resenha crítica jurisprudencial
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8/18/2019 Resenha Crítica Jurisprudencial
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Universidade Federal do Pará
Instituto de Ciências Jurídicas
Programa de Pós-Graduação em Direito
Análise das decisões proferidas
nos autos da ADI nº 1351-1 e da
ADPF nº 144 julgadas perante o
Supremo Tribunal Federal,
apresentado como requisito
parcial para obtenção de créditos
no programa de pós-graduação
em Direito.
Disciplina: Direitos Fundamentais
Professor: Dr. Antônio Maués
Breno Baía Magalhães
Ricardo Nasser Sefer
Belém – PA
Junho/2009
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1. RESUMO DO CASO (ADI 1351-1).
Trata-se da análise do voto do Ministro Marco Aurélio Melo no
autos da ADI 1351-3, ajuizada originariamente pelo Partido Democrático
Trabalhista – PDT, Partido Comunista do Brasil – PC do B, o Partido
Socialista Brasileiro – PSB e pelo Partido Verde – PV em face do Presidente
da República e do Congresso Nacional, enquanto responsáveis pela
formulação e promulgação da Lei ordinária nº 9.096 de 19 de setembro de
1995.
Neste caso, o julgamento foi realizado em conjunto com a ADI
1354-8 proposta pelo Partido Social Cristão – PSC, na qual também foram
admitidos como interessados o Partido Popular Socialista – PPS e o Partido
Socialismo e Liberdade – PSOL.
Em suma, a questão está em verificar a constitucionalidade de
preceito de lei que se propôs a regulamentar o conteúdo da expressão
“caráter nacional” contida no art. 17, I da Constituição Federal1.
A controvérsia foi provocada pela disposição contida no art. 13
da referida legislação infraconstitucional que prescreve requisitos
supostamente desproporcionais e não previstos à nível constitucional para
que seja garantido o direito ao funcionamento parlamentar dos partidos
políticos, a saber: obtenção de apoio de, no mínimo, cinco por cento dos
votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo
menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de
cada um deles.
O ajuizamento da ação ocorreu ainda no ano de 1995, em
28/09/1995, entretanto tramitou por longos anos sem que uma decisão fosse
proferida, isto principalmente em face da modulação dos efeitos da
disposição legal prevista nos art. 56 e 572 das Disposições Finais e
1 Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardadosa soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais dapessoa humana e observados os seguintes preceitos:I - caráter nacional; 2
Art. 56. No período entre a data da publicação desta Lei e o início da próxima legislatura,será observado o seguinte:I - fica assegurado o direito ao funcionamento parlamentar na Câmara dos Deputados
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Transitórias da Lei nº 9.096/95. Assim, somente a partir da legislatura iniciada
em 2007 os artigos atacados pela ADI passariam a viger com sua plena
eficácia.
Importante dizer que o pleno funcionamento garantido apenas
com o cumprimento das condições do art. 13 da Lei nº 9096/95, na verdade,
cria diferenças que os autores da ação entenderam como desproporcionais
de tratamento entre as agremiações, as quais certamente inviabilizariam o
funcionamento destas.
Como exemplos desta diferença, formulados o seguinte quadro:
CUMPREM A CL SULA DE BARREIRA N O CUMPREM A CL USULA DE BARREIRA
Direito ao rateio de 99% dos valores
do fundo partidário. (art. 41, II)
Rateio, em conjunto com todos os
partidos, inclusive os cumpridores da
ao partido que tenha elegido e mantenha filiados, no mínimo, três representantes dediferentes Estados;
II - a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados disporá sobre o funcionamento darepresentação partidária conferida, nesse período, ao partido que possua representaçãoeleita ou filiada em número inferior ao disposto no inciso anterior;
III - ao partido que preencher as condições do inciso I é assegurada a realização anualde um programa, em cadeia nacional, com a duração de dez minutos;IV - ao partido com representante na Câmara dos Deputados desde o início da Sessão
Legislativa de 1995, fica assegurada a realização de um programa em cadeia nacional emcada semestre, com a duração de cinco minutos, não cumulativos com o tempo previsto noinciso III;
Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e a proclamação dos resultados dasegunda eleição geral subseqüente para a Câmara dos Deputados, será observado oseguinte:
I - direito a funcionamento parlamentar ao partido com registro definitivo de seusestatutos no Tribunal Superior Eleitoral até a data da publicação desta Lei que, a partir desua fundação tenha concorrido ou venha a concorrer às eleições gerais para a Câmara dos
Deputados, elegendo representante em duas eleições consecutivas:a) na Câmara dos Deputados, toda vez que eleger representante em, no mínimo, cincoEstados e obtiver um por cento dos votos apurados no País, não computados os brancos eos nulos;
b) nas Assembléias Legislativas e nas Câmaras de Vereadores, toda vez que, atendidaa exigência do inciso anterior, eleger representante para a respectiva Casa e obtiver um totalde um por cento dos votos apurados na Circunscrição, não computados os brancos e osnulos;
III - é assegurada, aos Partidos a que se refere o inciso I, observadas, no que couber, asdisposições do Título IV:
a) a realização de um programa, em cadeia nacional, com duração de dez minutos porsemestre;
b) a utilização do tempo total de vinte minutos por semestre em inserções de trinta
segundos ou um minuto, nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras dos Estadosonde hajam atendido ao disposto no inciso I, b.
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cláusula de barreira, do 1% restante
do fundo partidário. (art. 41, I)
Direito a propaganda de TV com um
programa em rede nacional e outroem rede estadual, em cada semestre,
como duração de 20 (vinte) minutos
cada, gozando ainda do direito a
inserções de trinta segundo ou um
minuto perfazendo um total de 40
(quarenta) minutos. (Art. 49)
Direito a 2 (dois) minutos de
propaganda de TV somente emcadeia nacional, por semestre. (art.
48)
Assim, foi em face das disparidades citadas acima, as quais, na
visão dos autores tornariam inviável a sobrevivência de um partido fora das
condições citadas no art. 13, que estes propuseram as Ações Diretas de
Inconstitucionalidade.
2. DISPOSIÇOES CONSTITUCIONAIS PERTINENTES.
A principal disposição constitucional envolvida no julgamento
está presente no art. 17, I da CF/88, já transcrita anteriormente,
especialmente no tocante à expressão “caráter nacional” enquanto
pressuposto para o funcionamento regular do partidos políticos.
Como a disposição constitucional possui um conteúdo
interpretativo delicado e certamente atinente a outras disposições
constitucionais que tutelam direitos fundamentais, é conveniente que a sua
interpretação e, por conseguinte, a sua regulamentação seja feita à luz
destes.
Foi exatamente em face da violação de diversos direitos
constitucionalmente assegurados que o dispositivo legal passou a ser
contestado, a saber:
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[1] Regime democrático, pluripartidarismo e direitos
fundamentais da pessoa humana (art. 17, caput da CF3);
[2] o princípio da razoabilidade na estipulação das exigências
legais que regulamentam o art. 17, I da CF (implícito no texto constitucional e
recentemente positivado através do art. 5º, LXXVIII da CF);
[3] Pluralismo político (art. 1º, V da CF4)
[4] Poder que emana do povo necessita de respaldo de partido
político (art. 1º, § único da CF5);
[5] Ênfase da Carta Constitucional às minorias (art. 58, § 1º da
CF6);
[6] Atentado ao Estado democrático de Direito quando não se
considera e respeita os direitos das minorias (art. 1º, caput da CF7).
É a partir do contraponto entre as normas constitucionais
supracitadas que a discussão se desenvolve e a valoração de princípios e
direitos fundamentais é realizada.
3. DISPOSIÇOES LEGAS PERTINENTES.
Quanto às disposições legais pertinentes ao tema, temos que a
declaração de inconstitucionalidade foi requerido em face de diversos
dispositivos da Lei nº 9.096/95.
Entretanto, o motivo principal desta está na disposição do art.
