discusión jurisprudencial sobre el descubrimiento probatorio...

Discusión jurisprudencial sobre el descubrimiento probatorio de la víctima en el sistema penal

colombiano

Bryan Manuel Toscano López, [email protected]

Juan Camilo Gualtero Mira, [email protected]

Artículo de reflexión para optar al título de Abogado

Asesor: Carlos Arturo Ruiz, Doctor (PhD) en Derecho

Universidad de San Buenaventura Colombia

Facultad de Derecho

Derecho

Bello, Colombia

2018

Citar/How to cite (Toscano, & Gualtero, 2017)

Referencia/Reference

Estilo/Style:

APA 6th ed. (2010)

Toscano, B., & Gualtero, J. (2017). Discusión jurisprudencial sobre el descubrimiento

probatorio de la víctima en el sistema penal colombiano. (Trabajo de grado

Derecho). Universidad de San Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho,

Bello.

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DISCUSIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DESCUBRIMIENTO PROBATORIO DE LA VÍCTIMA 3

Resumen

En el presente artículo se lleva a cabo una discusión jurisprudencial sobre el descubrimiento

probatorio de la víctima en el sistema penal colombiano, para esto, se parte de una serie de

interpretaciones disciplinares sobre el concepto de víctima, entre ellas, las de Rodríguez Manzanera

(2012), Alvarado Hoyos (2015) y Macedonio (2009); posteriormente, se realiza una caracterización

del rol de las víctimas en el proceso penal a la luz de los lineamientos establecidos por la Ley 906

de 2004 y, por último, se desarrolla un análisis de la posición adoptada, tanto por la Corte Suprema

de Justicia como por la Corte Constitucional frente al descubrimiento probatorio por parte de la

víctima, identificando puntos en común y aspectos divergentes entre ambas corporaciones y

buscando con ello identificar el rol de la víctima cuando se trata de llevar a cabo el respectivo

descubrimiento de pruebas.

Palabras clave: Descubrimiento probatorio, Víctima, Sistema penal, Proceso penal, Ley 906 de

2004, Víctimas del conflicto armado.

Abstract

In the present article a jurisprudential discussion is carried out on the probative discovery of the

victim in the Colombian penal system; to this end, a series of disciplinary interpretations on the

concept of victim, among them Rodríguez Manzanera (2012), Alvarado Hoyos (2015) and

Macedonio (2009); subsequently, a characterization of the role of the victims in the criminal

process is carried out in the light of the guidelines established by Law 906 of 2004; and, finally, an

analysis of the position adopted, both by the Corte Suprema de Justicia and by the Corte

Constitucional, against the probative discovery by the victim, identifying points in common and

divergent aspects between both corporations, looking for it identify the role of the victim when it

comes to carrying out the respective discovery of evidence.

Keywords: Probationary discovery, Victim, Penal system, Criminal procedure, Law 906 of 2004,

Victims of the armed conflict.


Introducción

Como en la etapa procesal, la víctima mediante un proceso penal puede presentar pruebas,

se han generado varias posturas entre los estudiosos y operadores judiciales, afectándose,

profundamente, la orientación y perspectiva del sistema procesal penal colombiano hacia la

víctima.

Para resolver este asunto, el presente artículo se estructura en tres acápites específicos: en

el primero, se hace una descripción del concepto de víctima desde lo histórico, lo jurídico y lo

victimológico, considerando posiciones doctrinales de autores como Rodríguez Manzanera (2012),

Alvarado Hoyos (2015) y Macedonio (2009); en el segundo, se habla del rol de las víctimas en el

proceso penal colombiano, haciendo referencia al marco constitucional desde 1810 hasta 1991 y

acudiendo al tratamiento legislativo de la ley 600 de 2000 y la ley 906 de 2004; y en el tercero, se

hace un estudio de las posturas de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional para

determinar cómo y en qué momento el descubrimiento probatorio de la víctima en el sistema penal

colombiano es válido, complementado toda la información obtenida con un análisis de la discusión.

Por otro lado, se encuentran las conclusiones de todo el estudio, donde en líneas generales

se establece que para la Corte Constitucional, la víctima en el proceso penal en Colombia puede,

de forma directa y no por medio del fiscal, solicitar pruebas, controvertirlas, interponer recursos,

entre otras actuaciones, sin embargo, para la Corte Suprema de Justicia, la víctima tiene una

intervención pasiva en dicho proceso, ya que en definitiva solo le será posible presentar un alegato

de cierre, sin derecho a réplica, lo que lleva a entender que hay una limitación en sus derechos.

Para los autores de este artículo, es fundamental referir que dentro del trabajo se

evidenciaron dos posturas: la de la Corte Constitucional que favorece los intereses de la víctima,

la cual acogemos en el desarrollo de este estudio y la de la Corte Suprema de Justicia, quien, desde

su jurisprudencia, establece que es la Fiscalía la que debe ejecutar todas las labores que enmarca la

acción penal, de la cual es titular.


Descripción del concepto de víctima

Para realizar una interpretación del concepto de víctima, es necesario tener en cuenta

aspectos de carácter histórico, jurídico y victimológico, ello con el fin de comprender el significado

de víctima en su más completa expresión posible

Histórico.

Desde el punto de vista de la historia, Macedonio (2009) señala que desde épocas arcaicas

el hombre ha buscado obtener de distintas maneras la reparación del daño que se ha ocasionado

por diversas conductas de índole antisocial, tal reparación se logró en el acontecer de las

civilizaciones. Primero, con la venganza privada, que realmente se denomina venganza familiar,

pues es la familia quien acude a la venganza para reparar el deshonor que causa a su descendencia;

luego nace la venganza pública, la cual fue puesta en manos del Estado, quien usando medios

coercitivos pretendió hacerla efectiva en ciertos casos. Sin embargo, y a pesar de ello, cuando el

Estado se adjudicó la venganza, la víctima fue relegada en el proceso penal, cuestión que indica

que los métodos usados para reparar no fueron suficientes y, por tanto, la petición principal de las

víctimas de delitos pasó a un segundo plano, inclusive, también la víctima fue olvidada dentro del

proceso en mención.

Todo ello fue causado, en parte, porque desde los orígenes del derecho penal y la

criminología, dice Macedonio (2009), dichas disciplinas se inquietaron más por el estudio del

delincuente y dejaron de lado a la víctima de los delitos, no solo como objeto de estudio, sino,

igualmente, como sujetos de estudio; lo mismo sucedió en el ámbito procesal, en donde también

hubo un descuido, lo cual, de la misma manera, favoreció al delincuente.

