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EL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL PROCESO DE INVESTIGACIÓN DE LA
PATERNIDAD: ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA Y LA CORTE CONSTITUCIONAL
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Investigación Estudiantil
Bogota D.C., Mayo de 2004
Presentada por: Tomás Calderón Mejía
Código: 199821817
Tutor: Dr. José Antonio Cruz
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1. Introducción
2. Legitimación en la causa
a. Legitimación en la parte activa
b. Legitimación en la parte pasiva
3. Efectos de la sentencia en el proceso de investigación de la paternidad que declara la
filiación extramatrimonial
a. Efectos frente al estado civil
b. Efectos patrimoniales (acción de petición de herencia)
4. Término de caducidad
5. Inicio del término de caducidad para reclamar los efectos patrimoniales
(Jurisprudencia de la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia)
a. Cuando muere el presunto padre
b. Cuando el hijo muere y sus descendientes o ascendientes quieren ejercer la
acción
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c. Caducidad cuando la muerte es presunta y no natural
6. Fin del término de caducidad para reclamar los efectos patrimoniales (Jurisprudencia
de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia)
a. Tesis sobre el ejercicio de la acción solo entre legítimos contradictores (Ley 45
de 1936)
b. Tesis sobre el ejercicio de la acción frente a los herederos del padre y la
inexistencia de un término de caducidad de la acción de investigación de la
paternidad (Ley 45 de 1936)
c. Tesis sobre la caducidad de la acción si no se notifica dentro de los dos años
siguientes al deceso del padre o del hijo (Ley 75 de 1968)
d. Tesis sobre interrupción de la caducidad cuando la demanda se presenta en
tiempo pero no se notifica por fuera del bienio por ocultamiento de los
demandados o por culpa del funcionario judicial (Ley 75 de 1968)
e. Nueva tesis sobre la interrupción de caducidad con la presentación de la
demanda conforme con el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (Ley 75
de 1968)
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7. Constitucionalidad del Inciso 4 del Artículo 10 de la Ley 75 de 1968
a. Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 7 de Junio de 1983,
M.P. Ricardo Medina Moyano
b. Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 3 de Octubre de
1991, M.P. Fabio Moron Diaz
c. Excepción de Inconstitucionalidad en Sentencia de Casación Civil del 26 de
Agosto de 1993 de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Nicolás Becharas Simancas
d. Sentencias de Constitucionalidad C 336 del 12 de Mayo de 1999 y C 009 del 17 de
Enero de 2001, de la Sala Plena de la Corte Constitucional, M.P. Fabio Morón Díaz
en ambas
a. Critica a la Constitucionalidad y a la justificación jurisprudencial de la caducidad del
Inciso 4 del Artículo 10 de la Ley 75 de 1968
8. Conclusiones
9. Bibliografía
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1. Introducción
La investigación de la paternidad se origina en Colombia a partir de la entrada en vigor de la Ley 45
de 1936, sin embargo en dicha ley el legislador no precisó quienes pueden ejercer la acción, contra
quienes, cual es el término para su ejercicio y como son los efectos de la sentencia que declara la
paternidad. Es así como estos vacíos se vinieron a suplir a través de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, la cual adopto distintas doctrinas durante la vigencia de dicha Ley.
Con la Ley 75 de 1968 el legislador colombiano intentó llenar los vacíos que se presentaron en la
Ley 45, y es así como adoptó normativamente algunos de los criterios que había venido sosteniendo
la Corte Suprema frente a la Ley 45 de 1936. Incluso adoptó una de las recomendaciones que había
hecho la Corte como el de establecer un término de caducidad a partir de la muerte del padre para el
ejercicio de la acción de investigación de la paternidad, en cuanto a los efectos patrimoniales.
Es así como dicha caducidad se estableció en el último Inciso del Artículo 10 de la Ley 75 de 1968,
el cual modificó el artículo 7º de la Ley 45 de 1936. Dicho artículo estableció lo siguiente:
“Las reglas de los artículos 395, 398, 399, 401, 402, 403 y 404 del Código Civil se aplican
también al caso de filiación natural.
Muerto el presunto padre la acción de investigación de la paternidad natural podrá
adelantarse contra sus herederos y su cónyuge.
Fallecido el hijo, la acción de filiación natural corresponde a sus descendientes legítimos, y a
sus ascendientes.
La sentencia que declare la paternidad en los casos que contemplan los dos Incisos
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precedentes, no producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan
sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años
siguientes a la defunción”.
Dicho término de caducidad el cual es el tema central de esta investigación, ha sido objeto de una
variada jurisprudencia por parte de la Corte Suprema de Justicia y en menor medida por la Corte
Constitucional, la cual se mostrará en este trabajo. Sin embargo antes de entrar en el estudio de la
jurisprudencia que se ha escrito sobre la caducidad de la acción de investigación de la paternidad,
habrá que mirar primero quienes son los titulares de la acción de investigación de la paternidad
según la legislación vigente, para ver a quien le caduca su derecho. Así mismo se mirará quienes
deben conformar la parte demandada en el proceso.
Luego se estudiarán tanto los efectos frente al estado civil, como los efectos patrimoniales de la
sentencia que declara la filiación extramatrimonial, frente a las partes del proceso, así como frente a
quienes podían ser parte en el pero no fueron citados y frente a quienes no instauraron la acción
aunque podían hacerlo. Vale la pena aclarar que no se tratará el tema de los efectos de la sentencia
que deniega la paternidad, debido a que este tema no causa ningún inconveniente frente al término
de caducidad, así como para no extender innecesariamente el estudio de la caducidad.
Seguido se entrará al estudio del término de caducidad como figura jurídica, para mirar cuales son
las consecuencias de darle al término del Artículo 4 de la Ley 75 de 1968 el sello de la caducidad y
no el de otra figura como la prescripción. Mas adelante se comenzará con el estudio de dicho
término de caducidad dentro del proceso de investigación de la paternidad, en especial sobre el
momento en que se inicia y finaliza el término para que no opere la caducidad.
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Frente al inicio del término de caducidad se estudiara y dará solución a dos situaciones
problemáticas: desde cuando inicia el término de caducidad cuando muere el hijo primero que el
padre y sus ascendientes o descendientes quieren ejercer la acción, así como cuando se debe
iniciar el término cuando la muerte del padre o del hijo es presunta y no natural.
Luego se mirará cuando finaliza dicho término de caducidad. Es así como se mirarán las diferentes
tesis que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia al respecto, comenzando por la tesis utilizada al
principio por la Corte luego de la entrada en vigor de la Ley 45 de 1936 sobre el ejercicio de la
acción entre legítimos contradictores y que luego vino a ser modificada por la sentencia del 1 de
Octubre de 1954 en la cual se estableció que la acción se podía ejercer frente a los herederos del
padre y que esta carecía de un término de caducidad. Luego las tesis que utiliza la Corte a partir de
la vigencia de la Ley 75 de 1968, las cuales son la caducidad de los efectos patrimoniales cuando no
se notifica la demanda dentro del bienio luego del deceso del padre o del hijo, la tesis sobre la
suspensión del término de caducidad cuando presentada la demanda no se logra la notificación del
demandado dentro del bienio luego de la muerte del padre por ocultamiento del demandado o por
negligencia del funcionario judicial, para llegar a la tesis que se viene usando en este momento
según la cual la inoperancia de la caducidad se da según la regla del Artículo 90 del Código de
Procedimiento Civil.
Finalmente, se estudiará el punto central de esta investigación y el que mas problemas genera, es
así como se entrará a mirar la jurisprudencia sobre la constitucionalidad del Inciso 4 del Artículo 10
de la Ley 75 de 1968, desde la perspectiva de la Constitución de 1886 hasta la Constitución de
1991, y lo que han considerado la Corte Suprema y la Corte Constitucional al respecto. Además se
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hará una critica a la constitucionalidad de dicha norma, desde la perspectiva de los argumentos que
se han esbozado para justificarla, en especial la justificación jurisprudencial que se le ha dado a
dicha norma, ya que esta viola varias normas de la Constitución, en especial la igualdad de derechos
de toda clase de hijos que proclama el Inciso 6 del Artículo 42 de la Constitución.
2. Legitimación en la causa
a. Legitimación en la parte activa
En los juicios de filiación de menores, pueden ejercer la acción las siguientes personas:
1. Los menores de edad por medio de quien ejerza su patria potestad o quien ejerza su
guarda, ya sea la madre, el tutor o el curador (Art. 12 de la Ley 45 de 1935 y Art. 13 de la
Ley 75 de 1968).
2. La persona natural o jurídica que haya tenido o tenga el cuidado de la crianza o educación
del menor (Art. 12 de la Ley 45 de 1936 y Art. 13 de la Ley 75 de 1968).
3. El Ministerio Público (Art. 12 de la Ley 45 de 1936 y Art. 13 de la Ley 75 de 1968).
4. El defensor de menores, hoy defensor de familia (Art. 13 de la Ley 75 de 1968).
En los juicios de filiación de mayores de edad, puede ejercer la acción:
1. Los hijos mayores de edad (Art. 403 CC).
En los juicios de filiación que se inicien cuando el presunto hijo ha muerto, pueden ejercer la acción:
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1. Los descendientes (legítimos)1. (Art. 7 de la Ley 45 de 1936, modificado por el Artículo 10 de
la Ley 75 de 1968).
2. Sus ascendientes (Art. 7 de la Ley 45 de 1936, modificado por el Artículo 10 de la Ley 75 de
1968).
Si viven tanto el hijo como el presunto padre, es claro que la acción la debe ejercer el primero contra
el segundo. En caso de que fallezca el hijo el Art. 10 de la Ley 75 de 1968 permite que la acción sea
ejercida por sus descendientes y/o sus ascendientes. En caso de que el hijo ejerza la acción y
muera antes de que se dicte sentencia en el proceso de investigación de la paternidad, conforme
con los Arts. 403 y 404 del CC y el Art. 60 del CPC, sus herederos representarían al legítimo
contradictor fallecido, sin embargo, considero que conforme con el Art. 10 de la Ley 75 de 1968 los
descendientes o ascendientes serian los únicos herederos legitimados para hacer la sucesión
procesal como herederos del difunto hijo en este proceso.
Frente a la pregunta sobre que tipo de litisconsorcio se conformaría en la parte pasiva si más de un
descendiente o ascendiente del hijo muerto antes de que se ventilara el proceso de investigación de
la paternidad, decidiese iniciar el proceso existe la tesis del Dr. Miguel Enrique Rojas Gómez (2001),
para quien en dicho caso se forma un litisconsorcio cuasinecesario entre ya sea los descendientes o
ascendientes del hijo. Esto ocurre ya que en el proceso se intenta ventilar la misma relación jurídico
material que si la acción la ejerciera el hijo que aun vive contra el padre que también vive. Es así
como en el proceso no se intenta establecer las relaciones entre el presunto padre frente a cada uno
1 La expresión “legítimo” que hacía referencia a los hijos concebidos dentro del matrimonio de los padres, fue modificada tácitamente por la Ley 29 de 1982 y por el Inciso 6 del Artículo 42 de la Constitución Política de 1991. es así como la Corte Constitucional en la Sentencia C 105 del 10 de Marzo de 1994 declaro inexequibles las expresiones de hijos “legítimos”, “ilegítimos” o “naturales”, los cuales se deben entender tan solo como matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos.
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de los sucesores del hijo, sino que se sigue buscando establecer la filiación entre el hijo y el padre,
así el primero ya haya muerto. Es por ello que cualquiera de los sucesores del hijo tendría la misma
relación jurídico-material en el caso que daría lugar a una misma sentencia para todos, lo cual haría
que tuvieran que conformar un litisconsorcio necesario. Sin embargo como lo sostiene el autor que
se comenta, sobre el Art. 10 de la Ley 75 de 1968 “Empero, como el ordenamiento autoriza
individualmente a cada uno de los sucesores (descendiente o ascendiente) y demás sujetos
expresamente legitimados, para promover el proceso prescindiendo de los demás, es claro que no
se trata de un litisconsorcio necesario sino de uno cuasinecesario. De manera que uno de los
ascendientes o de los descendientes o de los demás sujetos legitimados por la ley bien pueden
promover el pleito sin la aquiescencia del otro o de los otros y sin tener que convocarlos al proceso
(…). Y en todo caso el fallo que llegue a pronunciarse habrá de aprovechar o será oponible a todos
los que han podido concurrir como demandantes aun cuando no lo hayan hecho”2.
Por último, en caso, de que fuese el padre el interesado en hacer el reconocimiento del hijo
extramatrimonial, el ordenamiento jurídico le permite hacerlo de forma mas simple que la de iniciar
un proceso de investigación de la paternidad, es así como puede hacerlo utilizando alguna de las
formas que permite el Art. 2 de la Ley 45 de 1936 modificado por el Art. 2 de la Ley 75 de 1968, es
decir hacer el reconocimiento voluntario ya sea en el acta de nacimiento, escritura publica,
testamento o por manifestación expresa y directa hecha ante juez.
b. Legitimación en la parte pasiva
2 Rojas Gómez Miguel Enrique, El proceso de investigación de la paternidad, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogota 2001, p. 86.
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En caso de que muera el presunto padre la acción la puede ejercer el hijo contra los herederos y la
cónyuge del presunto padre, conforme con el Inciso 2 del Art. 10 de la Ley 75 de 1968. Así mismo en
caso de muerte del padre, una vez iniciado el proceso contra él pero antes de dictarse sentencia, los
herederos de este entrarían a representarlo conforme con el Artículo 404 del CC.
En caso de que exista un solo heredero del supuesto padre, y este haya muerto, es claro que la
demanda deberá interponerse contra éste. Sin embargo, cuando hay mas de un heredero se entra
en el problema de que tipo de litisconsorcio vendrían a conformar esta pluralidad de herederos del
presunto padre dentro de la parte pasiva.
Frente a que tipo de litisconsorcio se forma entre los herederos y la cónyuge del presunto padre se
ha sostenido, reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia, que se trata de un litisconsorcio
facultativo. Dicha tesis se puede ver en la Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 22 de Julio de
1964, según la cual:
“La Jurisprudencia de manera constante ha sostenido desde el fallo del 1 de Octubre de
1945 (…) Que, cuando muerto el padre, se sigue contra los herederos de este (la acción de
investigación de la paternidad), el fallo solamente produce efecto relativos, o sea, contra las
personas que han intervenido en el juicio. Pero no se ha aceptado que en este segundo
evento sea indispensable la intervención de todos los herederos del presunto padre, porque
la ´legitimidad del interés de uno, no esta previamente subordinada a la de los demás, y el
fallo bien puede pronunciarse con efectos a quien o quienes debidamente lo acreditan´.