13 da Lei nº 9096/95, regra que regulamenta de forma direta a imposição do
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Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardadosa soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais dapessoa humana e observados os seguintes preceitos:I - caráter nacional;4 V - o pluralismo político5 Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representanteseleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.6 Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias,constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato deque resultar sua criação.§ 1º - Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível,a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam darespectiva Casa.7
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados eMunicípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem comofundamentos:
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partido político necessitar de abrangência nacional para que sejam
garantidas plenas condições para o seu funcionamento.
Por arrastamento e por própria inferência lógica, os demais
dispositivos do mesmo diploma que fazem referência àquele primeiro
também tiveram sua validade contestada, quais sejam: [1] art. 41, II; [2] art.
48; [3] art. 49; [4] art. 56, II e [5] art. 57, todos transcritos a seguir:
Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data
do depósito a que se refere o § 1º do artigo anterior, fará a respectiva
distribuição aos órgãos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes
critérios:
I - um por cento do total do Fundo Partidário será destacado paraentrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos
registrados no Tribunal Superior Eleitoral;
II - noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão
distribuídos aos partidos que tenham preenchido as condições do art. 13,
na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos
Deputados.
Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que não atenda
ao disposto no art. 13 tem assegurada a realização de um programa em
cadeia nacional, em cada semestre, com a duração de dois minutos.
Art. 49. O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado:
I - a realização de um programa, em cadeia nacional e de um
programa, em cadeia estadual em cada semestre, com a duração de vinte
minutos cada;
II - a utilização do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para
inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual
tempo nas emissoras estaduais.
Art. 56. No período entre a data da publicação desta Lei e o início da
próxima legislatura, será observado o seguinte:
II - a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados disporá sobre o
funcionamento da representação partidária conferida, nesse período, ao
partido que possua representação eleita ou filiada em número inferior ao
disposto no inciso anterior;
Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e a proclamação
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dos resultados da segunda eleição geral subseqüente para a Câmara dos
Deputados, será observado o seguinte:
I - direito a funcionamento parlamentar ao partido com registro
definitivo de seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral até a data da
publicação desta Lei que, a partir de sua fundação tenha concorrido ouvenha a concorrer às eleições gerais para a Câmara dos Deputados,
elegendo representante em duas eleições consecutivas:
a) na Câmara dos Deputados, toda vez que eleger representante em,
no mínimo, cinco Estados e obtiver um por cento dos votos apurados no
País, não computados os brancos e os nulos;
b) nas Assembléias Legislativas e nas Câmaras de Vereadores, toda
vez que, atendida a exigência do inciso anterior, eleger representante para
a respectiva Casa e obtiver um total de um por cento dos votos apurados
na Circunscrição, não computados os brancos e os nulos;
III - é assegurada, aos Partidos a que se refere o inciso I, observadas,
no que couber, as disposições do Título IV:
a) a realização de um programa, em cadeia nacional, com duração de
dez minutos por semestre;
b) a utilização do tempo total de vinte minutos por semestre em
inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais e de igual
tempo nas emissoras dos Estados onde hajam atendido ao disposto no
inciso I, b.
Eis as disposições legais relevantes.
4. EXPOSIÇÃO DOS ARGUMENTOS.
No tocante à argumentação jurídica dos Ministros, das partes e
do Ministério Público, é conveniente dividi-las como medida didática.
4.1. ARGUMENTOS DOS AUTORES.
No entendimento dos partidos políticos autores, o princípio da
igualdade previsto no art. 5º da CF, quando interpretado em conjunto com a
disposição do art. 17 da CF, que trata da autonomia para definir sua estrutura
interna, organização e funcionamento, transparece o entendimento que a
Carta Constitucional em momento algum pretendeu criar diferentes
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categorias entre as agremiações partidárias, não podendo o legislador
infraconstitucional fazê-lo, isto porque a criação de normas díspares entre
iguais seria inconstitucional.
Além disso, também aduzem os autores que o registro definitivo
dos partidos políticos perante o Tribunal Superior Eleitoral os colocaria em
situação de igualdade de condições perante a lei, assegurando-lhes o direito
adquirido através de ato jurídico perfeito de registro naquele Tribunal.
Outros argumentos articulados pelos autores também merecem
destaque, como é caso da invocação do pluralismo político, da necessidade
do partido político como meio para que o povo exerça seu poder e da
legitimidade dos partidos com apenas um representante no Congresso
Nacional para a propositura de ADI e Mandado de Segurança Coletivo.
Importante ainda ressaltar, a referência feita na petição inicial ao
sistema partidário previsto na Constituição de 1988 enquanto resultado de
uma clara opção pela liberdade e autonomia partidária, revelando assim a
importância destas instituições para a ordem democrática brasileira.
Ademais, em outra passagem relevante da peça inaugural, os
autores fazem referência à evolução constitucional das restrições ao
funcionamento dos partidos políticos, asseverando que a ordem
constitucional de 1988 remonta àquela vigente em 1946, ambas
democráticas, marcadas pelo pluripartidarismo e pela garantia dos direitos
fundamentais do homem, razão pela qual estabeleceram restrições mínimas
para a criação dos partidos políticos.
Enquanto isso, a Constituição de 1967, bem como a emenda
01/1969, transpareciam o Estado de Exceção vivido na época do regime
militar, em que exigência de altos montantes de votos em diferentes Estados
da federação serviam à justificar a limitação à liberdade de manifestação e do
controle pelo povo.
Finalmente, os autores sustentam que a exigência legal não é
razoável pois utilizada para cercear a liberdade e o pluralismo partidário nos
parlamentos federal, estadual e municipal.
4.2. ARGUMENTOS DOS RÉUS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
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Regularmente intimadas, as autoridades apontadas no pólo
passivo da ação, bem como o Ministério Público se manifestaram nos
seguintes termos:
[1] Advogado-Geral da União: pugnou pela improcedência do
pedido, sob o entendimento que as limitações impostas pelo art. 13 estariam
em consonância com a adequação da lei ordinária para disciplinar o “caráter
nacional” previsto no inciso I do art. 17 do texto constitucional. Sustentou
ainda que o caráter nacional conceituado no art. 7º, § 1º da lei diz respeito
somente ao momento do registro do partido no TSE, diferente da previsão do
art. 13 que possui natureza periódica. Por fim, defende que o princípio da
plenitude partidária resguarda somente a existência de partidos autênticos,
ou seja, aqueles que se amparam em parcela razoável da população;
[2] Procurador-Geral da República: sustentou que a criação de
partidos, apesar de livre, não é ilimitada, isto em face do requisito do “caráter
nacional”, o qual, sob sua ótica, pode ser regulamentado por lei ordinária.
Aduziu ainda que os dispositivos obedecem o princípio da isonomia
partidária, eis que distribuem o rateio do fundo partidário e o tempo de
televisão conforme a proporção do partido;
[3] Congresso Nacional: argüiu a constitucionalidade dos
dispositivos impugnados, sem que os fundamentos de sua manifestação
tenham sido transcritos no acórdão ou em qualquer outro meio pesquisado.
4.3. ARGUMENTOS DO VOTO DO RELATOR.
Na formulação de seus argumentos, o Ministro Marco Aurélio
articula-os inicialmente de forma a ressaltar de forma clara as exigências
previstas no art. 13 da Lei nº 9096/95, quais sejam: cinco por cento dos votos
válidos para a Câmara dos Deputados considerada a votação em todo o
território nacional e ainda a distribuição deste percentual em pelo menos
nove estados, com, no mínimo dois por cento dentro de cada um destes.
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Estabelecida esta premissa fática, assevera que o legislador
ordinário estipulou exigências muito severas, as quais, tornariam o
funcionamento parlamentar praticamente neutralizado, ante a ínfima
participação destes partidos no fundo partidário e no tempo de propaganda
na TV.
Esta situação criaria uma dualidade de partidos, majoritários e
minoritários, a qual, em momento algum, foi prevista à nível constitucional.
Como forma de comprovar o rigor extremo, o Relator cita que
existiam 29 (vinte e nove) partidos registrados no TSE à época do julgamento
perante o STF, dentre os quais apenas 7 (sete) cumpriram os requisitos do
art. 13 nas eleições gerais de 2002.
