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Introducción

Antes de hablar de las escuelas penales tenemos que ver los periodos donde evoluciona la historia del Derecho Penal y gracias a esos periodos surgen las diferentes Escuelas del Derecho penal. Y de estas surgen distintos Conceptos y Teorías que hoy en día podemos observar.

LAS EPOCAS O PERIODOS DEL DESARROLLO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.

EPOCA PRIMITIVA:

VENGANZA DE SANGRE.

Muerte del ofensor o algún otro miembro de su tribu Por parte de la tribu del ofendido. Busca el Equilibrio de tribus.

Tenía lugar contra el extranjero, miembro de otra tribu. Era un castigo contra el extranjero realizado a la vez contra su gens o tribu, que daba lugar a la lucha de grupo a grupo, una venganza de sangre como propiamente se le ha calificado.

LA EXPULSIÓN DE LA COMUNIDAD Y DE LA PAZ.

Destierro que sufre un individuo de su propio grupo tribal por transgredir reglas sociales de la tribu. Equivalía a la pena de muerte o a la esclavitud porque ya no tenía grupo que lo proteja.

Era cuando un miembro de la tribu ha cometido un hecho delictivo contra cualquiera otro de sus semejantes o una ofensa contra la tribu misma.

Al individuo se le expulsaba de la comunidad, perdía el derecho a la paz y el grupo podía reaccionar y reaccionaba contra el imponiéndole la pena por su acción.

Una de las formas más primitivas de pena era la ley de la lapidación.

EL TALIÓN. (O venganza justa).

Venganza Privada.

Regla que consiste en hacer sufrir al delincuente un daño igual al que causó. "Ojo por Ojo, Diente por Diente".

Ya el pueblo de Israel conocía el Talión como lo prueba la Biblia en Exodo4: 21:22-25.

El talión es la primera forma histórica de Punición que supone la existencia de un poder público que aplica una equivalencia material entre el mal sufrido por la víctima y el inferido por el agresor.

Caracteres del Talión:La existencia de un poder público, yLa búsqueda de la equivalencia.Inaugura el periodo de la pena tasada, aunque no es una pena en si misma sino un medio de castigo.

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LA COMPOSICIÓN. (Del latín componere, "arreglar", "conciliar"). Tarifación del daño causado por el cual el ofensor pagaba en dinero o en especie (animales) al ofendido, para salvarse de la venganza pública o privada.Se denominaba según el caso: wergildo (precio por un hombre en el homicidio) y busse (por delitos menores), se agregaba una multaPagadero al Estado por su intervención en la graduación (fredus) de la pena.

EPOCA DE LA PENA PÚBLICA:

La época primitiva fue propia de las comunidades en su proceso de organización hasta el surgimiento del Estado con su poder supremo para legislar y administrar justicia.

La pena pública por el sistema de imposición y ejecución de las mismas penas y por el hecho de ser el Estado quien las imponía a través de los jueces.

El sistema que predominó en la edad media se le llamo; De la intimidación.

El fin de la pena es la intimidación. El daño se convierte en delito y la venganza en castigo legal. La infracción ya no se considera atentado contra la persona sino contra la sociedad. El Estado toma para sí la venganza. El Derecho Penal se propone corregir a los delincuentes, prevenir el delito y defender a la sociedad.

Inclusive se hacía uso del tormento como medio para obtener confesiones, siendo la confesión la reina de las pruebas.

Esta misma época ha sido también conocida como periodo Teológico-Político de la venganza divina.Venganza Divina.

Consiste en que el trasgresor de las leyes religiosas debe ser muerto por la comunidad para aplacar a los dioses. El fin de la pena es la expiación. El daño se confunde con el pecado. Se da en las sociedades teocráticas. La venganza divida se da en: Babilonia, Israel, China, Egipto, India y en el Kollasuyo.

Características de esta época fueron: a) Desigualdad de los hombres ante la Ley. b) Estrecha ligación entre el Derecho Penal y El Religioso. c) Penas inhumanas y crueles. d) Las penas transcendían a la familia también. e) Arbitrariedad judicial. f) Sustitución del proceso acusatorio por el Inquisitorio.

EPOCA HUMANITARIO:

Con la revolución filosófica que arranca del renacimiento, Puede decirse que también renació la personalidad humana. En el campo de la filosofía se originó el llamado "Iluminismo" Con Hobbes, Spinoza, y

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Locke. Indudablemente este movimiento repercutió hondamente en el campo penal y es por eso que después aparece como un alborear en nuestra actual disciplina la obra de Beccaria intitulada "Del delito y de la Pena" publicada en 1764 en lierna (Italia).Beccaria con una fórmula jurídica, hablan del principio de Legalidad de los delitos y de las penas. Este es el conocido principio de legalidad que da al traste con el poder abusivo del Estado en el campo punitivo. Y este principió que también inspira a todas las legislaciones penales que surgen en Europa y en los nacientes Estados de América.

Don Jiménez de Asúa en su obra "Estado de las Prisiones" en él llega a las conclusiones precisas, Fijando como base para remediar el mal de los prisioneros la sientes.

a) Higiene y alimentación. b) Disciplinas distintas para los detenidos y los encarcelados. c) Educación moral y religiosa. d) Trabajo. e) Sistema celular dulcificado.

La época humanitaria da nacimiento al derecho penal liberal y a las doctrinas de la escuela penal clásica.

EPOCA CIENTIFICA:Después de la época humanitaria surge la época científica en el cual da paso al positivismo filosófico.

En la época científica del Derecho Penal se profundizo el problema en el estudio que se hace a la personalidad compleja del sujeto, es decir del delincuente, que es lo que se destaca en primer término en el panorama penal.Además toma la pena no como un fin, sino como un medio para lograr un fin. La corrección y la readaptación del delincuente siendo imposible su segregación de la sociedad. La escuela Penal Positiva nace con Lombroso, Ferri, Garófalo. Creando nuevos derroteros en el campo del Derecho Penal como el estudio de la Antropología, Psiquiatría y sociología criminal.

Los glosadores y post-glosadores

Los Glosadores: el nombre de Glosadores proviene del método empleado por sus representantes, en explicar mediante glosas o anotaciones marginales o interlineales, el sentido de los principales textos de la legislación Justiniano.

La escuela de los Glosadores fue fundada en Bolonia, a partir del siglo XII, el fundador de esta escuela fue Irnerio (1085 – 1125).

Los Postglosadores: se les identifica también con la llamada escuela de Bolonia, la escuela de los Postglosadores se la ubica desde el siglo XIV al XVII, sus más destacados representantes fueron Bartola Sassoferrato y Balbo de Ubaldis.

Al intentar establecer una diferencia entre glosadores y postglosadores se piensa en el método empleado por los representantes de esas dos escuelas, los primeros basaron sus puntos de vistas en la ley Romana recapitulada y los segundos partieron de la propia glosa.

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Al hace referencia a la escuela Italiana de los Postglosadores, cabe subrayar que en cuanto al método y a la amplitud del estudio de los problemas de conflictos de leyes, se establece diferencia respectos a los Glosadores, en cuanto a los limites especiales de los conflictos de los que ocupan tanto a los Glosadores como los Postglosadores, no se puede trazar diferencia en términos generales, los unos y los otros, se ocuparon de conflictos surgidos entre estatutos de ciudades sometidas a una misma soberanía, a la del imperio Germánico.

Los conflictos de que se ocuparon los Postglosadores, según Niboyet, fueron dobles:

1ro. Los conflictos entre las leyes de las numerosas ciudades de la Lombardía independientes las unas de las otras, por ejemplo, los conflictos de la ley Bolonia y la de Módena.

2do. El conflicto de leyes municipales, no solamente entre ellos, sino también en sus relaciones con el derecho común, colocado en un plano superior a ellos, este derecho común estaba constituido por el derecho Romano aplicable a todos los súbditos del rey de Lombardía, que era además, emperador de Alemania.

El jurista Español Miaja de la Muela, nos dice al respecto que fueron cuestiones conflictuales que surgen de disposiciones legales vigentes en ciudades o comarcas cercanas entre si y pertenecientes a una misma unidad política, tal como el Impero Medieval.

Al definir las características fundamentales de los Postglosadores de la escuela Italiana muchos autores toman como referencias las ideas de Bartola como figura más importante entre los juristas de la época, en efecto a él se le considera el creador o precursor de la teoría estatuirá.Bartola al igual que su sucesor más destacado, Baldo de Ubaldi, calificaron los estatutos en personales y reales, los personales se referían a las personas y tenían aplicación solamente a los súbditos de la respectiva ciudad o comarca, los reales, en cambio, son referentes a las cosas.