La primera noción de víctima en el ámbito internacional la ofreció la Declaración sobre los

principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder de las

Naciones Unidas (ONU) en 1985, la cual se basó en las miles de personas despojadas de sus

derechos, quienes no tenían herramientas para la exigencia de estos ante los Estados y la comunidad

internacional, por ende, fue primordial su reconocimiento y los mecanismos para su protección con

el fin de lograr dos propósitos: poner en práctica lo señalado en la Declaración mencionada y

disminuir la victimización.


En las últimas décadas, la ONU (2005) ha desarrollado distintos contenidos sobre la

situación que padecen las víctimas en diversos informes, entre ellos, el Conjunto de principios

actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra

la impunidad, logrando así el reconocimiento de estas en tres aspectos fundamentales: verdad,

justicia y reparación. Tales contenidos básicos establecen el tratamiento humano y digno que deben

implementar tanto los Estados, como la comunidad internacional, la sociedad civil y demás entes,

en aras de buscar mecanismos que protejan el bienestar emocional, físico y psicológico de la

víctima y de sus familiares, así como los derechos a su intimidad y seguridad, cuestión que se

traduce en un doble compromiso para el Estado: en primer lugar, porque debe brindar a la víctima

y a su familia un tratamiento cortés, digno y humano; y, en segundo lugar, porque debe

implementar dentro del ordenamiento jurídico preceptos que las salvaguarden y restablezcan sus

derechos como sujetos de especial protección, tanto en los procesos administrativos como

judiciales, para así impedir que se cometan abusos y también una potencial revictimización.

En Colombia, con la Constitución de 1991 se adicionó a la normatividad jurídica la

protección efectiva de los derechos humanos como elemento necesario para el establecimiento,

interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, en donde también se incluye el ámbito penal.

Jurídico.

En este marco, el concepto de víctima deriva del vocablo latino vincere o animales

sacrificados a los dioses, sin embargo, también este término hace alusión al sujeto que es vencido.

En general, el concepto de víctima ha ido evolucionando hasta llegar a la victimología como rama

de la criminología, la cual lo especifica como “toda persona que directa o indirectamente y mediata

o inmediatamente sufre las consecuencias lesivas, patrimoniales, física o morales, del hecho

delictivo” (Organo Judicial de la República de Panamá, 2008, párr. 1), significado que da a

entender, por extensión, que sean tenidas en cuenta al momento del cometimiento de un delito y de

establecer a quiénes afecta, un sinnúmero de personas que, necesariamente, deben ser consideradas.

En tal sentido, la ONU (1985) considera que la víctima debe entenderse del siguiente modo.

1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan

sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida

financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como


consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los

Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

2. Podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente

Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o

condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el

perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye, además, en su caso,

a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima

directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima

en peligro o para prevenir la victimización.

3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las

personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión,

nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales,

situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o

impedimento físico (párr. 1-3).

En el ámbito jurídico colombiano, son distintas las acepciones de víctima, dependiendo del

contexto en que se mire, sin embargo, para la ley penal, que es la que atañe aquí, entiende por

víctima, en la Ley 906 de 2004, lo siguiente:

Las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o

colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto. La

condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda,

enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una

relación familiar con este (art. 132).

En términos generales, expresa Scapucio (2011), que para la ley penal la expresión víctima

incluye a:

Aquellas personas que son afectadas por cualquier delito que vulnere bienes

jurídicos individuales penalmente protegidos como el homicidio, el hurto, la injuria,

la estafa o la detención ilegal. Tampoco ofrece discusión el incorporar en el

concepto a todos aquellos afectados personalmente por delitos contra el

funcionamiento del sistema, como los intoxicados por sustancias nocivas para la

salud. Sin embargo, cuando se trata del Estado o la colectividad, se tiende a hablar

de “sujetos pasivos”.


Los conceptos de “víctima” en Victimología y en Derecho Penal no coinciden,

sino que más bien actúan como verdaderos círculos secantes, en los que solamente

hay un espacio común (p. 1).

Victimológico.

Rodríguez Manzanera (2012) señala que todas las víctimas no son iguales, pues aún en los

casos de asesinos en serie cada víctima es diferente y, podría decirse, única. A pesar de ello, son

necesarias las diversas tipologías, clasificaciones, agrupamientos por semejanzas y separación por

diferencias, cuestión que es de la que se ocupa precisamente la victimología.

Benjamín Mendelsohn (1958), citado por Rodríguez Manzanera (2012), es uno de los

primeros en hacer una clasificación de víctima dentro de la victimología, la cual hace en tres

grupos: víctima inocente; víctima provocadora, imprudencial, voluntaria y por ignorancia; y

víctima agresora, simuladora e imaginaria. Dicha clasificación tiene como propósito determinar la

culpabilidad que tiene la víctima y la culpabilidad del victimario.

Hans von Hentig (1972), citado por Rodríguez Manzanera (2012), dice que existen cuatro

clasificaciones de víctima: según su situación (aislada y por proximidad), según sus impulsos y

eliminación de inhibición (con ánimo de lucro, con ansias de vivir, agresiva y sin valor), víctima

con resistencia reducida (por estados emocionales, por transiciones normales ─edad─, perversa,

bebedora, depresiva y voluntaria) y víctima propensa (indefensa, falsa, inmune, hereditaria,

reincidente y convertida en autor.

Por su parte, Luis Jiménez de Asúa (1961), citado por Rodríguez Manzanera (2012), hace

una clasificación de víctima, la cual puede ser indiferente y determinada. La primera no interesa

para el victimario, pues puede ser cualquiera; la segunda, por el contrario, sí interesa; ésta última

puede subclasificarse en resistente, que puede resistir de forma real respondiendo a la agresión o

asesinando al agresor, y coadyuvante, que participa en el delito (tiranicidio, asesinato justiciero,

asesinato pasional, duelo, riña, suicidio).

Una última clasificación de víctima que puede indicarse aquí es la que hace Abdel Ezzat

Fattah (1966), citado por Rodríguez Manzanera (2012), quien señala que son dos las categorías:

aquella en la cual no hay ninguna responsabilidad y cuando la víctima tiene alguna participación

(deseosa o suplicante, que consiente libremente y sin consentimiento).


