EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y JURISPRUDENCIAL, ALCANCE DEL

CONTRATO DE LEASING EN COLOMBIA

RICARDO MORENO BASTIDAS

Directora: JULIETA LOPEZ

UNIVERSIDAD DE SANBUENAVENTURAL

SECCIONAL CALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

Santiago de Cali 06 de Octubre de 2011

EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y JURISPRUDENCIAL, ALCANCE DEL CONTRATO DE LEASING EN COLOMBIA

Monografía para optar al título de abogado

RICARDO MORENO BASTIDAS

Directora: JULETA LOPEZ

UNIVERSIDAD DE SANBUENAVENTURAL

SECCIONAL CALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

Santiago de Cali 06 De Octubre de 2011

TABLA DE CONTENIDO

Pág. Introducción

1

1. Nociones del contrato de leasing

3

1.1 Definición de la ley 4 1.2 Definición de la jurisprudencia nacional 8 1.3 Características y elementos esenciales del contrato 10 1.4 Elementos y fuentes normativas del contrato de leasing 13 1.4.1 La regulación aplicable 13 a) Las normas de la voluntad contractual 13 b) Las normas mercantiles y las civiles por remisión, exclusión de la costumbre

14

1.4.2 Perfeccionamiento y terminación 17 1.5 De la doctrina, el contrato de leasing y su atipicidad relativa 22 1.6 El contrato de leasing como herramienta de financiamiento, su uso en el mercado por las entidades autorizadas

26

2. Los tipos de contratos de leasing

28

3. Evolución histórica del leasing en Colombia

32

3.1 Evolución histórica a nivel nacional 32 3.2 Las leyes que han afectado al leasing en Colombia 35 a)Decreto 913 de 1993 35 b) Decreto 1799 de 1994 37 c) Ley 223 de 1995 38 d) Decreto 663 de 1993 39 e) Ley 510 de 1999 39 f) Ley 1004 de 2005 40 g) Ley 1116 de 2006 41 h) Ley 1328 de 2009 42 i) Ley 1405 de 2011 Plan Nacional de Desarrollo 42

4. Los problemas jurídicos del contrato de leasing

46

4.1 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 47 4.2 Jurisprudencia de la Corte Constitucional 54 4.3 Jurisprudencia de instancia menor 56 4.4 Concepto de Entidades Administrativas sobre el contrato de leasing

59

5. Conclusiones de la investigación

63

6. Bibliografía

65

1

INTRODUCCIÓN

Los contratos que rigen el mundo de las relaciones y los negocios de contenido

económico y social son acuerdos o convenciones entre las partes que se

utilizan para cumplir con una finalidad determinada, satisfacer las necesidades

de los contratantes, en general, a brindar cobertura a una relación, a un

negocio que se estructura y organiza de acuerdo a las características propias

de cada uno de los contratos que existen en la práctica.

Si se parte desde la afirmación anterior, cabe entonces preguntarse: cuándo se

entiende que un contrato existe, es en ese momento donde nace la discusión

que gira en torno a los contratos típicos o atípicos, discusión que no le es ajena

al contrato de leasing, una modalidad contractual que si bien es cierto se usa

de forma continua en la práctica, tanto así que al preguntar por formas de

adquirir por medio del crédito un bien o servicio de consumo, como un

automóvil, un inmueble, incluso una empresa, sin tener conocimiento a fondo

de la modalidad convencional a la que accede al uso del bien o servicio, el

consumidor esta haciendo uso del contrato de leasing, o el conocido

arrendamiento financiero con opción de compra.

Los beneficios que para cada parte trae consigo la utilización del contrato de

leasing han hecho que el contrato de use de forma activa y continua en

Colombia, donde existe para su regulación una serie de fuentes que como se

pretende demostrar a través del estudio del mismo son el conjunto normativo o

los retazos de varias legislaciones los que cobijan o le dan vida al contrato en

el mercado local.

2

De la misma forma en que la práctica a concebido la continuidad en la

utilización de este negocio jurídico, así mismo las consecuencias genera

problemas de carácter jurídico que van a ser tratados en el resultado de este

recorrido investigativo.

Aunque todo contrato en realidad está protegido por las normas de libre

voluntad de las partes que el Código Civil Colombiano contempla para pactar lo

que a ellas les parezca, sin limitación alguna mas que las que la ley trae

consigo, existen algunos contratos que por ser de uso continuo en los

negocios, se vuelven tan comunes que requieren de un cuidado especial.

Si se analiza la apreciación de la libertad contractual que cobija los negocios

nacionales, se puede entonces comenzar a divisar que los contratos en

realidad no son atípicos en su totalidad, no obstante se podrá juzgar por los

resultados si en realidad existe la necesidad de contemplar de forma concreta

un contrato por la legislación o si no hace falta en el ordenamiento mas que las

normas de carácter civil para poder darles siempre vida jurídica sin eso implicar

problemas de otras categorías evidenciados en la jurisprudencia nacional.

Así entonces con el análisis a la evolución jurisprudencial del contrato de

leasing, con un estudio preponderado de sus antecedentes, su concepción

histórica, su progresividad en el Derecho y en la economía, sin implicar esto un

enfoque financiero, que se buscar fijar un criterio justo y acertado sobre la

funcionalidad, determinar si el ser utilizable genera un riesgo para los

consumidores, para los actores de los negocios para cuya finalidad económica

y social se utiliza el contrato de leasing, lo que inmediatamente permite aclarar

que es el mercado el que ha pedido que un estudio que no solo exponga las

clases del contrato,, si no que a su vez abra una discusión entre la aplicación,

uso y consecuencias de figuras que en principio se denominan atípicas en el

mercado.

3

1. NOCIONES DEL CONTRATO DE LEASING

El contrato de leasing es uno de los contratos que hacen parte del grupo

denominado “contratos atípicos”, connotación que se les atribuye por no estar

contemplados de forma específica en una ley dedicada a ellos, es decir, por

carecer de regulación especializada, lo que no implica que la efigie del mismo

no sea mencionada en algunas normas para referirse a ellos.

La designación de atipicidad para los contratos es un concepto relativo que

abre las puertas de una discusión por parte de dos grupos que defienden la

postura entre la necesidad y la no necesidad de regular específicamente a un

contrato que es utilizado de forma progresiva y constante en la sociedad y en el

mercado, discusión que por considerarse determinante se abordará

posteriormente.

Por otro lado es importante definir conceptualmente de forma previa el contrato

de leasing desde las diferentes fuentes que lo han abordado o que por el tipo

de figura permiten abordarlo iniciando primero por las pinceladas legales,

haciendo un ejercicio especial, continuando después un recorrido por la

jurisprudencia y otro tipo de fuentes administrativas1.

Como una noción preliminar se puede entonces afirmar que el contrato de

leasing financiero es un acuerdo contractual en el que una parte entrega

materialmente un bien a otra, quien lo recibe en arrendamiento, mientras se

obliga a pagar un canon por ese arrendamiento, teniendo la posibilidad de

utilizar una opción de compra al final o durante la ejecución del contrato y así

enajenarlo en su patrimonio.

1 Algunos conceptos de la Superintendencia Financiera (antes Superintendencia Bancaria),

Superintendencia de Sociedades y la DIAN que hacen parte de las herramientas de análisis.

4

1.1 Definición de la ley

Un ejercicio que se pretende hacer con el fin de demostrar que es posible darle

al contrato de leasing una definición que provenga de la ley, pues resulta

controvertible afirmar que si el contrato hace parte de los denominados atípicos

es por que la ley ha hecho poca referencia, pero no se ha especializado en

tratar la figura de forma exclusiva o definirla, es tomar del ordenamiento

nacional, por que la ley no lo prohíbe, varios elementos que pueden finalmente

concebir un significado al contrato de leasing, otras veces llamado de

arrendamiento financiero y otras veces denominado leasing financiero, con el

fin de diferenciarlo de otros tipos como “lease back” y el operativo.

El hecho de hallar una definición que provenga de la ley apoya la postura que

afirma que no es necesario regular un contrato para incentivar o proteger su

funcionamiento y el alcance del mismo, por los efectos jurídicos que pueda

tener en las partes y en la economía.

El primer rincón normativo al que se debe acudir, es el Código Civil

Colombiano, si bien es cierto el leasing es una forma contractual que hace

parte del Derecho Comercial por razón de la naturaleza a la que pertenece el

contrato, es decir, dentro del Código de Comercio, Decreto 410 de 1971 se

establecen los actos mercantiles y se deja sentado el precedente de la norma a

la que hay que acudir dependiendo del negocio si a la norma civil o a la norma

mercantil, por ser considerado un acto mercantil o no, pero así mismo se

establece en la ley comercial una norma de remisión normativa en el artículo

segundo del Código que dice: “en las cuestiones comerciales que no pudieren

regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la

legislación civil”.

5

Esta es una norma remisoria que esta diciendo directamente que en los casos

en que el Código de Comercio no traiga solución normativa que cobije un

asunto específico por remisión se podrá acudir a las normas del código civil.

En ese mismo sentido una norma de suma importancia que se establece en el

libro de las obligaciones mercantiles del mismo código, el artículo 822 que

contempla que los principios que gobiernan la formación de los actos y

contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo

de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y

negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa, esto

quiere decir, reiterando lo explicado en el artículo segundo que cuando el

código de comercio guarde silencio sobre un contrato u obligación mercantil, se

aplica la norma civil, pero no se afirma que tiene que ser una norma civil

específica, si no, simplemente las normas del código civil.

El contrato de leasing es un contrato de carácter comercial, eso no admite

discusión, pertenece a un grupo excepcional de negocios que la ley supone

como comerciales por que su celebración supone la existencia de una persona

especial, en este caso, las compañías de financiamiento, igual situación ocurre

en el caso de los seguros.

Es entonces el contrato de leasing un contrato de carácter comercial, y

utilizando la citada norma del artículo 2° y 822 entonces se puede acudir al

código civil por remisión, al no estar el contrato de leasing definido dentro del

código de comercio ni en una norma especializada, se puede descomponer

entonces partiendo de la definición general, la norma civil, donde se determina

qué es un contrato en el artículo 1495: un acto por el cual una parte se obliga

para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Ese significado encaja

perfectamente en el inicio de la definición del contrato de leasing, así mismo el

1602 dice que el contrato es ley para las partes.

6

Por otro lado, el contrato de arrendamiento del código civil, no se refiere en

principio a bienes inmuebles, si no a cosas, a cualquier elemento, existen

normas especializadas para la vivienda urbana en la ley 820 de 2003 y para el

establecimiento de comercio en el mismo código de comercio, por tal razón

nada impide utilizar el artículo 1937 del mismo código civil donde se define que

un contrato de arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra

o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio

determinado.

Hasta ahora se tienen entonces dos definiciones volubles de las normas de

derecho privado, una de carácter general y una sobre un componente que

juntas comienzan a darle vida a lo que se considera como una definición legal

del contrato de leasing, así mismo existen normas concernientes a la

compraventa (1849 y SS). Finalmente existe la libre voluntad de las partes para

contratar, es decir, para convenir un contrato de cualquier tipo siempre y

cuando se cumplan los presupuestos dentro un marco legal, capacidad,

consentimiento, objeto lícito y causa lícita.

Por otro lado entonces se puede ver que partiendo de las normas de

contratación en general que contempla el código civil se puede dar una

definición del contrato de leasing afirmando que: es un contrato en el que una

de las partes, persona jurídica conocida como compañía de financiamiento

comercial, se obliga a entregar a otra un bien en arrendamiento, sin transferir

en principio la propiedad del mismo, y la otra, quien recibe el bien, se obliga a

cambio de ello a pagar una suma periódica que se denomina canon, una vez

culminado el plazo establecido, la persona que paga el canon tiene la opción

de utilizar una cláusula de compra para adquirir totalmente el bien en su

patrimonio, es decir, enajenarlo.

7

El recorrido normativo anterior que permite evidenciar la riqueza en el alcance

del código civil colombiano, define a partir de varias figuras el contrato de

leasing, no es una definición dedicada al contrato de leasing financiero

exclusivamente, pero sirve por ejemplo como punto de partida para comenzar a

desvirtuar de forma relativa la atipicidad total del contrato, uno de los aspectos

que generan problemas de carácter jurídico en la jurisprudencia.

La ley define los tipos de leasing en algunas normas a las cuales se hace

referencia mas adelante, por ahora se deja propuesto entonces que el leasing

como concepto general no se encuentra exclusivamente definido pero a través

de un ejercicio interpretativo se puede delimitar una definición general del

contrato de leasing en la ley, que ya dependiendo del tipo de leasing variará en

alguna medida.

Continuando con lo anterior, también se toman elementos del Decreto 836 de

1991 en el cuál se alejó el leasing de los otos tipos contractuales al decir no era

ni un contrato de arrendamiento, ni un crédito, ni una venta a plazos, eso no

desvirtúa en ningún sentido la definición, pues esta toma apartes de cada uno

de esos elementos sin en ningún momento afirmar que constituye en su

totalidad uno de los mismos.

8

1.2 Definición de la Jurisprudencia nacional

La jurisprudencia nacional ha hecho varios esfuerzos en sus diferentes

sentencias por estructurar explicaciones a cerca del contrato de leasing, sobre

las sentencias que se pretenden analizar al estudiar los problemas jurídicos

que presenta el mismo, cabe acoger algunos apartes que tocan mas el aspecto

de concepción del contrato, su naturaleza jurídica.

