue así como se
comenzó a preparar el terreno para la aparición del famoso Fallo Blanco de 1873, proferido
por el Tribunal de Conflictos francés, en el que se sentaron las bases para el mundo
occidental en materia de lo que hoy puede llamarse Responsabilidad Extracontractual del
Estado. Este fallo no consagró la responsabilidad del ente estatal como regla general; sin
embargo fue el progenitor del derecho administrativo, por cuanto estableció que la
responsabilidad del Estado no podría regirse por normas privadas y además, que el
aparato estatal no sólo debía responder cuando ejecutaba actos de poder, sino también
cuando actuaba como prestador de los servicios públicos, noción ésta que se constituyó
en la principal manera de describir las actividades que le eran propias.
Al proferirse el Fallo Blanco, se abrió el camino para iniciar y desarrollar la etapa del auge
de la responsabilidad, con la consecuente necesidad de ampliar su cubrimiento buscando
reparar en la medida de lo posible a la víctima del daño. De ahí las creaciones
jurisprudenciales consistentes en los diversos regímenes que han ido adaptando la
concepción de responsabilidad a la idea del Estado Social de Derecho que debe
responder por todo daño que cause a sus asociados.
Colombia no ha sido un país ajeno a la evolución ideológica en materia de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado. En efecto, cuando en el mundo entero se
llegó a la consecuencia inevitable de que el aparato estatal dejara de ser una creación
mítica para convertirse en un delegatario de la voluntad de los ciudadanos que se
agrupaban bajo su manto, nuestro país comenzó a la par a sentar las primeras bases en
la materia.
Sea lo primero decir, que en materia de responsabilidad del Estado se ha presentado una
dualidad de jurisdicciones encargadas de proferir fallos al respecto: La Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado. Fue el Decreto 528 de 1964 el que trasladó al Consejo de
Estado la cláusula general de competencia que en la materia ostentaba La Corte Suprema
de Justicia. Antes del mencionado decreto, el máximo tribunal de lo contencioso
administrativo sólo tenía el conocimiento por vía residual de las consecuencias generadas
12
de la declaratoria de nulidad, de las expropiaciones y de los daños causados por trabajos
públicos no producidos por ocupación permanente.
Resulta imprescindible entonces analizar de manera independiente, la forma en que cada
una de las Cortes fallaba sus casos, la evolución ideológica y jurisprudencial que se
presentó al interior de cada una de ellas y los principios generales que lentamente se
fueron trazando hasta llegar a la concepción actual de la Responsabilidad Extracontractual
del Estado, para luego entrar directamente a estudiar los pronunciamientos que el Consejo
de Estado ha proferido en materia de seguridad ciudadana. Sin embargo, es de anotar que
aún hay un largo camino por recorrer, si se piensa en lo que un Estado Social de Derecho
debe hacer por sus asociados y en las garantías que para el particular representa el hecho
aparentemente incontrovertible de que este campo del derecho está reservado
exclusivamente el juez.
1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Los primeros fallos de responsabilidad de los que se tiene conocimiento, datan del año
1878, cuando al expedirse la Ley 60, se obligaba al Tesoro Nacional a responder por los
daños que causaran los Ejércitos de la República durante las guerras civiles de la época.
En esos eventos, la Corte rechazaba cualquier pretensión que no estuviera amparada por
una ley que decretara indemnización por los daños causados. Es inevitable concluir que
en el siglo XIX la única manera de endilgarle algún tipo de responsabilidad al Estado era
que existiera disposición legal expresa que la consignara; con ello, el trabajo del juez se
limitaba a aplicar la ley a un caso concreto que llenara sus exigencias. No había por tanto,
disposición que al menos sugiriera el principio general de imputarle al Estado los daños
que causara con su actividad.
Aparte de los fundamentos legales expresos que utilizó la Corte Suprema de Justicia, poco
a poco tuvo que recurrir a los principios que en la materia señalaba el Código Civil. Siendo
13
el pilar de las actuaciones de los particulares, cómo no acudir a sus planteamientos para
tratar de respaldar la idea naciente y desafiante de que el Leviatán descrito por Hobbes no
era tan infalible; que por el contrario debía responder por todas sus actuaciones y
omisiones.
Inicialmente se habló de una Responsabilidad Indirecta del ente público, concepción que a
simple vista parecía sensata, habida consideración de que el Estado como persona
jurídica actúa a través de personas físicas frente a las que tiene la obligación de elegir y
vigilar. Si en el derecho privado existen las persona jurídicas que se expresan a través de
sus agentes, por qué no trasladar esa hipótesis al ente público, cuando de hecho la Nación
actúa a través de sus servidores y por ellos se obliga a responder. Como lógica
consecuencia del planteamiento anterior, se tiene que la culpa era el eje medular de la
imputación. Sólo surgía la responsabilidad en la medida en que la conducta generadora del
daño hubiera tenido ocurrencia por culpa.
Se aplicaban al pie de la letra los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, pues la relación
del Estado con sus colaboradores era asimilada a la que tiene un padre con sus hijos y un
patrón con sus sirvientes. En efecto, tiene el Estado dos deberes con respecto a sus
empleados, cuyo incumplimiento calificará la culpa en su actuación: 1. Podrá cometer
culpa in eligendo o 2. Podrá cometer culpa in vigilando. Esto por cuanto se supone que
cuando el ente estatal decide escoger a sus colaboradores, debe hacerlo con diligencia y
cuidado y no de cualquier manera. Corrobora el anterior planteamiento una sentencia
proferida en 1898 en la cual se dijo que el régimen de responsabilidad indirecta de los
artículos 2347 y 2349 del C.C., no sólo se aplicaba a las personas físicas, sino a las
morales o jurídicas de derecho privado o de derecho público. Dos años antes, en octubre
22 de 1896, se dijo que la responsabilidad civil de la nación se compromete con ocasión
de la comisión de delitos por parte de sus funcionarios; cuando el empleado público
comete un delito bien en servicio público o con pretexto del mismo, no sólo él responde,
sino que también hay responsabilidad del Estado por indebida elección o falta de vigilancia.
Debido a las características de la responsabilidad indirecta, la única forma de exoneración
era demostrar la ausencia de culpa.
14
Tras años de discusiones y aplicaciones indiscriminadas de textos legales que referían
expresa imputación de responsabilidad estatal, al lado de una incipiente teoría de
responsabilidad indirecta basada en las directrices del Código Civil, se abre paso a la
añorada Responsabilidad Directa plasmada en sentencia de 1939. Opera un cambio
radical pero paulatino del fundamento legal: Se pasa de los citados artículos 2347 y 2349,
al célebre artículo 2341 en el que se consagra la prohibición genérica de causarle daño a
otro, y la consecuencia que produce la transgresión a dicha prohibición. Se establece una
conducta delictiva o culposa de la que se deriva una responsabilidad civil patrimonial de
carácter extracontractual e independiente de una sanción principal que pueda existir en
otra legislación. Es una responsabilidad que a diferencia de la indirecta, no surge a la vida
jurídica por la acción de terceras personas, sino del hecho propio. Sin embargo, en este
nuevo escenario no se abandona la necesidad de la culpa, lo que en materia estatal se
traduce en que la responsabilidad del agente del Estado corresponde a la misma culpa del
ente público, por cuanto es claro que el funcionario no es un tercero, sino la administración
misma. Esta teoría basada en la responsabilidad directa, sufre dos variaciones que
indudablemente repercuten de manera considerable en todos los análisis posteriores que
sobre la materia se realizan: a. La Teoría Organicista y b. La Teoría de la Falla del Servicio.
a. Teoría Organicista.
Se basa fundamentalmente en la clasificación de los agentes de la Administración,
aseverando que hay unos agentes representativos o directivos que pregonan o encarnan
la voluntad de la persona jurídica y al mismo tiempo otros agentes auxiliares, que ni
representan ni manifiestan la voluntad de la misma. Siendo esto así, si la acción la comete
el agente representativo, el régimen aplicable será el de responsabilidad directa; de otra
parte, si la misma acción proviene de un agente auxiliar, el régimen a utilizar será el de
responsabilidad indirecta.
Esta teoría tiene varias manifestaciones desde 1939. Uno de los antecedentes más
importantes es el del 15 de mayo de 1944, cuando se esbozaron los caracteres de la
responsabilidad del Estado derivada su aplicación, de la siguiente forma:
15
- Es una teoría que se aplica a toda Entidad; es decir, se aplica a toda persona jurídica o
moral pública o privada. Dentro de dichas personas, deben distinguirse claramente dos
clases de agentes: los representativos y los auxiliares, en donde sólo hay responsabilidad
directa para los primeros.
- Sólo compromete la responsabilidad de la persona jurídica la acción de sus directivos o
representantes.
- Sigue existiendo el concepto de culpa. Es la culpa de la persona jurídica como tal.
- El régimen de prescripción es el ordinario para la Entidad y 3 años para el agente.
- El fundamento jurídico por culpa de los agentes representativos es el artículo 2341,
mientras que el de los auxiliares es el 2347 y el 2349 del Código Civil.
Aunque es incuestionable el avance que significó el desarrollo y la aplicación de esta teoría
por cuanto fue el primer paso para ir abandonando la responsabilidad indirecta, con el
paso del tiempo se empezó a notar su insuficiencia: Es una tesis artificial e inequitativa;
artificial, pues parte de la base de señalar la existencia de una división tajante entre los
agentes de la Administración, cuando en realidad todos los agentes representan a la
persona jurídica; e inequitativa, pues, basándose en la clasificación propuesta, se
aplicarán regímenes jurídicos diferentes, atentando contra la igualdad.
b. Teoría de la Falla del Servicio.
Hacen su aparición los primeros fundamentos del planteamiento que a la postre se
convertiría en el sustento general de la teoría de la responsabilidad extracontractual del
Estado. En efecto, la sola elaboración mental de dicha teoría, implica de suyo la necesidad
de una jurisdicción y legislación especiales.
16
Se parte de la concepción del Servicio Público, entendido como la atención de
necesidades de interés general en forma continua por parte del Estado. Así, cuando quiera
que el aparato estatal no preste los servicios públicos o los preste en forma inadecuada,
debe indemnizar los perjuicios que cause. “Falló el servicio”: O se prestó mal, o no se
prestó, o se hizo en forma tardía o inoportuna. Sigue jugando la noción de culpa, pero
referida de modo específico a la Administración. Ya no ocurre lo que en la responsabilidad
directa o indirecta, frente a la cual era necesario buscar de dónde provenía la conducta
culposa. No hay entonces que identificar a la persona que cometió la culpa,
desprendiéndose de esta situación lo que se llamó CULPA ANONIMA.
La teoría de la falla del servicio en sus comienzos presenta ciertas características:
1. No interesa buscar al agente que cometió la culpa.
2. El daño debe ocasionarse en ejercicio de la función del Estado.
3. Debe demostrarse el hecho dañoso producido por cualquier actividad inherente a las
funciones del Estado, en relación con el daño causado.
4. Surge responsabilidad compartida entre la Administración y su agente.
Esta creación que tuvo sus orígenes en las discusiones sostenidas en el seno de la Corte
Suprema de Justicia, luego fue ampliada e implementada por el Consejo de Estado.
Vale la pena destacar un hecho aislado en donde la Corte Suprema de Justicia sustentó la
responsabilidad del Estado directamente en el artículo 16 de la Constitución de 1886; en
fallo proferido el 30 de junio de 1962, expresó lo siguiente: “La inexistencia de un texto legal
que estatuya concretamente la responsabilidad aquiliana de las entidades jurídicas y la
especial de la Administración por las fallas del servicio, no fue óbice a la jurisprudencia,
guiada particularmente por la ley de la analogía, para abrirles sitio en las disposiciones del
derecho común, y ahora, así mismo, en el dicho artículo 16”.
Esta manifestación, aunque aislada, reviste gran importancia para el desarrollo de la
institución de la responsabilidad, por cuanto aún hoy en día, el citado artículo 16 de la
Constitución Política de 1886, sustenta la teoría de la falla del servicio.
17
Con lo hasta aquí expuesto con respecto a la labor desplegada por la Corte Suprema de
Justicia, no hay duda del enorme esfuerzo que hicieron sus integrantes con miras a
señalar pautas trascendentales en cuanto al análisis jurídico del deber reparatorio del
Estado.
Puede concluirse entonces, que la actividad de la Corte durante el siglo XIX y comienzos
del XX, sufrió una evolución que arrancó con la búsqueda de normas específicas de
responsabilidad, pasando por la aplicación de los principios generales de la
responsabilidad civil consagrados por el Código Civil, hasta llegar al tímido surgimiento de
la teoría de la falla del servicio. Con ello, es innegable el origen netamente privatista que
tuvo la responsabilidad del Estado.
2. CONSEJO DE ESTADO
Como se expresó anteriormente, en 1964 se produjo el traslado de competencias para
asumir los asuntos de responsabilidad estatal. Sin embargo, debe quedar claro que antes
del decreto 528 de ese mismo año el Consejo de Estado conocía ciertos casos por vía
residual. Fue así como en una primera etapa comprendida entre 1913 y 1964, la
corporación profirió varias sentencias en las que aplicaba, de una parte, las normas que le
atribuían al Estado responsabilidad de manera expresa y, de otra, ciertas disposiciones
sobre trabajos públicos y la responsabilidad emanada de actos y operaciones
administrativas.
Uno de los más importantes aportes que hizo el Consejo de Estado en la materia, se
consagra en las decisiones que adoptó mediante las sentencias del 2 y del 30 de
noviembre de 1960, respectivamente. En la primera, sentó el punto de partida para
establecer fundamentos propios y autónomos en materia de la responsabilidad
extracontractual del Estado, afirmando lo siguiente: “En la Constitución Nacional se
echaron las bases de las ideas analizadas y en el Código Contencioso Administrativo se
desarrollaron ampliamente, estructurándose así un sistema jurídico autónomo y
congruente sobre responsabilidad del Estado, que hizo inoperante, en estas materias, la
18
reglamentación del derecho privado”. En la segunda de ellas, manifiesta que “la
responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia no
puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la
responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho
administrativo, en vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho
civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en
el que se encuentran colocados”.
Es incuestionable el enorme avance que significó la elaboración de estas consideraciones,
por cuanto después de un lapso de tiempo considerable se otorgó fundamento autónomo
a la responsabilidad del Estado.
Empero, desde 1947 se comenzaba a materializar tímidamente el deseo de separar el
estudio de la responsabilidad estatal de las normas del derecho privado, con la expedición
de la famosa sentencia del caso del periódico El Siglo S.A. En el citado año se produjo un
golpe de Estado que generó un estado de sitio, dentro del cual se expidieron varios
decretos que establecieron la censura de prensa. Por esta razón, el periódico no pudo
operar debido al acordonamiento que impedía el ingreso de cualquier persona a las
instalaciones del diario. El Siglo demandó por lo dejado de percibir durante esos días
anormales, aunque no hay duda acerca de que la Policía Nacional hizo exactamente lo que
debía. Sin embargo, resulta igualmente ostensible el perjuicio que le fue ocasionado al
citado periódico, por lo que la Nación resultó condenada aplicando las primeras
manifestaciones de la Teoría del Daño Especial: El diario El Siglo S.A., sufrió un daño que
en manera alguna estaba obligado a soportar, con lo que se quebrantó la igualdad frente a
las cargas públicas.
Siguiendo con el pensamiento del Consejo de Estado, debe mencionarse la aplicación en
ciertos casos de la teoría de la responsabilidad objetiva, cuando se trata de trabajos
públicos y expropiaciones. El método empleado para deducir responsabilidad en estos
eventos, era la simple remisión a la ley que contemplaba la indemnización, tal y como lo
hizo la Corte Suprema de Justicia en su momento. La idea se expresa de manera certera
en sentencia del 21 de octubre de 1921, en la cual el Consejo manifestó que “probado que
19
los daños tuvieron por causa los trabajos públicos de construcción de la línea...la
responsabilidad por tales daños es incuestionable, atendiendo...las disposiciones
especiales de la Ley 38 de 1918”.
Cuando llegó el año de 1964, la corporación contaba con las bases necesarias para
estructurar con una concepción netamente ius publicista la teoría de la falla del servicio, la
cual a la postre se convertiría en el fundamento jurídico principal de la responsabilidad
extracontractual del Estado en Colombia. Por la importancia que reviste en cuanto al tema
que venimos abordando, transcribimos algunos apartes de la sentencia dictada por la
Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de abril de 1967, con ponencia del doctor
Carlos Portocarrero Mutis:
“Es primer deber del Estado procurar la realización del bien común, principio consagrado
en el art. 16 de la Constitución; para ello dispone y organiza los llamados “servicios
públicos”. Ahora bien: si como consecuencia bien de un mal funcionamiento del servicio o
de su “no funcionamiento” o del tardío funcionamiento del mismo se causa una lesión o un
daño, el Estado es responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los
perjuicios ocasionados. Y esto con prescindencia de la culpa personal del agente o
agentes encargados de la prestación del servicio, pues bien sea que aquél o aquellos
aparezcan o no como responsables del hecho dañoso, la Administración debe responder
cuando el daño sea causado como consecuencia de una falla en el servicio que estaba
obligado a prestar, por cuanto, se repite, esa responsabilidad se origina en último término
en el deber primario del Estado de suministrar a los asociados los medios conducentes a
la efectividad de sus servicios, a la consecuencia de sus fines; en otras palabras, a la
realización del bien común. Pero para que pueda condenarse al Estado por culpa aquiliana
se requiere que aparezcan demostrados en el expediente los siguientes presupuestos:
Existencia del hecho (falla en el servicio); daño o perjuicio sufrido por el actor y relación de
causalidad entre el primero y el segundo”.
Son muchos los casos fallados con base en las anteriores construcciones, e
innumerables los ejemplos constitutivos de este régimen de responsabilidad. Para citar
algunos ejemplos, pueden mencionarse la quema de un bus por manifestantes debido a la
20
falta de vigilancia, los perjuicios originados por una denuncia temeraria de contrabando a
un importador, muerte originada por la omisión del Estado para proteger la vida, etc.
A pesar de que el régimen de la falla del servicio se convirtió en la piedra angular de la
responsabilidad, muchas veces resultaba casi imposible probar su ocurrencia, pues,
como es obvio, no le es fácil al particular demostrar de manera fehaciente el mal
funcionamiento, o el funcionamiento retardado, o la ausencia en la prestación de los
servicios públicos a cargo del Estado. Por esta razón, y en aras de hacer efectivo el
principio de justicia en la reparación de los daños, se profirió el 20 de febrero de 1989 la
sentencia que creó la teoría de la falla presunta, indicando que el actor sólo debe
demostrar la ocurrencia de un perjuicio y el nexo causal con el hecho dañoso, lo cual
resulta suficiente para presumir la existencia de la falla del servicio. La entidad demandada
podrá exonerarse de toda responsabilidad probando que actuó con la debida diligencia y
cumpliendo a cabalidad con los deberes que le son propios. Hoy en día, la teoría de la falla
presunta se aplica exclusivamente en los casos de responsabilidad médica, lo cual será
objeto de estudio más adelante.
Con anterioridad a la postulación de la falla presunta, en 1973 y con ocasión del célebre
caso de Efraín González,, el Consejo de Estado elaboró la teoría del Daño Especial; el
caso se resume diciendo que el Ejército semidestruyó un inmueble en el cual se refugió el
referido González, quien era perseguido por agentes del orden público. Dijo la corporación
lo siguiente: “...la acción armada ejercida para capturar a Efraín González en cumplimiento
de una orden judicial expedida por funcionario competente no constituye falla del servicio y
fue, por lo mismo, legítima, pero ella causó un perjuicio económico a un tercero ajeno a
esos hechos, consistente en la destrucción de una casa propiedad de un tercero, razón
por la cual al Estado le corresponde indemnizar el perjuicio causado, lo que equivale a
hacer una equitativa distribución de las cargas públicas entre todos los contribuyentes,
desde luego que tal indemnización deberá hacerse con cargo al presupuesto de la
Nación”.
El pensamiento del Consejo de Estado continuó evolucionando, de tal manera que en el
año de 1984 elaboró la tesis del Riesgo Excepcional, con ocasión de dos decisiones
proferidas con ponencia del entonces consejero Eduardo Suescún. La corporación definió
21
el riesgo excepcional afirmando que opera cuando el Estado en desarrollo de una obra de
servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en
situación de quedar expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional, el cual excede las
cargas que los particulares deben soportar. Esta teoría, sin embargo, fue aplicada con
cierto temor, pues daba un margen bastante amplio de eventos en los que el Estado
debería responder con ocasión de su actividad; los pocos eventos en que fue aplicada se
referían al tendido de cables eléctricos.
De lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que durante los primeros 20 años del
ejercicio de la competencia general del Consejo de Estado en la materia, adquiere
trascendencia la elaboración y aplicación de la teoría de la falla del servicio, para luego
implementar la derivación consistente en la falla presunta, sin dejar de lado la aplicación de
las tesis del riesgo excepcional y del daño especial.
Sentado a grandes rasgos como quedó el desarrollo ideológico de la jurisdicción
contenciosa durante los últimos años, bien vale la pena exponer brevemente los
fundamentos en los que se ha apoyado la corporación para decidir, los cuales marcan la
diferencia entre el pensamiento del Consejo de Estado y el de la Corte Suprema de
Justicia en su momento:
1. Planteó la Sección Tercera en el año de 1994 la teoría del Enriquecimiento sin causa
incorporada al ordenamiento jurídico en virtud de la aplicación del artículo 8 de la ley
153 de 1887. Para que pueda aplicarse la mencionada teoría a un daño producido, se
necesita el enriquecimiento de un patrimonio con el empobrecimiento correlativo de
otro sin causa jurídica que lo justifique, haber actuado de buena fe y no contar con otra
acción que en el ordenamiento pueda ser utilizada para resarcir el daño causado.
Esta teoría ha venido aplicándose frente a tres hipótesis contractuales que hoy han
quedado reducidas a una sola: a. Casos en donde se ejecutan contratos no
perfeccionados; b. Casos de ejecución de obra sin contrato previo; y c. Casos de
contratos declarados nulos.
22
En realidad, ha dicho la corporación en recientes pronunciamientos que cuando
existen contratos que no se han perfeccionado, lo apropiado es hacer uso de la acción
de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo. Lo propio acontece con los contratos viciados de nulidad, por cuanto la
ley 80 de 1993 ordena a la entidad responsable, cancelarle al contratista las sumas
correspondientes por conceptos de las actividades contractuales que alcanzó a
ejecutar, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad pública. Con
ello, la Actio In Rem Verso se reserva exclusivamente para los casos en que, de buena
fe, el contratista procedió a ejecutar actividades a favor de la Administración, sin que el
acuerdo que dio origen a esa actividad de buena fe hubiese alcanzado el carácter de
contrato.
2. Como segundo fundamento, ha venido haciendo uso de la Teoría del Daño Especial,
en aplicación del principio llamado “Igualdad ante las Cargas Públicas”. Se edifica esta
idea sobre la legalidad, sustento de toda actuación administrativa, en el sentido de que
los ciudadanos son iguales ante la ley, y por ese hecho deben estar sometidos a las
cargas que supone la convivencia social. Cuando dichas cargas se desequilibran, el
Estado debe indemnizar por haberle exigido al particular soportar más de lo que le es
razonablemente exigible. El Daño Especial así entendido debe presentar dos
características fundamentales: debe ser anormal en el sentido de implicar una carga
distinta a la que legalmente está obligado a soportar, y, debe ser especial, lo que
significa que ha de recaer sobre un individuo determinado.
3. El tercero y más importante fundamento lo halló al basarse en las normas de derecho
público. En efecto, aplicó en su momento los artículos 2 y 16 de la Constitución Política
de 1886, respectivamente, al tomar en cuenta el concepto de soberanía popular y la
obligación primaria del Estado en cuanto a garantizar la vida, honra y bienes de los
particulares; igualmente, se basó el título III de la misma Carta Política en cuanto a las
garantías individuales y los derechos sociales; y por último, acudió al Código
Contencioso Administrativo, para señalar que el acto administrativo, la operación
23
administrativa, el acto material y los hechos administrativos comprometen la
responsabilidad del Estado.
C. ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1991
Después de haber expuesto los comentarios pertinentes sobre la responsabilidad
extracontractual en cuanto a los criterios de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de
Estado sobre la materia, específicamente acerca de la evolución jurisprudencial del
concepto y de las diferentes teorías elaboradas en la época para fundamentar la
responsabilidad del Estado, es importante tratar las razones por las cuales se expidió el
artículo 90 de la actual Constitución y las incidencias que ese postulado tiene dentro del
análisis de la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas.
Sea lo primero decir, que el artículo 90 de la Constitución de 1991 constituye hoy el
régimen general de la responsabilidad de carácter contractual o extracontractual de la
Administración en Colombia. Preceptúa el mencionado artículo lo siguiente: “El Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el
Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de
la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra
éste”.
Resulta de gran importancia hacer alusión a los antecedentes del artículo dentro de la
Asamblea Nacional Constituyente, no sólo a manera de ilustración histórica, sino porque
de esa forma se comprenderá el espíritu del constituyente, la filosofía y la razón de ser de
la mencionada disposición.
El texto del artículo 90 se debe en gran parte al doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero,
quien presentó un proyecto mucho mejor concebido que los otros veinticinco que fueron
puestos a consideración del Constituyente.
24
Las ideas que esbozó el referido miembro de la Asamblea, merecen ser expuestas por ser
el pensamiento que más influyó en lo que actualmente es el artículo 90:
Comienza con un análisis de lo que en materia de responsabilidad de las autoridades
públicas se tenía en el ordenamiento vigente, para resaltar su insuficiencia y la correlativa
ausencia de disposiciones que aludieran a la responsabilidad directa del Estado. Además,
no se contaba con un criterio que señalara la relación entre la responsabilidad de la
Administración y del funcionario.
Proponía entonces un régimen con un criterio innovador centrado en el Daño Antijurídico y
su imputabilidad al órgano estatal. De esa forma se resolvía el problema de la falla del
servicio en donde no cabían todos los eventos de responsabilidad del ente público. Este
planteamiento trae como consecuencia inevitable el desplazamiento de la antijuridicidad de
la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño.
Al definir qué debía entenderse por Daño Antijurídico, habló “del evento en que se cause un
detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las
cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.
Finalmente, y pensando en la reparación integral debida a la víctima, expuso la posibilidad
de demandar tanto al Estado como a la autoridad involucrada a través de la Acción de
Repetición, la cual procedería únicamente cuando el funcionario hubiese actuado con dolo
o culpa grave. Sin embargo, se omitió decir que la demanda podría dirigirse
indistintamente contra el Estado, el funcionario o uno y otro. Se pensó entonces en una
responsabilidad solidaria, pero eso no fue lo que quedó consignado.
En el primer debate, el texto del proyecto fue aprobado por unanimidad, alcanzando un
total de 52 votos. Para segundo debate se desarrolló la idea de que el Estado tiene el
deber de reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, ya que
no se encuentra dicha víctima en el deber jurídico de soportarlo. Este es, pues, el origen y
25
esta la ideología del citado artículo 90 de la Constitución, de lo cual pueden extraerse
ciertas conclusiones:
a) El Daño Antijurídico se convirtió en el fundamento único de la responsabilidad del
Estado en Colombia, entendido como el detrimento patrimonial que carece de título
jurídico válido y que excede el conjunto de cargas que debe soportar el individuo en la
vida social.
b) Se presenta una tendencia objetivizante de la responsabilidad.
c) Permanecen las teorías jurisprudenciales anteriores.
d) Se abrió paso el planteamiento de la responsabilidad del Estado en materia legislativa y
judicial.
e) El dolo y la culpa grave son formas de expresión del daño antijurídico cuando los
servidores lo causan.
El antecedente doctrinario más importante en materia de daño antijurídico, se encuentra
en lo que para la legislación española es la “lesión”. Autores como García de Enterría
califican al perjuicio como justo o injusto, dependiendo de la existencia o no de las causas
de justificación en la acción personal del sujeto a quien se imputa tal perjuicio. De lo
anterior surge la necesaria consecuencia del carácter objetivo que reviste la noción de
perjuicio antijurídico; no hay que hacer estudio alguno acerca de la antijuridicidad subjetiva,
habiendo que observar, por el contrario, si el patrimonio tenía o no el deber jurídico de
soportar el daño.
De los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente y de los pensamientos
doctrinarios sobre la materia, se colige que definitivamente la atención del constituyente se
centra en la víctima. Debe hacerse recaer sobre el patrimonio de la Administración el daño
sufrido por el particular.
Teniendo claro el origen del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, debe
procederse a analizar los elementos que se hacen presentes en dicha disposición: Para
comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado se necesita tanto la existencia del
26
daño antijurídico, cuya noción ya ha sido expuesta, como la imputación de ese daño
antijurídico al Estado.
1. Daño: Siguiendo las enseñanzas del Dr. Juan Carlos Henao, hemos tomado como
referencia de nuestra exposición del daño, su libro el “El daño".
Frente a la inevitable ocurrencia de los daños, se han creado dentro de la organización
social diferentes mecanismos de reacción con el fin de evitar que aquella persona que
soportó un daño, sin tener el deber jurídico de hacerlo, obtenga un resarcimiento del
mismo.
El daño puede ser definido como “la aminoración patrimonial sufrida por la víctima”1
Gran parte de la jurisprudencia colombiana ha afirmado que daño y perjuicio son términos
equivalentes (Consejo de Estado, 31 de julio de 1958, páginas 167 y 168 de los Anales del
Consejo de Estado, TLVI). La doctrina nacional, sin embargo, disiente de esta posición. Es
así como para el Dr. Juan Carlos Henao, el daño es la lesión que sufre una persona en su
ser y/o su patrimonio; mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta
como consecuencia del daño. Se puede entonces concluir, que sólo se indemniza el
perjuicio ocasionado por el daño.
De acuerdo con el Dr. Hinestrosa el “El daño es la causa de la reparación y la reparación
es la finalidad última de la responsabilidad civil.”2 Por consiguiente, el daño solo puede
ser uno; aquél sufrido por la víctima.
De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina nacional, el daño es uno de los requisitos
constitutivos de la obligación de indemnizar. (Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de
abril de 1967). Es así que sin él la responsabilidad no se configura. Sin embargo, se dan
casos en los cuales a pesar de existir un daño no hay responsabilidad; esta circunstancia
se produce cuando se estructura cualquiera de dos supuestos, a saber: o bien una de las
1 HENAO, Juan Carlos. El Daño. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, página 84. 2 HENAO, Juan Carlos. “El daño”. Editorial Externado de Colombia, 1998, página 37.
27
causales exonerativas de responsabilidad, o bien no existir por parte del imputado el deber
de repararlo, ya que al no ser antijurídico, debe ser soportado por quien lo sufrió.
Quien sufre el daño tiene la carga de la prueba; es decir, que quien lo alega debe probarlo.
A pesar de ello, existen presunciones que aligeran la mencionada carga de la prueba en
ciertos casos específicos establecidos por la ley o la jurisprudencia; como por ejemplo, al
fallecer una persona el juez presume que las personas que dependían económicamente
de la víctima, son quienes sufren el daño.
La indemnización del daño como presupuesto fundamental, debe ser plena. Esto significa
que la persona debe quedar en la misma situación que tenía antes de la ocurrencia del
daño, como si éste nunca hubiera ocurrido. El resarcimiento debe guardar relación con la
magnitud del daño, por lo que no puede superar su límite. De hacerse lo anterior, se
produciría un enriquecimiento ilícito en el patrimonio de quienes sufrieron el daño,
desnaturalizándose así el fin de la indemnización, cual es el de colocar a la persona en el
mismo estado en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho dañoso.
Hay, sin embargo, casos excepcionales en donde la víctima queda en una situación
comparativamente mejor frente a la que tenía antes de la producción del daño; es lo que
se conoce con el nombre de “compensatio lucri cum damno”, que se produce cuando
existe un título que justifica la acumulación de compensaciones; tal es el caso de un
seguro o de la seguridad social. Se habla entonces de compensaciones y no de
indemnizaciones, por cuanto se entiende por indemnizaciones las prestaciones que
permiten la extinción de las obligaciones del responsable del daño. La jurisprudencia del
Consejo de Estado ha consagrado esta teoría en múltiples casos, siendo los más
representativos las indemnizaciones otorgadas con ocasión del Holocausto del Palacio de
Justicia, en donde se cancelaron las indemnizaciones plenas, sin descuentos de ninguna
naturaleza por conceptos tales como reconocimientos de orden laboral a favor de los
familiares de las víctimas. (Consejo de estado, sala plena 16 de julio de 1996 exp s422).
En materia de responsabilidad no puede hablarse de cosa juzgada definitiva, ya que las
bases hipotéticas que permitieron dar certeza del daño pueden variar; es necesario
28
entones, determinar cuál era la situación anterior al daño y la situación que se genera con
el mismo, para que de acuerdo con esta comparación pueda determinarse si hay lugar a
la reforma de la sentencia. Lo anterior, teniendo en cuenta que siempre que la víctima del
daño haya generado una situación favorable con posterioridad al mismo, la sentencia debe
reformarse; tal es del caso de una mujer casada que pierde a su marido y recibe una
indemnización por el hecho de dejar de percibir el auxilio económico, y luego con
posterioridad a la indemnización contrae nupcias nuevamente. En todo caso, la
jurisprudencia colombiana no permite la reforma de la sentencia cuando hay una
agravación, sino cuando hay una mejoría en la situación que genera el daño.
Los elementos necesarios para que se configure la existencia del daño, tradicionalmente
han sido tres: daño cierto, personal y directo. Que sea directo, significa que el perjuicio
invocado por la víctima necesariamente debe provenir del daño causado; lo cual hace
suponer un nexo causal entre el daño entendido como la “alteración material exterior”3 , un
hecho, y el perjuicio entendido como las consecuencias provenientes de dicha alteración
con respecto a determinada persona. Se concluye entonces, que el perjuicio sólo se
indemniza cuando proviene del daño; por lo tanto, es el perjuicio el que es personal y cierto
y el daño el que es directo.
a) Personal. El perjuicio debe haber sido sufrido por la persona que solicita la reparación
como consecuencia de un daño.
En un principio, sólo se consideraba como personal cuando la persona que solicitaba la
indemnización demostraba que tenía la capacidad jurídica para pedir alimentos o reclamar
una prestación de índole laboral frente al difunto. Posteriormente este carácter personal del
daño se entendió de otro modo, haciéndolo mucho más extenso en el sentido de que hoy
se puede pedir la indemnización cuando la persona, cualquiera que sea su vínculo con la
víctima, demuestra que se le causó un perjuicio económico, con la única condición de que
quien reclama haya sufrido un perjuicio como consecuencia de un daño determinado.
Sin embargo, no se puede pretender que se repare un daño proveniente de una situación
ilegal cuando la pérdida de ingresos o los daños ocasionados a ciertos bienes tengan
3 HENAO, Juan Carlos. El Daño. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1998, página 87.
29
como origen recursos ilícitos del demandante. Lo anterior trae como consecuencia que
quien aspira a ser indemnizado, debe estar inmerso en una situación jurídicamente
protegida; de lo contrario su título no es legal.
El daño, entonces, se considera como personal cuando quien demanda es quien sufrió el
perjuicio.
b) Cierto. El perjuicio cierto es aquél que no se basa en suposiciones; no es hipotético. Es
aquél frente al cual no existe duda, y por el contrario hay certeza de que se va a ocasionar
bien en tiempo presente, pasado o futuro. El eventual como contraposición, es el
hipotético; el que no conduce a la certeza.
Una cosa es la existencia o no del perjuicio, y otra la cuantía del mismo Para que el
perjuicio se considere como existente, debe probarse su certeza.
Como subclasificación del perjuicio cierto se encuentran: 1. El perjuicio consolidado o
pasado; es el que en el tiempo ya se dio, y que hacia el futuro agotó todas sus
posibilidades, independientemente de que se trate de daño emergente o lucro cesante. El
perjuicio consolidado se predica en el momento en que el juez va a calificar la certeza del
mismo. 2. El perjuicio no consolidado, es el perjuicio futuro. Su certeza dependerá de las
probabilidades de ocurrencia del mismo. Puede ser de dos clases: cuando la situación ya
existe, o cuando la situación sometida al estudio del juez todavía no existe. Como ejemplo
de una situación existente, podemos citar la muerte de una persona que ayuda
económicamente a otra; en este caso, la jurisprudencia ha establecido presunciones
respecto de la cónyuge o compañera permanente, de los hijos hasta que cumplan los 18 o
25 años, dependiendo del caso, de los padres, dependiendo de la edad de los hijos, y por
último de los hermanos.
Si, por el contrario, la situación es inexistente al momento de calificar la certeza, al juez no
le queda otro camino que pronunciarse a partir de supuestos, que de acuerdo con el
demandante, no se producirían si el daño no hubiera acaecido. Debe el juez entonces
empezar a jugar con las probabilidades e indicios, llegando muchas veces a la certeza del
30
resultado por medio de las presunciones. El juez debe mirar las circunstancias concretas
de la víctima, su entorno etc. para llegar de esta manera a una certeza más probable.
Dentro de las hipótesis que el demandante puede formular se encuentran la pérdida de
una oportunidad de trabajo, de la obtención de un contrato, o de las ventajas que otorga la
ley. Si se llega a la certeza, de acuerdo con su grado o probabilidad se dará la
indemnización.
El perjuicio se puede clasificar en: 1. Perjuicio material. Implica un menoscabo económico
en el patrimonio. 2. Perjuicio moral. No es de naturaleza económica. Respecto de este
calificativo se han esbozado críticas, tales como que todo perjuicio de índole no
económica sería moral; cuestión que no podría ser cierta, por lo que la doctrina prefiere
hablar de perjuicios inmateriales.
Así, dentro de los perjuicios inmateriales encontramos: a). Los perjuicios “a la vida de
relación” o perjuicios fisiológicos. b). Los perjuicios morales.
Daño
Perjuicios
Materiales Lucro cesante
Daño emergente
INMATERIALES Perjuicio moral
Perjuicio fisiológico
1. Perjuicios materiales.
Son aquellos daños que ocasionan un perjuicio en bienes de naturaleza económica; es
decir, apreciables en dinero.
31
Siguiendo los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, los perjuicios materiales se clasifican
en daño emergente y lucro cesante, en donde el daño emergente es la pérdida sufrida en
un bien económico de la víctima que saldrá de su patrimonio, y el lucro cesante la
ganancia frustrada.
Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser presentes, futuros o pasados,
lo cual dependerá del momento en el que se haga la apreciación del daño por parte del
juez. Así mismo, el daño emergente y el lucro cesante pueden recaer sobre personas o
bienes. Será sobre personas cuando lesione la integridad física y/o vida del ser humano,
y sobre bienes cuando el daño recaiga en bienes.
a) Daño Emergente :
1. En personas: Cuando el daño causa un perjuicio a la integridad física y/o vida del
ser humano. En el caso de la vida, cuando la persona fallece se tiene como daño
emergente todas las obligaciones contraídas a causa de su muerte, como son
gastos funerarios, hospitalarios, entre otros, siempre y cuando tengan relación
directa con el hecho dañoso. En lo concerniente a la integridad física, todos los
gastos relacionados con el restablecimiento de la salud o de la situación en la que
se encontraba antes del daño sufrido, se consideran como daño emergente.
2. Lesión a Bienes: Se causa cuando el daño afecta bienes muebles o inmuebles. Se
indemniza todo aquello que es consecuencia directa del daño, buscando que la
víctima pueda reparar el bien o reemplazarlo. En caso de no poderse reparar, se
da la indemnización dependiendo de si el daño es total o parcial, pretendiendo que
el bien cumpla la función para la cual estaba destinado antes del hecho dañino. La
indemnización incluye el bien en sí mismo, su desvalorización y demás
erogaciones que se causaren por la privación del mismo.
a) Lucro Cesante:
32
A. En Personas : Son las secuelas que se deben reparar en dos casos básicos:
cuando una persona fallece y cuando no fallece, pero quedando lesionada.
a) Fallecimiento de una persona: se tasa en la suma de dinero que han de recibir
las personas afectadas cuando el fallecido les aportaba dinero. Es una pérdida
de ingresos. De acuerdo con la jurisprudencia colombiana, la colaboración
económica se presume en los casos de la obligación alimentaria del Código
Civil, debiendo la víctima probarla en los demás casos. Generalmente la
,indemnización corresponde al salario o renta de capital que recibía la persona
que falleció.
b) Cuando la persona no fallece, pero es lesionada: la indemnización corresponde
al dinero que la persona hubiera recibido de no haber ocurrido el daño en su
capacidad laboral. Generalmente el destinatario de la indemnización es
directamente el lesionado, pero nada impide que otras personas la persigan. La
jurisprudencia colombiana en este punto otorga una indemnización en abstracto
sin determinar la actividad desarrollada por la persona. (Indemnización que
debería ser en concreto). En el caso de que la persona hubiese trabajado
durante el tiempo en que solicitó la indemnización, el salario devengado debió
haber sido inferior para que la misma pudiera concedérsele.
A. En un Bien: Son todas las ganancias que el bien no produjo como consecuencia
del hecho dañoso que sufrió. Del daño se debe descontar la suma que su
propietario o poseedor gastaba a título de costo de producción; es decir, lo que la
víctima hubiera tenido que gastar para obtener la ganancia esperada. Es evidente
que se puede conceder actualizado, pues la actualización de precios lo que hace
es corregir el valor externo del bien.
2. Perjuicios Inmateriales.
33
Son aquellos no cuantificables en dinero o no medibles; por lo tanto, su valoración debe
darse bajo parámetros subjetivos y ubicándola siempre dentro del ámbito de la
compensación y no de la restitución.
La jurisprudencia del Consejo de Estado indemniza el daño moral y el perjuicio fisiológico o
daño a la vida de relación. En el derecho francés mientras tanto, además de indemnizar
las dos anteriores se compensan las alteraciones a las condiciones de existencia, lo cual
implica modificaciones en la vida diaria del demandante, en sus ocupaciones, hábitos, vida
familiar etc.
El PERJUICIO MORAL es el sufrido por el fallecimiento de una persona, el sufrimiento a
raíz de un accidente, o la angustia a la que estuvo sometida. Pueden ser también las
secuelas de un accidente como una cicatriz o deformidad. Lo que se busca como fin
último es la protección a la dignidad humana, cuando ésta se ha visto afectada por el
sufrimiento proveniente de un fallecimiento, lesiones físicas o psíquicas. Lo pueden sufrir
según cada caso en particular, los padres, cónyuges, compañeros, abuelos, hermanos e
hijos, como integrantes del círculo familiar del fallecido, lo cual no excluye que los amigos
también puedan acceder a este tipo de indemnización; incluso la víctima misma en el caso
de un accidente, o las personas que a causa de esto estén sufriendo. En cuanto a la
angustia, se puede ver cómo en los hechos sucedidos en el Palacio de Justicia se
concedió un daño moral producto de las horas de angustia y tristeza que sufrió el Dr.
Buitrago. (Consejo de Estado, Sección tercera, 4 de abril de 1997, exp 12007. Consejero
Ponente: Dr. Carrillo Ballesteros. Actor: Samuel Buitrago.)
En cuanto a la transmisibilidad del daño moral, la jurisprudencia ha sido vacilante; en
algunos casos la ha aceptado y en otros considera la acción como de carácter
personalísimo. El Dr. Juan Carlos Henao sostiene que dicha acción sí es transmisible a
los herederos, independientemente de que el difunto haya dado o no inicio a la misma.
La jurisprudencia y la doctrina nacional han considerado que las personas jurídicas no
pueden sufrir un daño moral, ya que ellas no tienen la capacidad de sufrir. Lo relacionado
con el Know How y Good Will es tratado bajo la esfera del daño material.
34
El PERJUICIO FISIOLOGICO o a la vida de relación, se da cuando el hecho dañoso trae
como consecuencia la imposibilidad de realizar ciertas actividades que hacen agradable la
vida; es la pérdida de la posibilidad de vivir normalmente y de disfrutar de los pequeños
detalles que la vida ofrece a todo ser humano.
Por último, y una vez determinada la existencia del daño y de los demás elementos que
configuran la responsabilidad patrimonial del Estado, se procede a indemnizar los
perjuicios causados. Consideramos importante, dentro de este acápite, desarrollar la
forma como la jurisprudencia actual del Consejo de Estado efectúa la liquidación; no sin
antes aclarar que el Estado puede intentar una conciliación con la víctima, quien de no
aceptar el acuerdo, podría incoar la acción de reparación directa con el fin de que se le
indemnice plenamente el hecho dañoso.
La jurisprudencia ha establecido que las costas del proceso, con independencia de quién
gane, corresponden al demandante. (Sección Tercera del Consejo de Estado, 2 de
octubre de 1997, C.P. Dr. Hoyos Duque, actor: Productora de maquinaria y Cía LTDA, exp.
10568).
Las fórmulas que se aplican son iguales para cualquier clase de perjuicio, ya se trate de
lesiones personales o del fallecimiento de una persona. Siempre hay una indemnización
debida y una indemnización futura. Pero en el caso de bienes, la indemnización es
diferente, pues tienen en cuenta parámetros distintos como el valor histórico del bien.
También se debe anexar la tabla de vida probable que periódicamente expide la
Superintendencia Bancaria, conocida como “Tabla Colombiana de Mortalidad de los
Asegurados”.
La indemnización puede darse en la forma de capital o de renta mensual; la mayoría de los
casos se han dado bajo la modalidad de capital, pues aunque es inexacta asegura que el
deudor no se va a insolventar.
Los daños emergentes se otorgan por medio de fórmulas y los inmateriales a través de
gramos oro.
35
En el lucro cesante relativo al fallecimiento de una persona, lo que se indemniza no es el
valor de la vida sino el dinero que la persona fallecida dejó de proveer a quienes
colaboraba económicamente.
Por lo tanto, para ser otorgado es necesario aportar las fechas de nacimiento de las
personas que pretenden la indemnización y la fecha de nacimiento y muerte de quien
murió. Estas dos se prueban con el registro civil de nacimiento.
La jurisprudencia ha establecido dos períodos indemnizatorios: el primero es el
comprendido entre la fecha de la ocurrencia del hecho dañoso y la fecha de la sentencia.
El segundo o futuro, es el que va desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de la vida
probable.
Lo primero que hay que probar son los ingresos del difunto, pues de acuerdo con ellos se
da la indemnización. Si no se logra probar la suma correspondiente a los ingresos, el
monto base será igual al salario mínimo incrementado en un 25% correspondiente a las
prestaciones sociales. (Esto último así ha sido considerado por la jurisprudencia: Sección
Tercera, consejo de Estado, C.P. Montes Hernández, actor: Amanda Suarez Rojas, 15 de
septiembre de 1995, exp. 8488.)
Donde: Ra: Es la renta actualizada, que se busca obtener.
R: es la renta histórica; la que ganaba el occiso al momento de su muerte.
Indice Final: es el Indice de Precios al Consumidor. IPC del mes anterior a la
sentencia o del mismo mes de ser posible.
Indice Inicial: es el Indice de Precios al Consumidor al momento de la ocurrencia
del hecho dañoso certificado por el DANE.
A la Ra se le deben restar los gastos de la propia subsistencia. La reducción que por este
concepto realiza el Consejo de Estado oscila entre un 25 y un 50%. Una vez establecida
ialIndiceIniclIndiceFinaR
Ra??
36
esta suma, se determina cuáles personas tienen derecho a la indemnización, sus edades
y la edad del fallecido. Después se proyecta la suma obtenida hacia el futuro. Primero se
proyecta la vida probable del difunto, y de acuerdo con lo que se determine acerca de esa
vida probable y de la de las personas que pretenden ser indemnizadas, se hace la
proyección final. Si el o la fallecida tiene cónyuge e hijos menores de 18, 21 o 25
dependiendo del caso, se asigna 50% al cónyuge y el resto se reparte por partes iguales
entre los hijos menores. Cuando los hijos llegan a la edad establecida en la sentencia, el
dinero que ellos percibían desaparece; es como si se fuera a la tumba del difunto.
Se procede enseguida a individualizar cada uno de los destinatarios de la indemnización,
estableciendo una comparación entre la vida probable de quien falleció y la del referido
destinatario; la que en el tiempo resulte menor, es la que se toma.
A renglón seguido se calcula la indemnización debida y la indemnización futura.
Indemnización debida:
Donde: S: es la suma buscada de la indemnización debida.
Ra: es la suma o renta actualizada que el difunto dejó de aportar.
i: es el interés legal.
n: número de meses transcurridos entre la fecha del hecho dañoso y la fecha de la
sentencia.
Indemnización futura: es la que comprende el período de tiempo que va desde la fecha de
la sentencia hasta la fecha establecida como vida probable de quien va morir primero.
Donde: S es la indemnización futura
? ?i
iRaS
n 11 ????
? ?? ?n
n
iiiRa
S??
????1
11
37
Ra: es la renta actualizada.
n: es el número de meses comprendidos entre la fecha de la sentencia y la fecha
de la vida probable.
i: es el interés legal.
Si la sentencia es apelada y el juez de segunda instancia confirma la liquidación del lucro
cesante, procederá a actualizar el perjuicio de acuerdo con la siguiente formula:
Donde: Ra: es la renta actualizada
VP: es el monto del lucro cesante de la sentencia de primera instancia.
Indice final: es el del mes anterior a la sentencia de segunda instancia.
Indice inicial: es el mes siguiente al que se actualizó la sentencia de primera
instancia
Si se trata de perjuicios ocasionados por una lesión personal sufrida por la víctima, lo que
se indemniza son los gastos que se hicieron o que se tienen que hacer a raíz del hecho
dañoso, la merma de la capacidad laboral producida y los daños inmateriales que se
generaron.
El lucro cesante consiste en la determinación de la merma de la capacidad laboral,
estableciendo su porcentaje.
A título de daño emergente, a la víctima se le reconocen las sumas que ha desembolsado
y que desembolsará con ocasión de su tratamiento médico, en rubros como transporte,
fisioterapia, sillas de ruedas, medicinas etc. Entonces se indemniza por aparte la
indemnización debida y la futura.
Cuando el perjuicio es causado en bienes, el valor de los mismos debe ser actualizado al
momento de la sentencia. El lucro cesante corresponde a la suma de dinero que dejó de
entrar al patrimonio del propietario de dicho bien como consecuencia del hecho dañoso.
InicialIndicelIndiceFinaVP
Ra??
38
Por su parte, el daño emergente corresponde a lo que le cuesta o le costó a la persona
reparar o reemplazar el bien.
Se puede indemnizar el valor del terreno ocupado en el porcentaje de su ocupación. En
este evento es necesario determinar:
Donde: VP: es el valor actualizado del bien
VH: es el valor histórico del bien. Representa el valor del bien al momento en que
se efectúa el avalúo. Al valor histórico se le debe sumar el interés legal desde la
fecha de ocurrencia de los hechos hasta la fecha de la sentencia.
Indices: Son los índices de precios al consumidor certificados por el DANE; el final
se da el momento de dictarse la sentencia y el inicial corresponde al de la fecha de
ocurrencia de los hechos.
También puede indemnizarse la pérdida total de un bien o su pérdida parcial. Pero en todo
caso, siempre se utiliza la fórmula arriba mencionada.
2. Imputabilidad: El daño antijurídico sólo es indemnizado por el Estado cuando le es
imputable . La imputabilidad implica que el daño le sea material y jurídicamente atribuible a
la Administración Pública. Así, el primer supuesto para establecer la imputación es el nexo
causal entre la causa y el efecto; en este evento, la causa será el hecho dañoso y el efecto
será el daño.
La ley de causalidad no es una ley jurídica, sino una ley perteneciente a las ciencias
físicas; es el método experimental el que permite deducir después de la observación de la
presencia sucesiva de fenómenos, que dicha presencia no se debe a una yuxtaposición si
no a una ley causal, en donde al estar presente el primero, forzosamente se presenta el
segundo. Esta es la ley física que se trata de trasladar a las disciplinas jurídicas. Sin
embargo, las leyes físicas existen independientemente del hombre, con lo que el científico
ialIndiceInicIdiceFinalVH
VP??
39
sólo las descubre; mientras que el derecho es un instrumento para la realización del
contenido axiológico que contiene y que es la justicia.
La teoría de la responsabilidad entonces, haciendo uso de lo físico y de lo jurídico, trata de
hacer justicia frente a la víctima para que le sean indemnizados los daños que ha sufrido, y
frente al Estado de tal forma que sólo indemnice los daños que efectivamente causó. El
nexo causal en un plano objetivo permite establecer si el daño fue causado por la acción
que se le imputa al Estado en el mundo de los hechos teniendo en cuenta la acción y la
consecuencia. El nexo causal siempre debe ser probado. Empero, a la hora de establecer
el aspecto fáctico de la imputabilidad, surgen los problemas de los fenómenos
pluricausales y de la cadena de causas, en donde resulta difícil saber a ciencia cierta
hasta dónde se debe indemnizar.
Con el propósito de establecer la relación causa – efecto, se han elaborado dos teorías
que bien vale la pena señalar:
1. Equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non). Señala esta teoría, que al existir
muchas causas en todos los efectos, resulta necesario valorar en igualdad de condiciones
todas las posibles, de tal forma que valgan lo mismo y se encuentren en el mismo nivel. El
Consejo de Estado rechaza está teoría, pues, de aplicarse, el ente público siempre se
vería obligado a indemnizar incluso por causas remotas que nada tienen que ver con su
actividad. No obstante el anterior planteamiento, hay que anotar que en todos los eventos
en que el título de imputación es la falta personal en nexo con el servicio, en realidad se
está aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones.
2. Teoría de la causalidad adecuada. Consiste en encontrar entre las diversas causas
aquella que es idónea para la causación del perjuicio. Hay ocasiones en las que se habla
de causa eficiente, próxima o idónea para desechar las causas que no producen de
manera efectiva el daño al que se hace referencia.
De acuerdo con lo que dice el Consejo de Estado, es en el ambiente de la causalidad
adecuada en donde se pueden formular las causales de exoneración. Estas rompen el
40
nexo causal aunque no lo hacen inexistente. En efecto, al hablar de causal de exoneración,
en la práctica lo que sucede es que la causalidad física entre el hecho y el daño se rompe
a través de uno de los hechos exonerantes.
Es imprescindible entrar a analizar cuáles son y en qué consisten las referidas causas de
exoneración, ya que en cualquiera de los títulos jurídicos de imputación pueden, si se dan
las condiciones necesarias, exonerar de responsabilidad al Estado:
1. Fuerza mayor y Caso Fortuito. Lo primero que hay que preguntarse es si caso fortuito y
fuerza mayor son términos equivalentes. La ley 95 de 1890 parece tratarlos como
sinónimos, afirmando que consisten en el imprevisto al que es imposible resistir; en donde
la imprevisibilidad y la irresistibilidad se predican de los efectos y teniendo en cuenta las
circunstancias específicas del caso. Al enunciar ejemplos de uno y otro se concluye que
la mencionada ley plantea una igualdad en los dos conceptos. Sin embargo, tanto la
jurisprudencia proferida por la Corte Suprema de Justicia como por el Consejo de Estado
en la materia, siempre ha tratado de distinguirlos, aunque los criterios de distinción entre
las dos corporaciones no son los mismos. Para efectos de este trabajo de grado, sólo se
analizará lo esbozado por el Consejo de Estado, el cual ha generado dos criterios de
distinción a saber: la fuerza mayor es el hecho imprevisble e irresistible pero siempre que
sea externo a la esfera jurídica del Estado. Por el contrario, se presenta caso fortuito
cuando un evento irresistible e imprevisible es interno a la esfera jurídica del ente estatal.
De esta forma, un típico evento de fuerza mayor son los hechos de la naturaleza; mientras
que el estallido de una llanta será un evento de caso fortuito. De lo anterior se concluye
que cuando en los diversos regímenes de imputación se necesita una causa externa para
la exoneración, definitivamente el caso fortuito no podrá exonerar.
Vale la pena señalar que el otro criterio que maneja el Consejo de Estado frente al caso
fortuito es el de la causa desconocida, entendida como aquella que no se logra demostrar
y que opera exclusivamente en los casos de responsabilidad médica. Tal sería el caso de
un procedimiento médico completo, diligente y sin escatimar medicamentos, pero
después del cual falleciera el paciente. Se aplica entonces el caso fortuito como eximente
41
en su modalidad de causa desconocida. Se recalca que en la actualidad el caso fortuito
como causal de exoneración, sólo se aplica en materia de responsabilidad médica.
2. Hecho exclusivo de la víctima. Normalmente se habla de “culpa” exclusiva de la víctima;
aunque en efecto la culpa exclusiva de la víctima constituye una de las modalidades de la
causal de exoneración en comento, debe precisarse que en realidad lo que exonera es el
“hecho” exclusivo de la víctima, culpable o no, con la única condición de que sea exclusivo,
y de que revista las características de la fuerza mayor; es decir, que sea imprevisible e
irresistible. Ahora bien, si el hecho de la víctima concurre con la falla del servicio, por
ejemplo, las dos son causa eficiente del daño. Ante este fenómeno concausal, que sí debe
ser culposo, el Estado no se exime de responsabilidad, presentándose una reducción
porcentual de la indemnización debida en lo que determine el juez y según la contribución
de parte y parte en el daño.
3. Hecho exclusivo de un tercero. También debe revestir las características de
exclusividad, imprevisibilidad e irresistibilidad. De no ser causa única sino concurrente,
habría que aplicar el artículo 2344 del Código Civil para concluir que la obligación
reparatoria se tornaría en solidaria.
Tras haber señalado lo referente a la imputación netamente fáctica, resulta necesario
aludir a la imputabilidad jurídica.
Entendido, como quedó, que el fundamento único de la responsabilidad contractual y
extracontractual del Estado en Colombia es el Daño Antijurídico establecido en el artículo
90 de la Constitución Política de 1991, debe señalarse que dicho daño tiene distintas
manifestaciones en los diversos títulos jurídicos de imputación, los cuales, a su vez, en
materia extracontractual corresponden a los regímenes que de antaño fueron
desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Antes de precisar el contenido de cada uno de los títulos jurídicos de imputación deben
desarrollarse las dos formas fundamentales de responsabilidad, dentro de las cuales se
enmarcan los diversos regímenes a los que se ha hecho mención.
42
1. Responsabilidad Subjetiva. Es aquella que se compromete a través de la falla del
servicio, como título jurídico de imputación, y que tiene tres requisitos que deben concurrir
así: Hecho dañoso (falla del servicio), daño antijurídico y nexo causal. El que sea subjetiva,
implica que hay que realizar un análisis de la conducta del sujeto, en orden a determinar si
ésta fue lícita o no, y si por ende genera un juicio de reproche.
A su vez, al interior de la responsabilidad subjetiva se presentan dos bifurcaciones, la
primera de las cuales corresponde a la falla probada del servicio y la segunda a la falla
presunta del mismo. En ambas se requiere la presencia de la falla del servicio para
comprometer la responsabilidad del Estado, siendo la diferencia solamente de carácter
probatorio. En efecto, en la falla probada el actor tiene la carga de probar los tres
elementos que se requieren para deducir la responsabilidad, incluyendo la falla del
servicio, cumpliéndose perfectamente el principio actor incumbit probatio. Por su parte, en
la falla presunta el demandante al probar el hecho dañoso hace que surja a favor suyo y en
contra del ente estatal una presunción que consiste en que ese hecho se produjo a través
de la comisión de una falla del servicio. La presunción así originada, es de tipo judicial lo
que implica que es desvirtuable. El efecto probatorio radica en la inversión de la carga de
la prueba en donde es a la Administración a quien le incumbe demostrar que no hubo falla
del servicio. Es de aclarar que hoy en día la modalidad de la falla presunta es exclusiva de
la responsabilidad médica, en donde la entidad demandada podrá exonerarse de
responsabilidad probando la diligencia que correlativamente elimina la posibilidad de que
hubiese existido falla del servicio.
Pasemos a estudiar en concreto en qué consiste la falla del servicio. La falla del servicio
es una teoría que nace en la jurisprudencia francesa como criterio de competencia. Se
relaciona con los actos que ejerce el Estado para cumplir con la función atinente a la
prestación de los servicios públicos. La concepción más adecuada que se tiene acerca de
lo que es la falla del servicio está dada por el tratadista Paul Duez quien afirma que se
trata de el no funcionamiento, el mal funcionamiento, o el funcionamiento tardío del servicio
público. Por su parte, el Consejo de Estado colombiano señala que la falla del servicio
consiste en el incumplimiento de un deber que está a cargo del Estado; incumplimiento
43
que se determina comparando la actividad concreta del ente estatal con la norma legal que
establece el deber-ser de la conducta. Es indispensable agregar a todo lo dicho, que la
falla del servicio es el régimen general de la responsabilidad extracontractual del Estado en
Colombia. Ello implica de una parte, que lo que no se juzgue por un régimen especial se
juzgará a través de falla probada del servicio, y de otra parte que si el juez administrativo al
estudiar un caso que en principio se decidiría mediante un régimen excepcional encuentra
que la Administración incurrió en falla del servicio, preferirá esta última para fundamentar
su decisión.
Al entrar a determinar si el Estado compromete su responsabilidad a través de la
modalidad subjetiva, es completamente imposible dejar de lado la teoría de la Relatividad
de la Falla del Servicio. Más que relatividad en la falla, se trata de la relatividad en las
obligaciones que debe cumplir el Estado, pues es claro que no hay mandatos
intemporales e inespaciales a cargo del ente estatal. Al valorar la actuación estatal, debe
tenerse presente que las obligaciones no son abstractas, siendo necesario concretarlas
en cada momento tomando en cuenta las circunstancias específicas y los medios de los
cuales disponía el Estado para la prestación del servicio (humanos, materiales, poderes
jurídicos, recursos técnicos). De lo anterior se concluye que si teniendo los medios o
debiendo tenerlos, o teniendo los poderes jurídicos pero no utilizándolos, se produce la
ausencia del servicio, o su prestación inadecuada o tardía, habrá falla del servicio que
comprometa la responsabilidad del Estado. Por el contrario, si no disponía de los medios
en ese momento, no le era posible evitar el daño, y entonces no surge la tantas veces
citada falla del servicio. De lo expuesto sobre la teoría de la relatividad, se concluye que en
el fondo subyace el precepto consistente en que las obligaciones a cargo del Estado son
de medio y no de resultado. Este criterio es expuesto por el Consejo de Estado en la
mayoría de providencias que hacen relación a la falla del servicio.
Puede ocurrir que en ocasiones la falla del servicio llegue a confundirse con la falta
personal del agente, la cual se presenta como esa conducta irregular del funcionario por
acción o por omisión y que causa un daño antijurídico; lo que se compromete en este caso
es su responsabilidad patrimonial personal y no la del Estado. Sin embargo, hay que hacer
una doble distinción, pues pueden presentarse dos grandes hipótesis:
44
a) Falta personal totalmente desligada del servicio, entendida como aquella conducta
irregular del agente del Estado que produce un daño antijurídico pero que nada tiene que
ver con la prestación misma del servicio; no existe ninguna vinculación. El ejemplo clásico
es el del servidor público que en tiempo de vacaciones, en su vehículo particular atropella
a un peatón. El daño antijurídico hay que indemnizarlo, pero el patrimonio obligado a
responder es el del funcionario y a título personal.
b) Es posible también que no obstante existir una falta personal del agente, ésta tenga
algún grado de relación o algún tipo de vínculo con la prestación del servicio; evento en el
cual, el patrimonio con el cual deberá resarcirse el daño antijurídico en principio será el del
Estado, solo que este último tiene la opción jurídica y en algunos casos el deber de repetir
lo pagado contra ese funcionario a través de la acción de repetición, de la que se hablará
más adelante. No se trata entonces de un nexo entre la falta personal y una falla del
servicio, lo que también puede ocurrir. Es solamente, como ya se dijo, una falta personal
vinculada al servicio. Ese nexo causal puede ser un nexo perceptible, o bien un nexo
inteligible. El nexo perceptible, como su nombre lo indica, es aquel vínculo que se puede
percibir o apreciar a través de los órganos de los sentidos, y que para efectos de la
responsabilidad administrativa puede a su vez ser de tipo espacial, temporal o
instrumental. El nexo espacial determina simplemente que si el hecho dañoso se produce
por fuera del lugar de prestación del servicio, no habría vinculación con el mismo. Empero,
en la aplicación práctica, este es el menos relevante de los nexos pues la mayoría de las
veces el servicio debe prestarse en varios lugares a la vez. El nexo temporal reviste
mayor importancia aunque no es suficiente, ya que consiste en la determinación del
horario de prestación del servicio que debe coincidir total o parcialmente con el momento
en que se produce la falta del agente. Con relación a este aspecto se presenta el
problema de la franquicia; en donde si ésta última es total no habrá vinculo alguno con el
servicio, pues el agente está absolutamente revelado y en forma reglamentaria de su
obligación de prestar el servicio. No ocurre lo mismo con la franquicia parcial o de
disponibilidad, en donde si bien en principio el agente tiene autorización para desligarse del
servicio, simultaneamente permanece latente la obligación de reincorporarse al mismo. En
ese caso la falta personal se produciría en nexo con el servicio. Por último, el nexo
instrumental hace relación al elemento físico con el cual se causa el daño; éste resulta ser
45
el criterio perceptible más importante, pues siempre que en la comisión del daño se utilice
cualquier instrumento cuya guarda jurídica la tenga el Estado, habrá relación con el
servicio y se comprometerá la responsabilidad del ente estatal.
Por su parte, el nexo inteligible hace referencia a la intención o impulso de prestar el
servicio público que se presente en el agente en el momento de cometer el hecho dañoso;
es decir, que habrá nexo con el servicio cuando quiera que la falta personal del agente
tenga lugar con ocasión del deseo del mismo de ejercer la función que para el servicio
desempeña, así no se encuentre en horas de prestación, o no esté en el lugar que le fue
asignado, o no utilice un arma de dotación oficial.
2. Responsabilidad Objetiva. Se compromete sin mediar una falla del servicio. El
presupuesto del cual se parte es que la conducta de la Administración fue correcta y no
admite reproches; no obstante, con la actividad del Estado se produjo un daño antijurídico
que hay que indemnizar. Los títulos jurídicos de imputación ínsitos en esta modalidad de
responsabilidad son los siguientes:
A. Indemnización por expropiación en caso de guerra. Artículo 59 de la Constitución
Política.
B. Daño Especial. Se basa en el principio llamado “igualdad ante las cargas públicas”;
determina una proporcionalidad al exigirle a cada particular solamente lo que debe
soportar como consecuencia de vivir en sociedad. Se trata de una actividad lícita de la
Administración, con un procedimiento sujeto a la ley; a pesar de la licitud de la
conducta causa un daño denominado especial, que presenta los matices de
anormalidad, entendida como una carga diferente a lo que la persona se obliga a
soportar, y de especialidad, lo cual implica de suyo un sujeto pasivo perfectamente
determinado.
C. Riesgo Excepcional. Para definir este título jurídico de imputación, puede hacerse uso
de un aparte de la sentencia del 20 de febrero de 1989, en la cual el Consejo de Estado
expresó lo siguiente: “según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad
cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio,
desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que
46
colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación
de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada
su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de
soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la
ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”. Hoy se aplica casi
exclusivamente para tendidos de cables eléctricos.
D. Ocupación por causa de trabajos públicos, temporal o permanente, que se rige por el
artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.
E. Bodegajes oficiales, régimen que hoy está en desuso.
F. Actividades peligrosas. Se refiere, como su nombre lo indica, a actividades que en sí
mismas contienen el germen de peligrosidad, haciendo alusión al sistema consagrado
en el artículo 2356 del Código Civil. Se diferencia del riesgo excepcional en que la
misma actividad es la que implica el peligro, sin que sea necesaria conducta activa
alguna por parte de la Administración. Este título jurídico se subdivide en servicio
aéreo (aeronaves que transportan ministros, funcionarios etc., servicios de seguridad y
de policía administrativa aeronáutica), armas de dotación oficial (en donde es suficiente
probar que efectivamente el arma es de dotación oficial, independientemente de quien
la utilice o del lugar en donde se utilice. A estos efectos en sentencia del 2 de marzo de
2000, el Consejo de Estado desarrolló la tesis de la presunción del carácter de
dotación oficial de las armas cuando el agente autor del daño se encuentra en servicio
activo; si por el contrario el agente que produjo el daño no se encontraba en servicio,
deberá el demandante demostrar o acreditar el hecho de que el arma efectivamente
era de dotación oficial), vehículos automotores siempre y cuando sean de propiedad
del Estado o estén a su servicio, pues quien tiene la guarda material de la actividad
peligrosa, es quien responde.
Debe agregarse que en los casos de responsabilidad objetiva, la Administración sólo
puede exonerarse de responsabilidad demostrando la ocurrencia de una causa extraña,
bien sea fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero. Con
ello, no le bastaría para esos efectos probar que actuó con la diligencia suficiente.
47
Existen otros regímenes especiales que no se acomodan estrictamente a la
responsabilidad objetiva o subjetiva, o a los que la jurisprudencia ha dado tratamiento
específico y que son los siguientes:
1. Enriquecimiento sin causa, al cual se hizo referencia en la parte atinente a los
fundamentos que utiliza el Consejo de Estado para basar sus decisiones.
2. Responsabilidad por el hecho de la ley. Apartándonos de las leyes que expresamente
prevén indemnización para quienes resulten afectados por su aplicación, puede
presentarse el caso en donde una ley legítimamente expedida ocasione daños no
previstos en forma alguna por el Legislador. En este evento podríamos hablar de lo que se
ha denominado responsabilidad por el hecho de la ley. A este respecto el Consejo de
Estado en sentencia del año 2000 y con ponencia del Consejero Jesús María Carrillo,
condenó al Estado, específicamente a la rama legislativa, por incorporar al ordenamiento
jurídico colombiano la Convención de Viena que establece la inmunidad diplomática, por
cuanto los ciudadanos colombianos víctimas de daños producidos por agentes
diplomáticos residentes en el país, no pueden acceder a la administración de justicia
colombiana en orden a obtener la indemnización de perjuicios que les es debida. Se
presenta entonces, una clara desigualdad frente a las cargas públicas al tener que acudir al
Estado que avala al agente diplomático para demandar. Es una extensión de la teoría del daño
especial.
3. Responsabilidad por la administración de justicia. Ley 270 de 1996. La ley Estatutaria de
la Administración de Justicia contempla tres hipótesis en las que el estado puede ver
comprometida su responsabilidad por daños ocasionados al particular al administrar
justicia: - detención injusta, que acontece cuando se ha proferido medida de
aseguramiento por autoridad competente, producto de lo cual la persona se encuentra
efectivamente privada de la libertad, siempre que dicha persona no hubiese dado origen a
la referida medida y hubiese hecho uso de los recursos de ley previstos para tal efecto,
además de presentarse las causales de terminación del proceso penal previstas en el
artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. - Error judicial, que tiene ocurrencia
cuando un juez o un tribunal de arbitramento profiere una providencia (sentencia o auto
48
interlocutorio) contentiva de error inexcusable definitivo en la decisión, frente al cual el
particular hubiese hecho uso de los recursos ordinarios. Por último, se tiene el - indebido
funcionamiento de la administración de justicia, el cual cobija todos los eventos dañosos
no previstos por los dos sistemas anteriores, entendiéndose que se aplica en los casos
en los que el juez ejerce una función netamente administrativa.
D. ACCION DE REPETICION
Hasta aquí se ha estudiado a profundidad el contenido del artículo 90 de la Constitución
Política de 1991 como fundamento único de la responsabilidad del Estado, en lo que se
refiere al daño antijurídico y su imputabilidad.
Ahora es necesario analizar el inciso segundo del mencionado artículo, el cual consagra la
Acción de Repetición. En efecto, el Estado tiene el deber de repetir contra el agente lo que
pagó con ocasión de su actuación dolosa o gravemente culposa.
Es un tanto complicado establecer a ciencia cierta cuándo el agente del Estado actuó con
dolo o culpa grave. Sin embargo, puede decirse que es al juez a quien le corresponde esa
difícil tarea, para lo cual en materia administrativa no se guiará por lo señalado en el
artículo 63 del Código Civil en cuanto a la graduación de la culpa. Simplemente, primero
acudirá a lo que establece el reglamento que debe ser la conducta del funcionario según el
servicio de que se trate, y sólo a falta de reglamento específico, acudirá a lo previsto por el
Código Civil para hacer una calificación en abstracto.
No obstante lo expuesto hasta aquí, el juez puede contar con ayudas dadas por otras
disciplinas jurídicas. Por ejemplo, en el evento de que el agente hubiese sido condenado
en un proceso penal por delito doloso o preterintencional, inmediatamente debe
entenderse que para efectos de la acción de repetición obró con dolo. Lo mismo sucede
cuando al expedir un acto administrativo, éste hubiera sido declarado nulo por desviación
de poder. En este caso igualmente debe entenderse que el agente actuó con dolo.
49
Es a la jurisprudencia, entonces, a la que corresponde la elaboración de criterios a ser
tenidos en cuenta en la prestación de los servicios públicos para determinar la calificación
de la conducta en la actuación del agente, pues sólo la conducta dolosa o gravemente
culposa del mismo genera la obligación de repetir para el Estado. En los demás eventos
en que se presente una actuación irregular por parte del funcionario, repetir o no será
facultativo de la entidad implicada.
No sobra añadir que el Estado repetirá cuando haya sido condenado a través de sentencia
o de conciliación judicial o extrajudicial, y que según lo previsto por el artículo 78 del Código
Contencioso Administrativo el particular puede demandar indistintamente al funcionario, a
la Administración o a ambos, pero que la titularidad de la acción de repetición es exclusiva
del Estado. Ello quiere decir, en el entendido de la Corte Constitucional, que aunque se
determine por separado la responsabilidad del agente, el particular no podrá dirigirse
contra él de manera directa para reclamar indemnización, por cuanto el patrimonio del
Estado es el llamado a responder directamente. Sólo frente a una condena efectiva de la
entidad demandada, es ésta última la única que puede repetir.
E. ACCION DE REPARACION DIRECTA
Conociendo ya lo que es la responsabilidad del Estado, reviste gran importancia señalar
brevemente cuál es el camino procesal a utilizar cuando quiera que el particular se vea
afectado por algún tipo de actividad estatal, de las hasta aquí analizadas, que comprometa
su responsabilidad y que por ende haga surgir a su favor la obligación reparatoria. En
efecto, la acción contenciosa de la que debe hacerse uso, es la de reparación directa
consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la cual se consagra
de la siguiente manera:
“La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño
cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la
ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o
por cualquiera otra causa. Las Entidades Públicas deberán promover la misma
acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación
50
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público
que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por
la actuación de un particular o de otra Entidad Pública”.