Las Escuelas Penales

¿Qué Es Una Escuela?Sistematización de las diversas teorías para constituir un solo cuerpo de doctrina.

¿Qué Es Una Escuela Penal? A) El conjunto de doctrinas, cada una ellas ordenadas bajo un sistema y

un método, que abarcan en su contenido concepciones distintas sobre el delito, el delincuente, y el fin de la pena.

B)  "Cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones". (JIMÉNEZ DE AZÚA, Luís, Tratado De Derecho Penal, Buenos Aires, Argentina, Losada, 1950, vol., II, pagina, 29)

C) Escuela penal. "Dirección de pensamiento que tiene una determinada orientación, trabaja con un método peculiar y responde a unos determinados presupuestos filosóficos penales". (SAINZ CANTERO, José

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A., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Barcelona, España, Bosch, 1990, página 123).

Importancia De Las Escuelas PenalesHoy en día la importancia de las escuelas penales es solo didáctica. Esta falta de importancia se da por la imposibilidad de sistematizar o de "encajonar" en esta o aquella escuela una variedad de conceptos e ideas.

Distinción Entre Escuelas.

¿Cómo se Distingue una escuela de otras?Se distinguen entre ellas por la dirección de las ideas respecto: por la concepción de la naturaleza del delito, de la pena, y por el método que usan, por ejemplo, la pena, para la Escuela Clásica es un mal, pero para la Escuela Positiva la pena es una cura. El método de la Escuela Clásica es el Deductivo o Lógico-abstracto; mientras de la Escuela Positiva utiliza el Inductivo o Experimental. Y por la naturaleza del delito. Es decir

¿Qué es el delito para las diferentes escuelas?

Por ejemplo para la Escuela Clásica el delito es un ente jurídico. Pero para la Escuela Positiva el delito es un fenómeno fáctico y jurídico.

La Escuela Positiva se caracteriza por considerar primero al delincuente y sólo luego al delito. Es una reacción contra la Escuela Clásica.

¿Por qué Aparecen Las Escuelas Penales?Porque quieren responder a las preguntas siguientes:1. ¿Porque se impone una sanción a un "delincuente"?2. ¿Cuál es el organismo llamado a imponerlo?3. ¿Cuáles son los fundamentos para hacer un juicio de valor o de desvalor de una conducta humana?4. ¿Cuál es la finalidad de la sanción?5. ¿Para qué sirve .la sanción?A estas preguntas responden los Fundamentos Del Ius Puniedi o Derecho De Castigar del Estado.

Escuela Clásica

En los siglos XVII y XVIII surgieron nuevas clases sociales, como por ejemplo los mercaderes, banqueros y los hombres de negocio (los burgueses), llamada esta época como la Era de las Luces.

Conceptos fundamentales del a Escuela clásica penalLas propuestas esenciales de la escuela pueden sintetizarse así:

La Escuela Clásica encuentra sus bases filosóficas en el Derecho Natural que es el conjunto de reglas ideales, eternas e inmutables que se anhela ver transformadas en leyes positivas.

Niega la tesis del contrato social que manejaban tanto los representantes de la Ilustración en el campo penal como Beccaria, Bentham, Howard. El Derecho es innato al hombre porque es dado por Dios, no es histórico, no es producto del hombre. El hombre debe vivir conforme a esa ley natural, pero esta no puede ser suficiente. Acepta leyes hechas por el hombre pero conforme a las leyes naturales. Para

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que estas leyes sean cumplidas es necesario de un conjunto de normas sancionadoras.

Entonces las leyes están en este orden:

1º. Las leyes de Dios,2º. Las leyes del hombre.3º. Las leyes sancionatorias.Sobre esta base: la razón de la justicia penal está en la tutela jurídica de reintegrar el orden perturbado.

PrincipiosLa doctrina de la escuela clásica señala como objeto de la ciencia penal el estudio de los delitos y de las penas, con descuido del delincuente. Considera como delito, únicamente el hecho previsto de antemano por la ley penal; como fundamento del derecho de castigar, el mantenimiento del orden jurídico por el Estado, esto es, la tutela jurídica de los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos, fórmula que se puede resumir en el interés común; y como fin de la pena, el ejemplo y el escarmiento.

Delito:Es una entidad jurídica, abstracta, determinada por la colisión entre las acciones humanas y el derecho. Su esencia es la transgresión de una regla jurídica. Consta de dos elementos: uno interno: la voluntad e inteligencia; el otro externo: el hecho material. Es el resultado de dos fuerzas: la fuerza moral, intención libre y la fuerza material, movimiento muscular, acción.En el delito se distinguen la cualidad, constituida por los caracteres que diferencian un hecho de otro y determinan el delito-tipo; la cantidad, que los hace más o menos graves, y el grado, que torna al delito plenamente o menos plenamente imputable.

El DelincuenteEs un ser dotado de libre albedrío que viola espontáneamente la ley y es castigado por su acto y no por su personalidad. El hombre es un ser inteligente y libre de escoger entre lo moralmente malo y lo moralmente bueno, si escoge el mal, a pesar de estar dotado de esa inteligencia y esa libertad, es justo que se le retribuya con otro mal.

La imputabilidad: es la relación del hecho con su autor, siendo éste la causa eficiente del mismo. En la doctrina de esta escuela se clasifica en:a) Moral: violación de una regla de conducta no incriminada, la falta de caridad.b) Política: es la que hace responsable al sujeto ante la sociedad.c) Civil: es la violación de un derecho privativo de los particulares.d) Física: es la imputación de un hecho involuntario, como un homicidio causal.e) Legal: es la transgresión de una prohibición de la ley.

La importancia de esta clasificación consiste en que corresponde a los legisladores determinar la imputabilidad política, esto es, los hechos delictuosos, los actos dañosos a la sociedad; y a los jueces determinar las demás, aplicando la ley al conocer de cada caso concreto.

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Responsabilidad: exige en el autor del hecho la voluntad de cometerlo, supone el conocimiento suficiente del bien y del mal y el libre arbitrio de escoger este último. La responsabilidad penal deriva de la responsabilidad moral.

El hecho cometido se presume voluntario y sólo se justifica cuando el agente obedece a una autoridad superior, o no puede resistir fuerza insuperable, o no ha podido determinarse libremente a ejecutarlo. Las excepciones más señaladas son los casos de los menores, de los ebrios y de los locos, distinguiéndose según que los primeros obren con o sin discernimiento, o que la embriaguez sea completa, y la perturbación mental, absoluta o relativa.

La penaEs un mal infligido al delincuente, prescrito por la ley y aplicado por el juez. Tiene su fundamento en la necesidad de l ley, o en el deber del Estado de defender los derechos y las libertades de los ciudadanos. Su fin es el restablecimiento del orden externo por medio de la corrección del delincuente, de la confianza que debe inspirarse a los buenos y de la advertencia a los mal intencionados

VentajasLa Escuela Penal Clásica propone la dulcificación de las penas en modo general. No se puede sancionar sin previo proceso público.Defensa de garantías individuales. Impone el respeto al Principio De Legalidad. No se puede considerar un hecho humano como delito si el Poder Legislativo NO establece como tal.

DesventajasNo acepta las medidas de seguridad. La Escuela clásica penal no acepta las medidas deseguridad54, porque concebían al autor del delito igual y con las mismas capacidades dados a todos los hombres por Dios. No concebían la existencia de diferentes personalidades.No estudia al delincuente. Para los clásicos el autor del delito es un ente abstracto, porque todos los autores de delitos son iguales, no se los sanciona por su personalidad, además el delito es la contradicción entre un hecho humano y la ley: es solo la infracción de la ley.

Esta Escuela Clásica tiene por postulados:1. El encontrar sus bases filosóficas en el Derecho Natural.2. Un respeto absoluto al principio de legalidad.3. Ver al delito como un ente jurídico y no como un ente filosófico.4. El libre albedrío.a aplicación de las penas a los individuos moralmente responsablesࠌ.56. Los que carezcan de libre albedrío como por ejemplo los locos y los niños quedan excluidos del Derecho.7. La pena es la retribución que se hace al criminal por el mal que hizo en la sociedad.8. La retribución debe ser exacta.9. "LAS PENAS SON SANCIONES AFLICTIVAS DETERMINADAS, CIERTAS, EJEMPLARES, PROPORCIONALES, DEBEN REUNIR LOS REQUISITOS DE PUBLICIDAD, CERTEZA, PRONTITUD, FRACCIONABILIDAD Y REPARABILIDAD, Y EN SU EJECUCION DEBEN SER CORRECTIVAS, INMUTABLE E INPRORROGABLES".10. La finalidad de la pena es restablecer el orden social externo que ha sido roto por el delincuente.