Para la Corte suprema de Justicia el leasing es un negocio jurídico en virtud del

cual, una sociedad autorizada por la ley para celebrar ese tipo de operaciones,

primigeniamente le concede a otro la tenencia de un determinado bien corporal

mueble o inmueble, no consumible, ni fungible, lato sensu, necesariamente

productivo-, por cuyo uso y disfrute la entidad contratante recibe un precio

pagadero por instalamentos, que sirve, además, al confesado propósito de

amortizar la inversión en su momento realizada por ella para la adquisición del

respectivo bien, con la particularidad de que al vencimiento del término de

duración del contrato, el tomador o usuario, en principio obligado a restituir la

cosa, podrá adquirir la propiedad de la misma, previo desembolso de una suma

preestablecida de dinero, inferior a su costo comercial (valor residual). (Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2002, Expediente No. 6462, MP:

Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo)

De la definición anterior se pueden extraer varias inferencias, la calidad

especial de la persona que practica el leasing, que debe ser una persona

autorizada por la ley2, que hace suponer que el acto es comercial de entrada,

además de afirmar que el bien debe ser productivo, para la actualidad no es tan

necesario que el bien sea productivo, pues es el inicio histórico del leasing lo

que hacía que se adquirieran bajo esa modalidad bienes que cuya

2 Se refiere a la ley 913 de 1993 que indica que solo opera el leasing sobre bienes que pertenezcan a

entidades financieras que estén autorizadas por la ley.

9

productividad pagara la inversión en un plazo determinado, sin embargo hoy en

día se financia cualquier clase de bienes.

En esa misma sentencia se hace referencia a algo que contribuye con la

definición legal que se le hizo anteriormente al contrato de leasing, el Tribunal

Superior de Cali en su sentencia del 25 de octubre de 1996 realiza un análisis

al contrato de leasing sobre su atipicidad y utiliza la norma del artículo 822

remisoria del código de comercio, pues afirma que el leasing es un negocio

atípico que se dota con figuras de otros tipos contractuales como el

arrendamiento y el contrato de opción.

Al referirse al leasing financiero que es el contrato de leasing que mas se va a

abordar ha dicho también la fuente jurisprudencial que es el consistente en el

arrendamiento que se concede a una persona natural o jurídica, de bienes de

capital, bienes que adquiere la sociedad de Leasing de acuerdo con las

especificaciones dadas por el arrendatario, otorgándole, a su vez, una opción

de compra del mismo bien, cuyo precio deberá tener en cuenta el monto de los

cánones de los arrendamiento. (Tribunal Superior de Distrito Judicial de

Bogotá, 1998, Referencia: 7804, MP: Carlos Augusto Pradilla Tarazona)

La jurisprudencia también define el leasing como un negocio de simple

intermediación financiera que se le agregan otro tipo de cláusulas dependiendo

de las necesidades de las partes que finalmente terminan de configurar el tipo

de leasing que es. (Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, 2010,

Expediente 2008-00350)

Una noción concreta que toma el juzgado en el evento anterior para exponer la

finalidad del contrato de leasing como mecanismo de financiación.

10

1.3 Características y Elementos esenciales del contrato

Este contrato de leasing visto desde una perspectiva general se le puede

atribuir varios elementos que hacen parte de la esencia, atributos sin los cuales

no se puede decir que hay contrato, impidiéndole producir los efectos jurídicos

deseados, en el caso de la presente investigación resulta importante establecer

de manera previa unos elementos necesarios para la configuración del contrato

teniendo en cuenta que se entra a analizar si ello produce o no produce

problemas en la parte final de la entrega.

El leasing es un contrato de naturaleza comercial, adquiere su calidad cuando

se desprende de los otros tipos contractuales por contener en el figuras que se

alejan notable y sustancialmente del tipo contractual al que le tomó alguna

característica, por ejemplo, adquiere su fuerza como contrato independiente

cuando utilizando la característica de pagarse por el uso y goce del bien un

canon, este adquiere con ello un beneficio en el precio y en la opción de

compra final del bien, al hacer esto inmediatamente suprime la opción de

equipararlo a las normas del arrendamiento mas que para tomar la posibilidad

de pactar un canon, que no son en primera medida cuotas.

Viajando hacia la misma dirección puede deducirse que además de la

característica que se menciona anteriormente, este contrato que se vuelve

independiente de los otros y a su vez, contiene otras necesidades exclusivas,

supone la existencia de dos personas, no por ello se supone bilateral, el

carácter bilateral lo adquiere por que las dos personas tiene obligaciones

reciprocas entre si, es decir cada una se obliga a hacer algo en el contrato y

como es de contenido comercial, se presume oneroso, se descarta la

posibilidad del leasing gratuito.

11

El primer elemento que debe estar presente es la entrega, transferencia de la

tenencia, el uso y el goce, e incluso en muchos casos de la posesión, pues el

locatario, la persona que recibe el bien lo tiene, lo posee con ánimo de señor y

dueño, en el leasing financiero en especial, la persona que utiliza la maquina o

el vehículo o cualquier otro tipo de bien, lo utiliza como si fuera propio y en

ningún momento le reconoce propiedad delante de terceros a otra persona, esa

transferencia material del bien por parte de la compañía de financiamiento

constituye el primer elemento esencial del contrato, sin ese elemento no se

puede decir que hay leasing, no hay leasing sin tenencia por que perdería todo

el efecto de la finalidad para la cual se constituye un contrato de este tipo.

Enfocándose hacia la obligación que atañe al locatario entonces constituye otro

elemento la fijación del pago, de la suma periódica, del canon que va a estar

obligado a retribuir con el producido del bien, sin este elemento lo que habría

sería un comodato u otro tipo de contrato, pero no un leasing.

Finalmente, el elemento esencial que le da la característica que dota de

naturaleza jurídica particular al leasing, la opción de compra sobre la cual basta

indicar que es una cláusula indispensable, un elemento esencial del contrato de

leasing en la actualidad, lo convierte en leasing el hecho de tener la posibilidad

dentro del contrato para el locatario de agotar la cláusula de compra por un

valor mas benéfico que si fuera adquirir el bien por medio de una compraventa,

con beneficios mas atractivos que un crédito, como mas adelante se estudiará,

así mismo con la posibilidad de obtener dentro de su esfera de custodia el bien.

La Federación Colombiana de Leasing, una organización de cual no se puede

ignorar su información al hablar del leasing por constituir el principal grupo que

estudia los movimiento propios del contrato de leasing en Colombia, quien

compendia en su manual jurídico actualizado del año 2010 un elemento de

12

consulta estructural y sustancial acerca del contrato, expone como los tres

elementos esenciales también la entrega de un bien para su uso y goce; el

establecimiento de un canon periódico, que lleva implícito el precio del derecho

a ejercer una opción de compra; la existencia, en favor del locatario, de una

opción de compra al terminarse el plazo pactado en el contrato, que podrá

ejercer, siempre y cuando cumpla con la totalidad de las prestaciones a su

cargo.

Así entonces desde una perspectiva lógica se extraen los elementos esenciales

del contrato de leasing, con esos tres parámetros dentro de un contrato, sin

perjuicio de las variables que se pudiesen dar en cada tipo de leasing.3

3 Por ejemplo en el leasing operativo, donde la opción de compra no se da casi nunca, pues el bien se

transfiere al locatario con el fin de generarle con el producido la forma de pagar los cánones y así mismo

la ganancia que queda para él.

13

1.4 Elementos y fuentes normativas del contrato de leasing

Como componentes que rodean al contrato, determinaciones legales, que no

se encuentran unificadas si no que en distintas normas que tocan de alguna

forma la figura proponiendo así una serie de parámetros que en determinado

momento y situación comercial o económica afectan al contrato.

1.4.1 La regulación aplicable

Se debe tener en cuenta, que al decirse regulación aplicable se está hablando

de normas que le afectan, que le nombran, que lo estimulan, que definen

algunas formas del mismo, no se refiere a un estatuto que regula el contrato de

leasing de forma particular o especializada, si no a una serie de normas que

debido a las necesidades que se van generando a medida que la modalidad ha

tomado fuerza se han promulgado, por que lo primero a lo que se acude es a

las cláusulas del contrato mismo.

a) Las normas de la voluntad contractual

Se ha diferenciado como primera medida este grupo, por ser la primera fuente

a la que los contratantes deben acudir, como anteriormente se dijo el contrato

es ley para las partes y por tanto son las partes quienes han fijado una serie de

cláusulas con las cuales buscan obligarse recíprocamente, por esa razón en

cualquier tipo de contrato de leasing lo primero a lo que se debe acudir es al

acuerdo de voluntades que rige al contrato, la interpretación de esa voluntad

contractual puede llevar a discernir muchas veces de la clase de contrato que

se pactó, como se expondrá en el análisis jurisprudencial.

14

b) Las normas mercantiles y las civiles por remisión, exclusión de la

costumbre

En segundo lugar se proponen las normas mercantiles, si bien es cierto en el

libro de obligaciones y contratos del código de comercio no se estipula nada

con respecto al contrato de leasing o arrendamiento financiero, la norma del

822 permite por remisión, acudir al compendio normativo de contratos que

contiene el código civil, debe quedar claro que no es analogía lo que se aplica

en este caso, es remisión, remitirse a las normas del código civil en las que el

código de comercio haya guardado silencio.

Desde este segundo elemento normativo se puede entonces ir a la norma civil

en materia de contratos, así como a los que se le asemejen al mismo, pero,

surge una duda entonces pues el código de comercio también trae unas

normas de compraventa que son diferentes a las del código civil, entonces en

ese caso la compraventa que se debe tener en cuenta cuando el problema del

leasing sea algo referente a la venta final, no al arrendamiento, ni a la

ejecución, si no con respecto de la cláusula de compraventa sobre la cual no se

dijo nada en el contrato, se deberá aplicar entonces bajo la lógica de la

competencia de la ley mercantil, la compraventa mercantil, pues el contrato

hace parte de los contratos mercantiles por cuanto una de las partes lo dota de

tal calidad, entidad bancaria o compañía de financiamiento.

Aunque Fedeleasing en el manual jurídico del contrato de leasing 2010 incluye

en su informe como fuente normativa del contrato la costumbre en el segundo

lugar junto con las demás normas generales a todos los contratos y las

obligaciones, sin embargo a continuación se explica por qué no se incluye la

costumbre mercantil como una fuente con respecto a la normatividad que rige

al contrato de leasing:

15

En primer lugar la costumbre mercantil si es fuente de Derecho en materia

comercial, pero la costumbre que con respecto al leasing se encuentra inscrita

en la Cámara de Comercio de Bogotá como costumbre aplicable en Derecho al

contrato de leasing en primer lugar al disponer que en el contrato de leasing el

locatario o arrendatario puede ejercer frente al proveedor los derechos

derivados de la compraventa.

Pues ya se había dicho que la legislación comercial en materia de compraventa

se aplica al leasing por ser un contrato de naturaleza comercial, y en especial

este por ser un contrato en el que se puede dar la existencia de un proveedor

que no sea la parte que entrega ni la parte que paga el canon, nunca pondría

en duda la capacidad del locatario o arrendador para ejercer sus respectivas

acciones contra el proveedor, no hay necesidad de establecer una costumbre

mercantil certificada para poder accionar en ese caso con las normas de la

compraventa del 905 y subsiguientes del código de comercio, así el sujeto

pasivo sea el proveedor de la mercancía.

Por otro lado se establece también otra de las costumbres en el contrato de

leasing que el locatario o arrendatario pueda ejercer frente al proveedor los

derechos derivados de la compraventa, es costumbre mercantil contratar un

seguro que ampare contra toda clase de riesgos los bienes dados en leasing,

seguro en el cual el beneficiario es la compañía de financiamiento comercial.

La prima del seguro debe ser pagada por el locatario y cuando éste es

contratado por la Compañía de Financiamiento Comercial, el monto de la prima

debe adicionarse al valor del contrato de leasing. (Cámara de Comercio de

Bogotá, 2011) El caso anterior produce una norma que afecta al leasing, mas

no en su composición jurídica si no en la estructura de un negocio de seguros,

es decir, es una costumbre de carácter negocial, no una costumbre que afecte

jurídicamente al contrato, sin ella el contrato también se podría celebrar.

16

Con lo anterior queda entonces expuesto que la costumbre no es un factor

determinante el contrato de leasing tanto como lo fueren las cláusulas del

mismo y la normatividad general en materia de contratos o de figuras análogas

y remisorias.

También se pueden incluir dentro de estas cuantificaciones de normas, otros

estatutos que tocan al contrato de una u otra forma, por ejemplo el Decreto

913 de 1993 que define el leasing financiero, aunque la norma se expidió con

un énfasis mas enfocado a regular las compañías de financiamiento, así mismo

se establece en esa misma norma la posibilidad del leasing habitacional sin

necesidad de ingresar a determinar muchos detalles.

La ley 1328 de 2009 que reforma algunos aspectos del Estatuto Orgánico del

sistema Financiero del Decreto 663 de 1993, también hace referencia a la parte

operacional y de compañías del mismo, mas no de forma específica al

contenido jurídico del contrato, el leasing objeto de estudio, que es aquel en el

que se puede ejercer la opción de compra, solo puede ser practicado por

bancos y compañías de financiamiento según las normas anteriormente

nombradas.