Antes de proceder a analizar los pronunciamientos que en materia de seguridad ciudadana
ha proferido la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera del Consejo de
Estado, consideramos de gran importancia hacer una breve reseña acerca del principio
Iura Novit Curia, determinante en las decisiones sobre responsabilidad extracontractual del
Estado.
Es bien sabido que la forma de iniciar el proceso resarcitorio en contra del Estado, es la
interposición de la acción de reparación directa ya mencionada, en virtud de la cual el
demandante establece qué tipo de régimen de responsabilidad pretende utilizar para
enmarcar la actuación dañosa de la Administración en desarrollo de sus pretensiones. El
Consejo de Estado hace uso del referido principio, al decir de muchos en aras de dar
aplicación a la noción de Daño Antijurídico, pues sin importar el eventual error en que
pueda incurrir la parte actora al enmarcar los hechos en un determinado régimen, el juez
administrativo cuenta con la libertad necesaria para modificar la adecuación de la
conducta de la Administración, ubicándola dentro de un régimen de responsabilidad
diferente.
La traducción literal del principio Iura Novit Curia antes citado, corresponde a: “Denme los
hechos, que yo les daré el derecho”.
51
F. ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL PARA LA PROTECCION DE LA SEGURIDAD
Ahora bien; de manera general, y con respecto a las obligaciones que en materia de
protección ciudadana tiene el Estado, las siguientes son las principales instituciones
estatales encargadas de ejecutar los servicios de seguridad:
1. Fuerzas Armadas. La presencia que ejerce la Nación a través de sus fuerzas armadas
tiene como finalidad el mantenimiento del orden público, debido a que solo ellas están
revestidas de los mecanismos legales y militares para garantizarlo. Su objetivo es
salvaguardar el orden público interno y las fronteras del Estado. Responden tanto por la
imprudencia en el manejo o empleo de las armas de dotación oficial, como por la
desproporción entre la agresión y los medios utilizados para su rechazo.
El Estado, en ejercicio de su soberanía, puede de acuerdo con las circunstancias afectar
los derechos de los particulares, respondiendo por esta afectación, únicamente cuando no
sea igual a la de todos los individuos que se encuentran bajo las mismas circunstancias.
En efecto, en este evento se plasma una violación a la justicia distributiva.
Puede coexistir la culpa personal del agente con la falla del servicio; en este caso la
víctima tiene la facultad de escoger a quién demanda. Si es a la administración, ésta
deberá pagar la totalidad del daño pero podrá repetir contra el agente que por su culpa o
dolo causó el daño.
Así mismo, puede concurrir la culpa de la víctima con la de la administración; en este caso
se mira cuál fue el porcentaje de culpa que tuvo la víctima para entrar a determinar si hay
compensación de culpas, o en qué porcentaje la administración debe indemnizar a la
víctima.
Empero, además de las fuerzas armadas, el Estado ha creado otros organismos
encargados también de proteger la vida y los bienes de los asociados, tales como el DAS,
la AERONAUTICA CIVIL; la POLICIA NACIONAL, entre otros.
52
2. Policía. Su fin es la colaboración con el ciudadano en la búsqueda y realización de los
fines comunes.
No importa que el agente sea absuelto cuando la falla del servicio se configura. Por lo
tanto, si los elementos de la falla del servicio aparecen probados, aún con la absolución
del agente por parte de la justicia penal la administración debe entrar a responder. Lo que
aquí acontece, es simplemente que desaparece la falta personal del agente.
Los agentes de policía deben ser profesionales, por lo que se les exige la mayor diligencia,
prudencia, tacto y serenidad para poder responder de manera adecuada a cualquier tipo
de situación que se les presente. Por eso no cualquier persona puede ser policía.
Solo se permite el uso de armas de fuego cuando se ejerce el derecho a la legítima
defensa, siempre y cuando exista proporcionalidad entre la agresión y la respuesta a esta
última; o cuando se busca proteger la vida de un tercero; o finalmente cuando en último
extremo la peligrosidad del sujeto así lo exige. En cualquiera de estas circunstancias, el
uso de armas de fuego debe darse como último recurso cuando ya se hayan agotado los
demás medios y de forma proporcional.
Su actitud no puede ser pasiva; debe estar alerta a las circunstancias que día a día vive la
comunidad, para de esta forma tomar las medidas que correspondan ante una
perturbación de dichas circunstancias, lo cual no significa que todos debamos tener un
policía cerca, sino que ellos deben estar prestos a actuar.
La protección debe ser prestada en todo momento pero en especial en aquellos
momentos en los que se vislumbra peligro.
Cuando las autoridades por circunstancias especiales saben que los ciudadanos están en
peligro y no actúan para protegerlos en su integridad personal, son responsables aún
cuando los mencionados ciudadanos no lo soliciten.
Las principales disposiciones en materia de la organización del cuerpo policivo son las
siguientes:
53
- Decreto 2857 de 1966: Consagra el reglamento disciplinario de la policía.
- Decreto 3187 de 1968: La policía será un cuerpo armado jerarquizado, el cual forma
parte de la fuerza pública con un régimen especial, cuya dirección corresponde al
Ministerio de Defensa.
- Decreto 1355 de 1970: Establece que la policía es una institución de carácter civil cuyo
fin es garantizar las libertades y el goce de los derechos de los ciudadanos consagrados
en la Constitución y en las leyes para de esta forma procurar seguridad, salubridad y
tranquilidad.
- Decreto 2137 de 1983: es el actual estatuto orgánico de la Policía. Consagra en su
Artículo 23: " La policía Nacional está instituida para proteger la vida, honra y bines de
todas las persona residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas
y los derechos que de éstas se deriven, prestar el auxilio que requiere la ejecución de las
leyes y las providencias judiciales y administrativas, cooperar en la investigación de los
delitos y contravenciones, cumplir las labores preventiva, educativa y social y en general
conservar el orden público interno de la Nación, con los medios y dentro de los límites
establecidos en la Constitución Nacional, en las Leyes, en las convenciones y tratados
internacionales, en los reglamentos de policía y en los principios universales de derecho."
Tanto la policía como las fuerzas armadas tienen que cumplir misiones delicadas frente a
personas o grupos de personas que atenten contra la seguridad y el orden público.
3. Accidentes Sufridos por Agentes del Estado en Ejercicio de sus Funciones.
Por regla general la víctima no puede pretender más reparación que los derechos
laborales y de seguridad social a que tiene derecho. Pero si el daño se causa con ocasión
de una falla en el servicio, se tiene derecho a una indemnización plena que incluye tanto lo
laboral como la indemnización proveniente de la falla del servicio.
54
II. DESARROLLO DEL PENSAMIENTO JURISPRUDENCIAL
EN LA MATERIA
De acuerdo con la hasta aquí expuesto, nos corresponde consignar nuestras
apreciaciones acerca de cómo se han aplicado por parte de la jurisdicción contenciosa
nacional los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado.
Precisaremos, entonces, aunque de manera general por la naturaleza de este trabajo de
grado, hasta qué punto esos factores que hacen responsable al Estado han sido tenidos
en cuenta en las respectivas decisiones jurisdiccionales y si a lo largo de nuestra justicia
contenciosa se ha presentado alguna evolución tendiente a hacer más claros los derechos
del ciudadano en cuanto a recibir una indemnización, y más exigentes las condiciones
exigibles al Estado para su mejor gestión frente a la comunidad.
La jurisprudencia nacional en materia de responsabilidad del Estado sobre seguridad
ciudadana, registra un proceso evolutivo en cuanto concierne a la calificación de los
hechos generadores de responsabilidad estatal. Para sustentar esta afirmación, basta, en
primer lugar, acudir al examen simplemente histórico del desarrollo jurisprudencial
colombiano en la materia y, en segundo término, al evidente avance que se observa en la
medida en que cada vez se tipifica de manera más precisa el título jurídico con base en el
cual se sustentan las decisiones que condenan a la Nación como responsable de daños
antijurídicos a los ciudadanos.
En efecto, de analizar los pronunciamientos jurisprudenciales en las últimas cuatro o cinco
décadas, se establece fácilmente que si bien la responsabilidad extracontractual del
Estado se ha estructurado siempre sobre la noción de acreditar un daño al ciudadano,
como consecuencia de actuaciones o de omisiones de las entidades públicas en el
desarrollo de las actividades que les son propias, no se ha quedado nuestra jurisprudencia
en los puntos básicos que dieron origen a sus primeros pronunciamientos. En efecto, es
de reconocer que se ha dado una evolución en cuanto a las diversas modalidades de
calificación que nuestra jurisprudencia ha otorgado a los hechos de los cuales se deduce
la responsabilidad.
55
A. MANIFESTACIONES JURISPRUDENCIALES ANTERIORES A 1991
Si nos remontamos a la década de 1950, de la cual datan las manifestaciones
jurisprudenciales que en este estudio se contemplan como primeras expresiones del
desarrollo jurisprudencial en la materia, observamos que cuando el Consejo de Estado
adoptó sus decisiones para señalar la responsabilidad oficial por la hecatombe ocurrida en
1956 en la ciudad de Cali, procedió con un criterio puramente objetivo, al que no añadió
calificación específica alguna, en cuanto concierne a la naturaleza del daño. De revisar las
sentencias sobre ese caso se establece que el proceso fue elemental y simple y que,
estructurado en una actividad puramente probatoria, señaló que la Nación era la propietaria
de los explosivos y que al no cuidarlos o manejarlos con la diligencia y prudencia exigibles,
se originó el daño por el cual fue declarada responsable. No aparece, entonces en estos
pronunciamientos, ninguno de los calificativos con los que en fallos recientes se distinguen
las conductas imputables a la Administración Pública.
En cuanto al aspecto puramente jurídico, también puede destacarse un criterio innovador:
como se observa en la sentencia comentada, se dio un avance con incuestionables
incidencias en el proceso de señalamiento de la responsabilidad del Estado frente a los
particulares lesionados con sus actos u omisiones. En efecto, se superó el mecanismo
aplicado antes por la jurisdicción civil en cuanto a la búsqueda de la culpa individual de un
agente de la Administración, para proclamar que el ciudadano lesionado tendría derecho a
los resarcimientos correspondientes con la sola circunstancia de que demostrara la falla
funcional orgánica o anónima, es decir, que ya no era preciso identificar a un autor
determinado para declarar comprometida a la Administración con base en la conducta
activa u omisiva de ese agente suyo. En otros términos, y como un progreso para la época
de la sentencia, se afianzó jurisprudencialmente el principio de presunción de la culpa de
la persona estatal, radicada dicha presunción en el deber fundamental del Estado de
prestar servicios públicos a la comunidad.
56
En el año de 1967, el Consejo de Estado consolidó la noción de la Falla del Servicio como
fundamento de la responsabilidad del Estado, al pronunciarse sobre las demandas que se
instauraron con motivo de los hechos vandálicos acaecidos el 10 de mayo de 1957,
cuando el general Gustavo rojas Pinilla abandonó el poder.
En tales oportunidades, y con fundamento en el artículo 16 de la anterior Carta Política, el
Consejo de Estado condenó a la Nación como responsable de los perjuicios ocasionados
a los ciudadanos demandantes, apoyándose en el incumplimiento por parte del Estado de
su deber de proteger la vida, honra y bienes de sus asociados. Proclamó el Consejo de
Estado que en el caso concreto de los hechos sucedidos en la ciudad de Cali, faltó la
protección a la cual los ciudadanos tenían derecho, de suerte que la ausencia de ese
servicio fue el factor determinante de los daños por los cuales la Nación debía responder.
Mención especial dentro de esta evolución merece el famoso caso de Efraín González,
quien era públicamente reconocido como un terrorista. El 9 de Junio de 1965, el Ejército
Nacional con el fin de darle captura protagonizó un enfrentamiento en el que se destruyó
una casa de propiedad particular. La Sentencia proferida por el máximo tribunal de lo
contencioso administrativo en el año de 1973, es ampliamente reconocida por esbozar los
primeros planteamientos acerca de lo que hoy es la teoría del Daño Especial. En efecto,
se dijo que el Ejército actuó legítimamente, tal y como tenía que hacerlo; sin embargo
ocasionó un daño que no tenía por qué ser asumido por el propietario de la vivienda que
resultó afectada, pues se quebrantaría la igualdad frente a las cargas públicas.
En efecto, afirmó el Consejo de Estado lo siguiente:
... En derecho público no todo daño genera la obligación de indemnización en los mismos
términos que en derecho privado ... sólo cuando con la acción administrativa se quebranta
la justicia distributiva, surge para el Estado la obligación de indemnizar. El estado en
ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares; pero si
esta afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas
condiciones, no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la
responsabilidad. El daño debe ser, por tanto, excepcional y anormal, porque la
57
responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que causa el daño, sino del
carácter singular o excepcional del daño causado ..."
Con un criterio ciertamente innovador frente a lo que venía siendo la concepción de la Falla
del Servicio, el Consejo de Estado señaló un límite a esta tesis, al introducir
consideraciones que la hicieron en cierta forma relativa, en relación con el carácter
absoluto con el que anteriormente había sido aplicada. En efecto, ya se postula la
necesidad de que quien reclama una indemnización como consecuencia de la Falla del
Servicio, también deba aportar un comportamiento necesariamente conducente a legitimar
su propia demanda en cuanto a la naturaleza de la gestión estatal que reclama.
Es el caso de quien, conociendo motivos serios que ponen en peligro su integridad
personal, no debe permanecer impacible o inactivo, simplemente esperando la protección
del Estado en su favor, sino que debe movilizarse para poner en conocimiento del órgano
respectivo los hechos que expliquen o justifiquen su temor, y exigir así, con tal
fundamento, la actividad que el Estado se encuentra en obligación de desplegar para
efectos de la protección requerida.
En efecto, con ocasión de la muerte de un magistrado en 1983, quien había manifestado a
amigos y familiares el conocimiento de amenazas contra su vida, el Consejo de Estado se
pronunció con las consideraciones que figuran así en lo pertinente de la sentencia:
Al fundamentar su decisión, el Consejo hace referencia al artículo 16 de la Constitución
Política de 1886 para expresar que en su mandato no puede encontrarse la carga para el
Estado consistente en que asuma obligaciones de resultado, o de seguridad, pues
conllevaría ello el deber de "responder por todas las muertes violentas ocurridas en el país,
por todas las calumnias e injurias, y por todos los hurtos y depredaciones". Considera que
el fin último de esa imposible obligación a cargo del Estado no se encuentra prescrito
dentro de ninguna norma atinente a sus deberes frente a la comunidad. Por lo tanto, si se
trata de señalar una falla del servicio nacida en la "omisión" de la Administración, el
proceso debe contener la prueba absoluta de que frente a amenazas o a fundamentados
58
temores, se requirió la protección a las autoridades respectivas y que éstas no la
otorgaron, o la otorgaron de manera tardía.
De los pronunciamientos jurisprudenciales comentados, se establece que hasta 1991 el
fundamento de la responsabilidad extracotractual del Estado fue el artículo 16 de la Carta
Política de 1886, con base en el cual se señalaron los parámetros de la teoría de la Falla
del Servicio, en la medida en que al Estado le eran exigibles los deberes correlativos a los
derechos que de manera implícita consagraba esa disposición a favor de los asociados.
Con tales planteamientos, la jurisprudencia dejó a un lado las consideraciones que,
apoyadas en el Código Civil, habían representado hasta entonces el respaldo central a las
decisiones sobre responsabilidad extracontractual del Estado. Del mismo modo, es
predicable que los pronunciamientos jurisprudenciales anteriores a 1991 ya señalaron un
esbozo de la teoría del Daño Especial, sin que se hubiesen expuesto clara y
definitivamente los parámetros en los que hoy se apoya de manera muy sólida ese
régimen de responsabilidad estatal.
B. PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES POSTERIORES A LA
CONSTITUCION DE 1991 (ARTICULO 90)
1. PALACIO DE JUSTICIA
Como se anunció en párrafos precedentes, el objetivo fundamental de este trabajo de
grado está constituido por el examen de las disposiciones constitucionales y legales y de
las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales en relación con el tema de la seguridad de
los ciudadanos, como factor primordial de la preservación de su vida y de su bienestar.
Tales consideraciones, por supuesto, tienen que enfocar en toda su significación y
repercusiones lo que los actos terroristas representan como los más despreciables y
repudiables mecanismos contra la vida y la integridad personal de los seres humanos.
59
Infortunadamente, nuestro país no ha estado ajeno a esta clase de práctica delincuencial
que, para vergüenza de los colombianos, alcanzó a tener en las últimas décadas ciertos
grados de perfeccionamiento y de sofisticación que, en sus tácticas, en sus estrategias, y,
sobre todo, en sus resultados de afrenta a la dignidad humana, llegaron a superar a
hechos de naturaleza similar, cuyas características en otros países los habían mostrado
como tenebrosos ejemplos de lo que puede alcanzar la perversidad cuando se trata de
lesionar de la manera más injusta y sin razón ninguna la vida, el más preciado valor del ser
humano.
Paradójicamente, estos execrables acontecimientos evidenciaron la crisis de las
autoridades legítimamente constituidas para la defensa de la vida, honra y bienes de los
asociados. En efecto, aún en circunstancias de normalidad para el país eran innumerables
las quejas y desde luego las demandas contra el Estado por falla en el servicio de la
protección debida; qué no decir de tal deficiencia en épocas de extrema inseguridad
generadas como consecuencia del permanente hostigamiento y de constantes ataques
por parte de diferentes clases de grupos delincuenciales que en muchas ocasiones, como
en los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia, se unían con el único fin de sacar avante
sus propósitos de desestabilizar al país para poder así subsistir mediante un apoyo mutuo.
Fue de tal naturaleza la toma del Palacio de Justicia de Bogotá, que no sólo rebasó las
previsiones ordinarias que la ley consagra para responder a los comunes atentados y
lesiones contra las Instituciones por ella previstas, sino que la decisión gubernamental de
darle a la ocupación del Palacio de Justicia por el M-19 una solución militar, hizo posible
que se estableciera una contienda armada entre las fuerzas legítimas del Estado y los
subversivos, convirtiendo así el tantas veces mencionado Palacio de Justicia en un campo
de batalla.
Como para los días del 6 y 7 de noviembre de 1985 el país se encontraba bajo la
declaración de estado de sitio, el Presidente de la República de conformidad con lo
consagrado en el artículo 121 de la Constitución Política de 1886 que regía para entonces,
podía invocar y aplicar además del derecho positivo interno las reglas aceptadas por el
derecho de gentes y que se aplican principalmente para las guerras entre naciones.
Definitivamente la respuesta militar del Gobierno fue una determinación que tiene dos
60
componentes especiales: el primero de ellos que es un acto político, en relación con el
cual pueden discrepar las opiniones sobre si era o no la medida más aconsejable en ese
momento; el segundo, que era un acto igualmente de contenido administrativo y que por lo
tanto su ejecución debe quedar bajo el control constitucional y jurisdiccional connaturales a
su contenido. Precisamente se ha llegado a depurar a través de la evolución de la
jurisprudencia colombiana la posibilidad de que aún partiendo de actos políticos se pueda
generar responsabilidad patrimonial del Estado, ya que según sentencias reiteradas tanto
de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado es casi imposible diferenciar
entre los actos políticos y los actos administrativos de gobierno. Es más, en apoyo de esa
corriente el profesor García de Enterría propone hacer una diferencia entre la
discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados.
Ocupado el Palacio de Justicia tanto por el grupo suicida del M-19 como por las fuerzas
militares del país, se inicia una contienda con desarrollo de acciones que llegaron a
desconocer principios generales del derecho de gentes y del derecho internacional
humanitario, al cual estaban obligados unos y otros, en especial los que obraban en
representación de la legitimidad del Estado. Por esa razón no resulta impropio afirmar que
hubo una equivalencia en las actuaciones de los subversivos y de las fuerzas del orden.
Se ha dicho que el derecho de gentes es "un conjunto de principios que la civilización
cristiana en lucha secular contra la barbarie ha logrado acreditar y sancionar". En verdad
que el derecho de gentes en Colombia siempre ha sido parte del cuerpo normativo
constitucional, a punto tal de que como ya se señaló en párrafo precedente, lo consagraba
el artículo 121 de la Carta Política para ser tenido en cuenta por el Presidente de la
República cuando al país le corresponda enfrentar asuntos de guerra exterior o de
conmoción interior. Es más, se hace ver por los estudiosos del derecho que aún en el
caso en que no existiera legislación expresa, tal derecho de gentes tendría plena vigencia,
por ser un derecho principalmente de contenido natural y porque los tratados
internacionales cuando tocan aspectos tan importantes y definitivos para el desarrollo, la
civilización y el entendimiento entre los pueblos, como es el de los derechos
fundamentales, necesariamente de ellos también se desprenden y se nutren tanto el
derecho de gentes como el derecho internacional humanitario.
61
El derecho de gentes como el derecho internacional humanitario fija límites en la
conducción de las acciones bélicas y crea un grupo de derechos ciertos e indiscutibles en
los civiles no combatientes y en los rehenes que deben ser respetados, pero que
lamentablemente en ese noviembre de 1988 no lo fueron ni por las fuerzas del orden,
llamadas a proteger la vida de los magistrados visitantes y demás civiles que se
encontraban en el edificio que albergaba a los máximos tribunales de justicia del país;
como tampoco y quizás por obvias razones lo hicieron los miembros del M-19.
No podría dejarse de lado en este trabajo el informe tanto del tribunal especial de
instrucción que por decreto legislativo creó el Gobierno Nacional para investigar el
holocausto del Palacio de Justicia como el que produjo el Procurador General de la
Nación, máximo vigilante de las acciones y omisiones de los funcionarios y empleados del
Estado. Estos informes coinciden en señalar que desde el punto de vista político se había
podido optar primero por una vía diferente a la de la respuesta militar inmediata y abrupta,
como por ejemplo aquella que se aplicó en la toma de la Embajada de la República
Dominicana, también llevada a cabo en Bogotá, que se caracterizó por el diálogo y varias
alternativas de solución. También las conclusiones a las que se llegó en esos informes
sirvieron de base al Consejo de Estado para declarar por partida doble la falla del servicio
en el caso bajo examen, no sólo por la conducta omisiva de las autoridades, sino y
principalmente, por su actividad.
En el orden de ideas anteriormente expuesto, hemos señalado, al igual que el consenso
universal, que el atentado contra el Palacio de Justicia de Colombia, efectuado entre los
días 6 y 7 de noviembre de 1985, es el típico y más espantoso acto de terrorismo que el
mundo haya vivido en los últimos tiempos. La circunstancia de ser precisamente el
santuario de la justicia de un país orgulloso de su democracia, de sus valores y de sus
gentes, el hecho de que en el recinto se encontraban, por su jerarquía y por su sabiduría,
los más altos voceros y representantes de la justicia del país, convirtieron ese hecho en un
acontecimiento sin par en el mundo, con capacidad de crear unos motivos de dolor
compartidos por toda la humanidad, cuyas secuelas aún permanecen latentes.
Analizaremos, pues, desde el aspecto jurídico como corresponde a este trabajo, la triste
paradoja de saber cuáles fueron los fundamentos para que la Administración de Justicia
62
aplicara justicia por la horrorosa circunstancia de tortura y de muerte a que fueron
sometidos los más altos administradores de justicia del país en la época y otros
ciudadanos que, como siempre ocurre, no tuvieron tiempo ni siquiera para comprender
porqué el terrorismo causaba tanto daño.
Para analizar el aspecto de la responsabilidad extracontractual imputada el Estado en
relación con los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia de la capital del país entre los
días 6 y 7 de noviembre de 1985, hemos estudiado varias de las sentencias dictadas por
el Consejo de Estado en relación con ese acontecimiento. Sin embargo, para facilitar la
exposición de los comentarios pertinentes en torno a la temática jurídica que se manejó al
respecto, haremos referencia de manera concreta a la sentencia proferida el 19 de agosto
de 1994, cuyos fundamentos son, por supuesto, predicables, como en efecto lo hizo el
Consejo, en cuanto a la generalidad de los exámenes jurídicos a las otras providencias
dictadas con motivo de los mismos hechos.
Los pronunciamientos analizados a continuación, son los que corresponden a los
siguientes expedientes y fechas:
Expediente No. 9276, sentencia de agosto 19 de 1994.
Expediente No. 9557, sentencia de octubre 13 de 1994.
Expediente No. 9955, sentencia de noviembre 28 de 1994.
Expediente No. 9471, sentencia de enero 26 de 1995.
Expediente No. 9040, sentencia de febrero 16 de 1995.
Expediente No. 11798, sentencia de diciembre 2 de 1996.
Expediente No. 11781, sentencia de septiembre 25 de 1997.
El tribunal administrativo de Cundinamarca, al fallar la demanda planteada por Susana
Becerra de Medellín y otros, declaró a la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa
Nacional- "administrativamente responsable por los perjuicios morales causados... como
consecuencia de la muerte del doctor Carlos Medellín Forero, hecho ocurrido durante los
luctuosos acontecimientos del Palacio de Justicia de los días 6 y 7 de noviembre de 1985".
63
Al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, el
Consejo de Estado-Sala de lo contencioso administrativo Sección Tercera- dictó su
sentencia el 19 de agosto de 1994, mediante la cual confirmó el proveído impugnado.
No obstante que los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia y de los cuales da cuenta
el proceso, son de carácter notorio y universalmente conocidos, vale la pena destacar que
en la providencia analizada tales acontecimientos, luego de señalar los antecedentes
inmediatos, se concretan así: "A pesar de la delicada situación de orden público, de las
amenazas, del anuncio de la toma del Palacio y de su conocimiento por parte del
Gobierno, para el 6 de noviembre de 1985 la edificación se encontraba sin protección y se
hallaba "bajo custodia y protección de celadores particulares inadecuadamente armados y,
por lo mismo, en incapacidad material de prestar el servicio", pues la fuerza pública había
sido retirada. En esas condiciones, el M-19 pudo tomarse fácilmente el Palacio de Justicia
en desarrollo de un plan respecto del cual las autoridades ninguna atención prestaron".
Continuando con la exposición de los hechos, dice la providencia analizada que no hubo
justificaciones ni explicaciones para que la fuerza pública que custodiaba el Palacio
hubiese sido retirada y que las actuaciones desarrolladas para intentar el rescate de los
rehenes constituyeron un episodio caracterizado por la improvisación, por el desorden y
por la desproporción del armamento utilizado, lo mismo que por el gravísimo riesgo que se
creó para quienes no hacían parte de esa contienda. En las condiciones de que dan
cuenta los hechos, se presentó la muerte de muchas personas, entre ellas el doctor
Carlos Medellín Forero, caso del cual trata el pronunciamiento del Consejo de Estado que
se examina.
El tribunal administrativo de Cundinamarca, al condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-
como responsable administrativamente, lo hizo basándose en el régimen de la falla del
servicio, porque, según lo afirma, encontró cabalmente estructurados los elementos
integrantes de esa figura, respecto de los cuales hace un cuidadoso examen para mostrar
cómo con fundamento en las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso,
no quedó duda de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
64
La omisión en la prestación del servicio de vigilancia, hecho que se acreditó dentro del
proceso, representa en el fallo el soporte central de la falla del servicio proclamada por el
tribunal, en tanto que imputa a las autoridades el incumplimiento del deber que les
correspondía en cuanto a velar por la integridad de quienes se hallaban en el Palacio,
omisión que también comprende la no adopción de medidas cautelares, teniendo en
cuenta las amenazas conocidas contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
El Procurador primero delegado ante el Consejo de Estado expresó en su concepto que
en el presente caso aparecía incuestionable la falla del servicio imputable a la Nación
colombiana, razón por la cual procedía la declaración de responsabilidad contra la misma.
En un extenso estudio, originado principalmente en las argumentaciones que como
sustento de la apelación consignó el apoderado de la parte demandada, la Sala de lo
contencioso administrativo Sección Tercera del Consejo de Estado analizó
pormenorizadamente no sólo las fundamentaciones del fallo de primera instancia, los
planteamientos de las partes dentro del proceso, sino también el régimen de
responsabilidad aplicable para decidir de fondo sobre las peticiones de la demanda.
Al refutar lo expuesto por el abogado de la Nación, en cuanto a que la actuación de las
autoridades en el Palacio de Justicia como reacción a la actividad de elementos
subversivos constituyó apenas el ejercicio de la soberanía por lo cual no sería deducible
responsabilidad alguna en contra del Estado, la Sala rechaza de manera categórica y
fundamentada tal afirmación y manifiesta cómo no existe en el derecho positivo
colombiano disposición alguna que consagre semejante grado de irresponsabilidad a favor
del Estado, y califica como extraña en el marco actual de la legislación y de la evolución
jurisprudencial que sobre ese asunto se ha logrado, el obsoleto criterio del apoderado de la
demandante, quien, según la sala, parecería estar ubicado en tiempos que la dinámica
política, social y legislativa ya superaron, de tal modo que quedó completamente sin
sentido el principio de Laferriere, para quien "lo propio de la soberanía es imponerse a
todos sin compensación"; estima la sala que ese concepto pudo tener vigencia cuando el
poder se manifestaba mediante actos de gestión y actos de poder, criterios en los cuales
se apoyaba la noción de soberanía, pero que no puede ser exhibido hoy, cuando en todos
65
los regímenes jurídicos del mundo se consagra la responsabilidad del Estado, si éste por
razón de sus actividades incumple sus deberes o lesiona el interés particular al
desarrollarlos. Se refiere el Consejo de Estado al hecho de que entre nosotros, desde la
anterior Constitución se consagró el postulado de obligación estatal en cuanto a la
protección de la vida, honra y bienes de los asociados y que por elaboración
jurisprudencial se han desarrollado los mecanismos que establecen la responsabilidad del
Estado cuando incumple alguno de esos deberes fundamentales; de suerte que en esta
materia, el incumplimiento demostrado implica una falla del servicio, por la que la entidad
pública debe asumir su carácter de responsable.
Dentro del mismo análisis de la falla del servicio como soporte de la responsabilidad
extracontractual del Estado, dice la Sala que ha sido un principio de aplicación permanente
y que ahora ha logrado mayor fuerza, con motivo de la expedición del artículo 90 de la
Constitución Política que ratifica desde ese rango la responsabilidad patrimonial de los
entes oficiales. En consecuencia, agrega la Sala, el Consejo de Estado ha sido coherente
y para efectos invoca sentencia del 13 de julio de 1993, en la cual se destaca el hecho de
que la falla del servicio actúa como principal título de imputación del daño antijurídico al
Estado, también dentro del esquema general de una responsabilidad subjetiva.
Refiriéndose ya al caso particular materia del proceso que se ventila, el Consejo de Estado
hace en esta providencia un recuento de los hechos ocurridos dentro de la toma del
Palacio de Justicia, para señalar cómo es procesalmente cierto que en ese caso se
estructuró una falla del servicio, fenómeno que torna responsable de los daños a la Nación
colombiana.
Se comenta en el fallo que en una reunión del Consejo Nacional de Seguridad celebrada el
30 de septiembre de 1985, los informes oficiales revelaron la existencia de amenazas
contra magistrados de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual se imponía la necesidad
de adoptar medidas para brindarles seguridad; que en el Periódico El Siglo se informó
acerca de que se había encontrado un plan del M-19 para ocupar el Palacio de Justicia;
que el 4 de noviembre de 1985, dos días antes del atentado, sin explicación alguna y de
manera inconsulta fue retirada la vigilancia policiva que se prestaba en el Palacio de
66
Justicia; que el Ministro de Justicia consideró necesario hacer conocer a la opinión pública
las amenazas que existían contra los magistrados; que la DIJIN presentó un informe en el
que manifiesta su convicción sobre los "riesgos actuales y potenciales" contra la integridad
personal de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia; que ante el Congreso de la
República, el Ministro de Defensa anunció tener en su poder un escrito anónimo en el que
constaba que "el M-19 planea tomarse el edificio de la Corte Suprema de Justicia el jueves
17 de octubre, cuando los magistrados estén reunidos...".
Dentro del recuento que hace la Sala sobre los pormenores del proceso tramitado, existen
varios testimonios de ex magistrados de la Corte, ex consejeros de Estado y otros ex
funcionarios de esas corporaciones, quienes dan fe de las precarias condiciones de
vigilancia que se observaban en el Palacio de Justicia, no obstante el conocimiento de las
amenazas contra la integridad de los magistrados.
También en forma detallada se refiere la providencia materia de análisis a la manera como
operó la reacción del Gobierno Nacional ante la ocupación del Palacio de Justicia. Luego
de señalar que procesalmente se encuentran establecidas las circunstancias del operativo
de rescate, el Consejo de Estado dice que tal operativo se realizó así: "Sin obedecer a un
operativo estratégicamente estudiado y analizado, sin medir las múltiples y graves
consecuencias que de todo orden podían derivarse no sólo para el propio Estado
colombiano, sino para las Instituciones Judiciales amenazadas, haciendo caso omiso de
la vida e integridad de quienes sin ser protagonistas de violencia quedaron encerrados en
la edificación ocupada, sin atender las llamadas angustiosas del presidente de la Corte
Suprema de Justicia, doctor Alfonso Reyes Echandía, quien solicitaba con suficiencia de
motivos un cese al fuego, el Gobierno Nacional con el Presidente de la República a la
cabeza, no prestó atención oportuna y adecuada a tan angustioso llamado. La única
respuesta en la práctica fueron más disparos, más violencia, más agresión, que sólo
dejarían más muertos entre los guerrilleros y quienes no lo eran, más desolación, más
resentimientos, y sobre todo el sabor amargo de saber que la violencia militar había
prevalecido sobre el respeto que constitucionalmente la Fuerza Pública le debía a los
jueces y a sus colaboradores, quienes sin otras armas que su dignidad y sabiduría
jurídica, se hallaron a tan mala hora en el Palacio de Justicia".
67
Hace énfasis la sentencia en la cantidad, calidad y sobre todo en el alto poder destructivo
de los armamentos que utilizaron las autoridades para el fallido intento de rescate,
"utilizados precipitadamente, con desconocimiento absoluto de quienes indefensos se
encontraron en medio de la violencia, afectándolos por igual, lastimados
inmisericordemente y sin diferenciación alguna por las armas de la subversión, o por las
de quienes constitucionalmente, de manera paradójica, estaban obligados a protegerlos en
su vida e integridad. Concluye esta parte de su análisis el Consejo de Estado afirmando
que lo que aquí se presentó, no fue precisamente una real defensa de las Instituciones,
sino una excesiva utilización del poder y un inequívoco desconocimiento de los fines del
Estado.
Con fácil respaldo en las circunstancias anteriormente descritas y que, como se anotó,
fueron acreditadas dentro del proceso, el Consejo de Estado obtuvo la convicción de que
en este caso hubo una falla del servicio imputable a la Fuerza Pública en la medida en que
no prestó la vigilancia especial que también en una circunstancia especial requerían los
funcionarios que se hallaban laborando en el Palacio de Justicia; la acción gubernamental
no funcionó adecuadamente, pese al conocimiento que las mismas autoridades tenían y
que oficialmente comunicaron respecto a las amenazas que pesaban sobre la vida y la
integridad de los funcionarios de la justicia ubicados en el Palacio. Agrega la Sala que en el
papel quedaron "y allí todavía se encuentran" las medidas de seguridad que fueron
proyectadas con base en las informaciones que los miembros de la Fuerza Pública habían
recibido sobre el riesgo, muy grave por cierto, que afrontaban los magistrados de la Corte,
los Consejeros de Estado y demás funcionarios ubicados en el Palacio de Justicia; que
hubo negligencia, imprevisión y conducta culposa de las autoridades en cuanto dejaron en
la más completa desprotección a los funcionarios, quienes quedaron apenas bajo la
custodia de unos vigilantes particulares, impreparados e inexpertos para asumir la
especialísima protección y defensa que requerían el Palacio de Justicia y quienes en ella
laboraban. Además, afirma la Sala su convicción de que en la medida en que las
amenazas y los riesgos eran suficientemente conocidos, se hace más ostensible y
protuberante la falla del servicio por omisión, imputable a quienes por sus funciones y por
su conocimiento de los hechos precedentes debían brindar la protección requerida.
68
En otro aparte de sus consideraciones para mostrar cómo sí existió una censurable falla
del servicio, la Sala se refiere al procedimiento completamente equivocado que se adoptó
para intentar la recuperación del Palacio de Justicia, el que terminó "con el
desconocimiento absoluto de los más elementales derechos humanos y principios
básicos del derecho de gentes".
En consecuencia, en la parte conclusiva sobre este aspecto la Sala de lo contencioso
administrativo Sección Tercera del Consejo de Estado se expresó en los siguientes
términos: "no comparte la sala las apreciaciones del apoderado de la parte demandada, en
cuanto pretende desconocer que procesalmente la falla del servicio se encuentra
debidamente acreditada. Las consideraciones precedentes surgieron de una suficiente
evidencia probatoria que el juzgador encuentra bastante para tener por demostrada la falla
del servicio, sin necesidad, inclusive, de acudir al régimen de responsabilidad por falla
presunta y la consecuente inversión de la carga de la prueba".
En iguales términos de absoluta demostración procesal, dice la Sala, se encuentra lo
referente al daño causado, como elemento estructural de la responsabilidad que se imputa
al ente público. En efecto, afirma que sin lugar a dudas se encuentra plenamente probado
que el doctor Carlos Medellín Forero murió como consecuencia de los hechos de que da
cuenta la demanda, por lo que a los demandantes les deben ser reconocidos los perjuicios
morales y materiales a los cuales tienen derecho conforme a la ley y a los
pronunciamientos jurisprudenciales sobre esa materia.
Por otra parte, declarada por la Sala la indudable existencia de los dos primeros elementos
constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Nación, se pronunció acerca de la
relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño para refutar las afirmaciones del
apoderado de la parte demandada, quien negó la existencia de nexo causal, afirmando que
la muerte de los funcionarios y particulares en el Palacio de Justicia no se produjo por
culpa del Estado colombiano, porque ni siquiera se probó que los fallecimientos fueran
consecuencia de la acción de las fuerzas armadas. Al calificar como equivocado el
concepto del impugnante del fallo de primera instancia, la Sala declara la existencia del
69
nexo causal con el argumento de que si el Gobierno hubiese adoptado las medidas
propias para una adecuada vigilancia y protección del Palacio y de quienes lo ocupaban, o
si las actividades del operativo aplicado para el intento del rescate se hubiesen
desarrollado en términos de acertado manejo técnico-militar, seguramente las
consecuencias habrían sido diferentes, "no sólo con respecto a los guerrilleros ocupantes,
sino especialmente, con relación a las víctimas civiles fallecidas en tan cruento y absurdo
episodio. Reconociendo que el hecho de un tercero puede llegar a ser un factor suficiente
para exonerar de responsabilidad al Estado, es preciso que ese tercero sea una causa
exclusiva o determinante del daño, lo que en el caso presente no se da, porque, a juicio de
la Sala, las autoridades contribuyeron de una manera concurrente y determinante a la
causación del hecho y, por ende, a la estructuración de la falla del servicio acreditada. No
tomaron esas autoridades las medidas preventivas que les eran exigibles y precisamente
con su actitud negligente y omisiva facilitaron que el Palacio fuera ocupado, a pesar de
tener conocimiento de que ese acontecimiento podría suceder y también a pesar de tener
la capacidad para haber evitado el suceso. Por lo tanto, concluye la Sala que la
responsabilidad recae exclusivamente sobre la Nación, pues la conducta omisiva de las
autoridades genera un comportamiento culposo administrativo "que vincula su conducta
con el referido daño,... sin que en tales condiciones resulte interrumpida la relación de
causalidad anteriormente advertida".
En el punto conclusivo de la sentencia, señala la Sala que, consecuencialmente, quedó
acreditada la configuración de los elementos que permiten imputar al Estado una
responsabilidad patrimonial en el presente caso: la falla del servicio, el daño y el nexo
causal, por lo que expresa su acuerdo con la decisión adoptada por el juzgador de primera
instancia.
De lo anterior puede verse claramente que el criterio utilizado por el Consejo de Estado
para analizar las demandas originadas en el Holocausto del Palacio de Justicia, es la Falla
del Servicio.
2. DAS
70
a. ATENTADO DINAMITERO CONTRA LAS INSTALACIONES DEL DAS
OCURRIDO EL 6 DE DICIEMBRE DE 1989 EN LA CIUDAD DE BOGOTA D.C.
El carro bomba que hizo explosión en el Edificio del DAS, dejó como saldo varios muertos
y un sinnúmero de heridos.
En la sentencia del 9 de febrero de 1995, con ocasión de las heridas que le fueron
ocasionadas al señor Luis Carlos Castellanos Ruiz, tanto el tribunal administrativo como el
Consejo de Estado condenan al ente público; el primero, basándose en la teoría sobre la
equitativa distribución de las cargas públicas y su complemento, consistente en que
constituye un principio de equidad indemnizar a los perjudicados por los perjuicios
causados en el ejercicio de la prestación de un servicio público. En síntesis, que como
todos los asociados se benefician de ese servicio público, es equitativo que todos también
contribuyan a la indemnización de los perjuicios que se causen por la prestación del
mismo.
El Consejo de Estado de manera tajante declara que en el caso sub. examine, no hay
espacio para la duda por cuanto está acreditada la responsabilidad por daño especial de
la Administración en las heridas causadas a Luis Carlos Castellanos Ruiz. Le pareció a la
corporación que para hacer énfasis en la teoría del daño especial era preciso transcribir el
artículo 90 de la Constitución Política como respaldo jurídico a su nueva concepción sobre
la responsabilidad extracontractual del Estado.
Consideró el Consejo de Estado, extraño, por decir lo menos, que el personal del DAS
dejara de controlar el ingreso de personas y de vehículo al edificio que ocupa en la ciudad
de Bogotá. Hecha de menos las sanciones que la Administración del DAS ha debido
imponer por el desacato a sus órdenes y porque definitivamente resulta vergonzoso para
el país que hubiera sido blanco fácil de los terroristas "el corazón" mismo de la seguridad y
de los servicios de inteligencia del Estado.
71
No escatimó el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ninguno de los factores
que en este trabajo se han resumido como atentatorios de las Instituciones y como parte
escalonada de una guerra contra Colombia.
Como es costumbre del Consejo de Estado cuando analiza este tipo de casos, se apoya
en el jurista y filósofo Norberto Bobbio, quien se ha encargado desde su especial óptica de
formular preguntas como estas: "¿La población inocente que padece y sufre la guerra,
tendrá que soportar ella sola el daño que la misma le cause? ¿Para ese hombre del
común, que no tiene el control de la guerra ya que prácticamente no le tiene miedo a morir
sino vergüenza de sobrevivir, podrá un Estado que se dice social de derecho y solidario y
fundado en la dignidad de la persona humana, dejarlo solo, abandonado, sin indemnizarle
el daño que el conflicto que él no ha creado le produce?"
Continúa el ad-quem su análisis apoyándose para ello en otra fuente que es la de su
propia orientación doctrinaria, esta vez la de aquella que se recoge en sentencia de
septiembre 23 de 1994, en la que ya se concluía que el país no puede seguir sacrificando
inocentes, sin siquiera concederles el paleativo de una indemnización por el daño que se
les ha causado. Se remite este último fallo a la Ley 104 de 1993 mediante la cual el
legislador dotó al Estado colombiano de especiales instrumentos que permitan real y
efectivamente asegurar la vigencia del Estado Social de Derecho y garantizar la plenitud
de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución de 1991. Es en
esa ley en la que en su Título II, bajo el rubro "Atención a las Víctimas de Atentados
Terroristas", se desarrollan los principios de la solidaridad social para darle en su artículo
18 un especial significado a los perjuicios que por razón de los atentados terroristas
cometidos con bombas o artefactos explosivos y las tomas guerrilleras, afectan, en forma
indiscriminada a la población. En su artículo 19 le da contenido jurídico a la responsabilidad
por daño especial al disponer que las víctimas de actos terroristas "recibirán asistencia
humanitaria, entendiendo por tal la ayuda indispensable para atender requerimientos
urgentes y necesarios para satisfacer los derechos constitucionales de dichas personas
que hayan sido menoscabadas por la acción terrorista". Dice la corporación que la
filosofía jurídica que informa la anterior normatividad "se alimenta de la que es esencia y
vida en el artículo 90 de la Constitución Nacional...".
72
Igualmente en esta ocasión el Consejo de Estado concluye que el caso sometido a su
estudio da lugar al deber jurídico de indemnizar los daños ocasionados, a pesar de la
licitud que acompaña el actuar de la Administración, así como a predicar una vez más que
de no reconocerse la responsabilidad por daño especial, bien por la vía de quienes abogan
por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas o
por aquella otra originada en la lesión al patrimonio del administrado, se desconocería la
noción de equidad. Toma la equidad como un criterio auxiliar en la actividad judicial, por
cuanto no se puede olvidar que ella, la equidad, es la guía orientadora y fundamental en
todo concepto de justicia.
Sin embargo, frente a los mismos acontecimientos y con ocasión de otras demandas, el
Consejo de Estado llegó a la conclusión de que la Nación-Departamento Administrativo de
Seguridad DAS debía asumir la responsabilidad por los hechos materia del proceso, bajo
el régimen de la falla del servicio. Este fundamento estructural de la sentencia se radicó
en la consideración de que la falta de prudencia y previsión hizo posible que el vehículo
que explotó frente a las instalaciones del DAS, pudiera circular fácilmente por las vías
adyacentes al edificio, y que así los terroristas pudieran cumplir con el propósito que se
habían forjado.
La Sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado predicó, de entrada, la
aplicación del principio Iura Novit Curia, por razón de que la parte actora invocó en
respaldo de su demanda ola teoría del daño especial, frente a lo cual el contencioso
administrativo estimó procedente un análisis dentro del esquema de falla del servicio, lo
mismo que había hecho el tribunal en primera instancia.
El Consejo hizo alusión a varios antecedentes jurisprudenciales respecto del mismo
asunto, pues ya en oportunidades anteriores se había pronunciado en relación con
demandas promovidas con motivo del mismo hecho terrorista. Señaló el Consejo que,
indistintamente, en algunos de tales casos se optó por fundamentar la responsabilidad en
la falla del servicio, como se puede advertir en la sentencia del 27 de julio de 1995 y en la
del 17 de noviembre del mismo año, decisiones en las cuales fue categórico en establecer
73
que la falla del servicio constituyó el fundamento de la responsabilidad declarada, por
razón del descuido, el exceso de confianza, la negligencia y el desacato en que se incurrió
sobre las instrucciones impartidas por la dirección del DAS para que se tomaran
especiales medidas frente a la eventual ocurrencia de atentados como el que ciertamente
sucedió. La teoría del daño especial, fue aplicada para decidir demanda similar, en
sentencia del 9 de febrero de 1995.
En el caso que se comenta, también fue enfático el Consejo en señalar que la
responsabilidad de la Administración surge de la omisión por parte de la entidad
demandada, de su negligencia y del desacato de las medidas destinadas a evitar el acto
terrorista, razón por la cual, la falla del servicio es el soporte en el cual radica la
determinación final de la Sala.
Sin embargo, hizo claridad el Consejo de Estado en cuanto a que sí bien en el caso
analizado se declara la responsabilidad con base en la falla del servicio, también podría
hallarse suficiente sustento para el mismo fin en la teoría de la responsabilidad por daño
especial, pues de conformidad con los principios de equidad, solidaridad social y de
igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, la Administración debe responder
patrimonialmente por los daños que ocasionen sus actividades legítimas en defensa de las
Instituciones.
También hizo énfasis la Sala en reafirmar su criterio de que la teoría del daño especial es
"excepcional y subsidiaria, en aquellos eventos en los que el caso examinado no logre
tipificarse dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el juez
administrativo que los hechos materia de análisis vulneran injustificadamente los principios
de equidad, solidaridad y justicia social en los cuales se fundamenta el Estado Social de
Derecho".
Por otra parte, precisó también el Consejo que el carácter objetivo impera tanto en la
responsabilidad que se declara con base en la falla del servicio como aquella que se
fundamenta en el daño especial, pues ambas se encuentran desvinculadas de
consideraciones subjetivas en relación con la conducta culposa o dolosa del agente
74
causante del daño. En este orden de ideas, los juicios de ese carácter subjetivo que se
hagan sobre el comportamiento del agente, sólo tienen trascendencia en el momento de
aclarar la responsabilidad personal de los funcionarios, para efectos de lo dispuesto en el
artículo 90 de la Constitución.
b. ATENTADO CON CARRO BOMBA CONTRA EL DIRECTOR DEL DAS EN
UNA CALLE DE BOGOTA, D.C. OCURRIDO EL 30 DE MAYO DE 1989.
En sentencia calendada el 14 de agosto de 1997, el Consejo de Estado se pronunció
sobre la apelación interpuesta contra la sentencia de agosto 4 de 1994, mediante la cual el
tribunal administrativo de Cundinamarca declaró a la Nación Colombiana-Departamento
Administrativo de Seguridad - administrativamente responsable por perjuicios ocasionados
en el atentado referido.
La sentencia de primera instancia presenta un aspecto interesante, consistente en que
proclama la responsabilidad de la Administración con base en la falla del servicio, ante la
imposibilidad de manejar el caso dentro del esquema del Riesgo Excepcional. Significa
esta aseveración, que el tribunal adopta una posición diferente a la que venía utilizando
para decidir casos similares por el mismo hecho, tal como ocurrió con la sentencia
proferida el 23 de septiembre de 1994, en la que se patrocinó la tesis del Daño Especial
como soporte de la responsabilidad que allí se declaró. Dice la providencia que "En efecto,
es característica del régimen del riesgo excepcional que no se trate del desarrollo o
ejercicio de una actividad peligrosa en sí misma considerada, sino que la actividad una
vez ejercitada o concluida produzca como consecuencia una situación latente de riesgo o
peligro. Si se tratase de lo primero, lo que se daría al producirse el hecho dañino sería una
falta presunta del servicio, pero no la realización del riesgo excepcional".
Comenta el tribunal que no hay duda de que es una actividad que genera peligro el hecho
del desplazamiento de un lugar a otro, riesgo que no solamente cubre al funcionario,
concretamente en el caso materia de estudio, sino a la comunidad que se encuentra en
75
los lugares aledaños, "pero dicho peligro se agota con la culminación de la actividad, a
diferencia, precisamente de lo que ocurre con el riesgo excepcional, en el cual el peligro
surge o se genera cuando luego de concluida la actividad surge o se crea la situación de
peligro o riesgo latente".
Concluyó el tribunal sus consideraciones con la declaración de responsabilidad
fundamentada en la falla del servicio, teniendo en cuenta que los funcionarios encargados
de atender la seguridad del DAS obraron deficientemente, pues omitieron adelantar las
labores de inteligencia necesarias que hubieran facilitado descubrir los vehículos o
personas sospechosas por la ruta en la cual transitaba el director del DAS.
Vale la pena anotar que tres magistrados aclararon su voto, pues consideraron que el
régimen aplicable debió ser el del Riesgo Excepcional, porque el desplazamiento del
director del DAS era parte integral para el desarrollo de sus funciones referentes a las
seguridad del Estado, lo cual lo constituyó en un blanco, con lo que se concretó el riesgo,
mediante la realización del atentado.
La sala de lo contencioso administrativo resolvió confirmar la providencia impugnada y
adoptó el régimen del Daño Especial, en los siguientes términos: "En síntesis, no existe en
el acervo probatorio evidencia de la negligencia u omisión por parte de los agentes de la
entidad demandada en el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y seguridad
respecto de su director. No obstante la conclusión precedente, la Sala declarará la
responsabilidad administrativa del Estado con fundamento en la teoría de la
responsabilidad por Daño Especial.".
En otro aparte de su pronunciamiento, la Sala de lo contencioso administrativo señala que
los principios de equidad, solidaridad social y de igualdad de los ciudadanos ante las
cargas públicas explican que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS deba
responder patrimonialmente por las lesiones que sufrió la víctima en este caso, bajo el
criterio de que los ciudadanos no están llamados a soportar los perjuicios que se originan
en el propósito de defender las Instituciones.
76
Vale la pena observar que, a diferencia de lo que ocurrió con los pronunciamientos
referentes a la toma del Palacio de Justicia, en los cuales reiteradamente se aplicó el
criterio de la Falla del Servicio como fundamento de la responsabilidad estatal, para
resolver las demandas en los casos de atentados contra el director del DAS y contra la
sede de esa misma institución, el Consejo aplicó indistintamente los criterios de Daño
Especial y de Falla del Servicio, así como acudió en algunas de sus consideraciones al
planteamiento de la tesis del Riesgo Excepcional, para señalar, en este último caso, la
improcedencia de que la comunidad debiera soportar los efectos negativos o perjudiciales
de ese mismo riesgo.
3. OTROS PRONUNCIAMIENTOS
Por último, entramos a analizar otros casos de responsabilidad del Estado en cuanto a su
seguridad, los cuales se encuentran divididos en dos grandes grupos; el primero de ellos
se refiere a las actividades o actos terroristas y el segundo al uso de armas de dotación
oficial.
Dentro del primer grupo resaltamos la doctrina que a continuación se señala:
El Consejo de Estado ha establecido que solamente en estados especiales de agitación
en donde actos violentos o terroristas son previsibles, las autoridades tienen el deber de
brindar a los ciudadanos la protección debida, sin que sea necesario por parte de la
población solicitarla de forma expresa. Pero cuando no existe un estado de agitación o las
circunstancias no hacen prever la ejecución de un acto o actividades terroristas, el
habitante que se sienta amenazado tiene que recurrir ante la administración y solicitar de
forma expresa protección, de tal manera que si no se le brinda y algo acontece, se pueda
solicitar la indemnización de perjuicios, por incurrir la administración en una falla del
servicio por omisión. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la falla del servicio tiene
un carácter relativo, y no se puede colocar un policía a cada uno de los habitantes del país;
por lo tanto no se le puede exigir a la administración lo imposible.
77
Hay que tener en cuenta además, que los actos terroristas, en la mayoría de los casos
ocurren de forma intempestiva y sin aviso, lo que implica que no se le puede imputar
responsabilidad a la administración mediante el régimen de falla del servicio cuando ésto
ocurre; sin embargo, cuando el atentado se dirige contra algún estamento o persona de la
vida pública del Estado, la administración debe indemnizar los perjuicios a través del
régimen del daño especial o del riesgo excepcional. En muchos casos, el Estado ayuda
económicamente a las víctimas de los atentados, en aras de traer a la realidad el principio
constitucional de la solidaridad. En todo caso, lo anterior no implica que el Estado esté
reconociendo responsabilidad por esos hechos.
Ahora bien; una vez resumida la doctrina del Consejo de Estado sobre el particular,
procederemos a señalar las sentencias que sobre el tema consideramos más relevantes:
1. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera de Junio 19 de 1997 cuyo Consejero Ponente fue el Dr. Daniel Suárez
Hernández y el actor la Sra. Yoshiko Nakayama de Low. Exp: 11.875.
Al ingresar al país, el Doctor Low Murtra no solicitó protección directa a las autoridades
pero otras personas lo hicieron por él, pues contra su vida pesaban amenazas. Dichas
amenazas eran de público conocimiento y tenían como causa las labores por él
desempeñadas como Ministro de Justicia.
Los organismos de seguridad incurrieron entonces en una falla del servicio por omisión, la
cual consistió en no brindar la protección al Dr. Low a su ingreso al país, a pesar de no
haber sido por él solicitada.
De acuerdo con el Consejo de Estado, en este caso no se necesitaba solicitud de
protección, ya que fueron los mismos organismos de seguridad quienes encontraron,
analizaron y estudiaron las pruebas que contenían las amenazas; además de que las
amenazas fueron producto de las labores desempeñadas por el Dr. Low, como Ministro de
Justicia.
2. Sentencia de Mayo 8 de 1998, cuyo Consejero Ponente fue el Dr. Jesús María Carrillo
Ballesteros y el actor fue el señor Luis Miguel Fernández Vega. Exp: 11.837:
78
Si bien se encontraba probado que el actor solicitó a la fuerza pública la protección de sus
bienes por las amenazas que contra los mismos lanzó la subversión, la mera
circunstancia de elevar la petición de vigilancia y amparo a las autoridades, no es per se
una causa constitutiva de responsabilidad administrativa del Estado frente a los daños
ocasionados; pues a pesar de que el control del orden público le corresponde al Estado,
no se maneja la responsabilidad del mismo como un criterio absoluto sino relativo,
teniendo en cuenta, en este caso, que a la tropa le era prácticamente imposible instalar
de manera permanente cuarteles o puestos de vigilancia en los predios del demandante.
3. Sentencia del 15 de febrero de 1999. Exp: 11297. Cuyo Consejero Ponente fue el Dr.
Jesús María Carrillo Ballestero y el actor el Dr. Hernando J Muñoz:
Frente a los atentados terroristas o los ataques de grupos guerrilleros, se hace necesario
probar la falla del servicio. A menos que, como sucede en el presente caso, se esté en
frente del régimen de falla del servicio probada ya que con anterioridad a los hechos se
solicitó a las autoridades protección; por lo consiguiente, la única forma para probar la
omisión, es demostrando el retardo en el servicio. Sin embargo, frente a lo anterior, hay
que tener en cuenta sí en ese momento la fuerza pública se encontraba o no dotada y
preparada para enfrentar el ataque. De tal forma que para poder calificar si se configura o
no la falla del servicio, se tienen que tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y
lugar, así como las circunstancias que pueden llegar a configurar una fuerza mayor como
eximente de responsabilidad, tales como la imprevisibilidad del ataque o su irresistibilidad.
4. Sentencia del 27 de Enero de 2000 cuyo Consejero Ponente fue el Dr. Jesús María
Carrillo Ballesteros y el actor fue Sociedad Minera IBIRICO. Exp. 8490:
Se definió en la Sentencia la palabra terrorismo de la siguiente forma: "Del latín terror.
Doctrina política que funda en el terror sus procedimientos para alcanzar fines
determinados. El terrorismo no es, por lo tanto, un fin sino un medio; su historia es tan
antigua como la humanidad. Hay muchas formas de terrorismo: el físico, el psicológico, el
religioso, el político etc. El terrorismo es, en suma, la dominación por el terror. En todo
caso procede de una manera coercitiva, no dialoga y se impone por la violencia.
79
Desde el punto de vista del Derecho Penal, el terrorismo se manifiesta mediante la
ejecución repetida de delitos por los cuales se crea un estado de alarma o temor en la
colectividad o en ciertos grupos sociales o políticos...
El terrorismo es una figura heterogénea, pues puede revestir formas muy distintas de
delitos, aunque predominan los que van contra las personas eligiendo la víctima entre jefes
de Estado, ministros, muchedumbres o los que atentan contra la propiedad, ejecutándose
en su mayoría por medio de incendios o explosivos... "
"Dominación por el terror. Sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror.
Generalmente, el terrorismo es utilizado como medio de lucha por algún grupo político, (...)
En tiempos más próximos han utilizado el atentado terrorista muchas organizaciones
nacionalistas, principalmente en los países colonizados..."
Una vez esbozadas las anteriores definiciones, se procedió a resaltar que cuando el
atentado se produce o va dirigido contra un elemento representativo del Estado y como
consecuencia del mismo se causan daños a particulares, se produce entonces un
desequilibrio frente a las cargas públicas, lo cual genera un daño especial. Pero si por el
contrario el atentado es indiscriminado y no selectivo, y su fin es generar pánico y
desconcierto social, el Estado no está llamado a responder por ser este acto sorpresivo
en el tiempo, en el espacio y en su magnitud.
Tratándose de los subversivos colombianos, señaló que ellos reclaman un reconocimiento
interno e internacional, pero que al mismo tiempo hacen caso omiso de la responsabilidad
derivada de sus actividades. Nada impediría, según el pensamiento de la Corporación,
que tanto la Nación como los particulares pudieran reclamar ya sea nacional o
internacionalmente, la indemnización de perjuicios correspondiente a los daños
producidos por los actos terroristas de los subversivos.
Siguiendo la misma línea anterior, afirmó que en concordancia con el artículo 90 de la
Constitución, si el Estado es condenado a una reparación patrimonial puede y debe repetir
contra el causante del daño. Los particulares pueden demandar directamente a los
subversivos cuando identifiquen al responsable directo del ataque. El hecho de que los
subversivos estén al margen de la ley, no les da ningún tipo de inmunidad jurídica, por lo
tanto están obligados a responder por los daños patrimoniales que causen, y el Estado no
80
tiene por qué responder por este tipo de daños a menos que se pueda probar que hubo
una falla del servicio. En este caso en concreto, el ataque fue irresistible e inevitable para
las autoridades; además hay que tener en cuenta que algunos ataques se usan como
medios de desviación, para distraer a la tropa y después emboscarla, o en este caso
hurtar el material explosivo.
En algunos casos ha sucedido que el mismo Estado a título de solidaridad pública, brinde
asistencia a los damnificados del Estado. Es así que durante estos últimos años se han
dictado leyes que responden a este deber de solidaridad nacional.
En relación con el daño especial, consideró que no se rompió el equilibrio de igualdad
frente a las cargas públicas, pues todos los residentes en Colombia estamos sometidos
a una violencia generalizada, pudiendo en cualquier momento ser víctimas de hechos
semejantes a los del presente caso, debido a que la guerra con los subversivos se
extendió a país, y si bien es cierto que el lugar donde ocurrieron los hechos es una zona
de mayor conflicto y por lo tanto contaba con presencia militar, lo anterior no conduce a
una responsabilidad patrimonial por parte del Estado. Es por lo tanto un deber de cada
uno de los habitantes de nuestro país el tomar todas las medidas de seguridad y
protección necesarias de conformidad con el artículo 95 numeral primero de la
Constitución Política, lo que no implica que se releve a las autoridades de sus
obligaciones.
Establece la sentencia que se está en mora de expedir una regulación que cobije este tipo
de casos para personas que sean leales con la administración. Una legislación de
responsabilidad en virtud del principio de solidaridad y proveniente del Estado Social de
Derecho.
Por último se resalta que el artículo 90 de la Constitución Política no consagró una
responsabilidad absolutamente objetiva del Estado y que, por el contrario, aún con base en
dicha disposición la falla del servicio sigue siendo el régimen general de responsabilidad
estatal, al lado del cual se reconoce la existencia de regímenes objetivos.
81
De esta forma queda expuesta de forma breve la doctrina del Consejo de Estado respecto
de los atentados terroristas. Ahora procederemos a mencionar la jurisprudencia y doctrina
más importante de la misma Corporación acerca del uso de las armas de dotación oficial.
Las armas de dotación oficial son consideradas per se como un objeto peligroso. Por lo
tanto, el régimen de responsabilidad aplicable no es el de la falla probada del servicio sino
el de la falla del servicio presunta, en el cual la falla se presume y sólo corresponde probar
al demandante el daño y el nexo causal.
En el uso de las armas, a las autoridades se les exige la mayor diligencia; sólo pueden
ser éstas utilizadas en circunstancias apremiantes, cuando no exista otro medio que
permita el control de la situación.
En pocas palabras esa es la doctrina que al respecto sostiene el Consejo de Estado, en
su Sección Tercera. Como soporte de la anterior doctrina traemos a colación el siguiente
par de sentencias:
1. Sentencia del 24 de agosto de 1989. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff
Restrepo. Actor: Martha Maria Peláez de Vargas y otros. Exp: 5.693.
El régimen de responsabilidad a aplicar es el de la falla del servicio presunta, en virtud del
cual, el demandante sólo debe probar el daño y el nexo causal.
Las armas de dotación oficial son consideradas peligrosas per-se. Todo perjuicio que se
cause por un arma de dotación oficial hace presumir la falla del servicio, y por lo tanto sólo
se permite la exoneración por parte de la administración probando el acaecimiento de
fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima. Lo cual
implica que el caso fortuito, no exonera de responsabilidad a la administración.
2. Sentencia de Noviembre de 1989. Consejero Ponente: Dr.Julio Cesar Uribe Acosta.
Actor: Luis Alberto Hoyos y otra. Exp: 5.495.
Afirma que los medios que utilicen las autoridades para repeler los disturbios no pueden
ser excesivos. Es un deber de la fuerza pública, ser especialmente cuidadosa con el
manejo de las armas, y sólo pueden hacer uso de las mismas, en circunstancias
verdaderamente apremiantes; por lo tanto, cuando las utilizan en circunstancias o hechos
que no las ameritaban como el presente caso, se presenta una falla del servicio.
82
Así queda entonces esbozado el último acápite de la síntesis jurisprudencial que sobre el
tema existe.
83
CONCLUSIONES
Frente a la actividad jurisprudencial precedente y al gran número de casos concernientes
a la responsabilidad por actos lesivos de la seguridad ciudadana, no hay duda de que
aunque en todos los casos se han señalado criterios de indemnización que reconocen la
deficiencia que el estado Colombiano presenta en cuanto a su obligación de brindarle
protección a los asociados, los actos terroristas, por su magnitud y repercusión merecen
ser analizados de manera independiente para así extractar las conclusiones pertinentes;
conclusiones que a la postre permitirán exponer una sugerencia destinada a replantear las
consideraciones jurisprudenciales en la materia.
1. Antes de formular alguna conclusión, lo más importante es hacer énfasis en que con la
expedición de la Constitución de 1991, el fundamento único de la responsabilidad
contractual o extracontractual del estado es el daño antijurídico. En efecto, se desplazó la
antijuridicidad de la conducta del agente a la antijuridicidad del daño. No obstante, ello no
implica que las elaboraciones jurisprudenciales del Consejo de Estado en la materia
hubiesen perdido vigencia; por el contrario, los diversos títulos jurídicos de imputación
señalan las posibles formas de actuación de la administración, siendo manifestaciones
del daño antijurídico.
2. El terrorismo no es otra cosa que un grave y complejo fenómeno hoy de frecuente
ocurrencia en nuestra sociedad, que plantea un reto para los regímenes democráticos
como el del Estado Colombiano.
No hay un concepto definido acerca de lo que debe entenderse por terrorismo; cualquier
significado que se proponga tiene un gran contenido de subjetividad. De hecho, la mayoría
de los Códigos penales lo proscriben pero no lo definen.
Tratando de precisar el término, nos atrevemos a formular una definición extraída de los
pronunciamientos jurisprudenciales analizados. Entendemos por terrorismo aquella
actividad execrable dirigida, como su nombre lo indica, a producir terror en los asociados
y por consiguiente a desestabilizar las instituciones estatales.
84
3. En principio, el fundamento principal en Colombia para que surja la responsabilidad del
Estado por actos terroristas, es la falla del servicio; aunque de manera subsidiaria y como
expresión de la tendencia de avanzada que ha seguido el máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, puede hacerse uso de los regímenes de daño especial y
riesgo excepcional. En ausencia de definición de la falla del servicio y en lo relativo a
terrorismo, el juez colombiano utiliza los términos de ineficacia, retardo u omisión en la
prestación del servicio de la protección debida, en orden a determinar si se configura la
determinada falla.
4. En los eventos terroristas, la protección del Estado es una obligación de medios y no de
resultado. Solo el carácter imprevisible o inevitable del acto terrorista exime de
responsabilidad al ente estatal , lo que equivale a la relatividad de la falla del servicio. Para
analizar la previsibilidad del acto, el juez colombiano se enfoca en la conducta de la víctima
antes de la ocurrencia del hecho dañino. En los casos de responsabilidad imputada al
DAS y en el del PALACIO DE JUSTICIA por ejemplo, a simple vista se evidencia la
importancia de considerar si hubo o no solicitud previa de protección por parte de la
víctima, situación que determinará la omisión o no de la autoridad, constitutiva de falla del
servicio. En últimas, se estudian los elementos de información con los cuales contaba la
administración antes del hecho dañoso. De lo anterior se deduce, así mismo, que la
carencia de solicitud previa y expresa de protección, en ausencia de circunstancias
especiales de perturbación del orden público, lleva a considerar el acto como imprevisible.
La otra forma en que el juez administrativo determina la previsibilidad del acto terrorista, y
que resulta de por si más exigente que la anterior, consiste en el análisis de las
circunstancias especiales de perturbación del orden público, que como en el caso de los
ejemplos ya mencionados, harían previsible para las autoridades la acción terrorista. De
esta forma, con relación a la toma del Palacio de Justicia, el Consejo de Estado consideró
el acto terrorista como previsible mediante la valoración de ¨...Las extraordinarias
circunstancias de violencia que vivía el país, las dificultades que atravesaba el proceso de
paz trazado por el gobierno... las amenazas graves de que habían sido objeto magistrados
y consejeros...¨. Lo mismo ocurre en el acto terrorista contra las instalaciones del DAS,
afirmando que "...En el atentado dinamitero que originó este proceso hubo descuido,
85
exceso de confianza, negligencia y desacato a las recomendaciones e instrucciones
repartidas por la dirección general del DAS...". Reiteramos entonces, que para el juez
administrativo colombiano sólo las circunstancias especiales de perturbación en el orden
público, en ausencia de solicitud previa y expresa de protección a las autoridades,
otorgaría al acto terrorista el carácter de previsible.
5. De lo hasta aquí expuesto, puede deducirse que a la víctima de un acto terrorista le
corresponde tanto desvirtuar la imprevisibilidad del mismo, como probar que el resultado
dañoso hubiera podido ser evitado por la autoridad designada para tal fin. Con ello, se hace
latente la relatividad de la falla del servicio en materia terrorista, en donde se tiene que el
acto debe ser evitable según la capacidad de reacción del Estado. A pesar de que a las
autoridades no puede exigírseles lo imposible, no puede llegarse al extremo de predicar
que con base en el principio de la solidaridad que implica la vida social, se exima al Estado
de toda responsabilidad en la materia.
6. En el evento de que la víctima logre de manera efectiva estructurar la falla del servicio
en materia de actos terroristas, tropieza con otro obstáculo consistente en que dicha falta
de servicio debe revestir el carácter de grave. La gravedad de la falta puede definirse como
la violación de las obligaciones esenciales del Estado. Este postulado ha sido aplicado con
todo su rigor en países como Francia, en donde dicha connotación es exigida
explícitamente por la jurisprudencia de los Tribunales Franceses. Qué decir de un país
como Colombia, en donde aunque la exigencia de la gravedad no es explícita,
necesariamente debe colegirse su aplicación implícita en las sentencias proferidas por el
Consejo de Estado, ya que la realidad del país hace que sea muy difícil luchar contra este
tipo de actos. El ejemplo más fehaciente de la presencia de la ya referida gravedad
implícita, lo constituye sin lugar a dudas el caso del Palacio de Justicia, en donde se
presentó una triple falla del servicio; situaciones que cuantitativa y cualitativamente
merecen ser calificadas de graves: en primer lugar se presentó una ausencia total de
vigilancia sobre las instalaciones del Palacio; en segundo término, la irrupción de la fuerza
pública atentó de manera flagrante contra los rehenes; y por último, tanto el levantamiento
de cadáveres, su reconocimiento e inhumación, como las actividades que de una o de otra
forma influyeron en la desaparición de quienes salieron con vida de la tragedia. El caso del
86
atentado terrorista contra las instalaciones del DAS, igualmente constituye una falla grave
en el servicio, pues no se tomaron las medidas previsivas necesarias para evitar la acción
terrorista, la cual era totalmente previsible; no obstante existir órdenes previas tendientes a
reforzar la seguridad, dichas órdenes no fueron cumplidas.
7. A simple vista se observan las dificultades que se presentan para predicar válidamente
la responsabilidad del Estado en materia de actos terroristas. En efecto, se trata de un
fundamento limitado de responsabilidad, pues la falla del servicio debe ser calificada, hay
una clara imposibilidad de desvirtuar la imprevisibilidad e inevitabilidad de los actos
terroristas, las obligaciones del Estado en la materia son de medios y no de resultados,
y, en últimas, lo anterior se traduce en una presunción de no responsabilidad patrimonial
del Estado. Afortunadamente, en Colombia puede aplicarse excepcionalmente el régimen
de responsabilidad objetiva frente a estos casos.
8. En aplicación del principio de equidad, en Colombia se exige la reparación del daño
antijurídico aún sin entrar a censurar la acción de la administración. De esta forma, a los
actos terroristas de manera excepcional se les han aplicado los regímenes de daño
especial y riesgo excepcional. Aunque este hecho indudablemente demuestra la posición
vanguardista de la jurisprudencia colombiana en la materia, aún el aspecto de la
responsabilidad extracontractual aparece limitado: el primer problema surge al tratar de
delimitar las diferencias existentes entre los mencionados regímenes.
9. En ausencia de falla del servicio, y excepcionalmente, la jurisprudencia colombiana
considera que las víctimas de actos terroristas, soportan un daño especial que debe ser
asumido por la sociedad y que por consiguiente ha de ser reparado. Tal es el caso de los
ataques guerrilleros y del atentado perpetrado contra las instalaciones del DAS.
Definitivamente, el razonamiento en estos casos corresponde a la idea de la ruptura de la
igualdad frente a las cargas públicas.
10. El criterio del riesgo excepcional es aplicado de manera residual por el juez
administrativo. Debido a la sutil diferencia que existe entre este régimen de
responsabilidad y el ya referido daño especial, el máximo tribunal de lo contencioso
87
administrativo incurre en lamentables confusiones jurídicas, que no permiten claridad en la
definición de los diversos títulos jurídicos de imputación, al mezclar las nociones referidas.
De hecho, en el caso del atentado contra el DAS el Consejo de Estado sustenta la
imputación de responsabilidad en el riesgo excepcional, pero condena por daño especial.
11. De todos modos, no puede negarse la evolución de pensamiento y la posición de
avanzada que asume el Consejo de Estado en materia de actos terroristas, al aplicar
regímenes de responsabilidad objetiva, en ausencia de falla del servicio, en orden a
reparar los daños sufridos por las víctimas; sin embargo, de todas maneras se trata de
una elaboración jurisprudencial muy nueva que no permite la indemnización a un gran
número de personas lesionadas por los actos terroristas, entre otras cosas por las
deficiencias conceptuales que presenta el actual sistema judicial en la materia.