En todo caso, sea cual sea la clasificación de víctima que haga la victimología, para esta

rama de la criminología “víctima es el individuo o grupo que padece un daño por acción u omisión

propia o ajena, o por causa fortuita” (Rodríguez Manzanera, 2012 p. 15), por tanto, para la

victimología es el ser humano quien padece el daño en los bienes jurídicamente protegidos (la vida,

la salud, la honra, etc.) por el hecho de otro sujeto, inclusive, por accidentes originados por culpa

de la acción humana, mecánicos o naturales.

El rol de las víctimas en el proceso penal colombiano

Ya teniendo claro qué se entiende por víctima, en este acápite se procederá a realizar un

abordaje del rol de la víctima dentro del proceso penal colombiano, pero teniendo en cuenta tanto

el marco constitucional como la evolución jurisprudencial en torno al concepto de víctima y su

tratamiento en la legislación penal colombiana.

Marco constitucional.

A lo largo de 200 años de independencia, Colombia ha tenido diversas cartas

constitucionales: la de 1810, que fue la Constitución del Estado Libre e Independiente del Socorro,

en donde se consagró el federalismo, la libertad de los esclavos y la abolición de resguardos; en

1811 se promulgaron tres: la Constitución de Cundinamarca, en la que se declaró que la provincia

de Cundinamarca se erigía en Monarquía, el Acta de Federación de las Provincias Unidas y la

Constitución de la República de Tunja; la de 1812, que fue la Constitución del Estado de Antioquia

promulgada en Rionegro; la de 1821, que fue la expedida en Cúcuta, conformada por los

departamentos de Cundinamarca, Venezuela y Quito; la de 1830, en la que se continuaron los

parámetros de la anterior, aunque disminuyó sus matices centralistas; la de 1831, que fue la Ley

Fundamental del Estado de la Nueva Granada; la de 1832 (Nueva Granada), que fue la que reforzó

el poder de las provincias; la de 1843 (Nueva Granada), que aunque siguió los lineamientos de las

anteriores, reforzó los poderes presidenciales; la de 1853 (Nueva Granada), que promulgó el

descentralismo; la de 1858, que fue la de la Confederación Granadina y dividió la República en

Estados federales bajo un régimen unitario; la de 1861, que fue la del Pacto de Unión con

características de Constitución provisional, la cual acentuó los poderes de los Estados; la de 1863,


que fue la Constitución de los Estados Unidos de Colombia firmada en Rionegro (federalista), que

invocó al pueblo como fuente de autoridad; la de 1886, que fue la Constitución de la República de

Colombia, con carácter centralista, presidencialista, autoritario y confesional; y la de 1991,

enfatizada en derechos y libertades fundamentales (Cote, 2010).

Con respecto a esta última, que es la que aún sigue vigente, vale decir que el Congreso de

la República colombiano la modificó por medio del Acto Legislativo 3 de 2002, con ello, cambió

la naturaleza del proceso penal, de uno inquisitivo por uno acusatorio, de igual modo, con dicha

reforma surgieron nuevas figuras como, por ejemplo, la del juez de control de garantías para la

efectividad de los derechos del acusado y, así mismo, se rescató a las víctimas como principales

protagonistas del sistema penal mediante su participación activa y no formalizada dentro del

proceso.

La Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de sus funciones, debe:

6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la

asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y

la reparación integral a los afectados con el delito.

7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás

intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir

las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa

(Constitución Política, 1991, art. 250).

Por su parte, la sentencia C-454 de 2006 afirma que:

De esta consagración constitucional de los derechos de las víctimas se derivan dos

fundamentos constitucionales relevantes: (i) la especial consideración que el texto

constitucional confiere a la protección de las víctimas, y (ii) la ampliación de las

competencias que la Constitución asigna a la Fiscalía en relación con las víctimas

de los delitos, en materia de asistencia y de restablecimiento del derecho y

reparación integral (Sección de “la posición de la víctima”, párr. 4).

Como puede verse, la expresa consagración que hace esta última Constitución, la de 1991,

y, sobre todo, gracias a la modificación hecha por el Acto Legislativo 3 de 2002, hizo posible que

la víctima dentro del proceso penal colombiano adquiriera especial consideración, promoviendo

así una política criminal respetuosa de los derechos humanos de todos los sujetos que intervienen

dentro del proceso penal. De este modo, los intereses de la víctima, encumbrados a rango


constitucional, se constituyen así en elemento determinante de los propósitos del proceso penal, el

cual debe dirigirse a restablecer la paz social.

Tratamiento legislativo.

En la legislación nacional, se ha usado el término restablecimiento del derecho para

referirse a la reparación de las víctimas, pero, en el Código de Procedimiento Penal de 2000 o

también conocido como Ley 600 de 2000, se reguló el restablecimiento del derecho de la siguiente

manera:

Restablecimiento y reparación del derecho: el funcionario judicial deberá adoptar

las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la

conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios

causados por la conducta punible (art. 21).

Posteriormente, en la Ley 906 de 2004, el restablecimiento se entendió de la siguiente

forma:

Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán

adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito

y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se

restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad

penal (art. 22).

Reza el numeral 6º del artículo 250 de nuestra Carta Magna, que la Fiscalía debe “solicitar

ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo

mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el

delito”. Lo mencionado, indica que se pueden tomar rápidas decisiones afectando el patrimonio de

los acusados, ya que es probable que, en algunas situaciones, éstos utilicen cualquier clase de

trampas que oculten sus bienes, para evitar así, los perjuicios por el comportamiento punible,

afectando también que las víctimas se les garantice la reparación.

Igualmente, se determina en el numeral 7º del artículo 250, que la Fiscalía debe

Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás

intervinientes en el proceso penal, correspondiéndole a la ley fijar los términos en


que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia

restaurativa (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 250).

Las funciones que dan cuenta los numerales arriba mencionados (6º y 7º, artículo 250

modificado), están íntimamente ligados con dos de los principios filosóficos que orientan a la

institución de la Fiscalía General de la Nación: adoptar las acciones necesarias para hacer efectivos

el restablecimiento del derecho y la indemnización integral de los perjuicios ocasionados con la

conducta punible y la asistencia psicosocial de la víctima. Y, asegurar la protección y asistencia a

las víctimas, testigos y demás intervinientes en el proceso, cuando las circunstancias lo exijan

(Sentencia C-591, 2005, Sección “el papel que debe cumplir”, párr. 5).