De outra banda, o Ministro também entendeu que a ordem
constitucional de 1988, marcada pelos princípios do pluralismo político, do
pluripartidarismo e pela concentração do poder nas mãos do povo que o
exerce através de seus representantes eleitos, são fundamentos que vedam
a edição de legislação infraconstitucional que se proponha a direta ou
indiretamente a limitar tais direitos fundamentais.
Além disso, também foi considerada pelo voto a ênfase dada
pela Carta Magna ao respeito das minorias, como por exemplo na disposição
do art. 58, §1º da CF, razão pela qual estas não podem ter sua atuação
restringida por legislação infraconstitucional.
Neste particular, urge salientar que, no regime democrático, a
proteção dos direitos individuais e das minorias pressupõe o alcance do bem-
estar público, a partir da vontade da maioria, desde que respeitados os
direitos dos setores minoritários.
Igualmente, seria incongruente admitir que um partido político
que eleja somente um representante no Congresso Nacional seja legitimado
a propositura de ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de
constitucionalidade, e não tenha seu funcionamento parlamentar garantido
em sua plenitude por não atender critério mais rigoroso.
Na visão do Relator, surgiria como incongruente estabelecer a
necessidade do candidato ter, de início, o aval do partido para ser candidato
e, em um segundo momento, após eleito, ver sua agremiação com ofuncionamento seriamente reduzido.
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Este argumento levou o Ministro a uma outra conclusão. O
enxugamento do número de partidos ocorrerá de forma automática em face
da vontade do povo, de quem emana todo o poder, pois, se o partido não
eleger representante, conseqüentemente não poderá cogitar funcionamento
parlamentar.
Assim, o Ministro Marco Aurélio conclui afirmando que, no
Estado Democrático de Direito, seria paradoxal não admitir e não acolher a
desigualdade, o direito de ser diferente.
4.4. DEMAIS MINISTROS.
Com relação ao posicionamento dos demais integrantes do STF
à época do julgamento, é necessário desde já esclarecer que a declaração
de inconstitucionalidade ainda que deferida à unanimidade, contou a preciosa
contribuição de outros argumentos para reforçar este entendimento.
Dentre eles, podemos citar:
[1] Ministro Gilmar Mendes: esclareceu que o modelo eleitoral
alemão prevê uma cláusula de barreira, a qual prescreve a necessidade do
partido obter pelo menos 5% (cinco por cento) dos votos válidos para que
eleja representantes. No entender do Ministro esta seria uma cláusula
razoável. Além disso, os dispositivos questionados da lei brasileira
comprometem por completo o funcionamento parlamentar, clara violação do
princípio da proporcionalidade;
[2] Ministro Ricardo Lewandowski : centrou seus argumentos na
questão da ofensa ao pluralismo político, na ofensa à garantia essencial da
democracia representativa, qual seja a de que as minorias tenham expressão
no plano político;
[3] Ministra Carmem Lúcia: estabeleceu a importância de se
garantir a expressão às minorias para que estas sejam a maioria de amanhã,
isto como forma de assegurar o próprio pluralismo político. Ressaltou ainda
que o art. 14 da CF prescreve igual valoração ao voto de todos, disposição
que seria mitigada caso os representantes dos partidos da minoria nãotivessem seu funcionamento parlamentar garantido.
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5. PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS.
Já na parte que mais interessa para a compreensão dos
fundamentos da decisão e dos argumentos das partes, temos que é de suma
relevância analisar em quais concepções de Democracia e de Pluralismo
foram fundadas cada uma das posições. A partir de então, certamente à ratio
decidendi que fundamentou o voto do Ministro Marco Aurélio Melo.
Assim, temos que os argumentos descritos pelo voto do Relator
nos conduzem a compreender a Democracia a partir de uma visão altamente
plural, em respeito sempre aos direitos e à liberdade de manifestação das
minorias. Este entendimento encontrou ressonância não só no voto do
Ministro Marco Aurélio, mas também no dos Ministros Eros Grau e Carmem
Lúcia.
É o conhecido princípio da “justiça material” lecionado por Carl
Schmitt, que prescreve a igualdade de chances tanto para que a maioria
mantenha esta qualidade, quanto pra que a minoria também possa atingi-la,
isto de forma a respeitar e considerar opiniões que, ainda que não
majoritárias sob a ótica da matemática, mas que podem oferecer grandes
contribuições para o sistema político, quando respeitadas e avaliadas sob
critérios técnicos.
Esta concepção pluralista foi sabiamente associada aos
postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme muito bem
delineado pelo Min. Gilmar Mendes, que asseverou a influência do Direito
Alemão para justificar que as exigências referentes à concretização de
direitos fundamentais, como são o pluralismo político e o exercício do poder
pelo povo, devem ser balizadas sob tais critérios, sob pena de exercer
influência maior do que aquela constitucionalmente facultada.
Ainda de forma a atestar a importância das minorias, o Relator
utiliza-se de exemplos fáticos para demonstrar que a plenitude do pluralismo
e da democracia só podem ser alcanças quando respeitos os direitos destes
se manifestaram, tanto isto é verdade que os próprios Vice-Presidente daRepública e o Presidente da Câmara dos Deputados são filiados a partidos
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que não cumpriram a cláusula de barreira nas eleições de 2002, mas que
exercem fundamental importância nas discussões e decisões políticas da
República brasileira.
Sob outra ótica, também infere-se a importância conferida pela
decisão às conseqüências eventualmente advindas da manutenção dos
dispositivos legais analisados.
Se mantido e declarados constitucionais, os artigos da lei nº
9096/95 provocariam sérias distorções e contradições dentro do próprio
sistema jurídico brasileiro, isto em virtude da própria função cumprida pelas
agremiações partidárias.
Exemplo disso é a imposição de simples representação no
Congresso Nacional para legitimar o partido político à propositura de ADI e
ADCON, ao mesmo tempo este poderia estar com seu propaganda partidária
e com suas ações perante seus filiados totalmente comprometida pelo rigor
das limitações impostas ante o não cumprimento da regra do art. 13.
Seria totalmente contraditório e ilegítimo que um fosse
considerado pela lei como legitimado para contestar a constitucionalidade de
uma lei, mas que não pudesse executar e fazer valer o seu programa através
das ações políticas.
Desta feita, torna-se clara a preocupação do Supremo Tribunal
Federal em resguardar a coerência do próprio ordenamento jurídico, isto de
forma a garantir a aplicação sensata dos seus princípios e fundamentos, em
respeito à própria segurança jurídica.
Outro rumo de argumentação adotado está na falta de
razoabilidade no destino descrito pelo legislador ordinário para os partidos
que não cumprem a disposição do art. 13 da lei nº 9096/95.
A restrição à participação em apenas 1% (um por cento) dos
recursos do fundo partidário, aliada à limitação de apenas 2 (dois) minutos de
inserções televisivas exclusivamente em rede nacional certamente não
cumprem a função de garantir a igualdade material entre os partidos
conforme a sua representatividade popular, mas sim termina por inviabilizar
completamente o funcionamento destas agremiações.
Por outras palavras, ao invés de redução proporcional daparticipação do partido político no cenário nacional, os dispositivos legais
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terminaram por alterar a própria Constituição que garante o pluripartidarismo,
isto por estipular níveis de participação muito próximos a zero indistintamente
entre todos os partidos excluídos pela cláusula de barreira, o que violaria não
só a proporcionalidade, mas a própria igualdade material.
Assim, qualquer norma que não legitime o convívio harmônico e
produtivo entre maioria e minoria deve ser considerada uma afronta aos
postulados do Estado Democrático de Direito.
6. CONCLUSÃO.
Ao desta análise, algumas conclusões e posicionamentos
pessoais tornam-se indispensáveis. Critérios e orientações de pensamento
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e das próprias partes da ADI
merecem uma profunda análise para que da compreensão dos fundamentos
da jurisprudência do Tribunal possamos extrair a forma pela qual os
dispositivos de nossa Constituição analítica devem ser interpretados.