Quiere decir esto que en el supuesto contemplado los herederos no forman un litisconsorcio
necesario que implique el llamamiento de todos ellos; sino simplemente voluntario, para
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obtener una sentencia que produzca efectos contra los herederos a fin de evitar la
multiplicación de litigios”3.
Al respecto, también existe la tesis del Dr. Miguel Enrique Rojas Gómez (2001), según la cual se
forma un litisconsorcio necesario en la parte pasiva. Esto se debe a que la relación material del
proceso es la misma, la relación paterno filial del demandante con el causante de los demandados y
no la relación entre el demandante y los distintos herederos del presunto padre. Al existir una única
relación material no puede darse un litisconsorcio facultativo entre los herederos, ya que en este tipo
de litisconsorcio se discuten siempre diversas relaciones jurídicas. Así mismo afirma el autor que el
ordenamiento no autoriza para adelantar el pleito contra solo uno o algunos de los herederos
prescindiendo de los demás, razón por la cual se trata de un litisconsorcio necesario y no uno
cuasinecesario.
Debido a que se deben citar a todos los herederos, considera el mismo autor que en caso de que
hayan herederos indeterminados, se debe acudir al Artículo 81 del CPC, para citarlos “pues permite
que los herederos sean convocados de manera indeterminada de tal suerte que los que no sean
conocidos por el demandante serán convocados al proceso mediante emplazamiento y estarán
representados por un curador ad-litem en caso de que no concurran de forma directa”4.
3. Efectos de la sentencia en el proceso de investigación de la paternidad en la que se
declara la filiación extramatrimonial
3 La misma doctrina se desprende de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 8 de Agosto de 1958, 9 de Septiembre de 1969, 22 de Febrero de 1972, 29 de Octubre de 1991, 29 de Marzo de 1993, del 11 de Abril de 1996 M.P. Carlos Esteban Jaramillo y 25 de Febrero de 1999. 4 Op. Cit. Rojas Gómez Miguel Enrique, p. 127.
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En este proceso existen dos acciones: la acción de filiación y la acción de petición de herencia, las
cuales según la jurisprudencia son distintas5, sin embargo, se pueden acumular en una misma
demanda. La segunda acción es consecuencial y subordinada de la primera, es decir, nunca
prosperaría si la primera no lo hace.
Cabe aclarar que cuando se proclamó la caducidad frente a la reclamación de los derechos
patrimoniales en el último Inciso del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, el legislador tenía en mente la
acción de petición de herencia.
a. Efectos de la declaración frente al estado civil
Cuando se da la declaración de filiación extramatrimonial en un proceso de investigación de la
paternidad, los efectos que se dan son según el Artículo 21 de la Ley 75 de 196, el cual modifica el
Artículo 15 de la Ley 45 de 1936, los de los títulos 12 (sobre los derechos y obligaciones entre los
padres y los hijos legítimos) y 14 sobre la (patria potestad) de libro 1 del Código Civil siempre que no
pugnen con las disposiciones de la Ley 75. Es así como conforme con el titulo 12 los hijos
extramatrimoniales frente a las relaciones de orden personal con su padre tienen los mismos
derechos que los hijos legítimos. Sin embargo, en cuanto a la patria potestad de la cual trata el titulo
14, cabe anotar que el Artículo 62 del Código Civil, modificado por el Artículo 1 del Decreto 2820 de
1974 en su enunciado y por el Decreto 772 de 1975 en el Numeral primero se establece que sobre
los hijos extramatrimoniales no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o
la madre declarado como tal en juicio contradictorio. El padre solo puede ejercer la patria potestad o
5 Según la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 22 de Febrero de 1995, M.P. Pedro Lafont Pianetta, “Tal como se desprende de sus elementos estructurales, objeto, sujetos y contenido de las mismas, las pretensiones de declaración de la paternidad extramatrimonial y de petición de herencia, son de naturaleza jurídica diferente, como quiera que al paso que la primera es una reclamación de un estado civil determinado, las segunda es carácter puramente patrimonial”.
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la guarda, si con conocimiento de causa y por petición de parte el juez lo considera más conveniente
para los intereses del hijo.
Frente a la posibilidad de que no se generen dichos efectos por prescripción o caducidad de la acción
de declaración del estado civil, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en reiteradas ocasiones
que dicha acción es imprescriptible6. Es así como en la Sentencia del 31 de Agosto de 1961, M.P.
José Hernández Arbeláez se sostiene que al igual que en los procesos de impugnación del estado
civil:
“el Artículo 406 del Código Civil consagra la norma de que la prescripción nunca podrá
oponerse ´a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”.
En cuanto a la caducidad de dicha acción la Corte en la sentencia del 5 de Diciembre de 1974,
sostuvo refiriéndose a la Ley 75 de 1968, que:
“El Término de dos años que establece el Inciso final del citado Artículo 10, dice relación
exclusivamente a los efectos patrimoniales que puede producir la declaración judicial de
paternidad natural cuando esta se ha solicitado después de la muerte del presunto padre o
del hijo.
La expiración del mencionado plazo no impide que se promueva el proceso de filiación
natural ni que se haga la declaración judicial de paternidad, la cual en ese caso, no acarrea
6 En el mismo sentido la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 16 de Agosto de 1969, M.P. Ernesto Cediel Ángel.
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efectos patrimoniales, y así puede declararlo el juzgador, aun oficiosamente, sin que ello
rebase sus atribuciones jurisdiccionales porque no se trata de una prescripción”.
Frente a como operan los efectos de la sentencia en la cual se declara la filiación extramatrimonial,
la Corte sostiene que es indivisible la declaración de paternidad extramatrimonial y que por lo tanto
esta produce efectos erga omnes, sin importar quienes hayan sido los que intervinieron en el juicio,
ya sea el padre o tan solo algunos de los herederos del padre. Es así como en la sentencia del 29
de Marzo de 1993, M.P. Héctor Marín Naranjo, se dice que:
“Ahora bien, en el caso de la filiación extramatrimonial es posible, por ejemplo, que se
demande a algunos de los herederos del presunto padre y que, dejándose a otros por fuera
de la respectiva pretensión, se obtenga sentencia contentiva de la declaratoria
correspondiente. Dicha sentencia no significará que el demandante adquiera el status de hijo
extramatrimonial únicamente con referencia a los demandados, pero no respecto de quienes
permanecieron ajenos al proceso. No querrá decir tal cosa por potísima razón de que la
filiación declarada lo que representa, en su fondo y su forma, es que el actor es hijo de su
padre, a su vez, autor de los demandados y de los no demandados. Como es obvio, una
declaración de tal clase no se puede escindir porque seria tanto como desconocer la
naturaleza de las cosas. (…)
De ahí que, incluso, sea posible afirmar que, por causa de su indivisibilidad, la declaratoria
del estado civil debe comprender a todos los herederos demandados. O dejar de
comprenderlos a todos. Y que lo que no será de recibo es que ella se produzca con relación
a algunos y se desestime respecto de otros”.
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b. Efectos patrimoniales
Frente a la acción de petición de herencia, si ocurre una cosa distinta y es que existen tres casos en
los cuales los efectos patrimoniales que produce la sentencia que los declara son distintos, dichos
casos son: 1. El del juicio que es proferido entre legítimos contradictores, es decir entre el padre y el
hijo, 2. El del juicio que se inicia contra el presunto padre, pero en el que este muere antes de
dictarse sentencia y es seguido frente a sus herederos, y 3. El juicio que se inicia ya sea por el hijo o
por sus descendientes o ascendientes contra los herederos del presunto padre.
Cuando la acción se ejerce entre legítimos contradictores, conforme con los artículos 401 y 403 del
CC, la Corte ha sostenido reiteradamente, como lo hace en la Sentencia del 1 de Agosto de 20037,
M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno, que:
“trabado el litigio entre el padre o la madre y el hijo, dichas partes reciben el calificativo legal
especifico de ´legítimos contradictores´ el que apareja consecuencia jurídica de señalada
importancia, cual es la de que el fallo proferido en el juicio produzca efecto absoluto o erga
omnes, ofreciendo así excepción al postulado de la relatividad de la cosa juzgada”.
En la misma sentencia, conforme con una interpretación del Artículo 404 del Código Civil, se
estableció que los efectos también serian absolutos o erga omnes para los herederos del legítimo
7 La misma jurisprudencia se da en las sentencias de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 22 de Julio de 1964. y en la sentencia del 19 de Septiembre de 1969.
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contradictor que representan ya sea al presunto padre o al presunto hijo con quien se inicio el
proceso pero que murió antes de dictarse sentencia. En esta sentencia se sostiene entonces, que:
“los herederos del legítimo contradictor fallecido inter mora litis, ocupan el lugar de este, con
el presindicado efecto concerniente a la cosa juzgada, siempre y cuando que dichos
herederos hayan sido citados al juicio, comparecieren o no a este”.
Es así como interpretando dicha providencia, cabe aclarar que si no se citan todos los herederos la
sentencia no produce efectos absolutos sino relativos, frente a las partes que asistieron al proceso.
En cuanto a la iniciación del proceso por cualquiera de los titulares legitimados para ejercer la
acción con posterioridad al fallecimiento del padre, frente a los herederos y la cónyuge de este, el
cual es el caso regulado por el término de caducidad del Inciso 4 del Artículo 10 de la Ley 75 de
1968, la Corte sostuvo que los efectos de ese fallo son inter partes respecto a quienes participaron
en el juicio. Es así como la Corte expresa en la misma sentencia que la Ley 75 de 1968:
“extremó las precauciones en punto de la legitimación pasiva y de los efectos patrimoniales
dimanantes del fallo de filiación, cuando reiteró la extensión de los últimos a quienes, de
modo determinado, se convoquen al proceso como herederos o cónyuge del fallecido padre;
o sea a quienes puedan ser opositores, siempre que opere la notificación del correspondiente
auto admisorio dentro de un término relativamente breve, cuanto dispuso que ´la sentencia
que declare la paternidad en los casos que contemplan los dos Incisos precedentes, no
producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el
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juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la
defunción´.
Quiere decir lo anterior que la ley 75 de 1968, aun vigente en la materia de que se trata, no
sustrajo la sentencia de filiación extramatrimonial de la legitimación y de los efectos
restringidos demarcados en la normatividad precedente, sino que la reafirmó, incorporando
únicamente un término de caducidad de los efectos patrimoniales, no previsto antes”.
Por último, frente a los posibles efectos frente la herederos del presunto padre que ha fallecido,
cuando no se conoce quienes son estos o algunos de estos y por lo tanto se citan como herederos
indeterminados conforme con el Art. 81 del CPC para lograr obtener efectos patrimoniales respecto
a ellos, la Corte Suprema de Justicia sostiene en la sentencia del 28 de Abril de 1995, M.P. Héctor
Marín Naranjo, sobre la no extensión de los efectos patrimoniales frente al heredero que fue citado
de dicha forma8:
“de acuerdo con el Artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, en su Inciso 4, ´los
efectos de la cosa juzgada en los procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado
civil de las personas, se regulan por lo dispuesto en el Código Civil y las leyes
complementarias.
Pues bien: como quiera que la citación a los herederos indeterminados del presunto padre no
podría tener por objeto mas que el vincularlos a las resultas del fallo, cuestión esta que atañe
8 La misma doctrina se puede ver en la Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 1 de Agosto de 2003, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno.
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al Código Civil y a las disposiciones complementarias, se debe seguir que la exigencia del
Artículo 81 de Código de Procedimiento Civil no rige para asuntos como el que aquí se
considera, lo que, desde luego, entraña que su no cumplimiento no genera nulidad del
proceso; pero también que, si de hecho, se produce la citación de esos herederos
indeterminados, no por tal circunstancia se dará la vinculación al fallo para quien siendo en
realidad heredero no haya sido citado de manera directa al proceso, y se le pretende
encadenar con base en el genérico llamamiento edictal”.
4. Término de caducidad
Debido a que la Ley 75 de 1968 no dijo nada sobre que tipo de término establece el Artículo 10 de la
Ley 75 de 1968, se han sostenido varias tesis, es así como para algunos se trata de un término de
prescripción9, para otros de una limitación en la eficacia de los efectos de la sentencia10, sin
9 Esta doctrina es sostenida por el profesor Hernando Devis Echandia, Derecho Colombiano, Septiembre de 1975, p. 297 y ss, para quien es “Cierto que la doctrina predominante en la Corte y los tribunales (con la que sigo en desacuerdo) es que el Artículo 10 de la Ley 75 de 1968 consagro una caducidad del derecho sustancial de herencia (no de la acción obviamente), pero aun aceptando esa doctrina (que es muy discutible porque para mi se trata de haber reducido el Término de prescripción que consagra primero 30 años en el Artículo 1326 del Código Civil y que redujo a 20 años el Artículo1 de la Ley 50 de 19369), quedo a partir del Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en el momento de la presentación de la demanda con los requisitos que ese texto exige”. El paréntesis esta dentro del texto. 10 Esta doctrina es de Miguel Enrique Gómez Rojas, El proceso de investigación de la paternidad, Ed. Universidad Externado, Bogota 2001, p. 187, según esta tesis no puede tratarse de un término de caducidad o de prescripción extintiva de la acción ya que si el derecho de una persona a establecer su filiación no puede ni prescribir ni caducar, no puede derivarse del hecho que no se haya ejercido la acción para establecer la filiación caduque o prescriba otros derechos patrimoniales como el de la petición de herencia. Es así como sostiene el doctrinante que “la inercia del titular respecto de un derecho no puede extender sus consecuencias a otras relaciones jurídicas aunque hayan surgido de idéntica fuente, como que cualquiera de dichos fenómenos operan de manera independiente para cada relación jurídica. De tal modo que si una persona siendo titular de varios derechos, a la vez que ejercita algunos deja de ejercer otros, la extinción, por caducidad o por prescripción extintiva, solo puede operar en relación con los derechos dejados de ejercitar por muy íntimamente relacionados que estén con los si ejercidos. Constituye un ilógico predicar la extinción de un derecho por prescripción extintiva o por caducidad, con fundamento en la tardanza en el ejercicio de otro. Aunque el ejercicio de un derecho depende del de otro, la caducidad o la prescripción extintiva de cada uno se produce de manera individual, de tal suerte que el primero no puede caducar por omitirse el ejercicio del segundo ni viceversa.”.
