EL PROCEDIMIENTO PENAL

MANUEL RIVERA SILVACATEDRÁTICO DE DERECHO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

ELPROCEDIMIENTO

PENAL

TRIGÉSIMA OCTAVA EDICIÓN ACTUALIZADA PORRODOLFO BARREDA ALVARADO

EDITORIAL PORRÚAAV REPÚBLICAARGENTINA,l5

MÉXICO, 2009

Primera edición, 1949

Derechos reservados

Copyrigth e 2009 por MANUEL RIVERA SILVAMiami, 35, Col. Nápoles, México, D. F.

Esta edición y sus características son pr-opiedad de laEDITORIAL PORRÚA, S. A. DE C. V.-6

Av. República Argentina, 15, 06020, México, D. F.

Queda hecho el depósito que marca la ley

ISBN 970-07-7267-5

IMPRESO EN MÉXICOPRINTED IN MEXICO

NOTA A LA TRIGESIMO CUARTA EDICION

Es para mi persona un honor el realizar las actualizacionesy comentarios a la obra del Maestro Manuel Rivera Silva por latrascendencia de la misma al pensamiento de la doctrina proce­sal penal, así como el reconocimiento del citado autor en elámbito doctrinal mexicano; por 10 que sirva la presente comoagradecimiento al Licenciado Arnílcar Pereda Rivera así como sufamilia por la confianza depositada para la realización del pre­sente trabajo.

Al día de hoy, son varias las reformas que se han suscitadoen la legislación penal mexicana con respecto a la última edi­ción del libro "El Procedimiento Penal", la. cuales se integranen esta edición a efecto de continuar con la vigencia de lamisma. Cabe destacar que el pensamiento y teoría del autorManuel Rivera Silva permanece intacto y la lahor del suscritoconsistió únicarnen te en su actualización.

RODOLFO BARREDA ALVARADO.

Noviembre de 2004.

NOTA A LA VIGESIMOCUARTA EDICIÓN

Las múltiples reformas de 1994 en materia penal fueronincorporadas en la edición vigesimotercera por el maes­tro Manuel Rivera Silva con el auxilio del suscrito. Para lavigesimocuarta edición hubo escasas modificaciones a lasleyes correspondientes, las cuáles se integran en esta edi­ción a efecto de que esté debidamente actualizada.

Cabe señalar que el pensamiento y teoría del maestroManuel Rivera Silva permanece intacto y mi labor consis­tió únicamente en su actualización.

AMILCAR PEREDO RivERA

Marzo de 1996.

VII

NOTA PARA LA DECIMOCUARTA EDICIÓN

Las numerosas reformas que a fines de 1983 y principiosde 1984 se Ilevaron a cabo en los Códigos Procesales, Pe­nal, Leyes Orgánicas, Reglamentos, etc., son recogidos enforma general en la presente edición, pero es necesarioadvertir que dichas reformas, no por importantes, quebran­tan de alguna manera lo esencial de nuestro procedimientoel cual continúa, en sus lineamientos generales, con las mis­mas notas señaladas en ediciones anteriores y con la macizaestructura con que aparece ya en las reformas de 198L

En las reflexiones apuntadas en la presente obra se tra­tan oon más amplitud institutos que no hablan sido exa­minados detenidamente, como el arraigo, el arresto y otrosque el lector irá encontrando al analizar el libro. Con sumafrecuencia se aborda lo relacionado con el procedimientoordinario y el sumario por estimar, con fines didácticos, lanecesidad del deslinde preciso de los procedimientos, sinpreocuparle al autor la insistencia sobre el tema. En resu­men, en esta edición se mantienen lo vertebral del pro­cedimiento penal mexicano; se consideran las reformas lle­vadas a cabo últimamente; se otorga mayor amplitud ex­plicativa a determinados institutos y oon reiteración se abor­dan las diferencias entre el procedimiento sumario y elordinario, tanto en lo que atañe al reglamentado en el Dis­trito Federal, como a lo previsto en materia Federal,

M, R. s.

VIII

NOTA PARA LA SEXTA EIHCIóN

En esta edición se sigue el orden temático de las :anterio­res, recogiéndose a su vez todos los pensamientos toralesexpuestos en ellas. Las correcciones y adiciones hechas, fue­ron las que era necesario llevar a cabo en virtud de lasúltimas reformas legales y principalmente las correspon­dientes al Código de Procedimientos Penales para el Distritoy Territorios Federales, en las cuales, rompiéndose nuestratradicional estructura del proceso, se estatuyeron dos clasesde juicios: el ordinario y el sumario.

Los errores en que a nuestro parecer el legislador inci­dió, son numerosos, comentándose éstos con amplitud enel texto de la presente edición.

En lo tocante a los temas relacionados con las reformas(periodos que se fijan al proceso, límites de los mismos,etc.}, cabe advertir que intencionadamente se incurre enrepeticiones, con la final idad de hacer entrar en la mentedel alumno algo totalmente desconocido por nuestro dere­cho adjetivo.