Esta postura crítico-reflexiva sobre as decisões em casos
paradigmáticos julgados pelo STF exerce papel fundamental para que a
Corte ofereça ao jurisdicionado a segurança jurídica comum a qualquer
Estado Democrático de Direito, isto a partir do respeito aos motivos pelos
quais as decisões são tomadas.
No caso em comento, chama a atenção a concepção da
Democracia utilizada como preceito a partir do qual a vontade da maioria
deve sim governar, mas sempre observado o respeito e a oportunidade da
minoria se manifestar, inclusive de forma a garantir que esta venha a se
tornar maioria caso o povo assim o queira.
Entretanto, existe outra questão nuclear para que cheguemos à
conclusão proferida nos autos da ADI. Esta é a importância dada pela Corte
aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ambos enquanto
balizadores das exigências formuladas à nível infraconstitucional para que
sejam delimitadas e regulamentadas o alcance das disposições
constitucionais.
Fundado nesta orientação, o Ministro Marco Aurélio considerouum verdadeiro atentado ao pluralismo político, bem como ao poder
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titularizado pelo povo que o faz através de seus representantes eleitos, a
estipulação das severas regras contidas no art. 13 da Lei 9096/95.
No entender dos Ministros, o problema não está na restrição em
si, mas sim na forma pela qual foi feita, bem como em face das pesadas
conseqüências que traria ao ordenamento partidário brasileiro, estas sim
consideradas inconstitucionais no julgamento.
De um lado, a Suprema Corte Brasileira considerou muito
restritiva a exigência de obtenção do apoio de, no mínimo, cinco por cento
dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em,
pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total
de cada um deles.
O resultado disso importaria em desconsiderar a vontade e os
direitos das minorias, as quais veriam seus representantes impossibilitados
de se abrigar em uma agremiação partidária com funcionamento regular.
De outra banda, entendeu igualmente severas e
desproporcionais a conseqüências provocadas a partir do não atingimento
das metas citadas acima, as quais, na prática, terminariam por inviabilizar o
funcionamento parlamentar, ferindo o pluralismo político, a livre criação dos
partidos e o próprio regime democrático.
Fundados nestes argumentos, concordamos com a
interpretação do Supremo Tribunal Federal que o levou a declarar a
inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 9096/95 e dos demais dispositivos
impugnados por arrastamento, reputando ainda acertada a interpretação do
Relator no sentido de que somente tem direito ao funcionamento parlamentar
pelo as agremiações que elegerem pelo menos um representante para o
Congresso Nacional.
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1. APRESENTAÇÃO DO CASO (ADPF nº 144).
Trata-se de Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental nº 144, da relatoria do Min. Celso de Mello, proposta pela
Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, a fim de declarar como não
recepcionada pela ordem constitucional vigente a partir da Emenda
Constitucional de Revisão nº 04, que alterou o parágrafo nono do artigo 14 da
Constituição, parte das alíneas “d”, “e”, “g” e “h” do inciso I, do art. 1º e parte
do art. 15, todos da Lei Complementar nº 64/90, bem como da interpretação
dado pelo TSE ao citado preceito constitucional, na medida em que o
considerou não auto-aplicável (Enunciado 13 da Súmula do TSE).
Sustentou o autor que a lei complementar questionada não
poderia, de nenhuma maneira, encerrar todos os casos possíveis em que um
candidato pudesse ser considerado inelegível, levando em conta sua vida
pregressa. Argumenta o autor que não se limita, nesses casos, a questões
penais, mas a Constituição estaria a exigir a sua conduta moral e social ao
longo de sua vida. Nesse sentido, faz uma comparação aos artigos (art. 78 e
parágrafos) da Lei orgânica da magistratura, bem como a que rege outras
carreiras jurídicas, no intuito de demonstrar estas mesmas exigências, não
dispondo sob elas mediante nenhuma espécie de rol, ainda que possa fazê-
lo.
Portanto, como estas legislações na estabelecem critério
predeterminados, a interpretação do TSE de que o artigo constitucional não
seria auto-aplicável seria descabida. Trataria, portanto, de norma de eficácia
plena e não, contida.
Quanto ao argumento da lei Complementar, argumenta que a
Lei Complementar, ao estabelecer a necessidade do trânsito em julgado das
decisões penais, estaria a impedir que a Justiça Eleitoral realize a sindicância
de vida pregressa determinada, de eficácia plena, pela norma constitucional.
Desta forma, o entendimento do TSE deveria ser revisto, uma vez que a Lei
Complementar ora impugnada não teria levado em consideração o
prelecionado pela norma constitucional emendada.
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Fundamenta, posteriormente, em questões técnicas e práticas
que tornariam inócuas as determinações constitucionais, seja em face da
morosidade dos julgamentos feitos pelo judiciário, seja em função das
reduzidas penas impostas aos eleitos que cometeram infrações eleitorais, ou
seja, a espera do trânsito em julgado da decisão impediria a Justiça Eleitoral
de realizar sua função Constitucional, qual seja: proceder à investigação da
vida pregressa do candidato.
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a argüição de
descumprimento de preceito fundamental, nos termos do voto do Relator.
Foram rejeitadas as pretensões deduzidas pela argüente no que respeita às
alíneas d, e, e h do inciso I do art. 1º, e ao art. 15, todos da LC 64/90, ao
fundamento de que o postulado consagrador da garantia de inocência irradia
os seus efeitos para além dos limites dos processos penais de natureza
condenatória, impedindo, desse modo, que situações processuais ainda não
definidas por sentenças transitadas em julgado provoquem, em decorrência
das exigências de probidade administrativa e de moralidade a que se refere o
§ 9º do art. 14 da CF, na redação dada pela ECR 4/94, a inelegibilidade dos
cidadãos ou obstem candidaturas para mandatos eletivos. Asseverou-se que
estaria correto o entendimento do TSE no sentido de que a norma contida no
§ 9º do art. 14 da CF, na redação que lhe deu a ECR 4/94, não é auto-
aplicável (Enunciado 13 da Súmula do TSE), e que o Judiciário não pode,
sem ofensa ao princípio da divisão funcional do poder, substituir-se ao
legislador para, na ausência da lei complementar exigida por esse preceito
constitucional, definir, por critérios próprios, os casos em que a vida
pregressa do candidato implicará inelegibilidade.
Aduziu-se que a defesa desses valores constitucionais da
probidade administrativa e da moralidade para o exercício do mandato eletivo
consubstancia medida da mais elevada importância e significação para a vida
política do país, e que o respeito a tais valores, cuja integridade há de ser
preservada, encontra-se presente na própria LC 64/90, haja vista que esse
diploma legislativo, em prescrições harmônicas com a CF, e com tais
preceitos fundamentais, afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de
idoneidade moral, condicionando, entretanto, o reconhecimento dainelegibilidade ao trânsito em julgado das decisões, não podendo o valor
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constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta Corte. Foram
vencidos nas votações os Ministros Carlos Britto e Joaquim Barbosa que a
julgavam procedente.
2. DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS PERTINENTES.
Apesar de inúmeras disposições constitucionais terem sido
suscitadas no decorrer dos debates, algumas são essenciais para o deslinde
da demanda. A primeira delas, sem dúvidas, é o parágrafo nono do artigo 14,
de acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº
04/94, dispondo que:
Art. 14. § 9º. Lei complementar estabelecerá outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a
probidade administrativa, a moralidade para exercício de
mandato considerada vida pregressa do candidato, e a
normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do
poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou
emprego na administração direta ou indireta.
A segunda norma constitucional mais importante para o caso é
a que incorpora o princípio da presunção de inocência, insculpida no inciso
LVII, do art. 5º, in verbis:
Art. 5º. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória.
Além destas duas normas, outras foram citadas pelos ministros e devem,
nesse momento, ser referenciadas. Ei-las:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos; I - a soberania; III - a dignidade da pessoa
humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce
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por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituição.
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual paratodos, e, nos termos da lei, mediante: § 1º - O alistamento
eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de
dezoito anos.