Así entonces se puede notar que para la ley y los decretos existentes, el

contrato de leasing no ha tenido en principio necesidad de mayor regulación,

más que por la operación de mercado del contrato o su posible afectación por

ejemplo en un trámite de insolvencia de la ley 1116 de 2006, en materia

tributaria como el Decreto 660 de 2011 y la ley 1111 de 2006, relativas al

incentivo y su práctica en el entorno comercial, sobre las cuales se profundiza

mas adelante, pues su utilidad, alcance, y lo más importante su finalidad socio-

económica al parecer no ha sido parte de la atención en materia jurídica por la

ley.

17

1.4.2 Perfeccionamiento y terminación.

No hay establecido si no por concepto de la doctrina y de algunos estamentos

legales como el Decreto 913 de 1993, así como de los contenidos en los

mismos contratos, una serie de obligaciones y derechos para las partes del

leasing que se pueden deducir, no obstante antes de referirse a ellas, cabe

advertir que el contrato de leasing se entiende perfeccionado con el acuerdo de

voluntades entre las partes, esto debido a su carácter consensual, pero

además, a que los contratos de los cuales toma características son de

perfeccionamiento consensual, como la compraventa4, no obstante en la

práctica el contrato se perfecciona por documento escrito siempre y se ejecuta

como tal durante toda la vigencia de la relación contractual.

Entre las obligaciones que nacen para cada parte al firmarse el contrato se

pueden extraer las responsabilidades de cada uno de los contratantes, es

entonces entendible, según lo expuesto anteriormente de las fuentes

normativas del contrato a las que hay que acudir en su interpretación que el

contrato se entenderá en causal de terminación, cuando este inmersa en una

de las causales que diga el mismo contrato, pues las causales de terminación

del leasing no están contenidas en una norma legal específica, no obstante esa

apreciación no es un llamado de urgencia, siempre que las normas no estén en

contra del orden público, las partes pueden pactar sus causales de terminación.

Para el locatario, el arrendatario que toma el bien y paga el canon surgen

obligaciones como:

- Pagar el canon de forma cumplida, así como los otros emolumentos de

carácter fiscal y de funcionamiento que se desprendan de la tenencia.

4 La compraventa en el código de comercio (art. 905 y SS) y la del código civil (art. 1849 y SS) , se

perfeccionan cuando se llega a un acuerdo entre precio y cosa.

18

- Cuidar el bien, preservarlo en buen estado

- Restituirlo una vez terminado el contrato si no va a hacer uso de la

opción de compra

Esas son las tres obligaciones principales aunque para la Federación

Colombiana de Leasing Fedeleasing en su informe se contemplan una serie de

obligaciones que extienden una larga lista, en esas tres obligaciones está

contenida toda la función que se requiere por parte del locatario para ejecutar

de forma sana el contrato, se incluyen en este espacio las obligaciones pues el

incumplimiento de una de ellas es una causal para dar por terminado y

liquidado el contrato.

Existe también una enunciación en la doctrina que mas adelante se estudia en

donde se dice que las obligaciones del locatario también se extienden hasta el

proveedor, por ejemplo la necesidad de informar que el bien se encuentra en

mal estado o que se encuentra defectuoso, o recibir el bien en forma adecuada,

no se comparte esa tesis, el verificar el estado del bien no es una obligación del

locatario, cosa distinta es que este mismo sea cuidadoso y mire el estado del

bien con el fin de hacer el respectivo reclamo a la compañía de financiamiento,

quien debe responderle o encargarse arreglar con el respectivo proveedor, no

es sano para la practica que al locatario se le imponga como obligación

verificar el estado del bien y hacer un reclamo al proveedor.

En consonancia con lo anterior, se hablaba que al contrato de leasing

financiero se le aplican una serie de normas combinadas de algunos contratos

por poseer características de ambos, es entonces igual esa deducción a decir

que si en un contrato de compraventa yo adquiero el bien de un almacén de

cadena y sale defectuoso, por ejemplo un Sony, la garantía la tenga que hacer

efectiva el comprador y no intervenga el almacén de cadena en nada.

19

La compañía que da el bien en modalidad de leasing, sea un banco o una

compañía de financiamiento, además de en algunos casos tiene entre sus

obligaciones principales:

- Cumplir con lo que se ha pactado en el contrato con respecto a las

garantías.

Ello se da en el entendido que entre lo pactado se puede acordar que si el bien

tiene algún defecto entonces debe responder la entidad autorizada, es decir, no

se comparte la posición de Fedeleasing al afirmar que la entidad no esta en la

obligación de responder dado que es el locatario quien especifica el activo y

escoge de forma autónoma al proveedor de acuerdo con su criterio y

experiencia, de manera tal que la entidad autorizada queda exonerada de

responsabilidad frente a los vicios o defectos del bien objeto del contrato de

leasing. En el contrato se consagran cláusulas de exoneración de

responsabilidad, por parte del arrendador, por los vicios o defectos que pueda

tener el activo, así como también la derivada de una eventual evicción.

(FEDELEASING. 2010)

Un claro ejemplo del desequilibrio que en materia jurídica, se resalta, en

materia jurídica se desprende de al menos unos parámetros mínimos en

soliviar la estabilidad del contrato y de las partes, aunque esas cláusulas de

exoneración en la práctica van respaldadas de seguros, no se puede permitir

que en un contrato que es de naturaleza consensual, individual, y que tiene una

finalidad socio económica que en la actualidad se refleja en la búsqueda de

adquisición de toda clase de activos a través de formas diferentes al crédito,

contenga la posibilidad de pactar unas obligaciones tan dispersas en materia

de responsabilidad para la entidad autorizada.

20

En ese mismo sentido existe otra posición que puede ayudar a sostener lo que

se acaba de afirmar, una de las obligaciones del locatario es la de pagar los

cánones, en caso de incumplirlos, sobre ellos se generan intereses de mora,

por ser una obligación dineraria y por que se pacta así en el contrato, pero mas

que eso, por ser una obligación de carácter comercial.

Es una obligación comercial para el incumplimiento de las obligaciones del

locatario, en el código de comercio se puede divisar por ejemplo en las normas

relativas a la compraventa y al arrendamiento5, un enfoque de protección al

comprador, por ejemplo en la perdida de la cosa que se debe, o al arrendatario

en el respeto de su contrato por tener un establecimiento de comercio, así

entonces debiera cuidar al locatario como usuario del contrato, pues para la

otra entidad este constituye una herramienta continua de su negocio, esa

cláusula y esa cultura de exonerar de responsabilidad no debiere existir.

Si la excusa es que sobre la obligación hay el respaldo de una aseguradora, es

entonces también motivo de analizar, quién es la persona que está obligada a

hacer la reclamación, es decir, quién es el encargado de luchar por hacer

efectivo el seguro, la necesidad de tener que reclamar y posteriormente

enfrentar a la aseguradora en caso de que esta no quisiere responder, cuando

se entiende que durante el desarrollo del contrato el bien todavía no está en

propiedad del locatario, por esa razón si la cláusula se va a pactar así,

entonces el beneficiario del seguro no debiere ser la compañía de

financiamiento si no el locatario, o de lo contrario que la compañía de

financiamiento sea quien se encargue de ejecutar los seguros en caso del daño

en cualquier tipo de leasing.

5 La perdida de la cosa en la compraventa del artículo 929 del código de comercio y el respecto al

contrato de arrendamiento sobre el establecimiento de comercio del artículo 518 del mismo se nota una

tendencia a proteger al usuario, es decir, al comprador al arrendatario del contrato, diferente a la

compraventa del código civil por ejemplo en la que la cosa perece para el deudor, aunque en este caso no

se está hablando aún de la perdida de la cosa que se debe es para mostrar que al no estar el contrato

concebido como tal en la legislación, se aleja un tanto al firmarse de la tendencia de los otros contratos en

materia mercantil, pues en los otros no se podría pactar esa cláusula de la no responsabilidad de la

compañía.

21

Hasta el momento se estructuraron las obligaciones como forma posible de

terminar el contrato, pues el incumplimiento de las obligaciones trae consigo el

incumplimiento del contrato y por tanto la posibilidad de la parte cumplida de

pedir su rescisión o la declaración del incumplimiento, aunque los cánones por

parte del entidad autorizada pueden ser cobrados de forma ejecutiva.

Por otro lado, después de haber abordado las obligaciones con el fin de

exponer la forma anormal de terminar el contrato, no hace falta profundizar en

la terminación común, es decir, la del cumplimiento del plazo y por tanto el uso

de la opción de compra, sobre lo cual se levanta el respectivo contrato de

compraventa o en su defecto el común acuerdo entre las partes, la libertad en

la voluntad y el consenso de las partes que dio vida al contrato, del mismo

modo puede deshacerlo en cualquier momento.

Cabe agregar también, en concordancia con un estudio especializado del

leasing financiero hecho en el año 2004, que este al ser un negocio jurídico

puede ser afectado de las enfermedades que aquejan al mismo, como la

inexistencia por falta de los elementos de todo contrato mencionados arriba, la

ineficacia cuando no produce efecto alguno por estar viciado, así como un

elemento importante que es la inoponibilidad, al no ser oponible a terceros el

contrato. (Duran, 2004)

Al hablar de inoponibilidad nacen unos eventos específicos en los que el bien

que se esta dando en leasing es un bien que esta sujeto a registro, pues de lo

contrario, no se requiere registrar el contrato de leasing en ningún lugar. El

ejemplo mas claro proviene del leasing automotor, pues este se inscribe en la

respectiva Secretaría de Transito, o en caso de ser un leasing habitacional

sobre un bien inmueble pues se debe inscribir en la Oficina de Registro de

Instrumentos Públicos del domicilio donde se encuentre el certificado del bien,

así mismo cuando es sobre una nave en la Capitanía de Puerto.

22

1.5 De la doctrina, el contrato de leasing y su atipicidad relativa

Para abordar el contrato de leasing desde la perspectiva de la doctrina se van a

utilizar algunos conceptos importantes sobre el mismo de autores nacionales,

por cuanto la idea no es definir de forma concreta el leasing dentro de un

campo específico si no exponer la connotación simbólica que tiene el contrato,

su significado en la dimensión jurídica, tocando fibras del campo mercantil y

financiero.

Antes de indicar la relación entre el contrato de leasing y la doctrina es

importante delimitar lo que se considera como un contrato atípico con el fin

también de comenzar a estructurar una discusión sobre la atipicidad del leasing

como se dijo antes.

Un contrato atípico es un convenio que esta regulado con sustantividad en la

legislación positiva y no incluye cláusulas que lo deformen o combinen con

otros también susceptibles de independencia en concepto y régimen. (Arrubla,

1992)

También sienta su posición el Doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar sobre la

atipicidad de los contratos, noción que se acoge para el enfoque de este

análisis del contrato de leasing, apartándose de la doctrina que parte de

estructurar como atípico un contrato nominado o no nominado, centrándose

mas bien en las funciones económico-sociales reconocidas como idóneas para

brindar la tutela jurídica de la autonomía privada se encontraban taxativamente

determinadas por el ordenamiento jurídico de tal manera, que se disponía de

dos tipos fijos o de sus causas que los contratantes, en ejercicio de su

autonomía, no podían desbordar. (Arrubla, 1992)

23

Se encontró (Alberto Castañeda, Sidney Taylor Henríquez, Rafael Julio, Víctor

Arturo Polo Sanmiguel. P.97, 1999) que así mismo es vital diferenciar que en la

legislación local existen contratos que son atípicos en el sentido de que sus

contenidos no han sido disciplinados o estructurados expresamente por el

legislador, sin embargo están nominados en normas que se refieren a ellos. En

esa afirmación es dónde se encuentran los contratos de leasing, pero, no se

comparte por cuanto vincula de nuevo la atipicidad, a la vinculación de una

norma como nominado, esta entonces el leasing lejos de ser un contrato

innominado, mas su atipicidad también entra en discusión, pues la

estructuración y dedicación de una norma sustancial exclusiva no siempre hace

un contrato típico y atípico.

La definición más conexa a la finalidad económica del contrato de leasing es la

que le da Sergio Rodriguez Azuero al decir que el contrato de leasing

financiero, refiriéndose a la figura exclusiva es aquel contrato por el cual una

sociedad especializada adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes

que entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la

opción de arrendatario al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en

nuevas condiciones o de adquirir los bienes en su poder.(Rodriguez, 2009)

Aunque la anterior es la definición exclusiva del contrato de leasing financiero,

se insiste en que esa definición puede de forma poco modesta definir el

contrato de leasing como figura jurídica, pues lo único que varía para las otras

clases es la clase de bienes y la capacidad de ejercer la acción de compra.

Por otro lado existen otras definiciones que encierran mas características del

leasing inmobiliario y operativo pero como negocios particulares, otra

apreciación que cabe resaltar (Escobar Gil. citado por Duran, 2004) es una

definición del leasing que afirma que es una formula financiera a mediano o

largo plazo, en virtud de un contrato mercantil, en la que una sociedad

24

especializada se obliga a adquirir la propiedad de un bien de equipo, cuyo

proveedor y caracteres técnicos son señalados por el futuro usuario, y a

conceder a éste su tenencia y disfrute a cambio de una remuneración periódica

durante el término inicial que corresponde a su amortización, con una opción

de compra final del periodo a favor del usuario. En esa definición citada se

puede divisar un significado económico del contrato.