12. A pesar de los grandes esfuerzos de la jurisdicción antes relatados, resulta imposible
pasar por alto las enormes falencias que se advierten al analizar el material jurisprudencial
producido con ocasión de los actos terroristas. Por una parte la jurisprudencia
administrativa colombiana presenta graves contradicciones; no existe claridad ni precisión
en los fundamentos utilizados para reparar los perjuicios; situación que se evidencia
claramente en el tantas veces mencionado atentado contra el DAS, pues aunque se
comprobaron de manera efectiva los elementos constitutivos de la falla del servicio, se
argumentó con base en el riesgo excepcional, para finalmente condenar aplicando el
régimen de daño especial. Como si fuera poco, no hay coherencia entre los
planteamientos de los tribunales administrativos y el Consejo de Estado; en efecto, en la
mayoría de casos estudiados se presentó la situación consistente en la diversidad de
criterios y fundamentos, los cuales deberían ser uniformes, entre las dos instancias de la
jurisdicción contenciosa, con lo que casi que inevitablemente se produce la revocación del
fallo de primera instancia. Otro ostensible defecto se evidencia en la ausencia de una
política jurisprudencial definida, enmarcada en las construcciones jurídicas ambivalentes,
las cuales se aplican sin parámetros unívocos definidos. La ausencia de estas pautas, en
no pocas ocasiones, se traduce en la no indemnización de un daño antijurídico que por la
falta de claridad reseñada, no logra enmarcarse en ninguno de los regímenes de
responsabilidad establecidos.
88
13. Finalmente, no puede desconocerse la gran labor que ha desplegado el Consejo de
Estado en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. Sin embargo, es obvio
que falta mucho camino por recorrer, sobre todo en lo que concierne a las deficiencias
conceptuales que se presentan al decidir conforme a los diversos regímenes de
responsabilidad. Falta algo; faltan pautas, claridad, y un encuadramiento que haga
prevalecer la seguridad jurídica, en orden a lograr la reparación del daño antijurídico de una
forma justa, completa y conforme a derecho. Condiciones que se hacen más necesarias
en materias tan censurables y lesivas como lo son los actos terroristas.
89
OBSERVACIONES
Después de haber extractado las conclusiones básicas en materia de lo que ha sido el
manejo que El Consejo de Estado ha dado al tema de la responsabilidad en materia de
seguridad ciudadana, particularmente en lo referente a actos terroristas, notamos con
preocupación que a pesar de tratarse de situaciones muy delicadas, definitivamente no
existe en la actualidad el rigor jurídico suficiente que permita señalar con certeza cuáles
son las bases y cuáles los criterios que se utilizan para decidir asuntos de tal
trascendencia.
Por tal razón, a continuación presentamos las observaciones pertinentes sobre los
pronunciamientos analizados frente a las disposiciones constitucionales vigentes, con lo
que claramente se vislumbran las falencias de la jurisdicción contenciosa; producto de lo
cual sugerimos un replanteamiento jurisprudencial sobre el tema, lo que podría
eventualmente poner fin a las incongruencias que presenta el pensamiento del Consejo de
Estado, determinante de una gran inseguridad jurídica en cuanto a la adecuación de las
actuaciones de la Administración dentro de los distintos regímenes de responsabilidad
extracontractual del Estado.
Reconociendo el importante aporte y desarrollo que el máximo tribunal de lo contencioso
administrativo ha efectuado al elaborar durante casi cuatro décadas los distintos
regímenes a los que se ha hecho alusión, es innegable que aún se presenta una ausencia
en la decantación de los fundamentos a tener en cuenta para estructurar las diversas
posibilidades en que el Estado puede ver comprometida su responsabilidad a través de su
actividad.
Sobresale el planteamiento anterior en las providencias referidas a Actos Terroristas y que
con ocasión del presente trabajo de grado fueron analizadas, por cuanto como se
concluyó en el acápite pertinente, no existe uniformidad en los criterios de valoración de
90
los hechos para distinguir entre un régimen y otro. En efecto, se encontraron problemas en
cuanto al delineamiento entre la falla del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional.
Caso reflejo de lo anterior, lo constituye el atentado contra las instalaciones del
Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S ocurrido el 6 de diciembre de 1989, en el
que además de fallar indistintamente utilizando cualquiera de los tres regímenes
mencionados, no se observó claridad alguna en la estructuración del daño especial y del
riesgo excepcional, mezclando y confundiendo los presupuestos de uno y otro.
Las comentadas fluctuaciones de un régimen a otro encuentran fundamento en la
aplicación del principio jurisprudencial IURA NOVIT CURIA, a través del cual el juez
administrativo tiene libertad total en interpretar y modificar los hechos para aplicar
posteriormente el derecho invocado. Este principio ha sido utilizado desde hace mucho
tiempo en la materia, y constituye la excepción al carácter rogado de la jurisdicción
administrativa. Se justifica en la posición de la víctima frente al poderoso Estado, y en la
aplicación del equilibrio de cargas que procura una igualdad material entre las partes,
hasta donde ello sea posible. Es este principio entonces, una garantía frente al particular
que no tiene por qué conocer los criterios jurisprudenciales sobre la materia, pues lo que
se presume concocido por todos, es únicamente la ley. De esta forma, resulta apenas
justo y lógico, que mediando un Daño Antijurídico ocasionado por el Estado, y frente al cual
la víctima no tiene el deber jurídico de soportarlo, en nada incida la calificación que del
hecho haga el demandante con respecto al régimen de responsabilidad aplicable a su
caso. Este postulado adquiere mayor solidez con la expedición del artículo 90 de la
Constitución Política de 1991, en donde la antijuridicidad de la conducta se desplaza a la
antijuridicidad del daño, enfocándose en el perjuicio sufrido por la víctima, el cual siempre
debe ser resarcido.
Estando entonces de acuerdo con la existencia del principio y su implicación
procedimental, consideramos pertinente hacer algunas reflexiones con respecto a su
aplicación práctica en materia de la adecuación que dentro de los diversos regímenes
hace el juez administrativo.
91
En primer lugar, no deben perderse de vista los fundamentos constitucionales que
determinan la actuación del juez en todos los campos de la administración de justicia, y
los deberes del Estado frente a sus asociados:
Artículo 1: "Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República
Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integren, y en la prevalencia del interés general".
Artículo 2: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias , derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares".
Artículo 13: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley; recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos y maltratos que contra ella se cometan".
Artículo 29: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
92
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa;
ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso.
Artículo 121: "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le
atribuyen la Constitución y la Ley".
Artículo 209: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad; mediante la descentralización, la delegación y
desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado. La Administración Pública, en todos sus órdenes,
tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señala la ley".
Artículo 230: "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial".
De las anteriores disposiciones constitucionales, se colige que siendo Colombia un
Estado Social de Derecho en el que se pretende que la Constitución se haga efectiva en la
realidad social, dejando de ser un cuerpo formal de normas sin sentido y aplicabilidad a la
coyuntura política, social y económica del país, se justifique plenamente la existencia del
tantas veces mencionado principio IURA NOVIT CURIA, a través del cual se pretende
93
garantizar al asociado de una manera real, la indemnización de perjuicios provenientes de
un daño antijurídico que le fue causado por la actividad estatal. En efecto, Colombia se
erige como un Estado garantista y defensor de los derechos individuales y colectivos, así
como de las libertades públicas, y la vida, honra y bienes de sus asociados. Así mismo, e
igualmente dando cumplimiento al postulado del Estado Social de Derecho, es necesario
que en toda actuación administrativa se procure la igualdad real entre los particulares y el
ente público, más aún tratándose de eventos generadores de perjuicios y que tienen origen
en una actividad de la Administración.
Justificada, como quedó, la aplicación garantista del postulado IURA NOVIT CURIA en
materia de responsabilidad extracontracutal del Estado, debemos reparar en la forma
como el Consejo de Estado ha concebido y desarrollado los diferentes criterios de
adecuación de la conducta administrativa a los distintos regímenes de responsabilidad
estatal, tantas veces referidos, a la luz de las disposiciones constitucionales que
resultarían aplicables en la materia de estudio.
Establece la Carta Política que el juez sólo se somete en sus providencias al imperio de la
ley, y que tanto la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la equidad son
criterios auxiliares en el ejercicio de su actividad. En materia de responsabilidad
extracontractulad del Estado, es ostensible la ausencia total de legislación. Con lo que
prácticamente se falla exclusivamente teniendo como base la jurisprudencia que la misma
corporación a cargo del juzgamiento de esas conductas ha elaborado. Por lo tanto no
existen criterios uniformes y suficientemente delimitados en el tema. Esta situación, como
ya se ha dicho, genera un alto grado de inseguridad y confusión jurídica a la hora de
estructurar cada uno de los regímenes de responsabilidad. Es fundamento del principio de
legalidad , la actuación transparente y pública al momento de administrar justicia; lo cual
no se refleja claramente en los pronunciamientos proferidos en la materia y objeto del
presente trabajo de grado. Afirmamos lo anterior, por las innumerables incoherencias y
confusiones que exhibe el juez administrativo al analizar unos mismos hechos, igualmente
constitutivos de actos terroristas, pero fallados de manera diferente y con base en títulos
de imputación disímiles. De la misma manera, en múltiples ocasiones hay disparidad de
criterios a la hora de indemnizar los perjuicios, por cuanto la valoración que de las
94
circunstancias hace el juez cambia de forma inexplicable en casos similares; un ejemplo
claro de esta situación lo constituye la posibilidad de recibir lucro cesante proveniente del
fallecimiento de uno de los padres hasta la edad de 18 años en unos casos, y hasta la de
25 en otros.
Bien sabemos que hay quienes podrían refutar esta posición, por cuanto de presentarse
un daño antijurídico, éste sería indemnizado con independencia del régimen jurídico
aplicable. Lo cual nos resulta una apreciación simplista, ya que al no existir parámetros
legales que sienten las bases diferenciadoras entre uno y otro régimen evitando las
confusiones en la aplicación de los mismos, bien podría el juez determinar la ausencia de
imputación del daño al Estado aún en presencia de un Daño Antijurídico. Corrobora esta
apreciación el hecho de que a pesar de la consagración constitucional expresa de la
responsabilidad del Estado, se siguen aplicando los regímenes existentes durante la
vigencia de la Constitución de 1886, siendo el general el de la falla del servicio, lo que
implica de suyo una valoración subjetiva. De esta forma, los demás regímenes tienen un
carácter exceptivo y supletivo.
En segundo lugar, resulta importante hacer mención sobre el marco legal actualmente
existente en materia de responsabilidad en general. Como ya se ha dicho, no hay
consagración legal alguna en cuanto a responsabilidad administrativa, con lo que la única
referencia está dada por la legislación civil.
A este respecto, resulta indispensable preguntarnos por qué si en materia civil, en donde
impera el postulado incontrovertible de la autonomía de la voluntad de las partes, existen
parámetros generales reguladores de la responsabilidad entre los particulares, no
acontece lo propio en materia administrativa, en donde se supone que toda actividad del
Estado debe gobernarse por el principio de legalidad y ser pública.
En efecto, al revisar la normatividad del Código Civil, se encuentra que desde el artículo
2341 en adelante, aparecen tipificados de una manera muy simple los diversos regímenes
de responsabilidad aplicables a las actuaciones cotidianas de los particulares, en donde,
sin lugar a dudas, se encuadran casi la totalidad de situaciones generadoras de daños y
95
su correlativa responsabilidad. En este caso, la jurisprudencia cumple con la función de
llenar los vacíos que se presenten al aplicar el régimen general. Tan clara resulta la
mencionada regulación y su aplicación, que fue fundamento durante muchos años de la
responsabilidad del Estado fallada en un comienzo por la Corte Suprema de Justicia, y
posteriormente por el Consejo de Estado, el cual, cuando asume la competencia general
en la materia y guiándose por el régimen francés, se separa del derecho privado,
buscando fundamentación autónoma pero aplicando exclusivamente los artículos 2 y 16
de la Constitución de 1886, con base en los cuales desarrolló las diferentes teorías de
responsabilidad; todo lo anterior, sin acudir a normas de carácter legal que continuaran
con la tendencia del Código Civil aplicada mutatis mutandi al área de la actuación estatal.
No obstante las reflexiones precedentes, existiendo como tantas veces se ha dicho una
ausencia legislativa en la materia, y habiendo sido el tema de la responsabilidad
extracontractual del Estado tradicionalmente manejado con base en la jurisprudencia de la
jurisdicción contenciosa, consideramos que deben corregirse las inconsistencias de las
decisiones, en cuanto a la disparidad de fórmulas jurídicas o de títulos de imputabilidad
diferentes con los que resuelven situaciones perfectamente similares. Del examen
detenido de esos casos, que lamentablemente no son pocos según hemos establecido
con nuestra labor investigativa al respecto, es pertinente manifestar que tales
inconsistencias no obedecen a discrepancias de orden jurídico en lo fundamental de las
determinaciones; lo cierto es que el Consejo de Estado aplica la esencia de sus
tradicionales concepciones sobre responsabilidad del Estado, pero infortunadamente,
como ya lo hemos dicho, situaciones muy iguales en la práctica aparecen tratadas con
base en teorías y títulos de imputación diferentes.
En el orden de ideas expuesto, nuestra sugerencia apunta a que se adopte algún
mecanismo de técnica puramente procedimental o de manejo adminsitrativo dentro del
Consejo de Estado, a fin de que se eviten las inconsistencias comentadas, que, estamos
seguras, no obedecen a repentinos o a inexplicables cambios de pensamiento
jurisprudencial, sino a meros trastornos en el trámite rutinario de las ponencias o de los
análisis previos a las decisiones finales sobre la materia.
96
Lo anterior se hace realmente necesario en un país donde desafortunadamente los actos
terroristas son cotidianos, razón por la cual el Estado debe contar con criterios de acero
que permitan amparar de la mejor forma a sus indefensos asociados.
Dejando a salvo lo que también hemos establecido en cuanto al innegable esfuerzo de
nuestra jurisdicción contenciosa por avanzar permanentemente en la clarificación de los
criterios estructurales de la responsabilidad estatal, nos parece que las correcciones
propuestas redundarían en un mejor y más acertado sistema de juzgamiento de los actos
o de las omisiones de la Administración, para preservar el derecho del ciudadano a la
indemnización del perjuicio que de manera injusta le fue causado por el ente público. Y de
manera especialísima, el propósito constitucional y legal de la seguridad ciudadana debe
desarrollarse con una contemplación muy significativa de las medidas indemnizatorias
atinentes al fenómeno que hoy más nos agobia, cual es el de los actos terroristas, frente al
cual, afortunadamente para el país, nuestra jurisdicción contenciosa ha logrado avances
dignos de todo reconocimiento.
97
ANEXO RESUMEN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE
ESTADO
SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO ANTERIORES A LA
CONSTITUCIÓN DE 1991.
Si bien es cierto que el tema fundamental de este trabajo de grado apunta al análisis de los
pronunciamientos jurisdiccionales referentes a la responsabilidad que puede corresponder
al Estado por daños causados como consecuencia de actos terroristas, no lo es menos
que el estudio del tema desde el punto de vista del compromiso estatal aconseja algunas
reflexiones sobre acontecimientos de otra naturaleza, que aunque no se enmarcan dentro
de la expresión "terrorismo", sí permiten conocer el pensamiento de la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo de nuestro país a ese respecto. Tal es el caso, por ejemplo, de
la explosión ocurrida en la ciudad de Cali en la noche del 6 de agosto de 1956, la cual dio
origen a múltiples decisiones de la jurisdicción contenciosa, por razón de las demandas
que fueron instauradas en procura de obtener el resarcimiento de innumerables y
gravísimos perjuicios ocasionados por esa catástrofe.
En el orden de ideas anteriormente expuesto, resulta de trascendental importancia
conocer cuáles fueron las apreciaciones de orden jurídico que en torno a ese hecho,
sucedido hace casi 50 años, emitió el Consejo de Estado. Así, es pertinente analizar
cuáles fueron en esa época los fundamentos de la obligación indemnizatoria a cargo del
Estado, en qué consistían los requisitos esenciales para estimar procedentes las
reclamaciones contra el ente público, cuáles eran los procedimientos aplicables para
estimar la prueba, qué debía acreditarse por parte de los ciudadanos que se decían
perjudicados y, en general, cuáles eran las características primordiales y la naturaleza de
la acción de los particulares contra el Estado. El recuento o, mejor, el examen de todos los
factores enunciados en aquella época, nos permitirán señalar hasta dónde ha habido
alguna evolución en esta materia y, específicamente, hasta cuáles campos se ha
98
extendido la posibilidad o la obligación de que el Estado responda cuando sus actos u
omisiones generan lesiones al interés del ciudadano. Es obvio que si, como es cierto, en
el derecho colombiano se percibe un notorio vacío de carácter legislativo en cuanto
concierne a la regulación de esta materia, aparece evidentísima la importancia de conocer
la jurisprudencia sobre la misma. Al fin y al cabo, los alcances que el tratamiento del tema
ha tenido en nuestro país, obedecen a un incuestionable desarrollo jurisprudencial, del cual
nos ocuparemos con el estudio de las más trascendentales sentencias que en los últimos
años se han dictado al respecto.
Por su notoriedad, por el impacto de toda índole que significó en el acontecer de la vida
nacional y por las mismas absurdas circunstancias en que ocurrió, muy buena parte del
país aún recuerda que en la noche del 6 al 7 de agosto de 1956 llegaron a la ciudad de
Cali, procedentes del puerto de Buenaventura, varios camiones cargados con elementos
explosivos, importados para el Ministerio de Guerra de la época y que serían utilizados por
el Ejército Nacional. Los camiones que contenían 10200 cajas de explosivos, fueron
ubicados en la antigua estación del ferrocarril de la ciudad de Cali, es decir, en un lugar del
perímetro urbano densamente poblado. Al amanecer del 7 de agosto siguiente, la ciudad
de Cali fue arrasada en buena parte, como resultado del estallido de todo el material
explosivo contenido en los mencionados camiones, lo cual implicó la destrucción de más
de 30 manzanas y la semidestrucción de edificios situados a 2 y 3 kilómetros del sitio de la
tragedia. Se contabilizaron más de 4000 muertos y más de 10000 personas heridas.
Uno de los tantos perjudicados con el hecho, en este caso la sociedad "Laboratorios
J.G.B. Ltda.", domiciliada en la ciudad de Cali, presentó la demanda correspondiente para
que la Nación Colombiana fuera declarada civilmente responsable "por negligencia,
imprudencia, falta de cuidado, imprevisión, violación de leyes y reglamentos nacionales e
internacionales sobre transporte de elementos explosivos, por parte de los funcionarios
militares colombianos, al haber éstos ordenado estacionar y pernoctar varios camiones
cargados de materiales explosivos en la antigua estación del ferrocarril del Pacífico de
Cali, de todos los daños ocasionados...".
99
Al pronunciarse sobre el caso materia de comentarios, en sentencia dictada el 14 de
noviembre de 1967, la Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Tercera planteó las
siguientes principales consideraciones:
No solamente por la notoriedad del hecho y por el público conocimiento del mismo, lo que
implica que no se requería ser probado dentro del expediente, sino porque, de todos
modos, al juicio se allegaron documentos demostrativos de la ocurrencia del hecho ya
referenciado, procesalmente quedó establecido el acontecimiento consistente en la
explosión de un cargamento de materiales de propiedad del Ejército, lo que fue causa
eficiente de la tragedia padecida por la ciudad de Cali en la noche del 6 al 7 de agosto de
1956.
Empero, si lo anterior fuera poco, la Nación Colombiana reconoció de manera expresa su
responsabilidad, pues mediante la ley 179 de 1959, el Congreso de la República deploró la
catástrofe y dispuso el pago extrajudicial "de las reparaciones a que haya lugar como
consecuencia del siniestro a favor de los damnificados...". En forma categórica, el artículo
21 de la citada ley preceptuó: "El Presidente de la República reglamentará la presente ley y
revisará los estatutos de la Fundación Ciudad de Cali, para adecuarlos al completo logro
de los fines de esta ley, que son los de indemnizar a las personas que sufrieron perjuicios
por la explosión, y especialmente a las personas pobres".
Por su parte, el artículo 22 de la misma ley estableció de manera más precisa la
responsabilidad que mediante ese mecanismo legal asumió el estado colombiano, en la
medida en que dispuso que "Todo damnificado que reciba indemnización de la fundación
ciudad de Cali se entiende que renuncia a toda acción contra el Estado por causa de los
perjuicios derivados de la explosión". En consecuencia, a los damnificados les bastaba
acreditar la condición de tales y determinar el monto de los perjuicios para hacerse
acreedores a la indemnización, por expresa asunción de la responsabilidad de la Nación
Colombiana.
No obstante, el Consejo de Estado fue muy claro en repetir dentro del contexto de esta
providencia que la jurisprudencia del máximo organismo de la jurisdicción contenciosa
100
como de la Corte Suprema de Justicia en materia de responsabilidad extracontractual de
la administración, ha sido perfectamente coherente en cuanto se trata de una
responsabilidad directa, originada en la falla de un servicio público o en la prestación
deficiente del mismo. Precisamente, en relación con un tema similar, en sentencia del 22
de septiembre de 1967, la misma corporación había expresado que si como consecuencia
de la falla del servicio un ciudadano sufre perjuicio, "la administración está en la obligación
de indemnizarlo porque la falla en la prestación del servicio es la causa eficiente del daño
de una manera tan clara como si ésta fuera consecuencia de una acto realmente positivo,
y legal o culposo del representante del Estado en relación con las garantías de la
seguridad individual. Sólo estará exonerada de responsabilidad la administración cuando el
daño ha sido directo, en el caso de que aquélla demostrara la existencia de fuerza mayor,
o culpabilidad de la víctima o intervención de un tercero" (Expediente No. 787).
Los razonamientos precedentes apoyaron la manifestación final del Consejo de Estado en
relación con la responsabilidad de la Nación, por lo que acreditada como quedó y probada
la existencia del hecho dañoso, decidió declarar a la Nación Colombiana civilmente
responsable de los daños sufridos por la sociedad demandante.
También con motivo de la explosión ocurrida en Cali al amanecer del 7 de agosto de 1956,
y en procura de obtener la indemnización de los daños causados, la sociedad "Central
Automotor Limitada", presentó una demanda cuya petición primera decía: "Que la Nación
Colombiana es civilmente responsable, por negligencia, imprudencia, falta de cuidado,
imprevisión, violación de leyes y reglamentos nacionales e internacionales sobre
transporte de elementos explosivos, por parte de funcionarios militares colombianos, al
haber éstos ordenado estacionar y pernoctar varios camiones cargados de materiales
explosivos en la antigua Estación del Ferrocarril del Pacífico de Cali, de todos los daños
ocasionados... con la explosión de los elementos básicos de su propiedad, ocurrida en
Cali el 7 de agosto de 1956".
El alegato central de la demanda hizo referencia a fallos anteriores del Consejo de Estado
mediante los cuales se resolvieron reclamaciones por la misma explosión del 7 de agosto
de 1956 en Cali, sentencias en las cuales el Consejo de Estado declaró que hubo
101
"negligencia, imprudencia, falta de cuidado, imprevisión y violación de reglamentos
internos, internacionales y militares por parte de agentes del gobierno".
En el adelantamiento de este proceso, vale la pena destacar, por lo que representó como
una importante controversia en materia de la naturaleza de la acción y de su supuesta
prescripción, el análisis planteado por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección
Tercera frente a los alcances del concepto fiscal. En efecto, el señor fiscal sostuvo que la
acción, incoada el 1 de marzo de 1965 se encontraba prescrita por que, según el artículo
2347 del Código Civil, toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, para
efectos de indemnizar el daño, sino que también debiera responder por los hechos de
aquellos que estuvieren a su cuidado. Que, no siendo el Estado sujeto capaz de cometer
delitos, no puede imputársele responsabilidad directa por la actividad peligrosa consistente
en el estacionamiento de vehículos cargados con materias explosivas de su propiedad y
destinadas al servicio del Ejército Nacional. Son apartes importantes de su concepto los
siguientes: "En el presente caso, en que se le imputa al Estado una culpa, sin especificar
qué clase de culpa, tampoco puede ser directa, sino derivada de la negligencia,
imprudencia, imprevisión, falta de cuidado, violación de reglamentos y disposiciones
legales nacionales e internacionales, por parte de los funcionarios militares".
La anterior aseveración permitió al fiscal concluir: "En el caso en estudio la culpa del
Estado no sería la negligencia consciente o inconsciente que acompaña al delito culposo,
sino la culpa que podría engendrar una responsabilidad civil. Luego ésta no podría ser sino
una responsabilidad indirecta, por lo cual es forzosa la aplicación del artículo 2358 ya
citado del Código Civil y la declaratoria de prescripción de la acción ejercitada".
El artículo citado por el fiscal es del siguiente tenor: "Las acciones para la reparación del
daño proveniente del delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles
por el delito o la culpa, prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal.
Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros
responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en 3 años
contados desde la perpetración del acto".
102
Al pronunciarse sobre las apreciaciones contenidas en el concepto fiscal, el Consejo de
Estado llamó la atención sobre el hecho de que la presente demanda fue instaurada ante
el Tribunal Superior de Cali cuando para conocer de ella aún era competente la jurisdicción
civil, teniendo en cuenta que solamente el 1 de agosto de 1965 entró a regir el decreto
extraordinario 528 de 1964 que radicó en la jurisdicción contencioso administrativa la
competencia para conocer de las controversias sobre responsabilidad de las personas de
derecho público "por sus actuaciones, omisiones, hechos, operaciones y vías de hecho"
de tal manera que de acuerdo con el artículo 28 del mencionado decreto, esa competencia
quedaba condicionada "a que dichas acciones se instauren dentro del los 3 años
siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente".
Anotó también el Consejo de Estado que cuando la jurisdicción civil conoció de acciones
de responsabilidad extracontractual de entidades estatales, siempre llegó a la conclusión
de que se configuraba la falta o falla del servicio por razón de los hechos u omisiones en la
prestación de servicios públicos y que causaran perjuicios a terceros.
Al mismo pronunciamiento que se viene analizando, es decir, a la sentencia de mayo 6 de
1970, corresponden las importantes consideraciones de que "en la falla del servicio se
sustituye la noción de culpa individual de una agente determinado por la falla o culpa de la
administración", de tal suerte que para efectos de la responsabilidad del Estado resultaba
suficiente la demostración de la falla funcional, orgánica o anónima de la entidad
encargada de prestar el servicio. Así mismo, manifestó el Consejo de Estado que la
presunción de la culpa del órgano estatal operaría por el deber primario del Estado de
prestar los servicios públicos y no por la mala elección o descuido en el control de sus
agentes. Como importantísima conclusión de este raciocinio, bastaría entonces a la
víctima la demostración de la existencia de la falla en el servicio y del daño ocurrido como
consecuencia de la misma.
Y para refutar definitivamente las argumentaciones expuestas en el concepto fiscal, la
sentencia precisó: "la acción por el daño, contra la administración, trátese de fallas
imputables al hecho delictual o cuasi delictual de un agente determinado, o de fallas
orgánicas, funcionales o anónimas, prescribe con arreglo al derecho común, en veinte
103
años". Como quiera que se estimó necesario dar una explicación a la conclusión
transcrita, la sentencia dijo: "el Estado, como entidad jurídica que es, no puede incurrir en
ilícito penal, y por ello no le es aplicable el artículo 2358 del C.C., fuera de que el sentido y
trascendencia de los servicios públicos y la función estatal que ellos representan no
justificarían que tal medio extintivo de la responsabilidad del Estado se sometiera a reglas
de excepción como son las que trae el citado precepto; por el contrario, son las generales,
en ausencia de un ordenamiento especial, las que mejor consultan el interés social de
reparar el daño inferido a otro".
Como puede observarse, en la sentencia comentada se dio un importante avance de
carácter conceptual y con incuestionables incidencias en el proceso de señalamiento de la
responsabilidad del Estado frente a los particulares lesionados con sus actos u omisiones.
En efecto, se superó el mecanismo aplicado antes por la jurisdicción civil en cuanto a la
búsqueda de la culpa individual de un agente de la Administración, para proclamar que el
ciudadano lesionado tendría derecho a los resarcimientos correspondientes con la sola
circunstancia de que demostrara la falla funcional orgánica o anónima, es decir, que ya no
era preciso identificar a un autor determinado para declarar comprometida a la
Administración con base en la conducta activa u omisiva de ese agente suyo. En otros
términos, y como un progreso para la época de la sentencia, se afianzó
jurisprudencialmente el principio de presunción de la culpa de la persona estatal, radicada
dicha presunción en el deber fundamental del Estado de prestar servicios públicos a la
comunidad.
Con fundamento en los postulados precedentes, el Consejo de Estado en el caso materia
de análisis, declaró "a la Nación Colombiana Administrativamente Responsable de los
perjuicios ocasionados con motivo de la explosión ocurrida en la noche del 7 de agosto de
1956, de elementos bélicos pertenecientes a las Fuerzas Armadas que contenían varios
camiones depositados en sitio céntrico de la ciudad de Cali por personal perteneciente a
aquéllas".
Dentro del análisis que nos hemos propuesto acerca de pronunciamientos jurisdiccionales
sobre casos de responsabilidad extracontractual originados en hechos diferentes a actos
104
de terrorismo, procedemos a comentar la sentencia dictada por la Sección Tercera-Sala
de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado el 17 de noviembre de 1967,
referente a la demanda contra la Nación por perjuicios que algunos ciudadanos padecieron
en la ciudad de Cali el 10 de mayo de 1957. Con base en la relación que de los hechos se
hace dentro del proceso contencioso administrativo, el 10 de mayo de 1957 la ciudad de
Cali se convirtió en un escenario de violencia popular, que desencadenó en numerosos
asesinatos y gravísimas depredaciones. Los perjudicados con lesiones en su integridad
personal y con la pérdida de bienes demandaron a la Nación para que ésta respondiera
por los daños, alegando que fueron víctimas de los desmanes precisamente porque las
autoridades no les prestaron la protección que estaban obligadas a suministrar de
conformidad con el precepto constitucional que consagra tal deber.
La existencia del hecho dañoso fue reconocida procesalmente con la simple
manifestación de que los sucesos del 10 de mayo de 1957 ocurridos en la ciudad de Cali,
con motivo de que en esa fecha el General Gustavo Rojas Pinilla abandonó la jefatura del
poder, "constituyeron un hecho público y notorio, pues que se sucedieron allí a la faz
pública y de allí los dieron a conocer al país los órganos de información de todos los
géneros y calidades".
Igualmente, sostiene el Consejo de Estado que procesalmente quedó establecido que faltó
la actuación de las autoridades en los sucesos del 10 de mayo de 1957 ocurridos en Cali
pues los mismos hechos lo demuestran "y los hechos suelen ser las voces más
decidoras". Con base en las pruebas allegadas al proceso, la sentencia afirma que las
autoridades estaban en la ciudad de Cali y que de su falta de actuación y de su propia
omisión resultó una grave carga para muchos ciudadanos, quienes tenían derecho a la
compensación de esa carga mediante el pago de una indemnización.
Por otra parte, el consejo de Estado no reconoció la existencia de alguna causa de
exculpación como fuerza mayor o caso fortuito, intervención de un tercero o culpa de las
víctimas para que la Administración pudiera liberarse de la responsabilidad en que incurrió
ante los graves hechos acaecidos. Al contrario, el representante de la Nación, no
solamente en las diligencias extrajudiciales sino en el debate probatorio, pretendió
105
demostrar que los hechos hallaban una explicación en la calidad personal de los
perjudicados. En síntesis, la Nación fue demandada como la persona que el día de los
acontecimientos tenía el poder y el deber de procurar el orden.
Al esbozar los puntos de apoyo para su pronunciamiento, el Consejo de Estado consignó
los apartes que transcribimos, dada su importancia en relación con el tema que es materia
de este trabajo:
"La responsabilidad estatal bien puede y pudo fundarse en el artículo 16 de la Constitución.
Los objetos específicos del Estado definen de por sí tanto los privilegios como las cargas
de éste, entre las cuales puede contarse la responsabilidad, así no hubiera un texto
expreso en que se dijera para qué están instituidas las autoridades de la República. Sin
embargo, en nuestro ordenamiento positivo existe un artículo constitucional en que
expresamente se declaran los altos fines de esas autoridades. Intrascendente parece ese
precepto; pero no lo es si se tiene en cuenta, según la historia política de varios pueblos,
que el poder público ha sido y puede ser convertido en objeto patrimonial de familias, de
grupos, de clases o de partidos.
"Lo de la responsabilidad estatal resulta de la carga especial que se le impone a una
persona por desvío, abuso, o inacción del Estado. La reparación es una cuestión de
justicia distributiva, y ésta es un principio de derecho natural de aquellos que han de servir
para ilustrar a la Constitución, según las previsiones del artículo 4 de la ley 153 de 1887,
formuladas, por cierto, con varios años de anterioridad a que el Consejo de Estado francés
se decidiera a tener en cuenta los principios generales del derecho como uno de los
fundamentos de su jurisprudencia.
"No obstante, sería un absurdo que se pretendiera exigir del Estado la protección individual
hasta el último riesgo y hasta la más imprevisible amenaza. Constituiría esto una nueva
versión del Estado-Gendarme, tan peregrina como imposible; equivaldría a solicitar del
Estado la aplicación de atributos mágicos de que indudablemente carece. Existen
autoridades e Instituciones para prevenir y castigar los delitos, y asegurar así el respeto de
los derechos, conforme al discurrir ordinario de la vida social. Dentro de este orden de
106
cosas que contempla las relaciones de particular a particular, sin saltar al campo de las
cosas públicas, así cumple sus fines la Administración.
"Pero cuando sobrevienen circunstancias extraordinarias se requiere entonces la
presencia especial de la autoridad. Si ésta no acude su omisión consentida se resuelve
necesariamente en negligencia, causante de perjuicios y originaria de responsabilidad. No
se puede responsabilizar al Estado por la actividad furtiva y esporádica de los
delincuentes. Se le responsabiliza cuando el desorden causante del daño se hace
empresa pública, y aquél no intenta siquiera contrarrestarlo. No puede quebrantarse sin
consecuencias el artículo 16 de la Constitución".
En la parte conclusiva de la sentencia el Consejo de Estado manifiesta que ante el
desequilibrio de las cargas públicas, siempre será la Nación el sujeto responsable, por
supuesto, el que debe resarcir los perjuicios que ocasionen sus actos o sus omisiones en
detrimento de los intereses de los particulares. Para el Consejo de Estado resulta justo
que la Nación resarza los daños, con lo cual aconseja pasar de largo sobre la vieja
controversia acerca de la tesis según la cual en el Código Civil, y específicamente en el
artículo 2347 del mismo, se encontrarían los argumentos para exculpar a la Nación de esa
responsabilidad que indudablemente le corresponde, pues "la dualidad entre padre e hijo, o
entre curador y pupilo que contempla el artículo 2347 del Código Civil, no puede
trasladarse al Estado".
Como aspecto importante dentro de los razonamientos del Consejo de Estado que acaban
de reseñarse, aparece su oposición al criterio que había expuesto la Corte Suprema de
Justicia en los siguientes términos: "la Nación no es responsable de los daños y perjuicios
que causen a terceras personas los hechos que realicen agentes suyos en rebeldía contra
la misma Nación o Estado. En este evento ocurre algo igual al caso de un particular cuya
responsabilidad por el hecho de aquéllos que estuvieren a su cuidado cesará conforme al
precepto del artículo 2347 del C.C., si con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad
les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho".
107
Al apartarse del pensamiento de la Corte para exponer los criterios ya reseñados, el
Consejo de Estado hace una interesantísima diferenciación conceptual entre las
relaciones que regula el código Civil, al que llama "un monumento de sabiduría" y las que
corresponden a los vínculos entre el Estado y los ciudadanos. Anota cómo el Código Civil
debe su razón de ser a la igualdad de las partes, en tanto que en el derecho público se
postulan dos partes desiguales: el poder y el ciudadano; el poder que es fuerte y el
ciudadano que es débil. En consecuencia, la conclusión definitiva apunta a expresar que
"el poderío se requiere para poder gobernar, pero también responsabiliza".
Por otra parte, y como claramente se desprende de uno de los apartes transcritos
anteriormente, en esta sentencia el Consejo de Estado adelanta algunas apreciaciones
indudablemente constitutivas de lo que ha venido a ser la teoría de la relatividad de la falla
del servicio, según la cual las obligaciones del Estado son de medio y no de resultado. No
otra inferencia puede hacerse de las opiniones del Consejo de Estado en el sentido de que
resultaría absurdo exigirle al ente público medidas de vigilancia o prestación de servicios
que no le es posible suministrar, bien por precariedad de recursos, ora por dificultades de
otra índole como las de carácter geográfico, por ejemplo. En recientes providencias, que
serán materia de comentarios posteriormente, se podrá observar cómo la teoría de la
relatividad es hoy un postulado suficiente para exonerar de responsabilidad a la Nación
Colombiana frente a resarcimientos reclamados por los ciudadanos.
Otro pronunciamiento del Consejo de Estado que estimamos conveniente examinar dentro
del esquema de antecedentes jurisprudenciales de la responsabilidad extracontractual de
los entes públicos, es el contenido en la sentencia del 18 de junio de 1970. La importancia
de esta providencia radica en las disquisiciones relativas a la naturaleza jurídica de los
actos de las entidades públicas, para efectos de deducir sus responsabilidades como
tales en las relaciones con los ciudadanos.
Se inició el asunto con la demanda contra los Ferrocarriles Nacionales promovida por los
señores Samuel Moreno Restrepo y Oscar Vila Viera, quienes solicitaron la indemnización
de los perjuicios causados, según ellos, por Ferrocarriles Nacionales de Colombia,
108
motivados en la pérdida de varios novillos, cuyo transporte fue encomendado a la
mencionada empresa estatal.
Dentro del trámite procesal correspondiente, el Ministerio público solicitó la nulidad de loa
actuado por el tribunal administrativo de Antioquia, con el argumento central de que entre
los particulares y los Ferrocarriles nacionales se había estructurado una relación de orden
puramente contractual, referente al contrato de transporte de los semovientes, y que por lo
tanto sería la justicia ordinaria la encargada de decidir la controversia, regulada por las
normas del derecho privado.
Al resolver de fondo, el Consejo de Estado hizo referencia a la para esa época reciente
reforma administrativa contenida fundamentalmente en el decreto 1050 de 1968, que
introdujo la trascendental diferenciación entre el régimen de derecho público de los
Establecimientos y el de derecho común aplicable a las empresas. Se refirió también el
consejo de Estado a la novedad legislativa contenida en el decreto 3130 de 1968,
consistente en establecer el nombre genérico de "Entidades Descentralizadas" para que
quedaran comprendidos también los que anteriormente se llamaban "Establecimientos
Públicos".
Un punto de apoyo para la decisión final se radicó en el decreto ley 3129 de 1954, por el
cual se constituyó el Establecimiento público denominado "Ferrocarriles Nacionales de
Colombia", con lo cual esta entidad adquirió definitivamente el carácter de Persona
Pública, destinada a prestar un servicio de transporte, pero escapando al régimen de
derecho privado. De conformidad con lo señalado en la ley 151 de 1959, los Ferrocarriles
Nacionales quedaron calificados como un Establecimiento Público destinado a prestar un
servicio público, de tal suerte que la contraprestación que recibiría por los servicios sería
una tasa y no un precio, con lo cual su actividad también quedaba diferenciada de una
gestión puramente comercial. Acudió el Consejo a las apreciaciones de tratadistas
franceses, especialmente de Jese, para quien "desde ningún punto de vista las tarifas
tienen carácter contractual". El mismo jurista francés señaló que las tarifas tienen carácter
reglamentario, lo que significa que son obra exclusiva de la Administración.
109
Con fundamento en las consideraciones precedentemente anotadas, el Consejo de
Estado señaló que las relaciones estructuradas entre los demandantes fueron de orden
reglamentario y no de carácter contractual, razón por la cual no procedieron erradamente
al acudir a la vía del derecho público para ejercitar la acción mediante la cual buscaron que
se dedujera responsabilidad a los Ferrocarriles Nacionales por los perjuicios que,
plenamente demostrados dentro del proceso, originaron un perjuicio a cuya reparación esa
entidad pública estaba obligada.
El 17 de febrero de 1983 se profirió la sentencia de la Sección Tercera de la sala de lo
contencioso administrativo a fin de que se atendiera la demanda presentada para que se
declarara responsable a la Nación por los daños causados con motivo de la muerte del
doctor Efraín Córdoba Castilla, presidente del tribunal superior del distrito judicial de
Valledupar.
Los hechos procesalmente consignados dan cuenta de que el doctor Córdoba Castilla
murió acribillado a balazos frente a su casa de habitación, lo que se señaló como
culminación de un proceso persecutorio contra el ex funcionario, pues poco antes se había
hecho explotar un artefacto que destruyó buena parte de su residencia. Se alegó en la
demanda que al doctor Córdoba Castilla no le fue prestada protección de ninguna
naturaleza por parte de los organismos estatales encargados de facilitarla, no obstante
que había requerido dicha protección a las autoridades de policía.
Al pronunciarse sobre el fondo del asunto, el Consejo de Estado invocó los planteamientos
contenidos en sentencia del 16 de julio de 1980, a la cual pertenecen las siguientes
principales consideraciones: Las entidades estatales deben responder, dentro de la teoría
autónoma de la falla del servicio, por la omisión, pero no de manera absoluta o
incondicional, sino en forma relativa, porque si se dan determinadas circunstancias dicha
responsabilidad resulta incuestionable. En tal sentido, debe acreditarse, aplicando la
exigencia a casos como el que es materia de esta controversia, la solicitud expresa de
intervención dirigida a la autoridad con capacidad para atender el requerimiento formulado.
En consecuencia, nunca podría imputársele omisión al Estado, con el alcance de ser una
conducta generadora de responsabilidad cuando el ciudadano interesado en determinado
110
tipo de protección se abstiene de requerirlo de acuerdo con las disposiciones legales
pertinentes. Afirma el Consejo de Estado que la obligación de actuar es requisito
indispensable para que en la realidad pueda hablarse de que se configura una falta del
servicio, razón por la cual debe defenderse el predicado de que no surge la obligación
estatal si no existe el formal requerimiento, por lo cual desaparece o, mejor, no existe la
falta o falla administrativa.
En el caso materia de la sentencia comentada, nunca pudo probarse dentro del proceso
que, efectivamente, el funcionario asesinado requirió de las autoridades la protección
personal, individual, razón por la cual no tuvieron las autoridades conocimiento de la
situación para que válidamente, dentro del proceso, se les pudiera endilgar la
responsabilidad por una "omisión", en la que jamás incurrieron. Al contrario, y con la
sugerencia de una posible culpa de la víctima, se apreciaron elementos probatorios sobre
la conducta quizás descuidada, imprudente o negligente que en la noche de los hechos
asumió el funcionario asesinado, pues no obstante las supuestas amenazas de que
posteriormente se habló, estuvo desplazándose sin acompañamiento de ninguna
naturaleza por varias calles de la ciudad de Valledupar.
En conclusión, en la teoría de la relatividad que desprende del mismo texto del artículo 16
de la Constitución anterior, afianza el Consejo de Estado su decisión de negar las
pretensiones de la demanda y declarar a la Nación absolutamente exonerada de
responsabilidad frente a las pretensiones de la misma.
Con ponencia del doctor Julio César Uribe Acosta, el 26 de abril de 1985 profirió el
Consejo de Estado la sentencia mediante la cual se resolvió la controversia planteada
contra la Nación por los daños y perjuicios que sufrió el señor Edwan Francisco Mendoza
Jiménez en los hechos que el expediente registra de la siguiente manera: Un agente de la
Policía Nacional disparó contra el demandante, causándole lesiones de carácter
irreversible. El hecho ocurrió dentro de un procedimiento policivo consistente en requisas
practicadas en el interior de un Establecimiento Público, como consecuencia de lo cual el
lesionado resolvió salir huyendo, pero fue encontrado y, aparte de haber sido agredido con
111
garrotes por parte de varios agentes de policía, recibió el balazo que le propinó alguno de
ellos.
Con base en abundante prueba testimonial se estableció la veracidad sobre la ocurrencia
de los hechos y de todas las circunstancias en las que los mismos se produjeron, por lo
que la corporación planteó las siguientes consideraciones principales: "...en circunstancias
de anormalidad y con miras al restablecimiento del orden público, la policía puede incluso
hacer uso de la fuerza, sin que se le permita en ningún caso, desbordar los cauces
constitucionales, legales y reglamentarios que imponen a todas las autoridades el deber
de proteger a las personas en su vida, honra y bienes.
"Si en desarrollo de actividades de rutina- no se demostró que existiera alteración del
orden público, la policía extralimitó sus funciones, pues no otra cosa puede predicarse de
la notoria desproporción entre la agresión y los medios utilizados para reprimirla, se
presenta la falla del servicio, con la correspondiente obligación de reparar los perjuicios
ocasionados a la víctima".
Adelanta sus consideraciones el Consejo de Estado afirmando que en el caso materia de
examen fue exactamente eso lo que ocurrió, pues nada justificaba que se disparara contra
el joven que había huido "por indocumentado" acción ejecutada precisamente por quienes
tenían la elemental obligación de "tutelar los derechos ciudadanos". Según el Consejo, el
hecho de que 7 agentes de la policía persiguieran y trataran finalmente a este ciudadano
como lo hicieron, utilizando además medios excesivos para controlar la situación, hace
manifiesta la desproporción entre la agresión y la ofensa. Respaldado en las apreciaciones
que se dejan consignadas, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo estructuró
en este caso una falla del servicio y condenó a la Nación a la reparación de la totalidad de
los perjuicios procesalmente acreditados.
Con el recuento de las consideraciones fundamentales contenidas en las decisiones
jurisdiccionales anteriormente relacionadas a manera de ejemplo, pretendemos esbozar
las bases de lo que antes de la Constitución Política de 1991 han sido las apreciaciones
112
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para deducir responsabilidad
extracontractual a la Administración Pública.
113
Alfonso Salazar y Otros. Exp: 414
A. Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Noviembre
17 de 1967, Consejero Ponente : Gabriel Rojas Arbelaez. Actor : Alfonso Salazar y Otros.
Exp: 414
La parte actora era propietaria de unos locales ubicados en la ciudad de Cali. El 10 de
mayo de 1957 la mencionada ciudad, fue escenario de violencia manifestada en
asesinatos y vandalismo. Los locales de los demandantes fueron destruidos.
A través de la acción de reparación directa, la parte actora solicitó que se condenara a la
Nación al pago de todos los perjuicios causados a los demandantes, ocasionados por la
omisión de las autoridades en brindar la protección solicitada oportunamente por los
demandantes.
El Consejo de Estado encontró probados los elementos constitutivos de la falla del
servicio. La falla fue producto de la omisión por parte de las autoridades de brindar la
protección, que de acuerdo con las circunstancias, ese día era necesaria; era de preverse
que los hechos delictuosos, objeto de la demanda, se podían presentar.
114
Flor María Segura. Exp: 541.
B. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Julio 10 de
1969. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Exp: 541. Actor: Flor María Segura.
El señor Héctor Echeverri fue asesinado el 14 de junio de 1957 en la ciudad de Ibagué.
Antes de su muerte era propietario del periódico La Tribuna de la misma ciudad.
Tiempo antes del atentado había solicitado protección a las autoridades, protección
solicitada por haberse presentado amenazas contra su vida; la protección fue brindada
por un tiempo, después le fue suspendida.
La parte actora dentro de su demanda pretendió que se declarara a la administración
responsable por la muerte del señor Echeverri, la cual acaeció como consecuencia de la
falta de protección del Estado. También que se le condenara al pago de los perjuicios
morales y materiales causados a sus familiares por este hecho.
El Consejo de Estado estimó:
"...En sentencia del 30 de junio de 1962 la sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, con ponencia del honorable magistrado Dr. José J. Gómez, después de hacer
una breve historia de la jurisprudencia, en relación con la responsabilidad extracontractual
de la administración, dijo:
La responsabilidad de la administración, conforme a las tesis de a las fallas del servicio,
quedó, según la doctrina expresada, caracterizada en lo general, en los términos
siguientes ... a) Se sustituye la noción de culpa de una agente determinado, por la falla del
servicio, o culpa de la administración; desaparece, en consecuencia la necesidad de
demostrar la acción o la omisión de un agente determinado: Es suficiente la falla funcional,
orgánica o anónima; b) Se presume la culpa de la persona jurídica, no por las obligaciones
de elegir y controlar a los agentes cuidadosamente puesto que las presunciones basadas
en esas obligaciones no existen en la responsabilidad directa sino por el deber primario del
estado de prestar a la colectividad los servicios públicos; c) Basta a la víctima demostrar
la falla causante y el daño; d) En descargo de la administración no procede sino la prueba
115
de un elemento extraño (Caso fortuito, Hecho de un Tercero o Culpa de la Víctima); e) Si el
daño se produce por el hecho de un determinado agente en ejercicio de sus funciones o
con ocasión de las mismas, la administración y el agente responden solidariamente al
damnificado, con acción de reembolso a favor de aquélla; f) Los actos u omisiones
dañosas del agente, por fuera de los servicios públicos, generan una responsabilidad
exclusiva del mismo; g) La acción indemnizatoria contra la administración, prescribe,
según las reglas generales, por tratarse de responsabilidad directa; y la acción contra el
agente determinado, si lo hubiere en tres años; h) La corte ha sustentado esta doctrina en
el artículo 2341 del código civil ...
... Sobre la idea de responsabilidad del estado era asunto que se decidía mediante
principios del derecho privado en el sistema anterior a la reforma judicial de 1964; la
competencia estaba atribuida a los jueces civiles. En el Código Judicial se dispone que si
la Nación es demandada, la competencia corresponde al Tribunal Superior, lo mismo si
es un departamento, y que el juez del circuito conoce de las demandas contra los
municipios, salvo la asignación especial de la competencia a la justicia administrativa en
relación con las indemnizaciones por trabajos públicos y la derivada de los hechos u
operaciones administrativas, los demás asuntos de esta naturaleza estaban confiados a la
justicia ordinaria...
... Con los antecedentes que hemos mencionado, especialmente la tesis del Consejo de
Estado en el sentido de que la responsabilidad de las personas públicas se rige por los
principios de derecho público y que está confiada a su competencia, así como el propósito
de reducir la Corte Suprema de Justicia a tribunal de casación, la reforma de 1964 se
inclinó por un traslado masivo de la competencia hacia la justicia administrativa...
...Llama la atención la forma detallada como los textos referentes a responsabilidad
enuncian los distintos fenómenos que la pueden configurar. En efecto: se mencionan las
actuaciones, omisiones, hechos, operaciones y vías de hecho, como indicando el
propósito del legislador de cubrir con tales palabras las actuaciones típicas de la
administración y aquellos que, similares a los de los particulares, sean o no constitutivos
de culpa, para que todos ellos caigan bajo el imperio de la justicia administrativa...
116
...1. Con anterioridad a la vigencia del decreto 528 de 1964 los juicios contra la
administración por responsabilidad extracontractual, eran de la competencia de la
jurisdicción ordinaria. Esa fue la intención del legislador al dictar la ley 167 de 1941.
2. La responsabilidad de la administración por falla del servicio es una responsabilidad
directa.
3. Las acciones indemnizatorias prescribían en 20 años, según reiterada jurisprudencia de
la Corte, por ser aplicable en estos casos el artículo 2356 del Código Civil.
4. A partir de la vigencia del decreto 528 de 1964, que dio competencia al Consejo de
Estado para conocer de las acciones indemnizatorias contra la administración, atribuidas
antes a la jurisdicción ordinaria, condicionó su conocimiento a que aquellas se instauraran
dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente.
5. Al mencionado decreto sólo pueden dársele efectos para el futuro, vale decir, a partir de
su vigencia.
... Ahora bien, si como consecuencia ya de un mal funcionamiento del servicio o de su no
funcionamiento, o del tardío funcionamiento del mismo, se causa una lesión o un daño, el
Estado es responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los
perjuicios ocasionados; ésto con prescindencia de la culpa personal del agente o agentes
encargados de la prestación del servicio, pues bien sea que aquél o aquellos aparezcan o
no como responsables del hecho dañoso, la administración debe responder cuando el
daño se ha causado como consecuencia de una falla en el servicio que estaba obligada
prestar, por cuanto, se repite, esa responsabilidad se origina en último término, en el deber
primario del Estado de suministrar a los asociados los medios conducentes a la
efectividad de sus derechos, a la consecución de sus fines; en otras palabras, a la
realización del bien común...
... De aquí que el artículo 16 de nuestra Carta fundamental anteriormente citado estatuya
que "las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia en, en sus vidas, honra y bienes" los asociados por lo tanto, tienen
el derecho a recurrir a los funcionarios a cuyo cuidado están los servicios públicos para
obtener de estos la protección de los bienes a que se refiere el artículo citado. Si ocurre
117
una falla en la prestación del servicio, bien por omisión o por una inadecuada actividad y
como consecuencia se causa un perjuicio, surge la obligación por parte del Estado de
indemnizar ..."
El Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda, considerando que no se
presentó una falla del servicio ya que el señor Echeverry, no solicitó protección a la
administración después de haber sido ésta suspendida por parte de las autoridades.
118
Alicia Muñoz de Rebolledo. Exp: 1.282.
C. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Diciembre
7 de 1972. Consejero Ponente: Carlos Portocarrero. Exp: 1.282. Actor: Alicia Muñoz de
Rebolledo.
El 7 de agosto de 1956, en la ciudad de Cali, tuvo lugar una fuerte explosión en el interior
de unos camiones de propiedad de la Nación cargados con dinamita; la explosión destruyó
múltiples edificaciones y vehículos. Entre las edificaciones destruidas se encontraba un
inmueble de propiedad de la señora Alicia Muñoz. El Estado asumió la responsabilidad por
estos hechos, con la ley 179 de 1959, y dio la opción a los damnificados de ser
indemnizados vía la anterior ley o pedir la indemnización de perjuicios a través de la acción
de reparación directa.
La parte actora, optó entonces por la acción de reparación directa. Dentro de su demanda
pretendió que se condenara a la administración a indemnizar todos los perjuicios
causados como consecuencia de la explosión.
El Consejo de Estado consideró que la explosión ocurrida en los camiones, fue un hecho
notorio y de público conocimiento, y que por lo tanto no requiere prueba alguna. Como
parte actora no había recibido indemnización y el Estado asumió la responsabilidad por el
hecho, se le debe indemnizar, además de que se encontró probada la falla del servicio.
119
Vitalia Duarte V de Pinilla. Exp: 978.
D. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Mayo 23
de 1973. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Castilla Saíz. Exp: 978. Actor: Vitalia Duarte V de
Pinilla.
La señora Vitalia Duarte arrendó su casa al señor Efraín González, quien era públicamente
reconocido como un terrorista. El 9 de Junio de 1965, el ejército nacional con el fin de dar
captura al señor Efraín González, en un enfrentamiento con el mismo, destruyó la casa de
propiedad de la señora Vitalia.
Se pretendió en la demanda que se declarara a la Nación administrativamente
responsable por la destrucción de la casa de la señora Duarte, situada en la ciudad de
Bogotá.
"... La sala (Consejo de Estado) considera que aún tratándose de actuaciones de las
fuerzas militares, sí cabe aplicar la teoría de la falla del servicio que se configura bien por
la imprudencia en el manejo o empleo de las armas, o bien en la desproporción entre la
agresión y los medios para rechazarla ...
... No puede hablarse propiamente de falla del servicio, ni por imprudencia ni negligencia
en el empleo de las armas oficiales, ni por desproporción entre la agresión, en este caso la
resistencia armada que opuso quien debía ser capturado, y los medios empleados para
hacer cumplir la orden judicial ...
... En derecho público no todo daño genera la obligación de indemnización en los mismos
términos que en derecho privado ... sólo cuando con la acción administrativa se quebranta
la justicia distributiva, surge para el Estado la obligación de indemnizar. El Estado en
ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares; pero si
esta afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas
120
condiciones, no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la
responsabilidad. El daño debe ser, por tanto, excepcional y anormal, porque la
responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que causa el daño, sino del
carácter singular o excepcional del daño causado ..."
Como consecuencia del anterior planteamiento, el Consejo de Estado declara
administrativamente responsable al Estado por el daño de naturaleza especial causado a
la señora Duarte.
121
Pedro Quijano Cuencas y otros. No. 2908.
E. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Noviembre 18 de 1982. Consejero Ponente: Jorge Valencia Arango. Expediente No. 2908.
Actor: Pedro Quijano Cuencas y otros.
El 26 de junio de 1979 en la intendencia del Putumayo, murió el señor Alejandro Quijano
Segura, siendo en ese momento detective de dactiloscopia del Departamento
Administrativo de Seguridad DAS; el hecho se produjo como consecuencia de heridas de
bala ocasionadas desde una patrulla de la Policía, cuyos agentes se encontraban en
estado de embriaguez mientras prestaban el servicio.
Para el Consejo de Estado, el señor Quijano perdió la vida en cumplimiento de una misión
encomendada por el Estado. Se presentó una falla del servicio de la administración
consistente en la actuación de los agentes de Policía al disparar sin razón alguna,
encontrándose en estado de embriaguez. Sostuvo que el señor Quijano no perdió la vida
en ejercicio de los riesgos propios del cargo que desempeñaba, sino como consecuencia
de la actitud poco decorosa de los agentes de la Policía. Por lo tanto, condenó a la
Nación al pago de los perjuicios causados a los familiares del señor Quijano.
122
Marco A. Rubio Bautista y otros. Expediente No. 2948.
F. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Septiembre 16 de 1983. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente No.
2948. Actor: Marco A. Rubio Bautista y otros.
El 3 de mayo de 1979 el señor Marco Hernando Rubio fue asesinado por miembros de la
Policía y el DAS, quienes en un principio lo maltrataron y después le dieron muerte.
La demandante solicitó que se condenara a la administración al pago de todos los
perjuicios causados con ocasión de la muerte del señor Rubio. Consideró el Consejo de
Estado que se presentó una falla del servicio, en la forma como fue capturado el señor
Rubio, debido a que la captura se llevó a cabo sin el cumplimiento de las formalidades
legales exigidas para tal efecto.
La corporación condenó a la Nación al pago de los perjuicios causados, como
consecuencia de los hechos ocurridos el 3 de mayo de 1979, donde se presentó por parte
de los agentes de Policía y DAS una falla del servicio al no utilizar el procedimiento
adecuado para la captura del señor Rubio, teniendo como agravante además que se
disparó sin intentar ni siquiera su captura.
Manifestó el Consejo de Estado:
"...No cree la Sala que las autoridades militares y de policía puedan competir con los
fascinerosos en métodos de violencia y brutalidad. El brazo armado de la ley tiene sus
reglas propias que deben ser eficaces, drásticas y ejemplarizantes, pero que no pueden
salirse del orden jurídico..."
123
PALACIO DE JUSTICIA
Susana Becerra de Medellín y otros contra la Nación. Exp: 9276
A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 19
de 1994. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Actor: Susana Becerra de
Medellín y otros. Exp: 9276. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ministerio de
Gobierno - Ministerio de Justicia - Policía - DAS - Fondo Rotatorio del Ministerio de
Justicia.
El 21 de Octubre de 1987 demandaron a la Nación - Ministerio de Defensa - Ministerio de
Gobierno - Ministerio de Justicia - Policía - DAS - Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia,
en ejercicio de la acción de reparación directa , los señores Susana Becerra de Medellín,
Carlos Eduardo, Jorge Alejandro, Ángela Consuelo y Silvia Medellín Becerra, por la muerte
del Dr. Carlos Medellín Forero, acaecida en el Palacio de Justicia.
El Dr. Carlos Medellín Forero se desempeñaba como magistrado de la Corte Suprema de
Justicia, Sala Constitucional. Los magistrados de la Corte habían sido objeto de amenazas
producto de la decisión que debía tomarse sobre el tratado de extradición celebrado con
los Estados Unidos, en los próximos días.
Eran conocedores de las amenazas que pesaban sobre el Palacio de Justicia y sus
ocupantes, el Ministerio de Justicia, el Consejo Nacional de Seguridad y el Ministerio de
Defensa.
El Ministro de Defensa General Vega Uribe recibió un anónimo, días antes de la toma,
donde se le informaba sobre la existencia de un plan por parte del M - 19 para la ocupación
del Palacio de Justicia.
La Prensa Nacional difundió tal noticia. En el mismo sentido, el M-19 en una intervención
radial de fecha 23 de octubre de 1985, advirtió que llevaría a cabo algo tan trascendental
"que el mundo quedaría sorprendido".
124
Como consecuencia de los anteriores hechos, se dispusieron medidas de seguridad por
parte del gobierno, que sólo se prestaron hasta el día 25 de octubre.
El 6 de noviembre el Palacio se encontraba sin protección, bajo la custodia exclusiva de la
vigilancia privada inadecuadamente armada. Pudo entonces el M-19 tomarse fácilmente el
Palacio. El retiro de la protección que tenía el Palacio no se justificó.
No se elaboró un plan que permitiera rescatar sanos y salvos a los ocupantes del Palacio
y en cambio se utilizó armamento y estrategias desproporcionadas. El gobierno no atendió
el llamado de auxilio del presidente de la Corte Suprema de Justicia Dr. Alfonso Reyes
Echandía.
Se omitió entonces el cumplimiento de los deberes oficiales.
Por todo lo anterior, se solicitó que se declarara administrativamente responsables, por
falla del servicio, a las autoridades anteriormente citadas y como consecuencia de ello se
les condene a la indemnización de los perjuicios morales, materiales y a la vida de relación
causados a los demandantes.
Los integrantes de la parte demandada se defendieron argumentando:
- El Ministerio de Justicia por su parte, se opuso a los argumentos de la demandante
aduciendo como eximente de responsabilidad la obligatoriedad de la actuación de la
autoridad, el hecho de un tercero (M-19) y por lo consiguiente, la falta de un nexo causal.
- El Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, pidió negar las pretensiones puesto que la
actividad a él imputada no le correspondía prestarla; su única obligación era la de proveer
la vigilancia de carácter privado.
125
- La Nación sostuvo, que no se presentó una falla en el servicio. Que ante las amenazas,
se incrementaron las medidas de seguridad; pero que los magistrados solicitaron por
conducto del presidente de la Corte su retiro.
Existía por otro lado una vigilancia de carácter privado.
La muerte del Dr. Medellín no se produjo como consecuencia de las balas provenientes de
las fuerzas armadas, sino fue producto de las balas de un tercero, el M-19.
El gobierno hizo todo lo posible para rescatar a los rehenes respetando siempre el
Derecho de Gentes.
- El Ministerio Público conceptuó favorablemente ante el Tribunal para que se declarara
una falla del servicio.
El Tribunal concluyó que se presentó una omisión en la prestación del servicio de
vigilancia anterior a la toma, lo cual está directamente relacionado con la muerte del Dr.
Medellín y consecuentemente con el perjuicio causado a sus familiares. Así mismo, niega
que hubieran sido los magistrados por conducto del Dr. Reyes Echandía quienes hubiesen
solicitado el retiro de la vigilancia; pero afirma que en caso de ser verdadera esa hipótesis,
las autoridades tenían el deber por vía activa de prestar la protección requerida e imponer,
de ser necesarias, las medidas pertinentes.
Se declaró a la Nación - Ministerio de Defensa administrativamente responsable de la
muerte del Dr. Carlos Medellín ocurrida en los hechos del Palacio de Justicia,
condenándosele a pagar perjuicios morales y materiales a los herederos.
Las dos partes apelaron la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Tercera, del 7 de octubre de 1992; la cual negó las pretensiones de la demandada
en cuanto a la inclusión del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, DAS y Ministerio de
Justicia.
Sostuvo la demandada, que no se produjo una falla del servicio; la falla debe ser probada
por la parte actora, quien no probo la falta de vigilancia. La inadecuada ofensiva militar y la
126
violación del derecho de gentes (por cuanto quien lo violó exclusivamente fue el M-19). Por
último, concluye que la muerte del Dr. Medellín fue producto de un acto guerrillero
exclusivamente.
Igualmente aduce que independientemente de la vigilancia, el atentado se hubiese
producido, ya que los guerrilleros se habían preparado con la suficiente anticipación.
Y por último, resalta que las conclusiones a las que llegó el Tribunal Especial, no pueden,
como lo hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tomarse como pruebas en el
proceso; pues el único objeto del informe de la comisión, era darle publicidad al informe
solicitado por el Gobierno.
Consideró el Consejo de Estado que el ejercicio de la Soberanía como causal eximente de
responsabilidad no puede tener aplicación en el presente caso. Ni antes de la Constitución
Política de 1991, ni después de ésta, se puede hablar de irresponsabilidad del Estado, lo
cual no cabe dentro del concepto de Estado Social de Derecho.
La Constitución actual consagra expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado
en su artículo 90, a través de la cláusula general de responsabilidad, en la cual se
mantiene la responsabilidad estatal por falla del servicio, añadiéndole una tendencia
objetivizante en cuanto al tratamiento del daño indemnizable.
El régimen de responsabilidad aplicable es el de la responsabilidad extracontractual por
falla en el servicio, pues los elementos fácticos y jurídicos permiten encuadrar la actuación
del Estado, más en este régimen, que en el del daño especial.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 16 de la Constitución anterior, se desprende
una de las más importantes obligaciones del Estado, cual es la protección a la vida, honra
y bienes de los asociados. Obligación que en sí misma se constituye como uno de los
pilares fundamentales de la actividad estatal, justificando su existencia y organización;
otorgándole como consecuencia al mismo, una serie de poderes especiales y el deber de
obediencia de los administrados. El incumplimiento de cualquier obligación por parte del
Estado, genera una responsabilidad extracontractual; su incumplimiento puede recaer
sobre una obligación constitucional, legal o reglamentaria y genera como consecuencia
127
una falla del servicio, que unido con un daño y un nexo causal entre la falla y el daño,
producen la responsabilidad patrimonial de la administración.
La falla del servicio ha sido considerada en nuestro sistema, como el título jurídico de
imputación de responsabilidad por excelencia.
- La falla del servicio:
El 30 de septiembre de 1985 en el Consejo Nacional de Seguridad se analizaron la
credibilidad de las amenazas existentes contra el Palacio de Justicia. Se decidió
comunicar a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado y a la comunidad en
general de la existencia de las mismas.
Se realizó por parte de la DIJIN, en octubre de 1985, un estudio sobre la seguridad del
Palacio.
El 16 de Octubre el entonces Ministro de Defensa Miguel Vega Uribe manifestó ante el
Congreso la existencia de un anónimo donde se informaba que el M-19 planeaba tomarse
el Palacio de Justicia cuando los magistrados estuvieran reunidos, como medio de presión
al gobierno en el tema de la extradición. Y como consecuencia de ello afirmó el Ministro
que la Policía de Bogotá había reforzado las medidas de seguridad.
La prensa nacional informó el 18 y 25 de octubre que se había hallado un plan del M-19
para ocuparlo.
El 4 de noviembre la Policía Nacional retiró la vigilancia que prestaba en las instalaciones
del Palacio, sin que se encontrara justificación alguna al respecto. De acuerdo con los
testimonios de los magistrados de la Corte y de los Consejeros de Estado, fue una
determinación inconsulta y tomada a espaldas de los Presidentes de dichas
corporaciones.
Testimonio del Dr. Humberto Murcia Ballén: "En varia sesiones plenas de la Corte
Suprema de Justicia se decidió que se solicitara la vigilancia policiva indispensable para
proteger el palacio y las personas que en él trabajaban... Estos requerimientos inicialmente
128
no fueron acatados... pero pocos días antes (ocho más o menos) y más precisamente
cuando al país vino el señor presidente de Francia... el Palacio se vio invadido en número
múltiple por unidades del DAS, del Ejercito y de la Policía. Pero curiosamente en la última
semana esa vigilancia se redujo al mínimo, a tal punto que el seis de noviembre de ese
año, hacia las once de la mañana... advertí con sorpresa que el Palacio estaba ya sin
vigilancia; la única que encontré al entrar por la puerta de la carrera octava con calle once
eran dos unidades de seguridad privada".
Dr. Carlos Betancur Jaramillo (Presidente en esa época del Consejo de Estado): " En el
mes de octubre de ese año de 1985, no recuerdo la fecha, se hizo una reunión a la que
asistieron las salas de Gobierno de la Corte y del Consejo... y unos oficiales de la policía
con el fin de discutir el plan que las fuerzas militares habían elaborado para la seguridad
tanto de los Magistrados de la Corte y del Consejo como de la edificación misma... Se nos
presentó un plan bastante ambicioso, estudiado y completo... En esa misma reunión los
señores oficiales informaron que los organismos de inteligencia de las fuerzas militares
habían detectado días antes un plan terrorista orientado a la toma del Palacio de Justicia
por el M-19; y que a eso precisamente, se debían las medidas que con urgencia había que
tomar... Efectivamente con anterioridad a la visita del presidente francés se aumentó
considerablemente el número de funcionarios de la policía, agentes y oficiales encargados
de la vigilancia, y se empezó a controlar estrictamente el ingreso al Palacio; ésto se hizo
hasta unos dos o tres días antes de los sucesos trágicos. El martes 5 de noviembre,
después del festivo del 4, el Palacio amaneció solo, con la escasa vigilancia privada que
teníamos de tiempo atrás... No tuve en esos días ninguna información hablada o escrita,
relacionada con el retiro de las fuerza pública, ni recibí ninguna explicación por parte de las
fuerzas de policía y menos por parte del señor Presidente de la Corte...Reitero que el
servicio policivo no se suspendió por petición de algún miembro de la Corte o del Consejo
y menos por los que teníamos en ese momento la vocería de las Corporaciones, el Dr.
Reyes Echandía y yo."
En el mismo sentido se pronunciaron los Doctores: Nemesio Camacho
Rodríguez, María Helena Giraldo Gómez, Jorge Valencia Arango, entre otros.
129
Se encuentra también acreditado dentro del proceso, la forma como el Gobierno
reaccionó a la toma guerrillera. No se desarrolló un operativo estratégico, no se midieron
las consecuencias que dicha acción podría traer nuestras instituciones; en especial la
judicial. Se hizo caso omiso de la vida e integridad de quienes se encontraban en el
interior del Palacio; no se atendió la llamada angustiosa del Presidente de la Corte
Suprema Dr. Reyes Echandía quien le solicitaba al gobierno el cese al fuego.
Lo único claro era que la violencia militar había prevalecido sobre el orden constitucional;
antes que la defensa de las instituciones, se dio un exceso en el uso del poder y el
desconocimiento de las pilares estatales.
"Hubo una falla del servicio por cuanto a pesar de que, como se estableció, se conocían
las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de ocupar el Palacio de
Justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó adecuadamente... La actitud
en extremo negligente, imprevisiva y desde luego culposa de las autoridades de la
República para dejar en las más aterradora desprotección a Consejeros, Magistrados y
personal que laboraba en el Palacio, a la buena de Dios...El conocimiento pleno y
anticipado de las amenazas que tenían las autoridades, la dignidad e investidura de
quienes directamente eran los más amenazados, hacen más ostensible y, por supuesto
de mayor entidad la falla del servicio, por omisión... También obró equivocadamente la
fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia, operativo que se
caracterizó por la desorganización, la improvisación el desorden y anarquía de las fuerzas
armadas que intervinieron... En síntesis, tanto por los convenios de Ginebra, incorporados
positivamente al derecho interno, como por los protocolos I y II adicionales a aquellos, los
civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de Justicia, tenían un derecho
cierto e indiscutible a un trato humano..."
"La sentencia del tribunal es coherente en la medida que las víctimas de los hechos del
Palacio no demandaron solidariamente al tercero (en este caso al grupo guerrillero M-19)...
mal podría entonces la sala, en último instante, sin haberlo citado al proceso, sin brindarle
oportunidad alguna de ejercer su derecho de defensa imponerle una condena... lo anterior
sin perjuicio de que mediante el ejercicio de una adecuada y oportuna acción judicial, el
130
Estado Colombiano intentara repetir por los pagos indemnizatorios que por esta
jurisdicción se impongan."
La responsabilidad debe ser asumida exclusivamente por la Nación - Ministerio de
Defensa debido a que correspondía a las fuerzas armadas la vigilancia del Palacio.
En razón de los argumentos anteriormente esbozados, se condenó a la Nación - Ministerio
de Defensa al pago de los perjuicios materiales y morales debidos con ocasión de la
muerte del Dr. Carlos Medellín Forero.
131
Hugo Cañizares Berbeo y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp: 10112
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Marzo 16 de
1995. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Actor: Hugo Cañizares Berbeo y
otros. Exp: 10112. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.
El señor Hugo Cañizares, se encontraban el 6 de noviembre de 1985 en el interior del
Palacio de Justicia, en ejercicio de sus funciones. A las once y media de la mañana un
comando del M-19 irrumpió a la fuerza dentro de las instalaciones del Palacio. Dicha
irrupción duró dos días. Durante ese tiempo, estas personas retenidas en su interior
vivieron y sufrieron la guerra despiadada que se libró entre el M-19 y las Fuerzas Armadas.
De otro lado, también demandaron los familiares del señor José Eduardo Medina
Garavito, quien falleció en el holocausto.
Como pretensiones de la demanda, solicitó que se declarara administrativamente
responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, en virtud de la falla del servicio
con ocasión de la toma del Palacio por parte del M-19, como consecuencia de la falta de
medidas de protección solicitadas expresamente por el entonces presidente de la Corte
Suprema de Justicia Dr. Alfonso Reyes Echandía. En virtud de lo anterior, se pretendió la
reparación de los perjuicios morales ocasionados por la angustia que durante esas horas
debieron soportara en le interior del Palacio de Justicia, así como la que tuvieron que
soportara sus familiares más cercanos.
La demandada sostuvo como argumento de defensa que el estado estaba exento de toda
responsabilidad pecuniaria en virtud del ejercicio de su soberanía. Los hechos de guerra
no pueden dar lugar a una acción de responsabilidad contra el Estado y a la obligación de
indemnizar por parte de éste.
Resalta como elementos fundamentales para determinar la responsabilidad, el evaluar las
condiciones arquitectónicas del edificio, la necesidad de la operación militar, el deber
132
constitucional y legal del ejercito de desalojar al M-19 del edificio para determinar la
responsabilidad de éste.
El daño según sostiene, no puede ser imputable a una persona jurídica determinada.
Así mismo, la Ley 126 de 1985 junto con los Decretos 3270 y 3381 de 1985 crearon una
pensión vitalicia especial para los miembros de la rama judicial y le ministerio público;
auxilios médicos a los damnificados del Palacio y gratificaciones pecuniarias para los
mismos. Por lo tanto se dio una indemnización "a forfait".
Respecto de los perjuicios morales, señala que el reconocer el daño moral, implica hacer
del sufrimiento, un negocio.
Menciona que el Palacio al momento de la toma sí tenía protección. Contaba con los
vigilantes de la empresa COBACEC limitada y el servicio de escoltas de cada magistrado.