Nuestras críticas, por ser las primeras, fácilmente llevanlos errores de todo pensamiento nuevo, huérfano de la ayu­da de comentarios. anteriores y ojalá que las censuras -to-·das formuladas con buena fe-, sirvan para provocar la me­ditación serena sobre las últimas reformas, a efecto de quelas conclusiones establecidas por los censores sean aprove­chadas por el legislador para purgar a nuestras leyes de suspenurias.

M.RoSoMayo 19730

IX

NOTA PARA LA QUINTA EDICiÓN

Aparece la quinta edición de "El Procedimiento Penal",sin que se haya alterado alguna de las ideas directrices dela obra, o sea, las que eluden a la estructuración del pro­cedimiento penal mexicano. La perseverancia sobre di­chas ideas no es hija de la terquedad del autor, sino delfirme convencimiento de que las formas procesales estánregidas por una clara intención que no es posible desco­nocer, so pena de herir la esencia de nuestros institutos ysembrar la confusión para interpretarlos.

Con agrado se expresa que algunos conceptos de nues­tro libro han adquirido carta de naturalización entre Va­rios estudiosos del Derecho, los cuales, incluso, recogensin reserva muchas de las denominaciones que el autorpuso en circulación. Hasta en leyes de reciente vigencia,se trasluce la influencia de dichos conceptos, respecto delos cuales el autor no reclama originalidad, mas si el es­fuerzo de haberlos ordenado en una época, ya lejana, enque por estudiarse el procedimiento mexicano sin aten­der a su formación cabal, muchas veces las i nterpreta­ciones dadas destruían la armónica compostura que laspartes deben guardar en relación con el todo. Seguimosinsistiendo en que nuestro procedimiento penal mantie­ne una sabia unidad, en virtud de que todas sus etapasestán ordenadamente graduadas, sirviendo la inmediataanterior de base a la posterior y regidas por una teleo­logía que las explica y da vida.

Por último, procede indicar que la Quinta Edición no re­gistra más cambios que los necesarios para ponerla en con­cordancia con las reformas legales recientes y, en algunospárrafos con el propósito de que adquieran mayor claridad.

El autor reitera su deseo de que al través del estudio se leotorguen a las instituciones procesales mexicanas, el alto nivelque les corresponde en comparación con las de otros países.

M. R. S.Febrero 1970.

x

NOTA PARA LA CUARTA EDICIóN

Las ideas fundamentales de El Procedimiento Penal, per­manecen inaIterables en sus diversas ediciones. por estimarel autor que la forma como se estructura el procedimientopenal mexicano, resula inobjetable al haberse tenido pre­sente para dicha esructuracíón, en primer lugar el sentidoque Como producto cultural reviste nuestro procedimiento y.en segundo, el haber emprendido el análisis del mismo Conestricta sujeción a los principios de la razón y de los fines,únicos que permiten comprender con diafanidad el desa­rrollo y resultado de cualquiera obra humana. De estamanera, para establecer nuestros pensamientos, procuramosinicialmente entender el por qué y el para qué del proce­dimiento penal y lograda su comprensión, fijar un panópti­co del fenómeno en estudio. Posteriormente, acudimos alanálisis, intentando señalar la razón y teleología de cadauna de sus partes, en función de un todo armónico.

Desgraciadamente, hasta nuestros días algunos autorescontinúan estudiando el procedimiento, sin la guía de unaidea de conjunto y de fijación de sentido de cada etapaprocesal, lo que da por resultado obras que, en el mejorde los casos, pueden ser valiosas monografías de temas que,por su autonomía, no pueden llevar al autor inteligenciaclara del todo y cada una de las partes del procedimientopenal mexicano.

En esta cuarta edición, aparte de haber suprimido loserrores que se hallaron, fueron objeto de adición los pará­grafos en los que se estimó que el pensamiento no estabaexpresado en forma meridiana, así como los capítulos enque las últimas reformas legales obligaron a una referen­cia a las mismas.

M.R.S.Xt

M.R.S.

PALABRAS PARA LA TERCERA EDICIÓN

Esta tercera edición no contiene modificaciones esenciales,pero atemos al propósito de que El Procedimiento Penalsirva exclusivamente para suministrar al que se inicie en elestudio de la disciplina, los conocimientos liminares de losinstitutos y temas que reseña, se procuró aclarar aquelloque se estima no asequible a la primera lectura.

Así, en esta nueva edición, amén de las correcciones ne­cesarias por modificaciones de la ley o erratas que compren­día la anterior, se han hecho un poco más extensos ciertoscapítulos, como por ejemplo el que alude a la confesión ca­lificada, a las presunciones, al recurso de apelación, etc.