Algo que se interpreta de esa definición doctrinal es que el autor denomina el

leasing como una fórmula financiera, es decir, una receta de mercado en la que

la empresa se compromete a adquirir un bien para el locatario para que este lo

use y goce con el fin de este pagar unos cánones a la compañía.

En las definiciones se le da especial importancia a la necesidad de adquirir los

bienes, es decir se supone la existencia de un proveedor, no obstante en la

practica no se hace tan importante el tener en cuenta la obligación de la

empresa de adquirir los bienes para el locatario pues la mayoría de compañías

y bancos dedicados al leasing ya tienen los bienes de consumo en su

patrimonio para colocar en el mercado a través del contrato de leasing.

La definición del contrato de leasing es variable aunque muy similar, sin

embargo, es un contrato de definición típica, su definición, aunque el contrato

de leasing habitacional, que es una opción a la hipoteca para adquirir vivienda,

el operativo y el leasing financiero tienen definiciones en algunos Decretos

(Como el 913 de 1993) o en conceptos de las Superintendencias de

Sociedades y la Financiera que han desarrollado este tema.

Pero la deducción que se logra hacer de un recorrido jurisprudencial nacional

es que no existen en realidad definiciones sistemáticas y jurídicas sobre el

contrato de leasing propiamente dicho, es decir, la doctrina lo reconoce

25

también, haciendo grandes esfuerzos por definirlo, no obstante la doctrina

como una fuente auxiliar en Derecho, de forma juiciosa se ha puesto también

en la tarea de discutir la atipicidad de los contratos y en especial, en discutir la

atipicidad del leasing

Tomando una postura inicial de acuerdo al presente análisis en que el leasing

es un contrato nominado, de carácter económico, cuyo cuerpo sirve como

transporte a una formula comercial en la que una empresa busca conceder el

uso de un bien, para que la otra persona lo explote o simplemente lo use y

goce y a cambio le pague un periodo no es un contrato atípico en su totalidad.

Es decir, el leasing no es un contrato que carezca de sustento legal, pues

existen normas generales de la contratación en el código civil, además de

normas para cada uno de los contratos a los que se asemeja o de los que toma

características a los cuales se puede acudir, aunque bajo esa apreciación

cualquier contrato que se parezca a otro u otros consagrados en la ley sería

típico.

26

1.6 El contrato de leasing como herramienta de financiamiento, su uso en

el mercado por parte de las entidades autorizadas

Antes de mostrar los tipos de leasing que habitan en el mundo mercantil

colombiano es pertinente explica en qué consiste la importancia que ha

adquirido la figura, en primer lugar, para afirmar que es de uso común, continuo

y progresivo; en segundo lugar, para demostrar la expansión de posibles

usuarios del leasing en el mercado que se supone de los mismos paquetes que

colocan en el mismo.

Este aparte es de gran importancia por cuanto constituye uno de los pilares que

muestra con ejemplos del mercado real cómo el contrato de leasing adquirió tal

fuerza que no solo es una herramienta de uso industrial si no como opción

adquisitiva a los créditos comunes de consumo y de vivienda.

Para citar ejemplos, que es el mismo en la mayoría de compañías de

financiamiento y en los bancos que ahora descentralizan su nombre en

entidades autorizadas que se dedican al leasing como negocio, Leasing Banco

de Bogotá, Leasing Bolívar, Helm Leasing, Leasing Bancoldex,

Corficolombiana, Leasing BBVA, Leasing de Occidente, así como las

compañías de financiamiento.

En Leasing Bancolombia se ofrecen servicios de leasing financiero, así como

de leasing para adquirir vehículos y la mas novedosa de todas, el CPT leasing,

una modalidad de leasing para poder adquirir vivienda, que no es leasing

habitacional si no que se constituye en un sencillo contrato de arrendamiento o

leasing financiero con el cual la persona siempre va a ejercer su opción de

compra al final del contrato pasando la vivienda a su propiedad de nuevo, de

ese modo la compañía se evita la hipoteca y la necesidad de un proceso

27

hipotecario y simplemente se limita a restituir el bien a su posesión, bien cuya

propiedad aún no ha sido transferida al banco, así como la posibilidad de

cobrar ejecutivamente las cuotas que faltaren.

Esta misma operación se aplica en vehículos, sin perjuicio del paquete común

que es el de la maquinaria o de los bienes industriales que se utilizan (Leasing

Bancolombia, consultado en 2011, pagina de servicios:

http://www.leasingbancolombia.com/cs/Satellite?c=Page&cid=1259763625596

&pagename=LeasingBancolombia%2FTemplateSinHome), de ese modo se

puede ver como en el mercado actual el leasing es una forma de contratación

usada y expuesta como forma de adquirir bienes de primera necesidad y de

lujo para las personas naturales, no solo para empresarios o personas con

necesidades de adquirir bienes productivos que se paguen con la

productividad.

Así entonces se enfrenta la realidad a la utilización de forma común, como un

servicio de consumo común de un contrato que la legislación se ha molestado

en delimitar en algunos aspectos, y que su interpretación se deja a la

jurisdicción.

También hay que meditar sobre si la regulación mayor o menor sobre una

figura en un determinado momento económico puede llegar a opacarla, a

disminuir su uso, o incluso a dejarle obsoleta, sin embargo entra una especie

de escala de importancia en la que cabe ver si lo que se quiere es mantener la

estabilidad del mercado a costa del desequilibrio y falta de unidad en el aspecto

jurídico y de consumidor que pueda tener el locatario del contrato de leasing,

quien si bien es cierto se esta beneficiando del mismo, esta en una condición

(cuando es como los de consumo que se exponen en este punto) de no saber a

veces incluso qué tipo de contrato y bajo qué parámetros lo esta firmando.

28

2. LOS TIPOS DE CONTRATO DE LEASING

Se pretende hacer una diferenciación temática entre los contratos de leasing

que existen, esto es, aquellos que se han celebrado o que acostumbran a

celebrarse en el mercado, pues bajo el pensamiento de la atipicidad

contractual, que supone la posibilidad de hacer un convenio sin que este esté

plenamente regulado en la ley, cualquier tipo de contrato que esté dentro de los

parámetros mínimos exigidos por el Derecho privado es susceptible de existir,

por eso no hay una clasificación legal estructurada de los tipos de contratos de

leasing.

La finalidad de exponer los tipos de contrato de leasing es con el fin de

dilucidar cuáles de esos tipos en la práctica y en el posterior análisis

jurisprudencial son los que llegan a generar desacuerdos que se den con razón

al contrato, a la firma, ejecución o terminación del mismo.

No resulta necesario realizar un análisis profundo de las modalidades,

entiéndase modalidades como un factor diferente de los tipos, el tipo se puede

entender como la pauta, el arqueotipo, el patrón o modelo de contrato que rige

al negocio determinado, el medio que transporta la finalidad económica o social

del contrato, por otro lado la modalidad es una circunstancia, un contexto, una

característica que afecta las condiciones del contrato, sin por ese hecho no

poderse incluir en uno de los tipos comunes del leasing.

Para poder elaborar un bosquejo de la separación entre un tipo y una

modalidad, mientras que el tipo es por ejemplo, un leasing operativo, o un

leasing financiero, la modalidad de ese contrato, que ya esta rotulado como un

supuesto leasing, sin necesidad, por que en realidad las cláusulas del contrato

son las que lo pueden convertir en esos tipos hipotéticos que están definidos

29

en algunas normas pero que no tienen un suelo jurídico desde el punto de vista

de los que opinan que no es viable remitirse a las normas generales de

inmediato, es en modalidad de importación, o de exportación, o la que mas se

escucha en el mercado la de “cross border” o sin barreras (FEDELEASING,

2010), entonces el problema que puede surgir es un problema externo al

contrato, por ejemplo, cuál es la norma que se le va aplicar la del país

exportador o importador, o dónde se encuentre la compañía de financiamiento,

Por esa razón no es necesario abordar conceptualmente una característica que

no afecta el modelo del contrato si no que hace parte de las condiciones en que

se firme el mismo, sumado a lo anterior, es justo decir que si bien es cierto la

modalidad del leasing es importante desde el punto de vista mercantil, su

estructura contractual no se modifica y los problemas que se puedan dar con

respecto a la modalidad se van a dar durante la ejecución del tipo, a quién se

va a acudir cuando el problema provenga de algún desacuerdo en la

modalidad, a lo que gobiernen las cláusulas del tipo contractual bajo el cual se

rige la relación o el leasing.

El tipo más importante, por su uso continuo, así como su inmersión en el

mercado común, es el leasing financiero, es el leasing común, aquel contrato

mediante el cual una parte se obliga a entregar un bien a otra para su uso a

goce, servicio por cual la otra parte se obliga a pagar un canon periódico, pero

teniendo por ello la posibilidad de ejercer una acción de compra sobre el bien

que ha usado en modalidad de leasing al final del plazo establecido y por un

precio muchos mas favorable que si adquiriera el bien por primera vez de

contado en el mercado.

Lo que hace diferente el anterior leasing a los otros es la posibilidad de la

opción de compra por lo que es atractivo en el mercado como opción en vez de

usar el crédito por las entidades bancarias, no obstante esa opción de compra

30

no se puede incluir como una especie de razón absoluta y propia de los

contratos de leasing financiero, pues en el leasing operativo, figura que

consiste en el arrendamiento de un bien productivo generalmente para que a

cambio de la permisión de ese uso y goce se pague un canon también sin ello

implicar que se puede usar la opción de compra, se puede pactar por ejemplo

una promesa de compraventa, estándose ante una especie de leasing

financiero, por eso es que para fines de identificación, es muy variable rotular

un contrato de leasing.

El leasing habitacional es una modalidad, no un tipo, cobra importancia para el

análisis jurisprudencial por cuanto genera muchas disidencias en la práctica

hasta el punto que algunas entidades lo han reemplazado por nuevos modelos,

está siendo suplida por leasing financiero como el CPT para adquirir vivienda,

el leasing habitacional al cual se ha referido hace pocos años el Decreto 1787

de 2004, que fue modificado posteriormente por el Decreto 3760 de 2008, es

una forma de adquirir vivienda por medio del leasing, en especial para su

núcleo familiar.

También agrega ese Decreto que en los términos del artículo 4° de la Ley 546

de 1999 las operaciones y contratos de leasing habitacional destinado a la

adquisición de vivienda familiar son un mecanismo del sistema especializado

de financiación de vivienda de largo plazo en desarrollo de lo cual, les serán

aplicables algunas reglas previstas en la Ley 546 de 1999, es decir ata al

contrato de leasing habitacional a las normas relativas a financiación de

vivienda a largo plazo, error del Decreto por que se supone que el leasing es

una forma contractual que busca alejarse del crédito común, puede ser esa una

de las razones por las que no se ofrece ya como fórmula para adquirir vivienda

por medio de leasing, un ejemplo de que una norma mal enfocada a la

cobertura de una figura puede desanimar su uso.

31

Por eso es que aunque las modalidades del leasing pudiesen ser parte de

estudio desde una perspectiva económica, los tipos contractuales se acercan

mas al ámbito jurídico del leasing, resultan siendo también un factor aleatorio,

por cuanto si pende el contrato de la voluntad de las partes así entonces

pudiese configurarse otro tipo de contrato, ojo, no otra modalidad, si no otro

tipo contractual al que se le agreguen otro tipo de cláusulas, sin ello implicar

que se está construyendo otro tipo de contrato si no actuando dentro del

contrato de leasing.

Pero a partir de esta información que se ha extendido en los tipos del contrato

de leasing, que no se ha dedicado a definir uno por uno sus clases y tipos por

cuanto se sostiene que no es fundamental ni importante hacer una

diferenciación específica a estos como si estuvieren dependientes de alguna

normativa limitada o de un reglamento de mercado establecido obligatorio.

Se justifica el descuido que se le hace a los tipos contractuales y a las

modalidades por cuanto son conceptos que han nacido de acuerdo a las

necesidades y a la astucia para resolver esas necesidades económicas por

parte de los contratantes, es decir, mañana puede crearse otro contrato

diferente, algunos querrán tipificarlo como un leasing con otras herramientas,

pero los que lo usen pueden afirmar que es un contrato nuevo que también ha

tomado parte de otras figuras contractuales y que se desprende de la

normatividad establecida para los contratos en general, o se pueden refugiar

entre las normas del leasing.

32

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL LEASING EN COLOMBIA

3.1 Evolución histórica a nivel nacional

Antes de abordar los problemas del contrato de leasing como concepto jurídico

resulta útil exponer de forma sintetizada un marco histórico, sin sobrepasar

todavía al campo estadístico, el cual sirva como apertura para el posterior

estudio de fondo de la figura, se incluye esta evolución histórica inaugural a la

fijación de los parámetros que han afectado al leasing desde el punto de vista

legal, para luego dar paso al análisis jurisprudencial, todo ello para que este

marco sea de utilidad antes de concretar la progresividad en el uso del

contrato, convirtiéndolo en un elemento determinante socio-económico por su

finalidad de financiamiento.