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embargo, la tesis que ha predominado, que ha sido reiterada en varias ocasiones11 y que ha
adoptado la Corte Suprema de Justicia es que se trata de un término de caducidad. Esta tesis se
puede ver en la Sentencia del 22 de Febrero de 1995, M.P. Pedro Lafont Pianetta sostuvo dicha
Corporación:
“No obstante ello, en esa misma norma legal, el legislador de 1968 estableció que tales
efectos patrimoniales se surten respecto de quienes fueron contradictores en el proceso,
únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción
del presunto padre, término este que, tal cual lo ha venido sosteniendo la doctrina de esta
corporación, es de caducidad y no de prescripción (…) Se trata en este caso de un plazo
prefijado por la ley para el ejercicio del derecho de acción, a cuyo vencimiento se produce
fatalmente la decadencia del derecho a reclamar que se ponga en movimiento la actividad de
la rama judicial para proveer, mediante sentencia, sobre esa pretensión y, precisamente por
ello, la caducidad autoriza al funcionario judicial para rechazar de plano la demanda cuando
de ella o sus anexos aparezca la extinción del término para instaurarla”.
Pues bien una vez establecido por la jurisprudencia que el Artículo 10 de la Ley 75 de 1968 trata de
un término de caducidad, es necesario mirar en que consiste dicha institución jurídica. Esta ha sido
definida como “figura o fenómeno jurídico en cuya virtud un determinado derecho deja de existir por
un acto propio de su titular, quien omite u olvida ejercitarlo dentro del plazo que la ley ha señalado.
En si misma, la caducidad conlleva un desistimiento por parte del titular del derecho o ya una
11 Esta tesis ha sido reiterada en las sentencias de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 2 de Agosto de 1972, del 16 de Agosto de 1972, del 5 de Abril de 1973, 5 de Diciembre de 1974 M.P. José Maria Esguerra, 29 de Abril de1975, 20 de Junio de 1975, 4 de Julio de 1975, 7 de Junio de 1983 (Constitucionalidad - Sala plena) M.P. Ricardo Medina Moyano, 19 de Julio de 1990, 3 de Octubre 1991 (Constitucionalidad – Sala plena) M.P. Fabio Morón Díaz, Septiembre 6 de 1995 M.P. Pedro Lafont Pianetta.
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sanción al mismo por su omisión de ejercicio dentro del término al efecto previsto. No puede existir
caducidad si la ley expresamente no la ha previsto”12.
Algunas de las características de esta figura son:
• La caducidad debe declararse oficiosamente por el juez (Art. 85 y 306 del CPC).
• La caducidad es causal de rechazo de plano de la demanda (Art. 85 CPC), sin embargo cabe
aclarar que la Corte Suprema de Justicia, ha establecido, refiriéndose al término de caducidad
de la Ley 75 de 1968 que “aunque ese precepto establece una caducidad, como ya se expuso,
por el mismo motivo apuntado no podría rechazarse la demanda en que se acumulan la acción
de filiación y como consecuencial, la de petición de herencia, con base en el último Inciso del
Artículo 85 del CPC. El vencimiento del plazo en cuestión, como se ha visto, solo mira a los
efectos patrimoniales de la acción de filiación natural, los cuales –se repite- obviamente
dependen de la prosperidad de aquella. La expiración de aquella no impide que se promueva la
acción de filiación natural (…)”13.
• La caducidad no puede ser renunciada por su beneficiario, es así como ésta, luego de
trascurrido el tiempo automáticamente produce sus efectos.
• La caducidad solo puede impedirse que se produzca si se notifica al demandado dentro del año
siguiente al momento desde que se notifico al demandante de la admisión de la demanda,
pasado ese término los efectos solo se producirán con la notificación del demandado (Art. 90 del
CPC).
12 Ramírez Cañón Pedro Alejo, Derecho Civil I – Personas y Familia, Ed. ABC, Bogota 1980, p. 583. 13 Sentencia de Casación Civil del 5 de Diciembre de 1974, M.P. José Maria Esguerra.
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• A diferencia con la prescripción extintiva la cual si bien pone fin a la acción respecto de
determinada pretensión, permite que la obligación se convierta en obligación natural ya que el
derecho subsiste, en la caducidad se extingue absoluta inmediata y definitivamente el derecho,
por lo cual no se crea una obligación natural.
• La caducidad es causal de excepción mixta (último Inciso del Art. 97 del CPC).
La Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 19 de Noviembre de 1976 sostiene acerca de la
caducidad y la prescripción extintiva, que:
“La caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, esta ligada con el concepto de
plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable, el que vencido, la produce sin
necesidad de actividad alguna ni del juez de la parte contraria. De ahí que pueda afirmarse
que hay caducidad cuando no se ha ejercido un derecho dentro del término que se ha fijado
por la ley para su ejercicio. El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por
no haberse ejercido, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; mientras que el fin
de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser últimamente
ejercido. Por ello, en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del
derecho, o sea la negligencia real o supuesta del titular, mientras que en la caducidad se
considera únicamente el hecho objetivo de falte de ejercicio dentro del término prefijado,
prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aun la imposibilidad del hecho”.
Conforme con lo anterior se puede ver que al ser considerado como un término de caducidad por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el establecido en el último Inciso del Art. 10 de la Ley
75 de 1968, se le da un tratamiento más severo que si se hubiera considerado como un término de
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prescripción. A pesar de que la Corte en ninguno de sus pronunciamientos ha dado razones para
desvirtuar la posibilidad de que se trate de un término de prescripción, considero que la razón es que
ya existe un término de prescripción para ejercer la acción de petición de herencia en el Art. 1326 del
Código Civil, lo cual haría que existieran dos términos de prescripción para ejercer la acción de
petición de herencia.
5. Inicio del término de caducidad para reclamar derechos patrimoniales (Jurisprudencia
de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia)
Una vez aclarado que según la jurisprudencia, el término que establece el Inc. 4, Art. 10 de la Ley 75
de 1968, se trata de un término de caducidad, entraremos al análisis de desde cuando comienza a
correr dicho término. Cabe aclarar que mientras vivan tanto el padre como el hijo la acción no está
sometida a ningún término de caducidad, por lo cual la acción se puede iniciar en cualquier
momento.
a. Cuando muere el presunto padre
Por lo general dicha caducidad se ha aplicado a casos en los cuales el supuesto padre ha muerto, y
la acción es ejercida por el hijo contra los herederos y la cónyuge del difunto. En dicho caso la
acción de investigación de la paternidad en cuanto a la pretensión de petición de herencia u otras
pretensiones con efectos patrimoniales que se hagan, solo podrá ejercerse dentro de los dos años
siguientes a la defunción del padre conforme con los Incisos 2 y 4 del Artículo 10 de la Ley 75.
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b. Cuando el presunto hijo muere y sus descendientes o ascendientes quieren
ejercer la acción
Con respecto a desde cuando comenzaría a correr el término de caducidad para los herederos y/o
ascendientes del presunto hijo, cuando es éste quien ha muerto, mientras que el supuesto padre aun
vive, se trató en la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 2 de Octubre de
199214, en la cual la Corte en sus consideraciones acude a la exposición de motivos del proyecto de
ley No. 187 de 1967, el cual luego se convertiría en la Ley 75 de 1968:
“El proyecto acoge e incorpora a la legislación la jurisprudencia reiterada en torno al juicio
de filiación natural con posterioridad a la muerte del presunto padre y zanja la discusión
sobre la acción luego de muerto el hijo. Y, en la mira de evitar frecuentes abusos, que
comprometen el ejercicio recto del derecho… fija un término de dos años, contados desde
la muerte del legítimo contradictor, para la acción con efectos patrimoniales, ante todo los
sucesorales”.
Es así como conforme con lo que se dijo en las ponencias para debate en el Congreso de
dicha ley, la Corte sostiene entonces que “legítimo contradictor es el padre contra el hijo, o
este contra aquel, entonces resulta doble pensar que en la mente del legislador estuvo la
idea de pensar que el plazo de caducidad corra tanto cuando muere el padre como cuando
muere el hijo”.
14La misma doctrina se había utilizado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Casación Civil del 5 de Diciembre de 1974, M.P. José Maria Esguerra,
25
Luego la Corte en la misma sentencia entra a estudiar el Inciso 4 del Artículo 10 de la Ley 75 de
1968 y sostiene sobre los efectos patrimoniales que produce la declaración de la paternidad:
“la sentencia que se pronuncie en proceso de investigación de la paternidad natural
adelantado por el hijo en frente de los herederos y del cónyuge del supuesto padre, al igual
que la que se dicte en el entablado por los descendientes o ascendientes del hijo en frente
de quien señalan como progenitor de este, tiene la virtualidad de producir efectos
patrimoniales.
Mas la producción de esos efectos queda enmarcada por dos limitaciones sucesivas que la
regla legal instituye seguidamente. Por la primera determinase que esos efectos (en favor o
en contra) únicamente se extienden a quienes hayan sido parte en el proceso. Y por la
segunda, que opera sobre la anterior, defínese que respecto de esas partes los efectos solo
se dan si la demanda es notificada dentro de los dos años siguientes a la defunción.
Descompuesta la regla en los términos anteriores, con toda nitidez, se advierte que la
segunda puntualización se proyecta sobre el supuesto básico por la vía de la finalidad que a
este se le adscribe. Por ende, cabe concluir que ella, por ser una de las partes integrantes
de la medida, debe conectarse con el supuesto tal cual este se presenta, o sea, englobando
tanto la muerte del padre como la del hijo”.
Mas adelante en la misma providencia la Corte al referirse al problema de que ocurriría, si los
efectos patrimoniales de un fallo de filiación extramatrimonial solo se dieran una vez muerto el
supuesto padre, lo que haría que fuera ilógica la caducidad para el caso en el que la muerte del hijo
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ocurre primero que la del padre, ya que los descendientes del hijo tendrían que instaurar la acción
dentro de los dos años siguientes a la muerte del hijo, para poder tener efectos patrimoniales solo
una vez muera el supuesto padre, sostiene dicha Corporación que:
“al recurrente le asistiría la razón si se encontrara un caso en que, en vida del padre, la
sentencia no acarreara consecuencias patrimoniales, las que en cambio si surgirían una vez
muerto aquel, porque allí aparecería la incoherencia del entendimiento por el atacado. Pero
si se concluye que el sentido del precepto se mantiene por igual en todas las hipótesis,
entonces se estaría patentizando que el Inciso final concierne a ambas defunciones, la del
padre y la del hijo, como punto inicial del término de caducidad”.
Es así como la Corte advierte que los únicos efectos patrimoniales no son sólo los derechos
herenciales, una vez muerto el padre, también se dan efectos en vida del padre como los que
dispone el Art. 411 del CC y el artículo 25 de la Ley 45 de 1936, los cuales fueron modificados por el
Art. 31 de la Ley 75 de 1968. El Art. 411 del CC dispone:
“Se deben alimentos:
5. A los hijos naturales, su posteridad y los nietos naturales.
6. A los ascendientes naturales.
Frente a las disposiciones anteriormente transcritas, sostiene la Corte que pueden existir efectos
patrimoniales en vida del presunto padre para con los nietos extramatrimoniales o descendientes del
supuesto hijo, como la posibilidad de que estos le exijan alimentos a su abuelo, y es por ello que la
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Corte justifica la caducidad de los efectos patrimoniales cuando muere el presunto hijo, cuando dicha
Corporación establece que:
“Si, pues, los descendientes del hijo están facultados, de conformidad con la ley para
exigirle alimentos a su abuelo natural, tal derecho, tejido a la acción de investigación de la
paternidad que aquellos instauren en frente de este, le otorga a la sentencia, en su
significación o aspecto económico, que en el correspondiente proceso llegue a dictarse la
connotación patrimonial por la que se averigua. Subsecuentemente, como la norma no
establece distinciones entre los efectos de índole patrimonial, y como estos se dan – o dejan
de darse- ope legis se debe colegir que, mirada la cuestión a la luz de los efectos
patrimoniales, si existe una razón para que los descendientes del hijo instauren la respectiva
acción dentro de los dos años siguientes a la muerte de este”.
Por lo demás la Corte deja en claro en esta sentencia, que frente a los ascendientes del hijo,
quienes están facultados para ejercer la acción de investigación de la paternidad , una vez muerto el
presunto hijo, nunca se generan efectos patrimoniales a favor, ya sea en vida del presunto padre o
una vez muerto este. Ello se da debido a que, en vida del padre conforme con el artículo 411 del
Código Civil, los ascendientes del hijo a favor de quien reclaman su paternidad no pueden reclamar
alimentos del supuesto padre y mucho menos ejercer la acción de petición de herencia ya que este
no ha muerto. Por su parte, una vez muerto el padre, conforme con los artículos 1041 y 1043 del
Código Civil, el ascendiente del hijo no puede representar a su hijo en los derechos herenciales de
este con respecto al presunto padre, incluso cuando ya ha sido definida la filiación entre estos, por lo
cual no podría obtener la porción de la herencia de este.
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Para finalizar frente a este punto, vale la pena aclarar que la importancia de esta sentencia radica no
solo en el hecho de que la Corte aclara que el término de caducidad empieza a correr no solo a
partir de la muerte del padre, sino también a partir de la muerte del hijo para sus descendientes. En
esta sentencia la Corte va mucho mas allá y sostiene que los únicos efectos patrimoniales que
produce la sentencia que declara la filiación extramatrimonial no son solo los herenciales, como se
había pensado por el legislador al proclamar la investigación de la paternidad, sino que también
existen otros como el derecho a reclamar alimentos por parte de los hijos extramatrimoniales y sus
descendientes, ello incluso deja la puerta abierta para que se puedan exigir otros derechos
patrimoniales como la sustitución pensional por parte del hijo que sobrevive a su padre (Lit. b, Num.
2 de los Arts. 46 y 74 Ley 100 de 199315). Por último cabe resaltar que en esta sentencia la Corte
demuestra la inutilidad del término de caducidad cuando la acción de petición de herencia la ejercen
los ascendientes del hijo extramatrimonial, ya que estos no pueden reclamar derechos patrimoniales
frente al presunto padre por que no pueden representar al hijo en la herencia, no están facultados
para reclamar alimentos del presunto padre y tampoco tienen derecho a pedir la sustitución
pensional. Conforme con lo anterior los ascendientes del hijo solo pueden entablar la acción de
reclamación del estado civil de su descendiente, la cual como ya se ha dicho es imprescriptible y no
caduca.
c. Caducidad cuando la muerte es presunta y no natural
15 Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual con solidaridad, los hijos menores de 18, los hijos menores de 25 años que estén incapacitados para trabajar por razón de estudios y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante mientras subsista la invalidez. (Arts. 46 y 74 de la Ley 100 de 1993).