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11. El Derecho de castigar pertenece al Estado título de tutela jurídica.12. El Derecho Penal es garantía de libertad, ya que asegura la seguridad jurídica ante la autoridad.13. Se considera que el método debe ser lógico-abstracto, silogístico y deductivo.

Representantes de la Escuela ClásicaJuan Domingo RomagnosiJuan Domingo ROMAGNOSI, basa el Derecho Penal en el ius naturalismo iluminista. Las relaciones sociales entre los hombres están reguladas por leyes naturales insertas en la propia naturaleza humana las cuales se debe conocer a través de la razón.El delito es la agresión al bienestar, si queda impune destruiría a la sociedad. Para que no ocurra tal la sociedad y el derecho deben eliminar la impunidad.

En Génesis del Derecho penal (Génesis Del Diritto Penale, 1837)

Reunió en tres clases las causas del delito:1. defecto de subsistencia,2. defecto de educación,3. defecto de la justicia.Dijo que el verdadero delincuente: es "la sociedad", demostrando matemáticamente, con infinidad de hechos, el conocido aforismo.Aforismo de Adolfo Quetelet: "La sociedad prepara los delitos; el delincuente los ejecuta.".El derecho a castigar (ius puniendi) es el derecho de defensa contra la amenaza permanente. Así entonces, el Derecho penal es el derecho de defensa fundamentado en la conservación de la felicidad.La pena es el contra impulso al impulso –que es el delito—.

Pellegrino ROSSI, (1787-1848)Asesinado por su pensamiento político. Discípulo de Romagnosi consideraba que existía un orden moral que todos los seres libres e inteligentes debíamos de seguir, pensando así que estos ordenes debían aplicarse en la sociedad, puesto que todos los individuos estamos hechos para vivir en sociedad. Dando así que gracias a esto surja un orden obligatorio para toda una sociedad y del cual se derivarían todos los derechos y obligaciones.

Giovanni CARMIGNANI, en Elementos de Derecho Criminal (Elementa iuris criminalis) explica que la pena se aplica con el fin de prevenir futuros delitos. Se opone a la pena de muerte, como Carrara.

Antonio ROSINI en Filosofía del Derecho (Filosofía del Diritto, 1839) dice que el fundamento del derecho de castigar o ius puniendo es el eterno principio de la justicia.

Es decir que la capacidad de juzgar le pertenece a Dios pero no niega que todo hombre como ser inteligente con sus limitaciones pueda hacer de juez Asienta las bases de la Escuela Clásica, con su obra Filosofía Del Diritto (1839).

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La teoría de Francisco CARRARA (1805 - 1888), tuvo a antecesores en Carmigniani, Romagnosi y Feuerbach y sostiene que el Derecho es connatural en el hombre, porque Dios lo dio a la humanidad desde su creación.

En Programa del Corso di Diritto Criminale, (1859) llevo a su verdadera esencia jurídica al Derecho Penal. Dice que la ciencia Criminal debe tener la misión de moderar los abusos de la autoridad. Por eso para Carrara el delito es "la infracción de la ley del estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable o políticamente engañoso".

Carrara declara "no me ocupo de cuestiones filosóficas: presupongo aceptada la doctrina del libre arbitrio y de la imputabilidad moral del hombre" y es sobre esta base que construyó la ciencia del delito.

Utiliza el método deductivo, va de lo general (la norma penal) a lo particular (al individuo que se le va a aplicar la pena). El delito es un ente jurídico, porque su esencialidad debe consistir en la violación de un derecho. Considera delito como un dogma, como algo que no admite discusión, porque emana de una ley suprema del orden. Sólo son delitos las acciones que ofenden el derecho ajeno. Esta ofensa supone, de modo necesario, una voluntad libre e inteligente y un hecho exterior, lesivo del derecho, peligroso para el mismo.Funda la imputabilidad en el principio del libre albedrío ("elección entre el bien y el mal de un hombre inteligente", san Agustín el cual acepta como verdad inconcusa, firme, sin duda ni contradicción.

La pena debe proteger el orden jurídico. La pena tiene carácter retributivo por el daño que el individuo causo a la sociedad. La pena, con el mal que inflige al culpable, no debe exceder de las necesidades de la tutela. Si excede, no es protección sino violación del derecho, es prepotencia, es tiranía; y si no llena aquella necesidad, importa traición a la misión impuesta a la autoridad.

El rito procesal o proceso penal solamente sirve a los honestos en cuanto los ayuda a descubrir los delincuentes y también los preserva de caer en errores judiciales; y ayuda, además, a los mismos culpables, en cuanto impide que se le irrogue un castigo que se exceda la justa medida.

Manuel de LARDIZÁBAL Y URIBE en 1782publica Discurso Sobre Las Penas: Contraído A Las Leyes Criminales De España Para Facilitar Su Reforma donde dice que: las penas se fundan en el contrato y que presupone la superioridad de quien la aplica persiguiendo la utilidad pública para una Prevención general, una Prevención especial y el Mejoramiento del delincuente.

Nota – No confundir con su hermano menor Miguel de Lardizábal y Uribe, (1744-1824) político que por criticar la ilegitimidad de las cortes fue desterrado. Ambos crecieron en México para trasladarse más tarde a España.

Luis LUCHINNI introduce toda la teoría que Carrara desarrolla en el código penal de Italia.

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Cayetano FILANGIERI en La ciencia de la Legislación (La Science de la Legislación) del siglo XVIII y XIX. Partidario, lo mismo que Beccaria, de un Estado de Derecho, en que al ejecutivo le sea imposible toda arbitrariedad.

Fundamenta el moderno Derecho penal en el principio contractualista.

En La ciencia de la Legislación ya se nota la Parte general y la Parte Especial.Del derecho penal destaca el concepto de acción. Exige que esta sea conducida por la voluntad. Hay ausencia de acción cuando esta es anulada por una fuerza exterior. La imputabilidad es la capacidad de querer, la cual no se da por falta de edad o por desorden de su mecanismo—falta de uso de razón o pérdida de éste—- Distingue las formas de culpabilidad: entre dolo y culpa, los resultados del último no se deben castigar.

La pena es aquella parte de la ley que ofrece al ciudadano la elección entre el cumplimiento de y un deber social o la pérdida de un derecho social. Su fin es retrotraer al individuo del delito. Participa de la idea de que las cárceles no son un castigo sino el depósito que asegura al que deba recibirlo, ya que la generalización de las penas privativas de libertad estaba en ese entonces en sus comienzos.Filangieri juntamente con Voltaire, fundan la moderna filosofía procesal y penal, en defensa de procedimientos garantizados y de penas equilibradas y racionales, lejos de las penas crueles, inhumanas y degradantes del viejo derecho penal y procesal de la monarquía absoluta. Propone que se debe "tratar al acusado como ciudadano, hasta que resulte enteramente probado su delito" (FILANGIERI, Cayetano, La Ciencia De La Legislación, Madrid, España, 1821, t. III, pagina 81).El derecho debe determinarse sobre la base de las mejores técnicas legislativas. La finalidad del derecho es la felicidad de los ciudadanos

Joaquín Francisco PachecoJoaquín Francisco PACHECO, en Lecciones de Derecho Político-Constitucional, rechaza la tesis del contrato social y el concepto utilitarista de la pena. Afirma que el fin de la pena es la expiación, la intimidación y la reforma. Influyó en el Código Penal español de 1848

Mario Francisco PaganoMario Francisco PAGANO, dice que el DerechoPenal, se dirige principalmente a establecerla tranquilidad pública, que es el principal objeto de la sociedad.Pagano, juntamente con el pensamiento iluminista dice que el objeto del delito debe ser necesariamente un derecho subjetivo natural de la persona: comprendidos en esta expresión los bienes fundamentales indicados por Locke como aquellos para cuya tutela se constituye el Estado, esto es "la vida y cuanto contribuye a su conservación, como la libertad, la salud, los miembros del cuerpo o los bienes".

En cuanto al Principio De Lesividad Pagano, ve en el daño causado a terceros, las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones y de

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las penas. Este principio surge ya en Aristóteles y Epicuro. (FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Trotta.1997, página, 466)

Franck Enrique PessinaPara Franck Enrique PESSINA, el Derecho Penal es el conjunto de principios relativos al castigo del delito.Respecto al delito Pessina, en Elementos De Derecho Penal afirma: "que el delito era una negociación del derecho o un ataque al orden jurídico", aunque advertía "...Que en realidad no puede ser definido por la Ley," éste solo... da lugar a las especies delictorumn," o sea los delitos en particular.

Pessina apoya el Principio De Legalidad y apartándose de las posiciones positivistas del estado peligroso, opinó que " 公 estado peligroso podrá servir como criterio de mensuración, pero no fundamenta la aplicación de una sanción, que por mandato constitucional se impone al sujeto por su acción contradictoria del derecho."En el siguiente cuadro se presentan los principales postulados de esta escuela.