Es por eso que el nuevo modelo de justicia penal que se ha venido implantando en

Colombia, ha permitido en los casos contemplados en la ley, que se den tratamientos alternativos

a la solución de los conflictos suscitados entre los ciudadanos, evitando que estos sean solucionados

de manera exclusiva por el derecho penal, pues este debe ser considerado como la última ratio o la

última razón.

Existe alguna variedad de delitos en los cuales la pena privativa de la libertad, como

respuesta estatal, no colma los anhelos de justicia de las víctimas o perjudicados. Tal es el caso de

ciertas conductas lesivas del patrimonio económico, como el abuso de confianza, daño en bien

ajeno, etc., que, perfectamente, pueden ser solucionados de manera alternativa por medio de la

conciliación, cuyo propósito esencial es el de llegar a acuerdos restaurativos. En estas

circunstancias la Fiscalía, en caso de presentarse la conciliación y satisfacer los anhelos de justicia

de la víctima o perjudicado por el delito, puede declarar extinguida la acción. Con esto, la justicia

penal puede gozar de mayor tiempo y recursos para pasar a ocuparse de casos de mayor magnitud

o impacto social que no sean susceptibles de conciliación.

Posición de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia frente al

descubrimiento probatorio por parte de la víctima

En el presente acápite se aborda sobre la posición que tiene tanto la Corte Constitucional

como la Corte Suprema de Justicia frente a los derechos de las víctimas, en donde según los

pronunciamientos que hace la Corte Constitucional, la víctima ocupa un papel protagónico en el

proceso penal y sus derechos deben ser considerados en un sentido amplio de acuerdo a lo


establecido inicialmente en la ley 600 de 2000 y la ley 906 de 2004, concediéndole autonomía para

actuar en ciertas etapas del proceso en procura de garantizarle sus intereses dentro de este, es decir,

que la víctima goce de titularidad y autonomía de sus actuaciones sin depender de la actuación

fiscal. En este sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado, reiteradamente, en sus sentencias

respecto del derecho de las víctimas en cada etapa del proceso penal y los fundamentos jurídicos

para su intervención, por ejemplo: en la Sentencia C-1154 de 2005, declaró exequible algunas

normas de la Ley 906 de 2004, sobre archivo de diligencias (Art. 79) e inadmisión de denuncias

(Art. 69), condicionando a que fueran notificadas las decisiones que emergieran de estas, a fin de

preservar sus derechos. En la Sentencia C-454 de 2006, precisó que las víctimas no solo son meros

intervinientes, sino que son sujetos procesales con el derecho a intervenir en ciertos momentos y

en similares condiciones que las del procesado, las del fiscal y hasta las del ministerio público.

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia se separa de la línea desarrollada por la Corte

Constitucional, lo cual se puede evidenciar por medio de sus pronunciamientos proferidos de

acuerdo con la intervención que debe tener la víctima en el proceso penal, muestra de ello, es el

caso de las facultades probatorias que de acuerdo con el Proceso N° 37596 de 2011, los elementos

materiales obtenidos por la víctima no podían ser descubiertos, directamente, sino mediante la

Fiscalía, considerando la Sala de Casación Penal que se desdibujaría el juicio, suprimir coma al

permitir que terceros ajenos a los adversarios postularan teorías del caso, faltando a la igualdad

entre los contrarios. Aunado a lo anterior, en el Proceso N° 30800 de 2009, la Corte Suprema de

Justicia se pronunció en favor de las garantías del sujeto procesado, estableciendo los límites de

los derechos de las víctimas, los cuales, si bien son en aras de alcanzar la verdad, la justicia y la

reparación, estos no carecen de control o que sus intereses propios estén por encima de las

regulaciones del ordenamiento jurídico y las garantías reconocidas a los demás intervinientes en el

proceso penal.

Corte Constitucional.

Un primer avance respecto a la víctima en el proceso penal se dio en Colombia gracias a la

Sentencia C-228 de 2002, en donde se reconoció que la víctima, o quien resulte afectado por un

delito, no solamente tiene derecho a que se le repare, económicamente, por los perjuicios, como ya

venía sucediendo frente a la parte civil, sino que a su vez tiene derecho que con el proceso penal


se llegue a la verdad y se haga justicia. Así lo hizo entender dicha corporación al sostener lo

siguiente:

Los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una

concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica –

fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en

las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de

sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones

hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por

un hecho punible. Ello solo (sic) es posible si a las víctimas y perjudicados por un

delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la

reparación económica de los daños sufridos.

De tal manera que la víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses

adicionales a la mera reparación pecuniaria (Sentencia C-228 de 2002, Sección de

Conclusión, párr. 1-2).

Como puede verse, lo que se pretendió con lo establecido en la mencionada sentencia C-

228 de 2002, fue originar un equilibrio en la relación procesal, pues, así como se debe tener en

cuenta al procesado, igualmente, debe tenerse en cuenta a la víctima, lo que permite una

redefinición del papel que desempeñan las personas dentro de la desgracia criminal y luego en el

proceso penal.

Ya reconocido ese equilibrio en la relación procesal con la Sentencia C-228 de 2002,

comienza esta corporación a establecer los alcances de las facultades de las víctimas para intervenir

en el proceso por medio de la Sentencia C-454 de 2006, destacándose, en primer lugar, que la

víctima, por claro dictamen constitucional, es un sujeto que merece especial consideración dentro

del proceso penal, asunto que emana del proceso evolutivo de las relaciones entre derecho

constitucional y derecho penal del Estado social de derecho, que fomenta la idea de una política

criminal que respeta los derechos fundamentales de todos los sujetos y de aquellos que intervienen

en el proceso penal. Así se entiende al establecer que:

Los intereses de la víctima, elevados a rango constitucional se erigen así en factor

determinante de los fines del proceso penal que debe apuntar hacia el

restablecimiento de la paz social. Esta consagración constitucional de la víctima

como elemento constitutivo del sistema penal, es así mismo coherente con los


paradigmas de procuración de justicia provenientes del derecho internacional, que

han sido acogidos por la jurisprudencia de esta Corte tal como se dejó establecido

en aparte anterior. La determinación de una posición procesal de la víctima en el

proceso penal conforme a esos paradigmas, debe establecerse tomando como punto

de partida un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial

efectiva, de amplio reconocimiento internacional, y con evidente acogida

constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio que

se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello

implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los

tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e

independencia de los tribunales; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean

predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido

admitido por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que

involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de

defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de

las víctimas y perjudicados (Sentencia C-454 de 2006, párr. 5).