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En este caso la Corte entra a estudiar desde cuando se debe tomar el término de caducidad cuando
la defunción del padre es presuntiva y no natural. Es así como la Corte sostiene en la sentencia del
13 de Septiembre de 1976, M.P. Ricardo Uribe Holguín, respecto al Artículo 10 de la Ley 75 de 1968
que:
“Cuando el legislador redactó este texto legal, no tuvo en mente que el Derecho Civil
reconoce dos especies de defunciones: la natural y la presuntiva”. Es así como la Corte
aclara que en caso de la muerte natural no hay ningún problema frente al término de
caducidad, mientras que cuando la muerte es presunta, o sea declarada como
consecuencia del desaparecimiento del padre, si se genera un problema frente a la omisión
del legislador ya que la muerte presuntiva “si no se la entiende bien haría imposible en toda
hipótesis el ejercicio de las acciones de contenido patrimonial que de la declaración de
filiación se derivan, imprimiendo a tal declaración un carácter puramente platónico y, por
tanto, jurídicamente inútil e intrascendente”.
La Corte entra entonces en el análisis de los artículos 97, 99, 105 y 106 del Código Civil, los cuales
disponen:
Art. 97 “Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber
muerto este, si además se llenan las siguientes condiciones:
6. El juez fijara como día presuntivo de la muerte el último del bienio, contado desde la fecha
de las ultimas noticias; y transcurrido dos años mas desde la mimas fecha, concederá la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
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Art. 99 “En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal,
si la hubiere, con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del testamento,
si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dará la posesión provisoria a los herederos
presuntivos...”
Art. 105 “Si pasados cuatro años después de decretada la posesión provisoria, no se
hubiere presentado el desaparecido, o no se tuvieren noticias que motivaren la distribución
de sus bienes según las reglas generales, se decretará la posesión definitiva y se
cancelarán las cauciones”.
Art. 106 “Decretada la posesión definitiva, los propietarios y fideicomisarios de bienes
usufructuados poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios y en general
todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del
desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte…”
Pues bien frente a dichos artículos la Corte afirma que:
“Si el Artículo 10 de la Ley 75 de 1968 se entendiera en el sentido de que los dos años de
caducidad que por el se establecen comienzan a contarse desde la fecha de la muerte
presuntiva, se infringiría abiertamente la disposición del 106 del Código Civil, cuyo muy claro
texto expresaba que solo al decretarse la posesión definitiva ´Todos aquellos que tengan
derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer
como en el caso de verdadera muerte´. Porque entre la muerte presuntiva y el decreto de
posesión efectiva median obligadamente ocho años, por lo menos. De lo cual se desprende
31
sin lugar a duda que la caducidad de las acciones patrimoniales, fijada por el Artículo 10 de
la Ley 75 de 1968 para tener lugar dos años después de ´la defunción´, solo podía
consumarse, cuando la muerte no era natural sino presuntiva, al vencimiento de este
término contado a partir del decreto de posesión efectiva, no desde la fecha de la muerte
presuntiva”. (subrayado fuera del texto)
Se debe aclarar frente a esa sentencia que los artículos 99, 105 y 106 del Código Civil con base en
los cuales se dictó esta sentencia fueron derogados por el artículo 698 del Código de Procedimiento
Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1970). Incluso dichas disposiciones se encontraban derogadas en el
momento de dictarse la sentencia de la Corte Suprema, sin embargo la Corte las aplicó ya que en
ese caso ya se había declarado tanto la muerte presunta, como decretado la posesión definitiva de
los bienes antes de que entraran en vigor los decretos 1400 y 2019 de 1970, por lo tanto se podían
aplicar a dicho caso.
Frente a la inexistencia hoy en día del Artículo 106 del Código Civil, queda sin piso la doctrina que
expuso la Corte en dicha sentencia, mediante la cual la Corte sustento que debía comenzar a correr
el término de caducidad a partir del decreto de posesión efectiva de los bienes. Es así como ante el
vació legal ante el que nos encontramos, considero que la fecha a partir de la cual debe comenzar a
correr la caducidad cuando la muerte es presunta, debe ser a partir de la publicación de la sentencia
en la que se declara la muerte presuntiva, con todas las formalidades legales (núms. 5 y 6 del Art.
675 del CPC y Num. 2 del Art. 97 del CC). Ello se debe a que, primero, es sólo a partir de la
publicación de dicha sentencia que se producen efectos frente a terceros, quienes podrán reclamar
sus derechos frente a los causahabientes del difunto. Y segundo, por que haciendo un paralelo con
la muerte natural, en caso de ser la muerte presunta, conforme con el Numeral 6 del Artículo 675 del
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CPC es sólo a partir de la publicación de dicha sentencia que se puede promover el proceso de
sucesión, a través del cual los distintos herederos (incluidos los hijos extramatrimoniales) pueden
reclamar sus derechos, como ocurriría en el caso de la muerte natural a partir de la fecha de la
defunción del padre.
6. Fin del término de caducidad para reclamar de los efectos patrimoniales
(Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia)
a. Tesis sobre el ejercicio de la acción solo entre legítimos contradictores (Ley
45 de 1936)
Esta tesis es la que sostuvo la Corte a partir de la entrada en vigor de la Ley 45 de 1936, que
permitió por primera vez en Colombia, iniciar el proceso de investigación de la paternidad. Según el
Artículo 7 de dicha ley son aplicables a los procesos de filiación natural los Arts. 403 y 404 del
Código Civil. Dichos artículos establecen lo siguiente:
“Art. 403. Legítimo contradictor en la cuestión de paternidades el padre contra el hijo, o el
hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad, el hijo contra la madre, o la madre
contra el hijo.
Siempre que en la cuestión esté comprometida la paternidad del hijo legítimo, deberá el
padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad”.
“Art. 404 Los herederos representan al contradictor legítimo que ha fallecido antes de la
sentencia; y el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos, aprovecha o
33
perjudica a los coherederos que, citados, no comparecieron”.
En la Sentencia del 26 de Abril de 1940, M.P. Fulgencio Lequerica Vélez, La Corte Suprema de
Justicia, sostiene que:
“Los anteriores textos son de tan diáfana claridad que no es necesario acudir a reglas
complicadas de hermenéutica para conocer o interpretar su sentido. Estatuyen y consagran
que en controversias de esta índole sólo es legítimo contradictor el padre contra el hijo o
viceversa, y que siempre que esta comprometida la paternidad ´deberá intervenir el padre
forzosamente´, (subraya la Corte) so pena de nulidad”.
Mas adelante la Corte sostiene, acerca de la posibilidad de que en el proceso intervengan los
herederos del presunto padre, cuando se inicia la acción contra el padre pero este fallece antes de
dictarse la sentencia:
“en estas acciones de investigación de la paternidad el Código colombiano ha sentado una
expresa, definida y concreta excepción a ese principio general de derecho procesal, de que
todo el que tenga interés jurídico en los resultados judiciales de una acción, puede accionar
u oponerse en el respectivo proceso. Tal excepción viene consagrada por los artículos 403 y
404 del C.C., sin que el más ilustrado y generoso criterio jurisprudencial pueda modificar la
interpretación y alcance de estos textos legales. En ellos se ha dispuesto que solo puede
ser legítimo contradictor el padre so pena de nulidad, y que los herederos únicamente
representan al contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia”.
34
Por último la Corte trata en esta sentencia sobre la necesidad de que los efectos de la sentencia sean
erga omnes y que por ello el término para ejercer la acción de investigación de la paternidad es la
vida del padre:
“No alcanza a ver la Corte en que funda esta trascendental distinción el señor Jefe del
Ministerio Publico al sostener que un fallo judicial sobre filiación solamente produce efectos
erga omnes cuando se dicta contra el padre como legítimo contradictor; pero que ese mismo
fallo produce efectos limitados a las partes cuando se pronuncia contra los herederos o
representantes del pretendido padre. Bien estudiados tales preceptos se ve que no
consagran ellos tan importante diferenciación sobre las resultas del proceso; y donde la ley
no distingue, no le es licito hacerlo al juzgador.
Lo que se desprende de tales preceptos es una consecuencia jurídica bien distinta de la
deducida. En el Artículo 403 se reconoce como exclusivo y legítimo contradictor en este
juicio al mismo padre, o a sus herederos o representante, si fallece antes de fenecer el
proceso. Si no fuera ésta la única interpretación que pueda dársele al mencionado texto,
quedaría sin sentido ni aplicación el Artículo 404, en cuya virtud los herederos representan
al contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia; lo que quiere decir que la
acción tiene que iniciarse en vida del pretendido padre”16.
Con respecto al término para interponer la acción, cuando la muerte del presunto hijo ocurre antes 16 La misma tesis se puede ver en las sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 30 de Junio de 1941, 22 de Septiembre de 1942, 30 de Septiembre de 1942, 18 de Noviembre de 1942 y del 23 de Febrero de 1943, M.P. Liborio Escallon.
35
que la del padre la Corte en la Sentencia del 11 de Mayo de 1948, M.P. Hernán Salamanca sostuvo
que:
“En las varias decisiones en que ha sido oportuno y procedente hacerlo por necesitar
calificar la personería sustantiva de la persona que la agitaba, la Corte se ha detenido en la
consideración y estudio de las características sobresalientes que por la materia sobre que
recae distinguen a la acción de declaración de paternidad, tales como su naturaleza
personal que la liga en su duración al comienzo y al fin de la vida del hijo encerrando dentro
de estos términos su permanencia en el tiempo, esto es, su prescriptibilidad”.
b. Tesis sobre el ejercicio de la acción frente a los herederos del padre y la
inexistencia de un término de caducidad de la acción de investigación de la
paternidad (Ley 45 de 1936)
Sin embargo a partir de la sentencia del 1 de Octubre de 1945, M.P. Arturo Tapias la Corte Suprema
de Justicia cambio su criterio, con respecto del citado anteriormente. En esta sentencia se habla
acerca de la tesis del legítimo contradictor, la cual proviene de la legislación francesa y constituye
una excepción al principio general de la relatividad de la cosa juzgada:
“La doctrina francesa apoyada en el Artículo 317 del Código de Napoleón deduce la regla, de
aceptación general entre comentadores y jueces, que cuando se trata de establecer la
ilegítimadad de un hijo, nacido de mujer casada en condiciones que dan lugar a la presunción
pater is est quem nupciae demostrant, el derecho de obrar corresponde exclusivamente al
36
marido (don Andrés Bello consagro en el Código de Chile Artículo 182, expresamente la
misma regla; y en el colombiano aparece reproducida bajo el numero 216)
Por consiguiente, según la teoría legal francesa como sólo al padre mientras vive pertenece
la acción de desconocimiento de la legitimidad del hijo, y a sus herederos en el caso previsto
en el citado Artículo 317 ejercitada la acción por el padre, la sentencia que se obtenga fija
contra todos el estado de hijo como legítimo o ilegítimo. (…)
Pero fuera del caso anterior la doctrina francesa decide unánimemente que la sentencia
pronunciada en proceso sobre filiación carece de efectos absolutos, por aplicación de los
Artículos 5 y 1351 que establecen la relatividad de la cosa juzgada, esto es que la sentencia
solo obliga a las partes entre quienes se ha pronunciado; que es lo que ocurre cuando la
acción se ejercita por los herederos del padre”.
Luego la Corte habla sobre la reglamentación de la figura del legítimo contradictor en Colombia y
sostiene, respecto a los Artículos 315 a 320 del Código Civil Chileno, que corresponden exactamente
a los artículos 401 a 406 del colombiano, que:
“En esas disposiciones don Andrés Bello reglamento expresamente el alcance de las
sentencias dictadas en las acciones sobre paternidad legítima y maternidad disputada, para
lo cual valiose del discutido concepto del legítimo contradictor, pero precisándolo por medio
de la determinación en la misma ley de las personas que en cada caso tienen ese carácter.
37
De manera que en Chile como en Colombia la teoría del legítimo contradictor, que en Francia
no paso de ser mera tesis abandonada de controversia, consagróse en la ley con el fin de
formular una derogación particular y también limitada al principio de derecho común sobre
relatividad de la cosa juzgada”.
Luego, la Corte acudiendo a una interpretación de los artículos 401, 40217, 403 y 404 del Código Civil,
a los cuales remitía el Artículo 7 de la Ley 45 de 193618, sostiene que:
“El legislador de 1936 tomó la institución del legítimo contradictor y la incrusto en las
acciones sobre la investigación de la paternidad natural con las acomodaciones inherentes
a la naturaleza del nuevo derecho.
Aplicación lógica y natural de dicha institución dentro del estatuto de filiación natural es que
si el juicio de declaración de la paternidad natural se sigue con el pretendido padre, la
sentencia que se dicte obliga a todos, en fuerza de sus efectos erga omnes. Lo que no
ocurrirá cuando la declaración de paternidad se demande después de muerto el padre,
contra sus herederos, porque entonces la sentencia que se dicte, no habiéndolo sido con
audiencia del legítimo contradictor, tiene los efectos comunes de la cosa juzgada, de crear
vinculaciones obligatorias limitadas a los litigantes”19.
17 Si bien el Artículo 7 de la Ley 45 de 1936 no remite a este Artículo del Código Civil, la Corte en la sentencia que se comenta sostuvo que “la estructura legal del legítimo contradictor trazada por los artículos 401 a 404 ostenta unidad tan indivisible, tal en su trabazón, que dislocada una de sus disposiciones el edificio de la institución se derrumba o se hace incomprensible”. 18 Esta misma doctrina se puede ver en las sentencias de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 28 de Junio de 1946 M.P. Ricardo Hinestrosa, Julio 29 de 1946 M.P. José A Montalvo, 11 de Mayo de 1948 M.P. Hernán Salamanca, 28 de Febrero de 1963 M.P. José J Gómez. 19 La misma doctrina puede verse en las sentencias de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 23 de Septiembre de 1954.
38
A pesar de permitir que los herederos del presunto hijo inicien el proceso de investigación de la
filiación natural, una vez muerto éste, la Corte establece el siguiente criterio el cual se encuentra
vigente hoy en día:
“Por la naturaleza misma de la acción, aquí también corresponde proclamar el principio de
que mientras vive, el padre es el único sujeto pasivo de ella (…)”.
Mas adelante advierte la Corte frente al término de caducidad para ejercer la acción de investigación
de la paternidad, una vez muerto el presunto padre, que existe en Francia y que en Colombia se
omitió, lo cual hace que en nuestra legislación, esta acción carezca de un término para ejercerse
diferente al de la prescripción de la acción de petición de herencia:
“En Francia nadie discute que el hijo tiene derecho a provocar contra los herederos del
padre la declaración de su filiación natural. El Artículo 4 de la ley colombiana es tomada de
la ley francesa de 16 de Noviembre de 1912, solo que en Francia, con el objeto de evitar,
como dicen los principales autores que se han ocupado de esa ley, que un hombre
permanezca indefinidamente bajo la amenaza de una investigación de la paternidad que
bajo la forma de chantage, puede usarse contra el o sus herederos, se tomo la precaución,
en Colombia abandonada, de encerrar la acción dentro de los plazos fijos, a fin de hacer
mas seguras y fieles las pruebas que se aporten.