Escuela Positiva

ESCUELA POSITIVA DE LA CIENCIA CRIMINAL O POSITIVISMOCRIMINOLÓGICO.El origen de la Escuela Positiva de la ciencia criminal o Escuela Positiva arranca en el siglo XIX en la obra El Hombre Delincuente (L 䵯 mo delincuente) de Ezequiel Cesar Lombroso, como reacción hacia la Escuela Clásica (la denominación de "clásica" lo puso Enrico Ferri en forma peyorativa para referirse a "lo viejo", a "lo caduco", "lo antiguo").

En esta obra Lombroso formula la tesis del delincuente nato, naciendo así la Antropología criminal. El IUS PUNIENDI pertenece al Estado a título de defensa social. Los positivistas parten de la concepción determinista del hombre. Rechazaban el libre albedrío y la responsabilidad moral. El hombre es responsable por el solo hecho de vivir en sociedad (responsabilidad social o legal). El fundamento de la pena no se halla en la culpabilidad, sino en la temibilidad o peligrosidad. El delito no interesa por sí mismo, sino como síntoma de la peligrosidad del delincuente (Concepción sintomática). El medio social determina la comisión de delito, por lo tanto, el delincuente no es responsable de sus actos, el responsable para que un hombre cometa de lito es el medio social. Por eso tampoco acepta los tipos de delincuentes.

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Utiliza el MÉTODO. Inductivo-experimental, que lo caracteriza. La Escuela Positiva, aplica el método inductivo-experimental al estudio del delito y del delincuente. Uno de sus representantes como Enrico Ferri hace uso de este método inductivo—experimental en el estudio del delito y del delincuente y dio un impulso a la Sociología criminal. Otro de sus representantes como Rafael Garofalo dedujo las consecuencias de las nuevas ideas para el Derecho penal.

El DELITOEs un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y existente.

El DELINCUENTEEs aquella persona que comete delitos por influencias del medio en que vive. Busca su readaptación. A través de los Sustitutivos Penales. Los Sustitutivos Penales para Ferri son las medidas de orden económico, político, administrativo, educativo, familiar, etc., distintas de la pena que debe adoptar el Estado, actuando sobre las causas de delincuencia para hacerlas disminuir.

Actualmente se define a los sustitutivos penales como medios de prevención social, se basan sobre el mismo fundamento que la Política criminal y constituyen uno de sus medios de acción. Sustituye el concepto de PENA por el de sanción.

La sanción es indeterminada y proporcional al delito (no se debe castigar conforme a lo que dicen los Códigos, sino que tiene que haber Sustitutivos Penales), el delincuente debe estar en la cárcel hasta su rehabilitación. La legislación penal debe estar basada en los estudios antropológicos y sociológicos. La ley penal no restablece el orden jurídico, sino que tiene por misión la de combatir la criminalidad considerada como fenómeno social.

La pena no tiene otro fin que la defensa social, es decir, fines preventivos, de prevención general y de prevención especial. Pero los positivistas ponían el acento en esta última, pues al admitir la existencia del delincuente nato no creían en la eficacia intimidante de la pena. Mediante la pena se trata de conseguir la readaptación social del delincuente, por medio de su segregación por tiempo indeterminado. Así el aforismo de Enrico Ferri decía: “un enfermo está en el hospital hasta sanarse". La sanción no se impone porque se delinque sino para que no se delinca.

Los postulados de esta escuela son:- La Escuela Positiva se caracteriza por su método científico.- El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y existente.- Su determinismo, es totalmente determinista esta escuela.- Sustituye la responsabilidad moral por la responsabilidad social, puesto que el hombre vive en sociedad y será responsablemente social mientras viva en sociedad.- El hecho de que si no hay responsabilidad moral, no quiere decir que se pueden quedar excluido del derecho.- El concepto de Pena se sustituye por el de sanción.- La sanción va de acuerdo a la peligrosidad del criminal.

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- Estas deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente, y por eso son de duración indeterminada.- La ley penal no restablece el orden jurídico, sino que tiene por misión la de combatir la criminalidad considerada como fenómeno social.- El derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a título de defensa social.- Más importante que las penas son los substitutivos penales.- Se acepta "tipos" criminales.- La legislación penal debe estar basada en los estudios antropológicos y sociológicos.- El método es inductivo - experimental.

Diferencias con la Escuela clásica.Para la Escuela Positiva la pena debe ser útil. La Escuela Clásica no habla de utilidad.La Escuela Positiva busca la readaptación del criminal. La escuela clásica solo ve el delito, y sanciona, no ven al delincuente.La Escuela Positiva busca e investiga las causas del delito. La escuela clásica no busca las causas del delito, ya que el delincuente actúa en base a su libre albedrío.La Escuela Positiva algunas veces no sanciona al delincuente, solo le aplica medidas de seguridad; la escuela clásica siempre sanciona al delincuente ya que no ve las causas que llevaron al delincuente a cometer actos delictivos.

RepresentantesCesare Ezequiel Lombroso Es el principal expositor de la Escuela Positiva italiana juntamente con Enrico Ferri (Sociólogo) y Rafael Garófalo (jurista).Lombroso, Cesare Ezequiel, Principal expositor de la Escuela Positiva italiana. Utiliza con el método experimental inductivo mediante la observación.En su enfoque antropobiológico establece que: los delincuentes con delitos graves se asemejan ya que tienen taras genéticas como: protuberancia en la frente y en el cráneo, pómulos salientes y ojos achinados. El criminal nace con diferencias del sujeto "normal" por causas genético hereditarias.Rompimiento de los frenos inhibitorios. Los individuos determinados para el delito sobrepasan los frenos inhibitorios que tienen las personas normales.Establece una tipología—no obstante que la Escuela Positiva no la acepta tipologías—de delincuentes: Atávico o nato, Epiléptico, Habitual, Loco, Loco-moral, Ocasional, Pasional y Profesional

Ferri, EnricoEnrico Ferri como fundador de la Escuela Sociológica, en su obra Sociología Criminal da una oración fúnebre al Derecho Penal clásico. Indica que el Derecho Penal solamente investiga el delito, es decir, solo hace Criminalística y castiga al delincuente con lo que dice el Código Penal, no examina las causas del delito. Debe buscar las causas por las cuales se cometen delitos. Hace del Derecho Penal un capítulo de la Sociología Criminal. El Derecho Penal pierde totalmente su autonomía.

Tomo como propias el método inductivo experimental. Utiliza este método para llegar a establecer las causas del delito, en consecuencia ataca al hombre como causa fundamental.

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Niega el libre albedrío. El hombre no es libre, sus libertades están restringidas al marco jurídico establecido por el Estado Explica la etiología del delito por medio de su Teoría de los Motivos Determinantes del Crimen. Los motivos están en 3 factores:El Factor Antropológico (constitución orgánica, psíquica y biosociales del delincuente).Factor Cosmotelúrico (el clima, naturaleza del suelo, la estación).

El Factor Social o Mesológico (densidad de población, migración campo ciudad, alcoholismo, socialización imperfecta, moral, la familia, costumbres).

El delito es resultado de factores sociales que lo determinan a infringir lo jurídicamente establecido, por eso Ferri basa el delito en la responsabilidad social y no en la responsabilidad moral como la Escuela Clásica. El hombre es responsable sólo por el hecho de vivir en sociedad.

En el delincuente actúa poderosamente el Factor Social, por más que individualmente sea considerado como producto de fuerzas interiores (voluntad, carácter, inteligencia, sentimientos, etc.) recibe de la sociedad un conjunto de modos de obrar que determina sus actos futuros.Crea la Teoría de la Peligrosidad, esta se determina atendiendo a la cualidad más o menos antisocial del delincuente y no a la del acto ejecutado. El Estado Peligroso es la situación individual que por diferentes circunstancias sociales, el sujeto está en gran proclividad de caer en la delincuencia. Utiliza el método experimental y la Estadística.Establece una tipología: delincuente nato, alienado, ocasional, habitual y pasional.Establece su Teoría de los Substitutivos Penales, estas son medidas de carácter económico, social, político que se aplican a las causas del delito para su disminución.Aconseja implantar otra clase de penas: las Medidas de Seguridad. Las cárceles no resocializan.

Garofalo, Rafael Acuña por primera vez el término de Criminología. Plasma las ideas de Cesare Ezequiel Lombroso en fórmulas jurídicas.