En segundo lugar, también se destaca en la mencionada Sentencia C-454 de 2006, que la

víctima puede solicitar pruebas en la audiencia preparatoria y que la imprevisión del legislador al

no incorporarla dentro de los protagonistas procesales que podían hacer solicitudes probatorias en

la audiencia preparatoria, va en contravía de lo que establece la Carta Superior.

Esta reconceptualización de los derechos de las víctimas, a partir de la Constitución,

se funda en varios principios y preceptos constitucionales: (i) En el mandato de que

los derechos y deberes se interpretarán de conformidad con los tratados

internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93 CP); (ii)

en el hecho de que el Constituyente hubiese otorgado rango constitucional, a los

derechos de las víctimas (Art. 250 num. 6 y 7 CP); (iii) en el deber de las autoridades

en general, y las judiciales en particular, de propender por el goce efectivo de los

derechos de todos los residentes en Colombia y la protección de los bienes jurídicos

(Art. 2° CP); (iv) en el principio de dignidad humana que promueve los derechos a

saber qué ocurrió, y a que se haga justicia (Art.1° CP); (v) en el principio del Estado

Social de Derecho que promueve la participación, de donde deviene que la


intervención de las víctimas en el proceso penal no puede reducirse exclusivamente

a pretensiones de carácter pecuniario; (vi) y de manera preponderante del derecho

de acceso a la administración de justicia, del cual se derivan garantías como la de

contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de los

derechos y las obligaciones, la resolución de las controversias planteadas ante los

jueces dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, la adopción

de decisiones con el pleno respeto del debido proceso, así como la existencia de un

conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias

(Sentencia C-454 de 2006, párr. 2).

Más adelante, en Sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional señala que las víctimas

no son simples intervinientes o, únicamente, intervinientes especiales, sino que son auténticos

sujetos procesales o partes procesales con todos sus derechos en igualdad o similares condiciones

a los que en el proceso acusatorio tiene tanto el procesado como el fiscal o el ministerio público en

su intervención dentro del proceso. Así lo ha hecho entender cuando señala que:

La víctima del delito no es un sujeto pasivo de protección por parte de la Fiscalía,

sino un interviniente activo, constitucionalmente legitimado para hacer valer sus

derechos dentro del proceso penal instaurado por el Acto Legislativo 03 de 2002 y

la ley 906 de 2004.

(…) Los derechos específicos que se le reconocen a la víctima no le quitan su

carácter de interviniente, sino que la proyectan como una figura especial en las

distintas etapas del proceso penal de tendencia acusatoria, para que haga valer sus

derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral. Su intervención no se

circunscribe a una participación final en el incidente de reparación una vez

concluido el juicio, ya que ello no se compadece con lo señalado en el artículo 250

(7) citado, y significaría una restricción de sus derechos a la verdad y a la justicia

puesto que la víctima participaría activamente sólo a efectos de exigir reparación

(Sentencia C-209 de 2007, sección 5.2, párr. 7-8).


Corte suprema de Justicia.

Al hacer un análisis de distintas providencias de la Corte Suprema de Justicia colombiana,

específicamente, de la Sala de Casación Penal, entre ellas, de la Sentencia del 21 de febrero de

2007 (Radicado 25920), se puede ver que este alto órgano ha cambiado, sustancialmente, su

jurisprudencia en torno a la legitimidad de la víctima para descubrir, enunciar y solicitar pruebas,

pues ello, únicamente, se puede realizar mediante el fiscal como titular de la acción penal.

En todo caso, para la Corte Suprema de Justicia es claro que son tres los momentos

procesales, aunque no los únicos, para llevar a cabo el descubrimiento probatorio, de acuerdo con

lo que establecen los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal: 1) “i) cuando el

[Fiscal] remite al Juez el escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los

intervinientes (…); ii) dentro de audiencia de formulación de acusación (…); y iii) en desarrollo de

la audiencia preparatoria (…)” (Sentencia de radicado 25920 de 2007, sección 1.3.4, párr. 4).

De forma excepcional, sumado a los anteriores momentos, el juez tiene la potestad de

permitir posteriores descubrimientos probatorios, en aras de preservar la garantía de la

contradicción, y por el tiempo que estime, razonablemente, necesario para ello; sin embargo, tal

excepción aplica solo para los siguientes casos:

Los que se plantean en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal: “i) Cuando se

acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer

valer la prueba” (Sentencia de radicado 25920 de 2007, sección 1.3.4, párr. 6).

La sentencia de radicado 25920 de 2007 también manifiesta que:

ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene

físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal es el caso de los

organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría

General de la Nación, superintendencias y Contraloría General de la República); el

Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos

(Sentencia de radicado 25920 de 2007, sección 1.3.4, párr. 7).

Y el que, según la sentencia arriba mencionada, se expone en el inciso final del artículo 344

del Código de Procedimiento Penal:

iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento

material probatorio y evidencia física muy significativo que debiera ser descubierto,


tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien oídas las partes y

considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad

del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba

(Sentencia de radicado 25920 de 2007, sección 1.3.4, párr. 8).

En todos los eventos, un requisito esencial para que opere tal descubrimiento después del

tiempo señalado, se debe respetar la garantía de la contradicción a que la otra parte tiene derecho,

y debe otorgársele el tiempo necesario y suficiente en términos razonables, con el fin de conocer

la prueba que se revela.

La víctima tiene la carga de hacer causa común con la Fiscalía, en el entendido de

que esta es la titular de la acción penal, la dueña de la acusación (acto que garantiza

los derechos de la víctima) y la única llamada a introducir las pruebas. Por tanto, las

solicitudes probatorias de la víctima deben ser canalizadas por medio del único

interlocutor válido que puede allegarlas y controvertirlas en el debate oral (Corte

Suprema de Justicia, Radicado 45667 de 2015, p. 11).