La omisión de término de prescripción en la ley colombiana fue pues voluntaria y expresa
39
del legislador. Este defecto que acarrea a no dudarlo las graves consecuencias que
anotan los autores franceses, de inseguridad y perturbación social permanente, en
justificación de los plazos breves de prescripción señalados por el estatuto francés, en
Colombia le corresponde corregirlo al legislador. Aquí convendría establecer un plazo corto
y perentorio a partir de la muerte del padre, como término de caducidad de la acción de
investigación de la paternidad natural; en esta forma se salvaría el inconveniente de que
sobre los herederos quede flotando indefinidamente, hasta cumplir el plazo de prescripción
de la acción ordinaria, la amenaza de una acción de investigación tanto mas difícil de
contestar cuanto mas se ve alejado el día de la muerte del pretendido padre”.
En esta sentencia la Corte supera el criterio erróneo que había adoptado anteriormente esa
misma corporación debido a la interpretación de la teoría del contradictor legítimo, la cual solo
permitía que la acción fuera ejercida por el hijo contra el padre en vida de ambos. Es así como
acudiendo a la jurisprudencia francesa la Corte permite por primera vez que el proceso de
investigación de la paternidad sea iniciado incluso una vez muerto el padre. Así mismo la Corte
aclara que no existe término de caducidad para ejercer la acción de petición de herencia luego
de ser declarada la filiación extramatrimonial, esta tesis duro hasta la entrada en vigencia de la
Ley 75 de 1968.
c. Tesis sobre la caducidad de la acción si no se notifica dentro de los dos años
siguientes al deceso del padre o del hijo (Ley 75 de 1968)
40
Esta tesis es la primera que se usa a partir de la entrada en vigor de la Ley 75 de 1968, en la cual
parece el legislador colombiano adoptar las recomendaciones que se dan por la Corte Suprema de
Justicia en la sentencia del 1 de Octubre de 1954, acerca de establecer un término de caducidad
para la investigación de la paternidad a partir de la muerte del padre. Esta tesis se puede ver en la
Sentencia del 5 de Diciembre de 1974, M.P. José Maria Esguerra, en la que la Corte Suprema dice
que20:
“La Ley 75, pues estatuyó el hecho consistente en que la muerte del presunto padre o del
hijo, tiene el singular efecto de hacer caducable el derecho de investigar, con efectos
patrimoniales, la paternidad natural, y de generar la temporalidad del ejercicio de esa
facultad que no tenia ni tiene limites temporales en vida del hijo y del presunto padre.
A partir de la vigencia de la Ley apuntada, ocurrido el fallecimiento dentro de la misma, para
que la sentencia que declare la paternidad natural produzca los efectos indicados es
necesario que la respectiva ´demanda se haya notificado´ dentro de los dos años siguientes
al deceso del padre o del hijo (…)”.
d. Tesis sobre interrupción de la caducidad cuando la demanda se presenta en
tiempo pero no se notifica por fuera del bienio por ocultamiento de los
demandados o por culpa del funcionario judicial (Ley 75 de 1968)
20 La misma tesis se puede ver en las sentencias de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 5 de Abril de 1973 M.P. German Giraldo y en la Sentencia del 20 de Junio de 1975 M.P. German Giraldo.
41
En la sentencia del 29 de Noviembre de 1976, M.P. Aurelio Camacho, la Corte Suprema de Justicia
entra a mirar las razones que llevan a determinar un término de caducidad para poder obtener
efectos patrimoniales, al ejercer la acción de investigación de la paternidad.
“Considerando el legislador que no es justo someter a los difuntos del heredero y su cónyuge
al deber de afrontar una demanda calculadamente tardía, intencionalmente demorada con el
definido propósito de hacer mas difícil la defensa de quienes desconocen actos claramente
íntimos o reservados de su causante, o en espera de que el tiempo borre huellas que
pudieran servir de escudo a los sucesores del término que el derecho de investigar la
paternidad, en casos de muerte del padre presunto, debe ejercitarse dentro de esos dos años
para que el fallo produzca en favor del hijo los efectos patrimoniales.
No obstante, como el interés evidente que el legislador persiguió con tal medida no era solo
el de que el derecho fuera ejercitado dentro de ese preciso término, sino también el de que
los sucesores del difunto y su cónyuge conocieran oportunamente la existencia de esas
pretensiones y pudieran oponer en tiempo sus defensas la ley, estatuyo que ´la demanda´
debería ser notificada dentro del mismo perentorio término bienal”.
Luego la Corte en la misma sentencia entra resolver el problema sobre la práctica que venía
ocurriendo y es, que sucede cuando la demanda se presenta en tiempo, pero no es posible hacer la
notificación dentro del bienio luego de la defunción del supuesto padre, por ocultamiento de los
demandados o por culpa del funcionario judicial quien retarda dicha notificación. Es así como dicha
Corporación se pregunta:
42
“Pero, por ventura, ¿deberá necesariamente declararse caducado el derecho cuando, a
pesar de una normal diligencia del demandante la notificación del auto admisorio de la
demanda, por ocultamiento de los demandados, por otros escollos y obstáculos puestos por
los mismos o por negligencia de los funcionarios competentes, no ha podido llevarse a cabo
dentro del término prefijado?
Partiendo de que nadie esta obligado a lo imposible (ad imposibilia nemo tanetur). La Corte,
meditando nuevamente sobre la inteligencia que debe darse al precepto comentado, llega a
la conclusión de que, si ejercitado oportunamente el derecho de acción con la presentación
de la demanda, la notificación del auto admisorio de esta, sin culpa posterior del demandante,
se hace vencido el bienio a que la ley se refiere en la norma mencionada, entonces la sola
presentación del libelo en tiempo tendría el efecto de impedir la caducidad de los efectos
patrimoniales de la declaración de paternidad. Proceder de otro modo seria cohonestar el
fraude premiando al demandado que se oculta o que intencionalmente estorba que se la
notifique en tiempo el auto admisorio, posturas estas que atentan contra la lealtad procesal, o
seria responsable de la negligencia de los funcionarios judiciales al mismo demandante que
ha realizado una normal actividad para que la notificación se lleve a cabo.
Como la Ley 75 de 1968 ciertamente busco mejorar la condición del hijo natural, so pretexto
de una exégesis muy ceñida a la ley, cual ha sido la que hasta ahora venia pregonando la
Corte, no se podría insistir en una interpretación que daña patentemente a quien fue el objeto
de la complacencia del legislador.
43
La inteligencia, pues, debe darse al texto legal citado es la de que el se refiere al caso
preciso en que los funcionarios respectivos o los demandados de ninguna manera han
impedido o dificultado la normal notificación del auto admisorio de la demanda. Pero cuando
es palmario que no obstante la diligencia del demandante, y a pesar de haberse presentado
en tiempo la demanda, la notificación no pudo realizarse, ya sea porque los demandados se
ocultan, se ausentan del lugar donde se adelanta el proceso o porque la eluden o dificultan
de alguna manera, entonces la notificación por fuera de tiempo no alcanza a generar la
caducidad de los efectos patrimoniales, desde luego que esa tardanza tiene su génesis en
actos u omisiones de los demandados o en desidia o morosidad culpable de los funcionarios
que deben realizar la notificación”21.
Con la tesis de la Corte Suprema de Justicia que se acaba de anotar, la cual duró aproximadamente
25 años, la Corte intentó contrarrestar la practica desleal que venía ocurriendo para que operara la
caducidad antes de que se notificara a tiempo a los descendientes y al cónyuge del presunto padre
quienes se ocultaban para impedir la notificación o lo hacían a través de la complicidad o negligencia
de los funcionarios judiciales. A pesar de las buenas intenciones de la Corte con esta tesis, esta se
dio sin ningún sustento legal más allá de los principios de lealtad procesal y el principio según el cual
“nadie está obligado a lo imposible”, y como resultado de ello se establecieron nuevas causales de
suspensión del término de caducidad del proceso de investigación de la paternidad que no existían
antes en el ordenamiento jurídico.
21 Esta tesis se utiliza por primera vez en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Casación Civil del 19 de Noviembre de 1976 y es reiterada en varias ocasiones en las sentencias del 19 de Junio de 1990, 14 de Febrero de 1994, 28 de junio de 1995 y 6 de Septiembre de 1995.
44
e. Nueva tesis sobre la interrupción de caducidad con la presentación de la
demanda conforme con el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (Ley
75 de 1968)
Esta doctrina que fue sostenida por primera vez por el Dr. Hernando Devis Echandia en 197522, y
que luego fue retomada por la Corte Suprema de Justicia, modifico la tesis anterior según la cual la
demanda debía notificarse dentro del bienio posterior a la muerte del presunto padre, pero que dicho
término se interrumpía si había ocultamiento de la parte demandada o negligencia de los
funcionarios judiciales. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 4 de Julio de
2002, M.P. Nicolás Becharas Simancas en la cual se da el giro jurisprudencial, debe resolver el
problema que se tenia bajo la tesis anterior, en especial sobre el punto tratado en la Sentencia del 6
de Septiembre de 1995, M.P. Pedro Lafont Pianetta, en la cual se establecía por que no se aplicaba
el Art. 90 del CPC al proceso de filiación extramatrimonial, ya que el término de caducidad del
Articulo 10 de la Ley 75 de 1968 es distinto y especial frente al del Articulo 90 del CPC. Es así como
la Corte en la sentencia del 6 de Septiembre de 1995, sostiene que debido a que el Inc. 4 del Art.
333 del CPC establece que “los efectos de la cosa juzgada en materia del estado civil, se sujeten a
las reglas particulares consagradas en el Código Civil y leyes complementarias”, por lo tanto tan solo
esta sujeta la caducidad de los efectos patrimoniales en el proceso de investigación de la paternidad
a lo dispuesto en el Articulo 10 de la Ley 75 de 1968.
Es así como la Corte en la sentencia del 4 de julio de 2002 Corte entra a estudiar el Artículo 10 de la
Ley 75 de 1968 según el cual la filiación extramatrimonial declarada en sentencia producirá efectos
“únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción”, 22 Devis Echandia Hernando, Derecho Colombiano, Septiembre de 1975, p. 297 y ss.
45
mientras que el Art. 90 del CPC, disponía que “La presentación de la demanda interrumpe el término
para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de
aquella o el mandamiento ejecutivo en su caso, se notifique al demandado dentro de los 120 días
siguientes a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente.
Pasado ese término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado”.
Sostiene entonces la Corte que: “Síguese de lo anterior, que mientras el primero de tales
preceptos disciplina los efectos patrimoniales del reconocimiento de hijo extramatrimonial,
previendo que ellos se producirán solo cuando la demanda se notifique dentro de los dos
años siguientes al fallecimiento del respectivo padre, el segundo regula de manera general la
interrupción civil de la prescripción y la forma como puede evitarse la caducidad, para lo cual
consagra que la presentación de la demanda servirá para ello, siempre y cuando el auto que
la admita se notifique al demandado dentro de los 120 días siguientes a cuando tal proveído
se entere al actor.
No es exacto entonces afirmar, como criterio interpretativo del Artículo 90 del CPC, que esta
norma consagra un Término de caducidad y, por tanto, que el sea diferente al previsto en el
Artículo 10 de la Ley 75 de 1968, por cuanto un examen detenido sobre el particular permite
concluir que el propósito del legislador de 1989 no fue el de modificar los diferentes lapsos de
prescripción y/o de caducidad que las leyes sustanciales tuvieren fijados para las diferentes
materias que regulan, sino el de constituir un limite temporal dentro del cual debe efectuarse
la notificación de la demanda al demandado, para que la presentación de ella interrumpa
civilmente la prescripción o impida que opere la caducidad. Por ende, no resulta valido
aseverar que, frente a los efectos patrimoniales derivados del reconocimiento de hijo
46
extramatrimonial, la caducidad de que trata el Artículo 10 de la Ley 75 de 1968 es especial y,
por ende, excluye la general del Artículo 90 del CPC, que no puede ser tenida en cuenta.
Así, el Artículo 90 del C. de P.C., no es tampoco una norma ajena y sin ninguna relación con
el Artículo 10 de la Ley 75 de 1968, porque si bien es verdad, como lo argumenta la
sentencia de la cual se aparta ahora la Sala, que la caducidad contemplada en el último de
esos preceptos no está referida directamente a la acción ni a la pretensión de filiación
extramatrimonial, también lo es que ella sí depende evidentemente y está determinada por la
oportunidad con que se lleve al proceso judicial aquella pretensión antecedente, lo cual
significa que los efectos patrimoniales de la misma no quedan sueltos sino, por el contrario,
atados a la oportunidad de la acción de la que depende. De esta manera la previsión del
Artículo 10º de la Ley 75 de 1968 constituye pues la regla general, consistente en que la
declaración de filiación extramatrimonial carece de alcances patrimoniales si la
correspondiente demanda se notifica al demandado después de los dos años siguientes al
deceso del progenitor; y que el Artículo 90 del C. de P.C. se erige como su única excepción,
en tanto que la oportuna presentación de la demanda, esto es, la realizada dentro del
mencionado término, impide la caducidad si el auto admisorio se entera al demandado en las
condiciones que la misma norma estatuye, independientemente, como luego se precisará,
que la notificación se surta o no dentro de esos dos años.
La relación existente entre las dos disposiciones de que aquí se trata no traduce, como ya se
dijo, que el término del Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil sea de caducidad, pues
hay casos en que el incumplimiento de los requisitos de este precepto no determina, por sí, la
pérdida de los efectos patrimoniales del reconocimiento de hijo extramatrimonial, como
47
sucede cuando iniciado el proceso de filiación con petición de herencia tan pronto se produce
el fallecimiento del presunto padre, la notificación del auto admisorio de la demanda al
demandado tiene lugar pasados los 120 días a que alude el Artículo 90 del Código de
Procedimiento Civil, pero dentro de los dos años siguientes a la citada defunción, en cuyo
evento no opera la caducidad de los efectos patrimoniales de la acción de filiación, por estar
cumplida la notificación dentro del lapso señalado en el Artículo 10 de la Ley 75 de 1968, lo
que indica que éste es el único término de caducidad previsto en la ley. De no ser así,
hubiera que admitir que el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil estableció un nuevo
período de caducidad para los efectos patrimoniales de la acción de filiación
extramatrimonial, irremediablemente se llegaría a la conclusión absurda de que ese
fenómeno se produjo no obstante que la notificación de la demanda al demandado se efectuó
dentro de los dos años siguientes a la muerte del sedicente padre extramatrimonial, lo que es
contrario a la ley.