Entre los discípulos que la creciente fama de C. LOMBROSO agrupa en torno a su cátedra, figura RAFAEL GAROFALO quien aporta a la escuela su profundo conocimiento del Derecho, que sirve para plasmar en fórmulas jurídicas, asequibles a teóricos y prácticos, las nuevas ideas. Este conocimiento jurídico faltaba, en el período de iniciación de la tendencia positiva, no sólo a LOMBROSO sino también a FERRI que, aunque más tarde realizara una grandiosa elaboración jurídica, era entonces mero filósofo del Derecho.

El DelitoEl delito. Es la violación de los sentimientos de piedad y probidad en la medida media en que son poseídos por una sociedad determinada. Los sentimientos pueden ser:Fundamentales como: el de piedad y de probidad; Cuando se ataca la vida o la integridad corporal se está violando el sentimiento de piedad, y cuando se desconoce la propiedad el de probidad.Secundarios como el patriotismo, la religión, el honor, el pudor.

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Sus principales postulados doctrinarios se resumen en el siguiente cuadro:

EL NEOPOSITIVISMO.Las doctrinas positivistas, según tuvimos oportunidad de observar en lo anterior, se remozaron por el decisivo influjo de los nuevos principios filosóficos y biológicos; Y por otra parte, gracias a la orientación jurídica impresa a la escuela por los propios positivistas, ha podido influenciar en la formación del nuevo derecho penal. Entre lo más destacado neopositivistas tenemos a Eugenio Florián y Felipe Grispigni.

Escuelas Intermedias o Eclécticas

Escuelas EclécticasLas críticas contra las escuelas clásicas y positivista han dado nacimiento a escuelas eclécticas que mantienen principios de la clásica y toman otros de la positivista, situándose en un término medio, sin incurrir en las exageraciones de esta última y apartándose de muchos postulados arcaicos del dogmatismo.Estas escuelas se caracterizan por el dualismo de sus concepciones. Diferencian el Derecho Penal, al que asignan un método lógico – abstracto, de la Criminología, Penología y Política Criminal, que siguen una sistematización experimental. El crimen es un fenómeno complejo, producto de factores individuales y de factores exógenos.

La condición del delincuente no debe exagerarse hasta hacer de él un tipo especial, el tipo criminal que señala la escuela positivista pero si debe admitirse una clasificación, la de ocasionales, habituales y anormales.

La pena debe ser afianzada con medidas de seguridad. Y respecto a la responsabilidad se conserva el viejo concepto de libre arbitrio, de responsabilidad moral, pero admitiéndose la peligrosidad, temibilidad o estado dañoso para algunos delincuentes.Esta tendencia dualista de los penalistas críticos o neoclásicos ha influido en la confección de todos los códigos penales promulgados en lo que va transcurriendo del siglo XX.

Recogen en una labor de compromiso, lo mejor de las dos escuelas positiva y clásica y así fundar sistemas prácticamente útiles, capaces de

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influir de un modo efectivo en la formación del nuevo derecho penal codificado

La escuela del Positivismo Crítico o Terza Scuola

TERZA SCUOLALa Tercera Escuela, Terza Scuola, escuela crítica o escuela del positivismo crítico, tiene su aplicación precisamente por la pugna existente entre las escuelas clásica y positiva. Tercera escuela la principal surge en Italia (terza scuola), cuyos principales representantes son Alimena y Carnevalle. En Alemania hubo una tercera escuela, que coincide con los postulados de la italiana.

La tercera escuela sustenta los siguientes postulados(Negación del libre albedrío(El delito es un hecho individual y social(Se interesa por el delincuente, más que por el delito(Señala las ventajas del método inductivo(Adopta la investigación científica del delincuente(Considera la responsabilidad moral(Distingue entre imputables e inimputables(Plantea la reforma social como deber del Estado.

Naciendo la tercera escuela en virtud de la pugna establecida entre las escuelas clásica y positiva, ha dado lugar a estimar y con razón, que la tercera escuela está formada con bases de ambas escuelas.

La crítica dirigida a esta tercera escuela, estriba en sostener, que no contiene características propias para formar una escuela. "Nos parece que si la llamada tercera escuela puede presumir de título de vida en el periodo de los orígenes, es decir, que respondía a una necesidad, hoy, dados los nuevos desarrollos, de índole jurídica también, de la escuela criminal positivista, dadas las distinciones y diferenciaciones que se han efectuado en el seno mismo de la escuela clásica, esta tendencia carece de características propias lo bastante relevantes y distintas para formar una escuela. Por lo demás, su mismo fundador, Carnevale, repetía también que la escuela surgió por "una necesidad de distinción aunque fuera transitoria".

¿Qué se conoce como la Terza Scuola?Movimiento ecléctico italiano, admite algunos principios clásicos y algunos positivistas. Mira al Derecho Penal como ciencia independiente. Combate la teoría del delincuente nato de Lombroso; por primera vez clasifica a los sujetos activos del delito en Imputables e Inimputables y sostiene que el castigo (penas) es solo para los primeros y a los segundos les viene a efectos de la defensa social una medida de seguridad. Su precursor fue Eugenio Carnevale (1891). También: Bernardino Alimena, Giambatista Impaliomeni.

¿Cómo mira el delito la Terza Scuola?Consideran el delito como un fenómeno complejo, el cual tiene su origen en causas sociales. Se debe combatir arreglando la problemática social, mientras no se solucione el problema que genera el delito, el delito seguirá existiendo. El delito no es entonces, un simple ente jurídico, su origen está en el desorden social.

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¿En la Terza Scuola cómo se mira el Derecho Penal?

El Derecho Penal, para ellos, se compone de tres elementos: sociológicos, sicológicos, y jurídicos. ¿Qué es para la Terza Scuola la pena?

La pena tiene el carácter de coacción sicológica a la que los asociados deben temer. Se crea para la defensa de la sociedad y tiene la capacidad intimidatoria de los sujetos que se dispongan a infringir la Ley (Principio de la prevención).

¿Cómo clasifican los de la Terza Scuola la sanción?

Distinguen entre sujetos imputables e inimputables por tanto hay penas para los primeros y medidas de seguridad para los segundos. Las penas son aflictivas las medidas de seguridad no lo son.

Escuela de la Política Criminal Alemana

FRANZ VON LISZT: EN LA ESCUELA ALEMANANo se le escapo que la diferencia entre las escuelas, es más de forma que de fondo, lo que conduce a la auténtica posición al afirmar, acerca del efecto de la disposición y del medio ambiente en el surgimiento del clima ya que concibe el delito como un todo producto de influencias ambientales y de disposiciones individuales cuya interacción van a variar según sea la categoría del delincuente y con respecto al problema planteado.

FRANZ VON LISZT: Preconiza el reconocimiento de la imputabilidad como base de la responsabilidad para los delincuentes normales, y a su vez proclama el estado peligroso para fomentar aquellas medidas de seguridad sobre los delincuentes anormales.

Es VON LISZT el primer sistematizador del concepto de delito en un plano estrictamente jurídico. Si bien, como en todo terreno, se señalan precursores o antecesores, la verdad es que ninguno había desarrollado con el rigor científico de VON LISZT el estudio de la ciencia del delito. Apenas si se había avanzado más allá de señalar que el delito era acción, esto es, que las legislaciones, después del pensamiento humanitarista de BECCARIA, ya no sancionaban actos puramente internos, ideas o propósitos, sino siempre hechos externos del hombre. Aparte de este primer elemento esencial, repara VON LISZT en que solamente son sancionados los hechos que aparecen prohibidos por el derecho, y que además se castiga únicamente a los individuos que tienen con su acto un vínculo interno, voluntario, que hace que moralmente se les pueda reprochar. Pero para VON LISZT hay otros actos humanos externos, prohibidos por la ley y realizados voluntariamente, que no son delitos, porque la ley no ha querido sancionarlos con pena, y concluye afirmando que la amenaza penal es la nota específica del delito, que define así: delito es el acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena.

¿Qué se conoce como Escuela Sociológica o Escuela Político – Criminal?

Es un movimiento que predico en sus orígenes que la delincuencia y las

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sanciones aplicadas a los responsables, deben examinarse desde un punto de vista jurídico y social. Luego cambia y dice que el delito y los mecanismos para la lucha contra él deben examinarse jurídica, sociológica y antropológicamente, y estudiarse el delincuente, la delincuencia, las causas que la generan y los instrumentos o medios para, en forma científica, combatirla. Esta Escuela no contempla como la Clásica el libre albedrío (libre escogimiento entre el bien y el mal), señalo que el delito tiene su causa en circunstancias de tipo social, individual, físico y político. También diferenció entre imputables e inimputables. Su representante Fran Von Lizst (1881). Esta Escuela dio gran desarrollo al Derecho Penal al proponer combatir la delincuencia por las causas y no por sus efectos.