Lo primero que es viable afirmar es que contar la historia del leasing en

Colombia como forma de contratación opcional al crédito y a otro tipo de

negocios6 se remite a un campo de corto espacio, pues si bien es cierto no hay

un punto de partida legal, es decir, una ley exclusiva de contrato de leasing que

permita sentar un precedente normativo concreto, existen nociones específicas

de las primeras pinceladas empresariales con el establecimiento de compañías

que se dedicaron al leasing cuando todavía no se había desarrollado el uso del

mismo como en la actualidad, pareciere que las normas que se refieren al

leasing en Colombia son relativamente recientes, pues la apertura económica

de los últimos treinta años disparó la necesidad y la búsqueda de capacidad

para adquirir bienes y servicios por parte de los nacionales.

6 Al referirse a otro tipo de negocios se está refiriendo la afirmación al leasing operativo que no hace parte

de este resultado investigativo, que estudia el leasing financiero como modalidad de adquirir bienes y

servicios a cambio de un canon que abre la puerta a la opción de compra.

33

No obstante desde la década del setenta existieron las primeras compañías en

Colombia como City Corporation, Leasing de Colombia, Leasing Mazuera y

Leasing Bolívar entre otras, aunque el leasing propiamente dicho no tenía

atractivo tributario en aquel entonces. (Duran, 2004)

Posterior a esas décadas, con una mentalidad enfocada a la apertura

económica como se menciona anteriormente en Colombia la actividad del

leasing comienza a verse mas marcada en los años 1994 y 1995, cuando los

activos dados en leasing por las compañías de financiamiento comercial

7representaban 2.7% del Producto interno Bruto y 6,5% de la cartera del

sistema financiero. Pero después de 1995 empezó su descenso hasta el 2002,

fecha desde la cual la actividad finalmente se reactiva. (Informe ANIF-

Fedesarrollo, 2005).

La caída que tuvo la utilización de la figura probablemente se dio debido a que

se eliminaron beneficios tributarios que la cobijaban, con la ley 223 de 1995,

pues el leasing era mas usado por las pequeñas empresas que adquirían sus

bienes bajo esa modalidad contractual mientras que con la productividad de los

mismos se iban pagando para después adquirirlos a un costo bajo.

Sin embargo la reforma tributaria del año 2004 permite también incluso que la

herramienta sea también atractiva para las empresas grandes pues no

diferencia en tamaño de empresa, aunque para la época del informe de

Fedesarrollo el leasing aún no alcanzaba el mismo impacto que antes de 1995,

en la actualidad con la recuperación de la economía permite ver que la

reactivación y el uso del leasing se ha extendido no solo a las personas

jurídicas si no como un elemento utilizado por las personas naturales para

7 En la actualidad debe entenderse solo compañía de financiamiento, según la ley 1328 de 2009, la cual

autoriza a los bancos para realizar actividades de leasing también.

34

acceder a la compra de bienes y servicios utilizando el leasing como una forma

de crédito.

Por otro lado leasing en Colombia se ha establecido como una opción clara de

crédito para el sector productivo. La Encuesta de Opinión Empresarial de

Fedesarrollo muestra que el leasing representa un 14,5% del total de recursos

utilizados por las empresas para su expansión, (frente a sólo 2% para capital

de trabajo). (Informe ANIF-Fedesarrollo, 2005).

Cabe entonces discutir con lo anterior que una figura que no esta regulada a

fondo, como el contrato de leasing, que sea utilizada se de forma constante y

que haga parte considerable entonces de la economía al ser abordado por la

ley de forma equivocada, como lo hizo la 223 refiriéndose a aspectos fiscales,

puede llegar a afectar el uso del contrato y por tanto si no se atiende a

solucionar pronto el asunto, a exterminar la herramienta del campo económico

y social y por tanto del campo jurídico, dejándola en desuso.

Al ver la forma en que el leasing incentiva el mercado del sector empresarial,

se puede entender la razón por la que los bienes dirigidos a consumidores

comunes persona natural, como lo son los vehículos, los bienes inmuebles,

estén haciendo parte también del grupo que acude al leasing como una forma

contractual que permita satisfacer la necesidad final que es la de adquirir un

bien pagándolo a cuotas o con cánones, haciendo finalmente uso de la opción

de compra que es insertada en el contrato.

35

3.2 Las leyes que han afectado al leasing en Colombia

Durante la existencia en el mercado, como factor económico, del leasing, esto

es, como medio contractual influyente para la adquisición de bienes y servicios

a mediano y largo plazo, han existido estamentos normativos como Leyes y

Decretos que de forma particular afectan los tipos contractuales concebidos en

el mercado del leasing, es decir, normas imperativas que surgen por las

necesidades de control que exigen este tipo de contratos, los que en su

finalidad económico social se vuelven una herramienta de común uso para los

consumidores.

De ese modo habrá algunas reglas que estén enfocadas a fijar unos

lineamientos por ejemplo en los leasings que se usen para adquirir vivienda o

en el leasing financiero, así como habrá otros cuyo enfoque pretenda bifurcarse

de la afectación que pudiesen sufrir los contratos de leasing en una situación

determinada, es decir, el leasing como elemento palpado por una norma que

esta dedicada a otra materia, por ejemplo a la insolvencia empresarial, normas

en materia financiera, de seguros, normas expedidas como estimulantes de la

inversión, o las que no se incluyen aquí que son de aspecto tributario.

Decreto 913 de 1993

Anterior a esta norma se habían promulgado otras que afectaban el contrato de

leasing como el Decreto 148 de 1979, sin embargo la referencia se toma desde

la década del noventa por que en las estadísticas que en el acápite a

continuación se exponen se puede evidenciar que el estimulo verdadero del

contrato de leasing tuvo su curva de mayor impacto posterior al año de 1993

por la apertura económica que se dio en la vigencia del Gobierno de Cesar

Gaviria.

36

La norma define “la operación” de leasing financiero en su artículo segundo

afirmando que consiste en la entrega a título de arrendamiento de bienes

adquiridos para el efecto financiado su uso y goce a cambio del pago de

cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el

arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra,

además de estipular el artículo una observación que se hizo anteriormente y es

que el bien que se va a dar en leasing tiene que ser de propiedad de la

compañía de financiamiento, esto quiere significar, que no cabe la obligación

de adquirir el bien por parte de la compañía, pues el bien ya es de su

propiedad, ni lo puede tener en copropiedad con terceros.

Así mismo el Decreto, que consta de ocho artículos, fija unos parámetros para

las compañías de financiamiento comercial, que se llamaban así en ese

momento, donde les indica que pueden realizar operaciones de crédito hasta el

35% de sus activos.

También permite realizar en el artículo cinco operaciones de leasing sin opción

de compra, es decir el denominado leasing operativo, pero dice que en esos

casos se sujeta a normas comunes sobre el particular, al observar ese artículo

surge una pregunta, a qué se refiere el mismo cuando dice que en lo relativo a

ese leasing operativo se deben sujetar a normas comunes del particular, y para

qué brinda el permiso a las compañías de financiamiento de realizar la

operación sin decir nada mas al respecto, la norma es innecesaria.

Hay que reconocer que a partir de la expedición de ese Decreto que fijó un

marco de mercado unificado para los contratos de leasing financiero se

estimuló el uso del contrato, es decir desatiende la norma a la afirmación que

dice que una norma puede dejar inactiva o el hecho de regularla puede

desincentivar su uso en el mercado.

37

Para terminar con este Decreto que es el punto de partida de los regímenes

normativos que se han referido de alguna forma al leasing es indispensable

decir que a partir de la definición que este contempla en su artículo segundo

sintetizado arriba se ha dado lugar a que por parte de la doctrina se asegure

que en ese momento legal el contrato de leasing deja de ser atípico por cuanto

la legislación lo reconoce (Fedeleasing 2010), no es cierto que un contrato sea

atípico o no por el hecho de estar en una norma o no, además la definición

hace referencia es a la operación del leasing como acto económico, como

negocio, incluyendo las dos obligaciones principales como parte de la

operación que realizan las entidades autorizadas para ello, es decir tocando

levemente el aspecto jurídico del mismo.

Decreto 1799 de 1994

Es una norma que define actividades o modalidades comerciales del leasing

internacional, el leasing en copropiedad, operaciones que se hacen con el

leasing, cuando un Decreto habla de operaciones que se hacen a través de un

vehículo contractual que es el leasing y que puede involucrar otros países, está

reconociendo el leasing como contrato progresivo en el ordenamiento local.

Además quita la limitación que el Decreto 913 de 1993 había planteado con

respecto a que el bien debía pertenecer a la compañía de financiamiento pues

permite el subarriendo financiero de un bien extranjero con la autorización

correspondiente.

Así mismo se refiere a la posibilidad de copropiedad pero no por un tercero si

no por entidades también dedicadas a lo mismo o por sociedades autorizadas

locales o del extranjero, es decir no se afecta el hecho de tener que estar

preferiblemente el bien dentro de su patrimonio al menos en una parte para

poderlo dar en leasing dentro del territorio nacional.

38

Ley 223 de 1995

Afecta de forma tributaria al leasing como negocio inicialmente, se debe

recordar que una cosa es el negocio que impulsa a la celebración del contrato y

otra cosa es el contrato celebrado que es el convenio o contrato de leasing,

esta norma en su Artículo 13 que adiciona el 476 del Estatuto Tributario plantea

una excepción teniendo en cuenta si el negocio ha sido celebrado en

modalidad leasing por la base gravable del mismo.

Del mismo modo en el artículo 71 estructura el monto del costo de enajenación

del bien adquirido bajo la modalidad de leasing inmobiliario afirmando que se

toma teniendo en cuenta el valor inicial de la opción de compra y a la parte

capitalizada de los cánones, más las adiciones y mejoras, las contribuciones de

valorización pagadas,(Artículo 71) así como a la posibilidad de indexar por los

ajustes inflacionarios, pero eso siempre y cuando se haya pactado.

El aspecto más importante sobre el cual vale la pena referirse sin profundizar

mucho por no ser el aspecto tributario el tema central de la investigación es el

artículo 88 que se refiere exclusivamente al planteamiento de unos parámetros

en materia tributaria a los cuales se debe ceñir el contrato de leasing financiero,

es decir exclusivamente al arrendamiento con opción de compra, dándole en

algunos momentos el titulo de leasing operativo por cuanto adquiere la

posibilidad el contribuyente de no incluirlo como un activo si no como un gasto

deducible.

Por otro lado pone la carga de pagar el impuesto a la compra por parte del

arrendador en el numeral cuarto, a menos que el arrendatario o locatario lo

haya pagado al momento de iniciar el contrato. Por otro lado el numeral quinto

afirma que “Los registros contables y fiscales a que se refiere el presente

artículo en nada afectan la propiedad jurídica y económica de los bienes

arrendados, la cual hasta tanto se ejerza la opción de compra pactada, seguirá

39

siendo del arrendador”, es decir aunque la norma es de carácter tributario y se

refiere estrictamente a las erogaciones y al modo de manejarlas e el contrato

de leasing, hace la norma una especie de detención y explica que hasta tanto

no se ejerza la opción de compra, el bien es del arrendador, por cuanto al dictar

los beneficios y los tributos que aquejan al leasing o pareciere que fuere

diferente o que se le estuviera dando a prevalecer al locatario.

Finalmente se refiere al leasing de infraestructura, utilizando y reconociendo al

leasing como un incentivo para la industria, y de nuevo diciéndole al locatario

que no es necesario registrar ese bien como activo para efectos fiscales en el

artículo 89, pero también habla del valor patrimonial del bien que ha sido

entregado en leasing en el artículo 105 simplemente mencionándolo para decir

que debe cumplir con el mismo procedimiento fijado en el 127-2 para los

demás bienes.

Decreto 663 de 1993

Es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que toca aspectos del leasing

de carácter permisivo y de las entidades que prestan ese servicio, sin embargo

fue modificado en la mayoría de ellos por la ley 510 de 1999.

Ley 510 de 1999

Una norma de suma importancia desde el punto de vista de las entidades que

ofrecen servicios de leasing, esta ley modificó en varios aspectos el Decreto

663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece el régimen

de los establecimientos de crédito donde se entienden incluidas también las

compañías de financiamiento comercial, hoy en día compañías de

financiamiento a secas según la Ley 1328 de 2009.

40

Define también el artículo 16° de la ley esas compañías de financiamiento

como las instituciones que tienen por función principal captar recursos a

término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito para

facilitar la comercialización de bienes y servicios, y realizar operaciones de

arrendamiento financiero o leasing, modifica el artículo 5° del Estatuto Orgánico

del Sistema Financiero que anteriormente planteaba una definición

diferenciando el objeto primordial de las compañías de financiamiento, lo que

hizo la ley 510 fue delimitar que las compañías de financiamiento se dedican

primordialmente al leasing como actividad principal y no hay diferencia entre

una y otra, por esa razón también cambia el literal J del artículo 24 donde se

hablaba, antes, del porcentaje permitido a las compañías de financiamiento

especializadas en leasing para invertir, equiparándolas con la compañías de

financiamiento que no lo hacían.