Al través de los años, reiteramos la idea de que la es­tructura de nuestro procedimiento penal es muy propia,habiendo sido elaborada en forma asaz lógica por los le­gisladores mexicanos. Entendida la estructura procesal,adquieren resolución meridiana muchos de los proble­mas que se presentan, por lo que la comprensión de ellaresulta indispensable. En relación con el análisis que he­mos hecho de la misma, no alteramos un solo pensamien­to y ojalá que los legisladores posteriores no enturbien laclaridad de las normas adjetivas por el pedante afán deintroducir doctrinas extrañas, las que si bien es necesarioconocer con finalidad ilustrativa para borrar, en su opor­tunidad, errores, no procede hacer uso de las mismas enforma extralógica, porque con ello lo único que se lograes provocar confusión en lo que por su esencia goza desuperlativa nitidez e inteligencia,

Al examen del derecho adjetivo no se le ha dedicadoen México la al .mción que merece; nuevamente expresa­mos nuestro firme deseo de que la lectura de El Procedi­miento Penal despierte vigorosas inquietudes por conocerla rama del Derecho que se explica, pues la inquietud essiempre el principio de todo quehacer que proporcionafrutos óptimos. .

Febrero de 1963.

XII

PALABRAS PARA LA SEGUNDA EDICIóN

Hace catorce años se publicó la pnmera edición de ElProcedimiento Penal, la cual comprendía: casi la versióntaquigráfica de las exposiciones orales hechas en el cursosobre la materia.

Desde entonces noté el desaliñado estilo en el que - larepetición era frecuente y el giro poco elegante, mas atentoa la idea de ser fiel a lo expuesto y deseando que el librotuviera algo del calor del verbo, las correcciones no meinquietaron, dejando vivos los descuidos gramaticales.

El contenido ideológico revela el pensamiento de misaños mozos, regidos por la precipitación y ayunos de la sa­biduría que da la experiencia y del reposo que aconsejaLucíano para todas las obras de la vida.

Con el correr de los lustros, El Procedimiento Penal mepareció una obra hija de la ligereza, que para salvar alautor le exigia la elaboración de un tratado escrito concuidado' y detenimiento. Esta exigencia detuvo durantemuchos años el ánimo para- una segunda edición, a pesar­del requerimiento constante que al respecto hacían losalumnos de la cátedra. Así pues, estaba decidido a redactarun tratado y no sacar la segunda edición de El Procedimien­to Penal, mas recapacitando, concluí que al estudiante siem­pre le es necesario el libro elemental y que mi obra, sibien adolecía de múltíples defectos, indiscutiblemente teniauna cualidad: ser, como ya he indicado en la advertenciade la primera edición, "un modesto abecedario del proce­dimiento penal". Convencido de que era menester el libropara el principiante, emprendí la corrección de la obra,procurando mantener el tono sencillo, enemigo de la citainnecesaria y del crucigrama mental. El lector encontrará

XIII

XIV EL ~ PROCEDIMIENTO PENAL

en la segunda edición un reflejo de la primera, pero corre­gidos los errores y aclarándose algunas ideas que, ligera­mente esbozadas, no eran comprendidas con facilidad. Porejemplo, se modificó el criterio de técnica; se fijaron lasdiferencias entre acción penal y acción procesal penal; seaclaró el concepto de cuerpo del delito, etc.

Para terminar esta breve introducción es pertinente rei­terar, como lo venimos haciendo desde hace varios años,que contándose en México con instituciones propias, resultaconveniente crear la doctrina de nuestro procedimiento, endonde el remedo servil del pensamiento extranjero no tengahospedaje. Lo ajeno a nuestra Patria debemos conocerlopara ilustración, mas no para copia. Tenemos algo que nospertenece, algo completamente -nuestro, que debe servir defirme solera a las reflexiones que emprendamos, siendooportuno olvidar los moldes extranjeros, que torturando lascreaciones mexicanas, frecuentemente las han destruido ointentado deshacer.

Por otra parte, habiéndose encauzado el Derecho Penalpor los caminos de "aberrantes bizantinismos", como decíaun autor, es oportuno luchar sin desmayos para destruir lasmanifestaciones barrocas, que olvidando que el Derecho esun producto social y para la sociedad, lo han convertido enjuego de laboratorio, con éxito mayor mientras más compli­cado y absurdo lo pueden presentar. El Derecho es vida ypara la vida y no diversión de sujetos que coleccionan ci­tas para su solaz y hacen complejo lo que en la existenciaofrece diáfana sencillez.

M.R.S.Abril de 1958.

ADVERTENCIA(Primera Edición)

Este libro intenta ser elemental e insinuante. Elemental.en cuanto únicamente alude a los conceptos principales delprocedimiento penal. e insinuante. en cuanto quiere serindicación de problemas. sin agotarlos ni emitir sobre ellosresoluciones definitivas.

He intentado hacer un libro elemental e insinuante. conel objeto de que pueda servir a las personas que se inicianen e! conocimiento de! procedimiento penal y es inconcusoque sólo una obra con las dos notas apuntadas puede as­pirar al objeto señalado.