Lo anterior significa que para la Corte Suprema de Justicia la Fiscalía General de la Nación

es la titular de la acción penal y, únicamente esta, y claro está, la defensa, son las llamadas a

enunciar, descubrir y hacer peticiones probatorias, de tal forma que si la víctima, contrario a su

derecho a ser reparada, de conocer la verdad, de justicia y de no repetición, aspira a realizar dichas

actuaciones, obligatoriamente, deberá hacerlo por medio del fiscal que hizo la acusación, de lo que

además surge como conclusión que la víctima no está legitimada para solicitar recursos contra el

auto que excluya, rechace o inadmita pruebas, así las cosas, si la Fiscalía no refuta el fallo, entonces

quedará en firme, a no ser que sea apelada por el Ministerio Público o por la defensa si es del caso.

En Sentencia del 20 de mayo de 2015, la Corte Suprema de Justicia con radicado 45667 de

2015 (magistrada ponente María del Rosario González Muñoz), con respecto al descubrimiento

probatorio, insistió en lo que preceptúa el artículo 250 superior, y es que el juicio en el sistema

penal acusatorio colombiano debe ser “público, oral, con inmediación de las pruebas,

contradictorio, concentrado y con todas las garantías”. (pp. 6-7). Por tanto, la probabilidad de

debatir las pruebas erige garantía fundamental de la sistemática procesal del país y, por lo mismo,

es necesario asegurar que, con la debida anticipación, la Fiscalía y la defensa se enteren de las

evidencias y de las piezas materiales probatorias que la contraparte busca hacer valer en el juicio

con el ánimo de disponer la evidencia de la teoría del caso. Ante este panorama, el descubrimiento


probatorio se encuentra ligado, fuertemente, al debido proceso y al derecho a la defensa, por la

importantísima incidencia de tal institución en el desarrollo de la acción de cada una de las partes.

De igual manera, la mencionada Corte hace alusión a la ley 906 de 2004 en donde se señala,

expresamente, que:

Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a

intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio

oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma

anticipada (art. 15).

También la Corte Suprema en Radicado 45667 de 2015 expresa que con el fin de

“materializar la igualdad de condiciones y de oportunidades de los intervinientes en el juicio, los

artículos 344, 356 y 374” (p. 8) de la ley 906 de 2004 reglamentan la circunstancia procesal para

que la defensa y la Fiscalía General realicen el descubrimiento probatorio que posibilite a la

contraparte realizar, plenamente, la contradicción. En este sentido, dice la mencionada Corte, el

adecuado y oportuno descubrimiento probatorio es un requisito sine qua non para que se admita la

prueba, ya que de acuerdo con el artículo 346 del citado estatuto, el juez está obligado a rechazar

todas las evidencias o elementos probatorios que no hayan cumplido el deber de descubrir

información a lo largo del procedimiento de revelación. Por tanto, los medios de evidencia que no

se descubran en la oportunidad, legítimamente, fijada, no pueden invocarse al proceso,

controvertirse ni tampoco practicarse en el juicio oral.

Con respecto a las facultades que tienen las víctimas en cuanto al descubrimiento

probatorio, las observaciones a este, la solicitud probatoria, la petición de descubrimiento de

elementos materiales probatorios, el rechazo, la exclusión o no admisibilidad de medios de pruebas,

entre otros, obviadas en la ley 906 de 2004, se han reconocido por la Corte Constitucional en

diversas providencias, de tal suerte que, actualmente, se tiene la posibilidad de intervenir, por

medio de la Fiscalía en cada una de esas etapas, lo cual garantiza el acceso efectivo a la

administración de justicia.

De esta forma, y haciendo alusión a las sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007, la Corte

Suprema de Justicia expresa que no cabe ninguna duda de la existencia de la posibilidad que tienen

las víctimas de practicar las prerrogativas propias del descubrimiento y solicitud probatoria. Sin

embargo, tales facultades deben desplegarse en la oportunidad y la forma que prevé la ley, en aras

de respetar el principio al debido proceso, ya que los procedimientos estipulados en la ley


materializan los intereses y los derechos de aquellos que se encuentran envueltos en la actuación

procesal penal.

A pesar de todo lo anterior, la Corte Suprema ha establecido que las víctimas sean

intervenidas, en torno a la solicitud y el descubrimiento probatorio, que requiere efectuarse

mediante la Fiscalía General y con ello, salvaguardar el principio de igualdad de armas y la

organización adversarial del sistema acusatorio colombiano y vuelve a acogerse a lo establecido

en el Auto del 7 de diciembre de 2011, con ello violando, indiscutiblemente, los derechos de las

víctimas.

Esa alusión a la igualdad de condiciones de la víctima, la defensa y la Fiscalía, en el

campo probatorio, no deja de ser un enunciado teórico que no se puede concretar en

la práctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de constitucionalidad exigen

que la práctica de las pruebas en el juicio oral corresponde, de manera exclusiva y

excluyente, a las partes, esto es, a la Fiscalía y a la defensa

De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la situación

debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir en su práctica. Por

tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente Fiscalía y defensa, es

a tales partes a las cuales se impone exigir la carga del descubrimiento probatorio

en las instancias de ley.

En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la víctima tiene la carga

de hacer causa común con la Fiscalía, en el entendido de que esta es la titular de la

acción penal, la dueña de la acusación (acto que garantiza los derechos de la víctima)

y la única llamada a introducir las pruebas. Por tanto, las solicitudes probatorias de

la víctima deben ser canalizadas por medio del único interlocutor válido que puede

allegarlas y controvertirlas en el debate oral.

Y como el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento probatorio, se

entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que la víctima

pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que

propiciar los momentos para facilitar a que la víctima se informe y entregue a la

Fiscalía los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo cual la acusación

hará los respectivos descubrimiento y solicitud.


El procedimiento señalado en modo alguno va en detrimento de los derechos de

la víctima, reconocidos constitucional y, legalmente, y desarrollados por la Corte

Constitucional. Lo que sucede, incluso desde las razones del último Tribunal, es que

las garantías del perjudicado con el delito se impone desarrollarlas sin permitir el

resquebrajamiento del sistema de enjuiciamiento criminal concretado a partir del

debate realizado por dos contrarios frente a un juzgador imparcial, estructura que

necesariamente impide la participación de un tercero (Corte Suprema de Justicia,

Sentencia de radicado 37596 de 2011, sección de “el descubrimiento probatorio”

párr. 2-6).