Es VON LISZT el primer sistematizador del concepto de delito en un plano estrictamente jurídico. Si bien, como en todo terreno, se señalan precursores o antecesores, la verdad es que ninguno había desarrollado con el rigor científico de VON LISZT el estudio de la ciencia del delito. Apenas si se había avanzado más allá de señalar que el delito era acción, esto es, que las legislaciones, después del pensamiento humanitarista de BECCARIA, ya no sancionaban actos puramente internos, ideas o propósitos, sino siempre hechos externos del hombre. Aparte de este primer elemento esencial, repara VON LISZT en que solamente son sancionados los hechos que aparecen prohibidos por el derecho, y que además se castiga únicamente a los individuos que tienen con su acto un vínculo interno, voluntario, que hace que moralmente se les pueda reprochar. Pero para VON LISZT hay otros actos humanos externos, prohibidos por la ley y realizados voluntariamente, que no son delitos, porque la ley no ha querido sancionarlos con pena, y concluye afirmando que la amenaza penal es la nota específica del delito, que define así: delito es el acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena.

¿Qué se conoce como Escuela Sociológica o Escuela Político – Criminal?Es un movimiento que predico en sus orígenes que la delincuencia y las sanciones aplicadas a los responsables, deben examinarse desde un punto de vista jurídico y social. Luego cambia y dice que el delito y los mecanismos para la lucha contra él deben examinarse jurídica, sociológica y antropológicamente, y estudiarse el delincuente, la delincuencia, las causas que la generan y los instrumentos o medios para, en forma científica, combatirla. Esta Escuela no contempla como la Clásica el libre albedrío (libre escogimiento entre el bien y el mal), señalo que el delito tiene su causa en circunstancias de tipo social, individual, físico y político. También diferenció entre imputables e inimputables. Su representante Fran Von Lizst (1881). Esta Escuela dio gran desarrollo al Derecho Penal al proponer combatir la delincuencia por las causas y no por sus efectos.

EnunciadosNo confundir derecho penal con sociología criminalImputabilidad moral fundada en normalidad psíquicaSus postulados son los siguientes:

A) El Derecho penal es una ciencia independiente de la sociología criminal.

B) Mantenimiento simultaneo de los conceptos de imputabilidad moral, basada en la normalidad Psíquica y rechaza el libre albedrío.

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C) Consideración del delito como fenómeno natural y social y como ente jurídico al mismo tiempo.

D) La lucha contra la criminalidad debe emprenderse utilizando conjuntamente las penas y las medidas de seguridad que no se excluyen sino que se complementan.

Escuela Dualista

El último postulado de la política criminal, se ha llegado a concebir una tendencia dualista que propicia, la descomposición de las legislaciones penales en dos códigos:Uno Penal de índole retributiva y el otro preventivo que contendría las medidas de seguridad.La idea fue esbozado en Alemania por el Prof. Carlos Von y sus demás representantes que son Ernesto Beling y en Italia por Silvio longhi

Escuela Humanista

Fundad en Italia por Vicente Lanza y concibe el delito como una violación de la moral social con la cual se confunde.Sostiene que no pueden ser sancionados como tales aquellos hechos que no importan una violación de nuestros sentimientos morales.La pena es una medida de orden educativo, y solo son imputables los delincuentes susceptibles a ser educados .Para los inimputables se reservan las medidas de seguridad.Según la teoría humanista, se forma en la vida social una conciencia colectiva como producto de la constante relación entre los individuos. Esta conciencia social es moral. Los fenómenos sociales son la forma de esta conciencia moral colectiva. Así, el Estado no es un Estado jurídico, sino moral, sus deberes son morales; y el Derecho tiene su génesis también en la conciencia moral colectiva, surge de la exteriorización consciente de determinada idealidad; es, pues, pura forma, una parte de la idealidad colectiva.

El delito: es un ilícito moral, y por esta circunstancia, todas las acciones contrarias al sentimiento moral deben ser erigidas en delitos y deben ser borrados de los delitos todos los actos prohibidos por el derecho más no por la moral.

La imputabilidad: se prescinde del libre arbitrio y del determinismo y establece que el hombre es imputable porque es educable. La imputabilidad se funda en la educabilidad.

La pena: debe consistir en la educación del criminal, debe ser pena educativa, impuesta por el Estado educador, que debe desenvolver sus actividades educadoras para convertir en un magisterio pedagógico las instituciones del sistema carcelario actual. No se admite la doctrina de la peligrosidad.

Escuela Técnico-Jurídica o neoclásica

Desde fines del siglo XIX se diseña el movimiento neoclásico que en Italia alcanza su máximo esplendor con la escuela tecnico-juridico. A ella pertenecen Manzini, Rocco, Carnellutti, Pannain, Maggiore, Petrocelli. En Alemania puede contarse entre sus partidarios a Carlos Binding.

La escuela tecnica-juridica depura al derecho penal de las infiltraciones filosóficas con que los clásicos lo desvirtuaron, y de las concepciones

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biosociológicas de los positivistas, Que incluso lo hicieron perder su autonomía, y reduce el objeto de la ciencia penal a la elaboración de la dogmática, a la exegesis y a la crítica del derecho positivo, a los estudios de los delitos y de las penas en el aspecto jurídico como hechos o fenómenos regulados por la ley; en otros términos al contenido de los textos legales vigentes. Paste de la base de que las normas jurídicas son debidas a un proceso de abstracción y de generalización que constituye el método lógico-abstracto, absolutamente diverso del de las ciencias naturales y sociales.Elimina el libre albedrío como fundamento de la imputabilidad, que sustituye por la normalidad psíquica; y distingue entre imputables, sometidas a las penas, e inimputables, sujetos a medidas de seguridad.El delito es concebido como fenómeno jurídico. Corresponde a otras ciencias(Antropología y sociología criminal) estudiarlo como fenómeno individual y social. No niega las raíces antropológicas y sociológicas del hecho delictivo; pero se empeña en conservar el carácter estrictamente jurídico del derecho penal.La pena tiene el carácter de reacción jurídica contra el delito y está reservada solo a los imputables se destinan las medidas de seguridad que pertenecen el derecho administrativo.Se critica esta tendencia que se estricta adhesión a las formulas jurídicas la conduce a un estudio formal del delito y a desentenderse de los problemas de fondo.PostuladosAlgunos de los postulados más destacados de esta escuela son los siguientes:a) Eleva a primer grado el derecho positivob) Destaca que el ordenamiento jurídico debe prevalecer sobre otros criteriosc) Al derecho penal le debe interesar el conocimiento científico de los delitos y las penasd) La pena funciona para prevenir y readaptare) La responsabilidad penal de debe basar en la capacidad para entender y quererf) Rechaza el planteamiento de problemas filosóficos

ESCUELA FINALISTA.

A -) concibe el delito simplemente como una acción injusta y culpable. No hay delito si la acción y descripción legal no coinciden. Si la acción no está prevista como delito, se da la denominada atipicidad. Tampoco hay delito si el sujeto no actúa con dolo o culpa. Tampoco lo hay si concurren causales de justificación. También se desnaturaliza el delito si la conducta es producida por ERROR. Distingue esta escuela dos clases de error: Uno, si el autor se equivoca al realizar la conducta, sobre los elementos del tipo penal, estaremos frente a un error de tipo; si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito, se presenta el error de prohibición.B -) para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad,Tiene tres fines: Preventivo, dado por la amenaza de la carga aflictiva; Retributivo, dado por la aplicación de la sanción; resocializador del autor del ilícito que se deriva de la ejecución de esa pena.C -) la responsabilidad penal no existe si en la acción faltan los elementos subjetivos: dolo, culpa o preterintencional, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante de

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responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el error de tipo o prohibición, etc. ࠠEsta escuela ofrece como estructura del delito lo siguienteSu gran maestro y máximo exponente es el Doctor NS WELSELDefine el delito como una acción injusta culpable. En toda ilicitud los elementos estructurales son tres, a saber:1 - LA ACCION. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción siempre se realiza con una finalidad, tiene un contenido subjetivo, No es simple proceso físico - objetivo, no es un simple suceso causal productor de un resultado como dicen los dogmáticos o casualistas.

2 - ACCION INJUSTA. No basta que una acción se adecue a la norma penal. Para que sea una acción injusta se requieren dos situaciones: A -) que se adecue al tipo penal y, B -) que coincida con sus elementos y que sea antijurídica (que no concurran causales de justificación).ࠅl tipo penal, es pues, mixto. Tiene una parte objetiva (que son los elementos de la descripción legal o elementos normativos o elementos objetivos del tipo) y otra parte subjetiva (que son los elementos: Dolo, Culpa o Preterintencional.