El error más grande cometido en el campo didáctico.reside en sujetar. al que principia e! estudio de una dis­ciplina. a libros de texto que quieren tratar la materia enforma exhaustiva. ofreciendo junto a los conceptos básicoslos problemas más complicados y engendrando Con ello.una cara confusión de la que posteriormente es casi impo­sible salir. Yo he tratado de soslayar ese error y ofrecer enprimer lugar lo que la misma materia indica que va pri­mero. sin involucrar, a renglón seguido, las más enjundio­sas lucubraciones de la disciplina. Por este concepto, la pre·sente obra no exhibe erudición de ninguna especie. ni seenrola en complicadas discusiones en las cuales únicamenteel especialista puede hallar regocijo. Ofrece los conceptosliminares salvándolos del ofuscamiento que la disputa pro­voca. Mas no se crea que la posición que tomo invade loscampos del absolutismo y estimo que lo expuesto es defi­nitivo e inmodificable. No. Ya indicaba que he intentadohacer una obra de insinuaciones. o sea una obra que noplantea situaciones dogmáticas. sino simplemente señala

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XVI EL PROCEDIM-I"ENTO· PEN"L -

rutas por seguir. Nada más lesivo al desarrollo de una dis­ciplina que el enseñarla como Fruto ya terminado. La his­toria es un constante cambio de posiciones, al través de lascuales los problemas adquieren diferentes perspectivas.Todo en la vida "se está haciendo" y lo propio sucede conlos productos culturales; detenerlos en su marcha equivale

"a privarlos de la existencia, por estacionarlos en un puntofijo del tiempo e impedirles la llegada de la savia del nue­vo pensamiento.

Asi pues, vay.a mi obra con la advertencia de contenerun modesto abecedario <.IeI procedimiento penal y unascuantas señas, que aspiran a servir de indicaciones, paratodos aquellos que sientan inquietudes por la disciplinanombrada.

M.R.S.Febrero de 1944.

CAPiTULO PRIMERO

DEFINICIóN DEL PROCEDIMIENTO PENAL

Desenvolvimiento lógim del Derecho. El Procedimiento penal.el Derecho de Procedimientos Penales y el Derecho ProcesalPenal. Concepto de norma. El Derecho penal material comoconjunto de nonnas. Concepto de técnica. El procedimiento

penal como actividad 'técnica.

Cualquier estudio sobre una ciencia O arte, debe iniciarsecon la investigación de cuál es la materia que abraza esaciencia o arte. Así pues, lo primero que debemos intentaren el estudio del procedimiento penal, es la determinaciónespecífica de la materia que contiene.

Desde luego, podemos establecer que el procedimientopenal es una franja del mundo del Derecho Penal (latu­sensu) . Ahora bien, fijado lo anterior, debe averiguarse quéfranja del Derecho penal es ocupada por el procedimientopenal. Para hacer esta averiguación, optamos por el sistemalógico. Con esto queremos indicar que en la determinaciónde .10 que es el procedimiento penal del Derecho penal, noseguimos el desenvolvimiento histórico del propio Dere­cho. penal; no nos guiamos por la huella que el. DerechoPenal ha ido dejando en el camino de los tiempos de lacultura occidental, sino que, únicamente nos sirven de pau­ta las formas que engendra la razón. En otras palabras,atendemos a la formación exclusivamente lógica del Dere­cho, por ser ella la única que nos puede ofrecer una diáfa­na visión de lo que es el procedimiento penal.

Si cada hombre realizara todo lo'que sus exigencias ínti­mas solicitan, la vida social sería imposible, pues el hombre,por esencia; como lo han demostrado las corrientes psico­lógicas contemporáneas, es un ser que aspira a tener. todo,sin respetar límites de alguna especie. La convivencia exigelimitaciones en el proceder de los individuos, pudiendoaseverarse, como con acierto lo pensó la Escuela Contractua­lista, que la sociedad implica cercenamiento al libre actuardel hombre.

El Estado, en cuanto representante de la sociedad orga'nizada, tiene. que velar por la vida de la misma sociedad y,fiel a esta obligación, establecer cuáles son las limitacionesnecesarias para la efectividad de la vida gregaria. Fija así,

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4 EL PROCEDIMIENTO PENAL

frente a la libertad absoluta, que es el principio que animaal hombre, la prohibición de ciertos actos, que es el prin­cipio de la vida social.

El principio de la prohibición, refiriéndonos exclusiva­mente a la rama penal,' es el señalamiento de lo que elhombre. no debe hacer. En términos sencillos, la fijaciónde los delitos, o de los procederes que ha menester evitarpara que la vida social sea una auténtica realidad. Mas conlas simples definiciones de los delitos, es obvio que no selogra el objetivo buscado: la armonía social. Entonces elEstado, para evitar las conductas ami-sociales definidas, re­curre a ciertos métodos que no son sino la advertenciade causar un dolor, una pena, a quien realice procederesdelictuosos, apareciendo así las sanciones, es decir, la ame­naza de un castigo para quien incurra en una prohibiciónprevista en la ley.' b;'

La fijación de las sanciones, que se hace análogamenteal señalamiento de los delitos, de una manera abstracta ygeneral, no logra por sí sola ninguna finalidad práctica,pues para ello es necesario que la amenaza se traduzca enrealidad, en los casos en que en el mundo histórico aparecela comisión delictuosa, pues sólo de esta manera (aplican­do las sanciones) se logra que los que no han cometidodelitos por temor a la sanción -rlo 'los realicen (preven­ción general) y que los infractores, por haber sufrido lasanción, temerosos de una nueva aplicación, no vuelvan acometer delitos (prevención especial).