Traduce lo dicho, que si quien pretende su reconocimiento como hijo extramatrimonial aspira
además a que tal declaración produzca efectos patrimoniales, debe, por regla de principio,
lograr la notificación de la demanda al demandado dentro de los dos años siguientes al
fallecimiento de su causante; y que en procura de obtener ese mismo fin, debe
adicionalmente conseguir que el auto admisorio de la demanda se notifique al demandado
dentro de los 120 días siguientes a cuando tal determinación le fue a él enterada, ya sea que
la notificación se realice dentro del bienio de que habla el Artículo 10° de la Ley 75 de 1968 o
por fuera de él, pues en ambos casos habrá lugar a otorgar al actor el beneficio económico
que persigue, en tanto que en los dos supuestos la presentación de la demanda impide la
configuración como tal de la caducidad.
48
Ahora bien, si la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado no se da en la
forma del tantas veces citado Artículo 90, la conclusión a que se llega es que la oportuna
presentación del libelo no impide que la caducidad avance, y no que la norma se torne
inoperante pues es en razón de su aplicación que se obtiene tal inferencia, hipótesis en la
que deberá revisarse si, de todas maneras, la notificación se realizó o no dentro del marco
temporal del Artículo 10° de la Ley 75 de 1968, para, de ser lo primero, por ajustarse la
situación a la regla general mencionada, reconocer, como se dijo, a la filiación efectos
patrimoniales y, de ser lo segundo, disponer que ellos han caducado.
(…)
Acorde con el criterio anteriormente expuesto y lo que sobre el particular disponen los
Artículos 120 y 121 del C. de P. C., es claro entonces para la Corte que el Artículo 90 de la
codificación recién citada tiene los siguientes alcances: a) para que se interrumpa la
prescripción o sea inoperante la caducidad se requiere que el correspondiente auto admisorio
de la demanda o el mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique personalmente o
mediante curador ad litem al demandado dentro de los 120 días siguientes a la notificación
del mismo auto al demandante; b) esos 120 días son hábiles y corren sin que sea posible su
interrupción como consecuencia de peticiones del actor distintas a las relacionadas con la
notificación personal o con el emplazamiento y el nombramiento de curador ad litem al
demandado, que se constituyen en los únicos motivos válidos por los cuales debe ingresar
para esos efectos el expediente a despacho del juez; c) otros ingresos al despacho así sea
por peticiones urgentes, como sería el relacionado con medidas cautelares, resultan
irrelevantes a esos fines; y d) mientras el expediente esté a despacho por los motivos
49
determinados en el aparte b), no correrá el término de los 120 días ya aludido, y por ende
deberá hacerse el descuento pertinente”.
Es de anotar que la Ley 794 de 2003 en su Artículo 10, modifico el Artículo 90 del CPC, en cuanto al
término que se da al demandante, desde la admisión de la demanda hasta la notificación al
demandado, para que se interrumpa el término de prescripción y se impida la operancia de la
caducidad. Dicho término paso de 120 días a 1 año, y es aplicable al proceso de investigación de la
paternidad, según la jurisprudencia que acabamos de ver.
Con la sentencia que acabamos de ver se cambia de criterio jurisprudencial, y se aplica la
suspensión civil de la caducidad que ocurre al presentarse la demanda conforme con el Artículo 90
del CPC, la cual constituye un avance no solo por que está fundamentada normativamente y
justificada debido a que dicha norma no establece un nuevo término de caducidad como lo venia
sosteniendo la Corte, sino que también se logra que la suspensión de la caducidad no dependa de
hechos subjetivos que son difíciles de probar como el ocultamiento del demandado o la negligencia
de funcionarios judiciales, sino de un hecho objetivo como lo es de la notificación de la demanda
dentro del año siguiente a la notificación al demandante del auto que la admite.
7. Constitucionalidad del Inciso 4 del Artículo 10 de la ley 75 de 1968
El Inciso 4 del Artículo 10 de la Ley 75 de 1968 ha sido demandado en repetidas ocasiones por
inconstitucionalidad, bajo el vigor de la Constitución Nacional de 1886 como bajo la luz de la
Constitución de 1991, sin embargo en todos los casos ha sido declarado exequible. Vale la pena
aclarar el cambio constitucional que se da en la Constitución de 1991 frente a la de 1886 en cuanto
50
a la regulación de la filiación extramatrimonial. Es así como, bajo la Constitución de 1886 se
establecía según el Art. 50 que:
“Las leyes determinaran lo relativo al estado civil de las personas, y los consiguientes
derechos y deberes”.
Mientras que en la Constitución de 1991 si bien en el Inciso 13 del Artículo 42, se reproduce lo
establecido por el Art. 50 de 1886, esta Carta va mucho más allá que la anterior, ya que consagra
constitucionalmente la igualdad de los derechos de todos los hijos que ya había sido proclamada
legalmente por la Ley 29 de 198223. Es por ello que el Inciso 6 del Artículo 42 de la CN de 1991
estableció:
“Los hijos nacidos en el matrimonio o fuera de el, adoptados o procreados naturalmente o
con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes“.
Es de anotar que en este punto de constitucionalidad se verán los diferentes argumentos que han
expuesto tanto la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad
de la caducidad de la investigación de la paternidad y que en el punto de la critica a la
constitucionalidad de dicho término se harán las reflexiones pertinentes sobre dichas sentencias.
23 En efecto, el Art.1 de la Ley 29 de 1982, que adiciona el Art. 250 del CC establece “Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones”. Esa misma ley en su Artículo 4, el cual subroga el Artículo 1045 del Código Civil, establece que: “Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal”.
51
b. Sentencia de constitucionalidad del 7 de Julio de 1983 de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia M.P. Ricardo Medina Moyano
La demanda se presentó por que se consideró, que, dicha norma cercenaba el derecho del hijo
extramatrimonial o sus herederos de ejercer la acción de petición de herencia, cuando ni siquiera se
había adquirido el estado civil de hijo. Es así como el actor considera que es contrario a la moral y la
equidad que un derecho pueda extinguirse antes de que su titular pueda hacer uso de él. Así mismo
considera el actor que el hijo o sus herederos pueden heredar del presunto padre no en base al
hecho de haber realizado la notificación en el término indicado por la ley, sino por la calidad de haber
sido declarado hijo del presunto padre, calidad sin la cual serían inexistentes sus derechos a
heredar. Por último el actor considera que dicho Artículo lleva al hijo natural a sufrir una muerte civil,
cuando este no ha cometido un delito, y que no debe tenerse como un delito el nacimiento de un hijo
ilegítimo. Pues bien la Corte al establecer la Constitucionalidad de dicho artículo sostiene que:
“Resulta indispensable subrayar el hecho de que la caducidad solamente abarca los aspectos
patrimoniales de la acción, lo que significa que los aspectos extrapatrimoniales atinentes al
estado civil, en atención entre otras cosas a su interés social, solamente caducan y
prescriben en los casos taxativamente señalados en la ley.
Se establece por lo tanto la caducidad únicamente para aquellos aspectos de naturaleza
eminentemente privada o de interés individual, en circunstancias tales en que, la persona
tiene la opción durante un tiempo ciertamente largo, de ejercitar la acción o no, la acción de
investigación de la paternidad natural. El individuo tiene por lo tanto el derecho a abandonar
52
la acción de investigación de la paternidad, sin que luego pueda alegar en su favor dicho
abandono
La caducidad, lo mismo que la prescripción y demás fenómenos similares, constituye
instituciones procesales que en todo tiempo han formado parte de las estructuras jurídicas, y
cuya óptica en relación con los derechos individuales, no puede limitarse a la persona que
tiene el derecho de ejercer o no la acción, sino que también debe abarcar como es natural los
derechos de las personas que pueden beneficiarse de su aplicación. Su existencia se
reconoce no solamente en el ámbito de Derecho Privado, sino también en el ámbito del
Derecho Penal, del Derecho Administrativo y del Derecho Público en general.
Todo lo anterior seria mas que suficiente para fundamentar la constitucionalidad de la norma
materia de la censura, sin embargo es pertinente añadir de una parte, que instituciones como
la caducidad, la prescripción, perención y la validez de los actos de funcionarios de facto,
responden a las imperativas exigencia de orden jurídico, sin la cual la convivencia ordenada
de la comunidad, fin esencial del mismo, vendría a ser prácticamente imposible.
Y por otra parte, que la existencia de la caducidad tantas veces citada, comporta así mismo
una razonable limitación de los derechos individuales, que se ajusta al espíritu y la letra de la
Constitución Nacional. Evidentemente el propio Constituyente del año 86 actuó como es bien
sabido sobre las bases expedidas por el Consejo Nacional de Delegatarios el 1 de Diciembre
de 1885, en la décima de las cuales se disponía que ´las demás libertades individuales serán
53
consignadas en la Constitución con razonables limitaciones. Las reformas posteriores lejos
de apartarse de tales principios, los han enfatizado” 24.
c. Sentencia de Constitucionalidad del 3 de Octubre de 1991 de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia M.P. Fabio Morón Díaz.
En esta sentencia ya había entrado a regir la Constitución de 1991, en la cual se creaba la Corte
Constitucional como entidad encargada de administrar justicia frente a la constitucionalidad de las
normas, sin embargo el Art. 24 transitorio de la Constitución de 1991 le prorrogo la competencia que
le otorgaba el Art. 214 de la Constitución de 1886 a la Corte Suprema de Justicia, en relación a las
acciones instauradas antes del 1 de junio de 1991, razón por la cual es la entidad que revisa la
constitucionalidad en este fallo.
Los actores demandan la norma en cuestión por que consideran que el Legislador no tuvo en cuenta
la finalidad del juicio de investigación ni los efectos jurídicos que produce el reconocimiento judicial
de ésta. Es así como sostiene que se desconocen las reglas de la equidad natural, pues el hijo
puede necesitar de los bienes del causante en cualquier tiempo. Así mismo los actores consideran
que dicha norma desconoce el derecho que debería adquirir el hijo al fallecer su padre de sucederlo,
ya que dicha norma hace que el estado civil no constituya el titulo de heredero. También consideran
que se desconocen situaciones reales con dicha norma ya que por lo general son menores de edad
quienes no pueden ejercer la acción a tiempo y por lo tanto los que sufren las consecuencias.
24 Hay que tener en cuenta que la Constitución Nacional de 1886, disponía en su artículo 50 que “las leyes determinaran lo relativo al estado civil de las personas, y los consiguientes derechos y deberes”.
54
En las consideraciones la Corte, primero analiza los efectos de sus pronunciamientos de fondo sobre
la constitucionalidad de las normas, los cuales sostiene, son generales o erga omnes y hacia el
futuro y por lo tanto la cosa juzgada a la que hacen transito es absoluta. Sin embargo considera que
existe una excepción al efecto absoluto de la cosa juzgada de sus fallos y es cuando existe una
reforma constitucional, que pueda llevar a una inconstitucionalidad sobreviniente por el cambio de
normas constitucionales, “puesto que la cosa juzgada que declara la exequibilidad de una norma
puede removerse ante la situación de insubsistencia, derogatoria o desaparecimiento de las
disposiciones constitucionales que sirvieron de base para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la superior”.
Es así como al entrar en vigor la Constitución de 1991, la Corte debe entrar a analizar la
constitucionalidad del último Inciso del Art. 10 de la Ley 75 de 1968 frente a la nueva Carta. Para
ello primero, acude y cita los mismos argumentos esbozados en la sentencia del 7 de Junio de
1983, sin embargo añade los siguientes lineamientos, para declarar la exequibilidad de dicho Inciso
conforme con la Constitución de 1991:
“Examinada la disposición acusada a la luz de las nuevas normas de la Carta de 1991, esta
Corporación encuentra que ella esta conforme a sus prescripciones, y por tanto se declarara
su exequibilidad.
En efecto, no obstante que en la Carta de 1991 aparece consagrado ahora como principio de
orden constitucional el de la igualdad de derechos y deberes entre los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de el (Art. 42 Inciso 4 CN), ya consagrada por la Ley 29 de 1982; también
es cierto que la norma acusada no se dirige a establecer una solución jurídica desigual entre
55
ellos y sus derechos y deberes, sino a regular un aspecto relativo al estado civil de las
personas (Art. 42 Inciso 10 CN), en especial el del caso de la incertidumbre de la paternidad
extramatrimonial y el fallecimiento del presunto padre o del hijo. Dicha competencia en la
Constitución de 1886, estaba igualmente reservada a la ley en los términos del artículo 50
que preceptuaba expresamente que: ´Las leyes determinaran lo relativo al estado civil de las
personas y los consiguientes derechos y deberes´.
Según la doctrina nacional, la igualdad de los derechos, especialmente la sucesoral,
presupone la definición y certeza del estado civil que sirve de base a tales derechos; en
consecuencia, no habiendo certidumbre sobre el estado civil, tal como ocurre con el caso
regulado por el Artículo 10 de la Ley 75 de 1968, tampoco puede haber igualdad sucesoral.
En otros términos la igualdad sucesoral se predica de los estados civiles definitivos, pero no
de aquellos que son meramente eventuales por estar condicionados a la certidumbre previa
del estado civil”.
d. Excepción de Inconstitucionalidad en Sentencia de Casación Civil del 26 de Agosto de
1993 de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Nicolás Becharas Simancas
En esta sentencia de Casación, se presenta ante la Corte por la parte demandante una excepción de
inconstitucionalidad del Inciso final del Artículo 10 de la Ley 75 de 1968. Sin embargo, la Corte
Suprema de Justicia rechaza tal petición ya que, si bien acepta que se pueda presentar “el caso de
normas juzgadas como constitucionales resulten inexequibles confrontadas con nuevos preceptos
de la Constitución, si se presenta el caso de que el mencionado texto legal -Inciso final Art. 10 Ley
75 de 1.968- fue declarado exequible tanto bajo el imperio de la disposición de la constitución
56
derogada como respecto de la nueva, tampoco se abriría paso a la ´excepción de
inconstitucionalidad´ porque no podrían desconocerse los efectos de tal pronunciamiento”.
Además de lo anterior, esta sentencia contiene un pronunciamiento que vale la pena destacar y es
que en ella se declaro el estado civil de hija a la demandante con respecto del padre muerto, pero a
pesar de que no se le permitió a la demandada obtener efectos patrimoniales frente a la herencia del
padre por haberse producido ya la caducidad del Artículo 10, sin embargo, si se logro que la
demandante los obtuviera frente a su abuela, madre de su padre.