§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a
nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos
políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na
circunscrição; V - a filiação partidária; VI - a idade mínima de: a)
trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente daRepública e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-
Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos
para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito,
Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.
§ 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.
§ 5º O Presidente da República, os Governadores de
Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houversucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser
reeleitos para um único período subseqüente. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997)
§ 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da
República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e
os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis
meses antes do pleito.
§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o
cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo
grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador
de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de
quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao
pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à
reeleição.
§ 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a
Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da
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diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder
econômico, corrupção ou fraude.
§ 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em
segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, setemerária ou de manifesta má-fé.
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou
suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal
transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998).
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma
e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.
(...)
Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão: I - desde a
expedição do diploma: a) firmar ou manter contrato com
pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista ou empresa concessionária de
serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas
uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, função ou empregoremunerado, inclusive os de que sejam demissíveis "ad nutum",
nas entidades constantes da alínea anterior; II - desde a posse:
a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que
goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de
direito público, ou nela exercer função remunerada; b) ocupar
cargo ou função de que sejam demissíveis "ad nutum", nas
entidades referidas no inciso I, "a"; c) patrocinar causa em que
seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso
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I, "a"; d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público
eletivo.
Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: I - que
infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigoanterior; II - cujo procedimento for declarado incompatível com
o decoro parlamentar; III - que deixar de comparecer, em cada
sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa
a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; IV
- que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V - quando
o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta
Constituição; VI - que sofrer condenação criminal em sentença
transitada em julgado.
§ 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos
casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas
asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção
de vantagens indevidas.
§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato
será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado
Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante
provocação da respectiva Mesa ou de partido político
representado no Congresso Nacional, assegurada ampla
defesa.
§ 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será
declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante
provocação de qualquer de seus membros, ou de partido
político representado no Congresso Nacional, assegurada
ampla defesa.
§ 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que
vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste
artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de
que tratam os §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional
de Revisão nº 6, de 1994).
Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da
República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo
de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro,
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em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do
mandato presidencial vigente. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 16, de 1997)
§ 2º - Será considerado eleito Presidente o candidato que,registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de
votos, não computados os em branco e os nulos.
§ 3º - Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na
primeira votação, far-se-á nova eleição em até vinte dias após a
proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais
votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria
dos votos válidos.
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente
da República que atentem contra a Constituição Federal e,
especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre
exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério
Público e dos Poderes constitucionais das unidades da
Federação; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e
sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na
administração; VI - a lei orçamentária;VII - o cumprimento das
leis e das decisões judiciais.
Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei
especial, que estabelecerá as normas de processo e
julgamento.
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República,
por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações
penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de
responsabilidade.
1.1. Disposições Legais Pertinentes.
A matéria aventada na presente ADPF diz respeito aos Direitos
Políticos. Dessa forma, as disposições infralegais pertinentes que são
mencionadas são, em sua totalidade, relacionadas à matérias eleitoral, em
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especial a Lei Complementar impugnada (LC nº 64/90). Da mencionada lei
são citados os seguintes preceitos:
Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo:... d) os que
tenham contra sua pessoa representação julgada procedente
pela Justiça Eleitoral, transitada em julgado, em processo de
apuração de abuso do poder econômico ou político, para a
eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem
como para as que se realizarem 3 (três) anos seguintes; e) os
que forem condenados criminalmente, com sentença transitada
em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a
fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o
mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes
eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da
pena;... g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de
cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade
insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo
se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à
apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se
realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da
data da decisão; h) os detentores de cargo na administração
pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si oua terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político apurado
em processo, com sentença transitada em julgado, para as
eleições que se realizarem nos 3 (três) anos seguintes ao
término do seu mandato ou do período de sua permanência no
cargo).
Art. 15. Transitada em julgado a decisão que declarar a
inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou
cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se
já expedido).
Art. 23. O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação
dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova
produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que
não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o
interesse público de lisura eleitoral.
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Nesse mesmo contexto, outras leis eleitorais forma citadas
como suporte das indagações dos ministros. Em seguida, transcrevem-se as
normas citadas:
Lei 9.504/97 - Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição,
o Tribunal Superior Eleitoral expedirá todas as instruções
necessárias à execução desta Lei, ouvidos previamente, em
audiência pública, os delegados dos partidos participantes do
pleito.
Código Eleitoral (Lei 4.737/65). Art. 23 - Compete, ainda,
privativamente, ao Tribunal Superior: IX - expedir as instruções
que julgar convenientes à execução deste Código.
Por fim, conforme o visto na apresentação do caso, também
são impugnadas as interpretações feitas pelo Tribunal Superior Eleitoral
nessa controvérsia. As referidas linhas interpretativas estão solidificadas no
enunciado nº 13 da súmula de sua jurisprudência dominante, redigida nos
seguintes termos:
Não é auto-aplicável o § 9o, art. 14, da Constituição, com aredação da Emenda Constitucional de Revisão no 4/94.
(Publicada no DJ de 28, 29 e 30/10/96.)
3. EXPOSIÇÃO DOS ARGUMENTOS
3.1. Argumentos do Min. Ayres Britto.
Primeiramente, temos de ter em vista que as argumentações do
Ministro Ayres Britto se destinam a demonstrar a insuficiência das previsões
de inelegibilidade presentes na LC nº 64/90. Dessa forma, caso a legislação
fosse considerada como violadora de preceitos fundamentais, caberia à
Justiça Eleitoral estabelecer os parâmetros a serem considerados para que
um candidato pudesse ser considerado como dotado de uma escorreita vida
pregressa.
Em seguida, passamos a expor os argumentos principais
suscitados pelo ministro. Ayres Britto afirma que os institutos da elegibilidade
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e da inelegibilidade estão presentes nas disposições relativas aos direitos
políticos. Tais direitos, complementa o ministro, dizem respeito à participação
geral no processo de eleição de candidatos a cargo de representação
política. Os referidos direitos seriam titularizados, ora pelo eleitor, ora pelo
candidato. Dada sua importância para o processo democrático, são
considerados direitos fundamentais
Ainda que os direitos políticos subjetivos sejam considerados
fundamentais, gozam de um perfil normativo próprio. Ou seja, estão
submetidos a um regime jurídico inconfundível com o regime de outros
direitos e garantias fundamentais, como os direitos individuais, coletivos ou
sociais.
O ministro lança mão do argumento de que os direitos
fundamentais se compartimentam em subsistemas diferenciados, uma vez
que se estruturam em função de princípios constitucionais diferentes, afirma
que estes princípios aos quais os subsistemas de direitos fundamentais estão
atrelados estabelecem um vínculo funcional imediato com aqueles. São
direitos que se vinculam com princípios constitucionais específicos e
particulares, que não necessariamente estruturam os demais. São direitos
que tem uma filosofia política diferente dos demais, que define, por essa
razão, suas finalidades, determinando, por conseguinte um nível de
estreiteza maior destes direitos com alguns preceitos constitucionais.
Aponta o ministro que o bloco dos direitos e garantias
individuais e coletivos estão direcionais, centralmente, a concretizar o
principio da dignidade da pessoa humana, pois cuida do indivíduo e de suas
atividades próprias e de suas relações gregárias. Desta feita, visam a
proteger bens de personalidade individual e coletiva, em oponibilidade à
pessoa jurídica estatal. Ou seja, são direitos ligados à perspectiva liberal
formulado na revolução francesa de direitos negativos.
Os direitos sociais, por sua vez, ainda que guardem um
elevado grau de vinculação com a dignidade da pessoa humana, atendem
mais especificamente na sua vinculação funcional ao primado dos valores de
concretização do trabalho e da livre iniciativa.
Já o subsistema de direitos políticos está mais próximo deoutros princípios e visam a concretizar outros valores, como o da soberania
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popular e da democracia representativa. Afirma, todavia, que também têm
sua raiz no estado liberal, porquanto, não são os próprios indivíduos que se
beneficiam com esses direitos , mas sim estes que são usados pelos
indivíduos. Para defender seu argumento, sustenta que os titulares não os
exercem para favorecer diretamente a si mesmos, como os outros direitos
fundamentais apontados pelo ministro. Pelo contrário, sua garantia visa a
assegurar o gozo coletivo de valores democráticos previstos
constitucionalmente aos quais tais direito visam dar concreção.