Así, pues, el Estado en su desvelo por lograr la buenavida comunal, no agota su actividad en el quehacer de lasdefiniciones abstractas (delitos y sanciones), sino que in­tenta que éstas tengan proyección histórica al hacerlas viviren los casos concretos, determinando si una conducta en-

] La prohibición es esencial al Derecho penal, pues como dice Fe­nech: "El Derecho Penal tiende a impedir a los hombres que se haganel mal; el Derecho Civil a permitir que se hagan el bien."

1 bis Postura superada doctrinarfameate, la cual ya no admite la penacomo dolor; pero en el fondo la mantienen todos los Códigos de laRepública, incluso los que se denominan de "defensa social",

DEFI~JCIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL 5

gasta en alguna definición prohibitiva, para aplicar las me­didas correspondientes.

Resumiendo lo anterior y ciñéndonos, por supuesto, alDerecho penal, nos encontramos: el Estado. para mantenerla armonía social establece. en primer lugar, de maneraabstracta, definidora o enunciativa. qué actos son delitos ycuáles son las sanciones correspondientes y. en segundo lu­gar, hace vivir. en los casos concretos que presenta la vida.las abstracciones citadas. -es decir. a la existencia de undelito le anexa la sanción correspondiente o. hablando conestilo moderno, al "ser" de un delito liga el "debe ser"de la sanción.

El primer trabajo del Estado. o sea, el enunciativo, cons­tituye el Derecho penal material. El segundo, informa elprocedimiento penal.

Los renglones que anteceden nos dan una visión suma­mente amplia de lo que es el procedimiento penal. Paraprecisar esta visión. resta por indicar que la actividad queconstituye el procedimiento penal, no se lleva a cabo demanera caprichosa y amorfa, porque ello representarla elpeligro de actuar con despotismo y, por tanto, destruirlo que se trata de garantizar: la tantas veces citada armoníade la sociedad. Para evitar el despotismo y la confusión. sereglamenta la actividad del Estado con un conjunto de nor­mas que integran el Derecho de procedimientos penales.

Reuniendo todos los datos a que hemos hecho referen­cia. podemos definir el procedimiento penal como el con­junto de actividades reglamentadas por preceptos previa­mente establecidos, que tienen por objeto determinar quéhechos pueden ser calificados como delito para, en su caso.aplicar la sanción correspondiente.

La definición anterior nos entrega los siguientes ele­mentos:

a) Un conjunto de actividades;b) Un conjunto de preceptos, ye) Una finalidad.

A) El conjunto de actividades se informa con todas lasacciones realizadas por las personas que en concreto inter-

6 ELPROCEDIMITENTO PENAL

vienen para que se determine la aplicación de la ley penala un caso particular.

B) El con junto de preceptos se integra con las reglasque dieta el Estado para regular las actividades anterioresy en su totalidad constituyen 10 que puede llamarse el Dere­cho de procedimientos penales, abarcando estos preceptosla reg-lamentación no sólo de los actos que se realizan en elllamado' proceso:' pues también 'comprende los que se lle­van a cabo por o ante órgano jurisdiccional y que no estándentro de lo que técnicamente pueden llamarse proceso eigualmente los actos que no realizados por o ante autori­dad judicial, SOn lo que bien podría llamarse actos para­jurisdiccionales, por estar encaminados a que el juez puedaposteriormente dictar el Derecho. En este orden de ideaspuede concluirse que el Derecho de procedimientos penalesregula todas las actividades: las parajurísdíccionales y lasjurisdiccionales y que el Derecho procesal penal o Dere­cho del proceso penal, como lo denominaba Martínez La­valIe en su cátedra, tan sólo rige las actividades del llama­do proceso.

e) Por último, la finalidad buscada se ubica en regla­mentar las actividades a que nos hemos referido, a efectode lograr la aplicación de la ley al caso concreto, es decir,declarar la vinculación entre el "ser" y el "deber ser" conte­nido en la ley material, pudiendo esta declaración compren­der los siguientes casos:

H Se declara que al "ser" delito (tipicidad, imputabili­dad y culpabilidad) se vincula el "deber ser" sanción; 2

2 En términos sencillos se declara que existe delito (vser") y que enconsecuencia, se aplica una sanción K"debe ser'). Un análisis detalladode la operancía de la vinculación normativa, llevarla quizá a la afirma­ción de que los enlaces entre el "ser" 'Y el "deber ser" no sólo se hallanen los aspectos generales que señalamos, sino que tal enlace aparece entodas las calificaciones o declaraciones que hace el órgano jurisdiccional.Así. podemos indicar que al "ser" acción tipificada, sigue la vinculaciónnormativa consistente en "debe ser" delito; al "ser" formado con la pruebade que en el mundo fáctico, un sujeto goza de determinadas calidadespsíquicas y realizó Un acto con inteligencia o descuido, sigue la determi­nación de" que "debe ser" responsable. y a la demostración de detcrmí-

DEFINICIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL 7

2? Se declara que al "ser" delito con excluyente de res­ponsabilidad 8 se vincula la consecuencia jurídica de la nopenalidad; y

3? Se declara que al "no ser" delito se vincula la nopenalidad.t

Estas declaraciones llevan imbibitas varias determinacio­nes a las cuales se aludirá en capítulo posterior.