Además, el presidente de la Corte suprema de Justicia dio la orden de retiro de la vigilancia
brindada por las fuerzas armadas al Palacio.
Por otro lado argumenta, que la demandante no demostró que la operación realizada por
las Fuerzas Armadas hubiera sido ineficaz o desordenada. El Gobierno no negoció con los
guerrilleros pues esto implicaba someter la soberanía del Estado a la voluntad de un grupo
terrorista.
En la misma línea, respecto de la muerte del Sr. José Gerardo Malager manifiesta que su
fallecimiento no se produjo por culpa del Estado, sino como consecuencia de las balas
provenientes de los guerrilleros del M-19.
En conclusión, no se probó la existencia de una falla del servicio, ni el nexo causal entre
ésta y el daño. Razón por la cual, se debe exonerar de cualquier tipo de responsabilidad a
la administración por los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia.
El Tribunal concluyó que debido a la falta de vigilancia por parte del Estado al momento de
la toma, se configuró una falla del servicio de la administración.
El recurso de apelación fue interpuesto por ambas partes. La parte actora buscaba el
aumento del monto de los perjuicios morales. Y la demandada, la revocación del fallo
proferido por le Tribunal.
133
El Consejo de Estado consideró como primer punto, que el ejercicio de la soberanía no
puede ser eximente de responsabilidad, ya que la Constitución Política de 1886 no se
consagra la irresponsabilidad del Estado; por el contrario contiene artículos que la
establecen: 16, 20, 30 y 51. Ni antes de la Constitución de 1991, ni después de ésta, se
puede hablar de irresponsabilidad del Estado; puesto que no se puede dejar de lado, que
Colombia es un Estado, antes de derecho, y ahora social de derecho.
La constitución actual consagra expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado
en su artículo 90, a través de una cláusula general de responsabilidad, en la cual se
mantiene la responsabilidad estatal por falla del servicio, añadiéndole una tendencia
objetivizante en cuanto al tratamiento del daño indemnizable.
En segundo lugar el régimen de responsabilidad aplicable es el de la responsabilidad
extracontractual por falla en el servicio, debido a que en los elementos fácticos y jurídicos
de la demanda y de acuerdo con las pruebas recaudadas, la actuación del Estado se
encuadra más en el régimen de falla del servicio que en el del daño especial.
Del artículo 16 de la Constitución anterior, se desprende una de las más importantes
obligaciones del Estado: La protección a la vida, honra y bienes de los asociados.
Obligación, que se constituye como fundamento pilar de la actividad del Estado,
justificando su existencia y organización; otorgándole al Estado poderes especiales y el
deber de obediencia por parte de los administrados. El incumplimiento de cualquier
obligación por parte del Estado, genera una responsabilidad extracontractual del mismo;
el incumplimiento puede recaer sobre una obligación constitucional, legal o reglamentaria.
Este incumplimiento genera una falla del servicio, que unida con un daño y un nexo causal,
generan una responsabilidad patrimonial de la administración.
La falla del servicio, desde siempre, ha sido considerada en nuestro sistema como el título
jurídico de imputación de responsabilidad al Estado, por excelencia.
134
Una vez esbozados los planteamientos generales, entra el Consejo de Estado a analizar
cada uno de los elementos de la falla del servicio.
1. Falla del servicio: El 30 de septiembre de 1985 en el Consejo Nacional de Seguridad se
analizaron la credibilidad de las amenazas existentes contra el Palacio de Justicia. Se
decidió comunicar a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado y a la comunidad
en general de la existencia de las mismas.
Se realizó por parte de la DIJIN, en octubre de 1985, un estudio sobre la seguridad del
Palacio.
El 16 de Octubre el entonces Ministro de Defensa Miguel Vega Uribe manifestó ante el
Congreso la existencia de un anónimo, en el cual se informaba que el M-19 planeaba
tomarse el Palacio de Justicia cuando los magistrados estuvieran reunidos como medio
de presión al gobierno en el tema de la extradición. Y como consecuencia de ello afirmó el
Ministro que la Policía de Bogotá había reforzado las medidas de seguridad.
La prensa nacional informó el 18 y 25 de octubre que se había hallado plan del M-19 para
ocupar el Palacio de Justicia.
El 4 de noviembre la Policía Nacional retiró la vigilancia que prestaba en las instalaciones
del Palacio, sin que se encontrará justificación alguna, a la respecto a tan irresponsable
determinación. De acuerdo con los testimonios de los magistrados de la Corte y de los
Consejeros de estado fue una determinación inconsulta y tomada a espaldas de los
presidentes de dichas corporaciones.
Testimonio del Dr. Humberto Murcia Ballen: "En varia sesiones plenas de la Corte
Suprema de Justicia se decidió que se solicitara la vigilancia policiva indispensable para
proteger el palacio y las personas que en él trabajaba... Estos requerimientos inicialmente
no fueron acatados... pero pocos días antes ocho más o menos, y más precisamente
cuando al país vino el señor presidente de Francia... el Palacio se vio invadido en número
múltiple por unidades del DAS, del Ejercito y de la Policía. Pero curiosamente en la última
semana esa vigilancia se redujo al mínimo, a tal punto que el seis de noviembre de ese
135
año, hacia las once de la mañana... advertí con sorpresa que el Palacio estaba ya sin
vigilancia, la única que encontré al entrar por la puerta de la carrera octava con calle once
eran dos unidades de seguridad privada".
Dr. Carlos Betancur Jaramillo (Presidente en esa época del Consejo de Estado): " En el
mes de octubre de ese año de 1985, no recuerdo la fecha, se hizo una reunión a la que
asistieron las salas de Gobierno de la Corte y del Consejo... y unos oficiales de la policía
con el fin de discutir el plan que las fuerzas militares habían elaborado para la seguridad
tanto de los Magistrados de la Corte y del Consejo como de la edificación misma... Se nos
presentó un plan bastante ambicioso, estudiado y completo... En esa misma reunión los
señores oficiales informaron que los organismos de inteligencia de las fuerzas militares
habían detectado días antes un plan terrorista orientado a la toma del Palacio de Justicia
por el M-19; y que a eso precisamente, se debían las medidas que con urgencia había que
tomar... Efectivamente con anterioridad a la visita del presidente francés se aumentó
considerablemente el número de funcionarios de la policía, agentes y oficiales encargados
de la vigilancia, y se empezó a controlar estrictamente el ingreso al Palacio; esto se hizo
hasta unos dos o tres días antes de los sucesos trágicos. El martes 5 de noviembre,
después del festivo del 4, el Palacio amaneció solo, con la escasa vigilancia privada que
teníamos de tiempo atrás... No tuve en esos días ninguna información hablada o escrita,
relacionada con el retiro de las fuerza pública, ni recibí ninguna explicación por parte de las
fuerzas de policía y menos por parte del señor Presidente de la Corte... Reitero que el
servicio policivo no se suspendió por petición de algún miembro de la Corte o del Consejo
y menos por los que teníamos en ese momento la vocería de las Corporaciones, el Dr.
Reyes Echandía y yo."
En el mismo sentido se pronunciaron los Doctores: Nemesio Camacho Rodríguez, María
Helena Giraldo Gómez, Jorge Valencia Arango, entre otros. Se encuentra también
acreditado dentro del proceso la forma como el Gobierno reaccionó a la toma guerrillera.
No se dio un operativo estratégico, no se midió las consecuencias que dicha acción podría
traer nuestras instituciones, en especial la judicial. Se hizo caso omiso de la vida e
integridad de quienes se encontraban en ese momento en el interior del Palacio; no se
136
atendió la llamada angustiosa del Presidente de la Corte Suprema Dr. Reyes Echandía
quien le solicitaba al gobierno el cese al fuego.
Lo único claro era que la violencia militar había prevalecido sobre el orden constitucional.
Antes que la defensa de las instituciones lo que se dio fue un exceso en el uso del poder y
el desconocimiento de las instituciones estatales.
"Hubo una falla del servicio por cuanto a pesar de que, como se estableció, se conocían
las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de ocupar el Palacio de
Justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó adecuadamente... La actitud
en extremo negligente, imprevisiva y desde luego culposa de las autoridades de la
República para dejar en las más aterradora desprotección a Consejero, Magistrados y
personal que laboraba en el Palacio, a la buena de Dios... El conocimiento pleno y
anticipado de las amenazas que tenían las autoridades, la dignidad e investidura de
quienes directamente eran los más amenazados, hacen más ostensible y, por supuesto
de mayor entidad la falla del servicio, por omisión... También obró equivocadamente la
fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia, operativo que se
caracterizó por la desorganización, la improvisación el desorden y anarquía de las fuerzas
armadas que intervinieron... En síntesis, tanto por los convenios de Ginebra, incorporados
positivamente al derecho interno, como por los protocolos I y II adicionales a aquellos, los
civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de Justicia tenían un derecho
cierto e indiscutible a un trato humano..."
2. El daño: Se encuentra plenamente demostrado, tanto en el caso de los parientes de las
personas fallecidas como el de las personas que se encontraban en el interior del Palacio
cuando ocurrieron los hechos.
De otro lado la indemnización "a forfait" de acuerdo con los dispuesto en la ley 126 de
1985 consiste en una pensión vitalicia de carácter especial para los funcionarios de la
rama judicial y el ministerio público que fallecieren como consecuencia de un homicidio
durante el ejercicio de sus funciones cuando no hubieren adquirido el tiempo requerido por
la ley para la pensión de jubilación.
137
El decreto 3270, 3381 y 3274 de 1985 autorizan el pago de unas gratificaciones, así como
la asunción de los costos médicos, hospitalarios y de inhumación de las víctimas del
Palacio de Justicia. Respecto de lo anterior la sala en múltiples ocasiones ha establecido
que en los casos de falla del servicio hay lugar al reconocimiento y pago de los valores
derivados de la relación laboral-prestacional al igual que de los originados como
consecuencia del ejercicio de la acción resarcitoria sin que halla lugar a un descuento
entre dichas sumas. Ya que el origen jurídico de estas dos indemnizaciones es diverso; la
primera tiene como origen una relación laboral y la segunda la responsabilidad
extrapatrimonial del estado.
3. Relación de causalidad: No es acertada la posición de la parte demandada en cuanto
argumenta que el nexo de causalidad se rompe, al no haber fallecido las víctimas como
consecuencia de las balas de ejercito. Lo cual carece de veracidad. Si el gobierno hubiera
tomado las medidas de seguridad adecuadas y hubiera actuado de conformidad con la
constitución, leyes y reglamentos en el manejo táctico y militar, otras hubieran sido las
consecuencias.
El hecho de un tercero constituye causal exonerativa de responsabilidad estatal, siempre
que el tercero no dependa de la propia administración, el hecho sea causa exclusiva o
determinante del daño y que no hubiera sido previsible. En este caso, el daño se dio
gracias a la contribución de las autoridades gubernamentales, pues fueron ellas que con
su negligencia facilitaron la toma por parte del M-19. El Estado estaba en condiciones de
preverlo o resistirlo ya que de antemano conoció las intenciones del M-19 y nada hizo al
respecto; por lo tanto, su comportamiento fue la causa generadora del daño. Es entonces
lógico reconocer tanto a quienes se encontraban dentro del Palacio de Justicia al
momento de la toma, como a los familiares de quienes en ella fallecieron las
indemnizaciones que determinó el Tribunal.
El Consejo de Estado, después de encontrar probados los elementos constitutivos de la
falla del servicio, confirmó parcialmente la sentencia del tribunal, y como consecuencia de
138
lo anterior condenó a la Nación - Ministerio de Defensa al pago de las indemnizaciones
anteriores.
139
Carmen Elisa Gnecco y otros, contra el Ministerio de Gobierno - Ministerio de
Justicia - Ministerio de Defensa y otros. Exp: 9266
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 27 de
1995. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Carmen Elisa
Gnecco y otros. Exp: 9266. Demandado: Ministerio de Gobierno- Ministerio de Justicia -
Ministerio de Defensa y otros.
El Dr. Eduardo Gnecco Correa falleció en el holocausto del Palacio de Justicia, los días 6 y
7 de noviembre de 1995, desempeñando el cargo de magistrado de la Corte Suprema de
Justicia.
La parte actora formuló demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa- Ministerio de
Gobierno - Ministerio de Justicia - Policía Nacional - Fuerzas Armadas - DAS y Fondo
Rotatorio del Ministerio de Justicia; en ejercicio de la acción de reparación directa.
Se solicitó que se declarara a las entidades antes mencionadas, como solidariamente
responsables por la muerte del magistrado Dr. Eduardo Gnecco Correa en virtud del
acaecimiento de una falla del servicio ocurrida por la falta de protección brindada por parte
del Estado a las instalaciones del Palacio y sus ocupantes.
En la contestación de la demanda los diferentes integrantes de la parte demanda
argumentaron en su orden:
- La apoderada del DAS, se opuso a las pretensiones argumentando que el Das tiene a su
cargo funciones preventivas y de inteligencia, por lo tanto su personal no esta preparado
para afrontar hechos como los ocurridos en el Palacio de Justicia. Es así que, no se le
puede atribuir falla del servicio alguna.
140
- La apoderada del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, argumento que no existía
por parte de su poderdante ninguna falla, dentro de sus funciones no existía obligación
diferente a prestar la vigilancia privada al interior del Palacio; con lo cual se cumplió.
- La apoderada de la Nación, argumentó que las fuerzas armadas actuaron dentro del
marco de la Constitución y la ley; por lo tanto no se presentó una falla del servicio. Además
recuerda que dentro de la operación rescate del Palacio de Justicia se salvaron más de
200 vidas de personas que se encontraban como rehenes.
Por otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia nacional y la extranjera, la regla general es
la irresponsabilidad del Estado en materia pecuniaria; esta regla se aplica al Estado en
relación con sus funcionarios, en sus actos de defensa, en la función legislativa, entre
otras actividades.
Hablado de la relatividad de la falla del servicio establece: "La falla del servicio comporta
grados. La jurisprudencia tradicionalmente ha distinguido faltas simples y faltas graves.
Esta distinción tiene importancia por cuanto no toda falla del servicio tiene como
consecuencia el deber de reparar. Ciertos servicios que la jurisprudencia ha considerado
como difíciles, no responden sino por aquellas faltas consideradas graves. Tal es el caso
de las actividades de conservación del orden público..."
Por todo lo anterior la responsabilidad del Estado se excluye, y mucho más si se tiene en
cuenta la ausencia de pruebas.
No hubo falta de vigilancia ni de reacción. A los pocos minutos de iniciarse la toma, tanto el
batallón guardia presidencial como la policía acudieron al lugar de los hechos.
El anónimo era solo eso, un anónimo, el cual no se llevo a cabo la fecha anunciada, por lo
tanto, eso implicaba un indicio de que la toma no iba a realizarse.
Se tomaron medidas especiales, como por ejemplo suministrar escoltas a los
magistrados; por otro la DIJIN llevó a cabo un estudio detallado de la seguridad del Palacio,
algunas medidas se implementaron pero desafortunadamente el tiempo resultó corto.
Tampoco, se vulneró el derecho de gentes por parte de las fuerzas armadas; éste fue
violado exclusivamente por el M-19, razón por la cual el gobierno no negoció, ya que ello
implicaría someter la soberanía del estado a la voluntad de un grupo terrorista; a pesar de
ello el gobierno siempre estuvo dispuesto a dialogar y así lo hizo, a través de la Cruz Roja,
141
pero los diálogos resultaron infructuosos y la estructura del edifico no facilitó el rescate de
los rehenes.
El nexo causal es inexistente, ya que ninguna de las víctimas falleció por culpa del Estado
sino por la culpa exclusiva de las balas provenientes de las armas del M-19.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 18 de noviembre de 1993
encontró probada la ausencia de vigilancia, no se explicó el por qué del retiro de la fuerza
pública entre otras irregularidades.
Concluyó que hubo una actitud omisiva de la rama ejecutiva, la cual condujo a esta
tragedia.
Señaló que si el deber de vigilancia se hubiera cumplido a través de los medios idóneos,
se hubiera podido evitar el acceso y la toma del grupo guerrillero, la cual era previsible y
resistible; pudiéndose así impedir el Holocausto, y sus consecuentes víctimas, entre ellas
el Dr. Gnecco. Se configuró para el Tribunal entonces, una falla del servicio; el daño se
produce con la muerte de Dr. Gnecco y el nexo causal también se estructura, Y concluye
que la muerte del Dr. Gnecco fue una consecuencia directa de la falla del servicio por
parte del Estado. Siendo así las cosas, declaró a la Nación - Ministerio de Defensa y a la
Policía Nacional admnistrativamente responsables por la muerte de José Eduardo Gnecco
Correa y condenó al pago de los perjuicios materiales y morales de ella derivados.
No quedando las partes satisfechas con la sentencia del Tribunal, las dos partes
interpusieron el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
El apoderado de la parte demandante sustentó su recurso de apelación de la siguiente
forma: "1. Improvisación, desorden, tardanza en la actuación de las autoridades de la
República durante el operativo de rescate... 2. Ausencia de un plan operativo que
permitiera el rescate sanos y salvos de los rehenes... 3. Desproporción entre los medios,
la situación y la operación militar... 4. Inobservancia del derecho de Gentes y violación de
los derechos humanos en el operativo de "rescate"... 5. Omisión del deber de socorro... y
desatención silenciosa y cómplice del Alto Gobierno... 6. Desacato a las decisiones del
142
Consejo de Ministros... 7.Ausencia de control directo e indirecto por parte del presidente de
la república y del Alto Gobierno..."
Por su parte, el apoderado de la parte demandada no consideró probados los elementos
constitutivos de la falla del servicio. Además, no existe en su concepto, prueba alguna de
que la logística fuese inadecuada, ni de que los rehenes murieron como consecuencia de
las balas provenientes del Estado. Por último los hechos fueron producto de un acto
guerrillero, es decir, del hecho de un tercero.
El procurador primero delegado criticó la posición de la demandada al señalar que el
Estado no responde por sus actos de soberanía. E insinúa, entre líneas, que se debería
ordenar repetir el monto de la condena, para que fuera entonces el M-19, quien en últimas
pagara los perjuicios.
El Consejo de Estado, confirmó en lo fundamental la sentencia del Tribunal.
Resaltó que el planteamiento de la parte demandada, en cuanto a la irresponsabilidad del
Estado, es una teoría totalmente superada en el derecho universal.
En seguida estudió si respecto del caso en concreto se configuraban los elementos
integrantes de la falla del servicio:
1. Falla: El 30 de septiembre de 1985 en el Consejo Nacional de Seguridad se analizaron
la credibilidad de las amenazas existentes contra el Palacio de Justicia. Se decidió
comunicar a la Corte suprema de Justicia, al Consejo de Estado y a la comunidad en
general de la existencia de las mismas.
Se realizó por parte de la DIJIN, en octubre de 1985, un estudio sobre la seguridad que del
Palacio.
El 16 de Octubre, el entonces Ministro de Defensa Miguel Vega Uribe manifestó ante el
Congreso la existencia de un anónimo donde se informaba que el M-19 planeaba tomarse
el Palacio de Justicia cuando los magistrados estuvieran reunidos como medio de presión
143
al gobierno en el tema de la extradición. Y como consecuencia de ello afirmó el Ministro
que la Policía de Bogotá había reforzado las medidas de seguridad.
La prensa nacional informó el 18 y 25 de octubre que se había hallado plan del M-19 para
ocupar el Palacio de Justicia.
El 4 de noviembre la Policía Nacional retiró la vigilancia que prestaba en las instalaciones
del Palacio, sin que se encontrará justificación alguna al respecto, a tan irresponsable
determinación. De acuerdo con los testimonios de los magistrados de la Corte y de los
Consejeros de Estado, esa fue una determinación inconsulta y tomada a espaldas de los
presidentes de dichas corporaciones.
Testimonio del Dr. Humberto Murcia Ballen: "En varias sesiones plenas de la Corte
Suprema de Justicia se decidió que se solicitara la vigilancia policiva indispensable para
proteger el palacio y las personas que en él trabajaba... Estos requerimientos inicialmente
no fueron acatados... pero pocos días antes ocho más o menos, y más precisamente
cuando al país vino el señor presidente de Francia... el Palacio se vio invadido en número
múltiple por unidades del DAS, del Ejercito y de la Policía. Pero curiosamente en la última
semana esa vigilancia se redujo al mínimo, a tal punto que el seis de noviembre de ese
año, hacia las once de la mañana... advertí con sorpresa que el Palacio estaba ya sin
vigilancia, la única que encontré al entrar por la puerta de la carrera octava con calle once
eran dos unidades de seguridad privada".
Dr. Carlos Betancur Jaramillo (Presidente en esa época del Consejo de Estado): " En el
mes de octubre de ese año de 1985, no recuerdo la fecha, se hizo una reunión a la que
asistieron las salas de Gobierno de la Corte y del Consejo... y unos oficiales de la policía
con el fin de discutir el plan que las fuerzas militares habían elaborado para la seguridad
tanto de los Magistrados de la Corte y del Consejo como de la edificación misma... Se nos
presentó un plan bastante ambicioso, estudiado y completo... En esa misma reunión los
señores oficiales informaron que los organismos de inteligencia de las fuerzas militares
habían detectado días antes un plan terrorista orientado a la toma del Palacio de Justicia
por el M-19; y que a eso precisamente, se debían las medidas que con urgencia había que
144
tomar... Efectivamente con anterioridad a la visita del presidente francés se aumentó
considerablemente el número de funcionarios de la policía, agentes y oficiales encargados
de la vigilancia, y se empezó a controlar estrictamente el ingreso al Palacio; esto se hizo
hasta unos dos o tres días antes de los sucesos trágicos. El martes 5 de noviembre,
después del festivo del 4, el Palacio amaneció solo, con la escasa vigilancia privada que
teníamos de tiempo atrás... No tuve en esos días ninguna información hablada o escrita,
relacionada con el retiro de las fuerza pública, ni recibí ninguna explicación por parte de las
fuerzas de policía y menos por parte del señor Presidente de la Corte...Reitero que el
servicio policivo no se suspendió por petición de algún miembro de la Corte o del Consejo
y menos por los que teníamos en ese momento la vocería de las Corporaciones, el Dr.
Reyes Echandía y yo."
En el mismo sentido se pronunciaron los Doctores: Nemesio Camacho Rodríguez, María
Helena Giraldo Gómez, Jorge Valencia Arango, entre otros.
Se encuentra también acreditado dentro del proceso la forma como el Gobierno
reaccionó a la toma guerrillera. No se dio un operativo estratégico, no se midieron las
consecuencias que dicha acción podría traer a nuestras instituciones, en especial la
judicial. Se hizo caso omiso de la vida e integridad de quienes se encontraban en ese
momento en el interior del Palacio; no se atendió la llamada angustiosa del Presidente de
la Corte Suprema Dr. Reyes Echandía quien le solicitaba al gobierno el cese al fuego.
Lo único claro, era que la violencia militar había prevalecido sobre el orden constitucional.
Antes que la defensa de las instituciones lo que se dio fue un exceso en el uso del
poder y el desconocimiento de las instituciones estatales.
"Hubo una falla del servicio por cuanto a pesar de que, como se estableció, se conocían
las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de ocupar el Palacio de
Justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó adecuadamente... La actitud
en extremo negligente, imprevisiva y desde luego culposa de las autoridades de la
República para dejar en las más aterradora desprotección a Consejeros, Magistrados y
personal que laboraba en el Palacio, a la buena de Dios...El conocimiento pleno y
145
anticipado de las amenazas que tenían las autoridades, la dignidad e investidura de
quienes directamente eran los más amenazados, hacen más ostensible y, por supuesto
de mayor entidad la falla del servicio, por omisión...También obró equivocadamente la
fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia, operativo que se
caracterizó por la desorganización, la improvisación el desorden y anarquía de las fuerzas
armadas que intervinieron... En síntesis, tanto por los convenios de Ginebra, incorporados
positivamente al derecho interno, como por los protocolos I y II adicionales a aquellos, los
civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de Justicia tenían un derecho
cierto e indiscutible a un trato humano..."
Sostiene esta sentencia que la falla del servicio se encuentra doblemente acreditada por
un lado el no cumplimiento de la obligación del estado de dar vigilancia a los magistrados y
las instalaciones del palacio que se concreto en la suspensión de la vigilancia y la falta
adecuada de la misma. "Sostener que el peligro de la toma era el 17 y que sin embargo se
puso el servicio hasta el 21 como muestra en el cumplimiento de la obligación estatal; es
una explicación que oscila entre la ingenuidad y el cinismo; idéntica cariz tiene la
pretensión de descargar en el sacrificado Presidente de la Corte Suprema de Justicia la
responsabilidad del abandono de la vigilancia del Palacio, la cual, por lo demás, aparece
claramente desmentida por los testimonios de los magistrados y de los consejeros y, por
sobre todo por las afirmaciones del entonces Presidente del Consejo de Estado Dr. Carlos
Betancur Jaramillo, quien sostiene categóricamente que tal orden no salió del Palacio,
amen que para las fechas en que presuntamente se dio, el Dr. Reyes Echandía atendía
diligencias académicas en la ciudad de Bucaramanga...". Como segunda cosa que da
lugar a la falla es la forma como las fuerzas armadas reprimieron la toma "...dejando en el
juzgador la triste sensación de la insignificancia que tuvo la vida de las víctimas en la
refriega, para quienes las peticiones, los ruegos, los lamentos resultaron infructuosos...".
2. El daño: Se encuentra plenamente demostrado, tanto en el caso de los parientes de las
personas fallecidas, como en el de las personas que se encontraban en el interior del
Palacio cuando ocurrieron los hechos.
146
De otro lado en cuanto a la indemnización "a forfait" de acuerdo con los dispuesto en la ley
126 de 1985 previo una pensión vitalicia de carácter especial para los funcionarios de la
rama judicial y el ministerio público que fallecieren como consecuencia de un homicidio
voluntario durante el ejercicio de sus funciones cuando no hubieren adquirido el tiempo
requerido por la ley para la pensión de jubilación. Del mismo modo, el decreto 3270, 3381 y
3274 de 1985 autorizan el pago de unas gratificaciones así como la asunción de los
costos médicos, hospitalarios y de inhumación de las víctimas del Palacio de Justicia.
Respecto de lo anterior la sala en múltiples ocasiones ha establecido que en los casos de
falla del servicio hay lugar al reconocimiento y pago de los valores derivados de la relación
laboral-prestacional al igual que de los originados como consecuencia del ejercicio de la
acción resarcitoria sin que halla lugar a un descuento entre dichas sumas. Puesto que el
origen jurídico de estas dos indemnizaciones es diverso, la primera tiene como origen una
relación laboral y la segunda la responsabilidad extrapatrimonial del estado.
3. Relación de causalidad: No es acertada la posición de la parte demandada en cuanto
argumenta que el nexo de causalidad se rompe porque las víctimas no fallecieron como
consecuencia de las balas de ejercito. Lo cual carece de veracidad, si el gobierno hubiera
tomado las medidas de seguridad adecuadas y hubiera actuado de conformidad con la
constitución, leyes y reglamentos en el manejo táctico y militar; otras hubieran sido las
consecuencias.
El hecho de un tercero constituye causal exonerativa de responsabilidad estatal, siempre y
cuando el tercero no dependa de la propia administración, el hecho sea causa exclusiva o
determinante del daño y que el hecho no hubiera sido previsible. En este caso el daño se
dio gracias a la contribución de las autoridades gubernamentales, pues fueron ellas que
como consecuencia de su negligencia facilitaron la toma por parte del M-19. El estado si
estaba en condiciones de preverlo o resistirlo ya que de antemano conocieron las
intenciones del M-19 y no lo hizo, tal comportamiento es una causa generadora del daño.
Por lo tanto, se debe reconocer tanto a quienes se encontraban dentro del Palacio de
Justicia al momento de la toma, como a los familiares de quienes en el fallecieron, las
indemnizaciones que determinó el Tribunal.
147
Una vez encontró probados los elementos constitutivos de la falla del servicio, confirmó en
lo sustancial la sentencia del Tribunal, modificando exclusivamente los montos de la
indemnización.
148
María de Jesús Malaver de Tovar, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp: S-471.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 16 de
1996. Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela Gongora. Actor: María de Jesús Malaver
de Tovar. Exp: S -471. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.
El señor José Gerardo Malagero, ocupaba el cargo de Comisionado del Departamento de
Seguridad DAS, cuando fue muerto en los hechos ocurridos en el interior del Palacio de
Justicia.
La madre del señor José Gerardo Malager, quien falleció en los hechos ocurridos en el
Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1995, en ejercicio de la acción de
reparación directa demandó a la Nación - Ministerio de Defensa por los perjuicios
materiales y morales a ella causados.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 10 de marzo de 1994,
declaró a la Nación - Ministerio de Defensa administrativamente responsable.
El Consejo de Estado consideró que el ejercicio de la soberanía como causal eximente de
responsabilidad, no puede existir dentro de un Estado Social de Derecho.
La Constitución actual consagra expresamente la responsabilidad patrimonial del estado
en su artículo 90, a través de una cláusula general de responsabilidad en la cual se
mantiene la responsabilidad estatal por falla del servicio, añadiéndole una tendencia
objetivizante en cuanto al tratamiento del daño indemnizable.
El régimen de responsabilidad aplicable, es el de la responsabilidad extracontractual por
falla en el servicio, debido a que los elementos fácticos y jurídicos permiten encuadrar la
actuación del estado más en este régimen que en el del daño especial.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 16 de la constitución anterior se desprende
una de las más importantes obligaciones es la protección a la vida, honra y bienes de los
149
asociados. Obligación que se constituye como fundamento de la actividad del Estado,
justificando su existencia y organización; otorgándole al estado una serie de poderes
especiales y el deber de obediencia de los administrados. El incumplimiento de cualquier
obligación de este tipo por parte del estado, genera una responsabilidad extracontractual
de éste; el incumplimiento puede recaer sobre una obligación constitucional, legal o
reglamentaria. Este incumplimiento genera una falla del servicio, que unido con un daño y
un nexo causal entre la falla y el daño, generan una responsabilidad patrimonial de la
administración.
La falla del servicio ha sido considerada en nuestro sistema como el título jurídico de
imputación de responsabilidad al Estado, por excelencia. En este caso en concreto es
aplicable, por lo tanto se procede a estudiarla, buscando de está forma verificar que se
configuren sus elementos.
1. Falla del servicio: "Hubo una falla del servicio por cuanto a pesar de que, como se
estableció, se conocían las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de
ocupar el Palacio de Justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó
adecuadamente... La actitud en extremo negligente, imprevisiva y desde luego culposa de
las autoridades de la República para dejar en las más aterradora desprotección a
Consejero, Magistrados y personal que laboraba en el Palacio, a la buena de Dios... El
conocimiento pleno y anticipado de las amenazas que tenían las autoridades, la dignidad e
investidura de quienes directamente eran los más amenazados, hacen más ostensible y,
por supuesto de mayor entidad la falla del servicio, por omisión... También obró
equivocadamente la fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia,
operativo que se caracterizó por la desorganización, la improvisación el desorden y
anarquía de las fuerzas armadas que intervinieron... En síntesis, tanto por los convenios
de Ginebra, incorporados positivamente al derecho interno, como por los protocolos I y II
adicionales a aquellos, los civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de
Justicia tenían un derecho cierto e indiscutible a un trato humano..."
"La sentencia del tribunal es coherente en la medida que las víctimas de los hechos del
Palacio no demandaron solidariamente al tercero en este caso al grupo guerrillero M-19...
mal podría entonces la sala, en último instante, sin haberlo citado al proceso, sin brindarle
150
oportunidad alguna de ejercer su derecho de defensa imponerle una condena... lo anterior
sin perjuicio de que mediante el ejercicio de una adecuada y oportuna acción judicial, el
Estado Colombiano intentara repetir por los pagos indemnizatorios que por esta
jurisdicción se impongan."
La responsabilidad debe ser asumida exclusivamente por la Nación - Ministerio de
Defensa, solo correspondía a las fuerzas armadas la vigilancia del Palacio.
2. El daño: El segundo elemento de la teoría de la falla del servicio se encuentra
acreditado en el proceso, puesto que como consecuencia de los hechos ocurridos dentro
del Palacio de Justicia fue que falleció el señor José Gerardo Malager.
Se le debe reconocer como indemnización no solo los pagos derivados de su relación
laboral, sino también los que se originan como consecuencia de la acción resarcitoria sin
que haya lugar a descuentos entre el uno y el otro; los dos son suceptibles de ser
acumulados.
3. Relación de Causalidad: El apoderado de la Nación establece que las personas
fallecidas no murieron como consecuencia de las balas del Estado. Este criterio considera
la Sala es equivocado; sí el Gobierno hubiera tomado las medidas preventivas y hubiera
actuado con una estrategia militar diferente otros hubieran sido los resultados.
El hecho de un tercero como causal exonerativa de responsabilidad, debe ser irresistible e
imprevisible para el Estado Colombiano; pero el holocausto del Palacio de Justicia se dio
por un comportamiento culposo de la administración.
Contra la sentencia del Consejo de Estado, se interpuso el recurso de súplica por parte del
apoderado de la demandada, los argumentos del mismo se esbozan a continuación:
1. La sentencia recurrida es contraria a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de
Estado del 12 de julio de 1988, Consejero Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez,
Actora: Ligia Calderón de Córdoba; en relación con la responsabilidad compartida en esa
oportunidad se sostuvo que la falla del servicio por parte del estado constituyó un elemento
151
primordial en la generación del daño. " ... Así mismo se ha sostenido que constituye causa
exonerativa de responsabilidad la circunstancia de que el hecho dañoso no sea imputable
a la administración. Y se dice que no es imputable cuando quiera que sea producida por la
actuación exclusiva de un tercero, de la víctima o por el acaecimiento de una fuerza mayor
o caso fortuito. La exoneración puede ser total o parcial según que en la producción del
hecho dañoso solamente intervengan los eventos antes enunciados o por el contrario,
participe en parte la acción o la omisión administrativa". No es posible decir que la falla
administrativa atribuida la Estado fue la única causa generadora del daño, puesto que si el
M-19 no hubiera llevado acabo su ataque el daño nunca se hubiera configurado. Por lo
tanto el principal responsable de la tragedia como lo estableció el Tribunal Especial fue el
M-19 de tal forma que el Estado debe ser exonerado total o parcialmente de
responsabilidad, en caso de que la Sala Plena determine que existe una exoneración
parcial por parte del estado, deberá establecer en qué porcentaje.
2. La sentencia recurrida es contraria a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de
Estado del día 27 de Marzo de 1990. Consejero Ponente: Guillermo Chahin Lizcano. Actor:
Esther Bodmer Vda. De Garavito. El cargo versa sobre la indemnización a "Forfait": "La
doctrina en este caso de accidentes sufridos por agentes del estado ha sostenido como
norma general que la víctima no puede pretender más reparación que los derechos de
esta regla llamada "a forfait de la pensión" naturalmente hace referencia a los daños
sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones..." "... No obstante cuando el daño
se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio sino que
han sido causadas (heridas, muerte) por la falla del servicio, el funcionario o el militar en
su caso que las sufre o sus damnificados tiene el derecho a ser indemnizados en su
plenitud. Para evitar enriquecimiento sin causa las prestaciones percibidas por esos
hechos deberán descontarse de la indemnización total..." En la sentencia objeto del
recurso de súplica se ve como el Consejo de Estado vario su jurisprudencia al respecto:
"...Tratándose de indemnizaciones resultantes de falla del servicio, hay lugar a
reconocimiento y pago no sólo de los valores derivados de la relación laboral prestacional
de la víctima, sino también de los originados en la indemnización que por el ejercicio de la
acción resarcitoria pueda obtener, sin hacer descuento alguno entre las sumas
reconocidas, las cuales, por el contrario pueden acumularse...".
152
3. El tercer cargo hace referencia al nexo causal. "La jurisprudencia de la Sala Plena del
Consejo de Estado de 20 de noviembre de 1991, consejero Ponente: Dr. Luis Eduardo
Mejía Jaramillo, Actor: Jairo Rodríguez Durán, ha establecido claramente que el nexo
causal que debe existir entre el hecho constitutivo de la falla y el daño causado, resulta
roto cuando tal hecho escapa a toda normal previsibilidad." De la misma forma existen
otros pronunciamientos al respecto la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado
de 31 de agosto de 1982, Consejero Ponente: Enrique Low Murtra, Actor: Luis Horacio
Acosta Diez y otra; en la cual se establecen los requisitos constitutivos de la falla del
servicio: falla anónima de la administración, daño y nexo causal entre el uno y el otro.
La sección tercera del Consejo de Estado en la sentencia recurrida establece:
El hecho de un tercero como causal exonerativa de responsabilidad, debe ser irresistible e
imprevisible para el Estado Colombiano; pero el holocausto del Palacio de Justicia se dio
por un comportamiento culposo de la administración. Conociendo ésta de antemano la
existencia de las amenazas, ninguna medida preventiva de carácter ordinario tomó, y
mucho menos extraordinaria como lo exigía la situación.
Esta sentencia viola la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues el nexo causal se
rompe cuando el hecho objeto de la falla escapa a la normal previsibilidad. La toma del
Palacio no fue un hecho que se pudiera prevenir o impedir de forma normal; hay factores
que deben considerarse como la magnitud del ataque, la posibilidad de escogencia del
momento por parte del M-19, el animo suicida de los subversivos y la vaguedad de las
informaciones anteriores a la toma. Todo lo anterior demuestra que la toma del Palacio fue
un hecho excepcional, que no se podía evitar o prever de manera normal.
Una vez estudiado el respectivo recurso de súplica la Sala Plena del Consejo de Estado
consideró:
1. Que en relación con el primer cargo, éste no prospera. No se desconoció la
jurisprudencia sobre exoneración parcial; lo que aconteció, es que en el caso en estudio,
ésta no se da, ya que se demostró claramente la Responsabilidad del Estado por falla en
el servicio.
153
2. Que frente al segundo cargo la Sala rectificó dichas sentencias por ser contrarias a la
nueva posición jurisprudencial en la sentencia del 7 de Febrero de 1995, exp. S 247,
Consejero Ponente: Carlos A Orjuela Gongora, Actores: Mélida Inés Domínguez de Median
y otros: "Empero aunque contradice una jurisprudencia anterior, se ajusta a la ley, y por lo
tanto, la Sala estima en este momento que es menester rectificar aquella y acoger como
nueva doctrina de la corporación la que sostiene la sentencia suplicada, pues es
incuestionable que las prestaciones sociales reconocidas a la cónyuge supérstite y demás
causahabientes tiene como fuentes la relación jurídico laboral del causante con la
administración pública en tanto que la indemnización reconocida en el proceso en cuestión
se apoya en la falla del servicio...".
Por lo tanto el cargo no prospera.
3. Que el tercer cargo por su parte, tampoco está llamado a prosperar pera totalmente
previsible la toma del Palacio de Justicia.
En consecuencia, el recurso de súplica no prospera, y por lo tanto la sentencia proferida
por la sección tercera de la misma Corporación queda en firme
154
Libardo Rodríguez Rodríguez, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional - Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia. Exp: S-444.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 30 de
1996. Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez. Actor: José María Guarín
Exp: S - 444. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Fondo
Rotatorio del Ministerio de Justicia.
La señora Pilar Guarín Cortés, cajera de la cafetería del Palacio de Justicia, murió en el
interior del mismo, en los hechos ocurridos en los días 5 y 6 de noviembre de 1985.
Su padre, señor José María Guarín, interpuso contra la Nación - Ministerio de Defensa -
Policía Nacional - Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia la acción de reparación directa,
con el fin de declararlos solidariamente responsables de los daños y perjuicios
ocasionados por la muerte de su hija.
La parte actora, no contenta con la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, interpuso el recurso extraordinario de súplica.
La sentencia recurrida en el recurso de súplica, por la parte actora estableció:
1. Que ni jurisprudencial, ni normativamente se ha reconocido el concepto de
irresponsabilidad del Estado como producto del ejercicio de su soberanía.
El régimen jurídico aplicable era el de la falla del servicio, que encontraba su respaldo
constitucional a la luz del artículo 16 de la carta política; artículo del cual se deriva la
obligación del Estado de proteger la vida, honra y bienes de los asociados. El
incumplimiento de una obligación constitucional, legal o reglamentaria por parte del Estado
da lugar a la falla del servicio que junto con un daño y un nexo causal genera una
responsabilidad patrimonial de la administración.
El régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, hoy en día, sigue sustentado
en la falla del servicio, el cual actúa en simultanea con el concepto de daño antijurídico.
155
2. Que se presentó entonces, una falla del servicio, se demostró plenamente que se
conocían las amenazas contra los funcionarios judiciales y que existía la intención por
parte del M-19 de ocupar el Palacio; las medidas de seguridad proyectadas quedaron en el
papel.
3. Que en el presente caso, se hace necesario estudiar el comportamiento estatal
posterior a la toma y a los operativos militares. Concluyó que fue totalmente equivocada e
ilegal la forma como se llevó a cabo el levantamiento de los cadáveres, que se
deconocieron por completo las normas sobre investigación penal, tal es el caso de la
orden que dio el Juez 78 penal municipal de dar sepultura en una fosa común a 25
cadáveres entre los cuales habían 17 que no se habían podido identificar. Que lo más
grave, fue la forma como se manejó la situación de las personas que fueron detenidas por
las fuerzas militares y por la policía. Que en virtud de la desorganización no se dejo
constancia escrita sobre quienes se retuvieron, qué autoridad los retuvo y a dónde fueron
a parar esas personas. Lo que a todas luces se concreta en una falla del servicio por parte
de las fuerzas militares.
5. Que en cuanto al daño, a pesar de no encontrarse una prueba directa que permita
atribuirle a las autoridades la desaparición de Cristina del Pilar Guarín, no impide lo
anterior, que a través de los indicios se pueda concluir que ella desapareció en los hechos
ocurridos en el interior del Palacio.
6. Que la relación de causalidad no se desvirtúo. Si bien es cierto que el hecho de un
tercero es causal exonerativa de responsabilidad, lo es siempre y cuando ese tercero no
dependa de la administración o sea la causa exclusiva y determinante del daño. En el caso
en estudio, fueron las autoridades, con su conducta negligente, facilitaron la ocupación del
Palacio.
156
7. Por último considera, que la responsabilidad por estos hechos debe ser asumida
exclusivamente por la Nación - Ministerio de Defensa; ya que correspondía a las fuerzas
armadas la vigilancia y custodia de los magistrados y del Palacio. No es factible,
responsabilizar al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, por las fallas anteriormente
enunciadas, pues no tenía el deber ni las armas para enfrentarlas.
Los argumentos cargos contra la sentencia de la sección tercera del Consejo de Estado,
en el recurso de súplica, se pueden resumir de la siguiente forma:
1. La sentencia recurrida es contraria a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de
Estado del 12 de julio de 1988, Consejero Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez,
Actora: Ligia Calderón de Cordoba; en relación con la responsabilidad compartida en esa
oportunidad se sostuvo que la falla del servicio por parte del estado constituyó un elemento
primordial en la generación del daño. " ... Así mismo se ha sostenido que constituye causa
exonerativa de responsabilidad la circunstancia de que el hecho dañoso no sea imputable
a la administración. Y se dice que no es imputable cuando quiera que sea producida por la
actuación exclusiva de un tercero, de la víctima o por el acaecimiento de una fuerza mayor
o caso fortuito. La exoneración puede ser total o parcial según que en la producción del
hecho dañoso solamente intervengan los eventos antes enunciados o por el contrario,
participe en parte la acción o la omisión administrativa". No es posible decir que la falla
administrativa atribuida la Estado fue la única causa generadora del daño, puesto que si el
M-19 no hubiera podido llevar a cabo su ataque, el daño nunca se hubiera configurado. Por
lo tanto el principal responsable de la tragedia como lo estableció el Tribunal Especial fue
el M-19 de tal forma que el Estado debe ser exonerado total o parcialmente de
responsabilidad, en caso de que la Sala Plena determine que existe una exoneración
parcial por parte del estado, deberá establecer en que porcentaje.
2. "La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 20 de noviembre de 1991,
consejero Ponente: Dr. Luis Eduardo Mejía Jaramillo, Actor: Jairo Rodríguez Durán, ha
establecido claramente que el nexo causal que debe existir entre el hecho constitutivo de
la falla y el daño causado, resulta roto cuando tal hecho escapa a toda normal
157
previsibilidad." De la misma forma existen otros pronunciamientos al respecto la sentencia
de la Sala Plena del Consejo de Estado de 31 de agosto de 1982, Consejero Ponente:
Enrique Low Murtra, Actor: Luis Horacio Acosta Diez y otra; en la cual se establecen los
requisitos constitutivos de la falla del servicio: falla anónima de la administración, daño y
nexo causal entre el uno y el otro.
Había circunstancias imprevisibles, como la magnitud del ataque, el día en que éste se iba
a perpetrar, la determinación y el ánimo suicida de los guerrilleros que llevaron a cabo la
toma, la irrazonabilidad de las pretensiones, la incertidumbre y vaguedad de las
informaciones anteriores a la toma; hacen que este hecho algo imprevisible e imposible de
controlar. Por consiguiente, se rompe con él, el nexo causal entre la falla y el daño
producido.
El Ministerio Público conceptuó así:
En cuanto al primer cargo considera que no esta llamado a prosperar, porque en el
recurso de súplica no se pueden hacer valoraciones probatorias. En todo caso, cuando
existe una responsabilidad conjunta de dos o más partes, la culpa no se divide
porcentualmente, sino que las dos responden solidariamente, y quien pague puede repetir
contra la otra en el porcentaje que le corresponde.
Y concluyó que el segundo cargo no debía prosperar. Es evidente que el operativo militar
fue excesivo e inhumano; no se busco con él salvaguardar la vida de los rehenes y por el
contrario se vulneraron por las normas internacionales sobre el derecho de gentes.
Una vez estudiado el recurso de súplica, la sala plena del Consejo de Estado se pronunció
y falló de la siguiente forma:
En lo relacionado con el primer cargo, la sección tercera no desconoció la jurisprudencia
relativa a la exoneración parcial de la responsabilidad de la administración, cuando media
una culpa concurrente de un tercero. Lo que sucedió fue que de acuerdo con las pruebas
aportadas al proceso, se estableció que la responsabilidad, era del Estado Colombiano. Y
en concordancia con le sentencia objeto del cargo se establece que "… no puede
158
concebirse jamás como estática, es decir que no puede aceptarse que los organismos
policivos sean sujetos pasivos entregados a la espera impasible de la petición de
protección por parte del miembro de la comunidad que la necesita, sino que por el
contrario deben observar una actitud de permanente alerta determinada por las
circunstancias de cada momento que viva la colectividad y tomar la acción que
corresponda motu propio cuando la situación azarosa de perturbación en un caso dado la
hagan aconsejable respecto de unas o determinadas personas en razón de la influencia
que tales circunstancias obren sobre ellas por la posición que ocupan en la vida social… "
La situación de las dos sentencias es parecida, se conocía en ambos casos el plan
encaminado a realizar los atentados que ocasionaron los daños a dichas personas.
Por lo tanto, el cargo no esta llamado a prosperar.
Frente al segundo cargo, no puede decirse que la toma del Palacio de Justicia escapó a la
totalidad imprevisibilidad por parte de las autoridades, de acuerdo con las pruebas
aportadas al proceso.
No corresponde al recurso de súplica el entrar a mirar cual fue el alcance probatorio que le
dio el juez de instancia a las diferentes pruebas.
La sentencia de instancia no es contraria a la jurisprudencia, todo lo contrario, la confirma,
puesto que en el caso en estudio hay elementos que permiten establecer que el hecho era
previsible.
"Fueron tales autoridades quienes con su negligente y omisiva conducta dieron lugar, o por
lo menos facilitaron, la ocupación del Palacio de Justicia, pues conociendo de antemano
que existían amenazas no sólo contra la vida e integridad de los magistrados, sino de
ocupación por parte del M-19 de la edificación, a pesar de estar en capacidad de evitar la
anunciada toma, ninguna medida preventiva ordinaria tomaron, mucho menos
extraordinaria, como lo exigía la situación... Se recuerda que el hecho del tercero para
valer como causa exonerativa de responsabilidad, debía ser, en el subjúdice, irresistible e
imprevisible para el Estado Colombiano."
Por lo anterior no prospera el cargo.
159
En consecuencia y a tono con todo lo anterior, el recurso de súplica no prospera;
quedando entonces en firme la sentencia de la sección tercera.
160
Samuel Buitrago Hurtado, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp: 12007
Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor: Samuel Buitrago Hurtado.
Exp: 12007. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa. Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Abril 4 de 1997.
Hacia las doce del día, el 6 de noviembre de 1985, un comando del M -19 se tomó el
Palacio de Justicia, dando muerte a dos celadores, tomando de rehenes a varios
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, visitantes y trabajadores del mismo.
El batallón guardia presidencial se hizo presente tan pronto se oyeron los primeros
disparos. Poco a poco en medio de la balacera que se presentó entre el M-19 y el Batallón
Guardia Presidencial, se fueron integrando a la misma agentes del DAS, GOES y
COPES. En seguida, hicieron su aparición las fuerzas combinadas de la infantería y
artillería; quienes utilizaron tanques para penetrar al interior del Palacio.
Dentro de los damnificados de la toma, se encontraba el Dr. Samuel Buitrago Hurtado por
entonces y en la actualidad Consejero de Estado. Quien padeció, desde el principio hasta
el final de la toma, la balacera, las granadas, bombas, humo, llamas, gritos, plegarias de
los heridos etc. Para resumirlo, el terror de la guerra.
La vivencia de esos hechos produjo en él una conmoción psicológica, que aún hoy
subsiste, en el plano mental, somático y fisiológico. Dicha conmoción, dio lugar a la
aparición de un asma nerviosa a partir del Holocausto del Palacio de Justicia tratada aún
hoy por especialistas.
Una vez fue recuperado el Palacio, se le recluyó en el Hospital Militar Central por 10 días,
en los cuales se le trató el asma a base de cortizona.
Ha tenido desde entonces, problemas visuales a raíz de lo ocurrido la tensión de los ojos
subió a tal nivel que tuvo peligro de glaucoma.
161
También cuenta con problemas en la columna vertical que fue tratado a base de drogas,
cuello ortopédico y fisioterapia.
Materialmente resultó perjudicado por la pérdida de su biblioteca jurídica que como
herramienta de trabajo en su despacho conservaba, la cual constaba de códigos y
diversas obras de autores nacionales y extranjeros entre otras cosas.
El Doctor Samuel Buitrago Hurtado, demandó en ejercicio de la acción de reparación
directa, a la Nación - Fondo Rotario del Ministerio de Justicia - Ministerio de Justicia - DAS -
Policía Nacional - Fuerza Aérea y Ministerio de Defensa por los hechos ocurridos los días
6 y 7 de noviembre de 1985 dentro del Palacio de Justicia; al pago de los perjuicios
materiales, morales y daño fisiológico por él sufridos.
Respecto de la demanda, la demandada consideró que los hechos que se le imputan
fueron cometidos por un tercero.
El Tribunal declaró culpable por falla del servicio a la Nación - Ministerio de Defensa;
puesto que a pesar de que la administración conocía con antelación las amenazas, no
tomo los correctivos necesarios para evitarlas. La toma era un suceso previsible y
resistible.
Se configuró entonces un daño, consistente en que las consecuencias que se derivaron
para el Dr. Buitrago por el hecho de encontrarse en el interior del Palacio de Justicia al
momento de la toma se encontraron probadas. Se le reconoció así, la perdida de su
biblioteca jurídica, pero al ser su monto in cuantificable su reconocimiento se efectúa a
través de la equidad.
Negó, la indemnización de los costos incurridos para su recuperación, por considerar que
no se encontraban probados dentro del proceso.
Desestimo la indemnización de perjuicios por daño fisiológico, por cuanto no se acreditó la
existencia del mismo.
162
Reconoció los perjuicios morales, por las condiciones de angustia y zozobra que tuvo que
soportar.
Y por último sólo condenó por los hechos anteriores, al Ministerio de Defensa y a la
Nación.
Contra la sentencia del Tribunal, el apoderado de la parte demandada (Ministerio de
Defensa), interpuso el recurso de apelación. Reiterando que los hechos fueron cometidos
por un tercero, resaltó que dentro del proceso no aparece prueba alguna que la biblioteca
fuera propiedad del demandante, y que las conclusiones a las que llegó el tribunal especial
no constituyen prueba válida, porque no se permitió controvertir los elementos que dieron
pie a su realización.
El Consejo de Estado consideró los siguientes hechos:
El 30 de septiembre de 1985 en el Consejo Nacional de Seguridad se analizaron la
credibilidad de las amenazas existentes contra el Palacio de Justicia. Se decidió
comunicar a la Corte suprema de Justicia, al Consejo de Estado y a la comunidad en
general de la existencia de las mismas.
Se realizó por parte de la DIJIN, en octubre de 1985 un estudio sobre la seguridad que en
esa época tenía el Palacio.
El 16 de Octubre el entonces Ministro de Defensa Miguel Vega Uribe manifestó ante el
Congreso la existencia de un anónimo donde se informaba que el M-19 planeaba tomarse
el Palacio de Justicia cuando los magistrados estuvieran reunidos como medio de presión
al gobierno en el tema de la extradición. Y como consecuencia de ello afirmó el Ministro,
que la Policía de Bogotá había reforzado las medidas de seguridad.
La prensa nacional informó el 18 y 25 de octubre que se había hallado un plan del M-19
para ocupar el Palacio de Justicia.
163
El 4 de noviembre la Policía Nacional retiró la vigilancia que prestaba en las instalaciones
del Palacio, sin que se encontrará justificación alguna al respecto, a tan irresponsable
determinación. De acuerdo con los testimonios de los magistrados de la Corte y de los
Consejeros de estado fue una determinación inconsulta y tomada a espaldas de los
presidentes de dichas corporaciones.
Testimonio del Dr. Humberto Murcia Ballen: "En varia sesiones plenas de la Corte
Suprema de Justicia se decidió que se solicitara la vigilancia policiva indispensable para
proteger el palacio y las personas que en él trabajaba... Estos requerimientos inicialmente
no fueron acatados... pero pocos días antes ocho más o menos, y más precisamente
cuando al país vino el señor presidente de Francia... el Palacio se vio invadido en número
múltiple por unidades del DAS, del Ejercito y de la Policía. Pero curiosamente en la última
semana esa vigilancia se redujo al mínimo, a tal punto que el seis de noviembre de ese
año, hacia las once de la mañana... advertí con sorpresa que el Palacio estaba ya sin
vigilancia, la única que encontré al entrar por la puerta de la carrera octava con calle once
eran dos unidades de seguridad privada".
Dr. Carlos Betancur Jaramillo (Presidente en esa época del Consejo de Estado): " En el
mes de octubre de ese año de 1985, no recuerdo la fecha, se hizo una reunión a la que
asistieron las salas de Gobierno de la Corte y del Consejo... y unos oficiales de la policía
con el fin de discutir el plan que las fuerzas militares habían elaborado para la seguridad
tanto de los Magistrados de la Corte y del Consejo como de la edificación misma... Se nos
presentó un plan bastante ambicioso, estudiado y completo... En esa misma reunión los
señores oficiales informaron que los organismos de inteligencia de las fuerzas militares
habían detectado días antes un plan terrorista orientado a la toma del Palacio de Justicia
por el M-19; y que a eso precisamente, se debían las medidas que con urgencia había que
tomar... Efectivamente con anterioridad a la visita del presidente francés se aumentó
considerablemente el número de funcionarios de la policía, agentes y oficiales encargados
de la vigilancia, y se empezó a controlar estrictamente el ingreso al Palacio; esto se hizo
hasta unos dos o tres días antes de los sucesos trágicos. El martes 5 de noviembre,
después del festivo del 4, el Palacio amaneció solo, con la escasa vigilancia privada que
teníamos de tiempo atrás... No tuve en esos días ninguna información hablada o escrita,
164
relacionada con el retiro de las fuerza pública, ni recibí ninguna explicación por parte de las
fuerzas de policía y menos por parte del señor Presidente de la Corte... Reitero que el
servicio policivo no se suspendió por petición de algún miembro de la Corte o del Consejo
y menos por los que teníamos en ese momento la vocería de las Corporaciones, el Dr.
Reyes Echandia y yo."
En el mismo sentido se pronunciaron los Doctores: Nemesio Camacho Rodríguez, María
Helena Giraldo Gómez, Jorge Valencia Arango, entre otros.
Se encuentra también acreditado dentro del proceso, la forma como el Gobierno
reaccionó a la toma Guerrillera. No se elaboró un operativo estratégico, no se midieron las
consecuencias que dicha acción podría traer nuestras instituciones, en especial la
judicial. Se hizo caso omiso de la vida e integridad de quienes se encontraban en ese
momento en el interior del Palacio; no se atendió la llamada angustiosa del Presidente de
la Corte Suprema Dr. Reyes Echandía quien le solicitaba al gobierno el cese al fuego.
Lo único claro, era que la violencia militar había prevalecido sobre el orden constitucional
antes que la defensa de las instituciones. Se dio fue un exceso en el uso del poder y el
desconocimiento de las instituciones estatales.
Y concluyó que "Hubo una falla del servicio por cuanto a pesar de que, como se
estableció, se conocían las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de
ocupar el Palacio de Justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó
adecuadamente... La actitud en extremo negligente, imprevisiva y desde luego culposa de
las autoridades de la República para dejar en las más aterradora desprotección a
Consejero, Magistrados y personal que laboraba en el Palacio, a la buena de Dios... El
conocimiento pleno y anticipado de las amenazas que tenían las autoridades, la dignidad e
investidura de quienes directamente eran los más amenazados, hacen más ostensible y,
por supuesto de mayor entidad la falla del servicio, por omisión... También obró
equivocadamente la fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia,
operativo que se caracterizó por la desorganización, la improvisación el desorden y
anarquía de las fuerzas armadas que intervinieron... En síntesis, tanto por los convenios
165
de Ginebra, incorporados positivamente al derecho interno, como por los protocolos I y II
adicionales a aquellos, los civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de
Justicia tenían un derecho cierto e indiscutible a un trato humano..."
No compartió la Sala las conclusiones del recurrente frente al valor probatorio asignado a
las conclusiones del Tribunal Especial. Puesto que dicho documento si bien tiene la
calidad de documento público, en la elaboración del documento participaron personas
idóneas y designadas por el Gobierno para la investigación de lo ocurrido dentro del
Palacio de Justicia.
Por último, confirmó parcialmente la sentencia del tribunal, aumentando el valor de la
cuantía de los perjuicios morales.
166
INFORME DEL TRIBUNAL ESPECIAL
DECRETO 1917 de 1986, junio
Publica el informe sobre el holocausto del Palacio de Justicia del Tribunal Especial de
Instrucción:
El 17 de junio de 1986, se publicó el informe presentado por el Tribunal Especial de
acuerdo con lo establecido por el Decreto 3300/85 artículo 9 acerca de los hechos
ocurridos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985.
Para la elaboración de esta investigación se nombraron dos magistrados, los doctores
Jaime Serrano Rueda y Carlos Upegui Zapata, los cuales rindieron los resultados de la
investigación el día 31 de mayo de 1986 al presidente de la Corte Suprema de Justicia:
Doctor Fernando Uribe Restrepo, al ministro de Justicia, doctor Enrique Parejo González
y al Procurador General de la Nación, doctor Carlos Jiménez Gómez.
Dada la magnitud de la investigación se dio facultad al Tribunal de comisionar a jueces de
Instrucción, ciertas investigaciones, por ejemplo, al Juez que se le encargó de recibir los
testimonios de los familiares de las víctimas, al Juez 77 el testimonio de los magistrados
de la Corte Suprema de Justicia y miembros del Ejército entre otros. También se tuvieron
en cuenta los documentos, grabaciones, reportajes, videos, crónicas y películas sobre los
hechos provenientes de los diversos medios de comunicación.
Antecedentes a la toma del Palacio de Justicia:
El Tribunal dividió ese punto en dos. Un primer punto es el relacionado con las amenazas
provenientes supuestamente de los narcotraficantes a los magistrados de la Corte
Suprema con el fin de obligarlos a proferir una decisión de inexequibilidad del Tratado de
Extradición con los Estados Unidos y el segundo punto tiene que ver con la amenaza del
M19 para ejecutar la toma del Palacio.
167
1. "Amenazas de los narcotraficantes- interferencia y grabación de comunicaciones
telefónicas"
Desde mediados de 1985 los Magistrados de la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia venían recibiendo amenazas mortales dirigidas a ellos y a sus familiares con el
único fin de que declararan inexequible la Ley 27/80 a través de la cual se aprobaba el
tratado de extradición con los Estados Unidos. Se recibieron testimonios y
comunicaciones suscritas por magistrados de esta Sala hechas con anterioridad en
algunos casos y en otros con posterioridad a la toma del M19 al Palacio de Justicia que
confirmaban esos hechos. Entre ellas se encuentran las de los doctores Alfonso Patiño
Rosselli, Ricardo Medina, Manuel Gaona Cruz, Alfonso Reyes Echandía y Carlos Medellín
Forero. Al respecto el doctor Medellín en comunicación dirigida ante el Juez 71 de
Instrucción Criminal afirmó: " hace más o menos quince días llegaron a mi despacho de la
Corte, tres sobres de correo, procedentes de la ciudad de Medellín, los cuales contenían
en original y sendas copias una carta anónima dirigida a mí, en la cual se me hacen
amenazas de muerte, extensivas a mi familia, si como magistrado no apoyo las
demandas que actualmente cursan en la Corte contra la Ley aprobatoria del Tratado de
Extradición..."
Todos los mensajes de los extraditables contenían amenazas en los mismos términos.
El Gobierno fue enterado pormenorizadamente del contenido de las amenazas y
pretensiones de los narcotraficantes.
De acuerdo con el acta 26 del 30 de septiembre de 1985 del Consejo Nacional de
Seguridad tomaron cartas en el asunto. En donde se le comunicó a la Corte que se le iba
a dar a toda la Rama Judicial la protección necesaria así como a cada uno de sus
magistrados. Con este fin se comisionó por parte del Consejo al jefe del DAS y al director
de la Policía para la coordinación de las medidas de seguridad a tomar.
Enseguida el Ministro de Justicia hizo una denuncia pública de las amenazas, ellas se
investigaron y se encontró que su carácter era grave. Después de esto el Consejo
Nacional de Seguridad no volvió a ocuparse del tema. La DIJIN tuvo como misiones: 1.
168
Realizar una conferencia de Seguridad. 2. Estudiar la seguridad. 3. Asumió custodia
personal de los magistrados Reyes, Medina y Medellín. 4. Iniciar la investigación
correspondiente en desarrollo de ella se capturó a Luis Alfredo Beltrán Moreno y su
organización quienes se encargaban de la interceptación clandestina de líneas telefónicas.
El DAS, junto con la Policía, prestó el servicio de escolta y protección a los magistrados
de la Corte y sus familias y alto presidente del Consejo de Estado, doctor Carlos Betancur
Jaramillo.
2. "Amenazas de toma del Palacio de Justicia por parte del M19"
Los medios de comunicación informaron sobre la supuesta captura de personas
comprometidas con un plan de asalto al Palacio de Justicia. De acuerdo con fuentes
militares esta noticia carecía de fundamento, razón por la cual el Ministro de Defensa la
rectificó. El Ministro de Gobierno el día 6 de noviembre de 1985 en curso de las
deliberaciones adelantadas en el Palacio manifestó: "El día 16 de octubre según
afirmaciones del Ministro de Defensa Nacional ante la Honorable Cámara de
Representantes, el Comando General de las Fuerzas Militares recibió por carta un
anónimo que decía: "el M19 planea tomarse el edificio de la Corte Suprema de Justicia el
jueves 17 de octubre, cuando los magistrados estén reunidos, tomándolos como rehenes
al estilo embajada de Santo Domingo, habrá fuertes exigencias al gobierno... "Al parecer
las noticias y rumores que circularon insistentemente tienen su fundamento en
ejemplares con el mismo texto profusamente distribuidos, llegando a conocimiento de la
prensa. Naturalmente, la coincidencia en el tiempo de las amenazas en él consignadas,
con las cartas de los extraditables dio origen a la exigencia de que se trataba de un plan
compartido, entre unos y otros actores de las terribles amenazas contra la Honorable
Corte Suprema de Justicia."
3. Preparación y Organización de la Toma del Palacio de Justicia:
169
El 23 de octubre de 1985 el M19 hizo llegar a una cadena radial un cassette en donde
anunciaba " la realización de algo de tanta trascendencia que el mundo quedará
sorprendido."
Presumiblemente el medio así descrito por el grupo sería la toma del Palacio de Justicia.
De acuerdo con el Ministro de Gobierno los planos obtenidos en una casa de Bogotá el 7
de noviembre de 1985 ya estaban para el 23 de octubre elaborados. Los planos
encontrados describían las maniobras, los medios a utilizar, los asaltantes y sus
escuadras, los objetivos y el armamento.
La operación del M19 tuvo como nombre " OPERACIÓN ANTONIO NARIÑO POR LOS
DERECHOS DEL HOMBRE" Álvaro Fayad, máximo dirigente del M19 ideó el plan con 6
meses de anticipación y fue preparado por la compañía Iván Marino Ospina con 2 meses
de anticipación.
Otros preparativos aparte de la estrategia militar fueron el arrendamiento de la casa
número 8-42 calle 6 sur y el apoderamiento de vehículos para su movilización.
El objetivo de la toma de acuerdo con el comunicado dado en el curso de esta era: 1. Que
la Corte Suprema de Justicia sirviera de Tribunal para juzgar al Presidente de la República
Belisario Betancur por las acusaciones hechas por la guerrilla al gobierno. 2. La presencia
del Presidente en las instalaciones del Palacio. 3. Publicación de la proclama entre otras
cosas.
4. Conexión de los Asaltantes del Palacio con otros movimientos:
De acuerdo con lo concluido por el Tribunal las amenazas de los Extraditables nada
tuvieron que ver con la toma. Por lo tanto no hay una conexión entre la toma por parte del
M19 y las amenazas de los Extraditables.
170
5. La Seguridad del Palacio el 6 de Noviembre:
El Palacio estaba ese día vigilado por celadores de una empresa de seguridad privada.
Este servicio fue reforzado, pero los refuerzos ubicados en sitios estratégicos
compuestos por un contingente desaparecieron el 4 de noviembre de 1985.
El Tribunal buscó entonces establecer el porqué se retiro la vigilancia. De acuerdo con los
informes rendidos por los Teniente Coronel Pedro Antonio Herrera y Gabriel Arbeláez
Muñoz se dijo que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor Reyes Echandía,
exigió su retiro. Pero sus hijos, sus compañeros y el Presidente del Consejo de Estado
afirman que esa orden no fue dada, pues hubo imposibilidad física ya que el doctor Reyes
se encontraba en Bucaramanga, porque días antes del atentado había manifestado lo
contrario.
La Corte Suprema de Justicia en constancia dictada el 4 de diciembre de 11985 negó las
afirmaciones dadas por los medios de comunicación acerca de que su Presidente doctor
Reyes Echandía y los magistrados hubieran solicitado esto. Todo lo contrario en varias
reuniones se habló de la necesidad de este servicio.
Declaración del Presidente del Consejo de Estado, doctor Carlos Betancur Jaramillo:
"....En mi opinión el servicio policivo no se suspendió por petición de algún miembro de la
Corte o el Consejo. Considero que éste se debió a que ya el Presidente de Francia se
había ido y que la Corte y el Consejo podían seguir siendo los mismos organismos de
siempre, abandonados a su suerte... Ni yo lo hice verbalmente o por escrito; y me atrevo a
decir que tampoco el doctor Reyes impartió tal orden. Ningún otro magistrado o consejero
tenía poder para ello... "
Herminda Narváez de Tello, secretaria del doctor Reyes: " ...no me enteré personalmente
de que el doctor Reyes hubiera dado esa orden, ni por escrito, ni telefónicamente desde su
171
oficina... me atrevo a asegurar que esa versión es totalmente falsa porque si había alguna
persona interesada en la seguridad del Palacio y la de todos sus integrantes era el doctor
Reyes..." Afirmó además que el coronel Pedro Herrera Miranda a contrario de lo que él
afirma, el 31 de octubre no estuvo en la oficina del doctor Reyes. Lo cierto es que las
medidas de seguridad se retiraron, el gobierno no tuvo conocimiento de ese hecho, razón
por la cual se sorprendió el 6 de noviembre cuando se enteró de la protección exclusiva
de los celadores de la empresa privada.
Se presume que de haber existido la suficiente fuerza policial, la toma no se hubiera
perpetrado o que sus consecuencias hubieran sido diferentes.
6. Ataque y ocupación del Palacio de Justicia - ejecución del plan:
Varios integrantes del M19 ingresaron en la mañana del 6 de noviembre disfrazados de
civiles y se ubicaron en sitios estratégicos del Palacio, nadie notó su presencia. A las
11.30 un camión ingresó violentamente por el sótano rompiendo la portería y detrás de él
ingresó otro camión llenos los dos de guerrilleros. Después se bloquearon las dos
salidas del Palacio y se tomó el control de éste quedando todas las personas que allí se
encontraban secuestradas.
La resistencia de los celadores y algunos escoltas de los magistrados no duró lo suficiente
para lograr el apoyo de la fuerza pública que estaba cerca. Ante la balacera los rehenes
buscaron refugiarse en las oficinas que a su entender resultaban más seguras. Hubo una
pausa en las balas lo que permitió al comandante del grupo subversivo, Alfonso Jacquin
salir de la secretaría de la sección Tercera, tomar la dirección del grupo y ascender a los
pisos restantes.
Al enterarse de la noticia el Presidente de la República doctor Belisario Betancur tomó las
riendas del asunto. La Fuerza Pública acordonó el área.
172
7. Intervención de la Fuerza Pública:
Llegó en un primer momento un escuadrón de la Policía y poco después refuerzos del
Ejército buscaron tomarse sitios exteriores al Palacio estratégicos y evitar el ingreso de
refuerzos subversivos a éste.
Se ordenó la entrada al sótano a través de un tanque Urutú -1, pero en el primer intento
una vez entraron, tocó salir por el peligro que corrían. Luego lo intentaron nuevamente y
tuvieron éxito. Otro grupo mientras tanto tenía la misión de aislar el 4° piso para de este
modo dar protección y evacuar a los magistrados y luego entonces luego vía helicóptero,
no tuvo éxito porque los guerrilleros al oír los helicópteros se ubicaron en sitios
estratégicos.
Los militares luego entraron por el sótano, primer piso y terraza.
8. Intensificación de Hostilidades - Demanda de Cesación de Fuego:
Desde el ingreso al Palacio de las Fuerzas Militares se libró con los guerrilleros un intenso
combate, donde el único medio seguro refugio que tenían los rehenes era el piso.
La intención de la Cruz Roja de intervenir no funcionó, fue recibida por balas de los
subversivos.
El guerrillero Luis Otero en una entrevista radial manifestó ". ser supremo comandante
del " Operativo Antonio Nariño por los Derechos del Hombre", que la subversión venía
ejecutando a través de la autodenominada compañía Iván Marino Ospina del M19, exigió la
cesación inmediata del fuego y el comienzo de conversaciones con el alto Gobierno ,
conducentes a la realización de los objetivos revolucionarios, uno de los cuales, como ya
se vio, era el de conseguir la asistencia del doctor Belisario Betancur, Presidente de la
República, para someterlo a juicio que debía adelantar la misma Corte Suprema, en el
173
Palacio ocupado, exigencia que formuló bajo graves amenazas. La respuesta del gobierno
fue pronta y terminante en el sentido de que no había tales conversaciones ni suspensión
de las acciones militares, ya iniciadas que estaban encaminadas, a rescatar a los
rehenes, recuperar el Palacio de Justicia, restablecer el orden, capturar y sancionar a los
responsables del ataque. La única solución que quedó era la vía armada ante las
posiciones antagónicas de ambas partes y la decisión de no diálogo del gobierno.
9. Diálogo de Betacur con los Expresidentes y Candidatos:
El presidente de la República llamó a varios Expresidentes entre los que se encontraban
el doctor Julio César Turbay, Misael Pastrana entre otros y candidatos como Álvaro
Gómez, Galán, Virgilio Barco, entre otros, para contarles lo que estaba ocurriendo, oír su
opinión y expresarles la suya la cual consistía en dialogar pero no negociar. El Presidente
se la comunicó a los Expresidentes, al Presidente del Congreso, candidatos y
colaboradores.
10. Solicitud de Alto al Fuego Formulada por el Presidente de la Corte:
"El presidente de la Corte, doctor Reyes Echandía, ante la gravedad y la magnitud de los
graves acontecimientos, consideró procedente un alto al fuego, como única posibilidad de
salvar la vida de todos los rehenes. Trató, sin éxito, de establecer comunicación telefónica
con el presidente Betancur, para formalizar solicitud en tal sentido y, lógico es suponerlo,
para suministrarle información sobre el violento ataque e intercambiar conceptos sobre el
manejo de la situación, en el cual por su investidura, tenía pleno derecho a intervenir.
Varios fueron los intentos del doctor Reyes Echandía por lograr la comunicación, llegando
hasta a solicitar al doctor Álvaro Villegas Moreno, presidente del Congreso, gestión
mediadora para que el diálogo telefónico pudiera realizarse. Y ya se vio que tampoco el
Presidente del Senado fue atendido en la recomendación que con tal finalidad hizo."
174
El Tribunal no entiende el porqué de la negativa del Presidente a hablar con el doctor
Reyes Echandía quien anunciaba su próxima muerte a manos de sus captores. Afirman
los testigos que oían gritar al doctor Reyes pidiendo el cese al fuego, la presencia de la
Cruz Roja a lo que los guerrilleros respondían con más disparos. El doctor Reyes así
como los magistrados Carlos Medellín, Ricardo Medina y Pedro Elías Serrano hicieron
públicamente, pero el Gobierno no respondió, se mantuvo en su decisión de no negociar,
en respetar la vida de los subversivos y en hacerles un juicio de acuerdo con las leyes
vigentes.
11. Proceso de Recuperación del Palacio:
"Mientras se desarrollaban las gestiones de cese al fuego, de que se ha dado cuenta,
proseguían los enfrentamientos en el interior de Palacio. Las fuerzas del orden, como
antes se había visto se encontraban en el sótano y en el primero y segundo pisos del
costado suroccidental del edificio. Para un mejor control de sus operaciones se dispuso
que unidades del Batallón Guardia Presidencial tomaran la responsabilidad del sector
occidental, estacionamiento y sótanos y la Escuela de Artillería, asumiera la
responsabilidad del área suroccidental. A su vez los guerrilleros se habían replegado al
costado noroccidental de los pisos segundo y tercero y tenían el control pleno del cuarto
piso. En el piso tercero, estratégicamente ubicada permanecía una guerrillera que con
ráfagas de ametralladora retardó el operativo militar.