Además de los subjetivos propios de cada tipo penal: Ajenidad en el hurto, Móviles de bondad en el Homicidio pietatistico, la intención violenta en los delitos sexuales). El dolo en la teoría finalista es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud, contrario piensan los dogmáticos que exigen que la conciencia de atipicidad y antijuridicidad estén presentes en el dolo.

3 -ACCION INJUSTA CULPABLE. Este es el tercer elemento, que sea culpable una acción injusta, sino es así, no se configura el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. En el caso de la imputabilidad, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo a esa comprensión. Por conocimiento potencial de la antijuridicidad, se exige que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpabilidad).

Por otra parte, el finalismo dice que tampoco hay culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a un error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo. Y si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabía que esta conducta era prohibida, no se le reprocha su conducta por error de prohibición.

El concepto de delito

DelitoEl delito, en sentido estricto, es definido como una conducta, acción u omisión típica (tipificada por la ley), antijurídica (contraria a Derecho), culpable y punible. Supone una conducta infraccionar del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley. La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar,

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apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. La definición de delito ha diferido y difiere todavía hoy entre escuelas criminológicas. Alguna vez, especialmente en la tradición, se intentó establecer a través del concepto de Derecho natural, creando por tanto el delito natural. Hoy esa acepción se ha dejado de lado, y se acepta más una reducción a ciertos tipos de comportamiento que una sociedad, en un determinado momento, decide punir. Así se pretende liberar de paradojas y diferencias culturales que dificultan una definición universal.Delito penal y delito civil.En algunos sistemas jurídicos, como en el de Derecho romano, el de Argentina, el de Chile, o el de España (y, general, varios sistemas de la familia del Derecho continental), se distingue entre "delito civil" y "delito penal". El "delito civil" es el acto ilícito, ejecutado con intención de dañar a otros, mientras que constituye "cuasidelito civil" el acto negligente que causa daño.Los actos considerados como "delitos civiles" y "cuasidelitos civiles", pueden ser también "delito penal" si se encuentran tipificados y sancionados por la ley penal. Un "delito penal" no será, a la vez, "delito civil", si no ha causado daño; como tampoco un "delito civil" será, a la vez, "delito penal", si la conducta ilícita no está tipificada penalmente .por ninguna ley.Crimen y delitoCrimen y delito son términos equivalentes. Su diferencia radica en que "delito" es genérico, y por "crimen" se entiende un delito más grave o, en ciertos países, un delito ofensivo en contra de las personas. Tanto el delito como el crimen son categorías presentadas habitualmente como universales; sin embargo los delitos y los crímenes son definidos por los distintos ordenamientos jurídicos vigentes en un territorio o en un intervalo de tiempo.Tanto en su faz ideal como en su faz material, el crimen ha sido distinto en todos los momentos históricos conocidos y en todos los sistemas políticos actuales.Se puede alegar que el homicidio es considerado delito en todas las legislaciones, pero matar a otro es castigado como homicidio sólo bajo estrictas condiciones: que no se mate en una guerra, que no se mate ejerciendo una profesión (médicos, enfermeros, policías, jueces, ministros del interior, ministros de defensa), o que no se mate en legítima defensa y seguridad.Por otro lado, existen delitos y crímenes considerados internacionales, como el genocidio, la piratería naval, el tráfico de personas, etc. Pero un crimen que no es castigado es solamente un reproche moral injurioso en contra de una persona, inclusive si ella incurrió en esa conducta, considerada delito. Sólo el castigo constituye a alguien en delincuente o en criminal. El castigo transforma la vaga noción de delito en un hecho. Esta idea se puede intentar refutar argumentando que basta la existencia de una víctima para que exista delito o crimen.Crear delitos, crímenes y castigos son facultades soberanas de quienes están a la cabeza de un sistema normativo (véase principio de legalidad penal). Eso explica que en Singapur sea un delito masticar goma de mascar en lugares públicos y un crimen arrojarlo al piso y en Chile sea un delito fumar marihuana incluso dentro de un espacio privado, o en Alemania el negar el holocausto.Clasificación de los delitosPor las formas de la culpabilidad

Doloso: el autor ha querido la realización del hecho típico. Hay coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que deseaba hacer.

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Culposo o imprudente: el autor no ha querido la realización del hecho típico. El resultado no es producto de su voluntad, sino del incumplimiento del deber de cuidadoPor la forma de la acción

Por comisión: surgen de la acción del autor. Cuando la norma prohíbe realizar una determinada conducta y el actor la realiza.

Por omisión: son abstenciones, se fundamentan en normas que ordenan hacer algo. El delito se considera realizado en el momento en que debió realizarse la acción omitida.

Por omisión propia: están establecidos en el CP. Los puede realizar cualquier persona, basta con omitir la conducta a la que la norma obliga.

Por omisión impropia: no están establecidos en el CP. Es posible mediante una omisión, consumar un delito de comisión (delitos de comisión por omisión), como consecuencia el autor será reprimido por la realización del tipo legal basado en la prohibición de realizar una acción positiva. No cualquiera puede cometer un delito de omisión impropia, es necesario que quien se abstiene tenga el deber de evitar el resultado (deber de garante). Por ejemplo: La madre que no alimenta al bebe, y en consecuencia muere. Es un delito de comisión por omisión.Por la calidad del sujeto activo

Comunes: pueden ser realizados por cualquiera. No mencionan una calificación especial de autor, se refieren a él en forma genérica (el que).

Especiales: solamente pueden ser cometidos por un número limitado de personas: aquellos que tengan las características especiales requeridas por la ley para ser su autor. Estos delitos no sólo establecen la prohibición de una acción, sino que requieren además una determinada calificación del autor. Son delitos especiales propios cuando hacen referencia al carácter del sujeto. Como por ejemplo el prevaricato, que sólo puede cometerlo quien es juez. Son delitos especiales impropios aquellos en los que la calificación específica del autor opera como fundamento de agravación o atenuación. Verbigracia la agravación del homicidio cometido por el ascendiente, descendiente o cónyuge (art. 80, inc.1 del Código Penal argentino).Por la forma procesal

De acción pública: son aquellos que para su persecución no requieren de denuncia previa.

Dependientes de instancia privada: son aquellos que no pueden ser perseguidos de oficio y requieren de una denuncia inicial.

De instancia privada: son aquellos que además de la denuncia, el denunciante debe proseguir dando impulso procesal como querellante.Por el resultado

Formales: exigen la producción de determinado resultado. Están integrados por la acción, la imputación objetiva y el resultado.

De actividad: son aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. El tipo se agota en la realización de una acción, y la cuestión de la imputación objetiva es totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no vinculan la acción con un resultado. En estos delitos no se presenta problema alguno de causalidad.Por el daño que causan

De lesión: hay un daño apreciable del bien jurídico. Se relaciona con los delitos de resultado.

De peligro: no se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto cuando debe darse realmente la

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posibilidad de la lesión, o abstracto cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que representa un peligro, sin necesidad de que ese peligro se haya verificado. (Cuando la acción crea un riesgo determinado por la ley y objetivamente desaprobado, indistintamente de que el riesgo o peligro afecte o no el objeto que el bien jurídico protege de manera concreta).

Delitos en particularLa rama del Derecho penal que versa sobre el análisis pormenorizado de los delitos en particular se denomina comúnmente Parte especial del Derecho penal.

La Teoría de la pena1. Introducción

2. Teorías absolutas de la pena

3. Teorías Relativas De La Pena

4. Teorías mixtas o de la unión:

1. IntroducciónEl principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la pena en el sentido de "restricción de derechos del responsable". El orden jurídico prevé además las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus más variadas combinaciones continúan hoy caracterizando la discusión, así, para explicar estos remedios incluidos en la legislación penal se ofrecen estas diversas teorías que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad perseguida por el Estado con la incriminación penal.

2. Teorías absolutas de la pena:Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de él. El primer punto de vista es:

La teoría de la justa retribución:

Desarrollada por Kant, para quien la pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentación de la pena pública, fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito, (elaborada a partir de la teoría de las normas de Binding) concibe al delito como al negación del derecho, y a la pena, como al negación de la negación, como anulación del delito, como restablecimiento del derecho, entiende que al superación del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la

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pena. Esta construcción gravitó decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y, debido a que no existen aún alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. En la jurisprudencia la teoría de la retribución ha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo.

Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Así, niega una concepción del castigo que se fundamente en razones de utilidad social que ilícitamente convierta al hombre en un "medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos los defensores de la teoría de la retribución, las concepciones preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos la única motivación admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una orden – no matarás- que precede a la descripción legal –al que matare a otro...se le impondrá una pena de..., cuya existencia es independiente de la sanción.