Si el momento postrero del, procedimiento penal se en­cuentra en la declaración a que nos venimos refiriendo, re­sulta obvio que la ejecución de sanciones no perteneceal procedimiento, a pesar de que nuestro Código Federaladjetivo la incluye en él y de que en la doctrina, autorestan respetables como Carnelutti y Florián sostienen postura

igualE' I l'd d I h) Cód' d E' , ,n a actua 1 a se uc a por un 19O e JecuclOnde Sanciones. con lo que tácitamente se está atribuyendoa la ejecución calidad diversa de la del procedimiento, 4 B;,

Para comprender con más claridad nuestra posición res­pecto del alcance y contenido del procedimiento penal, ha­remos alusión al pensamiento sostenido por Miguel Fenechen su Derecho Procesal Penal, a efecto de que, precisadasciertas líneas generales de su pensamiento. posteriormentelo comparemos con el nuestro y resalten en forma diáfanalas notas ,que nosotros atribuimos al procedimiento penal.

Fenech, partiendo del contenido intuitivo, gramatical ylógico de las palabras, al término "proceso intencional" leda el siguificado de un acto (conducta humana) que .tienedesarrollo temporal y a la palabra "procedimiento" le otor-

nadas circunstancias (subjetivas y objetivas) en un responsable. "debe ser" unasanción. Mas estas disquisiciones serían pertinentes en un texto de filosofía, porlo cual soslayamos la hondura del análisis y únicamente recogemos las vinculacio­nes generales que se desprenden del Derecho penal material, mismas a las quealuden todos los tratadistas.

~ En las excluyentes de responsabilidad incluimos en forma genérica. lascausas de inirnputabilidad, las Causas de justificación y las excusas absolutorias.

4 En la segunda y tercera hipótesis se declara la absolución como conse­cuencia jurtdica, ante la determinación de una excluyente de responsabilidado la aripicidad de un hecho.

" A¡~ En este tenor podríamos mencionar como ejemplo a la Ley que Esta.blece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, a nivelestatal podemos mencionar a Ley de Ejecución de Penas Privativas y Rcstr-icti­vas .de la Libertad del Estado de México.

8 -EL ·PROCEDlMIENTO PENAL .

ga el alcance de "norma que regula un acto que se desarro­lla en el tiempo". De esta manera, tenemos el acto inten­cional como proceso y el procedimiento como norma querige ese proceso.

Siguiendo las ideas apuntadas, para Fenech existe:

a) Proceso: hecho ,con desarrollo temporal;b) Proceso intencional: hecho con desarrollo temporal

provocado por la voluntad .del hombre (acto), ye) Procedimiento: normas que regulan el desarrollo de

un proceso intencional, o sea, de un acto o actos.

Para nosotros, se presenta la siguiente situación:

A) Actividades: hechos humanos;B) Procedimiento: actividades que están reguladas por

normas:e) Derecho: conjunto de normas que rigen las activi­

dades;D) Procedimientos penales: conjunto de actividades re­

guladas por normas y que tienden a la aplicación del Dere­cho penal material;

E) Derecho de procedimientos penales: conjunto de nor­mas que rigen los procedimientos penales, y

F) Derecho procesal penal o Derecho del proceso pe­nal: conjunto de normas que rigen las actividades que sedesarrollan en una parte del procedimiento y que técnica­mente se llaman proceso."

Abandonando los pensamientos anteriores, con la fina­lidad de dar una visión distinta del procedimiento y cum­plir con la exigencia didáctica de la claridad, manifesta­mos: el eslabonamiento de los hechos puede realizarse demanera natural y de manera intencionada. Se realiza de ma­nera natural cuando sin la intervención del hombre los

6 La parte del procedimiento, como se verá más adelante. que u delauto de formal prisión o sujeción a proceso a la sentencia y que ímpro­plamemc nuestras leyes denominan juicio, técnicamente se llama procese.

DEFI¡\;{CIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL 9

hechos se encadenan fatal y necesariamente " y se efectúade manera intencional cuando los hechos se ligan por lavoluntad del hombre, es decir, el hombre los enlaza guiadopor una intención.

Las formas lógicas que traducen las concatenaciones aque acabamos de hacer mención, constituyen las leyes na­turales. Las leyes naturales fijan las forma de proceder dela Naturaleza, manifestando que a una causa sigue forzo­samente un efecto; las normas aluden a las secuencias crea­das por la intención de! hombre, es decir, lo que el hom­bre quiere que ocurra a una situación dada, o sea, la con­secuencia que debe seguir a un motivo, o hablando entérminos modernos, la norma fija el enlace entre e! "ser"previsto y la consecuencia que "debe ser", que debe ocu­rrir," en suma, la relación que existe entre un motivocondicionante y una consecuencia condicionada por el nom­bre mismo.