Ello se da debido a que la Corte en esta sentencia hace un análisis sobre las formas de suceder, es
así como dicha Corporación estudia el artículo 1041 del CC, según el cual:
“Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre si ésta o aquél no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o una madre que, si hubiese podido o querido suceder,
habría sucedido por derecho de representación”.
Es así como la Corte sostiene sobre dicha norma que:
“La representación sucesoral, a términos de lo que sostienen concordantemente
jurisprudencia y doctrina, es entonces la forma de heredar en virtud de la cual al
descendiente legítimo o extramatrimonial de un hijo legítimo o natural del causante, o de un
57
hermano legítimo o natural de este, se le otorga vocación para ocupar el lugar hereditario de
dicho hijo o hermano, que no quiso o no pudo suceder, convirtiéndose así, por mandato de la
ley, en heredero del causante. Este derecho esta consagrado para operar exclusivamente en
línea descendente y supone, obviamente, que falte el representando, que los grados de
parentesco intermedio estén vacantes, y que el representante tenga con el de cujus las
condiciones personales de capacidad y de indignidad indispensables para ello (Arts. 1041 a
1044).
(…)
Es oportuno aclarar, además que, aunque en el régimen del Código Civil la representación
solo cabía en el la descendencia legítima de los hijos legítimos y naturales y de los hermanos
legítimos y naturales (Art. 1043), hoy, por virtud de la Ley 29 de 1982, la descendencia
natural también heredar con representación (...).
La falta del representado puede darse por fallecimiento, por indignidad para heredar, por
desheredamiento y por repudiación de la herencia. (…) De ahí que los descendientes
legítimos o extramatrimoniales del indigno o del desheredado puedan representar al de cujus,
ocupando el puesto dejado por este, lo cual significa que el causahabiente del representado,
no es sucesor suyo, pues adquiere por ministerio de la ley un derecho propio cimentado en la
calidad de descendiente del representado, no de la de sucesor de este, y en que los grados
de parentesco intermedios estén vacantes”.
Luego la Corte refiriéndose al fallo en el que se declara la caducidad de acciones patrimoniales
frente al presunto padre, sostiene que:
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“Significa lo anterior, que así como los efectos patrimoniales derivados de ese fallo, por
mandato legal, solo pueden redundar a favor o en contra de las personas legitimadas para
sostener el pertinente litigio, según la definición dada para el punto en el Inciso 2 del Artículo
10 de la Ley 75 de 1968, y que además hayan sido parte en el proceso adelantado, lo propio
hay que decir, por lógica, de la caducidad capaz de eliminarlos y por lo tanto, esta no puede
extenderse mas allá de modo que pueda terminar aprovechando a terceros desprovistos de
aquella legitimación y por lo tanto también ajenos a la referida controversia, impidiendo así
que prosperen eventuales pretensiones de contenido económico, sucesorales o de otra
naturaleza, hechos valer por el hijo independientemente de su condición de heredero del
padre muerto y que, cual ocurre por ejemplo en el derecho de representación consagrado en
el Artículo 1041 del CC, tomen causa directamente en el estado de familia que resulta de
aquella filiación reconocida en providencia judicial”.
Así mismo vale la pena destacar la Sentencia de Casación Civil del 13 de Enero de 2003 M.P. Jorge
Antonio Castillo Rugeles, en la que la Corte falla un caso en el cual la hija extramatrimonial, instaura
la acción contra la cónyuge de un medio hermano y un medio hermano suyo, y en esta reclama que
se declare su estado de hija extramatrimonial para poder heredar, no de su padre ya que ya opero
frente a él la caducidad de los efectos patrimoniales, sino frente a su medio hermano, debido a que
éste quien era hijo legítimo de su padre murió sin dejar descendencia. En esa sentencia la Corte
acepta la petición de la demandante y se expresa así:
“De manera, pues, que la caducidad de los efectos patrimoniales que devienen de la
sentencia que declara la filiación extramatrimonial, se encuentran referidos, por mandato del
59
artículo 10 de la ley 75 de 1968, solamente a la sucesión del declarado padre, sin que sus
secuelas deletéreas se extiendan a relaciones distintas, entre otras cosas, porque dicha
acción se adelanta contra los herederos y el cónyuge del padre natural fallecido, en su
condición de tales, motivo por el cual son los derechos sobre la herencia de aquél los que
dicha caducidad aniquila. Infiérese, por consiguiente que “… la caducidad de los efectos
económicos derivados de la sentencia de filiación se hallan circunscritos a la sucesión del
padre premuerto y son de presente (…), en este sentido resulta inadmisible que a los
derechos en la sucesión de otras personas, distintas del padre (fallecido), no pudiera optar
dicho hijo precisamente alegando tal carácter, y menos con el argumento de que no fueron
vinculadas al proceso de filiación a las personas con quienes llega a compartirlos y quienes a
la sazón de la acción de filiación no eran herederos del padre fallecido ni, por ende,
legitimados allí por pasiva...”( Casación del 25 de febrero de 2002).
Vistas así las cosas, la caducidad a que se ha venido refiriendo la Corte, no tiene cabida en el
supuesto fáctico de este asunto, en el que la demandante no pretende heredar a su padre, sino
a un hermano fallecido ulteriormente, es decir, en tratándose de una relación patrimonial
totalmente distinta a la filial, aun cuando indirectamente relacionada con ella”.
e. Sentencias de Constitucionalidad C 336 del 12 de Mayo de 1999 y C 009 del 17 de
Enero de 2001, de la Sala Plena de la Corte Constitucional, M.P. Fabio Morón Díaz en
ambas
El Inciso final del Artículo 10 de la Ley 75 de 1968 ha sido demandado por inconstitucionalidad ante
la Sala Plena de la Corte Constitucional la cual ha declarado su exequibilidad en las sentencias C
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336 del 12 de Mayo de 1999 y C 009 del 17 de Enero de 2001, en las cuales curiosamente el
Magistrado ponente ha sido el mismo de la sentencia del 3 de Octubre de 1991 de la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia, el Dr. Fabio Morón Díaz.
En estas sentencias la Corte Constitucional en sus consideraciones, advierte que la norma
demandada ya fue objeto de examen Constitucional a la luz de la Constitución de 1991 y 1886. En la
Sentencia del 3 de Octubre de 1991 de la Corte Suprema de Justicia se analizó bajo la Constitución
de 1991, mientras que en la Sentencia del 7 de Junio de 1983 de la misma Corporación, se analizó
bajo la luz de la Constitución de 1886. Encontrándose dicha disposición exequible en ambas
ocasiones. Es así como la Corte Constitucional en las sentencias C 336 de 1999 y C 009 de 2001
frente a la constitucionalidad de la caducidad de la acción de investigación de la paternidad, se limita
a citar los apartes de la Sentencia del 3 de Octubre de 1991 de la Corte Suprema de Justicia, por
medio de la cual se declaro exequible el Inciso 4 del Artículo 10 de la Ley 75 de 1968 y agrega
algunos pronunciamientos sobre la cosa juzgada constitucional y los efectos de absolutos de sus
fallos que no vale la pena estudiar.
f. Critica a la Constitucionalidad y a la justificación jurisprudencial de la caducidad del
Inciso 4 del Artículo 10 de la Ley 75 de 1968
Considero que el Inciso 4 del Artículo 10 de la Ley 75 de 1968 es inconstitucional, ya que dicho
Inciso no se encuentra acorde con los siguientes artículos de la Constitución:
• El Inciso 6º. del Artículo 42, en el cual se proclama la igualdad de derechos de los hijos
matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos.
61
• El Artículo 5º. en el que se declara que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara la familia.
• El Artículo 13 en el que se declaran a todas las personas libres e iguales ante la ley, y que
gozaran de los mimos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por
razones de origen familiar y ordena al Estado a promover las condiciones para que la
igualdad sea real.
• El Artículo 1º. en el cual se proclama que el Estado colombiano se funda en el respeto de la
dignidad humana y que nadie será sometido a tratos o penas inhumanas o degradantes.
• El preámbulo de la Constitución en el cual se establece que uno de sus fines es asegurar a
sus habitantes, entre otros bienes, los de la justicia y la igualdad para garantizar un orden
social justo.
• El Artículo 2º. en el cual se establece como fines esenciales del estado el de garantizar la
efectividad de los principio, derechos y deberes consagrados en la constitución y asegurar la
vigencia de un orden justo.
• El Artículo 44 según el cual son derechos fundamentales de los niños el de tener una familia
y donde también se establece que sus derechos prevalecen sobre los demás.
• El Artículo 228 según el cual el derecho sustancial prevalece sobre el formal.
• El Artículo 4º, según el cual en caso de incompatibilidad entre la Constitución y otra ley u
norma, se aplicaran las disposiciones constitucionales.
Con base en el anterior marco de normas constitucionales no pueden ser de recibo los argumentos
esbozados en las anteriores sentencias por las siguientes razones:
62
• En la sentencia del 7 de Junio de 1983 de la Corte Suprema de Justicia, cabe aclarar que si
bien constitucionalmente no se había proclamado la igualdad de derechos y deberes entre
todas las clases de hijos, si se había establecido ello por medio de la Ley 29 de 1982. Pues
bien es esta sentencia se dijo que “Se establece por lo tanto la caducidad únicamente para
aquellos aspectos de naturaleza eminentemente privada o de interés individual, en
circunstancias tales en que, la persona tiene la opción durante un tiempo ciertamente largo,
de ejercitar la acción o no, la acción de investigación de la paternidad natural.”.
La Corte en este caso olvida la posibilidad de los hijos que fueron concebidos antes de la
muerte del padre y nacen al poco tiempo después de la muerte de este. En este caso si bien
la ley permite que otras personas ejerzan la acción en su nombre, estos podrían tener
menos tiempo para ejercerla, como sería el caso del hijo que es concebido por padres no
casados, al otro día de la concepción muere el padre y 9 meses después nace el hijo
extramatrimonial, quien solo tendría 1 año y 3 meses para ejercer la acción, además de
depender de la suerte de que alguien la ejerza por él y que esta persona averigüe antes de
presentar la demanda, por lo menos quien es uno de los herederos del presunto padre para
notificarle la demanda dentro del término establecido por el Artículo 90 del CPC para evitar
que opere la caducidad. Esto último, se debe, a que como se vio en el aparte de los efectos
patrimoniales de la sentencia, para la Corte Suprema de Justicia la sentencia no produce
efectos, frente a los herederos indeterminados citados al proceso mediante el Art. 81 del
CPC.
En esa misma sentencia se dice frente al término de caducidad que con este, “El individuo
tiene por lo tanto el derecho a abandonar la acción de investigación de la paternidad, sin que
luego pueda alegar en su favor dicho abandono”. Sin embargo ese argumento es absurdo,
63
primero, por que la Corte se olvida que en muchos casos no es el deseo del presunto hijo o
sus descendientes de abandonar la acción, sino que el hijo desconoce quien es su padre o
los herederos de su padre y por lo tanto no puede ejercer la acción a tiempo. Segundo, si el
hijo extramatrimonial quisiera abandonar la acción, pues la solución es simple, que no la
ejerza, sin que haya necesidad de establecer legalmente un término de caducidad que
beneficia a los hijos matrimoniales en desmedro de los extramatrimoniales, para que el hijo
pueda abandonar la acción, puesto que el hijo igual ya se vería sometido a la prescripción de
la acción de petición de herencia conforme con el Art. 1326 del Código Civil.
También se establece en dicha sentencia que “La caducidad, lo mismo que la prescripción y
demás fenómenos similares, constituyen instituciones procesales que en todo tiempo han
formado parte de las estructuras jurídicas, y cuya óptica en relación con los derechos
individuales, no puede limitarse a la persona que tiene el derecho de ejercer o no la acción,
sino que también debe abarcar como es natural los derechos de las personas que pueden
beneficiarse de su aplicación”. En este caso es claro que las personas que pueden
beneficiarse de la caducidad, son los herederos del padre, entre ellos los hijos
matrimoniales, adoptivos y los hijos extramatrimoniales que ya fueron reconocidos. Pues
bien, acá la Corte se olvida que el Art. 1 de la Ley 29 de 1982 había dispuesto la igualdad
entre los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, y que según los Arts. 1 y 2 de
la Ley 153 de 1887, cuando haya incongruencia u oposición entre una ley anterior y una
posterior, prevalece la posterior, por lo cual debía prevalecer la Ley 29 de 1982 sobre el Inc.
4 del Art. 10 de la Ley 75 de 1968. Es por ello que no es lógico, que se sostenga en esta
sentencia que se pueden privilegiar los derechos de los hijos matrimoniales, o
64
extramatrimoniales que ya han sido reconocidos sobre los de los extramatrimoniales que no
han sido reconocidos.
Tampoco es valido el argumento que expone la Corte al final de su sentencia, “instituciones
como la caducidad, la prescripción, perención y la validez de los actos de funcionarios de
facto, responden a las imperativas exigencia de orden jurídico, sin la cual la convivencia
ordenada de la comunidad, fin esencial del mismo, vendría a ser prácticamente imposible”.
Es claro que dichas instituciones son necesarias dentro del ordenamiento jurídico, y por lo
general cumplen el fin del cual habla la Corte, sin embargo, en el caso de la filiación
extramatrimonial instituciones que como la caducidad, crean desigualdad entre los hijos
matrimoniales y los extramatrimoniales no contribuyen a una mejor convivencia, al contrario,
parecen mas bien un rezago del ordenamiento jurídico colombiano, el cual ha tendido a
favorecer instituciones como el matrimonio y los hijos matrimoniales, en desmedro de
realidades sociales como lo son las uniones libres y los hijos extramatrimoniales. Incluso
debe tenerse en cuenta el criterio que expone la Corte Constitucional en la sentencia C-105
de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía, en la cual se estableció que “según la Constitución, son
igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio o
constituidas al margen de este”.
• En la Sentencia del 3 de Octubre de 1991 de la Corte Suprema de Justicia, se analizo la
constitucionalidad del Inc. 4 del Art. 10 de la Ley 75 de 1968, a la luz de la Constitución de
1991, en la cual ya se consagraba constitucionalmente en el Artículo 42 la igualdad de
derechos y deberes entre los hijos matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos o
procreados con asistencia científica.
65
En esta sentencia la Corte sostuvo que “Según la doctrina nacional, la igualdad de los
derechos, especialmente la sucesoral, presupone la definición y certeza del estado civil que
sirve de base a tales derechos; en consecuencia, no habiendo certidumbre sobre el estado
civil, tal como ocurre con el caso regulado por el Artículo 10 de la Ley 75 de 1968, tampoco
puede haber igualdad sucesoral. En otros términos la igualdad sucesoral se predica de los
estados civiles definitivos, pero no de aquellos que son meramente eventuales por estar
condicionados a la certidumbre previa del estado civil”. Si bien es claro que hasta que no
haya certeza sobre el estado civil de hijo de un determinado padre, este no podrá reclamar
derechos frente a su padre o los herederos de este, no se entiende como una vez definido
dicho estado civil el hijo extramatrimonial pierda sus derechos patrimoniales por no haber
ejercido la acción en un término de caducidad que solo se le consagra a él. No es lógico que
si es imprescriptible la acción de reclamación del estado civil, caduquen los derechos
patrimoniales.