Por efectos de los primeros avances del Ejército, en acciones apoyadas en los vehículos
blindados, los sediciosos se habían polarizado en dos grupos importantes. El primero
que controlaba el cuarto piso, estaba dirigido por el máximo comandante del operativo,
Luis Otero, y del hacían parte algunos miembros del Estado Mayor del M19. Este grupo
tenía en calidad de rehenes, al Presidente de la Corte, doctor Reyes Echandía, a ocho
magistrados más y a otras personas concentradas en lugar separado en cumplimiento
del plan de ataque, al que tantas veces hemos hecho referencia. El segundo grupo estaba
dirigido por el comandante Andrés Almarales Manga, actuaba en el sector de las escaleras
y los baños del costado norte y mantenía en su poder el mayor número de rehenes (más
de 70.
175
Se inició, así, el proceso lento pero seguro de recuperación piso a piso con liberación de
funcionarios y visitantes que se iban encontrando a medida que se ascendía. La dificultad
mayor radicaba en el control que los asaltantes ejercían sobre las escaleras donde habían
emplazado ametralladoras."
"A las seis de la tarde llega la noticia a la Casa de Nariño de que el GOES ha podido
forzar la puerta de la azotea del Palacio de Justicia gracias a una operación en
helicóptero. Tal puerta dio a las Fuerzas Armadas el acceso al cuarto piso del Palacio de
Justicia. Varios Ministros expresaron su preocupación en vista de que en ese piso se
hallaba el Presidente de la Corte y algunos Magistrados más como rehenes. Además, el
Ministro de Justicia manifestó que él y otros Ministros habían considerado conveniente , y
así lo habían expresado, que no se prosiguieran las operaciones en el cuarto piso
mientras no se agotara la posibilidad de establecer contacto con Almarales, con miras a
tratar de persuadir a los subversivos de que desistieran de su acción criminal contra la
Corte Suprema de Justicia y de que dejaran en libertad a los rehenes....>>
......."Es evidente que sobre los relatos concernientes al Palacio Presidencial , el Ministro
habla con autoridad, por haber participado en ellos, desde luego con su personal
apreciación. Por consiguiente puede afirmar, como realmente lo hace , que se enteró del
plan de la Policía para rescatar a los rehenes del cuarto piso, porque él fue explicado en la
reunión por el General Delgado Mallarino; que tal plan había sido postergado hasta que se
conocieran los resultados de la conversación telefónica que el Ministro Parejo , con
autorización del Presidente, debía celebrar con el jefe guerrillero , Andrés Almarales, que
conforme a tal autorización , trató, sin lograrlo, de localizar al comandante Almarales en el
teléfono utilizado para la llamada que se hizo primero con el doctor Reyes Echandía y
después con su captor Luis Otero. Y que mientras hacía esfuerzos para celebrar dicha
conversación fue informado por el mismo general Delgado Mallarino acerca de la
iniciación por parte del GOES del operativo de rescate de rehenes por la terraza y que tal
noticia, había sido recibida con voces de inconformidad.
176
....." La declaración del Ministro de Justicia, en cambio, no tiene el mismo mérito en lo que
respecta a hechos y aconteceres que personalmente no pudo conocer , ya que
únicamente se limita a elaborar deducciones y suposiciones que no tienen soporte en la
realidad. En el proceso está demostrado que el doctor Álvaro Villegas , Presidente del
Senado, a las 7.15 de la noche celebró conversación telefónica con el doctor Reyes
Echandía. Mal podría , entonces, haber muerto a las cinco de la tarde " en momentos en
que se violentó la puerta metálica para tratar de liberar a los rehenes". No hay duda, que
de haber ocurrido alguna muerte, Reyes Echandía la habría comunicado en su
conversación con Villegas. De otra parte, se sabe que los guerrilleros acompañados por
el doctor Reyes y los otros rehenes en más de una ocasión cambiaron de oficina. Uno
de estos cambios lo refiere el consejero Valencia Arango . Cualquier afirmación que se
haga sobre este particular , es sencillamente una conjetura explicable por la
preocupación del Ministro por lo que estaba aconteciendo."
Luis Osorio en una entrevista radial manifestó que la vida de los magistrados dependía de
"las fuerzas enemigas".
Enseguida se entró a estudiar el origen de los incendios y a la conclusión que llegó el
Tribunal porque hubo varios incendios durante esos dos días , que el peor de todos se
dio el miércoles por la noche . Parecería, de acuerdo con testimonios, que hubo
incendios en el sótano, en el primer piso en una oficina contigua a la biblioteca, en el
auditorio y el mas grande parece que se inició en el 4° piso. No se sabe las causas ni
quienes fueron los autores.
"Los incendios cambiaron las condiciones de permanencia de las personas, combatientes
o no.... obligando a varios rehenes a salir de sus refugios para evitar la muerte por asfixia o
incineración, con el fin de buscar una salida a la calle:"
12. El Holocausto :
Iniciado el asalto, después de los dolorosos hechos ejecutados en la primera etapa de la
ocupación , se observó que los insurgentes, avanzaron el primer piso en donde de
177
antemano, se habían situado, estratégicamente, varios efectivos con la misión de cubrir
su ascenso y fortalecer una base de operación que permitiera el control de todos los
pisos, muy especialmente del cuarto y de las escaleras, convirtiendo el Palacio en una
fortaleza para las acciones armadas que esperaban acometer.
Doblegada la heroica resistencia ofrecida por unos pocos vigilantes particulares y
miembros del servicio de escolta, asignado a varios Magistrados y Consejeros, los
guerrilleros con el comandante Luis Otero a la cabeza y otros integrantes del estado
mayor del M-19 , subieron al cuarto piso, aprehendieron al Presidente de la Corte, doctor
Reyes Echandía, y a otros Magistrados, en calidad de "rehenes fundamentales" en el
empeño de que la Corporación se reuniera para someter a juicio al Presidente de la
República, en persona, o a través de un representante, por hipotético desconocimiento
de los acuerdos de paz celebrados con el M-19 . Logrado este objetivo, establecieron el
comando de operaciones en el mismo lugar en donde concentraron a los prisioneros ,
formulando por los medios a su alcance, el cúmulo de exigencias señaladas en el
prospecto del operativo subversivo.
"Al producirse la toma, estaba reunida la Sala Constitucional. Se encontraban allí, pues,
los Magistrados Alfonso Patiño Roselli, quien la presidía, Manuel Gaona Cruz, Carlos
Medellín Forero y Ricardo Medina Moyano; como secretario actuaba el titular de ese
cargo, doctor Ricardo Correal Murillo. En el Despacho del Magistrado, doctor Medina
Moyano, estaba el Citador Héctor Darío Correa Tamayo.
"En sus oficinas, cuya numeración va en orden ascendente, de sur a norte, laboraban a
la misma hora los Magistrados Fabio Calderón Botero (402), Alfonso Reyes Echandía
(405), Pedro Elías Serrano Abadía (406), Darío Velásquez Gaviria (407), de la Sala Penal;
afortunadamente ausentes en ese momento, los Magistrados Hernando Baquero Bborda
(401), Luis Enrique Aldana Rozo (404), Ggustavo Gómez Velásquez (408) y Dante Florillo
Porras (403), éste último por encontrarse enfermo y recluído en una clínica de la ciudad.
Dos Magistrados auxiliares Emiro Sandoval Huertas y Julio César Andrade Andrade y
siete auxiliares de secretaría - María Janeth Rozo Rojas, Isabel Méndez de Herrera, María
T, Muñoz de Jiménez, María Cristina Herrera Obando, Beatriz Moscoso de Cediel, Libia
178
Rincón Mora y Nursi Soto de Piñeres - quienes también prestaban servicio en el sector
oriental del Palacio.
" Las oficinas de los integrantes de la Sala Constitucional estaban distribuidas así:
Magistrado Manuel Gaona Cruz (409), Magistrado Carlos Medellín (410), Magistrado
Alfonso Patiño Roselli (411) y Magistrado Ricardo Medina Moyano (412).
"Estos Magistrados tenían , respectivamente, como secretarias a Lyda Mondol de
Palacios, Ruth Zuluaga de Correa y Rosalba Romero de Díaz. La del Magistrado Medina
había dejado de trabajar el 1° de noviembre.
"Presentes en sus despachos de la Sala Laboral se hallaban los Magistrados Fanny
González Franco, (414), a quien acompañaban su auxiliar Jorge Alberto Correa
Echeverry y su secretaria Cecilia Concha Arboleda; José Eduardo Gnecco Correa (415),
su secretario Hermógenes Cotes Nomelín; y Nemesio Camacho Rodríguez (419) con su
secretaria Ana Lucía Bermúdez de Sánchez.
"Ausentes, gracias a Dios, los Magistrados de la misma Sala, doctores Fernado Uribe
Restrepo (416), Manuel Daza Álvarez (417) y Juan Hernández Sáenz (418). El piso 4°
tenía cinco vías de acceso . Los ascensores del norte (puerta Principal) y los del
suroccidente; las escaleras paralelas a los mismos ascensores y, finalmente, una privada
que, desde el sótano y pasando por la cafetería comunicaba los pisos segundo y tercero.
Todo daba a entender que los Magistrados presentes en el edificio serían congregados en
un mismo lugar, precisamente donde estaba el Presidente de la Corte, doctor Reyes
Echandía, con los guerrilleros capitaneados por el comandante Luis Otero. Sin embargo
no ocurrió así. Los Magistrados Manuel Gaona Cruz y Nemesio Camacho Rodríguez que
se encontraban como ya se vio en este piso cuarto, fueron a engrosar a distinta hora, el
grupo de rehenes a órdenes del comandante Andrés Almarales que se hallaba en el sector
de los baños y las escaleras del costado norte del edificio frente a la calle 12 de la ciudad.
A este mismo lugar, fueron a dar los Magistrados Horacio Montoya Gil, Humberto Murcia
Ballén y Hernando Tapias Rocha que estaban en oficinas del piso tercero. Y parece raro
179
que el comandante Otero no hubiera hecho ningún esfuerzo por congregarlos en un solo
sitio, si de reunir la Corte se trataba . Por lo demás, en el plan de la toma del Palacio se
tenía previsto concentrar en un solo sitio, como atrás se vio, a los "rehenes
fundamentales", y en distinto lugar a las demás personas cautivas.
Los guerrilleros, por lo visto, actuaron descoordinados en este propósito. No es explicable,
pero es cierto. Las versiones de testigos de excepción, la del doctor Ricardo Correal
Morillo, secretario de la Sala Constitucional, y la del doctor Héctor Darío Correa Tamayo,
Citador de la misma Sala , demuestran que , apenas aparecieron los insurgentes en el
cuarto piso, hicieron todo lo posible por aprehender a los Magistrados que allí se
encontraban. Así, obtuvieron que el doctor Manuel Gaona y ellos mismos, Correal y
Correa, quedaran a disposición del comandante Almarales. Fueron inútiles los llamados,
de viva voz, al Magistrado Ricardo Medina Moyano y a otros más, para que imitando la
decisión del doctor Gaona Cruz, fueran a reunirse al mismo grupo de rehenes. Sobre el
particular, el doctor Correal Morillo declara: ......" Los Magistrados Patiño y Medellín
salieron velozmente protegidos por guardaespaldas hacia sus oficinas. El Magistrado
Gaona Cruz el suscrito y el Citador de la Sala Héctor Darío Correa, nos refugiamos con
un vendedor, no se de que era, en la oficina del Magistrado Medina Moyano; en ese
momento él recibió llamadas telefónicas para responder a lo que estaba ocurriendo dentro
del recinto, parece que eran de la casa de él, pero no supe. Permanecimos en el suelo
tras escuchar el cruce de disparos, o los disparos, porque no era cruce de disparos,
hasta cuando se tuvo la idea de amarrar un pañuelo blanco en un paragüero. Creo que era
un paragüero y correrlo hasta la salida del corredor. La noción del tiempo no la puedo
precisar, lo cierto es que del extremo noroccidental , cuarto piso salieron voces de los
ocupantes de dejar la oficina y salir con las manos en alto. ...
".....Después de la aprehensión del Magistrado doctor Gaona, y luego de doblegar toda
resistencia de los guardaespaldas, los guerrilleros pudieron reunir en un mismo lugar
como rehenes, a nueve Magistrados, sometiéndolos a la voluntad, como atrás se dijo,
del comandante Otero. El propio doctor Reyes Echandía así lo afirma en su conversación
telefónica con el General Delgado Mallarino, cuando le hizo saber "que se hallaba en
compañía de ocho Magistrados", sin designarlos por sus nombres. Con él estaban el
180
doctor Fabio Calderón Botero, Pedro Elías serrano Abadía y Darío Velásquez Gaviria.
Como el de la Sala Penal Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano y Alfonso Patiño
Roselli de la Sala Constitucional y José Eduardo Gnecco Correa y Fanny González
Franco de la Sala Laboral. Y es de advertir, que éste número no varió, pues, el
Magistrado Nemesio Camacho Rodríguez, quien también se encontraba en el cuarto piso,
no fue descubierto por los guerrilleros y acosado por el incendio descendió por las
escaleras, quedando incorporado al grupo de rehenes dominado por el comandante
Almarales.
....Infortunadamente los desesperados ruegos de Reyes Echandía no se escucharon
más, se confundieron con el furor de las llamas. Y con él desaparecieron los ocho
Magistrados que lo acompañaban y los demás rehenes. La misma suerte corrieron el
comandante Otero y los otros insurgentes. Todo quedó en el misterio del fuego.
Los autores de este informe no se aventuran a señalar las verdaderas causas de la
muerte de los rehenes y guerrilleros. No se sabe quienes alcanzaron a morir antes del
fuego ni qué pudo haber originado su muerte, pues no escapó una sola persona de ese
piso que pueda ofrecer alguna versión y en el proceso tampoco aparecen referencias de
testigos que hayan podido observar a distancia , el desenvolvimiento de los hechos o
haber escuchado gritos de auxilios, lamentos u otras exclamaciones en algún sentido.
Sobre el particular, como es de rigor, debemos atenernos al dictamen de los médicos
legistas, y, en los correspondientes protocolos de autopsia. Con tres salvedades, se lee la
expresión reiterada." Restos carbonizados causa de muerte no pudo ser establecida por
autopsia".
Seis ocupantes, solamente, de ese fatídico piso se sustrajeron ala suerte de los demás,
esto es, de los que permanecieron con el comandante Otero. El Magistrado Gaona Cruz,
para venir a caer en la tragedia del baño situado entre los pisos segundo y tercero, el
Magistrado de la Sala Laboral , doctor Camacho Rodríguez, quien se integró al grupo de
rehenes en el mismo baño, dirigido por el comandante Almarales, el doctor Correal Morillo,
secretario de la Sala Constitucional, la señora Ana Lucía Bermúdez de Sánchez,
181
secretaria del doctor Camacho, la señorita María Esther Mesa Montealegre, secretaria del
Magistrado de la Sala Laboral, doctor Manuel Enrique Daza Álvarez y el señor Héctor Darío
Correa, Citador de la Sala Constitucional. Los cuatro últimos, se unieron con los
Magistrados Camacho y Gaona.
...Luego nos subieron a los baños del tercer piso y en un momento estuvimos reunidos
cerca de 20 personas, perdón, de 50 personas entre las cuales estaban los Magistrados
Humberto Murcia Ballén, Hernando Tapias Rocha, Horacio Montoya Gil y yo. Igualmente
los Consejeros de Estado Aydée Anzola Linares, Samuel Buitrago y Reinaldo Arciniegas,
estaban también conductores de vehículos de la Corte, el conductor de mi carro
particular, Magistrados auxiliares, personal de secretaría, unas muchachitas del aseo, y
dos abogadas litigantes de las cuales recuerdo el nombre de la doctora Helena
Gutiérrez.....
Con el Magistrado Camacho Rodríguez, permanecieron en el cuarto piso hasta la hora de
él salir, hacia el piso tercero, su secretaria, Ana Lucía Bermúdez de Sánchez y la
señorita María Esther Mesa Montealegre, secretaria del Magistrado de la Sala Laboral,
doctor Manuel Enrique Daza Álvarez. Ellos tres fueron los últimos en abandonar el piso
cuarto.
...Todas las oficinas con sus divisiones, habían desaparecido, los equipos de dotación
convertidos en chatarra retorcida, los procesos en curso, las bibliotecas de la Corte, y las
personales de los Magistrados y demás funcionarios, convertidos en cenizas. En una
palabra solo podía apreciarse la sólida estructura del imponente Palacio.
No obstante se escuchaban esporádicas descargas y disparos de armas, como
preparación de lo que sería la segunda etapa de la gran tragedia.
Al llegar la mañana, los guerrilleros quedaron reducidos a los baños, y a las escaleras del
costado nororiental del Palacio. El resto del edificio se hallaba bajo el control de las
distintas unidades militares.
182
...Repitiendo: Se explica la presencia de treinta y dos personas en el cuarto piso. Son los
nueve Magistrados, los tres Magistrado auxiliares, los doce funcionarios de secretaría, el
Capitán de la Policía, los cinco integrantes de la escolta, la ascensorista y el visitante
ocasional.
Los restantes veinticinco fallecidos, son o guerrilleros o rehenes. No hay otra conclusión
posible porque las bajas de los cuerpos armados están acreditadas e identificadas
plenamente.
... La tragedia tuvo su culminación en los baños situados en los dos entrepisos más
altos, (del piso 2° al 3° y de éste al 4°). Allí se refugiaron los guerrilleros y los rehenes a
medida que avanzaba la recuperación del Palacio por las Fuerzas Armadas; el espacio
dominado por los asaltantes, fue reduciéndose al sector noroccidental y más
concretamente a los baños y a las escaleras de acceso.
Esta situación irregular para la guerrilla, obligó a disponer desplazamientos sucesivos de
uno a otro baño: primero fue el correspondiente a los pisos 3° y 4°; de allí descendieron al
situado entre el primero y el segundo, para finalmente ubicarse entre el segundo y el
tercero.
Este pequeño recinto de área ligeramente superior a los veinte metros cuadrados, se
convirtió en prisión para más de sesenta rehenes, campo de operaciones para un número
indeterminado de guerrilleros, que entraban y salían, depósito de municiones como quiera
que allí se reaprovisionaban en la medida en que se agotaban las cargas previamente
recibidas, base de trabajo de la enfermera, y finalmente refugio de los guerrilleros
heridos. Allí entregaron sus vidas varios Magistrados de la Corte, algunos Magistrados
auxiliares, modestos conductores de automóvil y los guerrilleros todos que custodiaban el
sitio y, recibieron heridas muchos otros rehenes.
Desde un principio aparece allí Andrés Almarales Manga, quien actúa como jefe de ese
grupo de guerrilleros que dominaba el baño y sitios aledaños. Fue fácilmente identificable
para todos porque su fotografía se publicó repetidas veces en la prensa y en la televisión
183
como personaje destacado en las conversaciones de paz que, aún en el propio Palacio
Presidencial , se llevaron a cabo.
La población de éste rincón del edificio, pues, tal como reiteradamente lo señalan los
testigos, fluctuó alrededor de setenta personas, entre rehenes y guerrilleros.
A las incomodidades naturales del hacinamiento debe agregarse las que les fueron
impuestas por las circunstancias a los allí presentes: La oscuridad que se dispuso por
los guerrilleros para ocultar su presencia en el lugar, afán que en un principio también,
obligó a no descargar las cisternas de los baños; la humedad que se agravó por la ruptura
de los ductos de agua ; y por la utilización de mangueras para sofocación del incendio;
dificultades respiratorias no solo por los malos olores de los baños sino por los gases
lacrimógenos; y la quietud obligada por el mismo hacinamiento; las explosiones,
disparos, ruidos de tanque " algo así como taladros, la impresión de que se estaban
rompiendo paredes" (lo dice el secretario del Consejo de Estado).
Cuál fue el desarrollo de los hechos cumplidos en el baño, es la materia de la que se
ocupará este informe con mayor detenimiento.
Para llegar a las conclusiones más o menos certeras sobre la realidad de lo ocurrido en el
baño situado entre los pisos segundo y tercero , se impone -en primer lugar- conocer el
escenario y, luego, estudiar cada una de las cincuenta y tres declaraciones que se
rindieron por los rehenes liberados.
De los cincuenta y tres relatos que el Tribunal ha tenido a la vista para la elaboración de
este informe se concluye qué , concentrados los rehenes en el baño, los guerrilleros
hicieron de el también su cuartel general y a el acudían para satisfacer todas sus
necesidades de municiones, drogas y alimentos, así como para recibir instrucciones de
quién, por desaparición de sus superiores, había asumido la conducción de las
operaciones: Almarales.
184
Avanzada la mañana, algunos rehenes ofrecieron su mediación ante las Fuerzas Militares
para evitar la muerte de todos los cautivos. Inicialmente el doctor Carlos Urán trató de
obtener la autorización de Almarales para descender al primer piso, dar cuenta de la
existencia de gran número de rehenes y desvirtuar así una información radial, según la
cual, solo quedaban guerrilleros en la edificación.
Se consideró muy peligrosa para el doctor Urán esta gestión y por lo tanto se descartó su
mediación. Posteriormente, a eso de las 10.30 a.m., se rectificó este criterio y el
Magistrado Manuel Gaona Cruz anunció que estaba dispuesto a realizarla. El
comandante guerrillero rechazó su nombre y aceptó en cambio el del Consejero de
Estado Reinaldo Arciniegas, quien provisto de la camiseta del Magistrado Tapias Rocha
como bandera blanca de tregua y luego de anunciar su misión por varias veces, descendió
las escaleras y fue recibido por los militares.
Inexorablemente las provisiones de todo tipo iban agotándose y, con ello, solo quedaba a
los guerrilleros la esperanza de que se aceptara su propuesta de diálogo y negociación.
Decidieron pues que los rehenes, a voz en cuello y previa identificación por nombres y
cargos, solicitaran el cese al fuego y la presencia de comisiones de paz o de dignatarios
eclesiásticos o periodistas o funcionarios.
La intervención de los rehenes siempre fue respondida por los militares con la exigencia
de que descendieran , manos en alto, o en la seguridad de que sus vidas serían
protegidas. Los captores la rechazaron.
Poco después del mediodía , un guerrillero informó a u comandante la presencia de la
tropa en el piso tercero y por lo tanto la inminencia de la ocupación total del Palacio
(véanse las declaraciones de Héctor Darío Correa y Carmen Elisa Mora Nieto, rendidas
ante el Juzgado 30 de Instrucción Criminal).
Esa fraternización tuvo muchas otras manifestaciones que no vale la pena relatar. Pero, a
partir de ese momento de la información sobre la toma del tercer piso, el comandante
ordenó, perentoriamente, la formación de los guerrilleros en el sector occidental del baño
(orinales) de frente a los rehenes quienes se formaron en filas por categorías: adelante los
185
Magistrados , seguían los funcionarios, (auxiliares y abogados primero, empleados y
chóferes, luego)para que al final se ubicaran las mujeres.
Este episodio lo relata dramáticamente el Magistrado Nemesio Camacho en los siguientes
términos:
“… En un momento, Andrés Almarales nos llamó a los Magistrados de la Corte y a los
Consejeros de Estado, nos hizo sentar en la primera línea y colocó al frente un práctico
pelotón de fusilamiento. Nos dijo: " ustedes son nuestra última carta, porque para que
caigamos nosotros, primero deben caer ustedes">>. (Declaración rendida ante el Juez 77
de Instrucción Criminal).
"...se dispuso la presencia de un equipo de explosivos de uso orgánico de la Escuela de
Ingenieros , preparado para romper las posibles posiciones enemigas en busca de abrir
una brecha por la terraza para dominar el fuerte núcleo de resistencia establecida por los
subversivos en el cuarto piso y para practicar aberturas por las cuales rescatar y evacuar
secuestrados encerrados en distintas dependencias ...."
"En este punto comienzan las grandes contradicciones probatorias. Porque testigos hay
que atribuyen a esa explosión las muertes de la doctora Luz Stella Bernal y de doña Aura
de Navarrete; otros afirman que esas y otras se debieron a disparos efectuados a través
del mencionado hueco por soldados o policías; finalmente, los hay también que aseguran
que todas las muertes dentro del baño fueron ejecutadas directa y exclusivamente por los
guerrilleros."
"De la trascripción que se deja hecha, varias son las conclusiones que se pueden extraer:
Esta afirmación es totalmente equivocada. Ninguna bomba o granada estalló dentro del
baño porque no hay el más leve rastro de tal estallido y porque ninguno de los rehenes
fallecidos murió por explosión. El Magistrado Horacio Montoya Gil murió fuera de ese
recinto."
186
"Para el Tribunal, los disparos que quitaron la vida de los rehenes en el baño, fueron
hechos por los guerrilleros que dominaban aquel sitio. Con ello se da crédito, plenamente,
a lo expuesto por el Magistrado Tapias y por la funcionaria Alba Inés Rodríguez, quienes
testifican, como alguien lo decía, refiriéndose a un caso similar con su voz, sus sentidos y
muy especialmente con sus heridas."
"... Manuel Gaona me tomó a mí de la mano y empecé a salir con él y con otro Magistrado
que no le vi la cara, porque no podía yo caminar, yo me arrastraba y ya en la puerta del
baño nos dijo el comandante: tranquilos que a ustedes no les va a pasar nada, ya que son
mi última salvación. También le oí en forma confusa que el comandante decía que había
perdido su última carta. Segundos después y siguiendo en la misma posición de sentados
en el suelo, oí nuevamente que Manuel Gaona le daba las gracias por tomar tan sensata
decisión, es decir, al parecer se iban a rendir y nosotros íbamos a ser los rehenes que en
cierto modo los íbamos a proteger. Sin embargo cuando nos dijo que siguiéramos
recostados muy cogidos de la mano, sentados en el corredor, Manuel le dijo que eso no
podía ser, que nosotros no íbamos a ser carne de cañón, porque nos iban a sacar donde
estaba el fuego cruzado, que eso no podía ser porque de todas maneras nos iban a matar
y fue en ese momento y sin habernos movido de nuestro sitio cuando empezaron a
disparar contra nosotros y sentí un fuerte golpe en la espalda, que me botó hacia el rincón
y enseguida pesadamente cayó sobre mi cabeza la de Manuel Gaona, quien manaba por
la misma gran cantidad de sangre. También en ese momento sentí los primeros impactos
de bala en mis piernas, toda vez que inicialmente sentí unos fuertes corrientazos y un
calor extraordinario para perder posteriormente toda sensibilidad en las mismas. En esta
posición, es decir debajo de Manuel Gaona, permanecí yo creo que por espacio de una
hora y pude advertir que Gaona estaba exangüe ...."
"..... Preguntado: ¿Quién mató a Gaona Cruz, el ejército o los guerrilleros? Contestó: No
tengo certeza absoluta de que lo hubiera matado el ejército o la guerrilla, pero dada la
ubicación y la forma en que nos sacaron presumo que fue la guerrilla, pues el otro
Magistrado que venía con nosotros y que fue el que me golpeó en la espalda cuando cayó,
murió en un sitio que era imposible que lo alcanzaran las balas del ejército, pues en primer
lugar en ese sitio estaban como cinco o seis guerrilleros parados y en segundo lugar el
187
sitio donde había fuego cruzado, está aproximadamente a un metro de donde le dispararon
a Gaona y donde yo permanecí inmóvil. Posiblemente me dicen que el otro Magistrado era
Horacio Montoya, pero dado el nerviosismo y las circunstancias tan rápidas, no puedo
precisar con exactitud. No creo que haya sido el ejército porque los guerrilleros estaban
parados y nosotros sentados..."
".... Existe sobre este acontecimiento de la muerte del Magistrado Gaona Cruz un plano
que, para mejor comprensión de lo que se expone a continuación, se acompaña en copia.
Allí aparece la ubicación final del cadáver y del cuerpo del testigo Salom, precisamente en
el ángulo que forman las paredes oriental y septentrional del descanso de la escalera...."
"....La que penetró por el parietal debió tener origen en persona que se encontraba atrás,
ligeramente a la izquierda de la víctima. El autor de la segunda no pudo estar ubicado a la
izquierda. Para ello era necesario que el rehén se encontrara en camino hacia el baño, no
saliendo de él...."
"... Ejecutada esta disposición, fue posible que el doctor Murcia Ballén encontrara en el
sitio por él señalado al doctor Montoya, aún con vida, para perderla inmediatamente
como consecuencia de la explosión de una granada que, con toda seguridad, fue lanzada
al descanso por alguno de los sitiadores del baño..."
"...Muchas explicaciones se han intentado para esta conducta de los guerrilleros. Ya se vio
como los magistrados Camacho, Tapias, Rocha y Buitrago vieron en la disposición final
de guerrilleros y rehenes un principio de ejecución o fusilamiento..."
"... < En una hora que no puedo precisar, una onda explosiva retumbó el baño y
simultáneamente , metralla y bala de pistola sobre los rehenes apostados en el
suelo>>..."
13. Los Desaparecidos :
"... Dos grupos bien definidos existen que pueden ser cobijados bajo esta denominación.
188
El primero está integrado por los empleados de la cafetería una visitante habitual del
Palacio la doctora Gloria Anzola de Lanao, y dos visitantes ocasionales, doña Norma
Constanza Esguerra, proveedora de pasteles y tortas de la cafetería, y doña Lucy Amparo
Oviedo de quien sus familiares informan que luego de una visita al Tribunal Superior del
Distrito, planeaba encontrarse con su paisano el doctor Alfonso Reyes Echandía, para
solicitar su intercesión ante quien tramitaba su aspiración de conseguir empleo en la
rama jurisdiccional.
El segundo grupo lo forman los guerrilleros que lograron salir con vida del Palacio de
Justicia cuando se produjo la recuperación por las Fuerzas Militares, de quienes se ha
perdido toda huella: se tiene por ahora la plena identificación de Irma Franco Pineda y de
Clara Enciso.
"...Ha sido imposible encontrar a estas personas vivas o muertas. De ahí su
denominación de desaparecidos.
De su declaración rendida en Cartagena ante el Juez 77 de Instrucción Criminal (folio 306)
se toman los siguientes apartes:
"... Llegando yo a la cafetería, Yolanda entró.... quedándome yo fuera de la cafetería y
preguntando a un mesero, por la oficina del doctor Urrego, cuando él me explicó
diciéndome que quedaba en el mismo primer piso pero en el fondo, empezó un ruido de
bala, de balacera, quedando todos perplejos y pensando que había sido en las afueras del
Palacio, pero en esos momentos una mujer vestida de sastre azul sacó un arma
intimidando a los presentes a que entraran detrás de la barra del mostrador del
restaurante; Yolanda que no alcanzó a encontrar el baño salió asustada gritándole yo que
corriéramos y jalándola yo del brazo corrimos hacia el segundo piso sintiendo yo que la
mujer de sastre azul nos hacía disparos por la espalda, afortunadamente no hiriendo a
ninguno de los dos, tomamos las escaleras que están a la izquierda de la cafetería hacia
el segundo piso donde nos tiramos al suelo en el pasadizo del segundo piso...."
189
Caso diferente es el de las guerrilleras Irma Franco Pineda y Clara Helena Enciso
Esos rehenes que la tuvieron frente a sí durante todas esas horas, la identificaron sin
dudar cuando la vieron en la Casa del Florero, luego de la evacuación.
"... Las declaraciones de los empleados de la Casa del Florero quienes tuvieron
oportunidad de observar detenida y serenamente a los asilados en dicho museo y
describen con gran precisión a la mujer, confirman plenamente los testimonios
copiados. Por último deponen sobre el hecho de que a las ocho de la noche del día 7 de
noviembre ella fue sacada en un campero con destino desconocido hasta hoy.
".. Queda, pues, la convicción de que Clara Helena Enciso salió ilesa del Palacio de
Justicia en el último grupo de evacuados y que fue llevada a la Casa Museo del Florero.
Su destino final es desconocido.
14. Actividades Preliminares de la Investigación, Errores Protuberantes :
Concluidos los enfrentamientos, el comandante de la Décima Tercera Brigada, en
compañía de otros oficiales, procedió a efectuar un recorrido de las áreas en las cuales
se cumplieron las últimas acciones. Fue así como hizo un reconocimiento de las
escaleras y del baño situados en el segundo y tercer pisos del costado norte del edificio.
Encontró en el lugar los cadáveres de rehenes y guerrilleros en un número que
exactamente no fue precisado. En ese momento todo el Palacio de Justicia y obviamente
el baño y las escaleras se encontraban bajo el dominio pleno de las Fuerzas Militares. Las
gentes no tenían acceso a él por las barreras establecidas desde los primeros minutos
después de ocurrido el ataque guerrillero. Estas circunstancias hacían presumir que los
funcionarios de la Policía Judicial y los Jueces de Instrucción, tenían el camino despejado
para iniciar la investigación, sin pérdida de tiempo, procediendo al levantamiento de
cadáveres, una vez hechas las diligencias de reconocimiento de los mismos.
Inexplicablemente, las autoridades militares no esperaron a que los competentes
funcionarios de la investigación hicieran lo que legalmente les correspondía hacer.
190
Primero, ordenaron la incautación de armas, provisiones y material de guerra, después la
concentración de cadáveres en el primer piso, previo el despojo de sus prendas de vestir y
de todas sus pertenencias. Algunos de estos cadáveres, no se sabe porqué, se
sometieron a cuidadoso lavado. Con tal proceder se privó a los funcionarios encargados
de las diligencias de levantamiento de importantes detalles que a la postre dificultaron la
identificación de los cadáveres y crearon el desorden y el caos. El punto de partida, por lo
visto, innecesariamente fue contraproducente al buen manejo de la investigación.
Queremos respaldar nuestros asertos, con relatos de los testigos que dan cuenta de los
equivocados actos con que se le dio principio a la investigación".
15. Inhumación en Fosa Común :
"Antes de la creación del Tribunal, se produjo un hecho que ha sido motivo de serias
inquietudes para los investigadores y para los abogados que representan a las partes
civiles dentro del proceso. Nos referimos a la inhumación, en fosa común, de un buen
número de cadáveres que se encontraban depositados en el anfiteatro del Instituto de
Medicina Legal."
"No parece acertada la decisión de dar sepultura en una fosa común, a un grupo de 25
cadáveres, 17 de los cuales no tenían identificación, interrumpiendo el proceso de
reconocimiento que venía haciéndose por familiares y allegados, dejando el resto de
cadáveres sin reclamar, en el Instituto de Medicina Legal. No convence la justificación que
se dio, consistente en que la medida obedecía a razones de orden público, por los
temores abrigados de que elementos del M19 intentaban un nuevo ataque, esta vez a las
dependencias de Medicina Legal, para apoderarse de sus compañeros caídos en la
jornada bélica del 6 y 7 de noviembre. No lo era porque las fuerzas del orden podían
establecer la adecuada vigilancia y, además, porque el estado en que se encontraban los
cadáveres, la mayoría calcinados, no permitía a nadie, tampoco a los guerrilleros, hacer
una identificación de la diligencia del levantamiento, con el distintivo de NN, por lo demás
aparece caprichoso e inexplicable ".
191
"Ahora bien, no se descarta que una de las dificultades para esclarecer el problema de los
llamados desaparecidos, tenga relación con haber dado sepultura en fosa común a este
grupo de cadáveres. No es imposible pensar que algunos de ellos puedan corresponder a
personas desaparecidas. Creemos que lo ideal habría sido agotar esfuerzos para lograr
su identificación. La exhumación que se pretendió realizar en el Cementerio Distrital del
Sur, precisamente, buscaba establecer si estaban o no, enterrados allí, algunas de las
personas reclamadas por sus parientes, como desaparecidos."
" Debe llamarse la atención al hecho de que el cadáver del llamado Comandante Andrés
Almarales Manga, por mediación de la Procuraduría General de la Nación, ya había sido
entregado a su señora esposa. Si este cadáver ya había sido entregado no se ve la razón
que podrían tener los guerrilleros para no procurar reclamar los cuerpos sin vida de los
otros compañeros, a través de sus propios familiares, en lugar de arriesgarse en otra
operación muy difícil de coronar con éxito. Este argumento le resta credibilidad a los
rumores de una toma violenta de las instalaciones de Medicina Legal por parte del M19.
"En el proceso no se ha hecho esfuerzo probatorio alguno para comprobar los
fundamentos que tuvo el Comandante de la Policía Bogotá, General Vargas Villegas, para
solicitar al Juez, telefónicamente, una orden de tal naturaleza."
16. ALLANAMIENTO DE UNA SEDE DE OPERACIONES DEL M19, PLAN MAESTRO
DEL ASALTO:
En otra parte de este informe, nos habíamos referido al allanamiento de la casa situada en
la calle 6ª. Sur # 8-42, ocupada temporalmente por el M19, hasta el momento mismo de
cargar los camiones con armas, provisiones y, en una palabra, con todo el material de
guerra y, después, trasladarse en ellos al Palacio de Justicia.
Se había dicho que entre los documentos incautados, precisamente a la hora en que se
desarrollaban las operaciones, hallaron las autoridades el plan maestro del ataque copiado
192
en el capítulo que hemos denominado "preparación y organización de la toma del Palacio
de Justicia".
Queremos transcribir, en lo pertinente, las declaraciones de los oficiales que llevaron a
cabo tal diligencia, en orden a comprobar que los planos y proyectos del operativo llamado
Antonio Nariño, corresponden plenamente a las acciones violentas que los insurgentes
cumplieron, durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia.
17. INCIDENCIA DEL ARTICULO 244 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN LA
INVESTIGACION.
Hemos podido observar en este proceso los inconvenientes que ofrece el fuero
establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Penal, que cercena atributos de
dirección y autonomía al responsable de la tarea investigativa. Conscientes del efecto
negativo de la norma, los Magistrados de la Honorable Corte Suprema y del Honorable
Consejo de Estado anunciaron su disposición de no acogerse a tal privilegio, y, por
iniciativa propia o por insinuación de los funcionarios de la instrucción encargados de
recibir el testimonio, en algunos casos actuaron dentro del régimen común, obteniéndose
una prueba más completa, sobre hechos y circunstancias que lo muestran coherente con
las demás piezas del proceso.
18. Resultados de la Investigación :
" En lo que a la reserva del sumario se refiere, consideramos que el Decreto 3300 de 1985
no ha perseguido levantarla, para que la documentación llegue a la opinión pública.
Algunos opinan que al ordenarse el envío de una copia de este informe al señor Ministro de
Justicia, que cumple funciones estrictamente administrativas, lo que quiere la norma, es
darle al informe el mismo tratamiento de publicidad que tienen los demás documentos de
la administración, que no están amparados con el secreto; que como no se hace
193
excepción, el estudio corre la suerte de documentos que no solo quedan al alcance y
conocimiento de los funcionarios sino que puedan inclusive ser conocidos por los
particulares. Consideran esta una vía para que el estudio pueda llegar a la opinión pública.
Es un criterio respetable pero no lo compartimos. La publicidad fue establecida en la ley lo
mismo que la reserva sumarial y ésta no ha sido levantada para este proceso.
Tenemos conciencia de que no nos corresponde la calificación de las infracciones
cometidas, y que como inicialmente lo dijimos, no podemos cumplir ningún acto de la
esfera de juzgamiento. Por consiguiente, las conclusiones o resultados se concretan a
los hechos, situaciones y comportamientos evidenciados. La evaluación que hacemos se
refiere a la fase instructiva. Sin embargo, cumplimos el deber de presentar los resultados
de la investigación, para los fines a que haya lugar, con nuestras personales
apreciaciones, absteniéndonos -lo repetimos- de hacer pronunciamientos propios de los
jueces del conocimiento.
PRIMERA. Los integrantes del Movimiento 19 de abril (M19) son los únicos y exclusivos
responsables del ataque y ocupación del Palacio de Justicia, al planear y ejecutar la
Operación Antonio Nariño por los Derechos del Hombre, cumplida durante los días 6 y 7
de noviembre de 1985.
Álvaro Fayad, máximo dirigente del M19 concibió la idea con seis meses de anticipación.
El plan fue preparado por el Estado Mayor de la Compañía Iván Marino Ospina, cuyo
comandante era Luis Otero Cifuentes , de amplia y reconocida trayectoria en la actividad
subversiva, copartícipe, entre otras realizaciones, del hurto de la espada del Libertador y
del de las armas del Cantón Norte, así como de la toma de la Embajada de República
Dominicana.
Fuera de Luis Otero Cifuentes y haciendo parte del grupo de treinta y cinco (35)
guerrilleros que actuaron en la toma, se encontraban Andrés Almarales, Guillermo
Elvencio Ruiz, Alfonso Jacquin y Ariel Sánchez, dirigentes - a distinto nivel- de los
atacantes.
194
SEGUNDA. En el proceso, hasta ahora, no existe evidencia de participación de ningún
otro grupo, conformado por guerrilleros o narcotraficantes, en los hecho objeto de
investigación.
TERCERA. En sumario separado se adelanta la investigación sobre las amenazas
recibidas por algunos Magistrados de la Honorable Corte Suprema de Justicia y sobre la
interferencia y grabación de las conversaciones telefónicas, celebradas desde y hacia sus
oficinas y residencias particulares.
Los autores de estos delitos no aparecen vinculados al M19 y las interferencias
telefónicas, en especial, no se relacionan con la toma del Palacio, por lo cual el proceso
respectivo fue remitido a los jueces competentes.
Las cartas amenazantes y las cintas magnetofónicas que se remitieron a los Magistrados
desde la ciudad de Medellín por quienes se firmaban "Los Extraditables", pretendían
aterrorizar y así coaccionar a los destinatarios, a quienes exigían declarar inexequible la
Ley 27 de 1980, por medio de la cual se aprobó el Tratado de Extradición celebrado entre
Colombia y los Estados Unidos de América.
CUARTA. A mediados del mes de octubre de 1985, la prensa divulgó la existencia de un
plan encaminado a tomar el Palacio de Justicia por el M19. La información fue rectificada
por la Jefatura de Relaciones Públicas del Ministerio de Defensa, con fundamento en que
los hechos que daban base a la noticia no habían ocurrido. Al efecto, no se habían
efectuado capturas de comprometidos. Tampoco se habían incautado documentos
demostrativos de la conjura.
Sin embargo, el día 7 de noviembre cuando ya culminaba la recuperación del Palacio, fue
descubierto en la casa número 8-42 de la calle 6ª. Sur de Bogotá, el plan que realmente
se ejecutó y que, muy posiblemente, fue el mismo que sin mayor investigación, se declaró
inexistente.
195
QUINTA. El día 6 de noviembre de 1985, el Palacio de Justicia y sus ocupantes habituales,
se encontraban bajo la custodia y protección de celadores particulares, inadecuadamente
armados y, por lo mismo, en incapacidad material de prestar el servicio a que estaban
llamados, a pesar de lo cual tuvieron actuación valerosa en cumplimiento de su deber.
Inexplicablemente, había sido retirada la fuerza pública que durante varias semanas tuvo a
su cargo ese servicio, el cual, según declaración del Ministro de Defensa, él mismo había
ordenado sin que haya pruebas de que hubiese dispuesto su retiro.
Estima el Tribunal que el Señor Ministro, general Miguel Vega Uribe, estuvo mal e
insuficientemente informado por quienes le hicieron saber que las medidas de protección
al Palacio de Justicia habían sido canceladas por orden o solicitud del Presidente de la
Corte, doctor Alfonso Reyes Echandía.
Establecida, pues, la preexistencia de las amenazas proferidas simultáneamente por
grupos subversivos y por mafias de narcotraficantes, el Gobierno tenía el deber de
mantener, o mejor, aumentar las medidas de protección y seguridad de los organismos
amenazados, con su anuencia o sin ella, poniendo en ejecución programas similares a
los previstos para los altos dignatarios de la Nación, y a las que se adoptan durante la
permanencia en el país, de Jefes de Estado o cuando sobrevienen graves alteraciones de
orden público.
OCTAVA. El sangriento asalto dio lugar a que el Señor Presidente de la República,
inmediatamente y en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales,
ordenara la intervención de la Fuerza Pública, para obtener la recuperación del Palacio de
Justicia, la liberación de los rehenes, el desalojo de los subversivos y, finalmente, su
juzgamiento con la plenitud de las garantías legales.
El Presidente ordenó, además, en decisión acogida y respaldada por los Ministros y sus
altos colaboradores, establecer diálogo con la advertencia de que no habría
negociaciones porque, aceptar las exigencias formuladas por los insurgentes, en
comunicado difundido en los primeros momentos de la cruenta toma del Palacio,
196
conduciría al desquiciamiento del orden jurídico y de las instituciones republicanas. Por
tal consideración se exhortó a los revoltosos a que se rindieran y, al no hacerlo, se
dispuso la entrada en acción del operativo militar.
Lo que hemos expresado, no nos impide considerar que el Presidente ha debido aceptar el
diálogo telefónico insistente y angustiosamente intentado por el Presidente de la Corte,
doctor Alfonso Reyes Echandía, que no implicaba un principio de negociación y, por el
contrario, habría servido para la notificación perentoria a los alzados en armas, por
conducto del ilustre rehén, de que debían rendirse y someterse al imperio de las leyes. Tal
diálogo por otra parte, habría constituido un acto de cooperación entre las máximas
cabezas de dos Ramas del Poder Público, la Ejecutiva y la Jurisdiccional, para superar la
crisis y evitar la traumatización de la justicia.
NOVENA. Los insurgentes, siguiendo los lineamientos de un plan elaborado, ensayado y
ponderado, durante seis meses, aproximadamente, organizaron una compañía integrada
por guerrilleros seleccionados, seguro, por su destreza, récord en la actividad
revolucionaria, arrojo y valor personal. Tal compañía, nominada Iván Marino Ospina, dio el
golpe en forma sorpresiva y sangrienta, utilizando armas automáticas y semiautomáticas,
de largo alcance, similares o superiores a las de las fuerzas militares; bombas, granadas,
bazucas, rockets, y explosivos de gran potencia, sirviéndose de los resultados iniciales,
para desatar una acción psicológica, una verdadera guerra psicológica, con el propósito de
atemorizar a las fuerzas defensoras de las instituciones y a la opinión en general, dando
la impresión de un mayor poder de golpe y de combate, al que realmente tenían, que ya se
sabe era grande y desproporcionado, no sólo por el armamento novedoso y moderno,
sino por todos los elementos que lograron llevar al Palacio en cantidad y volumen
suficientes para mantenerse en actividad durante largo tiempo.
El operativo militar, como es natural, tuvo que ser montado rápidamente, teniendo en
cuenta la imagen y capacidad de combate exhibida por el M19, acrecentada por la
ocupación del Palacio de Justicia, convertido en estratégica fortaleza por su complicada
estructura arquitectónica. No hubo la menor duda que se desatarían acciones bélicas sin
197
precedentes en la historia del país. Emprenderlas, simultáneamente, con el encargo de
salvar la vida de los rehenes, hizo la tarea más compleja y difícil.
La voluntad de lo guerrilleros de seguir las operaciones, su insistencia en no rendirse y las
bajas infringidas a quienes encontraron a su alcance, desató la contienda que no se
detuvo y arrojó los resultados conocidos por la opinión pública, relacionados en este
informe.
DECIMA. Por disposición del Señor Presidente de la República y bajo su responsabilidad,
se trazaron los planes para dominar a los insurgentes. El Comandante de la Décima
Tercera Brigada, Brigadier General Jesús Armando Arias Cabrales, en cumplimiento de
obligaciones de su cargo, puso en ejecución el operativo militar, contando para ello con
todas las Unidades Tácticas de la Brigada, las Fuerzas de la Policía de Bogotá, y la
cooperación de los cuerpos de seguridad y de inteligencia.
Uno de los resultados positivos de la acción militar consistió en la liberación de un crecido
número de rehenes, cuyos nombres aparecen relacionados en anexo elaborado con base
en los diferentes listados, que obran en el proceso, remitidos por las fuerzas militares.
Debe anotarse que las diferentes listas, suministradas a la investigación están
conformadas por los mismos nombres, con algunas diferencias inexplicables que denotan
incuria o ligereza en cuestiones de tanta significación y trascendencia en el proceso,
como las que indican el número exacto de las personas realmente liberadas y su
verdadera identificación.
UNDÉCIMA. Es evidente que las fuerzas militares que penetraron al Palacio de Justicia, a
enfrentar un combate, lo hicieron en cumplimiento de órdenes precisas de sus
respectivos superiores. Las acciones que llevaron a cabo, con heroísmo y patriotismo
indiscutibles, obedecían a los planes adoptados para la recuperación del Palacio y el
rescate de las personas cautivas. Está demostrado, así mismo, que el enfrentamiento lo
hicieron con gente familiarizada en el manejo de las armas que al margen de la ley,
lucharon con habilidad y excesivo valor personal, manteniendo siempre la consigna de no
198
rendirse. Como no lograron vencer, encontraron la muerte con sus manos en las armas.
Reiteradamente manifestaron su decisión de morir, antes de rendirse y someterse al
juicio, legal y justo, propuesto por el Gobierno, en el evento de abandonar la acción
armada y desistir de sus pretensiones, encaminadas a desquiciar nuestras instituciones
republicanas.
Infortunadamente, los dolorosos combates, complicaron la situación al extremo de hacer
difícil su manejo, produciéndose un efecto no requerido con los rehenes que, al fin de
cuentas, corrieron la misma suerte de los combatientes, quizá por falta de las debidas
precauciones para evitar involucrarlos en el fatal desenlace que tan hondamente ha
lastimado el sentimiento nacional.
DUODÉCIMA. Los lamentables resultados de la trágica jornada pueden resumirse en la
grave perturbación de las instituciones judiciales, tradicionalmente respetadas y acatadas;
la paralización temporal de la función jurisdiccional al desintegrarse la Honorable Corte
Suprema de Justicia, por muerte violenta de 11 de sus 24 integrantes y el ataque a otros
tres que sufrieron delicadas lesiones personales, y por la imposibilidad en que quedó el
Honorable Consejo de Estado para funcionar; el atentado a los consejeros, la muerte de
magistrados auxiliares y de algunos servidores de las dos Corporaciones, la destrucción
parcial del imponente y majestuoso palacio con la totalidad de sus dotaciones, muebles y
enseres, el incendio de los procesos, la biblioteca y parte de los archivos y tantos otros
bienes de precioso e inestimable valor.
Reportamos con verdadero pesar la muerte de los siguientes Magistrados de la Honorable
Corte Suprema de Justicia:
Dr. Alfonso Reyes Echandía.
Dr. Manuel Gaona Cruz.
Dr. Luis Horacio Montoya Gil.
Dr. Ricardo Medina Moyano.
Dr. José Eduardo Gnecco Correa.
Dr. Carlos José Medellín Forero.
199
Dr. Darío Velásquez Gaviria.
Dr.Alfonso Patiño Roselli.
Dr. Fabio Calderón Botero.
Dr. Pedro Elías Serrano Abadía.
Dra. Fanny González Franco.
DECIMOCUARTA. La investigación logró establecer conductas irregulares que deben ser
esclarecidas plenamente, ellas evidencian procederes individuales, aislados, ejecutados
por fuera de las órdenes superiores impartidas, ajenas a la institución militar. Deben ser,
en consecuencia, materia de especial averiguación en cuanto puedan constituir
infracciones de índole penal. Por consiguiente, deben enviarse copias a la justicia penal
militar para lo de su cargo. Los citados comportamientos irregulares se relacionan con
los siguientes casos:
IRMA FRANCO PINEDA, fue una guerrillera de destacada actuación en la toma y
ocupación del Palacio, hay abundancia testimonial en el sentido de que logró salir con
vida del edificio, y conducida al Museo-casa del Florero, allí fue identificada por varios de
los rehenes como la guerrillera que había encañonado a los funcionarios de la Secretaría
del Consejo de Estado, y luego había permanecido en el baño a órdenes de Almarales,
colaborando con éste muy eficazmente.....
El testimonio de los celadores da fe de que en las primeras horas de la noche del 7 de
noviembre la guerrillera fue sacada del Museo y embarcada en un campero sin que hasta
hoy se tenga noticias de su paradero.
CLARA HELENA ENCISO HERNÁNDEZ fue la guerrillera que muchos reconocieron como
"La Mona" o "Diana". El nombre verdadero se tomó de la hoja de vida que ella entregó con
la solicitud de empleo que presentó a los Laboratorios CIBA en 1974.
Algunos testigos dicen haberla visto en la Casa del Florero. Existe de tal hecho una
comprobación que da validez a estos informes: en una de las listas de rehenes liberados
elaboradas por los servicios de inteligencia que funcionaron en el Museo se incluye el
200
nombre de Gloria Enciso Contreras Obando, y en la otra el de Clara Enciso Contreras,
mientras que en la tercera no figura.
Revisadas las nóminas de la Corte y Consejo de Estado, no aparecen en ellas persona
que tenga un nombre siquiera parecido con los dos mencionados.
La búsqueda que se realizó de esta Gloria o Clara Enciso, no produjo resultados y
continúa desaparecida.
EDUARDO MATZON OSPINO Y YOLANDA SANTODOMINGO ALBERICCI, dos
estudiantes de la Universidad Externado de Colombia, que adelantaban investigaciones
para un trabajo académico, despertaron sospechas primero en sus compañeros de
cautiverio y luego en los agentes del Gobierno. Conducidos a la Casa del Florero se les
sindicó de pertenecer al grupo guerrillero y fueron objeto de malos tratos por parte de sus
interrogadores. Trasladados a otras dependencias se les amenazó y golpeó para,
finalmente y luego de comprobar su identidad e inocencia ser liberados la misma noche.
Esperamos haber correspondido a la confianza con la cual nos honró la Honorable Corte
Suprema de Justicia.
Atentos y respetuosos servidores,
JAIME SERRANO RUEDA CARLOS UPEGUI
ZAPATA.
201
DAS
Lucía Echeverri de Restrepo contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía
Nacional y Fondo Metropolitano de Seguridad. Exp. 8408
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Noviembre
11 de 1993. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Actor: Lucía Echeverri de
Restrepo. Exp: 8408. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional y
Fondo Metropolitano de Seguridad.
Mediante sentencia del 11 de noviembre de 1993, el Consejo de Estado, luego de revocar
el fallo del tribunal administrativo de Antioquia, declaró a la Nación-Ministerio de Defensa-
Policía Nacional y al Fondo Metropolitano de Seguridad responsables de la muerte del
señor Luis Eduardo Restrepo Gaviria y ordenó el pago de la respectiva indemnización.
El occiso transitaba por una avenida de la ciudad de Medellín cuando fue atropellado por
una patrulla de Metro Seguridad, recibiendo lesiones de tal gravedad que le produjeron la
muerte. El vehículo era conducido por un agente que se encontraba en ejercicio de su
cargo y en razón del mismo, atendía turnos en un centro de atención inmediata y en la
Policía Metropolitana. Para efectos del trámite procesal dado a este asunto, resulta de
trascendental importancia señalar que, como luego se acreditó en el proceso, el agente
causante de la muerte no tenía licencia de conducción, "que lo acreditara como idóneo
para el ejercicio de esa actividad, pues no había sido patentado".
El tribunal inició su análisis para pronunciarse en este caso con la invocación de tesis
jurisprudenciales referentes a actividades peligrosas y señaló que en tales casos, al
demandante no incumbe probar la falla del servicio, puesto que cuanto debe acreditar es
solamente la existencia del perjuicio, que en el caso presente debe mostrar la relación de
causalidad con la utilización del vehículo oficial. En tal orden de ideas, la aplicación de la
regla ACTORI INCUMBIT PROBATIO se atenúa en relación con la falla del servicio. Señala
el tribunal que de conformidad con anteriores pronunciamientos en la materia, el perjuicio
202
causado con un arma oficial, en este caso con un vehículo oficial, hace presumir la falla
del servicio, lo que significa que se exonera al actor del aporte de la prueba de esa falla
pero no excluye el análisis que de la misma debe realizar el juzgador. Significa esto que
aceptar la falla presunta no implica admisión de responsabilidad objetiva, por lo que la falla
sí está presente, sólo que se exonera al actor de aportar la prueba de la misma; a ello
equivale el principio probatorio de la presunción, la que puede ser desvirtuada por la
Administración, por ejemplo, cuando se acredita la culpa de la víctima. En concordancia
con lo expuesto, el hecho causante no es imputable al demandado, sino que por el
contrario, lo es a un comportamiento de la víctima, sin que pueda incurrirse en el error de
confundir el nexo de causalidad con el de simultaneidad. Anotó la sala en la mencionada
sentencia que "precisamente por cuanto la Administración está obligada a una suma y
extrema prudencia y diligencia en el porte y uso de armas, la culpa de la víctima jugaría un
papel eximente sólo en la medida en que guarde relación causal con la producción del
perjuicio, a punto tal que se constate que la Administración fue obligada a utilizar,
legítimamente dicha arma".
En el proceso se acreditó que la víctima, había cumplido 78 años de edad, que antes del
accidente había estado ingiriendo licor, por lo que se le halló una concentración de etanol
en la sangre de 97 mgs., razón por la cual el laboratorio alcoholimétrico y de
estupefacientes señaló un segundo grado. El occiso, en tales condiciones, quiso atravesar
la avenida de doble vía, a la cual accedió, según testimonios, desde unos árboles y fue
atropellado.
Con fundamento en las circunstancias anteriormente expuestas y debidamente
acreditadas dentro del proceso, el tribunal administrativo arribó a la conclusión de que en
el presente caso se daba la culpa de la víctima con alcance suficiente para exonerar
totalmente al Estado de la responsabilidad reclamada en la demanda. En efecto, dice el
tribunal que el ciudadano de quien se habla en este proceso fue quien provocó el accidente
"al desprenderse de un separador entre árboles, cruzando la vía obscura (sic) por donde
no le era permitido y habiendo libado", lo que es suficiente para manifestar que no existe
responsabilidad imputable a la Nación. El tribunal no le dio mayor trascendencia al hecho
de que el conductor del vehículo careciera de licencia o de patente para desempeñar esa
203
actividad y que esa situación ameritaría un enfoque completamente distinto, como sería el
de una compensación de culpas.
En sentido acorde con lo decidido por el tribunal se pronunció la Procuraduría Segunda
Delegada ante el Consejo de Estado, al manifestar que no existía responsabilidad estatal
por que la ocurrencia del accidente fue un hecho imputable de manera exclusiva a la
víctima.
Al decidir la apelación interpuesta, la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de
Estado se apartó completamente de las valoraciones jurídicas, fácticas y probatorias
adelantadas por el tribunal administrativo de Antioquia, aparte de manifestar que no
encontró en ese pronunciamiento una decisión ajustada a la ley, ni al derecho, ni al
principio de justicia.
Para respaldar sus racionamientos, el Consejo hace una interesante disquisición, según la
cual solamente la culpa exclusiva de la víctima exonera al Estado, pero si la
Administración desarrolla una actividad peligrosa, ésta puede concurrir con la culpa de la
víctima, lo que significa, a la vez, que esta culpabilidad no es exclusiva como para
exonerar de responsabilidad al Estado. En otros términos, a la sala le resulta bien difícil,
por no decir imposible aceptar que se de una culpa exclusiva de la víctima cuando el daño
se produce por explotación de una actividad peligrosa, por lo que descarta toda posibilidad
de situarse dentro de ese escenario.
En consecuencia, como ya se dijo, se revocó la decisión negativa del tribunal
administrativo y se condenó a la Nación a resarcir los perjuicios, sobre la base de su
responsabilidad por la actividad peligrosa que causó el daño.
204
José Ovidio Ramos Pinzón, contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS - La
Nación. Exp: 10120
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 27 de
1995. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Actor: José Ovidio Ramos
Pinzón. Exp: 10120. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS - La
Nación.
La señora Magdalena Ramos Hernández murió como consecuencia de la explosión
dinamitera ocurrida el 6 de diciembre de 1989, dirigida contra las instalaciones del DAS.
Sus familiares, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron el pago de los
perjuicios morales. Y solicitaron así mismo, la indemnización de los daños materiales,
puesto que el atentado se produjo en virtud de los servicios desempeñados por el DAS;
resultando la indemnización algo equitativo.
En un principio los demandantes solicitaron la indemnización de los perjuicios sustentando
su acción en la teoría de la falla del servicio, luego corrigieron la demanda, haciendo
referencia al artículo 90 de la Constitución, dando a entender que el régimen aplicable era
el de la responsabilidad objetiva del Estado.
La demandada respondió argumentando que al DAS no le corresponde la realización de
labores de policía preventiva, ya que esta labor le corresponde es a la Policía. Además hay
un eximente de responsabilidad que consiste en el hecho de un tercero, así como la
existencia de una fuerza mayor.
El Tribunal condenó a la Nación – DAS al pago de los perjuicios, en virtud de la teoría de la
falla del servicio, pues aunque la explosión del automotor fue obra de un tercero, hubo una
imprudencia de la administración al permitir el ingreso del bus cerca de las instalaciones
del DAS, estando incluso los directivos del DAS al margen de la existencia de un posible
atentado, que según rumores se fraguaba contra el director de esta institución.
205
No se aplica, la eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero,
porque no fue un hecho imprevisible, irresistible e inevitable.
La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 9 de Junio de 1994, fue
apelada por la parte demandada. Argumentándose el rompimiento del nexo causal por
tratarse del hecho de un tercero, además, el DAS tomó las medidas de seguridad
necesarias para evitar el atentado.
Confirma el Consejo de Estado la sentencia proferida por el Tribunal, encontrando que en
el atentado dinamitero que originó este proceso " hubo un descuido, exceso de confianza,
negligencia y desacato a las recomendaciones e instrucciones impartidas por la dirección
general del DAS, motivadas por las especiales circunstancias de riesgo, amenazas y
declarada guerra entre las fuerzas del orden y los narcotraficantes..."
Se desacataron las instrucciones dadas por el Director General de Inteligencia como por
ejemplo en control de ingreso de vehículos y personas a los alrededores de las
instalaciones del DAS. Lo cual se encuentra plasmado en las circulares 1760 del 29 de
septiembre de 1989, 1953 del 27 de octubre del mismo año, en esta última se consagró:
"La responsabilidad por la eventual ocurrencia de un in suceso en las instalaciones del
Departamento recae en forma directa sobre la sección de vigilancia y control..." "... No
deja de ser extraño que no obstante los llamados de atención, para el personal que no
controlaba el ingreso de personas ni de vehículos, nada se sabe de sanciones para los
mismos... Resulta realmente vergonzoso que el corazón mismo de la seguridad y de los
servicios de inteligencia del país haya resultado objetivo fácil de la delincuencia
organizada..."
"Para la corporación resulta claro que el atentado contra las instalaciones del DAS tenía
como finalidad socavar las instituciones, lo que explica la selección del objetivo..." En
mensaje del señor Presidente de la República del 6 de diciembre de 1989 se dijo:
206
"Estamos y continuaremos en la lucha. La guerra es contra Colombia entera, contra la
democracia..."
"Ahora bien: Si la realidad expuesta se deja encuadrar dentro de un marco de guerra, de
una guerra que el país vive desde hace ya muchos años y que hoy aparece como camino
bloqueado, esto es, sin salida... se impone preguntar: la población inocente que la padece
y que la sufre, tendrá que soportar ella sola el daño que la misma le causa?... No lo cree
así la Sala. Y para llegar a ella no se necesita buscar apoyo en la ley sino en el derecho, en
la equidad, en los principios universales que informan la bella ciencia..."
"... Ahora bien el enfrentamiento propiciado por los terroristas, contra la organización
estatal son sacrificados ciudadanos inocentes, y se vivencia que el objeto directo de la
agresión fue, un establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones, al
servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa... Los
damnificados no tienen porque soportar solos el daño causado. En la ley 104 de 1993, el
legislador dotó al estado colombiano de instrumentos orientados a asegurar la vigencia del
estado social de derecho y a garantizar la plenitud de los derechos y libertades
fundamentales... Por ello, y bajo el rubro atención a las víctimas de atentados terroristas,
se precisa en su artículo 18, que son víctimas: aquellas personas que sufren
directamente perjuicios por razón de los atentados terroristas cometidos con bombas o
artefactos explosivos y las tomas guerrilleras que afectan en forma indiscriminada a la
población. Y luego, en el artículo 19, pone en marcha los principios de solidaridad social y
la perspectiva jurídica que informa la responsabilidad por daño especial... La filosofía
jurídica que informa la anterior normatividad, se alimenta de la que es esencia y vida en el
artículo 90 de la constitución nacional, que dispone que el Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la
acción u omisión de las autoridades. En el caso sub-exámine el daño resulta antijurídico,
porque un grupo de personas, o una sola de éstas, no tiene porque soportar losa daños
que se generan con motivo de la defensa del orden institucional, frente a las fuerzas de la
subversión. El actuar de la administración en estos casos es LICITO, pero ello no libera
del deber jurídico de indemnizar los daños que cause con tal motivo..."
207
"...Sentencia del 5 de julio de 1991, expediente Nro. 1082, actor Anibal Orozco Cifuentes ,
consejero ponente Daniel Suárez Hernández: ...No cabe duda que el grupo guerrillero M-19
irrumpió injustamente en ataque bélico contra el cuartel de la policía de la población de
Herrera departamento del Tolima, el 1 de julio de 1985 desde tempranas horas de la
madrugada, efectuado desmanes de todo género en contra de la vida, la integridad
personal, y bienes pertenecientes no solamente a la institución policiva allí localizada, sino
además contra múltiples de los ciudadanos allí radicados... El exiguo número de agentes
policiales destinados a mantener el orden público y garantizar la vida, honra y bienes de
los ciudadanos de aquel alejado rincón del país, obraron dentro del límite de sus
capacidades, hasta el punto de que los supérstites bien merecieron distinciones y
condecoraciones por su coraje y valentía al tratar de defenderse y defender a los
pobladores del lugar, del cobarde ataque irrogado por el comando guerrillero, pero ello no
es óbice para que con aplicación de la tesis antes esbozadas la Nación colombiana
resulte condenada por responsabilidad administrativa y tenga que indemnizar los daños
que aquí se demandan..."
"...El principio de responsabilidad por daño especial se informa, a su vez, en razones de
equidad, criterio auxiliar en la actividad judicial..."
" ...Frente a los sectores de opinión pública que suelen inquietarse con la lluvia de
condenas millonarias contra el estado, por deducción de responsabilidad, a la luz de lo
dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Nacional, debe quedar en claro que si bien
ellas pueden ser una vena rota en el presupuesto, su monto da margen para criticar a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo... el artículo 90 fue fruto de la asamblea
nacional constituyente..." "... Un Estado social de derecho y solidario y respetuosos de la
dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos..."
Afirmó lo increíble que resulta que en el presupuesto nacional no se tuvieran recursos para
pagar a los administrados y si tengan para ayudar al sector financiero, por ejemplo, que ha
quebrado muchas veces por malos manejos.
208
Se concluye, que las medidas tomadas fueron insuficientes para evitar el atentado, si bien
el servicio de seguridad y vigilancia funcionó, funcionó defectuosamente, y se condena al
pago de los perjuicios.
209
Compañía Importadora Automotriz de Partes y Accesorios LTDA, CIMPAC LTDA y
otros, contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Exp: 10396
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 22 de
1996. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor: Sociedad Compañía
Importadora de Automotriz de Partes y Accesorios LTDA: CIMPAC LTDA: y otros. Exp:
10396. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
El día 6 de diciembre de 1989, un camión cargado de dinamita dirigido contra la
instalaciones del DAS, en Bogotá, hizo explosión, ocasionando un sin número de daños
en los alrededores del lugar, entre ellos, al local comercial de propiedad de la sociedad
CIMPAC LYDA.
Mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la parte actora, demandó al DAS
por los perjuicios morales y materiales ocasionados a la sociedad, con motivo de la
explosión dinamitera dirigida contra esta entidad el día 6 de diciembre de 1989.
Señalándose que el DAS incurrió en una falla del servicio al no prestar las medidas de
seguridad adecuadas, que las circunstancias ameritaban.
La apoderada del DAS, solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda,
argumentando, que no se produjo una falla del servicio por parte del DAS, ya que ésta
entidad tomó todas las medidas de seguridad posibles a fin de evitar cualquier clase de
atentado; además el DAS no contaba, ni con los medios, ni con el personal adecuado para
hacerle frente a este tipo de hechos imprevisibles.
En caso de ser encontrado adminitrativamente responsable, el DAS, no existe método
para cuantificar los perjuicios ocasionados a la sociedad actora, además con motivo del
atentado la sociedad recibió unos beneficios económicos, por lo tanto el recibir una
indemnización adicional generaría un enriquecimiento sin causa para la misma.
210
El Tribunal Superior de Cundinamarca desestimó las pretensiones de la parte actora, al no
lograr cuantificar los perjuicios por ella sufridos.
La sociedad demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 22 de
septiembre de 1994 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual
denegó las súplicas de la parte demandante.
El Consejo de Estado consideró en primer lugar, revocar la sentencia del tribunal.
Advirtiendo que el Estado debe responder en virtud de la teoría del Daño Especial, sin
embrago también ocurrió una falla del servicio, ya que las instrucciones dadas por el
director del DAS no fueron seguidas por sus subalternos en lo relacionado con las
medidas de seguridad, como se evidencia en la comunicación del 27 de octubre de 1989:
"Son constantes los casos de ingreso de particulares por todas las entradas, sin que sean
debidamente revisados, igualmente tienen acceso a los diferentes pisos sin portar la
correspondiente ficha... Ningún vehículo que entra al sótano del departamento esta siendo
sometido a la revisión correspondiente... la drasticidad y constante aplicación de las
medidas de seguridad, serán factores disuasivos para que el enemigo desista de sus
propósitos delictivos contra el personal y las instalaciones del DAS."
Es incompresible para la Sala, cómo el organismo máximo de inteligencia y seguridad del
estado fuera objeto de un atentado, no se entiende cómo no se siguieron las instrucciones
dadas, cómo en las zonas aledañas al edificio del DAS no hubo una restricción al transito
sino unas simples medidas de control.
El daño para la sociedad CIMPAC LTDA se presentó, su establecimiento de comercio fue
alcanzado por las ondas explosivas del atentado, lo que produjo en su interior daños.
No comparte la Sala los argumentos del Tribunal en lo concerniente a la negación de las
pretensiones por el hecho de no poder cuantificar los perjuicios, el Tribunal entonces
desconoció lo consagrado en el artículo 307 del código de procedimiento civil: "La condena
211
al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la
sentencia por la cantidad y valor determinados. Cuando el juez considere que no existe
prueba suficiente para la condena en concreto, decretará de oficio, por una vez, las
pruebas que estime necesarias para tal fin..."
Es importante resaltar que el Decreto 444 de 1992, consagró medidas de apoyo a las
víctimas de atentados terroristas, de acuerdo con la sentencia C 197 del 20 de mayo de
1993: "... la reparación del daño (proveniente del riesgo excepcional) con fundamento en la
responsabilidad estatal no puede constituir una fuente de enriquecimiento. El resarcimiento
del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado,
más no puede superar ese límite; y es obvio, que si el estado ha reparado, en parte, ese
perjuicio, no puede ser condenado de nuevo a reparar la porción ya satisfecha..." Por otro
lado a la sociedad la aseguradora Gran Colombiana le reembolso una cantidad de dinero
correspondiente al valor asegurado en equipos, esta suma reembolsada debe también
descontarse de la indemnización. Entonces una vez decretada la prueba para estimar el
monto de los perjuicios y descontados de su valor total estas dos cosas, se concede la
indemnización a la Sociedad CIMPRA LTDA en lo correspondiente a los perjuicios
materiales, se niegan los morales por no encontrarse probados en el proceso.
Revoca, la Sala la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca y declara a la Nación
- DAS responsable por los perjuicios materiales causados a la sociedad CIMPRA LTDA.
SENTENCIA C 197 DEL 20 DE MAYO DE 1993
Decreto 444 de 1993:
El Presidente de la República en uso de las facultades constitucionales consagradas en el
artículo 213 de la constitución expidió el decreto 444 de 1993 cuya finalidad es darle
protección y apoyo a las víctimas de la violencia a través del Fondo del Solidaridad y
Emergencia Social que tiene como misión adelantar proyectos de apoyo a los sectores
más vulnerables de la sociedad. Que de acuerdo con el estado social de derecho, existe
212
un principio de igualdad y un deber de solidaridad, por lo tanto aunque el estado no es
responsable de los atentados terroristas tiene el deber constitucional de impedir la
extensión de los efectos terroristas a las víctimas de los atentados con el fin de garantizar
asistencia médica, hospitalaria, quirúrgica, humanitaria y apoyo económico a partir de la
vigencia del decreto 1793 de 1992 el cual declaró el estado de conmoción interior. Busca
dar asistencia en materia de vivienda, crédito, salud.
Define víctima: "aquellas personas que sufren directamente perjuicios por razón de los
atentados terroristas cometidos con bombas o artefactos explosivos que afecten en
forma indiscriminada a la población..."
Consideraciones de la Corte:
El estado en virtud del principio de solidaridad y colaboración desea socorrer a las víctimas
de la guerra que actualmente vive Colombia, guerra que genera daños a las personas y a
sus bienes, estando éstas en una situación de riesgo excepcional que justifica la creación
de mecanismos idóneos con el fin de socorrerlas. El fundamento de esta ayuda son los
principios de equidad y justicia distributiva.
Por otra parte, la advertencia que hace el decreto (art. 29), en el sentido de que "la
asistencia que la nación o las entidades territoriales presten a las víctimas de atentados
terroristas..., no implica el reconocimiento de responsabilidad, no desconoce el mandato
constitucional del inciso 1o, del art. 90 de la Constitución Política., según el cual: "El
Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas", por cuanto la norma
objeto de análisis se refiere única y exclusivamente a la circunstancia de que la prestación
de dicha asistencia no configura el reconocimiento de responsabilidad, con las
consecuencias reparatorias de los perjuicios que ella comporta, a cargo de la entidad
pública causante del daño, más no impide que a través de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, se defina lo relativo a la existencia o inexistencia de la responsabilidad que
pueda corresponderle a determinado sujeto público, por los perjuicios recibidos por las
víctimas del terrorismo.