Em seguida, estabelece uma segregação entre as finalidades
do princípio da dignidade da pessoa humana, para os direitos individuais e
coletivos e como ele se realizaria. Nos últimos, o que se sobreleva são os
valores fins a serem alcançados, direitos transindividuais, não são direitos
subjetivos. Na hora de votar, o eleitor exerce uma finalidade democrática,
para realizar valores soberanos como, por exemplo, a afirmação da
soberania popular. O mesmo ocorre com o candidato, que não realiza nada
para amor próprio nas eleições, mas sim um compromisso com a
coletividade.
Na mesma linha de argumento, o ministro atesta que o ato de
votar se consubstancia como um simultâneo dever, na medida em que o
Código Eleitoral prevê a punição do eleitor mercenário e do candidato
comprador de votos. Considera que o processo eleitoral deve ser concebido
como a apuração ética da autenticidade representativa, com vistas a
respeitar a vontade soberana do eleitor e proteger a pureza no regime
representativo.
Explicita que a Constituição elenca os casos de inelegibilidade e
irrelegibilidade, bem como cria um cerco ético político ao candidato eleito, a
fim de se buscar o melhor modo de exercício dos poderes políticos. Arremata
que, por essa razão, os direitos políticos estariam mais diretamente ligados a
valores e não, diretamente, à pessoas.
Nesta quadra da argumentação, o ministro estabelece diferença
entre os direitos individuais e os direitos políticos de representação popular.
Os direitos individuais são vistos sob o prisma liberal, uma vez que
exercitáveis em face do Estado. Dessa forma, em caso de confrontos entreesses direitos fundamentais e atuações estatais, a balança pende para o lado
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do indivíduo, na medida em que teria um direito natural a gozar de tais
direitos. Daí, extrair-se a idéia da presunção de inocência para que a pessoa
possa alcançar a plenitude de seu desenvolvimento no âmbito intersubjetivo
e intergrupal de natureza privada.
Nos direitos políticos, por sua vez, não se observa esse matiz
liberal de natureza privada, uma vez que se tratam de direitos de
representação, desaparecendo a noção dicotômica e antagônica do
individuo/estado. O que ocorre é a própria transmutação do sujeito no
Estado, encarnando-o como um de seus agentes. O que ocorre, segundo
Britto, é um transbordamento do indivíduo no candidato, na perspectiva de
este vir a se tornar um agente estatal. Destes, por conseguinte, espera-se
que espelhem a democracia e ética, ética no sentido de história pessoal de
vida que sinalize um disputar com honra e com honra para exercer o cargo
para o qual possa ser eleito.
Daí a extrema necessidade de uma escorreita vida pregressa
como condição de elegibilidade. Relembra o ministro a raiz etimológica do
vocábulo candidato, qual seja, cândido. Confirma que o candidato eleito goza
de inúmeros direitos e garantias para o exercício de seu múnus, mas a
Constituição também determina que se observem inúmeros deveres éticos,
cujo descumprimento pode acarretar a perda do mandato, ou seja, a
Constituição exige mais a quem ela oferece mais. Portanto, pondera, exige
nossa Carta Magna a continuação de um padrão de moralidade pregresso do
candidato, da mesma forma como ocorre nos demais candidatos à vida
pública, como as sindicâncias de vida pregressa.
Argumento a necessidade dos agentes estatais respeitarem o
princípio da moralidade e que os membros eleitos gerenciam a coisa pública,
necessitando de moralidade nas suas atuações. Relembra, ainda, a
necessidade de probidade para a gestão da coisa pública, sob pena de se
perder os cargos e mandatos eletivos. Não pensar dessa forma seria tornar a
Constituição ineficaz.
Em claríssimo obiter dictum, compara a diligência tomada pelo
empregador na contratação de pessoas para trabalhar no âmbito privado, ou
seja, nestes casos exige-se um mínimo de bons antecedentes para cuidar dacasa, esta deveria ser muito maior ao se tratar da coisa pública.
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Aponta para a direta a aplicação do comando constitucional,
em vista a atribuir força normativa À constituição, cabendo à justiça eleitoral
fazê-lo, se coadunando com seu papel constitucional. Competência da justiça
eleitoral de proceder, ante do registro, a observância do critério de vida
pregressa do candidato. Expedição de resolução contendo os critérios.
3.2. Argumento do Ministro Eros Grau:
Contra-argumenta o entendimento esposado acima, pois a
explicação de blocos de preceitos, não tende a limitar os efeitos das normas
constitucionais, seja para aumentar, seja para limitá-la. Não se interpreta a
constituição em tiras, uma norma não prevalece sobre as demais. Expõe que
deve haver limites à interpretação, do contrário, seria puro subjetivismo. A
suposição de que o poder judiciário pudesse estabelecer os critérios de
inelegibilidade, na ausência da norma complementar, seria transformar uma
presunção de inocência em presunção de culpabilidade.
Sustenta, naquilo prescrito pela Constituição, que o rol das
inelegibilidades deve ser trazida pela lei complementar. Desta forma, a lei
complementar exige o trânsito e julgado da decisão penal condenatória.
Apenas a sentença com trânsito em julgado pode ser apta a impedir o acesso
a cargos eletivos, portanto.
O preço da democracia seria a necessidade de se estabelecer e
se observar o devido processo legal. Nesse passo, afirma que o judiciário
não pode suprir a ética da legalidade por qualquer outra. Sustenta que deve
haver uma separação entre direito e justiça, deve-se levar em consideração o
direito posto pelo Estado como o apto a determinar a eticidade a ser seguida.
Pondera que, com a crise do direito moderno, está se aproximando a prática
de substituir o direito posto, i.e., a racionalidade formal do direito, por uma
racionalidade ética, contudo, qual seria essa ética, à margem do direito?
A sociedade, insatisfeita com a legalidade, clama por justiça,
mas ignora que ela não existe ou que ela é incabível. Seus sentidos de justo
e injusto são assumidos exclusivamente quando se relaciona à segurança,
conforme concebida por determinada sociedade, em determinado contextohistórico. A teoria do direito não seria uma teoria da justiça, mas sim da
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prestação jurisdicional e do discurso jurídico. Todavia, o direito dever ser
interpretado através de princípios éticos e morais advindos das lutas
históricas de determinada sociedade. Outra coisa é substituir o direito pela
moralidade. O que significaria derrogar as instituições em favor de uma elite
que poderia controlar as decisões através da imposição de sua moral ou
ética.
O ministro explicita a dificuldade de distinção entre o
deontológico e o teleológico, bem como a banalização patente dos princípios.
Em especial do “principio” da proporcionalidade, utilizado pelo judiciário como
forma de correção do direito. Confirma, entretanto, que este seria uma seria
um postulado, uma regra de aplicação.
A ética do direito moderno seria a ética da legalidade. A ética é
abstrata e se perfaz na forma em que uma sociedade entende o modo como
devem ser encarados os desafios da realidade. Não seria, dessa feita, uma
ética fundamentada na busca da justiça. Caso contrário, corre-se o risco de
se romper o primado ético da neutralidade judicial em confronto com o
determinado pela Constituição.
Temeroso desta nova incursão ante o positivismo, afirma Grau
que a importação de valores éticos para o jurídico permitiria qualificar-se
como jurídico um sistema ou apenas uma norma supostamente dotada de
conteúdo de justiça. Ainda que a Constituição imponha a moralidade como
um de seus princípios, não se trata da abertura do direito à quaisquer
preceitos morais.Dessa forma, o conteúdo do princípio deve ser encontrado
no interior do próprio direito.
Pondera que a judicatura funda sua atuação no direito positivo.
As decisões devem estar imbuídas de um máximo eticidade, como a
legalidade é a ética do direito, dizer que o judiciário julga a partir da
moralidade abre espaço para o arbítrio, nega o direito positivo. Nesse
sentido, a moralidade na administração está restrita aos lindes do desvio de
poder ou de finalidade.