Llevando los anteriores conceptos al campo del Derechopenal, nos encontramos con lo siguiente:

El Derecho penal material se ofrece como un conjuntode normas.! como un conjunto de formas' en las cuales auna conducta determinada se le prescribe cierta consecuen­cia, o mejor dicho, algo que se debe hacer: al "ser" de unaconducta (delito) se le fija el "debe ser" de una consecuen­cia (sanción).'

n El hombre puede provocar el encadenamiento natural, mas el enlacese efectúa independientemente de la intervención del hombre. A las fuer­zas de la Naturaleza (que constituyen la dinámica de la misma y. porende. la forma de eslabonar sus secuencias}, púede controlarlas el hom­bre, en cuanto las aprovecha para fines que el propio hombre persigue,mas no cambiarlas. La historia es un constante utilizar (no cambio) ladinámica de la Naturaleza para Ilegar a metas fijadas por el hombre.

1 La consecuencia fijada por el hombre puede ser cambiada. El efcttodeterminado por la Naturaleza es siempre el mismo.

8 En general todo el Derecho es siempre conjunto de normas.9 Al hablar del carácter normativo del Derecho. lo hacemos, como se

habrá observado, desde un punto de vista lógico, no axiol6gico. Aludimosa una forma y no a una teleología. Hablamos del "deber ser" refiriéndolo ala forma de eslabonar un motivo con una consecuencia, sin compromisoalguno con el "valor" justicia.

10 ·EL PROCEDIMIENTO· PENAL

Ahora bien, como ya indicamos, el eslabonamiento delas normas, en tanto que no son producto de la Naturaleza,no se realiza de manera fatal y necesaria, sino que el hom­bre, en cuanto creador de las mismas normas, amén de se­ñalar el eslabonamiento, si quiere darles vida positiva, tieneque realizar esa unión, es decir, tiene que provocar lasconsecuencias que ha fijado una vez que se presenta elhecho al cual le dio calidad de motivo. Así pues, el enca­denamiento del delito con la sanción, o como dice Carne­lutti, del crimen con el castigo, debe ser realizado por elmismo hombre mediante una actividad especial. Esta acti­vidad que persigue el enlace de los extremos contenidos enlas normas del Derecho penal material, constituye el proce­dimiento penal.

Definido el procedimiento penal en la forma que ante­cede, urge explicar con más detenimiento cómo es esa acti­vidad, cuyo objetivo reside en aplicar las normas del De­recho penal material.

El quehacer que vincula los extremos de las normas delDerecho penal material, constituye una actividad que poseecalidad técnica, por lo que para entenderla es menester daruna idea. aunque sea ligera, de lo que entendemos portécnica..

- La filosofia contemporánea y principalmente la EscuelaSudoccidental Alemana, se ha preocupado grandemente pordistinguir el mundo de la ciencia del mundo de la historia.Sin colocarnos en una posición ortodoxa respecto de la es­cuela citada, bien podemos decir que la ciencia se ocupade las generalidades que presentan los hechos y los fenó­menos, en tanto que la historia de las peculiaridades quepresentan las cosas o los hechos. De esta manera,la ciencia,cuyo patrimonio se encuentra en las leyes, nunca puede serde lo particular en cuanto particular. sino de lo general, encuanto general y la historia soslaya toda analogía, parecidoo semejanza, para únicamente recoger lo concreto con susperfiles propios su; géneris o únicos. Entre la ciencia y lahistoria existe un abismo, dado, como ya expresamos, quela una se desenvuelve con las generalidades y la otra con lasparticularidades.

DEFINICIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL 11

Frente a los mundos apuntados, nos encontramos la téc­nica que, como reiteradamente se ha dicho, es el puenteque une las generalidades de la ciencia 10 con los productosconcretos de la historia. La técnica está constituida por un'conjunto de reglas que toma de la ciencia y se aprovechanpara producir algo concreto que goce de la calidad positiva.Por esta razón se ha dicho que la técnica es el procedimien­to para hacer' bien una cosa. La técnica, así, en tanto quese orienta a "hacer bien una cosa", debe basarse en laciencia o en las normas, pues de otra manera no lograrlala bondad en el producto. Bien podríamos distinguir eltécnico del práctico; el técnico actúa con sumisión a uncon junto de reglas que conoce, en tanto que en el prácticonunca'hay esa sumisión a un método previo. AsI, por ejem­plo, un sujeto actúa con 'técnica en la construcción de unacasa, cuando la edifica tomando en consideración las reglasdictadas en general por la f1sica (pesos, resistencias, posiblesvibraciones, etc.), y el práctico construye la casa con des­nocimiento de las reglas que al técnico le impone el co­nocimiento de ellas.