La aclaración anterior no carece de valor en ningún sentido, pues, es un

sustento importante para demostrar que el leasing tomó tal fuerza que la ley

tuvo que reconocerlo como factor determinante, cuando antes era una de las

posibles formas de financiación, ahora era conocido como el mecanismo mas

usado por las compañías de financiación. Además derogó todo el capitulo del

Estatuto Orgánico (Artículo 142 y SS) dedicado a las organizaciones

especializadas en leasing por la misma razón explicada anteriormente.

Ley 1004 de 2005

Es una norma por la cual se modifican un régimen especial para estimular la

inversión y se dictan otras disposiciones, afecta al leasing también de forma

tributaria precisamente con respecto al artículo 127 del Estatuto tributario

diciendo que toda persona sin importar la naturaleza del arrendatario se debe

someter es al numeral segundo del articulo, es decir el que permite que el

leasing financiero para vehículos se maneje hasta por 24 meses, en la practica

ese contrato se está manejando como un leasing operativo.

41

Ley 1116 de 2006

Es el régimen de insolvencia empresarial, junto con su complemento reciente el

Decreto 1749 de 2011 que establece el trámite a seguir para la insolvencia de

los denominados grupos empresariales, afectan el leasing de forma tangencial.

Todo ello por que en sus disposiciones cobija una serie de protecciones y

afectaciones de contratos que ha firmado la sociedad y que por la situación de

insolvencia de la misma, o por el hecho de ser aceptada la sociedad en un

trámite para llegar a un acuerdo de reorganización económica, una

adjudicación o a una liquidación judicial, durante ese tiempo que el empresario

adquiere una serie de resguardos especiales, no salir afectada la obligación

contractual contenida con motivo del leasing, ni tampoco se podrán continuar

los procesos de restitución de tenencia de bienes según el artículo 22 de la ley.

En realidad la protección al empresario en esta ley se da siempre y cuando la

obligación por la cual se está ejecutando o pidiendo la restitución de la tenencia

se la falta de pago en los cánones, sin embargo esto es una suspensión, no

obstante dice el artículo 22 que si durante ya el inicio del trámite del proceso se

atrasa el empresario en los cánones ahí si se puede pedir la resolución del

contrato, el proceso ejecutivo respectivo o el proceso de restitución de tenencia

sin tener oportunidad el empresario de excepcionar el hecho de estar en una

reorganización económica.

Ley 1328 de 2009

Es una norma de carácter financiero mediante la cual se le autoriza a las

entidades bancarias a realizar operaciones de leasing y arrendamientos sin

opción de compra modificando así mediante el artículo 26, el artículo 7 del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

42

En ese mismo sentido, incluye el leasing habitacional en la ley 546 de 1999

dándole la posibilidad de emisión de bonos para titularizar la cartera

hipotecaria, así mismo plantea entonces la forma de transferirse esos contratos

de leasing habitacional de arrendador a otro arrendador, la propiedad de los

bienes inmuebles objeto de dichos contratos (refiriéndose a los de leasing

habitacional) se perfeccionará en cabeza de las sociedades titularizadoras, de

las sociedades fiduciarias o de las otras instituciones que autorice el Gobierno

Nacional, mediante la cesión del contrato de leasing habitacional (Artículo 71),

eso quiere decir que se le debe notificar al locatario sobre la cesión, por que se

va a regir por normas de la cesión, un negocio de carácter comercial que se

trasfiere por un medio civil, puede generar también algún tipo de desacuerdo

por la norma aplicable en principio, no obstante el código comercial admite la

remisión al civil en varios momentos, sin embargo este es un caso de ley.

Lo que cabe destacar de la norma anterior es que son normas especulativas

debido a la injerencia del leasing en le mercado, al incluirse los contratos de

leasing habitacional en el artículo de la ley 546 sobre la titularización de

carteras o de bonos hipotecarios permite divisar que en el mercado de

inmuebles así como anteriormente se ha mostrado en el mercado de muebles,

el contrato de leasing creció progresivamente igual que en la década de los

años 90´s.

Ley 1405 de 2011 PLAN NACIONAL DE DESARROLLO

Para terminar con el recorrido sobre algunas normas que afectan de un modo u

otro el contrato de leasing, sin perjuicio de dejar por fuera alguna, es importante

Detenerse en el plan nacional de desarrollo del gobierno actual del periodo

2010-2014 que menciona el contrato de leasing en tres momentos

fundamentales.

43

El primero de esos momentos es estableciéndolo como posibilidad de

financiamiento para el aprovechamiento de terrenos baldíos en el campo

agrario para sociedades reconocidas por el Ministerio de Agricultura y

Desarrollo Rural como empresas especializadas en el sector agropecuario y

forestal. (Artículo 62)

Por otro lado se establece una solidaridad que nace del contrato de leasing,

este es un aspecto muy importante en la detección de infracciones de tránsito

por medios tecnológicos, es decir, cuando se adelante trámites relativos a la

imposición de infracciones de transito que han sido evidenciadas en medios

tecnológicos se ordena que se vincule al propietario del vehículo y al conductor,

pero se indica que “No obstante lo anterior” si el automóvil es objeto dado en

leasing, será solidariamente responsable el locatario y el conductor (Artículo

86), en ese caso se vincula entonces al conductor del automotor en el

momento de la infracción y al locatario del mismo, es decir a la persona que le

es dado el bien el leasing.

De lo anterior se puede analizar que la solidaridad que se intentó establecer en

ese plan nacional de desarrollo es defectuosa, es decir, no garantiza lo que se

quiere garantizar y finalmente quien ha salido beneficiado es el propietario del

vehículo, es decir, la compañía de financiamiento, por cuanto recordemos que

hasta tanto no se ejerza la acción de compra en el leasing no se entiende

propietario el conductor o la persona si no un simple locatario, si se iba a

establecer esa responsabilidad debió haberse determinado también que el

propietario del vehículo como se coloca al principio del artículo para los bienes

de particulares era solidariamente responsable, pues la compañía es sujeto de

Derechos y obligaciones.

También en ese plan nacional de desarrollo se utiliza el leasing habitacional

(Artículo 117, Parágrafo 3) como herramienta para adquirir vivienda de interés

social, pero se le deja al gobierno la reglamentación de los incentivos que se

44

crearán para la figura, seguramente lo harán mediante un Decreto

Reglamentario, aunque el mismo plan hubiese podido generar esos beneficios,

la posibilidad de la reforma tributaria que el Gobierno se ha planteado puede

ser otro momento propicio para estipular esos beneficios, pues la norma lo da

como posibilidad mas sin la reglamentación en Colombia las posibilidades

normativas son inoperantes.

Finalmente se afecta con el artículo 123 donde se habla del Fondo que va a ser

administrado por el Banco de la República con el fin de amortiguar las deudas

crediticias de vivienda en general, que pueden haber sido adquiridas bajo la

modalidad de leasing habitacional.

La finalidad de haber estructurado livianamente la forma en que la legislación

nacional ha afectado al contrato de leasing recae también en la discusión de la

atipicidad del contrato, ya se descarta de antemano que sea nominado o no,

por que la ley claramente lo ha nombrado para afectarlo de diferentes formas,

es de evidenciar que un mecanismo contractual como lo es el leasing adquiere

tal fuerza sin necesidad de tener bases normativas que la ley se preocupa mas

en principio por abordarlo desde el punto de vista tributario y desde el punto de

vista del orden financiero de las entidades que lo prestan en el campo del

negocio.

Las estadísticas que rodeaban el leasing para la década del noventa es una

tendencia que no es ajena a la actual (Fedeleasing, 2010), sin embargo la

actual no se debe a una reactivación económica y muy seguramente la de

aquella época tampoco, puesto que es un error reflejar mejores condiciones

socio económicas, cuando lo que incentiva el uso de la figura es que se busca

mecanismos para reemplazar el crédito, al parecer la opción mas alcanzable

para adquirir bienes y servicios por la sociedad económicamente activa.

45

De esta forma entonces antes de dar paso a la jurisprudencia se muestra que

la atipicidad de un contrato en nuestro ordenamiento es relativa, pues siempre

hay normas que fundamentan el ejercicio contractual desde el punto de vista

civil y el comercial permitiendo la remisión, deja que se adquieran normas del

código para llenar vacíos, pues la legislación poco se ha interesado en la

estructura sustancial del contrato de leasing y a puesto mas atención en

“utilizarlo”, como medio para muchas cosas como operación de las entidades

bancarias, compañías de financiamiento, como figura que hace parte de

muchos procedimientos que no son exclusivos del leasing como los de

reorganización económica y el campo comercial, así como las reglas que

logran afectarlo de forma fiscal.

46

4. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS DEL CONTRATO DE LEASING

Compete entonces después de haber dejado estructurada la evolución que

simbólica y realmente posiciona al leasing como una alternativa poderosa de

adquirir bienes y servicios en el mercado, es decir siempre que se use la

opción de compra, que es característica del leasing financiero, pero que a su

vez es la característica que en el comercio hay dotado al leasing como la

herramienta adecuada para la adquisición de bienes, por ejemplo, la finalidad

práctica del leasing tanto económica como social, no es en si, la finalidad que

se le ha atribuido a la figura históricamente, aunque la legislación pareciere que

ya lo ha entendido

Todo lo anterior debido a que cuando un consumidor particular decide contratar

por medio de un leasing con una compañía de financiamiento, su

consentimiento no es el de arrendar el bien para ver si hace uso de la opción

de compra o no, su consentimiento o intención desde el principio está

encaminado a comprar el bien, es decir, adquirirlo para su patrimonio, el

arrendamiento es el camino por medio del cual busca pagarlo a crédito, pero

entonces, ¿por qué no usa un crédito?, de ahí nace la importancia del leasing

en le mercado, los beneficios tributarios que ofrece el leasing, además de las

condiciones en que se plantea permiten ser aún mas atractivo que el crédito,

sin ser la finalidad del contrato la de adquirir, si no la de usar, termina usándose

como mecanismo de financiación cuya finalidad siempre es la de quedarse con

el bien, por eso es que el leasing sin opción de compra, se usa para cualquier

otra actividad menos como mecanismo de financiación. Sin embargo ese

planteamiento es solo uno de los asuntos que se pueden derivar del contrato

de leasing, pues como a continuación lo enseña la jurisprudencia y los

conceptos de los entes administrativos existen asunto derivados de carácter

jurídico que arrojará si el alcance funcional y práctico del leasing requiere

urgentemente de un cuidado especial por parte del legislador en alguna

dimensión de su uso.

47

4.1 La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Este estudio busca determinar asuntos que nazcan del contrato de leasing en

materia jurídica por cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es

la fuente más relevante de la actividad sustancial del contrato en la práctica

junto con otras fuentes que también sirven de guía.

a) Sentencia del 22 de Abril de 2002 - Sala de Casación Civil -

Referencia: Expediente No. 6163 - Magistrado Ponente: Jorge

Antonio Castillo Rugeles

El problema de la sentencia se centra en una demanda de responsabilidad civil

extracontractual invocada por los herederos de una persona que era titular del

Derecho de dominio de un camión, el cual había sido entregado en leasing por

una sociedad a otra, es decir, el bien estaba afectado por el contrato de leasing

y al morir su titular los herederos pidieron la devolución inmediata del bien a la

sociedad que lo tenía físicamente, al no hacerlo los herederos alegaban un

perjuicio que se les había causado.

El Tribunal decidió en la primera instancia no acataron las pretensiones de los

demandantes por cuanto aseguran que no lograron probar los daños, es decir

se centra en la materia probatoria sin embargo toca al contrato de leasing en

varios momentos que son tomados por la Corte suprema en su Sentencia.

A lo primero que se hace referencia es a que si el leasing es un contrato

atípico, consensual, de adhesión, plurilateral, oneroso, conmutativo, de

ejecución sucesiva, mercantil, orientado a financiar bienes productivos y cuya

naturaleza jurídica se ha asimilado a la del contrato de arrendamiento, por

cuanto que el usuario de este contrato obtiene el uso y disfrute del bien, por un

periodo determinado, por un precio cierto y una opción de compra y siendo que

se traslada contractualmente al usuario la obligación de mantener la cosa en

estado de servir para el fin que ha sido arrendado.

48

Es decir define la naturaleza jurídica del contrato de leasing, pero se aparta de

la tesis que se busca sostener hasta ahora y es que el contrato de leasing no

es un contrato atípico.

Por otro lado afirma también la Corte que por el mero hecho de haber

entregado el automotor, refiriéndose al vehículo de la titular fallecida, para que

otro lo usase y explotase, su dueña había desplazado la custodia y control (no

la posesión) del mismo a un tercero. La persona que tiene el bien como

locatario en realidad lo que ejerce sobre él es posesión, esa pareciere ser la

tendencia de la Corte.

A partir de lo anterior surge entonces uno de los problemas jurídicos del

contrato de leasing, el interrogante que para la Corte es de sencilla solución,

cuando muere el titular del bien que es parte del contrato de leasing, ¿sus

herederos tienen derecho a reclamar el bien a la compañía que lo ha dado en

leasing, o lo que se hereda es el beneficio del contrato?, es decir se debe

diferenciar que en este caso el leasing operativo era un contrato entre dos

sociedades, y el titular del bien era otra persona (causante), entonces lo que se

debe hacer es ceder el contrato, por que en la ley no existen ningún tipo de

cláusula especializada para el tratamiento de ese contrato con respecto a la

sucesión, lo que si es claro es que existen unos Derechos adquiridos que se

deben respetar y es lo que el fallador ha hecho en la sentencia.