O que caracteriza o direito moderno, posto pelo Estado, é
justamente a substituição do subjetivismo da equidade pela objetividade da
lei. Nesse passo, substitui valores por princípios. Os valores, teleológicos,alcançam o direito pelo caminho deontologico dos princípios. Ou melhor, o
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conteúdo de justiça positiva , interno ao sistema jurídico. O direito deve livrar
a invasão de valores diferentes daqueles existentes no sistema, como
questões religiosas ou morais presentes na sociedade civil.
A existência da multiplicidade de padrões éticos e morais
deixaria nos sem rumo, caso não existisse a legalidade. A Justiça, ao seu
turno, deve ser buscada dentro do ordenamento, através do conteúdo de
justiça de direito positivado. Uma eticidade pública não pode ser defendida,
uma vez que, como são vários padrões, não seria possível estabelecer um
único padrão de comportamento a ser seguido e utilizado pelo judiciário.
Entende, por fim, que a esta presunção de culpabilidade inverte a lógica da
Constituição e possibilita um arbítrio daqueles que possam considerar o que
seria a justiça.
4. Princípios hermenêuticos Invocados pelos ministros.
4.1. Invocados por Ayres Britto.
Do debate acima analisado, podemos inferir que a questão
principal revolve em saber se os artigos da Lei complementar nº 64/90 e a
interpretação dada pelo TSE (a de que é necessário o trânsito e julgado da
decisão penal condenatória para que seja considerado como uma condição
de inelegibilidade, em razão da vida pregressa do agente) violam preceitos
fundamentais da Constituição Federal.
Desta forma, a fim de buscar a procedência da ação, bem como
pugnando pela insuficiência da proteção normativa concedida pela referida
Lei complementar, o Min. Ayres Britto lançou mão, de acordo com os próprios
fundamentos de seu voto, o princípio da interpretação sistemática da
Constituição.
O ministro considerou a necessidade de se perquirir inúmeros
dispositivos da Constituição para extrair as conclusões a que chegou.
Salientou para a necessidade de não se observar a Constituição em partes,
mas sim como um todo funcional. Afirma que esta espécie de interpretação
está apta a descobrir subsistemas no interior de um determinado sistema
normativo.
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Ao considerar que a Constituição deve ser interpretada de
maneira sistemática, ou seja, nunca desvencilhada de outras disposições
constitucionais que sejam pertinentes àquela interpretada, pretendeu Ayres
Britto, em verdade, sustentar a existência de subsistemas dentro da
sistemática constitucional que rege os Direitos Fundamentais. A partir desta
tese, considera que a interpretação de determinados direitos fundamentais
deve ser diferenciada dos demais, de acordo com o subsistema ao qual
esteja vinculado.
Ainda de acordo com o princípio hermenêutico invocado pelo
Ministro, os Direitos Políticos fariam parte de um subsistema específico
dentro da sistemática constitucional. Tais direitos, afirma o Ministro, existem
para dar concreção imediata a determinados princípios constitucionais que os
fundamentam, quais sejam: da democracia, democracia participativa, da
soberania popular etc. Portanto, como medida de efetividade destes direitos,
bem como em função da natureza dos princípios que os fundamentam, sua
exegese deve ser diferente dos direitos individuais. Desse modo, uma vez
que os direitos individuais se prestam a dar concreção ao princípio da
dignidade da pessoa humana, o postulado da presunção de inocência, a
exigir o trânsito em julgado da decisão penal, se aplica a este subsistema de
direitos fundamentais, diretamente. Entretanto, este princípio, que não faz
parte do arcabouço principiológico que estrutura os direitos fundamentais, a
eles não se aplica.
Desta feita, uma vez inaplicável o princípio da presunção de
inocência aos candidatos a cargos públicos, a interpretação do TSE e a Lei
complementar violariam os preceitos fundamentais da Carta Republicana.
4.2. Invocados por Eros Grau.
Ainda que pareça contraditório, na medida em que chegaram a
resultados diferentes, mas o Min. Eros Grau seguiu um princípio
hermenêutico semelhante ao do esposado por Ayres Britto (ao afirma que
não se pode interpretar a constituição em tiras, nada mais faz do que afirmar
o postulado da interpretação sistemática da Constituição), contudo, o utilizoupartindo de uma premissa inteiramente diferente.
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Afirma Eros Grau que a divisão em subsistemas de direitos
fundamentais, tal como pretende o Min. Ayres Britto, não teria o condão de
diminuir a eficácia das Normas Constitucionais, bem como acentuar ou limitar
em certar áreas sua incidência. Portanto, o postulado da presunção da
inocência seria perfeitamente incidente e de obrigatória observação em
relação aos Direito Políticos.
Importante para seu argumento, igualmente, se encontra sua
definição de direito e justiça. De acordo com o Ministro, devem ser
estabelecidos limites à atividade interpretativa, se não, tudo será apenas
discricionariedade do julgador. Partindo deste pressuposto e, para utilizá-lo
no caso em comento, sustenta que o discurso do direito, não
necessariamente, é o da busca da justiça. Isto porque, segundo Grau, seria
impossível se buscar o que seria o valor justiça na sociedade. Da mesma
forma, seria impossível se buscar o que seriam os princípios éticos e os
valores morais, na medida em que cada pessoa poderá ter os seus.
Nesse sentido, o direito deve ser fechado enquanto sistema
para valores estranhos a ele, como, por exemplo, os valores morais da
sociedade ou da moralidade pública. Os valores, pondera, devem ser
utilizados pelo jurista através dos princípios e estes, por sua vez, devem ser
buscados dentro do próprio ordenamento jurídico, na medida em que a
eticidade a ser seguida no direito é a da legalidade. Desta feita, não poderia
interpretar-se a cláusula que estabelece a sindicância da vida pregressa a
ponto de se aplicaram padrões morais próprios do judiciário, em especial da
Justiça Eleitoral, na medida em que lei já regulamentara esta matéria. Sendo
impossível ao judiciário substituir à eticidade imposta pelo legislador.
5. CONCLUSÕES.
Importantes questões foram abordadas no julgamento da ADPF
nº 144 concernentes aos direitos políticos e os Direitos Fundamentais, assim
como suas implicações para o regime democrático em nosso país.
Da mesma importância são as considerações a serem feitas das
razões expendidas nos votos dos ministros Eros Grau e Ayres Britto. Emprimeiro lugar, trataremos do voto deste último.
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É inquestionável, na linha do pensamento do ministro, que os
direitos políticos, enquanto direitos fundamentais8 se prestam a realizar
determinados objetivos constitucionais de maneira distinta dos direitos
individuais, coletivos, sociais etc. Esta assertiva pode ser confirmada através
de inúmeros argumentos.
Um desses argumentos está presente no fato de que os direitos
individuais, por exemplo, aqueles que derivam da experiência liberal, i.e., os
chamados direitos negativos exercitáveis contra o Estado, são exercitados
pelos indivíduos de forma autônoma9, como os de liberdade, de expressão,
propriedade, entre outros. Nesta linha de raciocínio, Bonavides (2001, p.518)
afirma que os direitos de primeira dimensão levam em consideração o
homem-singular, o homem das liberdades abstratas, sendo oponíveis ao
Estado como direitos de resistência10.
Por outro lado, ainda que se considerem os direitos coletivos,
estes são exercitáveis sob os mesmos pressupostos, ainda que por um
número maior de indivíduos. Ademais, os referidos direitos em questão se
tornam eficazes nas esferas jurídicas dos seus titulares.
Nesse sentido, dissentimos da interpretação dada aos direitos
fundamentais, na medida em que resguarda enormes semelhanças com
aquela esposada por Bockenford, para os direitos fundamentais, qual seja, a
de que a melhor explicação teórica para tais direitos seria a Liberal clássica,
na medida que são asseguradas sua justiciabilidade e garante a proteção
coletiva, defendendo a esfera individual (Bockenforde, 1993, pp. 69-71) .