• Así mismo aparte de las sentencias ya mencionadas, la Corte Suprema se ha pronunciado
en otras ocasiones sobre las razones que llevan a consagrar un término de caducidad para
el ejercicio de la acción de investigación de la paternidad, cuando el presunto padre ha
muerto. Es así como en la sentencia del 31 de Agosto de 1961, M.P. José Hernando
Arbeláez, se sostiene que “No existe duda acerca de que el matrimonio establece la familia
como fundamento de la sociedad y base primaria del orden público. Pero a pesar del
cuidado preponderante de las leyes por la protección de la familia legítima, nunca podrían
olvidar con justicia la organización jurídica, los supremos principios que exigen el
cumplimiento de deberes de los padres para con los hijos, aun los engendrados fuera del
66
matrimonio; y ante todo se consagran por el derecho los medios conducentes a que el juez
declare la paternidad natural, ya que la maternidad es revelada en los hechos por el
embarazo y el parto. Es posible en derecho, y así ocurre en materias que rozan
directamente el orden publico y las buenas costumbres, se establezcan términos muy breves
de caducidad de la acción de paternidad natural, lo que incluye ventajas atinentes a que los
recuerdos sean frescos para asegurar o mejorar la credibilidad del testimonio, y a que por lo
general el proceso se surta precisamente contra el presunto padre como legítimo
contradictor”.
En la sentencia del 29 de Noviembre de 1976, M.P. Aurelio Camacho, la Corte Suprema de
Justicia justifica la existencia del término de caducidad, cuando sostiene “Considerando el
legislador que no es justo someter a los herederos del difunto y su cónyuge al deber de
afrontar una demanda calculadamente tardía, intencionalmente demorada con el definido
propósito de hacer mas difícil la defensa de quienes desconocen actos claramente íntimos o
reservados de su causante, o en espera de que el tiempo borre huellas que pudieran servir
de escudo a los sucesores del término que el derecho de investigar la paternidad, en casos
de muerte del padre presunto debe ejercitarse dentro de esos dos años para que el fallo
produzca en su favor del hijo los efectos patrimoniales.
No obstante, como el interés evidente que el legislador persiguió con tal medida no era solo
el de que el derecho fuera ejercitado dentro de ese preciso término, sino también el de que
los sucesores del difunto y su cónyuge conocieran oportunamente la existencia de esas
pretensiones y pudieran oponer en tiempo sus defensas la ley, estatuyo que ´la demanda´
debería ser notificada dentro del mismo perentorio término bienal”.
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Los argumentos que justifican la existencia del término de caducidad descritos en las
dos sentencias anteriores no pueden ser de recibo hoy en día, ya que con el avance de
la ciencia se ha permitido que se utilicen pruebas científicas como la del ADN, que como
lo afirma Miguel Enrique Gómez Rojas “permiten establecer científicamente, en relación
con una paternidad discutida, tanto los caracteres incompatibles que la descartan con
plena certeza, como las identidades suficientes que la afirman con un grado de
seguridad tan elevado que racionalmente no deja lugar a dudas. Aun en el caso de ser
imposible conseguir muestras de material genético de los individuos directamente
implicados en la relación filial disputada (padre e hijo en cuestión), la comparación es
posible con el empleo de muestras pertenecientes a los consanguíneos mas
próximos”25. El grado de certeza de esta prueba, ha sido reconocido incluso por la Corte
Suprema de Justicia ha sostenido que su “valor admitido y reconocido es tan alto que se
ha llegado al punto “en que el problema no es el de cómo creer en la prueba genética,
sino el de cómo no creer en ella, de manera que, en cualquier caso, quienquiera
desvirtuar esa alta dosis demostrativa, que lo acredite”26.
Pues bien, el legislador consagro el Art. 3 de la Ley 721 de 2001, que:
“Solo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la información de la
prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios
probatorios para emitir el fallo correspondiente”
25 Op. Cit Rojas Gómez Miguel Enrique, p. 63. 26 Sentencia de la Sala de Casación Civil del 1 de Octubre de 2003, M.P. Manuel Ardila Velásquez.
68
Así, mismo esta Ley estableció en los artículos 1º. el cual modifica el Artículo 7º. de la Ley 75 de
1968 y el Artículo 2º, lo siguiente:
“Art. 1 En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio,
ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad
superior al 99.9%.
(…)
Par. 2 Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la
técnica del ADN con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el
porcentaje de certeza de que trata el presente artículo”.
“Art. 2 En los casos de presunto padre o presunta madre o hijo fallecidos, ausentes o
desaparecidos la persona jurídica o natural autorizada para realizar una prueba con
marcadores genéticos de ADN para establecer la paternidad o maternidad utilizará los
procedimientos que le permitan alcanzar una probabilidad de parentesco superior al 99.99%
o demostrar la exclusión de la paternidad o maternidad. (…)
Conforme con lo anterior, podemos ver que la Ley 721 de 2001, establece la
obligatoriedad de la prueba de ADN, salvo que no sea posible su practica27, esto último,
considero que solo ocurriría cuando no se pueda hacer comparecer al padre al proceso
por que se encuentra ausente o desaparecido, o una vez muerto el padre, no se pueda
hacer comparecer a sus herederos determinados matrimoniales o extramatrimoniales28
27 En efecto dicha ley recogió el criterio sobre la obligatoriedad de la prueba de ADN que venia profesando la Corte Constitucional en sentencias como la T 488 de 1999 y la de la Corte Suprema de Justicia del 30 de Noviembre de 1999 M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. 28 Cabe aclarar que no tendría ningún sentido practicar la prueba genética con un hijo adoptivo del padre ya que el material genético entre ambos seria distinto.
69
ya reconocidos y por alguna razón no se pueda realizar la exhumación de cadáver del
padre para obtener la prueba genética, la cual es permitida por el Art. 2 de la Ley 721 de
2001, ya que si estos concurren al proceso las personas anteriormente citadas y estas
se niegan a practicarse la prueba genética, el juez declarara la paternidad conforme con
el par.1 del Art. 8 de la Ley 721 de 2001 que modifico el Artículo 14 de la Ley 75 de
1968.
Es así como, conforme con lo anterior queda sin piso lo sostenido por la Corte, sobre la
necesidad de que los testimonios sean frescos y que los recuerdos sean frescos para
asegurar o mejorar la credibilidad del testimonio, y que por lo general el proceso se surta
precisamente contra el presunto padre como legítimo contradictor, ya que primero, los
testimonios no serán la base para declarar la filiación por el juez ya que la prueba
genética otorga un mayor grado de certeza, y segundo, aun muerto el padre se puede
practicar la prueba genética frente a sus herederos o exhumando su cadáver y
determinar con un casi absoluto grado de certeza la filiación.
Así mismo, frente al argumento de la dificultad de ejercer la defensa cuando ha
transcurrido el tiempo, con la prueba genética, es claro que en este proceso la defensa
se endereza “a refutar la existencia de la relación aducida por el actor, o dicho en otros
términos, a afirmar la inexistencia de la paternidad equivocada”29, dicha excepción
también tendrá como base probatoria la prueba genética.
29 Op. Cit Rojas Gómez Miguel Enrique, p. 138.
70
• Si bien el hijo extramatrimonial o sus descendientes cuando este último ha fallecido, pueden
investigar su filiación paterna en cualquier momento30, frente a los derechos patrimoniales
estos se encuentran ante una desigualdad con respecto al hijo matrimonial. La razón de ello
es que mientras que el hijo matrimonial no debe ejercer la acción de petición de herencia
salvo que la herencia este siendo ocupada por otro (Art. 1321 del CC), y si esta es ocupada
por otro tiene un término de prescripción de 10 años desde la defunción del padre (Artículo
1326 del CC modificado por la Ley 791 de 2002), el hijo extramatrimonial o sus
descendientes se ven sometidos, primero, a un término no de prescripción sino de
caducidad que debe ejercer dentro de los dos años siguientes a la defunción del padre o del
hijo según el caso.
• Aunque es claro que el derecho de representación en la sucesión, conforme con los
artículos 1041 a 1044 del Código Civil, no se consagra por ser heredero o sucesor de quien
se representa, sino por un derecho propio que se desprende de la calidad de descendiente
del representado, es inconsistente la legislación si se tiene en cuenta que el hijo
extramatrimonial que ejerce la acción de filiación pasados dos años después de la muerte
del padre, no puede reclamar derechos herenciales frente a los herederos de su padre a
pesar de haberse declarado la relación filial del estado civil entre ellos, mientras que si
puede representar a su padre en la herencia de los padres de este, es decir respecto a sus
abuelos paternos y obtener derechos herenciales respecto de ellos. 30 En efecto la CSJ en la sentencia de 5 de Diciembre de 1974, M.P. José Maria Esguerra, sostuvo respecto a la Ley 75 de 1968 que “El término de dos años que establece el Inciso final del citado Artículo 10, dice relación exclusivamente a los efectos patrimoniales que puede producir la declaración judicial de paternidad natural cuando esta se ha solicitado después de la muerte del presunto padre o del hijo. La expiración del mencionado plazo no impide que se promueva el proceso de filiación natural ni que se haga la declaración judicial de paternidad, la cual, en ese caso, no acarrea efectos patrimoniales y así puede declararlo el juzgador, aun oficiosamente, sin que por ello rebase sus atribuciones jurisdiccionales porque no se trata de una prescripción”.
71
• Así mismo parece ilógico, que un hijo extramatrimonial una vez le sea declarada su filiación
con respecto a su padre, no pueda heredar de este debido a la operancia del término de
caducidad, pero si lo pueda hacer frente a su medio hermano, hijo legítimo de su padre,
quien murió sin dejar descendencia conforme con el Artículo 1047 del CC, modificado pro el
Art. 6 de la Ley 29 de 1982.
• Por efectos de la caducidad de la cual dispone el Art. 10 de la Ley 75 de 1968, así mismo
existe desigualdad de los hijos extramatrimoniales, no frente a los hijos legítimos sino frente
a los asignatarios de la cuarta de libre disposición de la herencia (Art. 1242 del CC,
modificado por el Art. 23 de la Ley 45 de 1936). Ello se debe a que dicho libre asignatario
cuenta con un término de 20 años para ejercitar, aun contra los hijos matrimoniales del de
cujus, la acción de petición de herencia, mientras que el hijo extramatrimonial que promovió
después de dos años de la muerte de padre el proceso de investigación de la paternidad,
aunque le sea declarada la relación filial, no podría reclamar derechos herenciales frente a
su padre por haber estos caducado.
• Así mismo existe una desigualdad que demuestra el favorecimiento que da la Ley a los hijos
matrimoniales y a los extramatrimoniales, y es que si acaecido el suceso del padre se
promueven dos procesos, uno de filiación matrimonial en el que el hijo consigue la
declaración de legítimo y otro e filiación extramatrimonial en la cual el hijo obtiene la
declaración de extramatrimonial, el hijo matrimonial tendrá derecho a heredar, mientras que
el extramatrimonial solo podrá hacerlo si promovió el proceso antes de que operar el término
de caducidad.
72
8. Conclusiones
• La citación al proceso a los herederos indeterminados del padre por medio del
emplazamiento según el Art. 81 del CPC, no produce efectos patrimoniales respecto a ellos.
Es así como al proceso solo se pueden convocar herederos determinados.
• En el proceso de investigación de la paternidad existen dos pretensiones: la acción de
reclamación del estado civil y la acción de reclamación de efectos patrimoniales, de esta
ultima se pueden desprender la petición de alimentos en vida del padre o la petición de
herencia y la sustitución pensional, una vez muerto el padre, La segunda acción es
consecuencial de la primera.
• La declaración de paternidad en cuanto a los efectos frente a la reclamación del estado civil
no caduca ni prescribe, lo que caduca son los efectos patrimoniales que genera dicha
declaración, puesto que el Art. 10 de la Ley 75 de 1968 estableció un término de dos para
instaurar la acción a partir de la muerte del padre.
• Cuando muere primero el hijo que el presunto padre, a partir de la muerte del hijo comienza
a correr el término de caducidad de dos años para instaurar la acción, por parte de los
descendientes de este so pena de que ésta caduque respecto de los efectos patrimoniales.
Si ambos mueren el término comienza a correr a partir del momento del deceso del que
primero haya muerto.
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• Los ascendientes del hijo no pueden reclamar derechos patrimoniales respecto al padre, ya
sea en vida o muerte de este, puesto que en vida la ley no los legítima para reclamar
alimentos y en muerte de este la ley no les permite representar a su hijo muerto en la
herencia del padre. Es así como estos sólo podrían reclamar el estado civil del hijo frente al
padre.
• Cuando la muerte es presunta, el término de caducidad debe comenzar a contarse a partir
de la publicación con todas las formalidades legales de la sentencia que declara dicha
muerte presunta.
• Si se presenta y se admite la demanda antes de cumplirse el bienio a partir de la muerte del
padre o del hijo, la caducidad se suspende por un año, término durante el cual debe
notificarse al demandado, conforme con el Art. 90 del CPC, so pena de que no ocurra la
inoperancia de la caducidad.
• El Inc. 4 del Art. 10 de la Ley 75 de 1968 a pesar de haber sido declarado exequible en
varias ocasiones por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, es
inconstitucional puesto que pugna con varias disposiciones de la Constitución cuando les
genera un término de caducidad para reclamar derechos patrimoniales a los hijos
extramatrimoniales, el cual no tienen que soportar los hijos matrimoniales o adoptivos.
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• Con la consagración de la prueba de ADN como obligatoria, se hace innecesaria la
existencia de un término de caducidad para mantener frescos los testimonios con los que se
prueba la paternidad, ya que no es necesario acudir a estos medios de prueba, los cuales no
otorgan la certeza casi absoluta que permite afirmar o excluir la paternidad que se da con la
prueba genética.
• No es consistente la legislación al establecer que sobre quien se ha declarado la filiación no
puede reclamar efectos patrimoniales frente a los herederos de su padre, por haber ejercido
la acción después del bienio desde la muerte de este, pero que si permita que una vez
establecida la filiación extramatrimonial, el hijo pueda representar a su padre en la herencia
de sus abuelos o incluso heredar frente a sus medio hermanos, hijos legítimos del padre.
75
9. Bibliografía
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