Evolución Jurisprudencial del Recurso de Protección.

Observación Crítica: ¿Agonía del Recurso?

Alejandro Cárcamo RighettiMagíster en Derecho Público

Profesor Universidad Diego Portales y Pontificia Universidad Católica de

Chile

En la actualidad, ¿nos encontramos frente a una agónica Acción de Protección de Garantías Constitucionales?

El denominado Recurso de Protección, ha constituido el arbitrio procesal que mayor impacto ha tenido en la reinterpretación jurisprudencial del derecho en nuestro país a partir de su nacimiento en 1.976.

Su contribución al desarrollo del derecho público chileno ha sido sustancial, siendo su mayor logro el hacer “derecho vivo” las disposiciones constitucionales, constitucionalizando todas las áreas del derecho, poniéndolas en conexión con los Derechos Fundamentales (Ferrada B., Juan Carlos. “La Progresiva Constitucionalización del Poder Público Administrativo Chileno: Un Análisis Jurisprudencial”. En La Constitucionalización del Derecho Chileno).

Propietarización de los Derechos: ¿Una problemática superada?

Mecanismo de tutela ordinario y general de cualquier lesión de un derecho subjetivo. Requisitos de procedencia.

Acción contenciosa administrativa ordinaria.

Órganos Públicos como titulares de Derechos Fundamentales.

La teoría de la propietarización de los derechos ha sido empleada útilmente para brindar tutela a derechos, pretensiones, calidades, aspiraciones o situaciones jurídicas, no protegidas expresamente en el artículo 20 por el Constituyente, recurriendo entonces al artículo 19 N° 24 (Derecho de Propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales) con dicho objeto, como ha ocurrido, por ejemplo, en el caso de los derechos sociales y culturales.

Se ha sentenciado que el prestigio y calidad de profesional se incorpora al patrimonio: “No puede ser privado de él si no hay poderosas razones que lo justifiquen. En el caso de autos, los informes agregados no contienen ninguna explicación acerca del fundamento de la medida”. Corte Suprema, 27 de Diciembre de 1.994, R.G.J., N° 174, pág. 50.

Se ha sentenciado que existe una propiedad sobre la imagen y actuación para fines publicitarios: “La exhibición extemporánea de un video con fines publicitarios, vulnera el derecho de propiedad que la recurrente (actriz) tiene sobre su imagen y actuación”. Corte Suprema, 9 de Septiembre de 1.997,

R.G.J., N° 207, pág. 57.

Se ha sentenciado la existencia de un patrimonio estudiantil: “Todo estudiante tiene derechos en su condición de tal (rendir pruebas y exámenes, realizar seminarios y prácticas, obtener calificaciones y un título), en términos que mientras subsista su condición de tal, integra lo que podía denominarse como “patrimonio estudiantil” y respecto del cual ejerce un derecho de propiedad que debe ser respetado por todos”. Corte Suprema, 6 de abril de 1.989, R.G.J., N° 106, pág. 27; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 3 de Octubre de 1.995, R.G.J., N° 185, pág. 178.

“…la recurrente tiene una propiedad incorporal sobre los logros académicos obtenidos en dicho establecimiento (recurrido), lo que la habilita para solicitar los expresados certificados para presentarlos en otro plantel educacional”. Corte de Apelaciones de Talca, Rol 60.845, confirmado por la Corte Suprema con fecha 09 de Mayo de 2.002.

Así, en relación al derecho a la función o estabilidad en el cargo, el cual ha sido tutelado invocando el derecho de propiedad, se ha sentenciado: “Que el derecho a la función se refiere a permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente, mientras no medie una causal legal de expiración de funciones; de modo que la garantía para el funcionario consiste en que la cesación de sus labores no queda entregada a la discrecionalidad de la administración, sino que a la determinación de la ley, y en ese sentido es un derecho incorporal que la ley otorga, comprendido entre los que garantiza el artículo 19 N° 24 de la Constitución; la propiedad no recae sobre el cargo o empleo, sino sobre el derecho a permanecer en él, en tanto no se produzca una causal legal para la cesación de funciones”. Corte de Apelaciones de Concepción Rol N° 697-03 confirmado por la Corte Suprema en fecha 13 de Agosto de 2.003.