Este último argumento resaltado en cursiva por los autores de este artículo, efectivamente,

corrobora lo dicho en líneas anteriores, y es que acogerse al procedimiento establecido en el Auto

del 7 de diciembre de 2011 de la Corte Suprema de Justicia, claramente, viola los derechos de las

víctimas en el proceso penal. Sin embargo, también es válido, y bien podemos atender, lo que la

Corte Suprema en el mismo Auto de 2011 ha dicho, y es que:

No debe dejarse de lado que, independientemente de sus derechos y de la obligación

de la administración de justicia de garantizárselos, constitucional y legalmente la

víctima no es “parte”, sino “interviniente” procesal y permitirle la participación

absoluta en el juicio, sin límites, equiparándola a la defensa y a la Fiscalía,

comportaría desnaturalizar su carácter para convertirla en “parte” (Corte Suprema

de Justicia, Sentencia de radicado 37596 de 2011, sección de “el descubrimiento

probatorio” párr. 9).

Ante este último argumento cabe entonces acudir a la aplicación del test de ponderación,

en clave de asumir las normas en su naturaleza de principios y no de reglas, así como se expresa

en el mismo Auto de 2011 de la Corte Suprema de Justicia:

Desde un criterio de ponderación se tiene, entonces, que en el desarrollo del juicio

se impone garantizar la participación efectiva de la víctima en aras de la protección

de sus derechos, pero igual deben protegerse los derechos a un debido proceso

constitucional y legal y los del acusado, contexto dentro del cual la solución

propuesta surge justa, en tanto hace efectiva la potestad del perjudicado de solicitar

pruebas, sólo (sic) que por intermedio del adversario habilitado para introducirlas,

lo cual, a su vez, garantiza no solamente el respeto al esquema de enjuiciamiento


criminal, sino que el acusado se defenderá de un solo oponente (Corte Suprema de

Justicia, Sentencia de radicado 37596 de 2011, sección de “el descubrimiento

probatorio” párr. 10).

Análisis de la discusión.

En Colombia existen cuatro tribunales como lo son la corte constitucional, corte suprema

de justicia, consejo de estado y consejo superior de la judicatura, los cuales están en el mismo nivel

jerárquico. Bajo la teoría de Hans Kelsen (1974), el tribunal constitucional no es un simple

organismo que ejerce jurisdicción, es un legislador que se limita a controlar la compatibilidad entre

dos normas, igualmente, abstractas constitución y ley, el cual está por encima y por fuera de la

jurisdicción ya que este no es un tribunal jurisdiccional sino un tribunal constitucional. En este

sentido, el tribunal jurisdiccional está conformado por la corte suprema de justicia, el consejo de

estado y el consejo superior de la judicatura Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el

Consejo Superior de la Judicatura, lo cual tiene un completo sentido ya que las normas están

organizadas de una forma jerárquica: Constitución, ley, acto administrativo, contratos,

jurisprudencia. Kelsen (1974), además, advertía que, si el tribunal constitucional tenía como papel

defender la constitución, explica la razón del porque debía estar por encima de la rama

jurisdiccional.

En el ordenamiento jurídico nacional, al tribunal constitucional (Corte Constitucional), se

le ha endilgado la función de garante constitucional, es decir, “implica la idea de una jerarquía de

las formas jurídicas” (Kelsen, 1974, p. 476), bajo este entendido, la Constitución es el fundamento

del Estado, pues es la base del ordenamiento jurídico y como norma suprema debe ser acatada. La

Corte Constitucional tiene la asignación de defensa, de guardián de la Constitución y tiene una

trascendencia jurídica fundamental (Prieto Sanchis, 2010).

En este sentido, el presente artículo se acoge a la línea jurisprudencial que traza la Corte

Constitucional (2007), la cual en la Sentencia C-209 establece que la víctima es un interviniente

especial en las distintas etapas del proceso penal y en la Sentencia C-516 fija que es, especialmente,

protegido pues al fin y al cabo, la Corte Constitucional (2011) en la Sentencia C-651 determina

que “para acreditar la condición de víctima se requiere que haya un daño real, concreto, y específico

cualquiera que sea la naturaleza de éste, que legitime la participación de la víctima” (párr. 1) y el


delito que lo ocasionó, y si bien, en el Acto Legislativo 03 de 2002, se radicó que una función

principal del Fiscal General de la Nación, es la de acusar, sin que ello supedite la intervención de

la víctima a la actuación del ente acusador, porque la “víctima del delito no es un sujeto pasivo de

protección por parte de la Fiscalía, sino un interviniente activo, constitucionalmente, legitimado

para hacer valer sus derechos” (Sentencia C-209 de 2007, Sección 5.2, párr. 8).

Aunado a lo anterior, la ley 906 de 2004 incluyó múltiples referencias a los derechos de las

víctimas, que se reflejan en el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, garantías procesales

que se han ampliado, considerablemente, pero que aún no son adoptadas en su totalidad respecto a

la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional y lo contemplado en el ámbito internacional,

esencialmente, en el derecho de la víctima para acceder a la verdad, la justicia y la reparación.

Y eso es, precisamente, lo que pretende la Corte Constitucional mediante sus reiteradas

sentencias: que la víctima tenga una intervención especial, alzando esta condición como base para

su participación en el proceso, que estaba inicialmente limitada a una reparación integral, cómo el

único evento en que ésta actuaba de forma independiente del ente acusador y con facultades

probatorias plenas, dejándole en las demás audiencias y momentos procesales por fuera y relegada

a un rol de observadora, solamente escuchando como testigo de cargo. Esta limitante fundamentada

en la naturaleza adversarial del Sistema de Procedimiento Penal Acusatorio incluido en la ley 906

de 2004, por tanto, la intervención en el proceso por parte de la víctima ocasionaría una divergencia

entre la defensa y la acusación.

No obstante, al considerar la víctima como interviniente especial y amparado por la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, alcanza los beneficios de la intervención procesal

comparables con las de las otras partes procesales; la Fiscalía y la defensa, para reivindicar no,

solamente, derechos económicos, sino hacer efectiva la verdad, la justicia y la reparación.

Conclusiones.

No se puede desconocer que desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002,

a costa de lo que señala el numeral 7 del artículo 250 superior, se considera que al legislador se le

facultó para especificar los términos en que puede intervenir la víctima dentro del proceso penal,

facultad que, de acuerdo con estos, podría llegar, inclusive, a no regular su participación dentro de

tal trámite.