Todavia, há uma grande parte da fundamentação do ministro
que merece críticas. Como principal argumento de sua interpretação dos
direitos fundamentais, qual seja, a de subsistemas que devem dar concreção
a determinados princípios específicos, o ministro sustenta que o postulado da
dignidade da pessoa humana não faz parte do subsistema dos direitos
políticos, porquanto não faz parte dos princípios que o fundamentam, em
conseqüência desta afirmação, a presunção de inocência (princípio que se
8 Ingo Sarlet (2004, p.55) afirma que estes direitos englobam os direitos de participação política, ou
seja, os direitos de voto e a capacidade eleitoral passiva.9
Não se argumento que estes direito não importem em gastos, enquanto os direitos políticos o seriam,mas sim na forma de seu exercício.10
Artigo XXI da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
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faz presente, de acordo com o voto do ministro, somente para os direitos
individuais) a eles não se aplica. Portanto, a lei deve se considerada
inconstitucional, podendo o TSE realizar a sindicância da vida pregressa do
candidato.
Concordar com este posicionamento do ministro, qual seja, a de
efetivamente limitar a incidência do postulado da dignidade da pessoa
humana para determinados blocos de direitos fundamentais, enseja uma
diminuição da força normativa da constituição, ao contrário do que sustentara
Ayres Britto.
Caso o posicionamento do ministro seja levado a extremas
conseqüências, em outras palavras, se considerarmos que o postulado da
dignidade da pessoa humana não se aplica ou incide com menor eficácia
para determinadas pessoas, temos que um determinado grupo de pessoas
(no caso, candidatos a mandatos eletivos) devem ter sua dignidade humana
menos respeitada que os demais, ou que são menos dignos que os outros.
Ora, não seria a condição de candidato ou mesmo de parlamentar ou chefe
do executivo já eleitos que faria com que estas pessoas se despissem de sua
dignidade ou que tivessem sua dignidade observada de maneira reduzida. O
direito fundamental à presunção de inocência, para que realize sua eficácia
prevista constitucionalmente, deve incidir de maneira indistinta para todos, se
que se leve em consideração o cargo ou posição que exerçam. Nesse passo,
não podemos negar que os que exercem mandatos eletivos têm uma
responsabilidade enorme (que a própria constituição determina), todavia, a
mesma Carta Magna os cerca de proteção para que exerçam seu múnus
com perfeita independência e segurança, exige, por outro lado, inúmeros
encargos que servem como resguardada das res publica e da moralidade da
administração.
Em face da extrema importância, pedimos vênia para
transcrever excerto da obra do Prof. Ingo Sarltet intitulada Dignidade da
Pessoa Humana e Direitos Fundamentais:
Se um Estado Democrático que mereça ostentar esta condição
pressupõe respeito e promoção da dignidade da pessoa
humana, também os direitos fundamentais à nacionalidade e os
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assim chamados direitos políticos ativos e passivos, constitutem
de algum modo exigência e decorrência da dignidade. Com
efeito, a liberdade pessoal, como expressão da autonomia da
pessoa humana (e, portanto, de sua dignidade) reclama a
possibilidade concreta de participação na formação da vontade
geral. (Sarlet, 2008, p.100)
Sem embargo do exposto acima, tais pessoas, justamente por
conta do cuidada da coisa pública, se submetem a inúmeros meios de
controle interno e externo de suas atividades. E um traço que marca,
fortemente, tais mecanismos é a incidência do postulado da presunção de
inocência. O devido processo legal material e substancial se observa, em
todas as fases destes procedimentos de controle, o contraditório e a ampla
defesa. A demonstrar que a Constituição não compactua com a construção
doutrinária de Ayres Britto, na medida em que reconhece a presunção de
inocência para estas pessoas acometidas com tão importante função
democrática. Por fim, o postulado incide para todos indistintamente,
justamente porque os parlamentares e os chefes do executivo são pessoas
que têm sua dignidade reconhecida pela Constituição e para que seja
atribuída máxima efetividade a esse direito fundamental, bem como seja
reconhecida a força normativa da Constituição, para que o postulado da
dignidade da pessoa humana e o princípio da presunção de inocência não
incidam para determinadas pessoas com graus de eficácia diferentes, sem
que haja um discrímen plausível trazido pela Lei Fundamental da República.
Quanto às considerações do Min. Eros Grau, podemos por em
questão a questão relativa à não recepção ou a inconstitucionalidade da Lei
Complementar, no que diz respeito a sua conformação aos preceitos
constitucionais vigentes. Não cabe aqui discutir acerca dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade, em especial, da chamada
inconstitucionalidade superveniente, bem como dos meios constitucionais de
lidar com esta espécie de inconstitucionalidade (seja considerar
inconstitucional ou não recepcionado pela ordem constitucional). Entretanto,
é necessário ponderar acerca da necessária conformação constitucional de
uma lei em face de alteração de dispositivos constitucionais que ofundamentem, como no caso em questão.
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Ao tempo da edição da Lei Complementar nº 64/90 (18/05/90),
o parâmetro que o legislativo dispunha para elaborar a lei solicitada pela
Constituição para os casos de inelegibilidade, não elencava, como elemento
a ser levado em consideração pelo parlamento, a pregressa, segundo
observado da redação originária de nossa Carta Política:
§ 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de
proteger a normalidade e legitimidade das eleições
contra a influência do poder econômico ou o abuso do
exercício de função, cargo ou emprego na
administração direta ou indireta.
Posteriormente, em função da substancial alteração deste artigo
pela Emenda Constitucional de Revisão nº 04, em vigor desde 07 de junho
de 1994, outros fatores foram eleitos pelo legislador constituinte derivado
para que fosse elaborada a leis da inelegibilidade (Lei complementar
estabelecerá outros casos de inelegibilidade (...) considerada vida pregressa
do candidato). Nessa medida deve ser considerada a medida de
parametricidade da constitucionalidade da referida lei, em função das
alterações constitucionais pertinentes.
Nesse passo, ousamos discordar das ponderações feitas pelo
Min. Eros Grau no tocante à possível constitucionalidade da lei. Sem adentrar
seu posicionamento mais forte, qual seja, a existência de uma eticidade legal
a ser seguida pelos juízes, a impedir que sejam buscados valores fora do
direito positivo, não pode ser determinado que o judiciário se furte à
possibilidade de fiscalizar a constitucionalidade de uma lei, cujos padrões de
fundamentalidade tenha sido substancialmente alterada por Emendas
Constitucionais. Caso seja mantida a lei do modo presente, é impossível não
considerar que se trata de uma conformação insuficiente por parte do
legislador, porquanto a lei não foi formulada de acordo com os padrões
constitucionais vigentes.
Ou seja, os parâmetros para a fiscalização foram alterados e a
lei ora vigente, da maneira em que conforma (ou não conforma) o direito
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fundamental ou a proteção dos direitos políticos referentes à inelegibilidade,
de forma incompleta ou deficiente. Sem dúvida, a Constituição estabeleceu a
possibilidade de uma lei restringir o direito fundamental político à eleição de
candidato. Nesse sentido, os parâmetros a serem realizadas essas restrições
foram alterados substancialmente, na medida em que as restrições impostas
foram, elas incorrem em uma clara proteção deficiente dos direitos
fundamentais envolvidos, especialmente quando tais direitos espelham
princípios constitucionais tão importantes, como o exercício da democracia e
a garantia da probidade e moralidades públicas. Nesse sentido, afiguram-se
inconstitucionais por proteção deficientes dos parâmetros conformadores das
inelegibilidades.
Como considerações finais, salientamos para demonstrar que a
atual exigência constitucional é plenamente justificada em função de nossa
experiência nesse campo do Direito Eleitoral. De acordo com o inúmero
dados disponíveis, percebemos inúmeros de nossos parlamentares
respondem a processos penais e possuem pendências em Tribunais de
Contas, daí a justificação principiológica da necessidade de se proteger a
moralidade na administração pública e no governo, assim como de umalegislação que atribua eficácia ao preceito constitucional após a emenda
constitucional.