Según Guzmán Brito, “la teoría en comento, ha abierto el recurso prácticamente a todos los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y no a los que expresamente el constituyente consideró dentro de esa tutela privilegiada.

En otros casos, la propietarización de los derechos ha permitido dar tutela urgente a posiciones jurídicas subjetivas que poco y nada tienen que ver con auténticos derechos fundamentales”.

Según Juan Carlos Ferrada, “la situación ha llegado a extremos tales que los tribunales por la vía de ampliar el contenido de los derechos fundamentales han extendido las situaciones amparables a través del recurso de protección llegando incluso a proteger por esta vía meros intereses legítimos e incluso tradiciones culturales o creencias e imágenes religiosas, ignorando completamente de este modo la limitación que la Constitución impone al enumerar los derechos fundamentales que son amparados por este mecanismo procesal”.

Según Vergara Blanco, “es éste, a mi juicio, un vicio dogmático, que si bien produce los efectos prácticos queridos por los constituyentes (la protección de los derechos) está conduciendo a la institución de la propiedad, por la vía de esta jurisprudencia, a una evidente crisis dogmática. La propiedad, así, tiende a cubrir todo el derecho, todas las titularidades, todas las posiciones jurídicas, todos los ámbitos jurídicos, sea respecto a cosas o personas (o incluso a realidades, como las técnicas, los actos u otras).

Parecería más adecuado, lisa y llanamente, una protección dirigida directamente sobre los derechos, como tales derechos, como titularidades jurídicas, como posiciones jurídicas, con un ámbito propio.

Esta práctica es abiertamente corrosiva; es una relajación del concepto de propiedad, lo que evidencia su completa crisis actual, y el peligro, para Chile, de que, al final, cuando “todo” sea propiedad (derechos, técnicas, actos, ámbitos, situaciones, etc.), ya por lógica, al mismo tiempo, nada va a ser propiedad, pues se habrá inundado completamente en medio de este exceso”.

Reconducir las titularidades jurídicas, las posiciones jurídicas, los ámbitos jurídicos protegibles a lo que son, y reconocerlos, definirlos y protegerlos por lo que son y no por medio del expediente vicioso de la propiedad.

Esto es tarea del legislador, de la jurisprudencia y de la doctrina.

Se desvirtúa en ocasiones el análisis de los requisitos esenciales para la procedencia de un recurso de protección. Es la ilegalidad o la arbitrariedad el elemento decidor en la procedencia de la acción.

Según Samuel Tschorne Venegas, “las Cortes en muchos casos ni siquiera se molestan en fundar o, siquiera describir, de qué manera se ha afectado el derecho fundamental invocado en el caso en cuestión. En efecto, las cortes de apelaciones y la Corte Suprema acogen o rechazan un recurso de protección sin apenas referirse al derecho fundamental invocado, centrándose las consideraciones de las sentencias en si en el caso concurre o no un acto arbitrario o ilegal y en caso de que concurra, según el parecer de las Cortes, declaran, normalmente, en un considerando final, que en consecuencia se ha conculcado la garantía establecida en…, fórmula que se repite en la gran mayoría de los casos en que se acoge un recurso de protección” (Lo contencioso administrativo y la evolución del texto constitucional, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez N° 2/2005, págs. 879).

• SCA de Santiago (Rol N° 11.607-2012), confirmada por la Corte Suprema, autos caratulados “AYALA con CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA”.

• Sentencias de Nuestros Tribunales Superiores de Justicia relativas a los empleos a contrata con cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” (Véase. Hormazábal con Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (2.014): Corte de Apelaciones de Temuco, 29 de Julio de 2.014 (acción constitucional de protección) Rol N° 1.804-2.014; confirmada en, Hormazábal con Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (2.014): Corte Suprema,

25 de Agosto de 2.014, Rol N° 22.641-2.014).

Como lo ha señalado Kamel Cazor, “El razonamiento judicial empleado por los jueces de protección se debe traducir en una decisión jurídica razonable, esto es, aquella decisión jurídica susceptible de ser justificada razonablemente y coherentemente con el ordenamiento jurídico general, especialmente constitucional. Con el consecuente abandono en su razonamiento de cualquier atisbo de positivismo legalista. En resumidas cuentas, lo que se busca es lograr el necesario, y no fácil, equilibrio entre Constitución, ley y juez en la tutela de derechos fundamentales” (CAZOR, KAMEL. “El Fenómeno de la Constitucionalización del Derecho: Cuestiones de mera legalidad, de trascendencia constitucional y derechos fundamentales” En La Constitucionalización del Derecho Chileno).