213
Lo expresado antes se confirma con lo dispuesto por el precepto del artículo siguiente, que
regula la hipótesis de la eventual condena que puedan sufrir la Nación o las entidades
públicas, para "reparar los daños a las víctimas de atentados terroristas", en cuanto
ordena deducir "del monto total de los perjuicios que se liquiden", las sumas entregadas a
dichas víctimas, en cumplimiento de la normatividad que se revisa. Estas previsiones
consultan los principios de justicia y de equidad, si se tiene en cuenta, además, que la
reparación del daño con fundamento en la responsabilidad estatal no puede constituir una
fuente de enriquecimiento. El resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia
directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite; y es obvio,
que si el Estado ha reparado, en parte, ese perjuicio, no puede ser condenado de nuevo a
reparar la porción ya satisfecha.
214
Díaz Echeverry y CIA Sociedad en Comandita, contra el Departamento
Administrativo de Seguridad DAS - Ministerio de Defensa. Exp: 10229
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 10 de
1997. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Actor: Sociedad Díaz Echeverry y
CIA Sociedad en Comandita. Exp: 10229. Demandado: Departamento Administrativo de
Seguridad DAS - Ministerio de Defensa.
La empresa demandante tenía sus oficinas cercanas al lugar donde hizo explosión el carro
bomba dirigido contra las instalaciones del DAS, el día 6 de diciembre de 1989. La bomba
destruyó la totalidad de los bienes de la sociedad.
La sociedad demandante en ejercicio de la acción de reparación directa, formuló demanda
contra el Ministerio de Defensa y el DAS, para que se les declarara administrativamente
responsables por los daños materiales y morales sufridos por la sociedad al estallar el
carro bomba.
Se argumenta que el atentado era un hecho previsible, ya que durante ese tiempo el país
estaba siendo objeto de atentados de este tipo; además el General Maza Márquez tenía
conocimiento de un posible atentado contra su vida, pues así lo expreso el 14 de abril de
1989 al diario el Tiempo. La forma como se llevo a cabo el atentado permite concluir que
hubo una falta de previsión por parte de las autoridades, quienes no efectuaron la vigilancia
necesaria en las instalaciones e inmediaciones del DAS. Se presentó por lo tanto, una falla
del servicio proveniente de la falta de vigilancia y protección.
Hubo, un rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, pues ciertas personas por
este hecho resultaron sacrificadas, y entre estas personas se encuentra la sociedad
demandante.
215
El Estado con el fin de ayudar a las personas por este hecho resultaron damnificadas,
abrió un cupo de crédito en el Banco de la República, con el fin de que se hicieran
préstamos a los damnificados del terrorismo. La parte actora hizo uso de ese beneficio y
obtuvo un préstamo a su favor.
La sociedad el día del atentado desapareció por completo, perdió sus activos, su crédito,
su forma de operar y su estructura de venta.
Como sustento jurídico invocan el artículo 90 de la Constitución Política.
El Tribunal Administrativo afirma que la demanda es contenedora de un vicio, el cual
impide conceder las pretensiones. El actor tenía como carga de la prueba, probar los
daños que había sufrido, lo cual no ocurrió. Por lo tanto, no existen hechos que permitan
condenar a la Nación, ya que no se puede determinar la magnitud del daño en términos de
calidad y cantidad.
No entiende el Tribunal como el Know How, al ser un intangible que consiste en el secreto
que permite o facilita la producción industrial, se destruye con una bomba. El mismo
planteamiento lo hace frente al Good Will.
No concede entonces, las pretensiones de la parte actora por considerar que se incurrió
en una inepta demanda.
La parte actora, interpuso el recurso de apelación, contra la sentencia del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca del 21 de Julio de 1994. La sentencia negó las
pretensiones de la demanda. Solicita se revoque la totalidad de la sentencia. Establece
que no hubo una inepta demanda puesto que la cuantía del daño era susceptible de
prueba, por ejemplo, con el crédito otorgado por el Banco de la República, testimonios y
documentos. Insiste en que se le reconozca el Know How y el Good Will como parte de
los perjuicios a indemnizar.
216
El Procurador Primero Delegado, no comparte los argumentos del Tribunal. Para él, se
presentó, una falla del servicio por parte del DAS, al permitir éste la entrada de un bus
cargado de dinamita a las inmediaciones de su sede y teniendo como obligación primordial
la seguridad de todas las personas residentes en Colombia, sus instalaciones y sus
funcionarios. Solo se debe condenar al pago de los perjuicios materiales al DAS,
exclusivamente.
La Sala, revoca la sentencia del Tribunal y accede parcialmente a las súplicas de la
demanda.
Aplica el principio "Iura Novit Curia": en virtud del cual, frente a los hechos probados en el
proceso al juez le corresponde escoger la norma aplicable. "La sala reitera la tesis de que
la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio "iura novit curia",
pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en
los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la
administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el
reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho
aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda
los fundamentos de derecho invocados por el demandante..."
Considera que en el presente caso, este principio tiene plena aplicación, debido a que la
actora fundamento su demanda en un principio como daño antijurídico, subsidiariamente
como falla del servicio y en la teoría del daño especial. La sala examina la responsabilidad
bajo la teoría de la falla del servicio.
Enseguida se pronuncia sobre la legitimación en la causa por pasiva, señalando que de
acuerdo con lo consagrado por el Decreto ley 2335 de 1971 el Ministerio de Defensa tiene
como función genérica la dirección de las fuerzas militares y de Policía Nacional. "... Las
fuerzas militares son aquellas organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la
técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía nacional y de
las instituciones patrias y están constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea y la
Policía es un servicio público a cargo del Estado, encaminado a mantener y garantizar el
217
orden público interno de la Nación, el libre ejercicio de las libertades públicas y la
convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio nacional..."
Así mismo, comenta que el DAS fue reestructurado a través del Decreto 512 de 1989, el
cual en el artículo 3, 6, 37 y 38 define su misión y sus funciones: "Es misión del DAS
suministrar a las dependencias oficiales que lo requieran, según su naturaleza de sus
funciones, las informaciones relacionadas con la seguridad interior y exterior del estado y
la integridad del régimen constitucional; colaborar en la protección de las personas
residentes en Colombia, y prestar a las autoridades los auxilios operativos y técnicos que
solicitan con arreglo a la ley...". "...a) Producir de inteligencia interna y externa que requiera
el Estado para prevenir y reprimir los actos que perturben la seguridad y el orden
constitucional y legal... Atender en coordinación con las autoridades militares y de policía,
los servicios de protección y seguridad al Presidente de la República y a su familia, a los
dignatarios del Estado; a los Congresistas, Gobernadores y Alcaldes; a los magistrados y
Jueces y a las personas que por razón de su cargo, posición o actividades puedan ser
objeto de atentados contra su integridad, su familia, o bienes, cuando ella pueda generar
perturbaciones del orden público... "... Prestar los servicios de protección que el Jefe o los
demás funcionarios del Departamento requieran para el cabal cumplimiento de sus
funciones..."
De lo expuesto anteriormente concluye la Sala, que al momento del atentado el Ministerio
de Defensa cumplió con sus funciones, mientras que el DAS por el contrario, no lo hizo.
Por lo tanto la falla del servicio se dio únicamente respecto del DAS.
A continuación presenta un resumen sobre los antecedentes jurisprudenciales de este
hecho, señalando que en fallos anteriores sobre el mismo hecho, el fundamento
jurisprudencial no ha sido uniforme puesto que la argumentación se ha basado ya sea en
la falla del servicio o en el daño especial respectivamente. Se fundamentan en la falla del
servicio las siguientes sentencias: 27 de Julio de 1995, 17 de noviembre de 1995. Y en el
Daño Especial la sentencia del 9 de febrero de 1995.
De acuerdo con las pruebas recaudadas y el análisis de los hechos, establece que el
presente caso se encuadra dentro de la teoría de la falla del servicio, la cual se produjo
218
por la omisión en el deber de implementar las medidas de seguridad y vigilancia para
evitar el atentado terrorista. Es cierto que el servicio funcionó, solo que funcionó de forma
defectuosa, por lo tanto, la responsabilidad del DAS se vio comprometida. Aún en el caso,
de que la entidad hubiera obrado de manera diligente hubiera tenido que responder, ya no
en virtud de la falla del servicio sino del daño especial, con el fin de restablecer la equidad,
solidaridad social e igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, debido a que el
objeto directo del atentado fue un establecimiento militar perteneciente al Estado. La teoría
del daño especial por consiguiente "se aplica en forma excepcional y subsidiaria, en
aquellos eventos en los que el caos examinado no logre tipificarse dentro de los otros
regímenes de responsabilidad y se aprecie por el juez administrativo que los hechos
materia de análisis vulneran injustificadamente los principios de equidad, solidaridad y
justicia social en los cuales se fundamenta el Estado Social de Derecho..."
La sentencia a continuación menciona la diferencia existente entre el daño especial y la
falla del servicio: "1. En primer lugar, en el régimen de la falla del servicio el demandante
tiene la carga de demostrar la falla alegada en una cualquiera de las modalidades a que se
ha hecho relación antes. 2. Así mismo, en este régimen la administración se exonera con
la prueba de la ausencia de falla del servicio, toda vez que se desvirtúa el fundamento
mismo de la responsabilidad. También se exonera la administración con la prueba del
caso fortuito o la fuerza mayor, los cuales para efectos de este régimen de
responsabilidad tiene el mismo poder liberatorio. Por el contrario, en el régimen de
responsabilidad por daño especial el demandante tiene la carga de probar el daño. No así
la falla del servicio en cuanto ésta no se alega y por el contrario, se parte del
funcionamiento adecuado del servicio. Consecuencialmente no tiene efectos exonerativos
la prueba de ausencia de dicha falla. También no tiene efectos liberatorios la prueba del
caso fortuito pero si la fuerza mayor, entendida como aquel suceso externo o ajeno en
cuanto este fuera del círculo de actuación del obligado, que no puede preverse y que es
inevitable, que haya causado un daño material y directo que exceda visiblemente los
límites propios del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de la
manifestación. Tanto en uno como en otro régimen la culpa o el hecho de un tercer,
cuando reúnen las características de ser exclusivos y determinantes de la producción del
219
daño, rompen el nexo de causalidad y por lo mismo, exoneran en forma absoluta de
responsabilidad..."
El daño emergente lo encontró probado con la destrucción parcial de la oficina de
propiedad de la sociedad demandante. Pero, conforme con el certificado de existencia y
representación legal de la sociedad demandante, su objeto social consistía en actividades
de promoción y formación de sociedades, asesoría administrativa y financiera,
intermediación en ventas, subarriendo de bienes y explotación de negocios de ganadería y
agricultura; por lo que no tiene relación alguna con la explotación de néctares, jugos y su
comercialización posterior; por lo tanto, no se tiene por que indemnizar los activos fijos
destinados a esta última parte, ya que se trata de bienes extraños al objeto social; es así
que solo se indemnizaran los bienes que tengan relación con su objeto social.
En cuanto al know how, siendo una cuenta del activo y un bien intangible, para su
protección requiere de estar contenido en un documento, por tratarse de un secreto
industrial. No se probo en el presente caso su existencia, además se demostró que la
sociedad utilizaba medios muy rudimentarios en la elaboración de sus productos.
El good will, es el buen nombre o la fama comercial, no se acreditó tampoco en el
proceso, por lo que también se niega su indemnización.
El lucro cesante por su parte es también negado por la Sala, ya que dentro de las
condiciones de pago del crédito otorgado por el Estado, se cubre el interés legal solicitado
por el demandante.
En conclusión revoca la sentencia del Tribunal del 21 de julio de 1994 y declara a la Nación
- DAS administrativamente responsables.
220
Blanca Nelly Poveda Pulido y otros, contra el Departamento Administrativo de Seguridad
DAS - Nación. Exp: 10.697
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 28 de
1997. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Actor: Blanca Nelly Poveda Pulido y
otros. Exp: 10.697. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS -
Nación.
El señor Manuel Pulido, murió como consecuencia del atentado terrorista dirigido contra
las instalaciones del DAS, el día 6 de diciembre de 1989. Él día de los hechos, se
encontraba trabajando en una ferretería ubicada a pocos metros de las instalaciones del
DAS.
En ejercicio de la acción de reparación directa, la demandante buscó que se declarara a
la Nación - DAS administrativamente responsables por la muerte del señor Manuel Pulido.
Argumentando el actor, que los atentados constituyen un hecho notorio, y por lo tanto lo
equitativos que los daños que ellos causen a la población sean indemnizados.
El Tribunal, declaró a la Nación - DAS administrativamente responsable por los perjuicios
ocasionados a la parte actora, con ocasión de la muerte del señor Manuel Pulido, acaecida
el 6 de diciembre de 1989, en el atentado terrorista contra las instalaciones del DAS. Y
condenó a la Nación – DAS al pago de perjuicios materiales y morales, por presentarse
una falla del servicio.
Las dos partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 1 de diciembre
de 1994 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La parte actora
pretendió un aumento en la indemnización. La parte demandada argumentó que en los
casos de falla del servicio por actividades terroristas se necesita que la falla sea
221
catalogada como grave para que se le pueda imputar cualquier tipo de responsabilidad a la
entidad demandada.
El Consejo de Estado, aplicó, en el presente caso, el principio "Iura Novit Curia" en virtud
del cual, frente a los hechos probados en el proceso al juez le corresponde escoger la
norma aplicable. "La sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en
ella no es aplicable el principio "iura novit curia", pero precisa con relación a dicha
característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad
o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se
reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez
puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con
los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el
demandante..."
Concluyó, que en este caso, el principio tiene plena aplicación, debido a que la parte
actora fundamento su demanda en el daño antijurídico y subsidiariamente en la falla del
servicio y en la teoría del daño especial. La sala examinó la responsabilidad a la luz de la
teoría de la falla del servicio.
A continuación procedió a mencionar los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema,
señalando que en fallos anteriores relativos a este mismo hecho, la fundamentación
jurisprudencial no ha sido uniforme, puesto que la argumentación se ha basado en la falla
del servicio o en el daño especial respectivamente. Se fundamentan en la falla del servicio
las siguientes sentencias: 27 de Julio de 1995, 17 de noviembre de 1995 y en el Daño
Especial: 9 de febrero de 1995.
Estableció, que de acuerdo con las pruebas recaudadas y el análisis de los hechos, el
presente caso se encuadra dentro de la teoría de la falla del servicio, la cual se configura
en la omisión por parte del DAS en implementar las medidas de seguridad y vigilancia para
evitar el atentado terrorista. Si bien es cierto que el servicio funcionó, éste funcionó de
forma defectuosa, por lo tanto la responsabilidad del DAS se vio comprometida. Aún, en el
caso en que la entidad hubiera obrado de manera diligente, hubiera tenido que responder,
222
ya no en virtud de la falla del servicio sino del daño especial, con el fin de restablecer la
equidad, solidaridad social e igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, debido a
que el objeto directo del atentado fue un establecimiento militar del estado.
Resaltó que la teoría del daño especial "se aplica en forma excepcional y subsidiaria, en
aquellos eventos en los que el caos examinado no logre tipificarse dentro de los otros
regímenes de responsabilidad y se aprecie por el juez administrativo que los hechos
materia de análisis vulneran injustificadamente los principios de equidad, solidaridad y
justicia social en los cuales se fundamenta el Estado Social de Derecho..."
En el análisis que hizo la sala del presente caso, concluyó que se trataba de una falla del
servicio por omisión de los agentes del DAS en la insuficiencia y desacato de las medidas
tendientes a evitar este tipo de hechos. Se produjo, de esta forma, un desacato de las
instrucciones dadas por el Director General de Inteligencia, como por ejemplo, en control
de ingreso de vehículos y personas a los alrededores de las instalaciones del DAS. Lo cual
se encuentra plasmado en las circulares 1760 del 29 de septiembre de 1989, 1953 del 27
de octubre del mismo año, en esta última se consagró: "La responsabilidad por la eventual
ocurrencia de un in suceso en las instalaciones del Departamento recae en forma directa
sobre la sección de vigilancia y control..."
En conclusión, las medidas tomadas fueron insuficientes para evitar el atentado, si bien el
servicio de seguridad y vigilancia funcionó, funcionó defectuosamente.
En cuanto a los argumentos esgrimidos por la demandada, no los encuentra acertados, en
especial el relativo a la falla grave. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado
en múltiples ocasiones que la falla simple es suficiente para comprometer la
responsabilidad patrimonial del estado, y mucho más hoy en día con el artículo 90 de la
Constitución que consagro el daño antijurídico como uno de sus postulados.
En todo caso, concluye que "... No obstante la conclusión precedente, encuentra la Sala
que podría declarase igualmente la responsabilidad administrativa del estado aún si no
existiera en el acervo probatorio evidencia de la negligencia y omisión de la entidad
demandada en el cumplimiento de sus funciones, con fundamento en la teoría de la
responsabilidad por daño especial... Porque una persona o grupo de personas no tiene
223
porque soportar los daños que se generan con motivo de la defensa del orden institucional
frente a las fuerzas desestabilizadoras del orden... La teoría de la responsabilidad por daño
especial se aplica en forma excepcional y subsidiaria, en aquellos eventos en los que el
caso examinado no logre tipificarse dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se
aprecie por el juez administrativo que los hecho materia de análisis vulneran
injustificadamente los principios de equidad, solidaridad y justicia social en los cuales se
fundamenta el estado social de derecho... Debe precisarse para evitar equívocos que tanto
la responsabilidad que se declara con arreglo en la falla del servicio como aquella que
tiene su fundamento en el daño especial, tiene un carácter objetivo en cuanto se
encuentran desligadas de toda consideración subjetiva sobre la conducta del agente
causante del daño como la culpa y el dolo, que sólo tiene importancia al momento de
definir la responsabilidad personal de los agentes públicos... La diferencia entre uno y otro
régimen de responsabilidad puede establecerse a partir de dos elementos: 1. En primer
lugar, en el régimen de la falla del servicio el demandante tiene la carga de demostrar la
falla alegada en una cualquiera de las modalidades a que se ha hecho relación antes. 2.
Así mismo, en este régimen la administración se exonera con la prueba de la ausencia de
falla del servicio, toda vez que se desvirtúa el fundamento mismo de la responsabilidad.
También se exonera la administración con la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor,
los cuales para efectos de este régimen de responsabilidad tiene el mismo poder
liberatorio. Por el contrario, en el régimen de responsabilidad por daño especial el
demandante tiene la carga de probar el daño. No así la falla del servicio en cuanto ésta no
se alega y por el contrario, se parte del funcionamiento adecuado del servicio.
Consecuencialmente no tiene efectos exonerativos la prueba de ausencia de dicha falla.
También no tiene efectos liberatorios la prueba del caso fortuito pero si la fuerza mayor,
entendida como aquel suceso externo o ajeno en cuanto esta fuera del círculo de
actuación del obligado, que no puede preverse y que es inevitable, que haya causado un
daño material y directo que exceda visiblemente los límites propios del curso normal de la
vida por la importancia y trascendencia de la manifestación. Tanto en uno como en otro
régimen la culpa o el hecho de un tercer, cuando reúnen las características de ser
exclusivos y determinantes de la producción del daño, rompen el nexo de causalidad y por
lo mismo, exoneran en forma absoluta de responsabilidad..."
224
En relación con los perjuicios, se le da la razón al apoderado de la parte actora en cuanto
el tribunal omitió incluir dentro de la indemnización el 25% por concepto de prestaciones
sociales adicional al salario base de liquidación, si se trata de salario integral el factor
prestacional sería del 30 % de éste.
Decide, la Sala confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal, modificando
lo relacionado con el factor prestacional.
225
ATENTADOS TERRORISTAS.
Juan C. Hernández Henao contra Municipio de Medellín – La Nación – Ministerio de
Defensa. Exp: 5595
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Marzo 21 de
1991. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Actor: Juan C. Hernández Henao.
Exp: 5595. Demandado: Municipio de Medellín – La Nación – Ministerio de Defensa.
El 5 de agosto de 1988, el tribunal administrativo de Antioquia declaró a la Nación, Policía
Nacional, administrativamente responsable por los daños derivados de la destrucción de
un bus de propiedad del señor Juan C. Hernández Henao, ocurrida en la ciudad de
Medellín. Dentro del proceso se estableció que en días precedentes al hecho central, se
presentaron algunos movimientos de protesta popular en la ciudad de Medellín, con motivo
de que se había puesto en práctica el servicio de transporte sin subsidio, conocido como
TSS. Por razón de los cuidados que deberían tenerse por parte de los transportadores
ante dichas protestas, el gremio solicitó una protección especial de carácter policivo en
puntos críticos del área urbana a fin de que ese servicio pudiera prestarse sin mayores
traumatismos y, sobre todo, sin mayores riesgos para la vida de los conductores y para
los vehículos destinados a tal actividad. Se acreditó que los gerentes de las empresas
transportadoras requirieron al gobierno departamental y municipal la protección necesaria
frente a eventuales atentados y que, por su parte, las autoridades solicitaron a los
transportadores no mermar el servicio público en esos días. Por lo tanto, se entendió entre
las partes formalizado un compromiso, según el cual las autoridades suministrarían la
protección y los transportadores cumplirían la prestación del servicio.
El caso concreto hace referencia a la situación que se presentó en inmediaciones de la
Universidad de Antioquia, lógicamente después de las reuniones celebradas entre
autoridades y transportadores, cuando el bus de propiedad del demandante fue incendiado
y totalmente destruido por desconocidos en el lugar ya mencionado y dentro de lo que se
calificó con protestas populares frente a la nueva modalidad de servicio sin subsidio.
226
El tribunal estimó que la responsabilidad del Estado surge de manera indudable cuando
aparece demostrada una falta o falla del servicio, un daño y la relación de causalidad entre
la falla imputable a la administración y el daño mismo.
En el caso concreto decidido mediante la sentencia que se comenta, el tribunal consignó
lo siguiente: "En el caso de autos la policía estuvo lejos de ejercer un efectivo control de la
situación de orden público que degeneró en la comisión de un delito, como era su
obligación, se limitó a participar en la "pedrea" y luego a observar el espectáculo que
brindaba un bus incendiado por revoltosos. El no actuar o hacerlo deficientemente
constituye a no dudarlo una falla del servicio de la policía por la que debe responder la
Nación colombiana, ente de derecho público al que pertenece ese organismo armado".
El concepto fiscal formula el criterio de que efectivamente existió una falla del servicio por
parte de la Policía Nacional y del gobierno municipal de Medellín, "al no tomar las medidas
necesarias para prevenir la quema de los vehículos que prestaban el servicio conocido
como TSS, como ocurrió con el automotor..." de propiedad del demandante. Hace énfasis
el concepto fiscal en el hecho de que tales medidas eran más imperativas porque,
teniendo en cuenta que existían riesgos para quienes debían prestar el servicio, las
autoridades les exigieron su normal prestación, con los resultados conocidos.
La Sala de lo contencioso administrativo hace suya toda la evaluación jurídica que frente a
los hechos y al material probatorio adelantó el tribunal de Medellín y, repitiendo la
consideración de que los transportadores habían solicitado protección de la autoridad
policiva par poder prestar el servicio de transporte, expresa su acuerdo con el proveído de
primera instancia.
Tomando como soporte de su opinión algunas apreciaciones del profesor Jean Rivero, el
Consejo de Estado señala que la falla "... es un incumplimiento en el funcionamiento
normal del servicio que incumbe a uno o varios agentes de la Administración, pero no
imputable a ellos personalmente...". De acuerdo con las concepciones que en esta
materia plantea el tratadista francés, se concluye, dice el Consejo, que la falla debe ser
227
apreciada por el juez sin referirla a una norma abstracta, pero, en todo caso, formulándose
a sí mismo la pregunta de "... lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en
cuenta la diferencia más o menos grande de sumisión de las circunstancias de tiempo
(períodos de paz, momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el
servicio en personal y en material etc. De ello resulta que LA NOCION DE FALTA DEL
SERVICIO TIENE UN CARÁCTER RELATIVO, PUDIENDO EL MISMO HECHO, SEGÚN
LAS CIRCUNSTANCIAS, SER REPUTADO COMO CULPOSO O COMO NO CULPOSO".
Destaca la corporación el hecho de que en el caso materia de demanda es posible
manifestar que a la autoridad no puede exigírsele que proteja con escolta especial cada
uno de los vehículos destinados al transporte público de pasajeros. Empero, si esa
manifestación es procedente, afirma categóricamente el Consejo de Estado que "EN
ESTADOS ESPECIALES DE AGITACION SE DEBE REDOBLAR LA VIGILANCIA EN
AQUELLOS LUGARES DE MAYOR RIESGO DENTRO DEL PERIMETRO URBANO EN
LA CIUDAD Y EN ESPECIAL EN CIERTAS RUTAS". No obstante, el día de la tragedia,
pese a los requerimientos reiterados de los transportadores, se prestó solamente el
servicio ordinario de patrullaje, por lo que la policía vio limitada su acción hasta el punto de
que en relación con el caso examinado, no se tipificó la fuerza mayor, para formular la
existencia de una causal eximente de responsabilidad.
En conclusión, la sala de lo contencioso administrativo señaló que en el caso controvertido
se dio la falla del servicio y, por la tanto, se generó la obligación de reparación de todos los
perjuicios causados, a cargo de la Nación colombiana.
228
Rodrigo Zambrano Bejarano, contra La Nación - Policía Nacional. Exp: 7403.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Diciembre
11 de 1992. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Exp: 7403. Actor: Rodrigo
Zambrano Bejarano. Demandado: La Nación - Policía Nacional.
El actor era poseedor material e inscrito, de unos predios rurales ubicados en el Valle del
Cauca. En los cuales junto con el señor Grueso tenía 81 reses.
En septiembre de 1984 el XIII frente de las FARC inicio sus actividades terroristas de
extorsión, boleteo, hurto etc. Ante estos hechos la gente de la región presentó su queja
formal ante la gobernación del Cauca, quien se comprometió a brindarles protección. La
promesa se materializó en la ordenanza 31 de la Asamblea departamental del Cauca que
dispuso la creación de un puesto de Policía en la localidad del Porvenir.
El 3 de abril de 1986 el ganado se encontraba completo, el 23 de abril el señor Zambrano
fue retenido por las FARC para exigirle una contribución y se le confisco su ganado, en
mayo las FARC les impidieron la entrada a los predios hasta el 22 de mayo en donde
constato con apoyo del ejercito que sus reses habían sido hurtadas.
De los anteriores hechos, se le notificó a la Gobernación, y a las autoridades militares se
les solicitó protección.
Solo hasta octubre de 1986, el puesto de policía prometido por la Gobernación fue creado.
Los actores, pretendieron que se declarara administrativamente responsables a la Nación
- Policía Nacional por el hurto de sus reses, ya que omitieron prestar la protección
solicitada.
La demandada, argumento que el único de los elementos de la falla del servicio que se
configuró es el daño, los otros dos elementos no se demostraron.
229
Además, la Policía no era la autoridad encargada de afrontar los hechos denunciados, en
cambio si lo es el Ejercito.
El Tribunal, encontró probado que en ese lugar especifico del Cauca, la situación de
violencia era realmente critica, que era de suyo un deber de las autoridades brindar la
protección solicitada, y como por negligencia la protección nunca llegó o no se dio, se
configuró entonces una falla del servicio por omisión, razón por la cual se declaró a la
Nación - Policía Nacional responsables del hurto de las reses.
Consideró, a su vez, que la Policía no podía sustraerse de su deber constitucional de
conservar y restablecer el orden público, como lo hizo.
No reconoció ningún tipo de perjuicios, al no encontrarlos probados, por lo tanto faltó uno
de los elementos de la falla del servicio, para configurarla, el elemento faltante fue el
daño.
La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del tribunal con el fin
de que el Consejo de Estado reconociera la indemnización a la que tiene derecho por le
hurto de sus reses y se configurara la falla del servicio.
El Consejo de Estado, encontró probado que en la región en donde se encontraban
ubicadas las reses, las FARC impusieron un régimen de terrorismo. Que del mismo
hecho, tuvieron conocimiento las autoridades, comprometiéndose en un principio a crear
de un puesto de Policía en la zona, dicha promesa no fue cumplida con la rapidez que las
circunstancias exigían, por lo tanto, se concluyó que el comportamiento de las autoridades
fue negligente y omisivo. Sin embargo, como el actor no probó el daño, segundo elemento
de la falla del servicio, no se configuró ésta última, razón por la cual se exoneró al Estado
de cualquier tipo de responsabilidad, dejando en claro, que se presentó una omisión por
230
parte del Estado, consistente en el deber constitucional de brindar la protección a vida,
bienes y honra de los habitantes del país.
231
SOC. Gamboa Ortíz y CIA Ltda. contra la Nación – Policía Nacional. Exp: 7533
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 17 de
1993. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Actor: SOC. Gamboa Ortíz y CIA
Ltda. Exp: 7533. Demandado: Nación – Policía Nacional.
Contra la Nación-Policía Nacional, se formuló una demanda ante el tribunal administrativo
de Santander, para que se declarara la responsabilidad administrativa por los perjuicios
causados a la sociedad Gamboa Ortiz y Cía Ltda., con ocasión de los hechos sucedidos
el 27 de mayo de 1989 que determinaron la destrucción de un inmueble en la ciudad de
Bucaramanga. La demanda pregona una falla del servicio como fundamento para
reclamar la indemnización de los daños.
El Consejo de Estado es pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte
actora y dictó la sentencia del 17 de junio de 1993, que será comentada a continuación.
El gerente del Grupo Radial Colombiano comunicó por escrito al comandante del
Departamento de Policía Santander que por razones de la inseguridad que esa empresa
venía afrontando en sus instalaciones en la ciudad de Bogotá, debería prestarse una
protección especial a fin de prevenir desgracias personales y para poder desarrollar
normalmente sus actividades. Esta comunicación se produjo el 11 de mayo de 1989 y
varios días después, es decir, el 27, fue colocado un artefacto de alto poder explosivo en
las instalaciones del Grupo Radial Colombiano de la ciudad de Bucaramanga, lo que
produjo en buena parte la destrucción del edificio y daños a otros inmuebles del sector.
El tribunal, con base en la prueba allegada al proceso, concluyó que se encontraban
completamente acreditados los dos primeros elementos axiológicos exigidos para predicar
la responsabilidad extracontractual, pero no la relación de causalidad entre el hecho
ocurrido y el daño o perjuicio causado, teniendo en cuenta que no pudo llegarse a una
convicción plena para endilgar responsabilidad a la Nación, conforme a las pretensiones
de la demanda.
232
Para afianzar sus conceptos negativos frente a las pretensiones de la parte demandante,
se acudió a la sentencia del propio Consejo de Estado dictada el 11 de octubre de 1990,
en la cual la corporación expresó su punto de vista de que para que pueda estructurarse
una falla del servicio con causa en conducta omisiva de la Administración en la prestación
de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o por los
reglamentos, no solamente debe acreditarse que se pidió de manera específica de las
autoridades ante determinado hecho ilícito que podía causar o estaba causando un daño,
sino demostrar también que esa protección requerida no se prestó. Por supuesto, la
responsabilidad surgiría también si se demostrara que la acción solicitada se prestó pero
de manera inoportuna y demorada, y por lo tanto ineficiente. Como ha sucedido con tantos
otros pronunciamientos jurisdiccionales en esta materia, se hace referencia al artículo 16
de la anterior Constitución para fundamentar en ese texto la responsabilidad del Estado,
aunque con la aclaración de que esa responsabilidad no es un fenómeno que surja de
manera automática pues, al hablar de la falla del servicio, el juzgador tiene que apreciar
diferentes circunstancias relativas al surgimiento de esa falla, pues "nadie es obligado a lo
imposible". Y para resaltar a manera de antecedente una apreciación sobre ese mismo
aspecto, se invoca la sentencia del 7 de diciembre de 1977 en la cual dijo la corporación
que "hay responsabilidad en los casos en que la falla o falta administrativa es el resultado
de omisiones, actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en
capacidad de prestar a los asociados, mas no en los casos en que la falta tiene su causa
en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado
servicio".
Apoyado en la consideración precedente, propia de la sala de lo contencioso administrativo
del Consejo de Estado, el juzgador de primera instancia expresa que no puede imputarse
a la Administración la responsabilidad que se reclama, pues se acreditó en el proceso que
la protección policiva requerida fue prestada conforme a las disponibilidades y recursos y
que se facilitó en forma periódica y a manera de relevos. Con base en declaraciones de
testigos que el tribunal acoge en su integridad, se estableció que en la forma mencionada
fue prestado el servicio de vigilancia requerido por quien ahora obra como demandante.
"Conclúyese de lo anterior, dice el tribunal, que la Policía de la ciudad desde días antes del
siniestro atendió el llamado de protección que le solicitó por escrito el gerente del Grupo
233
Radial Colombiano, enviando unas veces personal uniformado y otras privado de la
Institución a la emisora tantas veces citada, como lo afirma en su declaración el Gerente
de entonces de dicho medio de radiodifusión...".
Al decidir de fondo, el Consejo de Estado encontró la sentencia de primera instancia
ajustada a la ley y al derecho y, para confirmarla en su integridad en cuanto a que no existe
responsabilidad imputable a la Administración, se basó primordialmente en el
reconocimiento hecho por el Gerente de la empresa radial acerca de que la autoridad
policiva le prestó la vigilancia solicitada.
Refiriéndose a la sentencia del 17 de noviembre de 1967 del Consejo de Estado, el fallo de
segunda instancia repite el pensamiento de que la autoridad debe hacer presencia
especial cuando se presenten circunstancias extraordinarias que así lo ameriten y que su
responsabilidad surge incuestionable si ante ese hecho no acude o actúa con negligencia
y causa perjuicios, pero que "no se puede responsabilizar al Estado por la actividad furtiva
y esporádica de los delincuentes. Se le responsabiliza cuando el desorden causante del
daño se hace empresa pública, Y AQUEL NO INTENTA SIQUIERA
CONTRARRESTARLO".
234
Justo Vicente Cuervo Londoño contra la Nación – DAS. Exp: 8577
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Septiembre
23 de 1994. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Actor: Justo Vicente
Cuervo Londoño. Exp: 8577. Demandado: Nación – DAS.
El 23 de septiembre de 1994 se pronunció la sala de lo contencioso administrativo Sección
Tercera para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del tribunal
administrativo de Cundinamarca, mediante la cual dispuso declarar administrativamente
responsable a la Nación Colombiana (Departamento Administrativo de Seguridad) por los
perjuicios derivados de la muerte de Elsa Stella Prados de Cuervo ocurrida en Bogotá el
30 de mayo de 1989, en el atentado dinamitero realizado contra el Jefe del Departamento
Administrativo de Seguridad, General Miguel Alfredo Maza Márquez.
EL tribunal hizo referencia a los hechos manifestando que la señora Prados de Cuervo
murió como consecuencia de la explosión causada por quienes activaron la dinamita para
atentar contra la vida del entonces Jefe del citado departamento administrativo. Se anota
que la occisa se dirigía a su residencia luego de dejar a su hija en el lugar donde abordaba
el bus que la conducía a su colegio.
Muy interesantes consideraciones de orden jurídico en el campo de la responsabilidad
extracontractual del Estado se advierten en la providencia apelada, entre ellas la que
cuenta cómo en Colombia no existe una ley que consagre la indemnización para las
víctimas de atentados terroristas, lo que sí sucede en países como Francia y que, entre
nosotros, el desarrollo jurisprudencial elaborado por el Consejo de Estado ha aportado
grandes contribuciones en esta materia acordes con modernas concepciones del derecho
administrativo, tales como la equitativa distribución de las cargas públicas, la
responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo excepcional. En ese orden de
ideas, si en el presente caso no pudiera llegarse a la demostración de una falta del
servicio, dice el tribunal, las indemnizaciones reclamadas podrían tener fundamento en la
teoría de la equitativa distribución de las cargas públicas "porque todos debemos contribuir
235
a la equitativa distribución de esas cargas públicas que debemos soportar por el hecho de
vivir en sociedad".
Dice el tribunal que cuando en ejercicio de sus actividades para beneficio de la comunidad,
el Estado emplea medios o recursos que colocan a las personas o a sus patrimonios en
situación de excepcional riesgo, el Estado compromete su responsabilidad porque tales
actividades y riesgos pueden rebasar las cargas que normalmente deben soportar los
asociados. Esa tesis, llamada también del riesgo provecho puede aplicarse en el caso
materia de examen teniendo en cuenta que por la ejecución de funciones del servicio
público puede originarse una responsabilidad fundada en el riesgo excepcional.
Se comenta en el fallo de primera instancia que en los hechos a que se refiere su
providencia, la actividad del Estado fue totalmente legítima porque la adopción de medidas
para luchar contra determinado tipo de delincuencia, generó el contra ataque por parte de
organizaciones delictivas, lo que originó la agresión directa en contra de quien en ese
momento, y por razón de las medidas adoptadas, simbolizaba o representaba al Estado
mismo. Ello originó la situación de riesgo que implicaba para los asociados el
desplazamiento del director del Departamento Administrativo de Seguridad, precisamente
a su sede de trabajo para cumplir con las funciones propias de su cargo y de su
investidura; esa conducta del director y del Estado a través de él, legítima a todas luces,
se convirtió en causa eficiente del daño cuya indemnización se reclama, porque sin esos
procederes oficiales el hecho no se habría producido.
Bien expresadas quedaron las consideraciones del tribunal respecto al punto
anteriormente comentado, las cuales se consignaron así en la parte pertinente del fallo de
primera instancia:
"No niega ni discute el tribunal, que la causa inmediata del suceso lo ocasionó el atentado
terrorista, hecho extraño, en principio, a la Administración, pero también se advierte que
este atentado terrorista, tuvo como causa u origen, las actividades administrativas del
Estado, ejecutadas con ocasión de una declaración de estado de sitio y de las medidas
236
administrativas desarrolladas en cumplimiento de aquél; éstas se constituyeron, en la mira
u objetivo del atentado.
Un voluminoso material probatorio, analizado dentro de las circunstancias en que se
produjeron los hechos materia de este proveído, permitió al tribunal administrativo de
Cundinamarca arribar a la conclusión de que es deducible la responsabilidad del Estado y
desestimar los puntos de vista dirigidos a que se admitiera el hecho de un tercero como
criterio para eximir de responsabilidad al Estado, según lo propuso la apoderada judicial
del ente demandado.
Al rematar sus consideraciones en las cuales apoya su decisión de declarar responsable
a la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, el tribunal expresó: "conocido es
que en el régimen de responsabilidad extracontractual administrativa por riesgo
excepcional, no existe la exoneración de la acción del tercero, pues el hecho siempre
deviene del riesgo que genera el ejercicio de ciertas actividades - obras públicas o
servicios públicos de naturaleza riesgosa -; ya se ha repetido, como él, es la causa
mediata en la producción del hecho, sin él, el suceso no se daría".
Fácilmente se observa que todo el análisis planteado por el tribunal administrativo apunta a
soportar su decisión condenatoria en la Teoría del Daño Especial, como fundamento de la
responsabilidad extracontractual a la que condujeron los hechos materia de examen en
este proveído. En efecto, la parte culminante de las reflexiones del tribunal se consigna en
los siguientes términos: "de lo dicho, y para hechos como el que se dirime, observa la
sala, sí puede deprecarse declaratoria de responsabilidad. Esta tiene como razón, el
reparar daños ocasionados como consecuencia de un riesgo de naturaleza excepcional, a
que se ven sometidos los administrados, cuando el Estado combate las fuerzas ilegales
que quieren aniquilarlo o destruirlo.
Al iniciar el estudio del recurso interpuesto, el Consejo de Estado adelantó su opinión
respecto de la confirmación de la sentencia impugnada por considerarla además de justa,
conforme con la ley y el derecho. Dice la sala de lo contencioso administrativo que en el
evento analizado sí es procedente aplicar el régimen de RESPONSABILIDAD POR DAÑO
237
ESPECIAL y manifiesta que el atentado contra el General Maza Márquez fue un típico "acto
terrorista" incuestionablemente dirigido contra la organización estatal, en un inocultable
propósito de destruirla.
Anota la sala cómo es evidente que los terroristas siempre buscan como objetivo en sus
actividades contra las organizaciones estatales, "UN ESTABLECIMIENTO MILITAR DEL
GOBIERNO, UN CENTRO DE COMUNICACIONES, al servicio del mismo, o un personaje
representativo de la cúpula administrativa", y prosigue sus reflexiones señalando que en
ese enfrentamiento que propician los terroristas, "se impone concluir que en medio de la
lucha por el poder se ha sacrificado un inocente, y, por lo mismo, los damnificados no
tienen por qué soportar solos el daño causado".
Asegura la sala que en casos como el que se dirime, si bien la actividad de la
Administración es absolutamente lícita, esa circunstancia no la libera de su obligación de
indemnizar los perjuicios que su propio proceder en beneficio de los asociados llegue a
causar. De allí se desprende el pilar fundamental de este tipo de responsabilidad,
consistente en que la equidad opera como razón de ser del principio de responsabilidad
por daño especial, que es, según la sala, el aplicable en el caso presente, tal como lo hizo
el tribunal en el fallo apelado.
Antes de dictar su pronunciamiento final en cuanto a la confirmación de la providencia
apelada, el Consejo de Estado consideró conveniente aclarar que las condenas que la
justicia contencioso administrativa profiere contra la Administración, también encuentra
asidero en expresas disposiciones constitucionales y legales, tales como el artículo 90 de
la Carta Política y el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto éste
autoriza la indemnización a favor de quien injustamente es privado de su libertad.
Recuerda la sala que la responsabilidad del Estado hace parte integrante del concepto con
el cual debe entenderse un Estado Social de Derecho, al que por definición constitucional
corresponde Colombia, criterio que impone asumir las consecuencias derivadas de la
lesión que el propio Estado puede causar a los particulares por su acción o por su
omisión.
238
Alfonso Castilla Mayoral y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp:
9.587
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 6 de
1995. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Alfonso Castilla Mayoral y
otros. Exp: 9.587. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.
La Dirección de Instrucción Criminal de Santander conformó una unidad móvil de
investigación, con el fin de que se investigasen en tres municipios del Departamento, los
homicidios y desapariciones denunciadas por la población ante la procuraduría. Hechos
en los cuales se creía que tenían participación miembros de las fuerzas armadas.
A los integrantes de la comisión no se les asigno protección alguna.
Mientras los miembros de la comisión se trasladaban a la "Rochela", fueron interceptados
por un grupo de sujetos fuertemente armados que los acribillaron, murieron los jueces,
secretarios y casi todos los auxiliares; entre los miembros de la comisión muertos se
encontraba el señor Carlos Fernando Castillo, quien desempeñaba el cargo de secretario.
La parte actora a través de la acción de reparación directa, busco que se condenara a la
administración a la indemnización de los perjuicios causados, como consecuencia de una
falla en el servicio, a la Nación - Ministerio de Defensa.
La parte demandada contestó que ninguna autoridad informó al ejercito de la conformación
de una unidad móvil, ni se le solicitó apoyo o protección, por lo tanto el ejercito no es el
autor del daño, razón por la cual se da una falta de legitimación en la causa por pasiva.
El Tribunal condenó a la Nación - Ministerio de Defensa por los hechos acaecidos el 18 de
enero de 1989 en la "Rochela", en donde resultó muerto el señor Carlos Fernando Castillo
239
Zapata, a pagar a sus familiares los perjuicios morales por este hecho causados, puesto
que los materiales no aparecieron demostrados dentro del proceso.
Dijo el Tribunal, que hubo negligencia por parte de la Dirección de Instrucción Criminal al
no pedir protección para la unidad; así como del ejercito, se demostró que miembros de
esta institución fueron promotores del grupo delincuencial autor de la masacre.
Fue interpuesto el recurso de apelación, por las dos partes del proceso, contra la
sentencia del Tribunal Administrativo de Santander del 1 de febrero de 1994. La parte
actora busco que se condenará también a la Nación al pago de los perjuicios materiales.
La Sala, confirmó la sentencia de primera instancia. Resaltó que evidentemente hubo una
falla del servicio por parte del ejercito nacional, ya que de acuerdo con las pruebas
recaudadas se comprobó la participación de miembros del mismo (El teniente Luis
Enrique Andrade Ortiz, comandante de una base militar) en la promoción de grupos
criminales, en este caso el de "los Masetos". El ejercito aprobó, facilitó y encubrió sus
actividades, entre las que se encuentra la masacre de “la Rochela” de la que fue víctima el
señor Carlos Fernando Castillo Zapata; de acuerdo con la sentencia proferida por el
tribunal superior de orden público el 14 de noviembre de 1990.
No fue por lo tanto lícita, la actitud de los miembros del ejercito ya que no existía
autorización para que un comandante en zona roja arme a personas simpatizantes del
ejercito, y mucho menos que tengan por objeto el desarrollo de actividades abusivas. Por
lo tanto, los medios para repeler a los delincuentes, en este caso a la subversión, no
pueden ser distintos de los autorizados por la Constitución y las Leyes.
Se presentó así, una conducta omisiva por parte del Ministerio de Defensa - Ejercito;
conducta que facilitó o permitió el asesinato de las personas integrantes de la unidad
investigativa de la "Rochela"; así como también resulta cuestionable la actitud pasiva de
quienes organizaron la investigación.
240
La Sala negó, también los perjuicios materiales solicitados por la parte actora, por no
encontrase probados.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala; cuando el hijo menor de 25 años aporta a la
casa, se presuma que dejara de hacerlo al llegar a esa edad, se considera que es en esa
época en donde establece su propio hogar.
Por último, de acuerdo con los planteamientos esbozados, se confirmó la sentencia del
Tribunal.
241
Dora Elena Buitrago, contra el Ministerio de Defensa - La Nación. Exp: 9752.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Octubre 20
de 1995. Consejero Ponente: Carlos Betancurt Jaramillo. Exp: 9752. Actor: Dora Elena
Buitrago. Demandado: Ministerio de Defensa - La Nación.
El 7 de junio de 1991, el agente José Francisco recibió la orden de dirigirse al matadero,
con el fin de controlar el sacrificio de ganado con otro agente, se le ordenó entregar sus
armas antes de dirigirse al mismo. En el camino fueron interceptados por personas
pertenecientes a un grupo subversivo, quienes les dispararon repetidas veces hasta
causarles la muerte.
La parte actora solicitó que se declarara administrativamente responsables al Ministerio de
Defensa – La Nación, por la muerte del agente José Francisco Domínguez Chapal, con
ocasión del acaecimiento de una falla del servicio, originada en la omisión de brindar a los
agentes la protección necesaria para el cumplimiento de sus funciones.
Los argumentos de la demandada se basaron en que la actividad que iban a realizar los
agentes era normal, razón por la cual no necesitaban ningún tipo de armas para
desempeñarla.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda por no
encontrarse probados los elementos constitutivos de la falla del servicio.
242
La parte demandante interpuso el recurso de apelación, contra la sentencia proferida por el
Tribunal el 8 de marzo de 1994, considerando que la falla del servicio se produjo en el
momento en que se le ordenó a los agentes la entrega del armamento, antes de su
desplazamiento al matadero, en una zona caracterizada por la violencia.
El Consejo de Estado decidió confirmar la sentencia del Tribunal.
Encontró demostrado que mediante las resoluciones No. 2704 y 6719 de 1992 se
reconoció a favor de los beneficiarios del occiso una indemnización, cuyo fundamento fue
la muerte acaecida dentro de la prestación del servicio.
Señaló: "Pero si se pretende buscar la reparación integral de perjuicios, provenientes ya no
de las obligaciones derivadas de la relación estatutaria del agente con la entidad, sino de
una falla del servicio de la misma, ella debe demostrarse en el proceso. Y la falla del
servicio en estos casos se presenta cuando el daño recibido por el agente es causado por
un riesgo que desborda aquéllos que debía asumir en cumplimiento de su s funciones..."
Resaltó, que el ataque de los subversivos se presentó de forma sorpresiva, la
responsabilidad del estado debe mirarse en forma relativa y no absoluta como si se tratara
de un estado ideal, y no resulta lógico exigir a la administración medidas especiales de
protección de sus agentes cuando ellos van a desempeñar labores normales o cotidianas,
que no implican en principio ningún peligro, por lo consiguiente no se presentó una falla en
el servicio.
243
Jose Rómulo Palomino contra Municipio de Medellín – La Nación – Ministerio de
Defensa – Policía Nacional. Exp: 10230
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Abril 18 de
1996. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Jose Rómulo Palomino.
Exp: 10230. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
El Consejo de Estado en sentencia del 18 de Abril de 1996 confirma, en todas sus partes,
la decisión de primera instancia, dictada por el tribunal administrativo de Santander, con
ocasión de la demanda formulada contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional,
con el objeto de que fuera declarada administrativamente responsable por los daños
causados a un bus de servicio público, afiliado a la empresa de transportes Copetrán, el
que fue incendiado por elementos subversivos en la vía que de Bucaramanga conduce a
Barrancabermeja.
Consideró el Consejo de Estado que las pretensiones del actor, que se relacionan a
continuación, no fueron probadas porque:
1.- No se acreditó que el bus hubiese sido incendiado por elementos subversivos, ya que
la sola afirmación de que el área por la cual transitaba era de aquellas denominadas como
"zona roja", no es un medio probatorio apto.
2.- Que con base en el punto de vista probatorio del actor y valiéndose del principio de
igualdad en las cargas públicas, el Estado debe ser condenado a pagarle los perjuicios
sufridos, en la medida en que como se ha venido reconociendo no puede ser obligado a
soportar una carga adicional resultante de la prestación del servicio público de transporte
en dicha zona.
Para contestarle al actor, el Consejo de Estado empieza por declarar que no aparece
demostrada la circunstancia especial que hiciera posible prever que el día de los hechos,
podían presentarse atentados terroristas en la carretera que de Bucaramanga conduce a
Barrancabermeja, para que así las autoridades hubieran estado en la obligación de
establecer protección especial para los automotores que transitaran por dicha ruta.
244
Luego de declarar la sección tercera del Consejo de Estado que no hubo falla en la
prestación del servicio invoca pronunciamientos suyos anteriores contenidos en
respectivas sentencias del 16 de Junio de 1995, del 25 de Marzo de 1993 y del 25 de
Octubre de 1991. En esas otras oportunidades la corporación expresó que tan sólo es
posible reconocer falla del servicio que comprometa la responsabilidad de la
administración, cuando los actos terroristas contra vehículos de servicio público se
cumplan dentro de estados especiales de agitación, que hubieran permitido a las
autoridades tomar medidas especiales de protección por ser normalmente previsibles;
empero que no sería admisible por fuera de dichas circunstancias especiales imponer a
las autoridades la obligación de escoltar cada vehículo de servicio público. También ha
dicho que como la falla del servicio es una noción relativa debe examinarse dentro de las
circunstancias concretas de cada caso, exonerando a la administración de obligaciones
que le sería imposible cumplir. Por último y con el único propósito de concretar los
alcances de la teoría de la falla del servicio, se transcribe a continuación los apartes de la
sentencia, ya mencionada, del 25 de Octubre de 1991:
"En el plano ideal, el Estado debería responder por toda muerte violenta acaecida en el
territorio nacional (él tiene el deber de proteger su vida); siempre que muriera una persona
por falla de asistencia médica; por los niños que se quedan sin escuela y entran a la
mendicidad; por todos los casos de inanición; por las epidemias no contrarrestadas; por
todos los daños producidos por el terrorismo; por la caída de un avión den una zona
carente de radioayuda; por todos los derrumbes de las carreteras; por la falta de
acueductos, por la contaminación de los ríos...
Los ejemplos se podrían multiplicar por miles. Pero podría el patrimonio estatal hacer
frente a todas esas demandas cuando sus servicios públicos apenas si logran tener una
pequeña cobertura? Sería razonable permitir esa responsabilidad irrestricta y en todos los
casos, con desmedro del mantenimiento, en los límites propios de nuestra realidad
económica y social, de los modestos servicios actuales? No sería peor el remedio que la
enfermedad?."
245
María Cristina Briñez Benavides contra La Nación – DAS Exp: 10235.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 14 de
1997. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Actor: María Cristina Briñez
Benavides. Exp: 10235. Demandado: La Nación – DAS.
En sentencia calendada el 14 de agosto de 1997, el Consejo de Estado se pronunció
sobre la apelación interpuesta contra la sentencia de agosto 4 de 1994, mediante la cual el
tribunal administrativo de Cundinamarca declaró a la Nación Colombiana-Departamento
Administrativo de Seguridad - administrativamente responsable por los perjuicios
causados a María Cristina Briñez Benavides.
Como luego se acreditó en el proceso, la demanda informa que "para la época de los
hechos la actora cursaba décimo semestre de administración de empresas en la
Universidad Central de Bogotá y el día en que éstos ocurrieron se desplazaba, en una
buseta de servicio urbano,... a fin de reunirse con una compañera con quien adelantaba el
trabajo de tesis de grado.
"Repentinamente se oyó un estallido, originado por la explosión de un carro que estaba
estacionado en el otro costado, cuyo mecanismo electrónico fue activado a control remoto
en el instante en que cruzaba el vehículo en que viajaba el señor Brigadier General Miguel
Alfredo Maza Márquez, quien era Director del DAS.".
También se establecieron en el proceso las gravísimas lesiones que padeció la señorita
Briñez Benavides como consecuencia de la explosión.
La sentencia de primera instancia presenta un aspecto interesante, consistente en que
proclama la responsabilidad de la Administración con base en la falla del servicio, ante la
imposibilidad de manejar el caso dentro del esquema del Riesgo Excepcional. Significa
esta aseveración, que el tribunal adopta una posición diferente a la que venía utilizando
para decidir casos similares por el mismo hecho, tal como ocurrió con la sentencia
246
proferida el 23 de septiembre de 1994, en la que se patrocinó la tesis del Daño Especial
como soporte de la responsabilidad que allí se declaró. Dice la providencia que "En efecto,
es característica del régimen del riesgo excepcional que no se trate del desarrollo o
ejercicio de una actividad peligrosa en sí misma considerada, sino que la actividad una vez
ejercitada o concluida produzca como consecuencia una situación latente de riesgo o
peligro. Si se tratase de lo primero, lo que se daría al producirse el hecho dañino sería una
falta presunta del servicio, pero no la realización del riesgo excepcional".
Comenta el tribunal que no hay duda de que es una actividad que genera peligro el hecho
del desplazamiento de un lugar a otro, riesgo que no solamente cubre al funcionario,
concretamente en el caso materia de estudio, sino a la comunidad que se encuentra en
los lugares aledaños, "pero dicho peligro se agota con la culminación de la actividad, a
diferencia, precisamente de lo que ocurre con el riesgo excepcional, en el cual el peligro
surge o se genera cuando luego de concluida la actividad surge o se crea la situación de
peligro o riesgo latente".
Concluyó el tribunal sus consideraciones con la declaración de responsabilidad
fundamentada en la falla del servicio, teniendo en cuenta que los funcionarios encargados
de atender la seguridad del DAS obraron deficientemente, pues omitieron adelantar las
labores de inteligencia necesarias que hubieran facilitado descubrir los vehículos o
personas sospechosas por la ruta en la cual transitaba el director del DAS.
Vale la pena anotar que tres magistrados aclararon su voto, pues consideraron que el
régimen aplicable debió ser el del Riesgo Excepcional, porque el desplazamiento del
director del DAS era parte integral para el desarrollo de sus funciones referentes a las
seguridad del Estado, lo cual lo constituyó en un blanco, con lo que se concretó el riesgo,
mediante la realización del atentado.
La sala de lo contencioso administrativo resolvió confirmar la providencia impugnada y
adoptó el régimen del Daño Especial, en los siguientes términos: "En síntesis, no existe en
el acervo probatorio evidencia de la negligencia u omisión por parte de los agentes de la
entidad demandada en el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y seguridad
247
respecto de su director. No obstante la conclusión precedente, la Sala declarará la
responsabilidad administrativa del Estado con fundamento en la teoría de la
responsabilidad por Daño Especial.".
En otro aparte de su pronunciamiento, la Sala de lo contencioso administrativo señala que
los principios de equidad, solidaridad social y de igualdad de los ciudadanos ante las
cargas públicas explican que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS deba
responder patrimonialmente por las lesiones que sufrió la víctima en este caso, bajo el
criterio de que los ciudadanos o están llamados a soportar los perjuicios que se originan
en el propósito de defender las Instituciones.
248
Ligia Helena García Chaves contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía
Nacional. Exp: 10286
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Noviembre
15 de 1995. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Ligia Helena García.
Exp: 10286. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
En sentencia del 15 de noviembre de 1995, el Consejo de Estado declaró que la
responsabilidad en la muerte violenta de que fue objeto el señor dragoneante de la Policía
Nacional, Noel Paredes Castañeda, acaecida el 11 de junio de 1988, cuando se
desempeñaba como comandante del puesto del policía "los andes" municipio de Rovira,
departamento del Tolima, debe atribuírsele a un tercero, ajeno a la Administración.
En efecto, de conformidad con los hechos demostrados, el oficial pereció cuando
miembros del movimiento 19 de abril (M 19) se tomaron el puesto de policía, compuesto
por 8 agentes. En desarrollo del referido ataque, que entre otras cosas fue repelido por los
uniformados, murieron el mentado dragoneante y el agente Alcides Rodríguez.
A la actora le correspondía la carga de demostrar la responsabilidad patrimonial de la
Nación por las referidas muertes, sin que lograra su cometido. En tales condiciones la
conclusión del Consejo de Estado no fue otra que dar por sentado que en los hechos no
participó ningún funcionario sino que fue obra exclusiva de un tercero ajeno a la Institución.
En esta oportunidad señaló el Consejo de Estado que el ente estatal no puede ser
sancionado por haber producido un daño antijurídico, ya que aquél no colocó al
dragoneante Paredes frente a un riesgo excepcional; en verdad fue la hoy víctima la que
voluntariamente asumió el riesgo que implica el trabajar como agente de la Policía
Nacional, sin que contra su voluntad se la hubiera impuesto asumirlo. Agrega además que
en estos casos el Estado como patrono pagará tan solo las prestaciones a que haya lugar
por la muerte de uno de sus agentes, pero ello teniendo como causa la relación laboral
existente entre el occiso y el Estado y no la responsabilidad patrimonial consagrada en el
artículo 90 de la Carta Política.
249
Por último, se debe agregar que no se aceptó tampoco la tesis del rompimiento de la
igualdad frente a las cargas públicas, por ser la víctima un policía con contingencia de
riesgo permanente y desde luego diferente a los demás asociados.
250
Gustavo Garrido Vecino, contra La Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional. Exp: 10627.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Mayo 13 de
1996. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Exp: 10627. Actor: Gustavo Garrido
Vecino. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
El 9 de enero de 1990, mientras un bus, de propiedad del señor Gustavo Garrido, se
movilizaba dentro de la ciudad de Barrancabermeja, un grupo de subversivos lo abordó, y
ordenó su desvió, enseguida bajaron a sus ocupantes y posteriormente le prendieron
fuego al automotor.
Pretendió la parte actora, que se condenará a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional al pago de los perjuicios causados por la destrucción del bus.
Consideró que se presentó una falla del servicio por parte de los entes demandados, era
de público conocimiento que en la zona grupos subversivos en esos días se encontraban
realizando actividades terroristas, por lo tanto, era deber de la autoridades prestar
protección a los transportadores y usuarios de éste servicio público.
El Tribunal Administrativo de Santander, condenó a la demandada al pago de los perjuicios
causados por la quema del bus, ocurrida en Barrancabermeja el 9 de enero de 1990.
Encontró probado, que durante los años 1989 y 1990 fueron incendiados por grupos
subversivos un número importante de vehículos de transporte en la región, por lo tanto era
deber de la Policía brindar protección general al servicio público de transporte, protección
que nunca se prestó, por lo consiguiente se presenta una falla del servicio por omisión.
Interpuso el recurso de apelación la demandada contra la sentencia del Tribunal proferida
el 16 de noviembre de 1994 porque no se configuran según su parecer, los elementos
251
constitutivos de la falla del servicio. Los perjuicios causados al demandante son producto
del hecho de un tercero, de los subversivos.
El Consejo de Estado, revocó la sentencia del Tribunal, pues tal y como lo afirmó la
demandada los elementos de la falla de servicio, no se configuran.
Señala que "... Para efectos de configurar la falla por omisión era necesario que en el
proceso se hubiera demostrado que el propietario del bus o de la empresa transportadora
a la cual estaba afiliado, hubiera solicitado a la entidad demandada, una protección
especial, debido a amenazas recibidas, o al hecho de que pudiera preverse un atentado
como consecuencia del alza en el transporte. Pero ni una ni la otra circunstancias fueron
demostradas. No hay prueba de que se hubiera requerido de la entidad demandada una
protección especial, ni de que se hubiera presentado en esos días un alza en el transporte,
que permitiera prever la posibilidad del atentado..."
"… Sobre la falla del servicio en relación con actos terroristas, dijo la sala en sentencia de
junio 16 de 1995, proferida en el proceso radicado número 9392, actos: Adán Antonio
Vanegas, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo: "En relación con los actos
terroristas contar vehículos de servicio público, la sala ha señalado que solamente en
estados especiales de agitación, en los cuales dichos actos son normalmente previsibles,
las autoridades tiene la obligación de tomar medidas especiales de protección sobre
dichos vehículos; y su omisión, en tales casos, puede constituir falla del servicio que
comprometa la responsabilidad de la administración. Pero cuando no se presentan dichas
circunstancias especiales, no puede imponerse a las autoridades la obligación de escoltar
cada vehículo de servicio público, pues ellas carecen de medios y de personal para tal
efecto; y menos deducirse falla del servicio por omisión cada vez que ocurran actos
terroristas en tales circunstancias..."
252
Augusto Anaya Hernández contra la Nación – Ministerio de Defensa Exp: 10654
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Mayo 9 de
1996. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Augusto Anaya Hernández .
Exp: 10654. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.
El 9 de Mayo de 1996 el Consejo de Estado resolvió revocar la sentencia dictada por el
tribunal administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró administrativamente
responsable a la Nación-Ministerio de Defensa por los daños y perjuicios materiales
causados al señor Augusto Anaya Fernández porque le fueron incendiadas las viviendas,
dependencias e instalaciones del predio de su propiedad, ubicado en jurisdicción del
Municipio de Tierralta (Córdoba).
En la primera instancia se dio por probado que desde 1978 en la región en donde se
encuentra ubicada la finca del demandante, grupos de las FARC y del E.P.L. se
posesionaron del lugar y desde esa fecha fue notoria la intimidación a los residentes del
lugar por los atentados permanentes contra la vida y los bienes de éstos. También que la
familia Anaya Narváez puso en conocimiento a la base militar de Tierralta acerca de los
hechos. Por tal razón encontró acreditada la falla del servicio por parte del Estado por
cuanto omitió la obligación de dar seguridad y protección a la vida y a los bienes de la
actora.
El Ministerio Público en su alegato de conclusión invoca la propia doctrina del Consejo de
Estado para con base en la misma señalar que en este caso no le es imputable omisión a
la administración en el cumplimiento de su deber puesto que el daño sufrido por el
demandante no era previsible.
El Consejo de Estado al acoger la vista fiscal puntualiza que si bien según jurisprudencia
suya anterior era indispensable que la víctima solicitara protección a las autoridades como
un requisito indispensable para admitir la responsabilidad estatal, también lo es que la
petición que se le haga debe aparecer acompañada de hechos concretos antecedentes a
253
aquel que originó la demanda, como amenazas persecución o atentados. Como en el
presente caso no aparece demostrado procesalmente que el señor Anaya Fernández
hubiese sido amenazado previamente al ataque, no se generó la obligación de las fuerzas
del orden de prestar protección a la finca o a su propietario. Acude la corporación para
este pronunciamiento a las enseñanzas del profesor Jean Rivero, según las cuales la falla
del servicio debe examinarse a la luz del nivel medio que se espera del mismo, "viable
según su misión y según las circunstancias."
En conclusión el Consejo de Estado declaró que la fuerza pública no participó en los
hechos y no se había demandado de la autoridad policiva una especial protección, por lo
cual no es posible aceptar la decisión del a-quo.
254
Esperanza Uribe Matilla y otros contra el Ministerio de Defensa. Exp: 10.949.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Agosto 29 de
1996. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Exp: 10.949. Actor: Esperanza Uribe
Matilla y otros. Demandado: Ministerio de Defensa.
El 18 de enero de 1989, en la “Rochela” resultó muerto el señor Pablo Antonio Beltrán,
miembro de la comisión judicial especial ordenada por la Dirección de Instrucción Criminal
con el fin de adelantar una serie de investigaciones en la jurisdicción de Simacota. La
comisión se desplazó a la zona sin protección, en la zona fueron emboscados por
paramilitares, quienes les dispararon y ocasionaron la muerte.
Solicitaron los demandantes que se declarara al Ministerio de Defensa
administrativamente responsable por la muerte del señor Beltrán, ocurrida en la Rochela,
como consecuencia de la omisión por parte de las autoridades de brindar protección a los
miembros de la comisión judicial, cuando era de público conocimiento la situación de
violencia que vivía la región.
La demandada contestó argumentando que los miembros de la comisión, omitieron
solicitar protección para su desplazamiento. Además, el ejercito está facultado para
prestar los servicios de escolta, ese servicio le corresponde prestarlo y es responsabilidad
exclusiva de la Policía o del DAS. Además, el atentado fue realizado por terceras personas
ajenas a la administración.
El Tribunal, declaró administrativamente responsable al Ministerio de Defensa por los
hechos ocurridos el 18 de enero de 1989 en la Rochela; ya que, la administración,
conociendo la grave situación de violencia que en ese momento reinaba en la región,
omitió su deber de brindar la protección necesaria para el desplazamiento y ejecución de
255
la misión. La falla del servicio se generó en la entidad de Instrucción Criminal, al no
solicitar ella misma la protección.
La demandada interpuso recurso de apelación, contra la sentencia proferida por el Tribunal
el 8 de febrero de 1995, alegando que nunca se le solicitó protección y que el hecho de
que miembros del ejercito hubieren sido condenados por ayudar o participar en actividades
paramilitares en la región no implicaba una culpa de la administración, sino una culpa
personal del agente.
Confirma la Sala la sentencia del Tribunal. Recalca que la omisión se dio en la Dirección
Nacional de Instrucción criminal al omitir solicitar protección para salvaguardar la vida y la
integridad de los miembros de la comisión. También se ve comprometida la
responsabilidad del ejercito; se probo que uno de sus miembros en servicio ayudada al
grupo paramilitar que asesino a los miembros de la comisión. Fueron entonces estos dos
factores determinantes para la ocurrencia de los hechos, es así que si se presentó una
falla del servicio.
256
Laureano Calvache y otro, contra La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional -
Ejercito Nacional. Exp: 10.461.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Septiembre 5
de 1996. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp: 10.461. Actor:
Laureano Calvache y otros. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional - Ejercito Nacional.
El 23 de diciembre de 1990, sobre la vía panamericana, en el departamento del Cauca, a
manos de un grupo de subversivos pertenecientes a las FARC, fueron incendiados dos
buses de propiedad de los demandantes.
El Tribunal Administrativo del Cauca, exoneró, a la administración en virtud de la relatividad
de la falla del servicio, ya que el hecho acaecido fue imprevisible e intempestivo; las
fuerzas del orden no tenían como preverlo o resistirlo.
La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo del Cauca el 25 de octubre de 1994, argumentando que el siniestro
fue producto de la guerra que sostienen el Estado y la guerrilla, por lo que los daños
sufridos por los demandante son producto del conflicto y que deben resarcirse para que se
de una igualdad efectiva de los ciudadanos ante las cargas públicas.
La Sala, confirmó la sentencia del Tribunal, no se produjo, ni una falla del servicio, ni un
daño especial; el daño causado a los demandantes solo se puedo atribuir a la acción de
los grupos subversivos que están a la margen de la ley. Se trató, de un acto terrorista que
por su naturaleza y ejecución son intempestivas y se dan por lo tanto, sin ningún aviso.
Por otro lado, no se demostró que las autoridades hubiesen participado en el mismo o que
se hubiese solicitado protección especial a las autoridades.
En cuanto a la imposibilidad de aplicar la tesis del daño especial "... resulta pertinente
indicar que en primer lugar los hechos y daños fueron causados por terceros que si bien
257
obraron al margen de la ley no por ello automática e indefectiblemente vinculan
patrimonialmente al Estado para resarcir los perjuicios, pues no es dable exigir de la
administración lo imposible, o aquellas cargas que superen su verdadera capacidad de
acción y reacción para controlar el orden público, toda vez que sus recursos no permiten
disponer al pie de cada ciudadano, en cada metro de las vías, en cada rincón del país un
agente del orden para garantizar la seguridad en términos absolutos de nuestra
organización política..."
258
Rosalba Jurado Velosa y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía
Nacional. Exp: 11394
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 29 de
1996. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Rosalba Jurado Velosa y
otros. Exp: 11394. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
El 9 de Abril de 1991 un grupo alzado en armas atacó la población residente en el
Municipio de El Castillo (Departamento del Meta) destruyendo el puesto de policía y
secuestrando a varios uniformados. Ante tal hacho las autoridades departamentales dieron
a conocer a la ciudadanía un comunicado mediante el cual se le informaba que dada la
situación de orden público reinante en el lugar a los integrantes del puesto de policía.
Como el poblado quedó sin vigilancia y los que allí residían desprotegidos, el 18 de Abril de
ese mismo año un grupo de delincuentes, sin que fuerza pública alguna se lo impidiera
entró a al local donde funcionaba el juzgado 24 de Instrucción Criminal y asesinó al juez
Leonel Rincón Torres, en presencia de todos sus inmediatos colaboradores.
Por encontrar probados los hechos que se vienen de resumir, el tribunal administrativo del
Meta declaró responsable a la Nación-Policía Nacional por los perjuicios causados con
ocasión de la muerte violenta del señor juez Rincón Torres.
El Consejo de Estado en fallo del 29 de Agosto de 1996 confirmó la decisión de primera
instancia por cuanto del acervo probatorio recaudado se demuestra la omisión en que
incurrió la entidad demandada de salvaguardar la vida de los pobladores del Municipio de
El Castillo, lo que hizo posible la muerte violenta del juez 24 de Instrucción Criminal de esa
localidad. Es cierto, como lo hace ver el Consejo de Estado que el "asociado no espera
que en caso de ataque por parte de la delincuencia, el organismo encargado de garantizar
su vida, su seguridad, desaparezca del sitio porque pueden volver a ser atacados." Dejar
desprotegida a una población, como sucedió en el caso que se analiza, a merced de los
delincuentes, constituye "una evidente falla en el servicio por incumplimiento de la función
que corresponde a esa institución." También es importante que en este hecho, del
259
asesinato del juez, estaba además implicada la prestación de un servicio público
fundamental, como lo es la administración de justicia. Encontró el ad-quem que "la
autoridad legítima no puede tolerar semejante omisión, a menos que quiera conformarse
para pasmo de propios y extraños, con un monstruoso, inconcebible e inconstitucional
cogobierno".
260
Maria Narfa Restrepo Grajales y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa –
Policía Nacional. Exp: 10021
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 28 de
1997 . Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor Maria Narfa Restrepo Grajales y
otros. Exp: 10021. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Mediante sentencia del 28 de agosto de 1997, el Consejo de Estado confirmó la
providencia del tribunal administrativo del Valle del Cauca que negó las peticiones de la
demanda instaurada contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional en procura de
que se indemnizaran los perjuicios derivados de la muerte de Francisco Antonio Echeverry
Mosquera.
La demanda se fundamentó en el hecho de que el señor Mosquera Echeverry falleció
como consecuencia de un enfrentamiento con grupos subversivos que habían dinamitado
el poliducto que de Buenaventura conduce a la ciudad de Cali. El comandante del
destacamento militar organizó un operativo para reaccionar contra los individuos que
volaron el poliducto y vinculó a varios agentes de policía, de manera aparentemente
improvisada, sin haberles impartido instrucción logística o táctica pero luego de
emprendida la acción se despojó del uniforme y abandonó a los agentes, varios de los
cuales fueron abatidos en tal operativo. Se consideró entonces por la parte actora que
había responsabilidad de la Policía Nacional, por la forma en que estos agentes, y
concretamente, Mosquera Echeverry fueron llevados al lugar del sacrificio "sin un plan
operativo de defensa, sin dirección, sin medidas preventivas para proteger su vida en una
misión de suyo peligrosa, rebasando los riesgos propios de la actividad policiva.
En la sentencia de primera instancia se expresa que el operativo realizado constituyó una
actividad totalmente regular y normal dentro de las actividades propias de la policía
nacional, aunque dicho operativo no pudiera calificarse como rigurosamente ajustado a
reglas de estrategia militar. Consideró que la actuación del comandante del destacamento
nunca pudo ser la causa eficiente del trágico hecho en el que perecieron varios agentes de
261
la Policía Nacional, pues esa causa que estuvo radicada en la actividad de elementos
subversivos, con base en un ataque sorpresivo, intempestivo y por lo tanto imprevisible.
Estimó el tribunal que en los hechos materia de examen nada tuvo que ver la conducta del
mayor que comandó el operativo, así su comportamiento resulte reprochable desde todos
los puntos de vista, porque nadie habría podido prever la emboscada de que serían
víctimas por parte de la guerrilla.
En consecuencia, el tribunal declaró la inexistencia de fundamento alguno para declarar la
responsabilidad reclamada en contra de la Administración.
Con los anteriores razonamientos expresó su total acuerdo la sala de lo contencioso
administrativo del Consejo de Estado, la que al resolver la apelación interpuesta formulo,
entre otras las siguientes apreciaciones: Es cierto que en forma poco profesional y
apresurada, sin las especiales instrucciones que el asunto exigía, se organizó un operativo
para acudir a controlar la actividad guerrillera dentro del sector en el cual se había volado el
poliducto; también quedó procesalmente acreditado que el mayor que comandaba el grupo
policial abandonó el lugar de los hechos, dejando expósitos a sus subalternos, tan pronto
como se produjo la emboscada a la que fueron sometidos; empero, es procedente indagar
cuál fue la incidencia de esas conductas omisivas en el desenlace que produjo la muerte
de varios miembros de la Policía Nacional, a fin de establecer si las respuestas permiten
afirmar que hubo una falla del servicio para fundamentar la pretensión indemnizatoria.
Dicho en otros términos, para el Consejo de Estado fue necesario establecer si una
conducta diferente por parte del comandante del operativo, y si la adopción de una rigurosa
estrategia habrían sido factores suficientes para impedir que se presentara el ataque
guerrillero.