Constitucionalmente, está claro que si bien el derecho penal ha dejado atrás el viejo y

acabado modelo retributivo para admitir el modelo de reparación integral, también hay que tener

en cuenta a la víctima como la verdadera protagonista del delito; ahora, mientras permanezca la

actual regulación constitucional, todas y cada una de las autoridades judiciales, incluida la Corte

Suprema de Justicia, tienen el deber de respetar y hacer prevalecer la norma constitucional, por lo

que no es aceptable que un juez de la República desconozca o se separe de lo que la Corte

Constitucional ha proferido en sus fallos de exequibilidad, en el caso que aquí atañe, lo estipulado

en las Sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007. Es por este motivo que ningún juez debe sentirse

en la obligación de acatar lo resuelto y discutido en el Auto del 7 de diciembre de 2011, pues lo

que se estipula allí demuestra una clara oposición a lo que ha decidido la Corte Constitucional, y

es que la víctima, a pesar de ciertas limitaciones, puede efectuar descubrimientos y elevar

solicitudes probatorias.

La Corte Constitucional citada por la Corte Suprema de Justicia, en proceso 37596 de 7 de

diciembre de 2011, en el que se hace referencia a la Sentencia C-209 de 2007 en la que se precisó

que la víctima no tiene condición de parte sino de interviniente especial, lo que le confiere unas

características únicas que le permiten participar, activamente, en las etapas del juicio oral, tanto

que su participación en este es pasiva, cuestión que contrasta con lo establecido por la Corte

Constitucional (2006) en Sentencia C-454 de 2006 en la que se señala, expresamente, que “la

víctima ocupa un papel protagónico en el proceso, que no depende del calificativo que se le atribuya

(como parte o interviniente) (Sección 46, párr. 1).

La postura que la Corte Suprema de Justicia adoptó en el Auto del 7 de diciembre de 2011

desconoce lo establecido por la Corte Constitucional (2007) en la Sentencia C-209 de 2007, en la

que se expresa, en relación con la ley 906 de 2004, que “el nuevo diseño no corresponde a un típico

proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de

condiciones” en el que “intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la

víctima”. (Sección 5.1, párr. 12). Es más, la Asamblea Nacional Constituyente (citada por la Corte

Constitucional, 2009) plantea en el numeral 7 del artículo 250 de la Constitución Política de 1991,

las características básicas del papel que cumplen dentro del proceso penal las víctimas,

determinándose que la intervención de la víctima se hace de forma autónoma de las funciones del

Fiscal y que a pesar de que el Acto Legislativo 03 de 2002, le otorgó a éste la función de acusar,

ello no limita la participación de la víctima al desempeño del Fiscal. Sumado a ello, la sentencia


C-209 de 2007, también preceptuó que la participación de la víctima diverge de la de cualquier

otro interviniente, ya que esta puede actuar no, solamente, en una de las etapas, sino en todo el

proceso penal.

Otra diferencia de criterios entre lo decidido por la Corte Constitucional y la Corte Suprema

de Justicia, se puede observar en lo que señala la Sentencia C-209 de 2007, y es que cualquier

interpretación que conduzca a la conclusión de que la intervención de la víctima es pasiva dentro

del proceso y, solamente, activa antes y después de este, en el incidente de reparación integral, no

se debe tener en consideración. Así se entiende cuando establece que “la víctima del delito no es

un sujeto pasivo de protección por parte de la Fiscalía, sino un interviniente activo,

constitucionalmente legitimado para hacer valer sus derechos dentro del proceso penal” Sentencia

C-209 de 2007, Sección 5.2, párr. 8).

Si bien es cierto, tal y como lo expuso la Corte Constitucional, la participación directa de

la víctima en las fases del proceso, tanto anteriores como posteriores, es superior a la que puede

desplegar dentro de este, aunque ello, de alguna forma, posibilite establecer que el grado menor de

participación en el proceso comprueba que su contribución es pasiva, ya que dicha contribución no

se ajusta a una intervención final en el suceso de reparación una vez se concluya el proceso, pues

esto no se acomoda a lo que estipula el artículo 250 superior y significaría, además, una limitación

de sus derechos a la verdad y a la justicia en la medida en que la víctima solo participaría,

activamente, para exigir reparación.

A pesar de que la Corte Constitucional ha dicho que del artículo 250 de la Constitución

Nacional, se deriva que la víctima tiene la posibilidad de hacer intervenciones, activas, en la fase

del juicio oral, es indiscutible, con la interpretación que se puede hacer del Auto del 7 de diciembre

de 2011, que tiene menores capacidades que las que puede desplegar en las etapas anteriores y en

las siguientes. La víctima tiene una intervención pasiva, ya que solo le será probable exponer un

alegato de cierre sin derecho a objeción, lo que lleva a entender que hay una limitación en sus

derechos.

Bajo esta perspectiva, puede afirmarse que la Corte Suprema de Justicia en proceso 37596

de 2011) entiende que:

En el sistema acusatorio oral la introducción probatoria en el juicio solamente puede

darse a través de los dos opositores.


Lo anterior encuentra respaldo en el artículo 79 procesal, según el cual al

delegado de la Fiscalía le está permitido archivar las diligencias, en decisión

motivada que debe ser comunicada a la víctima (Sección de “sobre la intervención”,

párr. 6-7).

Expresando luego que en la Sentencia C-1154 de 2005 “la Corte Constitucional dejó en

claro que la víctima tiene la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar

nuevos elementos probatorios con ese fin” (Corte Suprema de Justicia, proceso 37596 de 2011,

Sección de “sobre la intervención”, párr. 8).

Como puede verse, con fundamento en estas dos sentencias, la C-454 de 2006 y la C-209

de 2007, la víctima puede, de forma directa y no por medio del fiscal, solicitar pruebas,

controvertirlas, interponer recursos, entre otras actuaciones, sin embargo, en el año 2011, la Corte

Suprema de Justicia en Auto del 7 de diciembre, realizó un pronunciamiento, totalmente, contrario

a lo que la Corte Constitucional había señalado con respecto a los derechos que tienen las víctimas

dentro del proceso penal para revelar, declarar, requerir pruebas e interponer recursos contra los

fallos que establecen la exclusión, rechazo o inadmisión de los medios probatorios.


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