Lo que debieron hacer los herederos no era demandar a la compañía, así como

se decidió vincular a la sociedad que en la actualidad tenía el bien y a la

aseguradora por cuanto el asunto no se sustentó bien por parte de la defensa,

sin embargo el fallo le fue satisfactorio y se soluciona un posible vacío legal sin

ser el tema central del problema por medio de la jurisprudencia, que ya lo ha

definido.8

8 Ver Página 8, Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2002, Expediente No. 6462,

MP: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

49

b) Sentencia del 13 de Diciembre de 2002 - Sala de Casación Civil –

Expediente: 6462 - Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo

Jaramillo / Sentencia del 22 de Octubre de 2001 – Sala de Casación

Civil – Expediente: 5817 – Magistrado Ponente: Jorge Antonio

Castillo Rugeles

Se colocaron estas dos providencias juntas por cuanto la una que ya había sido

mencionada anteriormente se refiere también a la naturaleza jurídica junto a la

atipicidad mencionada en la segunda, no obstante también se trata un

problema jurídico que vale la pena enunciar.

Esa Sentencia se explica que la naturaleza como el legislador -rigurosamente-

no se ha ocupado de reglamentarlo, mejor aún, no le ha otorgado un

tratamiento normativo hipotético, al cual, "cuando sea del caso, habrá de

adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la

regulación prevista en la regla general, es decir según dice la Corte el acudir a

la libertad de la voluntad de las partes.

Por otro lado vuelve y reitera que el leasing es un negocio jurídico atípico, así el

decreto aludido (refiriéndose al Decreto 223 de 1995), ciertamente, le haya

conferido una denominación y se haya ocupado de describir la operación

misma, pues la atipicidad no se desdibuja por el simple rótulo que una norma le

haya dado a aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o

por la mera alusión que se haga a algunas de sus características, muy certera

esta aclaración, pero vuelve entonces la Corte a apartarse de la normatividad

local, pues aduce que el contrato de leasing para poderse decir que no es

atípico entonces requiere una norma que lo regule exclusivamente, se

diferencia la nominación, es decir que la regulación de una figura o el

reconocimiento por el legislador no implica la simple nominación para una

norma que se trate de otra cosa diferente, no obstante para la Corte el contrato

de leasing pareciere a veces más atípico y a veces menos atípico.

50

Por otro lado el problema que se presenta en la primera sentencia viene de el

estado de los bienes dados en un leasing operativo en la industria, es decir, el

problema que nace en el asunto desde el punto de vista jurídico es: ¿Quién

responde por el estado de la cosa en el leasing y en qué momento, su locatario

o su arrendador?

Es posible entonces que se dé un escenario contractual de desequilibrio según

el análisis de la Corte por cuanto la compañía de leasing en el contrato que ella

diseña inserta una cláusula de exclusión de responsabilidad por los defectos de

la maquinaria, práctica común, pero además también se afirma que la

prohibición de cláusulas de exclusión de responsabilidad no están reconocidas

por el legislador en todos los negocios, es decir que al leasing no estar

regulado de forma profunda es viable que las compañías inserten las cláusulas

de eximente de responsabilidad por defectos del bien.

En conclusión se le dice al locatario que es obligación suya colocar especial

atención y evaluación en el estado del bien al momento de contratar por que

luego no puede lucrarse de la propia negligencia.

Lo que la Corte obvia es que esa cláusula promisoria que indica que “La

arrendataria recibe el bien en su entera satisfacción” es también parte del

mismo contrato, es decir lo inserta también la compañía que inserta la cláusula

de exclusión de responsabilidad por los defectos de los equipos, sin embargo

no hay unidad de criterio por que dependiendo del campo del leasing así

mismo se puede tratar la garantía de esa cláusula.

51

c) Sentencia del 25 de Enero de 2008 – Sala de Casación Civil –

Expediente: 2002-00373-01 – Magistrado Ponente: William Ñámen

Vargas

Esta sentencia se incluye en esta evolución jurisprudencial aunque su

discusión gira en torno mas a un tema procesal, por que se evidencia un

problema del contrato de leasing, o accesorio al mismo, en materia de seguros,

que en principio puede parecer ajeno, pero resulta ser una consecuencia

fundamental derivada del contrato.

Es sobre un problema de una tracto-mula que había sido dada en leasing a un

locatario, el locatario fallece, como en el contrato la muerte del locatario se

puso como una causal para terminarlo y restituir el bien a la empresa, así

mismo se insertó una cláusula contractual que indicaba la obligación de un

seguro para daños del bien, así como un seguro para los cánones en caso de

sufrir algún percance el locatario, según se entiende en la narración de los

hechos.

La cónyuge supérstite decide hacer efectivo el seguro y pagar todos los

cánones que quedan faltando para poder hacer uso de la opción de compra e

incluirla en la masa sucesoral, mientras eso la compañía pide la restitución del

bien, pero ya habiendo recibido por parte del seguro los cánones que faltaban,

entonces la Corte decide finalmente igual que el Tribunal a favor de la cónyuge.

El problema que se presenta con motivo del contrato de leasing se refleja en la

falta de orientación para diseñar el contrato y aunque hay normas que vigilan la

operación de las compañías en este caso se hubiese cometido un abuso que

tuvo que evitar la jurisprudencia que pudo haber sido resuelto por ley.

52

La Corte Suprema dentro de sus providencias ha dedicado al contrato de

leasing algunas líneas que ayudan a resolver asuntos con otras herramientas

de Derecho y que dejan ver que hay conceptos variables de acuerdo a cada

problema, a veces exponen el leasing como un contrato totalmente atípico y

falto de alguna regulación, a veces parecieren indicar que no le hace falta,

generalmente los problemas se desprenden de la mala elaboración del contrato

por las cláusulas que se le insertan al mismo y que son a veces

desequilibradas para las partes, pero la ley no prohíbe el uso de cierto tipo de

cláusula si no en algunos casos por lo que en la interpretación como ya nos

mostrará otra parte del recorrido jurisprudencial debe hacerse del contrato de

leasing teniendo como sustento las normas comunes a los contratos después

de no encontrar solución en el mismo.

d) Sentencia del 14 de Junio de 2007 – Sala de Casación Civil –

Expediente: 11001-3103-038-2001-00187-01 – Magistrado Ponente:

Edgardo Villamil Portilla

Se toma esta jurisprudencia para proponer la poca importancia que tiene el

proveedor para fines del contrato de leasing entre locatario y arrendador, como

antes se expuso, muchos estudios del contrato de leasing toman al proveedor

de los bienes que el arrendador entrega como un factor fundamental, pero

desde el aspecto jurídico, lo que adquiere importancia contractual es la

obligación pactada entre las partes que celebran el contrato, es decir si bien es

cierto el proveedor tiene importancia relevante de seguro en el leasing como

negocio, el contrato (donde se materializa el leasing) hace parte de otra esfera

de obligaciones que no se pueden inmiscuir.

Sin embargo la Corte y el Tribunal parecen no entender esto, y como en el

contrato se pueden incluir cláusulas como estas, dónde la responsabilidad de la

entrega y de la provisión se le entregue a otro, desligándose de nuevo la

compañía de financiamiento por su responsabilidad, se beneficia el arrendador.

53

En ese caso una compañía demanda a la leasing por cuanto esta no le entregó

la totalidad de los bienes que le iba a entregar según el contrato, la otra alegó

la falla del proveedor y por tanto intentó desprender su responsabilidad, más

aún, el locatario dejó de pagar los cánones por cuanto el arrendador no

cumplía sus obligaciones por lo que el segundo llenó el pagaré en blanco en el

que habían soportado la deuda y demandó a éste.

Afirmó la Corte que de haber existido alguna deficiencia de calidad o cantidad

de los equipos, ella era imputable a la clínica (la clínica era la compañía que

sirvió como intermediaria en este caso como compañía de financiamiento)

demandante que obró como mandataria de la sociedad financiera para recibir

los bienes, y que del incumplimiento debía responder el proveedor, pues esa

fue la voluntad de las partes.

Aunque el problema pareciere complejo, es simple, pero la Corte deja entonces

todo a la voluntad de las partes y es aquí en donde surge un interrogantes ¿La

voluntad de las partes puede desequilibrar la relación jurídica del negocio?, Es

decir, se puede decir entonces que siempre y cuando no constituya una

cláusula ilegal dentro de un contrato que no ha dicho cuáles son sus cláusulas

prohibidas mas que las que el mismo Derecho civil propone, la compañía de

financiamiento puede entonces aseverar que al brindar la posibilidad de

adquirir un bien a un locatario, puede entonces determinar que en caso de

existir un problema en la responsabilidad de la entrega completa de los bienes

es entonces obligación del proveedor, que a veces puede ni si quiera ser parte

de la esfera del conocimiento del locatario, y no de la compañía, pero el

locatario al retrasarse en sus cánones que es también una obligación si se

puede demandar incluso estando en incumplimiento de la obligación del

proveedor.

54

Lo anterior se explica mejor con esta determinación: el proveedor debe

excluirse de la relación contractual de cualquier tipo de leasing como contrato,

pues debe haber un contrato independiente externo que garantice al locatario

que así como el cumple con sus obligaciones, no se puede recostar el

arrendador en el proveedor y por tanto desasirse de su responsabilidad, que

solo es extinta por el contrato mismo donde lo pactaron.

4.2 Jurisprudencia de la Corte Constitucional

Por el lado de la Corte Constitucional existe otro tipo de enfoque jurisprudencial

que no ocupará mucho espacio, no obstante hubiese sido bueno determinar el

análisis de la Corte en la afectación que pudieren sentir los contratos de leasing

con motivo del Tratado de Libre Comercio que está a puertas de firmarse con

Estados unidos, pero aún no hay jurisprudencia enfocada a ese tema.

a) Sentencia C-936 de 2003 – Expediente: 4468 – Magistrado Ponente:

Eduardo Montealegre Lynnet

Es una conexión entre dos asuntos triviales, por un lado la práctica del leasing

habitacional para acceder a conseguir vivienda y por lo tanto el servicio que se

presta por parte del sector financiero para lo mismo; por otro lado el Derecho a

la vivienda digna como un Derecho fundamental que por lo tanto puede llegar a

resultar afectado según la apreciación de la Corte en la jurisprudencia, se

demanda la ley 795 de 2003 donde se autoriza a la banca a operar con leasing

habitacional.

El máximo tribunal constitucional reconoce los Derechos de la persona

locataria en caso del leasing habitacional aduciendo a que se le debe proteger,

esta tendencia es conocida como el nuevo Derecho que prevalece sobre las

condiciones incluso en este caso particular de un contrato, para ello declara

55

exequible ese artículo que permite a la entidad bancaria realizar operaciones

de contratos de leasing habitacional.

Sin embargo no es la sentencia en sí lo que constituye un buen punto de

análisis si no el salvamento de voto de la misma presentado por los

Magistrados: ALFREDO BELTRÁN SIERRA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Y

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. Ellos afirman textualmente que “lo que

en realidad ocurre en este caso es que el legislador se limitó a autorizar una

nueva operación mercantil en materia de vivienda a los establecimientos

bancarios, se abstuvo de fijar criterios y objetivos generales para la regulación

del leasing habitacional y delegó en el Gobierno Nacional funciones de carácter

legislativo, que de ninguna manera podían ser delegadas por expreso mandato

del artículo 150, numeral 10 de la Constitución”.

Del anterior salvamento de voto que se acoge en este caso como afirmación

correcta, se puede dilucidar que para evitar sentencias que pueden venir mas

adelante en materia Constitucional donde se reconozcan Derecho

Fundamentales por encima de lo que indican los contratos y las normas,

desconociendo incluso Derechos patrimoniales que no tienen por qué

desconocerse, lo que se debió hacer es no darle simplemente la posibilidad de

operar con leasing a la banca si no haber establecido todo un estatuto que

regulara el tema por cuanto hay un derecho constitucional incluido en esa

operación que se va a utilizar finalmente como forma de adquirir vivienda.

Además se agrega también que aunque esa obligación de regular se le delega

al Gobierno, no es labor de él pues se desconoce según la Corte el artículo 150

de la Constitución.

56

4.3 Jurisprudencia de instancia menor

En la Federación Colombiana de Leasing FEDELEASING, se incluyen dos

sentencias básicas que contribuyen al estudio de la jurisprudencia de la

jurisdicción de menor jerarquía en Colombia.

Con respecto a una posibilidad que se contempla desde la forma en que se usa

el leasing en la sociedad se puede llegar a pensar que el contrato es una venta

a plazos, es decir, que el mismo sigue la finalidad de un contrato diferente, al

principio se exponía la finalidad del contrato como una forma de darle base y

sustento al mismo dentro de la voluntad contractual, sin embargo la finalidad

del leasing en el mercado Colombiano, sobre todo en materia financiera y de

compra de vehículos, esto es, cuando no es de carácter operativo y se le

elimine la opción de compra, es mas usado como una forma de adquirir bienes

por cuotas a los ojos de la práctica que a los ojos de lo que jurídicamente se les

ha intentado connotar.

a) Sentencia del Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá – 23

de Abril de 2010 – Expediente: 2008-00350 – Juez: Luis Eduardo

Molano Corredor

En este proceso Leasing de Occidente es demandada para que se declare que

lo que hubo entre la compañía y el locatario fue una compraventa a plazos con

reserva de dominio.