El mal de la pena está justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teorías retribucioncitas no asignen función alguna a la pena: por una u otra vía le atribuyen la función de realización de justicia. La opinión más generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. Esto explica la sólida interconexión establecida entre las teorías del delito y la pena:a) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.

b) El delito, condición de la pena, exige la realización de un comportamiento contrario a la norma, más, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.c) El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la norma optó por la opción contraria y delinquió.El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurídico, no obstante haber podido ajustarse a ellas (el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad. d) La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena.

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Algunas objeciones a las tesis retributivas:

Las críticas formuladas a esta teoría explican su progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de concepción absoluta.

En relación al fundamento y límite del "ius puniendi":

- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica ¿cuándo? el Estado debe hacerlo.

- No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.- Presupone la necesidad de la pena que debería en realidad justificar; llevada al extremo concluiría en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso concreto.

Imposibilidad de verificar el libre albedrío:

- Presupone el libre albedrío o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que es irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una culpabilidad basada en él debido a que la libertad de voluntad del autor no es empíricamente demostrable.

La retribución como pago del mal con el mal. La racionalización de la venganza

- El pago o la devolución de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza humano. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fáctica solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por propia mano.

- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo? el Estado debe aplicar la pena).

- La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal, "el criterio talionario no permite recuperar el ojo de la víctima quitando un ojo al autor". Más allá de las críticas a la teoría hasta aquí expuesta, el Derecho penal contemporáneo no ha evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como alternativas. La sistematización de los presupuestos de punibilidad, formulados por la escuela clásica desde perspectivas retributivas se ve como un conjunto de garantías del gobernado frente al Estado y en los modelos propuestos en su reemplazo parecería estar corriendo riesgo, ello origina un rechazo de éstos, además, la circunstancia de que no se haya formulado aun ningún sistema que ofrezca presupuestos de incriminación (teoría del delito) diferentes a los enunciados como consecuencia de la concepción retributiva, da más fuerza a la sensación de que el abandono de dichas teorías produciría inseguridad jurídica. Además, debe concederse a esta teoría la virtud de haber concebido a la pena como una reacción proporcional

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al delito cometido, estableciendo un límite a la pretensión punitiva estatal.

3. Teorías Relativas De La PenaLas teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico.

Teorías de la prevención especial:

Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social. Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la posición extrema contraria a la teoría de la retribución.

Según éste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización. Así, la necesidad de prevención especial es la que legitima la pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está referida a la "evitación del delito".

La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepción, influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena.

Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su función preventiva, de modo que para dicho autor la prevención especial actúa de tres maneras:

Corrigiendo al corregible: resocialización Intimidando al intimidable Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.

La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teoría de la imposición.

Pese a que existen razones para considerarlo concepción dominante, éste punto de vista también es vulnerable.

Algunas objeciones a la teoría de la prevención especial:

En cuanto al fundamento y límites del "ius puniendi".

- El ideal de corrección explica el fin que persigue la pena pero no contiene ninguna justificación del "ius puniendi".

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- No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino en todo caso, para fundamentar la aplicación y ejecución de penas.- No posibilitan una delimitación del ius puniendi en cuanto a su contenido.- Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los inadaptado – enemigos políticos- o los asociales – mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.

Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su voluntad a una persona, especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una manipulación de la personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposición coactiva de un proceso de resocialización entra en contradicción con la idea de un estado de derecho que exige pluralismo. Así, el fin de resocialización será de tan poca precisión que podría ampliar incontroladamente el poder del Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debería perseguirse un tratamiento hasta que se dé la definitiva corrección, aún a riesgo de que la duración sea indefinida.

Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.

- En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos empíricos no bastan para delimitar la necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de la pena. En aquellos supuestos en que resulte posible determinar la falta de necesidad de prevención especial la única conclusión viable seria la impunidad, o sea;*delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de volver a delinquir.

*delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repetición*delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no se volverán a repetir.

*delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resocializarlos.*delincuentes por convicción: se dificulta la resocialización debido a que para que la misma resulte viable es indispensable la colaboración del delincuente y no cabe su imposición coactiva, no podría aplicársele por la fuerza. - En el ámbito de individualización de la pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a merced de la intervención estatal).

Ilegitimidad de la resocialización coactiva:

- El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar a según las reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito determinado. - No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la readaptación social del condenado y el propósito de evitar la reincidencia.La razón por la cual la teoría de la prevención especial quedó detenida en su evolución, no logrando superar las críticas apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los conocimientos de las ciencias sociales y de la investigación empírica para construir las categorías de autor que debían servir de base al sistema.

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Teorías de la prevención general:

Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a la pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta coacción formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la prevención general al condenar al autor debido a que por éste acto está anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por eso, la lógica de éste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). Así, en su formulación pura, estas concepciones no se fijan en los efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera que, "prevención general", significa también evitación de los delitos mediante la producción de efectos sobre la generalidad.

Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su justificación estará dada por su fin de evitar la comisión de hechos punibles respectos de sus potenciales autores. La prevención general actúa no sólo con la conminación general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución. La conminación penal debe intimidar y la ejecución penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Según Fouerbach; La ejecución de la pena tiene lugar "para que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza". Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clásico de la culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal consiste en la descripción de la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta no se realice.

Teoría de la prevención general positiva:

La prevención general puede ser entendida de un modo diverso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la vía de la intimidación a los posibles delincuentes (prevención general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho a los ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de conservación del orden, o de conservación del derecho, o para fortalecer la pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, o bien reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmación de la conciencia social de la norma.

Algunas objeciones a la teoría de la prevención generalEn cuanto al fundamento del "ius puniendi"

- Esta formulación encierra el peligro de su intrínseca debilidad para fundamentar cuándo es legítimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente; ¿frente a qué supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar? Ello explica su tendencia a favorecer el "terror penal" (como ocurrió en la baja Edad Media con la práctica de las ejecuciones ejemplares)- Tampoco aporta datos acerca de ¿cuáles son los comportamientos esperados y cuáles los indeseables?

En cuanto al límite del "ius puniendi"

- Podría terminar en una tendencia al terror estatal porque podría

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conducir a un Derecho Penal más ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los ciudadanos. - No es posible determinar cuál es el énfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social.

Indemostrabilidad de la coacción sicológica - Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares sólo pueden pretender el status de una cuestión de fe.

- Es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La idea de que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta, al menos, dudosa.

Utilización del delincuente para amedrentar a otros hombres.

- El interés público en la evitación de delitos no basta para justificar, respecto del afectado, lo que la pena a él le ocasiona: la garantía de la dignidad humana prohíbe utilizar al hombre como medio para los fines de otros hombres. - Es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya que no se lo castiga por su acción sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden realizar, asumiendo sentido la objeción kantiana a que lo seres humanos sean manejados como instrumentos para prevenir las intenciones de otros.

Las impugnaciones a la teoría de la prevención general tampoco han provocado que el Derecho penal haya podido despojarse totalmente de este punto de vista. Es importante señalar que fueron precisamente ópticas de prevención general las que dieron lugar a uno de los más modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepción de Luhmann de que el Derecho es instrumento de estabilización social, se ha explicado la denominada "prevención general positiva".

4. Teorías mixtas o de la unión:La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe más de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su explicación. De allí se derivan teorías de la unión que procuran articular una síntesis entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una fundamentación desde las formar puras precedentemente señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la crítica. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que suponen una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos más positivos d cada una de las concepciones puras hasta aquí analizadas.Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados. Además, éstas "teorías de la unión" son dominantes en el Derecho penal contemporáneo. Algunos autores señalan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación más evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad que de allí se derivan".

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Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de protección a la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales características en todas las teorías. Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:

Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel complementario dentro del marco de la retribución.

Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de protección de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de protección de bienes jurídicos.

En algunos exponentes de estas teorías mixtas, la prevención general se presenta como la forma concreta de protección de bienes jurídicos en virtud de que el fin de protección de bienes jurídicos, por sí solo, no legitima la pena.

Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmación de que cada concepción tiene influencia diversa según el momento en que se la considere. De modo que el criterio preventivo general es el que más gravita a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que prevé sanción para todo aquel que realice determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivos pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente en la individualización judicial de la pena, ya que a la sentencia debe establecerse considerando preferentemente la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasarían a segundo plano consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del autor u al pronóstico de reincidencia, limitándose la influencia de la prevención general a una función residual, relacionada con evitar la imposición de una pena tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el control social.La teoría de más incidencia durante la ejecución sería la prevención especial en su versión moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la readaptación social del condenado.En resumen: la teoría de la pena aquí sostenida puede ser resumida de la siguiente manera; la pena sirve a finalidades de prevención especial y general. Es limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades de prevención especial y no se opongan a ello requisitos mínimos de prevención general.

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