Para el Consejo de Estado, la forma en que se dio la emboscada, según puede
establecerse en el mismo expediente, hacía imposible resistir ese ataque, aunque
previamente se hubiesen suministrado instrucciones y se hubiesen tomado las más
exigentes precauciones. En efecto, los testimonios rendidos por quienes participaron en el
operativo permiten afirmar que cinco kilómetros antes del sitio donde fue volado el
oleoducto se produjo una explosión que afectó el vehículo que marchaba en segundo
262
lugar, acto en el cual murieron varios de los agentes de policía; que luego, con base en el
dominio que los guerrilleros tenían de la situación, atacaban con bombas o granadas y
ráfagas, por lo que ninguna previsión, señala el Consejo de Estado, ni el más sofisticado
armamento habrían sido útiles para que los agentes de la policía salieran "indemnes de la
arremetida guerrillera".
Con fundamento en las apreciaciones acabadas de consignar, el Consejo de Estado
concluyó que no hubo errores tácticos ni conducta omisiva alguna para postular una falla
del servicio y por lo tanto una responsabilidad de la administración en el caso de la muerte
del agente Mosquera Echeverry.
263
Aseguradora Colseguros S.A. – Ingeser de Colombia S.A. contra la Nación –
Ministerio de Defensa. Exp: 10520
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Marzo 11 de
1999. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor Aseguradora
Colseguros S.A. – Ingeser de Colombia S.A.. Exp: 10520. Demandado: La Nación –
Ministerio de Defensa.
El tribunal administrativo de Nariño, en providencia del 25 de noviembre de 1994 denegó
las súplicas de la demanda instaurada contra la Nación-Ministerio de Defensa por
Aseguradora Colseguros S.A. e Ingeser de Colombia S.A.
El 11 de marzo de 1999 el Consejo de Estado decidió la apelación interpuesta contra el
mencionado fallo, el cual fue confirmado en su integridad.
Mediante acción de reparación directa, las empresas actoras solicitaron que se declarara
administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa por los
perjuicios ocasionados por las acciones terroristas que, según la demanda fueron
realizadas por miembros del frente No. 32 de las FARC y por el grupo guerrillero Ejército
Popular de Liberación -EPL- en la madrugada del 31 de diciembre de 1990, en el campo
petrolero de ECOPETROL ubicado a 8 kilómetros de la población de La Hormiga-
Putumayo.
El tribunal administrativo de Nariño consideró que los daños ocasionados por las fuerzas
subversivas, no solamente son imputables a éstas, sino a la conducta de la firma
contratista demandante, porque no solicitó protección o vigilancia de la autoridad para sus
actividades y para sus bienes. En tal orden de ideas, se dice en la sentencia de primera
instancia que esa misma empresa contratista debe asumir las consecuencias
económicas derivadas de su omisión y de haber desconocido una cláusula del contrato
que celebró con la Empresa Colombiana de Petróleos, según la cual era su obligación
gestionar con las autoridades y específicamente con la Fuerza Pública la obtención de los
servicios de seguridad que llegar a requerir. Señala el tribunal, que en el proceso no obra
264
demostración alguna de que esa protección hubiese sido solicitada a la Fuerza Pública y
por lo tanto se descarta la responsabilidad que pretende atribuírsele a la Administración, no
obstante que el artículo 2 de la Constitución Política impone a las autoridades el deber de
proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes. Consideró el
tribunal que si bien los entes estatales deben responder por las omisiones que les sean
imputables, esa responsabilidad no puede ser absoluta, sino relativa, condicionada a que
se demuestre el cumplimiento de ciertos requisitos, uno de los cuales es precisamente la
solicitud de protección dirigida a las autoridades, sin olvidar que esa protección que
prestan los organismos públicos es una acción de medios y no de resultados.
Al pronunciarse sobre la apelación interpuesta, el Consejo de Estado se refiere a la
argumentación de los demandantes en cuanto al supuesto hecho de que una ingeniera de
la compañía contratista había solicitado protección especial al Ejército para las actividades
propias de esa empresa en desarrollo del contrato celebrado con ECOPETROL. Anota el
Consejo de Estado que luego de estudiar el expediente se advierte que no existe una sola
prueba para respaldar lo afirmado por dicha declarante en relación con una supuesta
negativa de la Fuerza Pública para brindar la protección también supuestamente
requerida. Sin embargo, comenta el Consejo de Estado, que aún en el evento de que se
hubiese acreditado la solicitud específica de protección, "tampoco en tal hipótesis sería
procedente deducirle responsabilidad patrimonial a la Administración, pues la tropa hizo
presencia en el área para tratar de preservar el orden público y de restablecerlo en
aquellos sectores donde fue alterado, prestando especial vigilancia en los alrededores de
las instalaciones petroleras, como se observa en el peritaje que obra a folio 205...".
Una importante reflexión del Consejo de Estado es la que consiste en aseverar que para
que se comprometa el patrimonio del Estado como responsable por los daños que
ocasionan estas acciones terroristas, es necesario que los hechos que se imputan al ente
estatal muestren un nexo de causalidad con la actividad u omisión en la prestación de los
servicios que están a cargo de las entidades públicas. En el caso que se analiza, dice el
Consejo de Estado "el demandante está frente al hecho exclusivo de un tercero", es decir,
ante la acción de los grupos subversivos a los cuales y en forma única es atribuible la
conducta causante del daño cuya indemnización se pide.
265
Con base en los razonamientos precedentemente reseñados, el Consejo de Estado dice
que el asunto materia de estudio encaja perfectamente dentro de la teoría de la relatividad
de la falla del servicio, pues no puede exigirse responsabilidad al Estado por la
universalidad de los daños que afectan intereses particulares, porque en términos
absolutos no puede exigirse la presencia estatal bajo todas las circunstancias en cualquier
lugar a fin de evitar los hechos terroristas, y, además, porque en el caso sub. judice la
parte actora no pudo demostrar que hubiese acudido a la Fuerza Pública en solicitud
concreta de una especial protección.
Apoyado en los argumentos expuestos, el Consejo de Estado confirmó la decisión
negativa del tribunal administrativo de Nariño.
266
Eduardo Navarro Guarín contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía
Nacional. Exp: 10731
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Febrero 8
de 1999. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor Eduardo Navarro Guarín. Exp:
10731. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
El tribunal administrativo de Santander, en providencia del 8 de febrero de 1995, negó las
pretensiones consignadas en la demanda para que se declarara a la Nación-Ministerio de
Defensa-Policía Nacional responsable de la destrucción de un vehículo de transporte
público, hecho ocurrido en el municipio de Lebrija, y que, en consecuencia, se condenara
a la demandada al pago de los perjuicios materiales y morales causados con ese hecho.
Teniendo en cuenta que la decisión de instancia fue apelada, analizaremos el
pronunciamiento del Consejo de Estado, dictado el 8 de febrero de 1999, mediante el cual
se decidió el recurso.
Los hechos consignados para fundamentar el petitum, informan que el 12 de julio de 1990
fue retenido un vehículo tracto-camión de propiedad del señor Eduardo Navarro Marín, que
circulaba entre Barranquilla y Medellín; los delincuentes, que inicialmente se identificaron
como subversivos, obligaron al conductor a abandonar el vehículo que luego fue
incendiado, causándose su destrucción total.
El tribunal estimó que no era posible deducir responsabilidad alguna en contra del Estado,
pues a ello no conducen las pruebas que lograron aportarse al proceso, pues en concepto
del tribunal, aunque pudiera admitirse que periódicamente se ejercía una vigilancia policiva
en las carreteras, ello no ameritaría predicar que la destrucción del vehículo fue
consecuencia de la inoperancia de las autoridades o de su ineficaz gestión, porque se
"desconocen la verdadera causa y autores del hecho, teniendo en cuenta que existen
diversos motivos por las cuales puede producirse el incendio de un automotor, como son
el corto circuito, el manejo indebido de productos inflamables u otros que necesariamente
no implican actos terroristas.
267
La debilidad de las pruebas o la inexistencia de las mismas sobre los pormenores
trascendentales del hecho imputado a la Administración por la demandante, dejan sin
luces suficientes el tratamiento del asunto como para determinar si el hecho comentado
se dio en circunstancias de anormalidad en cuanto al orden público o si efectivamente
fueron grupos guerrilleros o subversivos los autores del hecho, para que se hubiese
planteado la necesidad de especial intervención de las autoridades, por ejemplo
redoblando la vigilancia del lugar; por la tanto el tribunal concluye que no puede admitirse la
responsabilidad que pretende deducirse contra la Nación porque "no existe el soporte
probatorio válido que demuestre la ineficiencia del ente demandado en el cumplimiento de
su obligación constitucional o el desequilibrio de las cargas públicas sobre el cual se
pueda edificar juiciosamente un fallo de condena.
La sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado al iniciar al estudio del
recurso planteado, reitera su consideración de que la jurisprudencia ha señalado la
responsabilidad estatal cuando una falla del servicio de vigilancia ha sido la determinante
del hecho, siempre y cuando se acredite la solicitud de protección especial o cuando
surjan situaciones de grave alteración del orden público y las autoridades no aporten la
protección pedida, o la brinden de manera insuficiente.
En los demás casos, dice la sala, el carácter relativo de la falla del servicio exonera de
responsabilidad a la Administración, teniendo en cuenta los recursos de que dispone para
afrontar la acción de los grupos subversivos y la imposibilidad de hacerse presente con
mecanismos de vigilancia en todos los lugares del país.
Otra importante reflexión del Consejo de Estado entorno a este asunto es la que se refiere
al siguiente raciocinio: es cierto que en la falla del servicio se ha encontrado el fundamento
de la responsabilidad en cuanto concierne a la generalidad de los actos terroristas, pero
también ha habido casos e los que el daño especial es el soporte de la declaración de
responsabilidad, sobre la base de que ese acto terrorista se dirigió contra un objetivo
determinado, "representativo de la entidad estatal en ejecución de la cual se afectó un
interés particular". En tales casos se ha entendido que las razones de equidad aconsejan
268
que el Estado asuma las consecuencias de las acciones suyas que generan la reacción
causante de los perjuicios, los cuales no deben ser asumidos por la víctima particular.
En reemplazo de la asunción de responsabilidad, cuando ésta no puede ser imputada
válidamente al Estado, se han adoptado los mecanismos de ayuda humanitaria,
consagrados en disposiciones legales particulares, para facilitar ayuda humanitaria a las
víctimas de atentados terroristas, ello con respaldo en los principios constitucionales
referentes al respeto por la dignidad humana y por la preservación del interés general.
Como es obvio, esas regulaciones de orden legal sobre la ayuda humanitaria consignan
de manera expresa el hecho de que no implican por parte de la Nación o de la entidad
pública el reconocimiento de responsabilidad alguna por los perjuicios que causan los
actos terroristas. Es que, repite el Consejo de Estado, para que pueda deducirse
responsabilidad en contra del Estado por actos terrorismos, no es suficiente con que se
demuestre la ocurrencia de tales actos, sino además que en relación con ellos se
presentó una falla del servicio o un daño especial, fenómenos que frente a tales actos,
aparecerán como fundamentos de la responsabilidad por los daños que ellos ocasionen.
En relación con el caso examinado con motivo de la apelación tramitada, la sala llegó a la
conclusión de que el hecho de la incineración y destrucción del vehículo no constituyó un
acto terrorista de los que se dirigen contra "un objetivo representativo del Estado", pues
esa circunstancia no se acreditó en el proceso, como era exigible para efectos de
fundamentar con ella una responsabilidad en contra de la Administración.
En similar sentido negativo, el Consejo de Estado trató en este caso, refiriéndose a la
posible falla del servicio como fundamento de responsabilidad estatal, porque tampoco se
acreditó en el proceso que el día de los hechos se hubiese presentado una grave
perturbación del orden público que, correlativamente exigiera una especial vigilancia a
cargo del Estado; y de parte del demandante, tampoco se probó que hubiese acudido en
requerimiento de una protección especial y que en relación con esa eventual solicitud, las
autoridades hubiesen negado su concurrencia o la hubiesen atendido en forma deficiente.
Con las argumentaciones expuestas, el Consejo de Estado confirmó la decisión negativa
del tribunal administrativo de Santander
269
Ana Bernarda García Núñez y otros contra la Nación – Ministerio de Justicia y
Municipio de Cañas Gordas. Exp: 10822
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 11 de
1996. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Ana Bernarda García Núñez y
otros. Exp: 10822. Demandado: La Nación – Ministerio de Justicia y Municipio de Cañas
Gordas.
En sentencia de julio 11 de 1996 el Consejo de Estado confirma la decisión adoptada por
el tribunal administrativo de Antioquia, con la cual declaró responsable a la Nación-
Ministerio de Justicia-Dirección General de Prisiones de la muerte del comandante de
vigilancia de la cárcel del municipio de Cañas Gordas, Narcés Norberto Osorio Montoya,
ocurrida el 15 de febrero de 1996 en el precitado centro carcelario.
Se pudo acreditar en desarrollo del proceso que varios maleantes, como fueron
calificados, entraron al desprotegido establecimiento de reclusión a las 3:30 a.m. del día ya
indicado y dieron muerte a su director Efrén Rivera, al comandante de vigilancia Osorio
Montoya y al guardián Antonio Bermúdez. También se acreditó que el local en el que
funcionaba la cárcel había sido construido inicialmente para albergar una escuela y que
por lo tanto carecía de los más elementales sistemas de seguridad, situación que fue muy
bien aprovechada por los malhechores. Los aproximadamente ocho sujetos que vestían
prendas privativas de las fuerzas armadas durante el ataque en contra del mencionado
centro de reclusión, después de entrar al penal abrieron las celdas, ordenaron a los presos
que salieran y acto seguido procedieron a asesinar a las directivas del establecimiento.
El objetivo principal de la investigación se centró en la seguridad que para el momento de
los hechos hubiera podido ofrecer la cárcel de Cañas Gordas. Para ello se contó con el
informe de la División de Inspección del Ministerio de Justicia que demostró lo siguiente:
La ubicación de la cárcel era en las afueras de la ciudad, distante de la plaza principal y de
la estación de policía.
La estructura física es la de un colegio de dos plantas, que requería de reformas
especiales para garantizar la seguridad.
270
Como estaba funcionando en una zona guerrillera se debía incrementar el personal de
guardia, ya que el personal con que contaba también era insuficiente.
Se da cuenta también de la existencia de un orificio que había ordenado el director de la
cárcel se hiciera para permitir la salida del humo de la cocina y que al parecer fue el
utilizado por los delincuentes.
La conclusión a la que arribó el juzgador de segunda instancia no fue otra que la de que no
puede imputársele culpa alguna a la víctima y comandante de vigilancia Osorio Montoya,
porque carecía de los recursos humanos y económicos necesarios para cumplir con su
trabajo. El Ministerio de Justicia no dotó a Osorio Montoya de las herramientas
indispensables para que pudiera velar por la seguridad de la cárcel, cual era su principal
función. Descartada así la culpa de la víctima como ya se dijo, surge nítida la
responsabilidad extracontractual del Estado, conforme a los postulados del artículo 90 de
la Carta Política; y no podría alegarse en este caso, como se pretendió hacerlo, que el
riesgo que de por sí reporta el hecho de ser comandante, guardián o vigilante de los
reclusos enerve la declaración de responsabilidad, por cuanto la deficiencia en la
prestación del servicio agrega un ingrediente al riesgo común al que aquéllos están
expuestos.
Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado condenó con base en una
clarísima falla del servicio.
271
Gloria Florez y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa. Exp: 10958
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 30
de 1997. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor Gloria Florez y otros. Exp:
10958 Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.
El 30 de octubre de 1997, la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado
se pronunció sobre la apelación interpuesta contra la decisión del tribunal administrativo de
Cundinamarca del 6 de abril de 1995, mediante la cual se negaron las súplicas de la
demanda instaurada contra la Nación-Ministerio de Defensa por la muerte del doctor Juan
Jaime Hernando Pardo Leal, ocurrida el 11 de octubre de 1987.
Los sucesos recogidos en el expediente informan que "cuando regresaba con su familia
de la finca ubicada en el municipio de La Mesa, Cundinamarca, sin protección alguna, el
vehículo campero en que se movilizaba fue interceptado a la altura de la vereda
Patiobonito, municipio de Tena, y le dispararon al doctor Pardo Leal causándole la muerte
de manera casi instantánea.
EL tribunal administrativo de Cundinamarca decidió negar las súplicas de la demanda al
considerar que ésta "debió convocar al proceso" como representante de la Nación al
Departamento Administrativo de Seguridad-DAS por dicha entidad la encargada de prestar
la protección al mencionado ciudadano y, en consecuencia, la única respecto de la cual
podría predicarse una omisión, en vez de haber llamado al Ministerio de Defensa, al que
según el tribunal no están atribuidas las funciones de protección y de vigilancia cuya
inexistencia se menciona como factor determinante de los hechos investigados.
La sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado hizo un interesante
examen de la argumentación expuesta por el tribunal administrativo en torno a la supuesta
indebida representación de la parte demandada y señaló lo siguiente: "Entendida la
legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o
contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica
272
sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub. judice como que
el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo".
Luego de recordar que en la Constitución Política de 1886 se estipuló la existencia de las
autoridades "para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas,
honra y bienes...", la sala hace ver que la actividad consistente en velar por la convivencia
pacífica y por la seguridad de los ciudadanos no es una función privativamente asignada al
Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, pues nadie puede discutir que
constitucionalmente es la Policía Nacional la entidad a la que se atribuye la función de
garantizar la vida de los habitantes del territorio, "en mayor medida que otros organismos
armados o de seguridad de creación legal, dado su carácter, que las demás autoridades
genéricamente consideradas".
Se destacó la circunstancia de que las condiciones del doctor Pardo Leal como líder
político era suficiente para que sin necesidad de requerimientos previos y explícitos
recibiera la protección que ameritaba esa condición, protección que debió recibir del
Estado a través de la Policía Nacional y demás organismos de seguridad, a fin de
garantizarle la vida, "si no de manera absoluta, al menos en el mayor grado posible".
En el orden de ideas expuesto, la sala se refirió con cierto asombro al hecho de que la
parte demandada impugnó las pretensiones del petitum discutiendo la falta de legitimación
en la causa por pasiva, con el inadmisible argumento para la sala de que no podía
brindarse seguridad al doctor Pardo Leal por no existir norma que autorizara la prestación
de ese servicio por parte de entidades distintas al DAS. Para la corporación, fue
precisamente esta omisión la conducta en la cual se radicó el origen de la responsabilidad
de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.
Y como quiera que se acreditaron plenamente los hechos generadores del daño, se
revocó el fallo de primera instancia y se declaró a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía
Nacional patrimonialmente responsable de la muerte del doctor Pardo Leal.
273
Gonzalo Rojas Velásquez, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional - Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. Exp: 12.378
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Abril 3 de
1997. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor: Gonzalo Rojas
Velásquez. Exp: 12.378. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional -
Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil.
El señor Gonzalo Hernán Rojas Castro, murió en el atentado contra el avión de Avianca,
HK-1803, que cubría la ruta entre la ciudad de Santafé de Bogotá y Cali, el 27 de
noviembre de 1989. El señor Rojas, celebró, con Avianca un contrato de transporte aéreo
nacional, cuyo punto de partida era la ciudad de Bogotá y como destino final era la ciudad
de Cali, el contrato se empezó a ejecutar el día 27 de noviembre de 1989, fruto del contrato
de transporte se expidió el boleto No. 1343207630124/25 de la agencia TMA. El avión
explotó en el aire mientras sobrevolaba el barrio “Compartir” en las afueras de la población
de Soacha. La Aeronáutica como causa del accidente, estableció la explosión de un
artefacto explosivo que se encontraba a bordo del avión.
A través de la acción de reparación directa, se solicita que se declare administrativamente
responsables a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Departamento
Administrativo de Aeronáutica Civil, de la muerte del señor Gonzalo Hernán Rojas Castro,
acaecida el 27 de noviembre de 1989. Se pide, así mismo, la indemnización de los
perjuicios morales.
El Tribunal, negó las pretensiones de la demanda concluyendo que no se produjo una falla
del servicio por parte de la administración; hubo un eximente de responsabilidad
consistente en el hecho de un tercero, ajeno al Estado y a Avianca.
274
Agrega que no se pudo establecer, por qué medio el artefacto explosivo ingresó al avión;
hay que tener en cuenta que el explosivo utilizado era plástico por lo tanto no era
detectable por los aparatos de rayos x que en ese momento tenía el aeropuerto.
La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca proferida el 23 de mayo de 1996, la cual negó todas las
pretensiones, con el fin de que se revocara dicha providencia.
Argumentó que la responsabilidad de la administración, se configura porque no se
adoptaron las medidas de seguridad necesarias en las instalaciones del aeropuerto, pues
se permitió que terroristas ingresaran los explosivos hasta la aeronave. De acuerdo, con
las investigaciones hechas un pasajero fue quien accionó la bomba y no fue registrado al
ingresar al aeropuerto, por lo tanto no tiene relevancia alguna que las autoridades
argumenten que el Sempex, material de que estaba hecho el explosivo, no puede ser
detectado por los rayos x. Por lo tanto si existe una relación de causalidad entre la omisión
de la administración y la explosión ocurrida en el avión de Avianca.
Además, el artículo 90 de la Constitución, establece que el Estado, responde por los daños
antijurídicos que cause.
La Sala, confirma la sentencia recurrida, pues el atentado fue consecuencia de una
acción criminal. No se puede vincular al Estado a la indemnización de perjuicios por
cuanto éste no participó ( ni por acción, ni por omisión) en la comisión del hecho descrito,
además tomó todas las medidas que a su alcance estaban para prevenir hechos de este
tipo, pero desafortunadamente estas medidas fueron vulneradas por los terroristas ya que
ellos poseían elementos más perfeccionados. No puede olvidarse que la falla del servicio
tiene un carácter RELATIVO: "... pues al estado no se le puede exigir que, dada la grave
situación de orden público, que desde hace muchos años vive el país, se coloque al pie de
cada edificio o casa particular, al lado de todos los vehículos utilizados para el transporte
aéreo, terrestre o marítimo, al lado de cada ciudadano, agentes del orden para que
protejan, con obligación de resultado sus vidas o sus bienes..."
275
Pidió la colaboración de los testigos técnicos, señores Carlos Edgar Simons y Héctor
Amador Pineda, técnicos en explosivos. Se les pregunto, sí el Semtex podía ser fácilmente
detectable por los equipos de rayos x, a lo cual ellos respondieron que no era fácilmente
detectable por este tipo de equipos.
De acuerdo con las pruebas recaudas, es imposible sostener que hubo una falla del
servicio.
Por otro lado, Avianca canceló a los familiares de las víctimas las sumas a que estaba
obligada a reconocer en virtud de las normas comerciales y civiles, que regulan este tipo
de contratos.
276
Dora Alicia Ocoro Castro, contra el Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Exp:
10279.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Octubre 22
de 1997. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp: 10279. Actor: Dora
Alicia Ocoro Castro. Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
El señor Gonzalo Chaverra, el 26 de octubre de 1990, fue herido. Ese mismo día, se le
traslado al Hospital Distrital de Buenaventura, mientras se recuperaba de sus heridas, al
día siguiente de su ingreso fue atacado por unas personas que ingresaron al hospital
dándole muerte e intimidando al personal del mismo.
La parte actora solicitó en su demanda que se declarara administrativamente responsable
a la Nación - Ministerio de Defensa por la muerte del señor Chaverra, ocasionada por la
falla del servicio del Estado, al no prestar ningún tipo de protección al herido, durante su
estadía en el hospital.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca, no encontró prueba alguna de que se
hubiese pedido protección a la Policía Nacional, con el fundamento de que la vida del señor
Chaverra corriera peligro; el solo hecho de estar herido, no implica por si mismo que la
Policía fuese responsable de su protección.
De la misma forma, tampoco se encontró probado que la señora Ocoro tuviera
legitimación para interponer la acción, ya que no convivía con el occiso, y en cuanto a sus
hijos nunca fueron reconocidos.
La parte actora interpuso el recurso de apelación, contra la sentencia del Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca proferida el 8 de julio de 1994.
277
Confirmó la sentencia del Tribunal, el Consejo de Estado. En el caso en concreto, la
actividad médica no se ve comprometida, sino la protección que de haber sido pedida
debía haber sido prestada por la Policía.
En materia de seguridad, la falla del servicio por omisión debe ser apreciada de forma
relativa, es decir, según la real capacidad del Estado para repeler un ataque.
Si se quería protección se debió solicitar, no existía otra forma de que la Policía se
enterara que el señor Chaverra necesitara protección.
278
Yoshiko Nakayama de Low y otras, contra la Nación - Ministerio de Defensa - DAS -
Policía Nacional - Presidencia de la República - Ministerio de Relaciones
Exteriores. Exp: 11.875
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 19 de
1997. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Actor: Yoshiko Nakayama de
Low y otras. Exp: 11.875. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - DAS - Policía
Nacional - Presidencia de la República - Ministerio de Relaciones Exteriores.
El Dr. Low Murtra fue ministro de defensa durante el periodo comprendido entre el 30 de
septiembre de 1987 y el 19 de julio de 1988, época en la cual, libró una dura batalla contra
la mafia, como consecuencia de ello, se generaron contra su vida un sin número de
amenazas. La administración, conociéndolas, tomó la decisión de sacarlo del país
otorgándole una embajada en Suiza. A pesar de estar en el exterior, las amenazas
continuaron, hecho que puso en conocimiento el Secretario General de la Presidencia de
la República al Dr. Low Murtra. El Dr. Low renunció protocolariamente a la embajada de
Suiza y regreso al país el día 18 de enero de 1991 ya que el Gobierno del Dr. Cesar Gaviria
nombre en Suiza a otro embajador. Se dedicó entonces a la cátedra universitaria y el día
30 de abril de 1991 al tomar un taxi en la universidad de la Salle fue asesinado por sicarios.
En uso de la acción de reparación directa, la parte actora pidió que se declarará
administrativamente responsables a la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores -
Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República y DAS; y como consecuencia se les condenará a pagar tanto perjuicios
morales como materiales a raíz de la muerte del Dr. Low Murtra el 30 de abril de 1991. Se
presentó una falla del servicio, consistente en la omisión de brindar protección, falla en la
que incurrieron las autoridades Colombianas, pues a pesar de conocer las amenazas que
contra su vida existían nada hicieron a su llegada al país procedente de Suiza.
279
Así mismo, solicitó que dentro de los perjuicios materiales, se reconocieran la suma que
devengaba en su cargo de embajador, en Suiza.
La demandada contra argumento que al entregar al país el Dr. Low Murtra, no manifestó
que existieran amenazas contra su vida, por lo tanto no se puede decir que las
informaciones dadas por los medios de comunicación acerca de este hecho constituyeran
un hecho notorio. No hubo, por lo tanto, omisión, no se solicitó protección y la muerte se
produjo como consecuencia de un hecho de un tercero y como lo ha dicho el Consejo de
Estado "no puede responsabilizarse al Estado por la actividad furtiva y esporádica de los
delincuentes."
El Ministerio Público, pidió que se accediera parcialmente a las súplicas de la parte actora,
ya que de acuerdo con el Decreto 0512 de 1989 entre una de las funciones del DAS se
encuentra la de brindar protección a aquellas personas que por motivos especiales
puedan ser objeto de un atentado contra sus bienes o contra su persona. Por lo tanto se
debía excluir la responsabilidad del Ministerio de Relaciones Exteriores - Presidencia de la
República -Ministerio de Defensa y Policía Nacional.
El tribunal declaró, a la Nación - DAS responsables por la muerte del Dr. Low Murtra,
fallecido el 30 de abril de 1991. Condenó al pago de perjuicios materiales y morales a la
parte actora. Absolvió al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de Defensa y a la
Policía Nacional. Los perjuicios materiales los liquido con base en lo que devengaba como
decano de la facultad de economía de la universidad de la Salle,
Hubo una falla del servicio, consistente en la falta de protección a la vida del Dr. Low
Murtra. Ya que las amenazas contra su vida eran conocidas por el gobierno.
Las partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 25 de enero de 1996
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
280
La parte actora buscó, que la condena involucrara a todos los organismos del Estado por
ella mencionados en la demanda, con el fin de que estos hechos nunca más se repitan y
sean tratados como un asunto de Estado y no como algo policivo; además a todos esos
organismos les correspondía garantizar la vida del Dr. Low Murtra.
Considera que el haberlo enviado al exterior, fue una medida adecuada para garantizar su
vida, y la de retirarlo negó los preceptos establecidos por el artículo 16 de la constitución
de 1886, pues tanto el ministro de relaciones como el presidente de la república conocían
las amenazas.
Pidió también que se modificara el parámetro utilizado para cuantificar la indemnización
de los perjuicios materiales, y que se tomara por lo menos, como base el promedio de lo
que el Dr. Low Murtra devengó el año anterior.
La Nación - DAS solicitaron la revocación de la sentencia. No encontraron fundamentada
la omisión, debido a que al regreso al país el Dr. Low, no solicitó protección especial al
DAS, ni a ninguna otra autoridad. El hecho de probar su muerte no trae como
consecuencia la prueba de la responsabilidad por parte del DAS.
El Ministerio de Relaciones Exteriores argumentó que no debía condenarse al estado
puesto que en primer lugar no se pidió protección y en segundo lugar que "... en Colombia
son muchos los funcionarios que están amenazados y que el Estado Colombiano se
encontraría en imposibilidad física material de ubicar un centinela o varios como forma de
seguridad permanente para sus servidores..."
La Presidencia de la República consideró que el Estado no puede prestar vitaliciamente un
servicio especial de protección a las diferentes personas que han desempeñado cargos
honoríficos.
El Consejo de Estado, modificó parcialmente la sentencia del Tribunal, accediendo
parcialmente a las súplicas de la parte actora y adicionalmente involucra como
281
solidariamente responsables junto con el DAS al Ministerio de Defensa y a la Policía
Nacional.
Es cierto, que el Dr. Low Murtra no solicitó directamente protección al Ministerio de
Relaciones Exteriores para que se le nombrara en otra embajada, otras personas si lo
hicieron por él, su petición llego al entonces ministro de relaciones exteriores Dr. Luis
Fernando Jaramillo Correa.
El general Harold Bedoya Pizarro confirmó ante está Sala, el conocimiento de estas
amenazas. Además la existencia de amenazas contra la vida del Dr. Low, era de
conocimiento público, ya que habían sido divulgadas a través de los medios de
comunicación.
Con base en las pruebas recaudadas, se concluyó que los organismos de seguridad del
Estado incurrieron en una omisión consistente en la no-protección al Dr. Low Murtra desde
el momento de su llegada al país. No se necesita en este caso la solicitud de protección
por parte del Dr. Low ya que fueron los mismos organismos de seguridad quienes
encontraron, analizaron y estudiaron las pruebas que contenían las amenazas por ejemplo
el cassette encontrado en Medellín en donde Pablo Escobar ordenaba dar muerte al Dr.
Low.
No se configura entonces, un eximente de responsabilidad. No sirve, el argumento de que
cuando el Dr. Low regresó al país las circunstancias habían cambiado, y que por lo tanto
las amenazas habían perdido vigencia. Tampoco se entiende, el argumento del DAS
consistente en que como nadie le contó que el Dr. Low había regresado al país no tenía
porque enterarse que debía brindarle protección; Frente a este argumento se pregunta la
Sala "... el DAS a qué se dedica a través de su sección de extranjería?..."
"...Quien a nombre del estado, en cumplimiento de los deberes que un cargo público le
impone, enfrenta una lucho contra su vida e integridad personal, debe ser protegido por los
organismos de seguridad del estado, de por vida si ello es necesario, y sin que sea
menester que medie una solicitud de protección; porque esa es la precisamente la función
282
de los organismos de seguridad, porque si se arriesga la vida para enfrentar una lucha que
corresponde al Estado, tal acto debe ser compensado al menos, con la protección de la
vida..."
El Ministerio de Relaciones Exteriores y el Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República no son responsables puesto que dentro de sus funciones no se encuentra
la de brindar seguridad a las personas que por motivos especiales deben ser protegidas.
Haberlo mantenido en el exterior era una forma de protegerlo pero no la única.
En cuanto a la indemnización, se rectifica lo relativo a los perjuicios materiales en la
modalidad de lucro cesante, el hecho de que el Tribunal hubiera tomado como base de
liquidación la suma que el Dr. Low devengaba como decano de la facultad de economía de
la universidad de la Salle no corresponde a lo que en realidad el Dr. Low dejó de percibir
como consecuencia de su muerte y por lo tanto no indemniza plenamente el daño
causado. El fue asesinado a los 4 meses de haber regresado al país nuevamente, por lo
tanto apenas estaba reorganizando su actividad económica por lo tanto el único ingreso al
momento de su muerte era el de su actividad académica, este ingreso no corresponde a
su actividad productiva por lo tanto. Su trayectoria productiva permite a la Sala la
remuneración que tendría de haber continuado con su vida, y por lo menos correspondería
a la de un alto funcionario del Estado, por lo tanto se le reconoce como lucro cesante lo
que en ese momento recibía de remuneración un Consejero de Estado; a esa suma se le
descuenta un 50% que se presume el Dr. Low dedicaría a su sostenimiento.
Por último, se modifica la sentencia del Tribunal, declarándose a la Nación - DAS -
Ministerio de Defensa y Policía Nacional administrativamente responsables por la muerte
del Dr. Low Murtra.
283
Luis Miguel Fernández Vega, contra La Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional - Ejercito Nacional. Exp: 11.837.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Mayo 8 de
1998. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp: 11.837. Actor: Luis
Miguel Fernández Vega. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional
- Ejercito Nacional.
El dos de septiembre de 1991, en una de las fincas de propiedad del demandante, el
ejercito dio muerte a un comandante de una de las columnas guerrilleras de las FARC,
como consecuencia de la la muerte del mismo las FARC iniciaron una campaña de
intimidación y amenaza pregonando venganza por la muerte de éste. Con posterioridad a
este hecho, el señor Fernández, solicitó protección a las autoridades.
A través de la acción de reparación directa se pretendió el pago de los perjuicios causados
a sus predios, ocasionados por la falta de protección del Estado a los mismos. Resaltaron
que el dos de noviembre de 1992 las FARC, arrasaron con las fincas del demandante.
El Tribunal Administrativo de Córdoba, condenó, a la demandada al pago de los perjuicios
sufridos por el señor Luis Miguel Fernández con ocasión de los hechos ocurridos el 2 de
noviembre de 1992, en dos predios de su propiedad, se presentó por parte del Estado una
falla del servicio dado que se omitió el deber de brindar al actor la protección por él
solicitada, conociendo las circunstancias especiales de seguridad que los predios
requerían.
284
La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el
Tribunal el 7 de febrero de 1996, ya que se encontraba inconforme con el monto de la
indemnización decretada por el Tribunal.
El Consejo de Estado revocó la sentencia del Tribunal, considera que los daños causados
al señor Fernández son imputables exclusivamente a la acción del grupo guerrillero. No es
cierto que no se le hubiese prestado protección, si se le dio, un batallón del ejercito
acampo en los terrenos del demandante por un periodo de tiempo y ayudaron al rescate
de uno de sus hijos. El ataque de la guerrilla fue sorpresivo. No había como preverlo.
"...Si bien está probado que el demandante solicitó a la fuerza pública protección de sus
bienes por amenazas que lanzó la subversión; la mera circunstancia de elevar la petición
de vigilancia y amparo no es per se una causa constitutiva de responsabilidad
administrativa frente a los daños ocasionados pues el control del orden público que
corresponde al Estado no se maneja con criterio absoluto sino relativo, ya que este
servicio no es uniforme o igual en todos los casos y situaciones por cuanto varia según el
supuesto que se trate, y aquí se observa que frente al caso como el presente la sala
encuentra estructurados los elementos propios del carácter relativo de la falla del servicio
en la medida en que a la tropa prácticamente le era imposible instalar de manera
permanente cuarteles o puestos de vigilancia en los predios del demandante..."
"...El tema no es nuevo para la sala... en sentencia 5 de agosto de 1994, exp. 8485 con
ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo... se dijo: "1. En casos como el presente,
en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o
cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de sí el daño causado al
particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la
autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de
un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la
antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o de lo que
es lo mismo una FALLA DEL SERVICIO.
285
La Noción de falla del servicio no desaparece, como lo ha señalado la Sala... el daño es
antijurídico no solo cuando la administración que lo causa actúa irregularmente, sino
cuando esa conducta lesiva esté ajustada al ordenamiento.
Pero decir “antijurídico” no quiere significar que la noción de falta o falla del servicio
desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la indemnización ya
no tenga que probar la falta si la hubo o la conducta irregular que lo lesionó.
En otras palabras, cuando se alega que la conducta irregular de la administración produjo
el daño tendrá que probarse esa irregularidad, salvedad hecha de los eventos en que esa
falla se presume...
...En síntesis la nueva constitución a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad,
no la hizo exclusivamente objetiva, ni borró del ordenamiento la responsabilidad por falla
del servicio...
... 2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces
previamente establecerse cual es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida
inadecuadamente por la administración...""
El 18 de diciembre de 1997, con ponencia del Dr. Carrillo Ballesteros, expediente número
12.942 se dijo: "...Es verdad que a la luz de lo dispuesto en la Constitución la fuerza
pública está instituida para salvaguardar las condiciones necesarias del ejercicio de las
libertades públicas y para asegurar la convivencia pacífica de los colombianos. Sin
embargo este deber constitucional no reviste un carácter absoluto, porque si bien es
incuestionable que la Policía Nacional debe velar por la seguridad de los ciudadanos, esta
obligación debe cumplirse de acuerdo a los medios a su alcance, ya que resultaría
prácticamente imposible de que dispusiera de un policía para cada ciudadano
colombiano... De ello resulta que la NOCIÓN DE FALTA DEL SERVICIO TIENE UN
CÁRACTER RELATIVO, PUDIENDO EL MISMO HECHO SEGÚN LAS
CIRCUNSTANCIAS, SERREPUTADO COMO CULPOSO O COMO NO CULPOSO..."
286
Se reitera la pauta jurisprudencial que se estableció en la sentencia de 25 de octubre de
1991, actor Jesús Cardona Ríos y otros, consejero ponente fue el Dr. Carlos Betancur
Jaramillo se dispuso: "...En últimas cabe anotar que los actos terroristas no comprometen
por si solos y por vía general, la responsabilidad de la administración, que
excepcionalmente cuando se acredite la falla del servicio, o cuando de las circunstancias
que rodeaban el hecho se infiere que el principio de igualdad frente a las cargas públicas
ha sido conculcado, porque el atentado se origina en una actividad de la administración
que provoca un riesgo excepcional que el administrado no esta obligado a soportar..."
Dentro de los deberes del Estado se encuentran protección, control, prevención e
investigación.. Mientras que el Estado debe velar por todos en todo lugar y a toda hora, la
actividad de los subversivos se caracteriza por ser inesperada en cuanto tiempo y lugar.
287
Aseguradora Colseguros., contra La Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional. Exp: 12.508.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Mayo 21 de
1998. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp: 12.508. Actor:
Aseguradora Colseguros. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional.
El señor Eliécer Carreño tenía asegurado su bus con la Compañía Colseguros, dicha
compañía le pagó los perjuicios causados y se subrogó. El bus fue incendiado el 18 de
junio de 1992 por los subversivos.
El Tribunal Administrativo, exoneró a la administración de cualquier tipo de responsabilidad
patrimonial, debido a que los perjuicios fueron causados exclusivamente por los
subversivos.
Colseguros interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal
el 5 de julio de 1996. Cómo el gobierno obliga a las empresas transportadoras a
asegurarse y se comprometió a indemnizar todos los perjuicios causados a los
transportadores por actividades terroristas a través de Seguros la Previsora S.A., por esa
razón se debe indemnizar a Colseguros.
El Consejo de Estado confirmó la sentencia del Tribunal. Explicó, que no se solicitó
protección al Estado y las circunstancias de orden público no hacían prever un posible
acto terrorista. Se aplica a este caso la relatividad del servicio, al Estado no puede
deducírsele responsabilidad de todos los daños que sufran los asociados. Por lo tanto no
288
se puede atribuir al Estado una responsabilidad patrimonial por los hechos antes
descritos.
289
Hernando J Muñoz y otros "Sociedad Ganadería los Billetes Ltda.", Contra La
Nación - Ministerio de Defensa. Exp: 11297
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Febrero 15
de 1999. Exp: 11297. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballestero Actor: Hernando
J Muñoz y otros "Sociedad Ganadería los Billetes Ltda.". Demandado: La Nación -
Ministerio de Defensa.
Desde hace aproximadamente 12 años, el grupo guerrillero EPL, ha amenazado, robado,
extorsionado e incendiado en el corregimiento de Cintura, municipio de Pueblo Nuevo en el
departamento de Córdoba. Los propietarios de las respectivas fincas han pagado
innumerables vacunas y soportando abusos por parte de este grupo. En 1989 el EPL
decidió aumentar el valor de la vacuna estableciéndolo entre veinticinco y treinta millones
de pesos, suma que para mucho fue imposible de pagar, entre quienes no pagaron se
encontraba la Sociedad Ganadería los Billetes LTDA; razón por la cual a esta última en
enero de 1990 le fueron hurtadas 153 reses, parte de las cuales fueron recuperadas por el
ejercito, en febrero 12 y 15 del mismo año la guerrilla se apoderó de la finca y fue
recuperada por el ejercito, el 21 de febrero el EPL quemó 9 camiones cargados de reses;
los dueños de la sociedad antes mencionada tuvieron que dejar su finca y huir de la zona.
La demanda fue presentada el 20 de febrero de 1992, se pidió declarar al ejercito nacional
administrativamente responsable por los diferentes hechos ocurridos durante 1990 en la
finca de su propiedad; pues consideraron que se había presentado una falla del servicio
derivada de la omisión del deber constitucional consistente en brindar protección a los
bienes de los habitantes.
La demandada solicitó la excepción de caducidad, pues el término para la presentación de
la demanda era de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho, tiempo que ya
290
había trascurrido. Argumentó demás que no se presentó una falla del servicio, ya que se
brindó la mayor protección posible según las circunstancias.
El Tribunal Administrativo de Córdoba, condenó a la Nación - Ministerio de Defensa al pago
de los perjuicios derivados del hecho ocurrido el 21 de febrero de 1990. Lo demás hechos
caducaron.
La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal,
pretendiendo que se tuvieran en cuenta los demás hechos pues se trataba de un mismo
acontecimiento que se desarrollo en varios espacios de tiempo; pedía también que los
perjuicios se actualizaran al IPC para los pobres.
El Consejo de Estado decidió revocar la sentencia del Tribunal. Consideró que no se
presentó una falla del servicio, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado,
para lograr el éxito en las pretensiones frente a atentados terroristas o ataques de grupos
es necesario probar la falla del servicio, en este caso en particular se está en frente del
régimen de falla del servicio probada, por lo consiguiente la forma para probar la omisión,
retardo en el servicio es probando que con anterioridad a los hechos, a la fuerza pública se
le había dado a conocer del peligro, o se había solicitado su protección mediante
comunicación o petición escrita; sin embrago, frente a esto hay que tener en cuenta que
en ese momento la fuerza pública se encuentre dotada y preparada para enfrentar el
ataque.
Para calificar si se configura o no la falla del servicio, se tiene que tener en cuenta las
circunstancias de tiempo, modo y lugar; así mismo como las circunstancias que pueden
configurar una fuerza mayor como eximente de responsabilidad tales como la
imprevisibilidad del ataque o su irresistibilidad.
Como en este caso en concreto, no se probó, que se hubiese solicitado al ejercito
protección, y se demostró que éste realizó todo lo que estaba en sus manos, como la
291
realización de un operativo para la recuperación de las reses, la recuperación de la finca y
prestó ayuda para el traslado de las reses.
Respecto de casos similares se hace alusión a la sentencia del 8 de febrero de 1999,
(expediente 10731, actor Eduardo Navarro Guarín, magistrado ponente: Dr. Ricardo Hoyos
Duque) en donde se establece que... También se ha considerado que en los casos en que
se obliga al transportador a prestar el servicio en momentos de alteración del orden
público, el Estado debe responder por los perjuicios que aquellos sufran, así se preste la
debida vigilancia, porque se produce en estos casos un desequilibrio en las cargas
públicas (daño especial)..."
En muchos eventos de actos terroristas, en aras a cumplir con el precepto constitucional
de solidaridad, el Estado a través de su órgano legislativo ha optado por cubrir ciertos
gastos, tal y como lo hizo en la ley 104 de 1993, sin que esto implique la asunción de la
responsabilidad por parte del estado.
Fallo:
Revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba.
292
Sociedad Minera IBIRICO. , Contra la Nación - Ministerio de Defensa (Ejército
Nacional. Exp. 8490.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. 207 de Enero
de 2000. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp. 8490. Actor:
Sociedad Minera IBIRICO. Demandado: La Nación- Ministerio de Defensa (Ejército
Nacional)
La guerrilla, el 13 de enero de 1991, en la mina "La Victoria", situada en Ibirico, Cesar,
asaltó sus instalaciones, prendiendo fuego a la maquinaria, equipos, tanques de
almacenamiento y contenedores.
La Sociedad Ibirico, a través de su representante legal, demandó a La Nación- Ministerio
de Defensa, en ejercicio de la acción de reparación directa, para que le indemnice los
perjuicios causados, (daño emergente y lucro cesante) en virtud de la conducta omisiva
del ejército que no obstante estar a 1000 metros, nada hizo para evitar y repeler el ataque.
Estableció el Tribunal, que no hubo un mal funcionamiento del Servicio Público por parte
de las fuerzas militares y tampoco puede configurarse un daño antijurídico. Debido a que
no hubo solicitud expresa y formas de protección y es dentro de este marco que se debe
entrar a estudiar la responsabilidad del estado la cual tiene un carácter relativo. Además el
daño fue producto de la acción de terceros. Por lo tanto debe absolverse al Estado.
La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 21 de abril de
1993 del Tribunal Administrativo del Cesar, en la que se negaron las pretensiones de la
demanda. Argumentó, que no siempre es necesario poner en conocimiento expreso de las
autoridades la situación de peligro cuando las amenazas son de conocimiento público. No
293
entiende, así mismo como, se le exige dar un aviso expreso informal a las autoridades
cuando los bienes y las personas están en una "ZONA ROJA".
Afirma que el ejército estaba a 1000 metros de los hechos y se abstuvo de hacer frente a
los insurgentes. Hubo entonces un desequilibrio, el cual debe restablecerse, en virtud de la
teoría del daño antijurídico.
La Sala confirma la sentencia del Tribunal, para ella, no aparece demostrado ni el daño
antijurídico ni la falla del servicio. Afirma la Sala que la violencia proveniente de terceros,
unas veces aislada y otras sectorizada ha llevado a respuestas legislativas con el fin de
proteger a los damnificados; pero solo en muy contados casos ha llevado a la declaración
de responsabilidad patrimonial del Estado. Cuando el Estado legítimamente emplea su
fuerza y causa un daño, deberá responder que este daño es antijurídico.
El Estado también es responsable cuando omite emplear la fuerza faltando a sus deberes;
sin embargo toca tener en cuenta la relatividad del servicio y las circunstancias propias de
cada evento. Una de las formas de violencia actuales es el terrorismo. Podemos citar
como definiciones de terrorismo las siguientes:
"Del latín terror. Doctrina política que funda en el terror sus procedimientos para alcanzar
fines determinados. El terrorismo no es, por lo tanto un fin sino un medio su historia es tan
antigua como la humanidad. Hay muchas formas de terrorismo: el físico, el psicológico, el
religioso, el político etc. El terrorismo es, en suma, la dominación por el terror. En todo
caso procede de una manera coercitiva, no dialoga y se impone por la violencia.
Desde el punto de vista del Derecho Penal, el terrorismo se manifiesta mediante la
ejecución repetida de delitos por los cuales se crea un estado de alarma o temor en la
colectividad o en ciertos grupos sociales o políticos...
El terrorismo es una figura heterogénea, pues puede revestir formas muy distintas de
delitos, aunque predominan los que van contra las personas eligiendo la víctima entre jefes
294
de Estado, ministros, muchedumbres o los que atentan contra la propiedad, ejecutándose
en su mayoría por medio de incendios o explosivos... "
"Dominación por el terror. Sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror.
Generalmente, el terrorismo es utilizado como medio de lucha por algún grupo político, (...)
En tiempos más próximos han utilizado el atentado terrorista muchas organizaciones
nacionalistas, principalmente en los países colonizados,..."
Si el atentado se produce o va dirigido contra un elemento representativo del Estado y se
causan daños a particulares, se produce un desequilibrio en las cargas públicas, lo cual
genera un daño especial, el cual no es causado por el Estado pero los particulares lo
padecen en razón de él. Y por lo tanto el Estado está obligado a repararlo.
Pero si por el contrario el atentado es indiscriminado y no selectivo, cuyo fin es generar
pánico y desconcierto social como forma de expresión, el Estado no está llamado a
responder por ser ésta acto sorpresivo en el tiempo, en el espacio y en su magnitud. Se
debe sumar a lo anterior que cuando se trata de un ataque sorpresivo " su actuar es
permanente o latente y su presencia aunque reconocida, es desconocida en cuanto a su
ubicación geográfica, pues es más o menos generalizada en todo el territorio nacional,
actuando de modo sorpresivo, sobre seguro contra sus blancos elegidos, a la manera
terrorista..."
Los subversivos colombianos reclaman un reconocimiento interno e internacional, pero
hacen caso omiso a la responsabilidad patrimonial derivada de sus actividades. Por lo
tanto nada impediría que tanto la nación como los particulares reclamaran nacional o
internacionalmente la indemnización correspondiente que tendría como causa los daños
por ellos causados deliberadamente.
En concordancia con el artículo 90 de la Constitución, si el Estado es condenado a una
reparación patrimonial puede y debe repetir contra el causante del daño. Los particulares
pueden demandar directamente a los subversivos cuando identifiquen al responsable
directo del ataque. El hecho de que los subversivos están al margen de la ley no les da
295
ningún tipo de inmunidad jurídica por lo tanto están obligados a responder por los daños
patrimoniales que causen y el Estado no tiene por qué responder por este tipo de daños a
menos que se pueda probar que hubo una falla del servicio. También puede pasar que a
título de solidaridad pública se le ordene asistencia a los damnificados al Estado. Durante
estos últimos años se han dictado leyes que responden a este deber de solidaridad
nacional. Al respecto el Consejo ha señalado "... esta Corporación ha señalado: "En
relación con la responsabilidad del Estado por los daños producidos a las personas o a los
vehículos que prestan servicio público de transporte o de carga por actos terroristas, la
jurisprudencia ha considerado que hay lugar a condenar al Estado cuando el hecho se
produce con ocasión de una falla del servicio de vigilancia, porque se solicita la protección
a las autoridades públicas o se presenten situaciones de particular alteración del orden
público debidas regularmente al alza en el transporte y aquellas no brinden la protección
requerida o lo hagan de manera insuficiente.
(.....)
A partir de 1992, el Ministerio de Hacienda y crédito Público celebró con La Previsora S.A.
un contrato de seguro para amparar los vehículos de servicio público que sufrieran daños
causados "por actos mal intencionados de terceros", que ha prorrogado y modificado en
forma sucesiva para cubrir en la actualidad los daños que sufran los vehículos por "actos
provenientes de huelgas, amotinamientos, conmociones civiles y/o terrorismo cometidos
por grupos subversivos" y que excluye los riesgos amparados por el Instituto Nacional de
Vías conforme a la póliza que contrajo con la misma entidad aseguradora para cubrir
daños causados por actos terroristas.
En este orden de ideas se concluye que el Estado ha previsto mecanismos de ayuda
humanitaria para las víctimas de actos terroristas, que no implican la aceptación de
responsabilidad por esos hechos. En consecuencia, para deducir dicha responsabilidad
no basta acreditar la ocurrencia de tales actos sino que es necesario demostrar además
que ellos son constitutivos de una falla del servicio o de un daño especial, de conformidad
con los criterios que la ley y la jurisprudencia han desarrollado al respecto."
296
Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos
fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según la cual el Estado Social del
Derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de
lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta,
o por causa de ésta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios
empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas".
En el caso concreto se encuentra probada la ocurrencia del daño. Pero no encuentra la
Sala una omisión por parte del Ejército puesto que en primer lugar a tres kilómetros del
lugar de los hechos había presencia del ejército lo cual indica un ánimo protector y
cumplimiento de su deber. En segundo lugar tal y como lo señala el autor, el número de
hombres pertenecientes al ejército acantonados en esa zona era insuficiente para repeler
el ataque. Además los militares no fueron objeto del ataque. No hay por consiguiente
prueba de negligencia pues no había forma de impedir el daño. En tercer término el ataque
a los bienes del actor no se pudo haber sido evitado, el Ejército hubiera sido culpable por
no reaccionar inmediatamente y el daño no se hubiera consumado o si por su actuación
el daño hubiera sido mayor si la tropa se hubiese movido hubiera dejado a un lado su
deber de proteger la pólvora exponiéndose así a una emboscada.
Como cuarto punto se considera que no se rompió el equilibrio de igualdad ante las cargas
públicas, pues todos los residentes en Colombia estamos sometidos a este tipo de
violencia generalizada, pudiendo en cualquier momento ser víctimas hechos semejantes
pues la guerra con los subversivos se extendió por todo el país y es cierto que el lugar
donde ocurrieron los hechos es una zona de mayor conflicto y por lo tanto había
presencia militar. Por lo anterior todos debemos tomar medidas de seguridad y protección
sin relevar a las autoridades de sus obligaciones.
Establece la sentencia que se está en mora de expedir una regulación que cobije este tipo
de casos para personas que sean leales con la administración. Una legislación de
responsabilidad en virtud del principio de solidaridad y proveniente del Estado Social de
Derecho.
297
Inmediatamente procede la Sala a estudiar si la fuerza militar presente en el lugar de los
hechos tenía el carácter de fuerza de prevención o si por el contrario incurrió en una
omisión al no reaccionar. Concluye que la fuerza pública tenía la misión de custodiar la
dinamita utilizada en la explotación carbonífera.
Por otro lado los actores no elevaron una petición expresa y formal solicitando a la fuerza
pública vigilancia en razón de las amenazas. Se establece que las expectativas de un
ataque son genéricas, abstractas en el espacio y en el tiempo y por lo tanto no se sabe
cuando se va a dar por lo que no se puede evitar sostiene la Sala que la fuerza pública
tiene diferentes fines entre los que se encuentran el de prevenir, disuadir, proteger y
reaccionar. No se puede decir que hubo una falla del servicio pues no reaccionó ya que en
primer lugar no hubo un requerimiento expreso por parte del demandante. Por otro lado
Colombia vive una guerra con la subversión y ellos al atacar utilizan el factor sorpresa, por
lo tanto sus ataques la mayoría de las veces son irresistibles e inevitables. Algunos
ataques se usan como medios de desviación para distraer la tropa y después
emboscarlos o en este caso hurtar el material explosivo, el Ejército en este caso prefirió
salvaguardar los explosivos a irse a exponer a una emboscada.
La Sala analiza a continuación el daño:
" La Constitución establece de manera clara que el fundamento de la responsabilidad
patrimonial del Estado es el daño antijurídico, y que la cláusula general de responsabilidad
está consagrada en el artículo 90, cuyo entendimiento ha sido objeto de pronunciamientos
de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, Corporación ésta que así se expresó:
La precisión que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho en repetidas
oportunidades, en el sentido de señalar que el artículo 90 de la C.P. no consagró una
responsabilidad absolutamente objetiva del Estado y que, por el contrario, aún con base en
dicha disposición la falla del servicio sigue siendo el régimen general de responsabilidad
estatal, al lado del cual se reconoce la existencia de regímenes objetivos, permite indicar
que bajo el fundamento del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, no
pueden indemnizarse todos los daños que sufran los particulares, sin que exista un título
de imputación que permita atribuírselos a determinada autoridad estatal ."...
298
" Es así como en sentencia dictada el 3 de noviembre de 1995, actor Jorge Enrique
Becerra, dentro del expediente 10823 con ponencia de quien elabora este proyecto se
recordó que los particulares "deben de acuerdo a sus posibilidades atenuar o evitar el
daño, y no dejar todo en manos del Estado por el sólo hecho de ser su protector o
administrador, pues nuestra constitución consagra expresamente en su artículo 95
numeral 1°, entre otros deberes del ciudadano respetar los derechos ajenos y no abusar
de los propios."
"La base apara estructurar un supuesto de responsabilidad por daño antijurídico estaría
en este caso, en demostrar que a pesar de las mínimas medidas de seguridad del
propietario, tales como la instalación de alarmas, o medios de comunicación telefónica o
radial entre la sede atacada y el puesto militar, la falta de presencia militar hizo que el daño
se produjera."
299
USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL.
Martha María Peláez de Vargas y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa.
Exp: 5.693.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 24 de agosto
de 1989. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. Actor: Martha Maria Peláez
de Vargas y otros. Exp: 5.693. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.
El 23 de marzo de 1985, el señor Héctor Manuel Vargas, se dirigía caminando hacía su
casa, en el mismo lugar se encontraba un agente de policía que conducía a una persona
en estado de embriaguez hacía el puesto de policía, en ese momento, se presentó un
forcejeo entre el agente y el ebrio, como consecuencia de ello el arma se disparó y el
proyectil hirió al señor Vargas, quien como consecuencia de esas heridas murió.
La demandante pretendió que se condenara a la Nación al pago de los perjuicios morales
y materiales causados.
La demandada argumentó el caso fortuito.
El Tribunal dispuso que las armas de fuego utilizadas por el ejercito, constituyen una
actividad peligrosa, por lo tanto, las armas dada su peligrosidad deben estar en todo
momento en buen estado y con buen mantenimiento, es así que los daños que se puedan
producir con un arma de fuego defectuosa son previsibles.
300
En el caso en estudio, se presentó una falla del servicio proveniente de la utilización de
armas defectuosas. A pesar de que el arma se disparó con ocasión de un forcejeo la falla
de los servicios se presentó con anterioridad al hecho, pues el agente de policía había
solicitado a sus superiores el cambio de su arma de dotación.
No se entiende como el arma que portaba el agente no estaba asegurada, y realza que la
falla del servicio se produjo porque el seguro estaba defectuoso.
En relación con los argumentos de la demandada, el caso fortuito no se presenta. De
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema el caso fortuito y la fuerza mayor
difieren, por un lado la fuerza mayor siempre exonera de responsabilidad, mientras que el
caso fortuito no tratándose de actividades peligrosas, como lo es el presente caso.
Se consulta la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. La nación
propuso excepciones que no prosperaron. Se condenó a la nación al pago de los
perjuicios morales y materiales sufridos por Martha Maria Peláez y otros.
Para el Consejo de Estado, la nación responde por la falla del servicio de los agentes a su
cargo siempre y cuando se presenten los tres elementos integrantes del tipo: "a) una falla
en la prestación del servicio por retardo, irregularidad, ineficacia, omisión o ausencia del
mismo; b) un año que configure lesión o perturbación en un bien jurídico tutelado y; c) un
nexo causal entre la falla o falta de prestación del servicio, a que la administración está
obligada, y el daño..."
El Consejo de Estado encontró, plenamente demostrado los siguientes tres hechos: "...a)
que Héctor Manuel Vargas fue herido gravemente por arma de fuego el 23 de marzo de
1985; b) que las heridas fueron ocasionadas por un proyectil disparado por el arma de
dotación oficial que portaba el agente de policía...;c) que el 123 de agosto de 1985 el señor
Vargas falleció como consecuencia de las heridas recibidas.
301
La participación de la persona que era conducida por el agente es indudable en la
producción de los hechos. La doctrina coincide en señalar que para que el hecho del
tercero pueda considerarse como causal de exoneración de responsabilidad, es
indispensable que sea causa exclusiva del daño; que reúna las características de la causa
extraña (imprevisible e irresistible).
La acción del ebrio no era imprevisible para el agente, además quien portaba el arma que
se disparo era el agente, y sin la existencia del arma el daño no se hubiera producido.
No se entiende el argumento del tribunal respecto del seguro del arma, pues los agentes
de policía no están obligados a asegurar el arma.
El régimen de responsabilidad a aplicar en el caso en concreto es el de la falla del servicio
presunta, en virtud del cual el demandante solo debe probar el daño y el nexo causal.
Como las armas de dotación oficial son consideradas peligrosas per-se, todo perjuicio
causado por un arma de dotación oficial hace presumir la falla del servicio y solo se
permite su exoneración por fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima; por lo
tanto, el caso fortuito no permite exoneración de responsabilidad.
En relación con los perjuicios: Cuando el valor de los ingresos no se demuestra, la
indemnización se liquidará teniendo en cuenta el salario mínimo vigente a la fecha de
fallecimiento de la persona, incrementado en un 25 % por concepto de prestaciones
sociales. Se tiene en cuenta la vida probable de la víctima, de su cónyuge y las edades de
sus hijos menores, quienes solo percibirán la indemnización esta que cumplan la mayoría
de edad. Para efectos de la expectativas de vida se tienen en cuenta las tablas de
mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria.
Por último el Consejo de Estado, revoca parcialmente la sentencia del Tribunal.
302
Luis Alberto Hoyos y otra, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp: 5.495
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Noviembre
de 1989. Consejero Ponente: Dr.Julio Cesar Uribe Acosta. Actor: Luis Alberto Hoyos y
otra. Exp: 5.495. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.
El niño, Hernán Hoyos Martínez, fue muerto dentro de las instalaciones del Instituto
técnico Industrial de Tulúa, el día 4 de diciembre de 1984. Ese día los estudiantes de este
instituto, salían del mismo a cumplir una cita con el Alcalde con el fin de tratar el tema de
las alzas en el transporte municipal. En el momento de su salida fueron intervenidos por
agentes de la policía que querían evitar a toda costa la movilización de los estudiantes a la
cita con el alcalde; ante el acoso de la policía los estudiantes buscaron refugio en las aulas
del instituto, dentro del mismo las autoridades les empezaron a lanzar gases
lacrimógenos y disparos hechos de forma imprudente. En uno de esos disparos fue herido
el joven Javier Espejo a quien Hernán Hoyos trato de auxiliarlo pero al ayudarlo recibió un
disparo en la cabeza, el cual le ocasiono la muerte.
La sentencia llegó al Consejo de Estado en grado de consulta.
Se pretendió que se declarara a la Nación - Ministerio de Defensa administrativamente
responsables a título de falla del servicio, con ocasión de la muerte del menor Hernán
Hoyos Martínez, y como consecuencia de ello se les condene al pago de los perjuicios
materiales y morales.
La demandada argumentó a su favor que, lo que se presentó, en este caso fue el hecho
de un tercero, por lo tanto hay una causal eximente de responsabilidad de la
administración.
303
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, condenó. Consideró que se presentó una
falla del servicio, pues la actuación de la policía fue desmedida y brutal, ya que atacó con
armas de fuego a jóvenes estudiantes indefensos. Entonces, condenó a la Nación -
Ministerio de Defensa al pago de los perjuicios morales.
Como primer punto resaltó, que el Alcalde de Tulúa no había dado orden para que los
estudiantes hicieran manifestaciones pacificas en las calles de la ciudad. Los hechos se
desarrollaron dentro del Instituto. Se demostró que la muerte de Hernán Hoyos se produjo
como consecuencia de un disparo de un agente de policía.
"... El decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía) establece: El orden público que
protege la policía resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la
seguridad de la tranquilidad, de la salubridad, de la moralidad públicas...
La labor preventiva que ejerce la policía es diferente de la represiva, que solo opera
cuando aquella ha sido infructuosa.
En cumplimiento de ellas, y de conformidad con las normas pertinentes del código
Nacional de Policía el uso de la fuerza y de los medios coercitivos es permitido solo
cuando sea estrictamente necesario, debiendo escoger, siempre, entre los más eficaces,
aquellos que causen el menor daño a la integridad de las personas y sus bienes...".
En el caso en estudio es evidente la desproporción utilizada por la policía, por lo tanto se
presenta una falla del servicio y la correspondiente obligación de indemnizar los perjuicios
causados.
"... Es inadmisible que La fuerza pública que tiene la misión constitucional de velar por la
seguridad y la vida de los gobernados atropelle los derechos elementales de la persona en
actos de desproporcionada prepotencia. Si los estudiantes del Instituto Industrial Carlos
Sarmiento Lora, de Tulúa protestaban por el alza de transportes, este es un hecho
corriente en la vida de nuestra sociedad, protestas que se fundan en la debilidad
económica de nuestras gentes y que no alcanzan a constituir por lo general actos
304
capaces de subvertir el orden municipal. Tratarlos con tan exagerada desproporción no
puede ser admisible en una sociedad civilizada...".
El occiso era un estudiante de 18 años, que dependía económicamente de sus padres; no
se demostró en el proceso gastos hechos por los padres como consecuencia de su
muerte y no se acreditó que tuviera actividad productiva que beneficiara a los
demandantes. No se le otorga como indemnización perjuicios materiales pues "No basta
la simple condición abstracta de acreedor alimentario en el demandante para que la
muerte por accidente de su padre legítimo (para el caso da lo mismo que el accidente lo
haya sufrido el hijo) le cause un perjuicio actual y cierto, sino que se requiere además la
demostración plena de que aquél recibía la asistencia que por ese concepto le da derecho
la ley, o que cuando menos se encontraba en situación tal que lo capacitara para
demandarla y obtenerla.
Se conceden los perjuicios morales al actor dado que se presumen a raíz de su relación
paterno afectuosa.
El fiscal, estuvo de acuerdo con lo resuelto por el tribunal. Y agrega a su posición una
definición del Consejo de Estado en sentencia del 24 de octubre de 1995, consejero
ponente DR. Julio Cesar Uribe Acosta sobre los perjuicios morales: "... Son los que inciden
en el patrimonio moral de los damnificados y consisten en la aflicción y dolor que éstos
experimentan por la ausencia de un ser querido. Se reconocen, con la mera demostración
del vínculo de parentesco que une a los reclamantes con la víctima, por entenderse que
esas personas se hallan unidas por un lazo afectivo especial, por un sentimiento que debe
ser respetado. Cualquier hecho de la otra persona que vulnere esa afección legítima, hace
nacer en el autor la obligación de resarcir el daño moral producido...".
El Consejo de Estado, consideró que la falla en el servicio se encuentra demostrada en las
pruebas recaudadas durante el proceso, entre ellas, unas de las más importantes son los
testimonios; uno de los testigos, Iban Antonio Muñoz Caicedo dijo: "Los agentes de policía
305
nos trataban a todos, alumnos, profesores y empleados del plantel, como bestia, como
perros, que nosotros éramos ratas y que ese plantel era un foco del M-19... Quiero anotar
que la Policía entró a la institución en forma violenta, ellos entraron a la base de bolillo,
piedras y armas de fuego... los únicos que portaban armas eran los estudiantes estaban
indefensos...". Todos los testigos citados coincidieron con este testimonio. El Comandante
del tercer distrito de Policía de Tulúa afirmó: "Personalmente en ningún momento, por
ningún medio impartí ordenes de penetrara en ningún establecimiento educativo y menos
portando armamento, tampoco dí órdenes de gasear a ningún plantel educativo, estas
órdenes de desplazamiento de personal no se quien las emitió... ".
Se presentó, la falla del servicio, porque los medios utilizados por las fuerzas públicas
para repeler los disturbios fueron excesivos, dispararon armas de fuego cuando los
estudiantes estaban utilizando piedras. Las órdenes dadas por el teniente al mando de la
operación fueron precipitadas, además de que el personal al frente del operativo actuó con
resentimiento hacia el tenientes, por lo cual con el fin de comprometerlo se excedieron en
el procedimiento.
Por todo lo anterior, se confirma la sentencia del tribunal.
306
Luis Antonio Gómez Suárez, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional. Exp: 6.780
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Marzo 12 de
1992. Consejero Ponente: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Actor: Luis Antonio Gómez
Suárez . Exp: 6.780. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
El 17 de enero de 1998, fue muerto el niño Milton Gómez y herida la señora Gladys
Pinzon, ellos se desplazaban en un bus de la empresa COTRANS. Al conductor del bus,
se le dio la orden, por parte de unos encapuchados de detener el bus, pero otros
miembros del ejercito le hicieron señales contradictorias, razón por la cual el conductor
continúo la marcha, en ese momento agentes del ejercito dispararon y dieron muerte a un
menor e hirieron a una señora. En la vía no existía señal alguna que indicara la existencia
de un reten.
La parte actora interpuso demanda, utilizando la acción de reparación directa, contra la
Nación - Ejercito Nacional, por la irresponsable acción de disparar, sin utilizar
procedimiento previo alguno.
El Tribunal Administrativo de Santander declaró administrativamente responsable a la
Nación. Señaló que para que se pueda deducir responsabilidad extracontractual de la
administración era necesario el cumplimiento de tres supuestos: 1. Existencia de un
hecho o falla del servicio por omisión, ineficacia, retardo o ausencia de servicio. 2.
Existencia de un daño. 3. El nexo causal, relación de causalidad entre la falla del servicio y
el daño, como consecuencia cierta e inevitable del hecho imputado a la administración.
La falla del servicio, se dio por el disparo efectuado por los militares, a un bus donde
viajaban desprevenidos pasajeros.
307
"...Del examen realizado al material probatorio,... hubo una protuberante falla en el servicio,
toda vez que se estableció plenamente que el hecho material de la muerte del menor
Milton Gómez y las lesiones de la señora Gladys Pinzon, de manos de miembros del
ejercito nacional, quienes no emplearon elementales señales que indicaran de alguna
manera al presencia del reten militar que habían montado en la carretera... que dispararon
contra el vehículo sin que existiera razón que justificara dicha acción desproporcionada,
irregular e injusta... habida cuenta de que la orden de parar fue acatada... se descarta la
culpa de un tercero... pues en el momento en que se produjeron los disparos el bus ya
estaba estacionado... lo lógico era disparar contra sus llantas, para inmovilizarlo..."
"El decreto 522 de 1971, enseña: Para preservar el orden público la policía empleará solo
medios autorizados por la ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces,
aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes."
El fallecimiento de una persona conlleva para sus familiares un intenso dolor y unos
perjuicios materiales, los cuales deben ser plenamente resarcidos.
Perjuicios materiales:
Dentro de él se encuentra el daño emergente (gastos ocasionados por la muerte) y el
lucro cesante (lo que la persona dejó de percibir como consecuencia del daño).
El perjuicio debe ser probado por quien lo alega. Por lo tanto, en el presente caso, solo se
probó como daño emergente los gastos funerarios, el lucro cesante no fue probado.
En relación con los perjuicios morales, son los que la persona experimenta en su propio
ser, en sus sentimientos más íntimos. Como se demostró plenamente la relación paterno
filial, entonces el Tribunal los tasa al máximo permitido por el Consejo de Estado, es decir,
mil gramos oro.
La sentencia del Tribunal fue apelada por el Ministerio de Defensa, por no estar las
pretensiones acordes con las condenas.
El Consejo de Estado confirmó la sentencia del Tribunal, con unos ajustes de carácter
económico. La falla del servicio se encuentra perfectamente demostrada señaló la Sala, el
308
subteniente del ejercito ordenó a los soldados disparar contra todo vehículo que hiciera
caso omiso de las señales de pare, en dirección a las llantas, por esa razón los soldados
dispararon contra el bus. Como consecuencias de los disparos, una persona murió y otra
resulto herida. Es un deber de la fuerza pública, el ser especialmente cuidadosa en el
manejo de las armas, y solo puede hacer uso de las mismas, en circunstancias
verdaderamente apremiantes, por lo tanto sí se presentó una falla del servicio.
Se confirman los perjuicios morales y se modifican parcialmente los materiales. Para las
Sala, la prueba de los perjuicios morales subjetivos se hace mediante indicios, de tiempo a
tras tanto la Corte Suprema de Justicia, como el Consejo de Estado, han aceptado que
dichos perjuicios se presumen para los parientes más próximos de la víctima, limitándose
el ámbito de aplicación a los padres, hijos y cónyuges entre sí. Se trata de una presunción
de hecho, que puede ser desvirtuada.
309
Margot del Socorro Agudelo de Angulo y otro contra la Nación – Ministerio de
Defensa. Exp: 6970
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 29
de 1992. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor Margot del Socorro Agudelo
de Angulo. Exp: 6970. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.
Sentencia proferida por la Sala de lo contencioso administrativo- Sección III, el 29 de
octubre de 1992.
Ante el tribunal administrativo de Antioquia fue presentada la demanda para que la Nación-
Ministerio de Defensa-Policía Nacional fuera declarada responsable de los perjuicios
ocasionados con motivo de la muerte de Fernando Alberto Angulo Agudelo, hecho
sucedido en el área urbana del municipio de Segovia.
Se estableció dentro del proceso que agentes de la policía nacional, uniformados, con
arma y munición de dotación oficial dieron muerte al mencionado ciudadano, después de
que el comando de policía del citado municipio fue atacado por un grupo de personas. Los
agentes de la policía, según se expresa en la demanda, salieron en persecución de los
atacantes y al disparar en forma indiscriminada dieron muerte al señor Angulo Agudelo.
Al pronunciarse sobre el asunto, el tribunal administrativo de Antioquia acude a la historia
jurisprudencial en esta materia y anota que existe una falla del servicio, o culpa de la
Administración, en la cual se sustituye la noción de culpa individual de una gente
determinado por la falla funcional, orgánica o anónima. Se citan algunos apartes de la
sentencia que el 28 de octubre de 1976 había dictado la misma sala del Consejo de
Estado, providencia en la cual se dijo: "Se presume la culpa de la persona jurídica no por
las obligaciones de elegir y controlar a los agentes... sino por el deber primario del Estado
de prestar a la colectividad los servicios públicos".
Sobre la base de que el material probatorio recaudado acreditó la ocurrencia de los
hechos en las circunstancias de que da cuenta la demanda, se estableció la existencia de
310
la falla del servicio, "sin necesidad de acudir a la presunta acogida por la Fiscalía o a una
responsabilidad por riesgo excepcional que entre otras cosas no impulsó la demanda ni se
debatió en el proceso".
El Consejo de Estado confirmó la decisión adoptada en primera instancia y manifestó de
manera enfática que el análisis que de los hechos aporta dicha decisión permite concluir
en forma indudable que fue evidente la falla del servicio. El sacrificio del ciudadano como
consecuencia o dentro del enfrentamiento armado, no encuentra, a criterio de la
corporación, explicación o justificación de ninguna naturaleza y proclama la
responsabilidad para que se indemnicen los daños causados con fundamento en la
filosofía jurídica referente al "ROMPIMIENTO DE LA IGUALDAD ANTE LAS CARGAS
PUBLICAS". Señala que existen razones de justicia social y de equidad que conducen a
una decisión judicial encaminada a que se responsabilice al Estado por el hecho y sus
consecuencias, pues éste no dispone de poder para segar la vida humana ni torturar al
hombre, ni siquiera dentro de los límites que le impone el principio de proporcionalidad
para utilizar la energía que sea necesaria a fin de impedir que el hombre realice conductas
antijurídicas.