Entre Leasing de Occidente S.A. y el locatario se firmó un contrato de leasing

cuyo objeto era un vehículo, ese vehículo avaluado en $ 25´000.000 pagaderos

en 36 cuotas y se fijó el pacto de la opción de compra en un valor igual al 1%

del valor del bien una vez vencido el plazo.

57

Pero luego hubo un proceso de restitución de la leasing en contra del locatario

por estar en mora de las cuotas, sin embargo después de la restitución del bien

se pactó un saldo pendiente de $16’000.000, saldo que una vez pagado por el

locatario le daría lugar a obtener el bien haciendo uso de la opción de compra.

Sin embargo cuando el locatario fue a la compañía a hacer uso de la misma le

dijeron que el bien ya había sido vendido, el juzgado argumenta entonces que

es equivocada la solicitud del demandante por cuanto uno de los elementos

mas eficaces con el que cuentan las partes para satisfacer sus necesidades

socio-económicas es el negocio jurídico, es decir la capacidad de concretar un

acuerdo que produzca efectos siempre que se respeten los requisitos exigidos

por la ley.

También argumenta que se produce a veces una confusión entre la voluntad

pactada real y la voluntad querida, es decir cuando se está en presencia de un

negocio inexistente según la percepción de la realidad de la parte que está

contratando.

Se apoya también usando la jurisprudencia de la Corte Suprema en que el

leasing es un contrato atípico, y que solo se puede realizar con objetos que

sean de la propiedad de la entidad financiera, finalmente entonces el Juzgado

afirma que no hubo pruebas tendientes a demostrar que existía un contrato de

compraventa, por otro lado se identifica el contrato como uno de “lease back”

que como se recuerda, no es un tipo sin no una modalidad del leasing

financiero así como pueden haber muchas que no es importante acudir a

definirlas una por una siempre y cuando existan bases sólidas.

Por todo lo anterior señala la negación de las pretensiones al demandante, sin

embargo no se puede dejar de advertir que este problema que se trata en la

providencia desemboca de la posibilidad de convertir el leasing en otro tipo

58

contractual, el hecho de desligarlo de la necesidad de estar explicado y

sometido a una regulación sustancial, por que lo que rige es la voluntad de las

partes, se aleja entonces de las consideraciones del juzgado, es decir, afirmar

que leasing por su naturaleza no puede ser una compraventa es una

aseveración propia de la jurisprudencia que ha intenta como se vio

anteriormente dotarlo de esa naturaleza, pero aducir entonces que esa

naturaleza, que la jurisprudencia ve como atípica y de la voluntad de las partes,

puede entonces hacer que se creen confusiones como las del caso.

El leasing entonces según esta sentencia siempre presume que el bien que se

va a dar en leasing con opción de retorno debe estar dentro de la esfera de

propiedad de la empresa, es decir, en el lease back, cabe hacer una pregunta:

de dónde saca el Juez esa presunción, si precisamente esta sustentando que

esa fuente de obligación proviene de un negocio jurídico que brinda a las

partes la libertad de fijarse sus parámetros y fijar sus consecuencias para

producir efectos. No se comparte en la totalidad el sustento del fallo, pero se

entiende entonces que no se le concedió al demandante su pretensión por

cuanto no pudo probar la existencia de contrato diferente, esto deja una

conclusión: si hubiera logrado probar que lo que había ahí no era un leasing, si

no una compraventa así la entidad que lo está firmando es una empresa de las

autorizadas para realizar operaciones de leasing entonces el Juez hubiera

declarado la compraventa.

Esa incertidumbre puede afectar entonces la figura del leasing dotándole de

posibilidades de convertirse en figuras diferentes que no tienen delimitados los

parámetros como leasing, el problema es de dónde extrae el fallador las figuras

del leasing.

59

4.4 Concepto de Entidades Administrativas sobre el contrato de leasing

Con respecto al leasing de una forma mas especializada, también se han

referido los que se denominan para efectos del presente aparte como

Entidades Administrativas, es decir, Superintendencias y DIAN.

a) Superintendencia Financiera - Concepto 2007039517-001 del 30 de

agosto de 2007

En el concepto la superintendencia afirma que: la característica del contrato de

leasing financiero es la función de financiación en favor del locatario y a cargo

de la institución financiera que no se estructura jurídicamente bajo un contrato

típico de crédito, hace un estudio profundo etimológico de la palabra crédito y lo

separan del leasing, dicen que el crédito incorpora el mutuo o un préstamo de

dinero, que viene de la palabra confianza del latín.

Asegura entonces, al referirse al leasing financiero que es una operación que

se usa para financiar empresa, que constituye para el locatario la posibilidad de

adquirir un bien, pero que si se ata el crédito al contrato de mutuo, entonces

hay que separar al leasing de ahí.

Esa apreciación es correcta, pero alejar al leasing del crédito por el hecho de

no existir un contrato de mutuo es alejarlo de su realidad o de su finalidad en la

práctica, el leasing como ya se ha demostrado es una modalidad de crédito por

mas que se intente apartar de este, es un contrato cuya naturaleza, según la

jurisprudencia es diferente, pero que en la práctica se utiliza como mecanismo

de adquirir bienes y servicios a plazo, la misma finalidad que cumplen los

contratos que se incluyen dentro del crédito.

60

b) Superintendencia Financiera - Concepto 2010027830-002 del 1 de

junio de 2010

Es un concepto más reciente en el cual se diferencia el leasing financiero del

leasing operativo aduciendo a que en el financiero si se amortiza el costo

durante la vigencia del plazo con los cánones con el fin de aplicar al final del

mismo.

Pero mas que eso quiere decir el concepto que una empresa de las

autorizadas para practicar operaciones de leasing financiero también pueden

pactar el operativo con opción de compra, pero eso no implica que se convierta

en un financiero de modo que al final en el operativo no se a amortizado la

opción de compra y por tanto el bien se puede vender (si se hace uso de la

opción) por el valor comercial del mismo sin implicar que se esté incumpliendo

el contrato.

Lo anterior que plantea la superintendencia desde el punto de vista de la teoría

del negocio jurídico y la voluntad de las partes es inservible, pues no importa si

es un tipo diferente, así este denominado como financiero u operativo, las

partes pueden pactar una forma diferente de ejecutar la opción de como, ya

sea amortizando la deuda o ya sea con el valor comercial cuando el bien tenga

unas características especiales, es decir si las partes titulan su contrato como

operativo y lo pactan como un financiero en el sentido de la opción de compra,

eso no interesa a fin de cuentas, pues aunque cada contrato tiene algunas

disposiciones que los afectan, se recurre a lo que las partes han estipulado en

el contrato y se ejecuta como tal.

61

c) Superintendencia Financiera - Concepto 2007029151-001 del 29 de

junio de 2007

Se habla también sobre las características y condiciones aclaratorias del

leasing financiero en contraposición con el leasing operativo

Diferencian además el contrato de leasing operativo del financiero por que en

este último siempre existe una opción de adquisición, pactada desde el inicio

del contrato a favor del locatario, mientras que en el operativo sólo se presenta

esta opción excepcionalmente, y de existir es por el valor comercial del bien.

En tal virtud, los cánones en el leasing financiero incluyen una parte del precio

del derecho para ejercer la opción de adquisición, al paso que el canon en el

leasing operativo se pacta libremente entre el arrendador y arrendatario con

base en el tipo de bien de que se trate, en el plazo del contrato, en las

obligaciones que asuman las partes contratantes y en las condiciones del

mercado. En el leasing financiero la vocación del bien es pasar al patrimonio

del locatario, en tanto que en el operativo es permanecer en poder del

arrendador.

Lo anterior vuelve y diferencia, aunque esta es una diferenciación que genera

guía por no considerarse vinculante en su totalidad, es un concepto de la

Superintendencia y no una resolución o ley, en el que atribuyen la vocación o

finalidad de las partes en el contrato como la que genera el tipo de contrato,

pero vuelven y caen en la afirmación de entonces separar metódicamente el

contrato de leasing financiero del operativo por el hecho de la opción de

compra.

62

d) DIAN – Concepto 064697 de 2008

Es el concepto de la DIAN que mas tiene influencia para fines de interpretación

de los contratos de leasing pues otros conceptos9 se limitan a resolver asuntos

de aplicación tributaria pero no desarrollan el tema jurídico, es decir, solo se

dice que hay que seguir la vocación de las palabras o que el impuesto aplicado

es uno u otro, pero no habla sobre la figura parte de la erogación por eso no

son trascendentales.

Se preguntaba sobre la denominación de vehículo de uso productivo para

aplicar la deducción del impuesto del artículo 127 del Estatuto Tributario

además se cita otro concepto anterior en ese mismo para tales efectos que

asevera que: En el contrato de arrendamiento operativo, el arrendatario

persona natural, registra como gasto deducible la totalidad del canon de

arrendamiento, siempre y cuando se trate de un bien productor de renta y la

deducción cumpla los presupuestos esenciales de causalidad, proporcionalidad

y necesidad en la obtención de la renta.

En el caso de arrendamiento financiero denominado arrendamiento operativo el

arrendatario o usuario puede hacer uso de la deducción de los cánones de

arrendamiento, cuando se trata del contrato de leasing con opción de compra.

La deducción, se entiende siempre y cuando el bien comprado en

arrendamiento operativo sea productor de renta, de lo cual se infiere que la

deducción reúne los requisitos esenciales para que un gasto, en este caso el

canon de arrendamiento, pueda ser deducible, como son la proporcionalidad, la

causalidad y la necesidad. (DIAN Concepto 047567/98). Así entonces se aclara

que aunque el bien haya sido o no productivo como un vehículo el leasing se

puede adaptar sin importar eso, el efecto tributario que se busca es diferente

en cada uno, pero a ellos luego se les aplica el mismo descuento.

9 Verificar para ese ejemplo el Concepto DIAN de la radicación: 41671 del 15 de Agosto de 1996.

63

5. CONCLUSIONES

- El contrato de leasing no es atípico, es una afirmación falsa el decir en la

jurisprudencia y en la evolución jurídica de la figura, la poca que ha

tenido, que el leasing es un contrato atípico por cuanto no es regulado

exclusivamente por ninguna norma si no en casos especiales, y otras

que lo han enunciado, pero no es típico por el hecho de haber sido

nombrado, es un contrato y no es atípico, por que en la legislación

Colombiana bajo la prerrogativa de las normas comunes que permiten el

negocio jurídico y la libre voluntad de las partes, cualquier contrato

puede nacer a la vida jurídica y ser ley, por que el contrato y sus

cláusulas son ley para las partes, lo que sucede es que existen algunos

que son regulados en mayor o menor medida.

- Al afirmar que un contrato no es atípico no se debe entender que no

importa su regulación o que no sea necesario para el ordenamiento

legal, con el contrato de leasing sucede una situación particular pues es

un contrato que no carece de bases legales para su funcionamiento,

pero que si necesita de una reglamentación en algunos aspectos, por

ejemplo, en el leasing habitacional, reglamentar, no indica enfermar el

leasing para que pierda su utilidad, si no, limitar los abusos de las

compañías y unificar algunas cláusulas que no se deberían incluir en el

leasing como tal.

- El leasing financiero como mecanismo de adquisición de bienes y

servicios que siempre se ha querido separar de las modalidades de

crédito debe replantearse desde esa perspectiva por cuanto cumple

exactamente con la finalidad del crédito lo que puede llevar a pensar que

el mercado la ha dotado con tal finalidad y las necesidades básicas de

los consumidores lo han hecho utilizar en mayor medida.

64

- La jurisprudencia se ha referido a la naturaleza jurídica del leasing pero

ha dejado divisar que se insertan cláusulas en el mismo, así como

sucedía anteriormente en los contratos de seguros que son oblicuas,

obtusas, oscuras y que ponen en una condición de desequilibrio al

locatario con respecto a la compañía de financiamiento que es quien

diseña el contrato, por eso una cláusula temeraria debe eliminarse o

interpretarse a favor del locatario siempre y cuando este haya cumplido

también en primer lugar con sus obligaciones.

- Se debe diferenciar el leasing como figura operativa y de negocio, al

contrato de leasing, pues existe esa ambivalencia en los conceptos de la

Superintendencia y también en algunos apartes de la jurisprudencia, el

leasing es la posibilidad comercial, el contrato es el vehículo mediante el

cual se lleva a cabo la posibilidad comercial con el objeto de cumplir con

la finalidad buscada por cada una de las partes.

- El contrato de leasing debe partir de un supuesto simple de la existencia

de dos partes para garantizar el éxito de la relación, si se reconoce al

proveedor como una parte activa dentro del contrato se le va a dar

oportunidad a la compañía de financiamiento para excluir su

responsabilidad por esa razón es necesario separar la obligación del

contrato de leasing, así haya un proveedor que vaya a entregar los

bienes, y la obligación por otro lado del proveedor con la compañía

quienes se deben entender en caso de incumplimiento permitiendo así al

locatario reclamar por el cumplimiento de la misma solo ante la

compañía de financiamiento.

65

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