Abuso de la acción de protección como mecanismo de control jurisdiccional “ordinario” –cuyo no es su objetivo- de la Administración del Estado, lo que genera como consecuencia la desaparición de las restantes acciones jurisdiccionales las que son absorbidas por la acción de protección, ya que se prefiere su uso por sobre otros mecanismos de control dada su rapidez, sencillez y efectividad.

Existencia del recurso de protección como “sustituto incompleto” (Vergara Blanco) de la justicia administrativa. Creación de órganos jurisdiccionales especializados (Tribunales Tributarios y Aduaneros; Tribunales Ambientales; Tribunal de Contratación Pública).

Problema: En ocasiones se resuelven vía recurso de protección cuestiones de gran complejidad técnica, no existiendo las etapas de conocimiento suficiente sobre los antecedentes de hecho de los conflictos (Ej. En materia ambiental: Punta Alcalde; Barrancones;

Castilla; Etc.).

Como ha sido sostenido por Ferrada B., “…a partir de cláusulas generales garantizadoras de ciertos derechos –referido a las garantías del artículo 19 de la Constitución-, la doctrina y especialmente la jurisprudencia han creado requisitos y límites para el ejercicio regular de las potestades administrativas, declarando como actos vulneradores de ciertos derechos constitucionales de personas…, actor meramente ilegales de un órgano de la Administración del Estado, que analizados con cierta seriedad, difícilmente se enmarcan en una privación, perturbación o amenaza de alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta de 1.980…” (Ferrada, Juan Carlos. La Progresiva Constitucionalización del Poder Público Administrativo Chileno: Un Análisis Jurisprudencial. Op. Cit.).

Esto ha sido posible, porque este instituto procesal, se ha visto como un mecanismo ordinario y general de control contencioso administrativo, que viene a paliar la inexistencia de un mecanismo de este tipo en nuestro ordenamiento jurídico, juzgándose no sólo la constitucionalidad sino además la legalidad del acto respectivo.

Esta situación en la actualidad, acertadamente, está siendo advertida por nuestros tribunales superiores de justicia.

Recientemente, a través del Oficio N° 115-2014, de fecha 10 de Diciembre de 2.014, Informa sobre Proyecto de Ley que Establece modificaciones a la Ley N° 19.300 relativo al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y Tribunales Ambientales, el Tribunal Pleno de la Corte Suprema, se pronunció favorablemente (Proyecto de Ley 33-2014)

En el Informe aludido, se consignó: “…al permitir que se accione ante el tribunal ambiental es la vía correcta para evitar la judicialización a través del recurso de protección. Esta Corte ha sido reiterativa en expresar que es preferible que se accione por la vía ordinaria dispuesta por la ley, antes que vía del recurso de protección…” (Considerando Quinto).

Existe una aceptación generalizada, sin mayor análisis jurisprudencial y muy escaso análisis doctrinal, de que órganos públicos recurran de protección invocando derechos o garantías constitucionales.

SCA de Santiago (Rol N° 5.776-2.012), confirmada por SCS (Rol N° 5.984-2012), autos caratulados “ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LAS CONDES Y DE SANTIAGO con CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA”.

El recurso de protección es un valioso mecanismo tendiente a cautelar los derechos fundamentales de las personas garantizados por la Constitución Política de la República, pero se requiere, en la actualidad, restablecer su rol tutelar, concibiéndolo como una acción o remedio de urgencia –sólo aplicable a los casos en que sea realmente necesario su ejercicio-, de tal manera de que no se desnaturalice el instituto y no absorba a los restantes mecanismos existentes en el ordenamiento jurídico nacional, que por mera comodidad y conveniencia, los litigantes dejan de utilizar.

No nos parece que nos encontremos frente a una agonía del recurso de protección, pero sí, a lo largo de su vigencia, nos encontramos con diversas situaciones o aspectos críticos que han puesto en duda su real sentido y alcance, lo que justifica prestar especial atención en cuanto al ámbito de operatividad que corresponde a esta acción constitucional.

Muchas Gracias…