La definitiva conclusión, en este proceso, quedó consignada en esta parte de la sentencia:
"La conciencia ciudadana se resiste a que los ciudadanos que habitan en pueblos y
veredas, que logran escapar a las fuerzas de la subversión, sean sacrificados por las que
sirven al Estado de Derecho".
311
Cleonice Calderón de Revelo contra la Nación – Ministerio de Defensa . Exp: 7513
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Febrero 25
de 1993. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor Cleonice Calderón de
Revelo. Exp: 7513. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.
Mediante sentencia del 25 de febrero de 1993, se resolvió la consulta de la sentencia
dictada el 19 de mayo de 1992 por el tribunal administrativo de Nariño, el cual dispuso
declarar a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional administrativamente
responsable de la muerte violenta con arma de fuego de que fue víctima el señor José
Fabián Revelo Calderón en hechos ocurridos en Puerto Asís (Putumayo) el 17 de agosto
de 1987 y de los cuales fue autor un agente de la policía.
Consistieron los hechos en que dos agentes de la Policía Nacional, vestidos de civil y
anunciando el propósito de efectuar unas requisas, ingresaron a un establecimiento
público de la ciudad de Puerto Asís, pero como no se identificaron, fueron rechazados por
tres campesinos que se hallaban en el lugar, lo cual dio lugar a que fueran atropellados de
palabra y obra por los mismos agentes. El señor Revelo Calderón, al salir en defensa de
los campesinos fue inmovilizado por uno de los agentes, en tanto que el otro le disparó
con su arma de dotación, ocasionándole la muerte.
En el análisis procesal del asunto, el tribunal expresó su consideración de que en este
caso se presentó una falla del servicio, en la medida en que la "actuación administrativa
causante del perjuicio no puede desvincularse del servicio cuya responsabilidad se
pretende declarar". Anotó que la responsabilidad que se imputa a la Nación por la
actuación de las fuerzas de policía encuentra sustento jurídico en el artículo 2 de la actual
Constitución Política y que en otras disposiciones del mismo rango se halla el fundamento
para radicar la responsabilidad extracontractual fundada en la falta o falla del servicio
público; tal es el caso del artículo 55 de la Carta, según el cual el poder, ejercido por las
tres ramas es limitado y ha de ejercerse dentro del marco preciso que establecen la
Constitución y demás normas jurídicas y comenta, además, que de acuerdo con el artículo
312
20 del Estatuto Superior, los funcionarios públicos son responsables por extralimitación de
sus funciones o por omisión en el ejercicio de ellas.
Señala el tribunal que "cuando se causa el perjuicio con utilización de arma y cartuchos de
dotación oficial por parte de un miembro de las Fuerzas Armadas, en el caso en estudio
un agente de la Policía Nacional, surge la responsabilidad a cargo de la Nación colombiana
traducida en el deber de indemnizar los perjuicios que con el hecho de la muerte injusta se
hayan causado a sus parientes más próximos como padres, hermanos, hijos".
El Consejo de Estado confirmó en su integridad la sentencia materia de consulta, con el
argumento central de que se demostró plenamente la falla del servicio, en la medida en
que la muerte de Revelo Calderón se produjo en desarrollo de un procedimiento
indebidamente llevado a cabo en el establecimiento público, y probado como quedó que
los inculpados, actuando fuera del servicio, estaban ingiriendo bebidas alcohólicas,
portando armamento y vistiendo traje de civil en lugares no autorizados, de todo lo cual
resulta imperativo señalar que la Administración, por falla del servicio, es responsable del
hecho examinado y por lo tanto debe ser condenada a la indemnización de los perjuicios
correspondientes.
313
Felisa Cano de Gómez contra la Nación – Ministerio de Defensa. Exp: 7826
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Febrero 25
de 1993. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor Felisa Cano de Gómez.
Exp: 7826 . Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.
Al decidir la consulta de la sentencia dictada por el tribunal administrativo de Santander, el
Consejo de Estado profirió su decisión de febrero 25 de 1993, en relación con el siguiente
caso:
Se demandó a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional para que respondiera por las
lesiones causadas a la integridad personal de Nelly Gómez Cano en hechos ocurridos en
1988 en el sitio Llana-Caliente, jurisdicción del municipio de San Vicente de Chucurí,
departamento de Santander.
En resumen, para hacer referencia a los hechos que motivaron esta reclamación, se
estableció que el 29 de mayo de 1988 hubo una marcha campesina cuyo destino era la
ciudad de Bucaramanga, al cabo de la cual los ciudadanos comunicarían a las autoridades
algunos problemas que estaban padeciendo. Al llegar al sitio de Llana-Caliente, la marcha
fue interrumpida por miembros del Ejército, lo cual hizo que los campesinos se detuvieran
y organizaran campamentos y cocinas para subsistir. Dan cuenta los hechos de que hubo
un hostigamiento a la fuerza pública, la cual por inexplicable conducta de su comandante
en ese sitio permitió la infiltración de alguien que resultó ser escolta y desertor de un grupo
subversivo, quien disparó su arma contra el comandante, dándole muerte. La confusión
subsiguiente hizo que los militares dispararan contra los campesinos, resultando varios
muertos y heridos, entre éstos últimos la señorita Nelly Gómez Cano.
El tribunal administrativo, luego de hacer el análisis de las circunstancias fácticas del
caso, expresó su seguridad de que nadie puede poner en duda el hecho de que si en el
ejercicio de sus funciones el ente estatal lesiona los derechos de los asociados "en razón
de una falla del servicio", debe asumir la obligación de resarcirlos, lo cual en buena medida
314
garantiza y asegura un estado de convivencia tranquila y pacífica entre los miembros de la
comunidad.
Tomando como base todo el material probatorio recaudado, el tribunal expresa que en
este caso "parece estructurarse la teoría de la falla del servicio por la conducta irregular y
violatoria de uno de los miembros de las fuerzas militares" pues existe certeza plena de
que "el Ejército disparó en forma imprudente, sin precaución alguna contra la concurrencia
de personas reunidas...", proceder que podría implicar que se está ante la culpa de la
Administración por deficiencia del servicio a cargo de la entidad demandada.
Luego de las perentorias afirmaciones precedentes, el tribunal plantea una reflexión
derivada de lo que considera como "complejidad de la prueba obrante..." respecto de que
no podría descartarse la ocurrencia de alguna agresión contra el mismo Ejército. En el
escenario así elaborado por el tribunal, comenta que la jurisprudencia ha señalado
"regímenes denominados objetivos" en los cuales ya no interesa la falla del servicio como
elemento determinante de la responsabilidad de la Administración, sino que por encima de
esas consideraciones se busca la prevalencia de la igualdad y el equilibrio frente a las
cargas públicas. Dentro de ese mismo escenario, la Administración, sin evaluar los
conceptos de licitud o ilicitud de los hechos, y conforme a la teoría del Daño Especial,
compromete su responsabilidad patrimonial cuando la actuación, desarrollada obviamente
dentro de sus límites constitucionales y legales, causa aquellos perjuicios de carácter
especial y anormal que el administrado no tiene porqué soportar.
Con invocación de una sentencia de abril de 1978, el tribunal anota que " el principio de
igualdad frente a las cargas públicas, que es desarrollo del principio de igualdad frente a la
ley, es hoy fundamental en el derecho constitucional de los pueblos civilizados, como
principio general de derecho que es". Consideramos de particular importancia señalar que
esta decisión de 1978 marca un punto trascendental en la evolución jurisprudencial que
sobre la materia ha venido experimentando nuestra jurisdicción contencioso
administrativa. En efecto, no a otra inferencia puede llegarse si en el mencionado fallo el
Consejo de Estado reclama que jamás podría ser equitativo que en casos como el que es
materia de juzgamiento, se exigiera a algún ciudadano un sacrificio mayor que el que
315
corresponde a otras personas que se encuentran en la misma situación, y que la justicia
distributiva recibiría un enorme ataque si el Estado pudiera válidamente exponer al
sacrificio a una o a algunas personas para proporcionar a todos los asociados los
resultados benéficos de ese sacrificio, sin que se repararan los perjuicios que tal proceder
ocasionara.
En relación con el aspecto tratado, concluye el tribunal administrativo que en el caso de
que se ocupa la corporación podría aplicarse la teoría del Daño Especial o sin falta, pues
resultan incuestionables los efectos nocivos causados por los disparos del Ejército hacia
donde se encontraban las personas que efectuaban una marcha pacífica. Señala que,
conforme a lo planteado anteriormente por la sala de lo contencioso administrativo,
resultaría ajeno a toda justicia y equidad que la víctima de este caso tuviera que correr con
la carga representada en la acción que desplegaron los organismos de seguridad, la cual,
por su significado y por las circunstancias en que se produjo, rebasó considerablemente el
sacrificio racional o normal al que deben estar sometidos los ciudadanos.
Y no terminaron allí las reflexiones del tribunal administrativo, pues consideró que también
en este caso podría sustentarse una aplicación de la tesis de la "LESION" por razón de
que dentro de este esquema no se mira tanto la conducta de la Administración, como el
daño sufrido por la víctima de sus actos o de sus omisiones. Sugirió el tribunal la idea de
que esta tesis fue acogida en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, en la
medida en que "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas".
Indudablemente, para mostrar cómo estas apreciaciones sobre el tema de la
responsabilidad extracontractual del Estado ya habían sido planteadas, el juzgador de
primera instancia hace referencia a la sentencia de octubre 31 de 1991, en la cual se dijo:
"Es verdad que en la ley de leyes no se define el concepto de daños antijurídicos, realidad
que lleva a indagar el alcance actual del mismo. Y es la doctrina española la que lo precisa
en todo su universo. Para Leguina, "... un daño será antijurídico cuando la víctima del
mismo no esté obligada por imperativo explícito del ordenamiento a soportar la lesión de
un interés patrimonial garantizado por la norma jurídica".
316
El tribunal remató su análisis de la siguiente manera:
"En consecuencia, infiriéndose que el daño antijurídico es imputable al Ejército por su
actuación, viola el principio de igualdad de todos ante la ley (artículo 13 de la C.N),
constituyendo el fundamento mediato y directo para declarar la responsabilidad patrimonial
a cargo del Estado".
La vista fiscal se concretó a decir que en el caso materia de examen habría podido
tratarse el asunto con base en la falta presunta del servicio, teniendo en cuenta que se
utilizaron armas de dotación oficial accionadas por efectivos del Ejército Nacional. Quiere
decir lo anterior que el concepto fiscal se aparta de la tendencia mostrada por el juzgador
de primera instancia en cuanto a aplicar la teoría del daño especial, buscando la
prevalencia de la igualdad y el equilibrio frente a las cargas públicas.
Por su parte el Consejo de Estado resolvió calificar el caso como un típico ejemplo de falla
del servicio basándose en que el hecho se produjo por la manera imprudente como los
uniformados dispararon de manera indiscriminada contra una multitud de marchistas. En
consecuencia, resulta evidente que la demandante fue herida cuando estaba unida al
grupo de campesinos, y lesionada cuando se hallaba descansando dentro de un bus, sin
que se hubiere probado la realización por parte de ella de conducta antijurídica alguna.
El pronunciamiento final del Consejo de Estado consistió pues en señalar que en el caso
materia de estos comentarios el servicio funcionó anormalmente razón por la cual hubo
una falla del mismo que ocasionó unos perjuicios que la Administración debe indemnizar.
317
José Elías Rivera Arenas y otros contra la Nación – Ministerio de Justicia. Exp:
8163
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 13 de
1993. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández. Actor José Elías Rivera
Arenas y otros. Exp: 8163. Demandado: La Nación – Ministerio de Justicia.
El tribunal administrativo del Departamento del Quindío, en sentencia del 15 de enero de
1993, declaró a la Nación colombiana (Ministerio de Justicia) responsable por las lesiones
que padeció el señor José Elías Rivera Arenas en la cárcel del Distrito Judicial de Armenia.
Por su parte, al decidir la consulta del referido pronunciamiento, el Consejo de Estado Sala
de lo contencioso administrativo Sección Tercera, dictó sentencia el 13 de julio de 1993.
En síntesis, el hecho consistió en que el señor Rivera Arenas se desempeñaba como
suboficial del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria en la cárcel distrital de Armenia,
cuando fue herido por varios proyectiles que disparó el sargento Jesús Antonio López
Bedoya con una ametralladora de dotación oficial; el demandante sufrió lesiones que le
determinaron una incapacidad permanente de sus extremidades inferiores.
Por medio del fallo consultado, el tribunal declaró probada la responsabilidad de la
Administración con base en "la teoría del riesgo", según la cual debe demostrarse la
existencia de una actividad peligrosa por parte de la Administración, aunque no es exigible
que se acredite la existencia de la falla misma.
La Sala de lo contencioso administrativo decidió confirmar la sentencia materia de
consulta, pero introdujo en el análisis del caso lo que llamó "algunas precisiones
conceptuales en relación con el régimen de responsabilidad aplicable".
Teniendo en cuenta que dentro del proceso disciplinario adelantado contra López Bedoya
se afirma que "hubo improvisación, que no tomó las debidas precauciones para accionar
el arma", el Consejo de Estado anota que debe precisarse la importancia del
señalamiento de tal imprudencia para estructurar una falla del servicio imputable a la
318
entidad oficial, como determinante de su propia responsabilidad. Y agrega: "Esta
observación reviste una especial importancia porque la responsabilidad patrimonial
extracontractual de la Administración pese a la tendencia objetivizante que se aprecia en el
art. 90 de la C.N., continúa siendo, por regla general, de naturaleza subjetiva...".
Una interesante reflexión contenida en la providencia que se comenta, apunta a destacar la
tendencia de la época del fallo en cuanto a señalar que el artículo 90 de la Constitución
Política consagra una responsabilidad objetiva del Estado, aunque la jurisprudencia de la
Sala conduce a concluir que dicha disposición es el fundamento de la responsabilidad
patrimonial del Estado, llámese contractual o extracontractual. Además, destaca lo
reiterado por la Sala en distintas providencias, en cuanto a que el daño antijurídico,
expresión contenida en la norma citada de la Constitución Política, equivale a la lesión de
un interés, patrimonial o extrapatrimonial, que no debe soportar la víctima de la lesión; esta
especial característica, dice la providencia, es la que explica la creencia equivocada de
que por mandato constitucional se ha producido el tránsito de una responsabilidad
subjetiva a otra de carácter objetivo.
Y en el tratamiento conceptual del daño antijurídico, la sentencia anota cómo en el daño
mismo debe radicarse el predicado de ilicitud o antijuridicidad, es decir, que tanto la causa
lícita como la causa ilícita pueden dar lugar al daño antijurídico, lo que en principio
corresponde a los regímenes de responsabilidad subjetiva y de responsabilidad objetiva.
Además, invocando las consideraciones que sobre el tema han expuesto destacados
tratadistas españoles, la sentencia dice que en el campo jurisprudencial colombiano, el
funcionamiento anormal de los servicios públicos de que se habla en otras latitudes,
equivale a la institución nuestra de la falla del servicio, "nacida en el derecho francés y
adaptada a las particularidades del derecho nacional". Por ello es fácil afirmar que la falla
del servicio fundamenta en nuestro régimen la atribución de responsabilidad
extracontractual del Estado, o sea que se constituye en título jurídico de imputación por
excelencia y, de acuerdo con el Consejo de Estado, "si la falla del servicio tiene el
contenido final del incumplimiento de una obligación administrativa a su cargo (del Estado),
no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad
patrimonial de naturaleza extracontractual.
319
Destacamos la importancia de las apreciaciones contenidas en la parte final del fallo
comentado, el cual insiste en que el artículo 90 de la Constitución Política, no obstante la
equivocada creencia de una orientación objetivizante, conserva la regla general de la
responsabilidad subjetiva, lo que no le quita la trascendencia a esa disposición. Considera
la Sala que, al contrario, esa disposición constitucional dio asiento definitivo a la posibilidad
de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, por lo que ya se hace
innecesaria la gestión de algunos sectores de la doctrina en cuanto a buscar en el artículo
16 de al antigua Carta Política fundamento para esa declaración de responsabilidad
estatal. "Hay obligación indiscutida del Estado de indemnizar los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Pero al
mismo tiempo la Constitución Política le impone el deber de repetir lo pagado contra el
funcionario cuando quiera que el daño haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de éste".
Con la manifestación final de que en el presente caso se estableció con pruebas una falla
del servicio, el Consejo de Estado afirma que para decidir el mismo asunto, no se deben
utilizar sistemas de responsabilidad objetiva como fundamentos de la responsabilidad
estatal.
320
Edinson Velasco Buitrago y otros contra la Nación – DAS. Exp: 9107
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 26 de
1994. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor Edinson Velasco Buitrago y
otros. Exp: 9107. Demandado: La Nación – DAS.
El 26 de agosto de 1994 el Consejo de Estado, confirmó con algunos ajustes la sentencia
dictada por el tribunal administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró que la
Nación Colombiana-Departamento Administrativo de Seguridad DAS., es
administrativamente responsable de las lesiones causadas al señor Edinson Velasco
Buitrago, producto de las heridas ocasionadas con arma de fuego.
Se estableció dentro del proceso que el miembro adscrito al DAS., Edinson Velasco, fue
víctima de una atentado que en contra de su integridad física le produjo su compañero de
trabajo, José Ferney Gutiérrez. En tales condiciones se evidenció la conducta negligente,
irregular e irresponsable del mentado Gutiérrez, quien al ser descuidado en el manejo de
su arma de dotación oficial ocasionó heridas de consideración en el cuerpo del
demandante.
Se estimó que en el caso sub. examine no hay espacio para la duda que impida concluir la
falla del servicio, que compromete no sólo la responsabilidad personal del autor material
del atentado, sino la del ente público al ocasionarse los daños con un instrumento del
servicio. Fue determinante para el Consejo de Estado el fallo disciplinario dictado por el
director del DAS contra Gutiérrez, del cual se desprende la culpa en el compañero de
armas de la víctima.
Esta culpa materializada y probada da lugar a sostener que el hecho obedeció a la
impericia y a la ostensible falta de previsión al accionar del arma de dotación oficial.
Todo lo anterior permitió al Consejo de Estado declarar que en este caso es evidente la
falla del servicio pero de manera presunta, invocando para ello la teoría reiteradamente
aplicada por esa corporación en el sentido de que el perjuicio ocasionado con un arma de
321
dotación oficial hace presumir la referida falla del servicio. Sin embargo, la mentada
presunción como mecanismo de técnica probatoria exonera al actor de la prueba de la
falta, pero no excluye el análisis que de la misma debe realizar el juzgador. Hace ver el
fallo del ad-quem que cuando está presente la falla del servicio, como en este caso, se
excluye por definición toda aplicación de la teoría del riesgo y de cualquier otro régimen de
responsabilidad objetiva; y que por ser presunta la falla del servicio, ésta puede ser
desvirtuada por la Administración; sólo que en este evento el ente administrativo
demandado no pudo demostrar su actuar prudente y diligente como para que pudiera
concluirse que no puede imputársele el resultado a título de falta suya.
322
Jorge Hernández Vera y otros, contra la Policía Nacional - Ministerio de Defensa.
Exp: 9587.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 1 de
1995. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor: Jorge Hernández
Vera y otros. Exp: 9587. Demandado: Policía Nacional - Ministerio de Defensa.
El señor Jorge Arturo Hernández Mora, el 5 de abril de 1991, tuvo una pelea con el señor
Luis Marath, en donde resulto herido por un cuchillo éste último. En ese momento, llegaron
al establecimiento de comercio agentes de policía, los cuales procedieron a inmovilizar al
agresor, pero él se resistió e intento herir a uno de los policía, razón por la cual se le
disparo, el disparo lo mato
La demanda pretende que se declarare administrativamente responsable por falla del
servicio a la Policía Nacional- Ministerio de Defensa, por la muerte del señor Jorge Arturo
Hernández Mora.
Argumenta, como fundamento de sus pretensiones que la Constitución en su artículo
segundo establece que corresponde a las autoridades proteger la vida, honra y bienes de
todos los habitantes de la República. Como en este caso en particular no se dio aplicación
al artículo anterior se presentó una falla del servicio, al presentarse una irregularidad en su
prestación, un daño y un nexo causal.
La demandada señaló que el señor Hernández al momento de los hechos, presentaba un
estado de demencia, se busco por los todos medios idóneos despojarlo del arma y
calmarlo, lo cual fue imposible; incluso intento herir a un oficial de policía, lo que obligó a su
compañero a disparar, hecho éste que está amparado en una causal de justificación.
323
Para el Tribunal, se presentaron solo dos de los tres elementos de la falla del servicio, el
comportamiento irregular de los agentes y el daño. Pero el nexo causal, se rompió al
presentarse la culpa de la víctima.
El estatuto de la policía Decreto 2137 de 1983 en su artículo 2 dispone: "La policía Nacional
esta instituida para proteger la vida, honra y bienes de todas las personas residentes en
Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de estos se
derivan, prestar el auxilio que requieren la ejecución de las leyes y las providencias
judiciales y administrativas, cooperar con la investigación de los delitos y contravenciones,
cumplir las labores preventivas, educación social y en general conservar el orden público
interno de la nación con los medios y dentro de los limites estatuidos en la Constitución
Nacional, en la leyes, en las convenciones, y tratados internacionales, en los reglamentos
de policía y en los principios universales de derecho..."
"...La culpa de la víctima, entendida como causal exonerativa de responsabilidad del ente
al cual se le imputa el daño, es una figura consustancial al derecho de responsabilidad.
Jurisprudencial y legislación nacional así lo han establecido desde hace mucho tiempo. En
efecto, el artículo 2357 del C.C... contiene norma expresa mediante la cual se obliga al
juez, frente a las circunstancias concretas de producción del daño, a apreciar el
comportamiento de quien habiéndolo sufrido pretende indemnización.
La culpa de la víctima en materia administrativa corresponde a la violación de las
obligaciones a las que el sujeto esta sometido. Por lo tanto, "en los eventos de falla del
servicio o la culpa de la víctima son provocadas por la otra parte, la responsabilidad no
puede ser compartida... la causa que origina el perjuicio puede ser atribuida a una u otra
parte, mas no a ambas a la vez.."
Entonces, cuando la culpa de la víctima es la causante del perjuicio, por más de que se
hubiese presentado una falla del servicio, la entidad estatal no responde.
Sin embargo, no todos los comportamientos de la víctima contienen un efecto liberatorio
total respecto de la administración, muchas veces este efecto es solo parcial y en otros
inexistente,
324
Por lo tanto la labor de la policía debe ser siempre en una primera instancia preventiva, y
solo será represiva como último recurso.
Además, el occiso portaba como arma un cuchillo, mientras que los policías revólveres,
por lo tanto había una desproporción en el uso de las armas.
El recurso de apelación fue interpuesto por el procurador judicial de los dementes.
La Sala, confirmó la sentencia del Tribunal. El señor Hernández presentaba demencia,
como enfermedad, de acuerdo con sus antecedentes, es evidente que el nexo causal en
el caso en estudió se rompe puesto que el daño se produjo por un hecho exclusive de la
víctima, además se presentó una causal de justificación. El comportamiento de los
agentes se adecuo a las exigencias del momento.
No se debe hablar de culpa de la víctima pues se trata de un demente, lo apropiado es
hablar en este caso de hecho de la víctima.
325
Nibia Medina Ovalle y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional. Exp: 8.675.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 6 de
1995. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Nibia Medina
Ovalle y otros. Exp: 8.675. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional.
El 4 de octubre de 1990, en la propiedad donde vivía, fue herido de gravedad por un agente
de la policía, el señor Medina. El señor Medina, durante todo el día estuvo consumiendo
bebidas alcohólicas y participó en riña en un bar, en donde se presentaron múltiples
personas heridas por arma blanca y bala. Los agentes de Policía recibieron información de
que quien uno de los autores de los hechos era el señor Medina, quien huyó después de
causarlos según dicha información.
La parte actora, interpuso la acción de reparación directa, contra la Policía Nacional, por la
muerte violenta ocasionada por un agente de Policía al señor Medina
Condena, El Tribunal Administrativo de Santander, a la parte demandada al pago de la
totalidad de los perjuicios ocasionados por la muerte de Gelver Medina Ovalle.
El Tribunal consideró que se presentó una falla del servicio, ya el disparar contra el señor
Medina fue una acción precipitada e injustificada.
Resalta que la Policía ejerce una función preventiva, y por ello, sus agentes deben obrar
con cautela, responsabilidad y prudencia en el ejercicio de sus funciones.
326
La demandada apeló la sentencia, aduciendo que los hechos ocurrieron por culpa
exclusiva de la víctima, ya que ésta injustificadamente atacó a los agentes de policía.
Se confirma, por parte del Consejo de Estado, parcialmente el fallo del Tribunal, pues
parcialmente la víctima contribuyo a la consumación del hecho. Determinó, que la culpa de
la víctima se dio en un 30% y la de los agentes fue de un 70%; la concurrencia de culpas
se da porque la víctima agredió a terceros y no atendió la orden de la autoridad para
rendirse y la culpa de los agentes de policía se dio porque actuaron precipitadamente, se
dejaron guiar por chismes y agredieron a una persona alicorada y desarmada.
Los agentes que participaron en los hechos fueron sancionados con el arresto.
Como no se pudo establecer, para indemnizar a los familiares de la víctima, se tomó
como base el salario mínimo legal vigente para la época en que ocurrieron los hechos. De
este salario se establece que el 50% es destinado por la persona a atender sus
necesidades, el otro 30% se le reduce como consecuencia de su culpa, por lo tanto solo
queda el 20% de su salario para atender a las pretensiones de la demanda.
327
Luis Dario Leal Pabón y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía
Nacional. Exp: 9241
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 2 de
1994. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández. Actor Luis Dario Leal Pabón y
otros. Exp: 9241. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
El tribunal administrativo de Santander consulta una sentencia mediante la cual condena
en abstracto a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar al demandante
Luis Darío León Pavón el valor del daño emergente ocasionado por las lesiones sufridas el
21 de mayo de 1989 en la comprensión municipal de El Playón.
De acuerdo con los hechos acreditados en el plenario, Luis Darío León Pavón caminaba
por la Calle 15 de dicha municipalidad cuando fue interceptado por una patrulla móvil,
compuesta por varios agentes del orden, uno de los cuales al percibir el estado de beodez
del mentado ciudadano, procedió a ordenarle que se detuviera; como no fue atendida la
orden del policial, éste sin más motivos resolvió dispararle en dos oportunidades,
produciéndole heridas que le causaron una perturbación funcional permanente y parcial del
órgano de locomoción y una deformidad física en virtud a que los disparos se fracturaron
los huesos de la pierna y el pie que le dejaron, como secuela permanente, defectos físicos
notorios a simple vista y que le impiden caminar y desempeñar una función laboral
normalmente.
También se conoce por las sumarias que el agente de la policía comprometido en los
hechos trató de justificar su actuación argumentando que se trataba de un desconocido,
que quería alterar el orden público en el municipio, perteneciente a la guerrilla, aparte de
que el luego lesionado por él intentó agredirlo y despojarlo de su armamento. Dicha
pretendida justificación chocó abiertamente con la realidad, por cuanto se acreditó que la
víctima había nacido y se había criado en el mismo pueblo; que antes de pertenecer a
algún grupo alzado en armas hacía parte del Ejército Nacional y que no hubo de parte suya
ataque o intento alguno de despojar al uniformado de su arma de dotación oficial, entre
328
otras razones porque no estaba a su alcance, ya que cuando el agente le disparó al
lesionado, éste se encontraba a una distancia aproximada de 5 metros.
Por todo lo anterior, el juzgador de primera instancia encontró sin mayores esfuerzos
establecida la falla en el servicio, por mal y desproporcionado funcionamiento porque aún
admitiendo el comportamiento alterado y contrario a los principios ciudadanos de Luis
Darío Leal Pavón, ello no justificaba el uso del arma oficial y el agente del orden y sus
compañeros de oficio lo habían podido reducir a la impotencia por medios legales y
civilizados.
El Consejo de Estado mediante sentencia del 2 de junio de 1994, confirmó el fallo
consultado e invocó para ello la contundente prueba arrimada a los autos con la que se
estableció que el agente Acevedo Acosta disparó contra la humanidad de Pavón sin
ninguna necesidad, por lo que con ello igualmente se demostró el incumplimiento de los
deberes constitucionales y legales que imponen obrar con prudencia. Aplicó la teoría de la
falla del servicio, que se configura entre otras causas por la imprudencia en el manejo o
empleo de las armas de dotación oficial o en la desproporción entre la agresión y los
medios de rechazarla. En este caso se resaltó la evidencia de la falla en el servicio por
que éste funcionó mal y en forma desproporcionada, porque aún admitiendo el
comportamiento desordenado de la víctima producto de su alicoramiento, nada justificaba
el uso del arma oficial, mucho menos cuando está probada la actuación precipitada del
agente Acevedo dadas las circunstancias que rodearon los hechos demostrados: La
víctima carecía de armas y tal hecho era visible porque no tenía camisa puesta; el agente
que disparó hacía parte de una patrulla compuesta por varios uniformados. Resalta el
Consejo de Estado que las autoridades de la República como personeras de la Nación
están bajo la necesidad de ser prudentes y cuidadosas en sumo grado cuando deciden
capturar a un ciudadano; primero, porque se deben asegurar de la procedencia de tan
extrema medida y segundo, porque al convertirse en captores son simultáneamente
guardadores de la integridad física y de la vida del sujeto en cuestión, al que deben
entregar en las mismas condiciones físicas que se encontraba antes de su captura.
Luego, en este caso no se cumplió con el deber primordial de defender la integridad física
de Leal Pavón.
329
De otra parte, el Consejo de Estado, como lo hizo el a quo, descartó por completo la
presunta provocación o ataque de la víctima a los agentes de la patrulla y mucho menos al
policía que terminó disparándole al demandante.
330
María Carlina Quintero de González y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa –
Policía Nacional. Exp: 9252
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 16 de
1994. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor María Carlina Quintero de
González. Exp: 9252. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Por apelación conoció el Consejo de Estado de la sentencia dictada por el tribunal
administrativo de Caldas, en cuya parte resolutiva dispuso declarar a la Nación-Ministerio
de Defensa-Dirección General de la Policía Nacional, administrativamente responsable,
por falla presunta en el servicio, de la muerte de José Duván González Quintero, en
hechos ocurridos en el municipio de Marquetalia.
Los hechos materia del debate judicial tuvieron origen en un incidente protagonizado por el
mentado Duván González con el agente Luis Aníbal Grajales, lo que dio lugar a que dicho
agente esperara a que José Duván abandonara el establecimiento público donde estaba
refugiado, para proceder en su contra utilizando para tal efecto el arma de dotación oficial
que le fuera asignada, causándole la muerte.
Se demostró que en el momento de la ocurrencia de los acontecimientos ninguna persona
se encontraba en peligro de ser atacada, ni siquiera los mismos sabuesos, ya que
simplemente se actuó para hacer sentir la autoridad. El agente Grajales estaba
uniformado, el arma que disparó era de dotación oficial y actuaba en ejercicio de un
procedimiento policivo.
Optó la corporación por la aplicación de la tesis de la falla presunta, teoría según la cual,
comprobado el nexo instrumental, no se requiere que el demandante acredite la falla de la
Administración, principal elemento de los tres que se exigen como base del
reconocimiento de la responsabilidad del Estado. En este caso el daño o perjuicio está
constituido por el efecto que la actuación de la Administración produjo en el patrimonio
moral y/o material del reclamante; y el nexo de causalidad quedó establecido plenamente
porque la muerte de González obedeció al disparo de Grajales.
331
No prosperó la alegación consistente en la culpa de la víctima formulada con base en que
en el momento de la ocurrencia de los hechos, aquélla se hallaba en alto grado de
alteración por el consumo de drogas y era de manifiesta peligrosidad, ya que portaba un
arma corto punzante. Para descartar la culpa de la víctima, el Consejo de Estado se valió
del proceso penal seguido contra Grajales y de la prueba allí aportada para señalar que la
exaltación de ánimo de Grajales producida por el ataque de la víctima, no fue concomitante
con la agresión de parte de aquélla, y por lo tanto la acción del policial excedió los límites
propios de la causal de justificación. Este examen que de la prueba trasladada hace el
Consejo de Estado, corresponde a la necesidad de que en los eventos en los que se parta
de la falla presunta, el juzgador está en la obligación de analizar el desarrollo de los
hechos acreditados dentro del proceso con el fin de establecer la posible configuración de
una causal de exoneración, que siempre debe descartarse antes de suponer la
responsabilidad del Estado; por cuanto la falla presunta de por sí no supone la susodicha
responsabilidad, sino apenas un traslado en la carga de la prueba.
Por lo anteriormente dicho, el Consejo de Estado en providencia del 16 de junio de 1994,
confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia.
332
Luis Eduardo González Peña y otra contra la Nación – Ministerio de Defensa –
Policía Nacional. Exp: 10691
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 30
de 1997. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor Luis Eduardo
González Peña y otra. Exp: 10691 Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa –
Policía Nacional.
Mediante providencia del 30 de octubre de 1997, el Consejo de Estado decidió el recurso
de apelación contra la sentencia que profirió el tribunal administrativo de Cundinamarca el
15 de diciembre de 1994, en la cual se negaron las súplicas de la demanda a la cual nos
referiremos a continuación:
Se pidió, en ejercicio de la acción de reparación directa, que se declarara a la Nación-
Ministerio de Defensa-Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsables
por la muerte del joven Rodolfo González Peña, ocurrida en el municipio de Fusagasugá.
Los hechos narrados en la demanda y que fueron corroborados dentro del trámite
procesal, den cuenta de que el mencionado ciudadano fue recogido en la plaza de
mercado del municipio por agentes que conducían la radiopatrulla de la Policía Nacional
No, 316 y que luego se encontró el cadáver un río por la vía que de Fusagasugá conduce a
Cumaca, Cundinamarca. En la demanda se hace referencia a que el señor González
Peña, "luego de ser aprehendido en forma ilegal y en estado de indefensión se disparó
contra su humanidad sin tener en cuenta su fragilidad física, su estado inerme y la
inferioridad numérica, ya que estaba solo frente a una patrulla policial armada y equipada
para combate".
El tribunal denegó las súplicas de la demanda, respaldado en consideraciones tales como
que no se probaron los hechos, de suerte que no encontró fundamentos para concluir que
la Policía Nacional era la responsable del asesinato del menor y que, además, no se pudo
llegar a tal conclusión porque "está completamente desvirtuado la solidaridad y el dolor que
333
los demandantes dicen haber sufrido con la muerte de Rodolfo González Peña pues
confesado se encuentra dentro del expediente que el citado dormía en la calle, y siendo
menor de edad, tenía que ganarse sustento, porque sus padres y sus hermanos mayores
incumplían la obligación alimentaria y más grave aún no le prestaban ninguna protección ni
ayuda de orden moral, permitiéndole deambulara y durmiera desprotegidamente en los
lugares más críticos del lugar".
En la parte culminante de sus consideraciones para despachar negativamente las
pretensiones de la demanda, el tribunal dijo: "Dado que no está probado (sic) la autoridad
del hecho en cabeza del Estado, dado que no hay ninguna prueba del perjuicio material y
dado que se ha roto la presunción de solidaridad entre la familia, hay lugar a negar las
pretensiones".
Tan pronto como inició el análisis de la apelación planteada, la sala de lo contencioso
administrativo del Consejo de Estado anunció su determinación de revocar la providencia
de primera instancia, por no estar de acuerdo con los análisis jurídicos ni con el
tratamiento probatorio que el tribunal le dio al caso. Destacó la sala que la prueba indiciaria
allegada al proceso fue suficiente para lograr el convencimiento de que en este caso sí se
encuentra seriamente comprometida la responsabilidad de la Administración.
Luego de referirse a varias de las declaraciones que obran en el expediente, la sala se
aparta de la consideración del tribunal en cuanto a desestimar uno de los más importantes
testimonios recogidos, por el hecho de que el mismo fue rendido ante un notario del círculo
de Bogotá. Dice la sala que si bien es cierto lo afirmado por el tribunal en cuanto a las
informalidades de que adolece esta pieza procesal, también es evidente que el testimonio
así obtenido encierra una enorme fuerza de convicción y se origina en la veracidad, en la
imparcialidad, y es consonante con otros medios de convicción aportados al proceso.
En el campo estrictamente probatorio, con miras a determinar si se da o no la
responsabilidad estatal reclamada, el Consejo de Estado dijo: "Ahora bien demostrado el
hecho de la aprehensión física del detenido, correspondía a la Fuerza Pública explicar las
razones por las cuales, al día siguiente de su detención Rodolfo González apareció sin
334
vida como consecuencia de varias heridas de proyectiles con arma de fuego que le
produjeron hemorragia cerebral, como se lee en el registro de defunción...".
Adelanta sus razonamientos la sala del Consejo de Estado con la referencia al hecho de
que, además de la prueba testimonial cuidadosamente analizada, los otros mecanismos
probatorios conducen a establecer que la muerte de González Peña ocurrió "cuando las
autoridades de la municipalidad de Fusa, se encontraban en una deplorable labor de
"LIMPIEZA SOCIAL", la cual, mediante informe del día 28 de noviembre de 1989, el Cuerpo
Técnico de la División de Investigaciones de la Policía Judicial, señala que 30 personas,
fueron ultimadas en la operación llevada a cabo por las autoridades de la municipalidad de
Fusa, con apoyo en agentes de la Policía Nacional...". Consta en el referido informe que
"según el decir de las gentes, estos crímenes son cometidos por el personal al parecer
perteneciente a la Policía Nacional...".
Como conclusión del análisis de los elementos probatorios ya referenciados, la sala
reclama que demostrado como quedó el hecho de la detención, constituía una obligación
de las autoridades devolver al detenido al seno de la sociedad en las mismas condiciones
en que se hallaba cuando fue privado de su libertad y que eran esas mismas autoridades
las que debían explicar la causa del deceso, pues detenido como fue por ellas, estaba bajo
su custodia y que resultaba más fácil para los captores que para los demandantes explicar
porqué y cómo aparecieron dos balazos en la cabeza del finado.
"Quiere decir lo anterior, expresa la sala, que en estos eventos de detención de persona y
posterior muerte o desaparecimiento del detenido, se presume la responsabilidad de la
entidad la cual puede desvirtuar dicha presunción, acreditando que la muerte del detenido
ocurrió por un hecho extraño a la prestación del servicio, esto es, para el caso concreto,
que la víctima se suicidó, o que los disparos fueron accionados por un tercero, eventos
que no se acreditaron en el presente proceso".
Culminó sus consideraciones la sala manifestando que el caso materia de juzgamiento
administrativo constituye una grave y ostensible falla del servicio y que aunque no obra
prueba suficiente de la relación de causalidad entre esa falla del servicio y la muerte de
335
González Peña, sí obran serios indicios suficientes para señalar a los agentes de la Policía
Nacional como los responsables de la muerte del mencionado ciudadano.
Después de comentar varios casos conocidos por el Consejo de Estado, similares al
presente, la sala determinó considerar acreditada la responsabilidad de la Administración,
razón por la cual revocó la sentencia del tribunal administrativo de Cundinamarca y
condenó al pago de los perjuicios que pudieron establecerse dentro del proceso.
336
Martha Cecilia Quinchara C y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp
10.719.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 8 de
1995. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suarez Hernández. Actor: Martha Cecilia Quinchara
C y otros. Exp 10.719. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.
El señor Ricardo Quinchara, fue muerto violentamente en un operativo desarrollado por la
armada nacional, cuyo fin era la captura de Rodríguez Gacha, se tenían informaciones que
en el apartamento donde el señor Quinchara vivía se encontraba encubierto el señor
Gacha; el día 5 de julio de 1989.
Se llevo acabo un proceso disciplinario, en donde se le condenó por esos hechos, se
concluyó que la actuación llevada a cabo por las fuerzas públicas no tenía como sustento
legal una autorización de allanamiento, sino que se trataba de una simple orden de
operaciones.
En ejercicio de la acción de reparación directa, se pidió la indemnización, por parte de la
Nación - Ministerio de Defensa, de los perjuicios causados a la parte actora por la muerte
de del señor Quinchara. No solo se dio muerte al hermano de la parte actora dentro del
operativo sino que además se atentó contra su buen nombre y el de su familia.
La demandada argumentó que no se tiene derecho a la indemnización de perjuicios
materiales, pues los actores no dependían económicamente del occiso, ni tampoco a la
indemnización de perjuicios morales, puesto que el solo parentesco no amerita su
existencia.
337
Se decide en grado de consulta, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca del 26 de enero de 1995.
Declaró el Tribunal, administrativamente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa,
por los hechos ocurridos el día 5 de julio de 1989, en donde se dio muerte al señor Ricardo
Quinchará. Se condenó al pago de perjuicios morales a los hermanos de la víctima. Hubo
como consecuencia de ese operativo, el cual fue ilegal, una falla del servicio.
La sentencia objeto de consulta es confirmada por la Sala.
No existe, para la misma, duda de la responsabilidad de la Nación. La muerte del señor
Quinchara fue producto de la conducta ilegal de las autoridades, un allanamiento sin el
cumplimiento de los requisitos legales, pues no se tenía una orden; se concluye que la
actuación de quienes intervinieron en el allanamiento conlleva una falla del servicio pues se
llevo acabo en ejercicio de las funciones de los agentes y con armas de dotación oficial.
Reconoció únicamente los perjuicios morales, pues los materiales no se encontraron
probados.
338
Miguel José Barona y otros contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional. Exp: 8823.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Febrero 23
de 1996. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández. Exp: 8823. Demandado:
La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
El 18 de abril de 1991, el señor Manuel José Barona, había injerido alcohol al salir del bar,
en circunstancias aún no esclarecidas, dio muerte al celador del mismo y con la intención
de huir tomó por la fuerza un taxi en compañía de dos de sus amigos, lo que obligó a los
agentes a iniciar su persecución y con el fin de que el sospechoso se detuviera se hicieron
sendos tiros al aire y como no se detuvo procedieron a disparar.
La parte actora, pretendió que se condenara a los demandados al pago de perjuicios,
tomando como base el régimen de falla del servicio, la cual se produjo por la prestación
irregular del servicio, debido a que la policía no busco la captura del sospecho, sino su
muerte.
Para la demandada, los hechos fueron el resultado de la conducta imprudente y agresiva
de la víctima.
La sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró Nación -
administrativamente responsable a la Nación - de Defensa - Policía Nacional por la muerte
del señor Manuel José Barona ocurrida el 18 de abril de abril de 1991. Condenó al pago de
perjuicios.
339
Contra la sentencia del 28 de junio de 1993. proferida por el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca, interpuso recurso de apelación, la parte demandada.
Confirma, el Consejo de Estado, en lo esencial, la sentencia del Tribunal, salvo la
indemnización de los perjuicios, pues se considera que la víctima contribuyó en un 50% a
la causación del daño.
"...La muerte de que tratan estas diligencias fue ocasionada de manera concomitante y
concurrente tanto por la culpa de la víctima como por la falla o falta del servicio a cargo de
la administración... La primera consistió... en consumir bebidas embriagantes portando un
arma de fuego... la segunda se deriva de la forma precipitada y poco profesional como
actuaron los agentes públicos, pues teniendo rodeada y ubicada a la víctima contaban con
diversos medios para lograr su aprehensión..."
340
Carlos Arturo García López, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional. Exp: 9.456.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 3 de
1996. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Carlos Arturo
Gracia López. Exp: 9.456. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía
Nacional.
El 23 de febrero de 1990, en el barrio Kennedy, la policía ordenó al conductor del camión
donde se movilizaba el señor García detenerse para efectuar una requisa, dentro de la
requisa se presentaron enfrentamientos con la policía por irrespeto a la autoridad, pues el
conductor no portaba su licencia de conducción, como consecuencias de ello el señor
García resultó herido en una pierna.
La demandante solicitó condenar a la Nación - Ministerio de Defensa y Policía Nacional, al
pago de los perjuicios, por las heridas causadas a Carlos Arturo García, se presentó para
ella una falla del servicio, ocasionada por extralimitación de las funciones de los agentes.
Declaró, el Tribunal Administrativo de Santander, parcialmente (en un 50%) responsable a
las entidades demandadas. Encontró demostrado que la herida causada al señor García
fue producida por un agente de la policía, que dicha herida le originó una incapacidad
médico legal de 90 días, con secuelas de 6 meses y deformidades producto de las
cicatrices. Aunque, no se pudo establecer con claridad, como se dieron los
enfrentamientos, lo cierto es que la víctima agredió a las autoridades, lo que produjo su
reacción por tal razón de acuerdo con el artículo 2357 del código civil se atenúa a la mitad
la responsabilidad de los agentes de policía.
La parte demandante apeló.
341
El Consejo de Estado, consideró que la reacción de la policía fue inapropiada y
desequilibrada, pues en el lugar de los hechos se encontraban 20 hombres de la
institución, quienes hubieran podido actuar de forma diferente evitando disparar; sin
embargo no cabe duda que también hubo culpa de la víctima, por lo tanto, la
responsabilidad de la autoridad se reduce a la mitad.
De acuerdo con lo anterior, confirma la sentencia del Tribunal.
342
Rosalbina Esteban viuda de Carreño contra la Nación – Ministerio de Defensa –
Ejército Nacional. Exp: 9919
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Marzo 22 de
1996. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor Rosalbina Esteban viuda de
Carreño. Exp: 9919. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
El Consejo de Estado en sentencia del 22 de Marzo de 1996 confirma el fallo dictado por el
tribunal administrativo de Santander, mediante el cual dispuso declarar
administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, de
la muerte de José Audín Oviedo Esteban, acaecida en Junio de 1990 en comprensión
municipal de Macaravita (Santander).
Los hechos fueron resumidos por el a-quo así:
"El 7 de Junio de 1990... una patrulla militar adscrita al Batallón de Infantería No. 13
GARCIA ROVIRA, que cumplía misión de orden público, comandada por el sargento JOSE
DORIAN MEZA PIEDRAHITA en sitio conocido como El Ramal, en desarrollo de una
operación militar, dio muerte a los particulares JAIME ARIEL BURGOS, JOSE ALFREDO
BURGOS TORRES, JAIME BURGOS ESTEBAN Y JOSE JAIRO BURGOS.
A una distancia aproximada de tres kilómetros en la finca La Vega, en las horas de la
noche del mismo día fue muerto el particular José Audín Oviedo Esteban en las
circunstancias de tiempo, modo y lugar con signadas en el acto de levantamiento del
cadáver."
El planteamiento del Consejo de Estado en esta oportunidad partió de la prueba indiciaria
arrimada a los autos por cuanto en casos como el aquí investigado es difícil contar con
prueba directa. Sin embargo, la señora madre del joven José Audín declaró de manera
contundente que su hijo fue asesinado a manos de soldados del ejército nacional sin
causa que lo justificara. Dicho testimonio, de acuerdo con las reglas de sana crítica, es de
recibo porque coincide perfectamente con las circunstancias anteriores, concomitantes y
343
posteriores en que ocurrieron los hechos; además, la señora Rosalbina Esteban
presenció cuando miembros del Ejército Nacional dieron muerte al inerme ciudadano.
Los hechos así acreditados permiten al fallador inferir la responsabilidad patrimonial de
naturaleza extracontractual de la entidad pública demandada. De por sí resulta aberrante la
muerte de civiles en manos de las fuerzas armadas, las que precisamente están
instituidas para salvaguardar la vida de los asociados. Como en otras oportunidades, el
Consejo de Estado sostuvo que no era impedimento para reconocer la responsabilidad en
el resultado antijurídico, la particular circunstancia de haber sido absueltos los uniformados
por la justicia penal militar.
Igualmente el Consejo de Estado reiteró lo sostenido en el fallo del 5 de Julio de 1995,
sobre este tipo de responsabilidad del Estado, en el sentido de censurar además la
pasividad de las fuerzas militares en lo que les atañe sobre la carga de la prueba, ya que el
ejército regular "debe no sólo otorgar seguridad sino dejar constancia de la misma".
José Julián Usaga Oquendo y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa –
Policía Nacional. Exp: 9950
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Abril 10 de
1997. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. Actor José Julián Usaga Oquendo. Exp:
9950. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
El tribunal administrativo de Antioquia, en sentencia del 6 de mayo de 1994 declaró a la
Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional administrativamente responsable de los
perjuicios ocasionados al señor José Julián Usuga Oquendo en hechos ocurridos el 5 de
noviembre de 1989 en el municipio de Buriticá-Antioquia.
En términos esenciales, los hechos consistieron en que el señor Usuga Oquendo se
encontraba en las horas de la noche en una taberna de municipio mencionado, en la cual
también se encontraban consumiendo bebidas alcohólicas algunos uniformados, de
344
servicio y con armas de dotación oficial. Por este hecho, el señor Usuga Oquendo, quien
gozaba de reconocida respetabilidad en el municipio llamó la atención al agente Luis
Fernando Restrepo. Acto seguido, el citado ciudadano se dirigió a su casa de habitación
en compañía del alcalde; golpearon a su puerta y al abrir recibió varios impactos de arma
de fuego, uno de ellos en el cráneo, atentado del cual el señor Usuga acusó
concretamente al agente Luis Fernando Rodríguez Restrepo.
El tribunal administrativo anotó que si bien es cierto que dentro del proceso no se logró
precisar quién fue el autor del hecho, con las pruebas documentales y testimoniales
aportadas, sí se pudo acreditar que fue un agente de la policía. En efecto, los numerosos
testimonios, concordantes en todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar
permitieron señalar sin duda alguna que fue uno de los agentes de la policía a quienes el
señor Usuga había llamado la atención el que le causó las lesiones con disparos de arma
de fuego en su propia residencia.
Con base en todo la anterior, el tribunal declaró probada la falla del servicio, con el
argumento de que la responsabilidad de la Administración se compromete cuando la culpa
personal tiene vínculo con el servicio. Para respaldar el fundamento jurídico de esta
aseveración, el tribunal hace la diferenciación pertinente entre la falta personal separable o
desprendible del servicio y la no separable, lo cual concreta en los siguientes términos: "si
es separable compromete sólo la responsabilidad del funcionario, deducible por los jueces
civiles; si es inseparable queda igualmente comprometida la de la Administración a
elección de la víctima".
Señala el tribunal que, de acuerdo con lo expuesto por León Blum en 1918, "la falta quizás
pueda separarse del servicio pero el servicio no puede separarse de la falta". Y, para
beneficio de la víctima, el criterio goza hoy de una ampliación, pues es suficiente con el
hecho de que la falta haya sido cometida en el servicio, con ocasión del servicio o con los
instrumentos o medios de que dispone el funcionario porque se los ha dispensado el
servicio, para que se conciba la responsabilidad en que incurre la Administración.
345
También acudió el tribunal a postulados precedentes del Consejo de Estado y se refirió a
la sentencia del 12 de julio de 1993, en la que al respecto se dijo:
"Ha dicho la jurisprudencia que puede coincidir la culpa personal del agente con la falla del
servicio y por eso se habla en tales casos de falla del servicio del funcionario. Como
también ha dicho que sólo por excepción esa culpa personal podrá desvincularse del
servicio, porque en alguna forma éste puso en contacto a las partes o facilitó la comisión
del ilícito. Tan cierta es la posibilidad de concurrencia que cuando ésta se produce, la
culpa personal se juzga desde la perspectiva penal o disciplinaria y la falla del servicio
desde la perspectiva de la normatividad que regula su funcionamiento. Hasta el punto,
como lo muestra la jurisprudencia, que puede absolverse penal o disciplinariamente al
funcionario y resultar comprometida la responsabilidad estatal o viceversa".
El tribunal administrativo encontró probada del servicio y declaró la responsabilidad de la
Nación y la condenó a asumir el resarcimiento de los perjuicios causados con el hecho
materia de comentarios.
El Consejo de Estado, por su parte, al decidir la apelación interpuesta por la entidad
demandada, no tuvo duda alguna en señalar que en el caso materia de juzgamiento se
está en presencia de una falla del servicio imputable a la Nación colombiana. Adoptó la
decisión referida, no obstante que para el propio Consejo de Estado es claro que no hubo
prueba directa que comprometiera a la Policía Nacional, lo cual no impidió deducir la
responsabilidad de los demandados con fundamento en el análisis del expediente, el cual
contiene una serie de indicios que, "relacionados con las circunstancias de tiempo, modo
y lugar", en que se presentaron los hechos, permitieron al juzgador de instancia predicar la
responsabilidad patrimonial de la Administración.
Para rematar sus planteamientos, dijo el Consejo de Estado que de la claridad de las
declaraciones allegadas al proceso se desprende sin lugar a equivocaciones que las
lesiones sufridas por el demandante fueron ocasionadas por un miembro de la Policía
Nacional, conducta que necesariamente compromete la responsabilidad patrimonial de
naturaleza extracontractual de la Nación Colombiana-Policía Nacional.
346
347
Harold Antonio León y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Armada
Nacional Exp: 10.034.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Septiembre
25 de 1997. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Harold
Antonio León y otros. Exp: 10.034. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa -
Armada Nacional.
El 1 de diciembre de 1991, en un velorio, se oyeron dos detonaciones de arma de fuego,
en ese momento el oficial de la armada, que andaba fugado y sin permiso, confesó que se
le había disparado el arma y como consecuencia mató a una persona.
A través de la acción de reparación directa, se pidió que se declarara administrativamente
responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, por la muerte del
señor Hersain León Garcés.
Condenó, el Tribunal, a la Nación -Ministerio de Defensa - Armada Nacional, a indemnizar
los perjuicios causados al señor Harold León y otros, por los hechos ocurridos el 2 de
diciembre de 1991.
Afirmó que el marino se encontraba fugado de su puesto de trabajo y realizó un acto fuera
del servicio, que el arma que el marino disparo no era propiedad de la armada sino del
mismo marino, quien la portaba sin un salvo conducto. El daño se encuentra probado y se
presentó una falla del servicio.
La Armada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, pues en los
hechos no iba involucrada la función pública. La administración responde únicamente por
los daños ocasionados por los hombres bajo su mando, por lo tanto no responde por las
actuaciones de sus hombres que realicen a titulo personal.
348
Revoca, el Consejo de Estado la sentencia del Tribunal.
Para la Sala, la calidad de funcionario público no es título suficiente de imputación, la falla
del servicio para que se pueda predicar de una entidad estatal, es necesario que la culpa
personal del agente guarde relación con el servicio que se está prestando. Por lo tanto, el
daño que se le imputa a la armada, no fue cometido por ella, puesto que no hubo una
relación entre el servicio y las armas a cargo de la armada. La fuente generadora del daño
es exclusivamente el marino, por su culpa personal.
349
Dora Bravo Moreno contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Exp: 11589
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Abril 10 de
1997. Consejero Ponente: Jesús María Carrilo Ballesteros. Actor Dora Bravo Moreno.
Exp: 11589. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Mediante providencia del 10 de abril de 1997, la Sección Tercera de la sala de lo
contencioso administrativo del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación
interpuesto contra la decisión proferida por el tribunal administrativo del Valle del Cauca el
18 de septiembre de 1995, que despachó negativamente las pretensiones de la demanda
que a continuación se analiza:
Se reclamó ante la justicia contencioso administrativa la declaración de responsabilidad en
contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la indemnización de perjuicios
con motivo de la muerte del señor Rito Alberto Valencia Bravo a manos de agentes
adscritos a la entidad demandada en la ciudad de Buenaventura.
Los hechos procesalmente acreditados consistieron en que el 31 de julio de 1992, la
policía del distrito de Buenaventura realizó un operativo con el fin de dar captura a unos
supuestos delincuentes y para tal defecto, efectuó un allanamiento y penetración al interior
de una casa en donde presuntamente se hallaban las personas buscadas. Allí se
encontraba, entre otros, el hoy occiso, quien murió como consecuencia de disparos
efectuados por los agentes del orden. Dicen las pruebas que las personas encontradas en
la mencionada casa ofrecieron resistencia, por lo cual se decidió la demanda en sentido
negativo porque los hechos imputados a la Administración obedecieron a culpa exclusiva
de la víctima, en la medida en que ésta atacó injustamente con armas de fuego a efectivos
de la Policía Nacional y a funcionarios de la Fiscalía General que adelantaban el
allanamiento en un procedimiento lícito para capturar a algunas personas requeridas por la
autoridad.
350
El tribunal destacó entonces el hecho de que si bien fue cierto que la muerte de Valencia
Bravo se produjo en desarrollo del ya comentado operativo, de ninguna manera podía
derivarse responsabilidad para la Administración y mucho menos obligación de indemnizar
perjuicios, "puesto que la actuación de las fuerzas del orden estuvo ceñida a los
parámetros que impone la ley para hacerle frente a este tipo de acciones provenientes de
la delincuencia organizada".
El Consejo de Estado confirmó el fallo de primera instancia por hallarlo acertado en cuanto
al análisis probatorio y a las consecuencias legales que de ese examen resultaron, las
cuales se concretaron en exonerar de toda responsabilidad a la Administración por la
forma en que ocurrieron los hechos.
Consideró el Consejo que el proceder de Valencia Bravo, a todas luces imprudente,
ocasionó el enfrentamiento con los representantes del orden, quienes así fueron forzados
a reaccionar en circunstancias similares al ataque injusto del que fueron víctimas. De
acuerdo con las pruebas recaudadas, la sala manifestó sin duda alguna que en este caso
las autoridades procedieron de conformidad con orden legítima emanada de autoridad
competente para adelantar al allanamiento y que su actuación no obedeció sino a una
respuesta frente al injusto ataque que contra sus vidas lanzaron desde el interior la víctima
y otro de sus acompañantes.
En consecuencia, nunca pudo existir responsabilidad de la Administración bajo ninguna de
las modalidades en que por disposición legal y por desarrollo jurisprudencial se estructura
tal fenómeno.
351
Aura Rosa Bolívar de Galeano contra la Nación – Ministerio de Defensa. Exp: 13459
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.Octrubre 12
de 1997 . Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Aura Rosa Bolívar de
Galeano. Exp: 13459. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.
El 2 de octubre de 1997 se decidió el grado jurisdiccional de consulta en relación con la
sentencia proferida por el tribunal administrativo de Sucre, mediante la cual declaró
administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por la
muerte del infante John Freddy Galeano Bolívar en los hechos de los cuales el proceso da
cuenta así: "Cuando prestaba el servicio como centinela..., un compañero que también se
encontraba de centinela, al resbalar accionó el arma de dotación oficial, produciéndose un
disparo que de inmediato causó la muerte del soldado Galeano Bolívar".
El tribunal administrativo encontró en el proceso plenamente demostrada la
responsabilidad de la Administración por la muerte del soldado Galeano Bolívar y así lo
declaró, después de manifestar que se estructuraron los elementos constitutivos de la
responsabilidad reclamada.
En lo que concierne al aspecto fundamental del pronunciamiento de primera instancia, la
sala de lo contencioso administrativo decidió confirmar la sentencia porque, con base en
las pruebas aportadas al proceso y analizadas por el fallador de instancia, se estableció
que la muerte del soldado Galeano ocurrió precisamente en las circunstancias expuestas
por la parte demandante, es decir, que la muerte fue causada por uno de los infantes de la
Institución cuando se encontraba en cumplimiento de sus funciones y con un arma de
dotación oficial. Señaló la sala que además de que ninguno de los elementos integrantes
de la responsabilidad puede ser cuestionado en el caso presente, tampoco se halló alguna
causal que permitiera exonerar de responsabilidad a la Administración.
Confirmada entonces la decisión de primera instancia, se dispuso el reconocimiento de
los perjuicios que ocasionó el hecho materia de averiguación.
352
Lía Rosa Arango Hincapié contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía
Nacional. Exp: 11555
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 2 de
1997. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor Lía Rosa Arango Hiincapié.
Exp: 11555. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 5 de octubre
de 1995 por el tribunal administrativo de Arauca, la sala de lo contencioso administrativo
del Consejo de Estado resolvió confirmar el proveído de la primera instancia. Este había
declarado administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía
Nacional por la muerte del doctor Jorge Álvaro Florez Santiz, ocurrida el 30 de julio de 1989
en el municipio de Arauquita, en hechos que se resumen de la siguiente manera dentro del
expediente: "El causante tuvo una discusión unos minutos antes que lo mataran con el
citado agente en un establecimiento público; el agente del orden sabía que el señor y el
causante con quien discutió iban para el hospital a cogerle unos puntos al Dr. Florez
Santiz, ya que en la riña éste lo alcanzó de herirlo con la cacha del revólver. El agente se
fue a la Estación, se presentó y entregó el arma, después salió por la padilla de la
Estación, con un arma diferente y fue a esperarlo que salieran del hospital...".
El Ministerio Público se mostró partidario de que se despacharan favorablemente las
peticiones de la demanda, pues estimó probado que los agentes de policía causaron la
muerte de la víctima, lo que era suficiente para declarar comprometida la responsabilidad
del Estado. Se observó en este concepto que si bien no se probó que las armas utilizadas
para el crimen fueran de dotación oficial, esa circunstancia no eliminaba la imputación del
daño a la entidad demandada.
En su decisión, el tribunal administrativo también expresó la convicción procesalmente
lograda de que la muerte de la víctima se produjo como consecuencia de una falla del
servicio, lo que determinó la declaración de responsabilidad y la condena a la
indemnización de los correspondientes perjuicios.
353
La sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado emitió su decisión de
fondo manifestando anticipadamente que la confirmación de la sentencia apelada se hacía
procedente, pues se demostró que los agentes de la Policía Nacional acusados del hecho
delictuoso agredieron inicialmente a la víctima causándole una lesión en la cabeza con un
revólver y que luego, cuando ésta se dirigía al hospital con un acompañante fue atacada
por los mismos agentes, quienes le causaron la muerte.
Se demostró la condición de agentes de la policía que ostentaban en la noche de los
hechos los autores de los mismos, y que aunque se encontraban "con franquicia hasta las
22 horas" su conducta compromete a la entidad demandada, la cual, para exonerarse de
responsabilidad, debería demostrar que quienes causaron el daño no formaban parte de
ella. Por otra parte, manifestó la sala que en relación con los daños que causan agentes
de la Fuerza Pública con armas de fuego, opera la presunción de que dichas armas son
de propiedad de la entidad a la cual pertenecen los autores.
En definitiva, y con base en las pruebas recaudadas en el proceso penal que por los
hechos relatados se adelantó, la sala resalta el hecho de que la falla del servicio quedó
claramente acreditada al permitir la entidad demandada que los policías portaran armas
mientras estaban en sitios públicos ingiriendo licor, aparte de que, como también se
acreditó, "el comandante de la Estación y los demás agentes trataron de encubrir a los
responsables con sus declaraciones".
En consecuencia, sin más consideraciones, se confirmó la sentencia de primera instancia
mediante la cual la Nación fue condenada a pagar los perjuicios morales y materiales
causados con el hecho criminal.
354
CASOS ADICIONALES DE FALLA DEL SERVICIO
Luis Eduardo Montoya Arce y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa –
Ejército Nacional. Exp: 8744
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.Agosto 5 de
1994. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor Luis Eduardo Montoya Arce y
otros. Exp: 8744. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sala de lo contencioso administrativo, al
conocer en grado de consulta la sentencia dictada por el tribunal administrativo del Valle
del Cauca, mediante la cual dispuso declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de
Defensa, por los daños y perjuicios causados con ocasión de las lesiones sufridas por el
menor Liderman Montoya Hincapie, en hechos sucedidos en el corregimiento de El Llanito,
municipio de Florida (Valle), resolvió confirmarla parcialmente, modificando tan sólo lo
relativo a los perjuicios morales y materiales.
Los hechos se pueden resumir así: El niño Liderman Montoya se encontraba en el mes de
marzo de 1989 en la Hacienda "Lomitas", situada en el Llanito, de propiedad del doctor
Zuasal Kabal, la que había sido ocupada antes por tropas del Ejército Nacional, adscritas
al Batallón Pichincha de la ciudad de Cali, que duraron acantonadas allí por espacio de 3
meses. Cuando el citado menor se dedicaba a ayudar en las labores de limpieza de un
tanque de agua, observó un objeto metálico que procedió inmediatamente a recoger, con
tan mala suerte hizo explosión en sus manos porque se trataba de una granada de
fragmentación. Bien vale la pena añadir que la ocupación realizada por el Ejército Nacional
a los predios de propiedad del doctor Kabal, si bien se realizó por necesidades del
servicio, se hizo contra la voluntad de su propietario quien protestó insistentemente por tal
ocupación.
355
Compartió el Consejo de Estado el análisis probatorio hecho por el juez de instancia, y es
así como da por probado que:
Unidades del Ejército permanecieron por períodos de tiempo más o menos largos,
asentados en la Hacienda "Lomitas" con anterioridad a la explosión del artefacto y la
consecuente lesión grave del menor.
Que la víctima apenas contaba con 10 años de edad y sufrió heridas de consideración al
estallarle una granada de fragmentación, de uso privativo de las Fuerzas Armadas dejada
en el lugar atrás mencionado.
No existe prueba alguna que demuestre que banda de delincuentes u otros grupos
armados pudieran haber estado en la finca o en la región, en ese entonces.
El Consejo de Estado presumió la responsabilidad de la Nación, simplemente porque,
como lo ha establecido antes a través de otros pronunciamientos, cuando alguien perece
o sufre lesiones con un artefacto explosivo de uso privativo de las Fuerzas Armadas, no se
requiere demostrar o acreditar ningún otro hecho o circunstancia. Dicha presunción podría
haberse desvirtuado si la entidad demandada hubiera establecido aparte de haberlo
afirmado, que otros elementos ajenos al Ejército Nacional pudieran haber dejado en la
finca "Lomitas" la referida granada.
En los últimos tiempos en Colombia se repiten casos similares al aquí investigado, en los
que queda demostrada la responsabilidad del Estado por el simple abandono de material
de guerra, minas o granadas luego de los enfrentamientos generados entre fuerzas del
orden y los grupos al margen de la ley, o con posterioridad a la ocupación que de terrenos
hagan unos u otros.
Al establecerse en el presente caso que tropas del Ejército Nacional dejaron abandonada
de manera irresponsable una granada de fragmentación, artefacto que terminó explotando
en las manos de un menor, quedó probada la falla del servicio por omisión que se tiene
como presunta en razón de la calidad mortal del artefacto. Nadie alegó la fuerza mayor. La
culpa de la víctima tampoco concurrió en el resultado final, entre otros motivos porque los
niños, al tenor del artículo 2346 del Código Civil, no son capaces de cometer culpa o dolo.
356
El hecho de un tercero, por ejemplo la guerrilla, quedó sin respaldo probatorio alguno
dentro del expediente.
Aduce el Consejo de Estado que de conformidad con la nueva orientación de la Carta
Política de 1991, en su artículo 90, el daño antijurídico resultó indiscutiblemente acreditado;
y que si bien el Estado está en la obligación de luchar contra la subversión por todos los
medios legales, no es menos cierto que en esa lucha los ciudadanos no están obligados a
soportar una carga mayor a la que la situación impone y precisa.
357
Rafael Antonio López Gómez contra la Nación – Ministerio de Defensa. Exp: 9917
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 20
de 1995 Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Rafael Antonio López
Gómez. Exp: 9917. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.
Mediante sentencia del 20 de octubre de 1995 el Consejo de Estado confirmó el fallo
proferido por el tribunal administrativo de Norte de Santander, corporación ésta que al
hallar acreditado que el teniente del Ejército Luis Eduardo López Pinilla en el corregimiento
La Gabarra, en jurisdicción municipal de Tibú, se había suicidado, negó las súplicas de la
demanda por cuanto la Administración no era la causante de la muerte del oficial.
La importancia de este fallo estriba en la insistencia de la parte actora en descartar que
López Pinilla hubiera atentado contra su vida, pero principalmente, al considerar que aún
aceptando la existencia del suicidio, también podría hablarse de una falla del servicio por la
responsabilidad de los organismos estatales ante el incumplimiento de su deber de velar
por la sanidad física y psíquica del personal militar; esto último porque los
comportamientos anteriores al hecho aquí tratado denotaban de conformidad con la
prueba testimonial un cambio en el comportamiento habitual del teniente, traducido éste en
asumir una actitud de aislamiento y de manifiesta depresión, fumar excesivamente e
irrumpir frecuentemente en llanto.
El procurador departamental para asuntos administrativos estimó que no se daba en el
presente caso la relación causal entre el hecho y el daño; que por el contrario, había
prueba suficiente para concluir que el oficial se había quitado la vida, utilizando para ello el
arma de fuego con que las Fuerzas Militares lo habían dotado.
A su turno, el Consejo de Estado descartó de entrada la intervención de un tercero que
contribuyera al desenlace fatal, como también rechazó la pretensión de la actora cuando
quiso que le fuera aceptada su teoría sobre la imposibilidad desde el punto de vista
técnico-científico, de que López se disparara sin la ayuda de otra persona, dadas las
358
características del arma, la trayectoria del proyectil y el estado psicofísico de la víctima
que no era propicio para quitarse la vida. Por el contrario, el Consejo de Estado halló en la
prueba que aparece en el proceso, que fue el propio teniente López Pinilla sin colaboración
de persona alguna el que disparó el proyectil que le quitó la vida. Que su comportamiento
de los últimos días tuvo como causa única la de un desengaño amoroso, y que por lo tanto
en tales condiciones faltaría uno de los elementos integrantes de la responsabilidad, como
sería el del nexo causal entre la falla del servicio y el daño causado, ya que no tiene
existencia aquélla por no haber sido la generadora del daño.
359
Ligia Vallecilla y otra contra la Nación – Ministerio de Defensa. Exp: 10368
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Febrero 26
de 1996 . Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Ligia Vallecilla y otra. Exp:
10368. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.
Al decidir el Consejo de Estado sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte
actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar,
mediante la cual se dispuso denegar las suplicas de la demanda, resolvió revocar el fallo
apelado y declarar a la Nación-Ministerio de Defensa, patrimonialmente responsable de los
perjuicios causados con la muerte del soldado Ángel Jahir Cuellar Vallecilla, en la
proporción indicada en la parte motiva.
Los hechos que dieron origen a tal pronunciamiento ocurrieron el 18 de Junio de 1993, en
las horas de la noche, cuando los soldados Ángel Jahir Cuellar Vallecilla, que acababa de
ser trasladado al Batallón de Poponté en Chiriguaná (Cesar), y Carlos Rojas Medina se
disponían a recibir órdenes y se presentó entre ellos una pelea. Sorpresivamente el citado
Rojas corrió hacia la carretera recogió una piedra y la lanzó contra Cuellar, quien falleció
como consecuencia de la herida en la cabeza que aquella le produjo y al momento en que
era intervenido quirúrgicamente.
Tal y como lo señala el Consejo de Estado en la mencionada providencia del 26 de
Febrero de 1996, se planteó desde un comienzo la falla de la administración con base en
el hecho de que los superiores de los soldados atrás relacionados, permitieron durante un
considerable tiempo la agresión mutua, sin que hiciesen nada por separarlos y así permitir
el trágico desenlace de los acontecimientos.
La demandada solicitó al Consejo de Estado se le exonerara de toda responsabilidad por
cuanto los hechos en los que se produjo la muerte son ajenos al servicio y tampoco
guardan relación con éste. Alegó la imposibilidad de responsabilizar al Estado porque el
objeto con el que se causó la lesión no es de dotación oficial, ni guarda relación con el
servicio.
360
La señora agente del Ministerio Público, con base en la actuación penal que terminó
declarando que el sindicado actuó en legítima defensa, conceptuó que debía confirmarse
la sentencia recurrida porque el juez administrativo tenía que decidir de conformidad con lo
dispuesto en dicha actuación.
El Consejo de Estado reiterando fallos anteriores, como aquel dictado el 6 de Octubre de
1995, en el que actuó como consejero ponente Carlos Betancour Jaramillo señaló la
concurrencia de causas en la producción del hecho dañino que permitía darle aplicación al
artículo 2344 del c.c, que preceptúa que "si un delito o culpa ha sido cometida por dos o
más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o culpa..."; por consiguiente, los perjudicados con ese daño
antijurídico, estaban en la posibilidad de demandar a cualquiera de los solidariamente
responsables por ese motivo.
En este particular caso el Consejo de Estado partiendo de la teoría de las con-causas
declaró a la Nación patrimonialmente responsable al hacer ver que si bien el juez penal
encontró que Rojas actuó en legítima defensa, también se estableció en el proceso la
actitud omisiva de la demandada, por cuanto le corresponde a la entidad pública velar por
los asociados y particularmente responder por la integridad de los jóvenes a su servicio.
Declaró que la omisión de la administración demandada se evidencia al no aplicar los
correctivos disciplinarios que el caso ameritaba. De conformidad con lo preceptuado en el
artículo 2344 del c.c, atrás trascrito, dispuso que ante la concurrencia de las dos causas la
demandada sólo debe responder por el 50% del monto de la indemnización, porque
suficientemente demostrado está la culpa de la víctima y la falla del servicio.
361
BIBLIOGRAFÍA
GARCIA DE ENTERRIA Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo” Tomo II 6 Edición Editorial Civitas S.A. Madrid. 1993. HENAO Juan Carlos. El daño. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia. 1998 84 p. HENAO Juan Carlos. Reflexiones sobre el futuro de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia. “Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas: Perspectivas para el próximo milenio”, Memorias del Congreso Internacional Universidad Externado de Colombia, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá. 1996. HENAO Juan Carlos. Presentación General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. “Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. LÓPEZ MORALES Jairo. Responsabilidad Patrimonial del Estado. Evolución de la Jurisprudencia Colombiana Tomos I, II y III. Editorial Ediciones Doctrina y Ley. 1997. MARIENHOFF Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III A. 3 Edición. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1992. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. El Palacio de Justicia y el Derecho de Gentes. Bogotá: Editorial Printer Colombiana Ltda. 1986. RODRIGUEZ Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá. 1999. SENTENCIA del 28 de Octubre de 1976. Consejero ponente, Jorge Valencia Arango. Expediente No. 1482. Actor: BANCO BANANERO DEL MAGDALENA. SENTENCIAS. Jurisprudencia del Consejo de Estado, Relacionadas en el ANEXO del presente trabajo de grado. TAMAYO JARAMILLO (J.) La responsabilidad del Estado. El riesgo excepcional y las actividades peligrosas. El daño antijurídico. (Const. Pol. Art 90), Editorial Temis. Bogotá. 182 p.