Con las ideas expuestas, ya podemos entender por quéla actividad que une loo extremos de la norma del Derechopenal material, debe ser una actividad de carácter técnico:una actividad sujeta al método que señala la ciencia cultu­ral de los institutos procesal-penales y el Código de Proce­dimientos Penales. En otras palabras, para la aplicación dela ley (finalidad del procedimiento penal) nos encontra­mos lo siguiente:

a) Una norma en la que se vincula el "ser" con el "de­ber ser";

b) Una actividad que se necesita realizar para que pre·sentado el "ser" se actualice el "deber ser";

e) Un método, o sea, un conjunto de preceptos que re­gulen esa actividad, a efecto de obtener un buen enlaceentre el "ser" y el "deber ser".

10 Natural o 'cultural.

12 EL PROCEDIMIENTO PENAL ~

El conjunto de normas integra el Derecho penal mate­rial; las actividades, el proceder que se realiza para aplicarla ley y el método para lograr una correcta unión entre el"ser" y el "deber ser", constituye la técnica, la cual estáinformada por el Derecho de procedimientos penales.

Ahora bien, hemos expresado que la actividad que vincu­la los extremos de la norma del Derecho penal material, esde carácter técnico, porque esta actividad debe estar sujetaa un método (el que fija el Código de Procedimientos Pe­nales y la ciencia cultural de los institutos condignos) .

Es pertinente advertir que la explicación dada no se en­cuentra en la primera edición del "Procedimiento Penal",pues por lamentable confusión, se hizo un examen de laacti vidad técnica, confundiéndola con lo que propiamentedebe llamarse técnica y, de esta manera, en dicha edición,al hablar en el párrafo respectivo de procedimiento, no lotomarnos como conjunto de reglas, sino le dimos la acep­ción que inicialmente concedimos a la palabra procedimien­to, desde el punto de vista jurídico penal, el de actividaddebidamente regulada.

Hecha la aclaración anterior y recogiendo todas las ideasque hemos expuesto sobre técnica, podemos expresar quecon dichas ideas encuentra clara inteligencia la afirmaciónde algunos tratadistas, cuando dicen que el Derecho de pro­cedimientos penales es la técnica del Derecho penal y po­demos definir así el procedimiento penal como la activi­dad técnica que tiene por finalidad hacer efectivas las nor­mas del Derecho penal material.

Las definiciones que hemos dado nos permiten comen­tar las que han sostenido los autores mexicanos.

Para Julio Acero (Nuestro Procedimiento Penal, pág.17) "nuestros Códigos de Procedimientos Penales son, portanto, como la ley procesal .o adjetiva, un conjunto de re­glas para la aplicación de la sustantiva, es decir, de los Có­digos Penales".

En el fondo, la idea transcrita coincide con lo que he­mos manifestado, pues' refiriéndose al contenido de los

DEFINicIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL 13

\\Códigos de Procedimientos Penales (que nosotros incluimosen el Derecho de procedimientos penales) alude a un con­junto de reglas para la aplicación de la sustantiva, o sea,para dar vida a la ~norma encerrada en el Derecho penalmaterial. En otras palabras, Julio Acero reconoce que elDerecho de procedimientos penales está constituido por unconjunto de reglas que rigen la actividad que es necesariodesarrollar para la aplicación de las normas señaladas en loscódigos penales.

Carlos Franco Sodi (El Procedimiento Penal Mexicano,Cuarta Edición, pág. 11), después de referirse a la legítimadefensa, expresa: "el otro medio de defensa social, el quellevan a cabo los tribunales cuando en cada caso concretoy previo el cumplimiento de formalidades determinadas, de­claran la relación de Derecho Penal existente entre la so­ciedad y el autor del delito, da lugar a nuestro problema.pues no siendo, como en la legítima defensa una respuestainmediata y ejecutiva al delito, sino entrañando por el con­trario todo un conjunto de actividades y formas que debensatisfacer los tribunales antes de hacer la declaración refe­rida, nos obliga a estudiar dichas actividades y formas queconstituyen nada menos que el proceso y a estudiar las nor­mas que lo rigen y son objeto del Derecho Procesal Penal."

El autor mencionado manifiesta que el proceso está cons­tituido por actividades y formas y que el Derecho procesalpenal, por las normas que rigen el proceso. A la tesis sos­tenida caben las siguientes observaciones:

a) Quedan' sin explicación las llamadas actividades pa.rajurisdiccionales que se encuentran fuera del proceso y queno constituyen ni actividades ni formas, para que los tribu­nales hagan la declaración de relación de Derecho penalexistente entre la sociedad y el autor del delito. Estas acti­vidades tienen como teleología el feliz desenvolvimiento dela función jurisdiccional y quedan dentro de los procedi­mientos penales pero no dentro del proceso.

Carlos Franco Sodi, en su libro, trata estas actividadesque integran propiamente la investigación o la averigua-

EL PROCEDIMIENTO PENAL- -

ciónprevia, y. sin embargo, no quedan comprendidas en sudefinición;

b) Carlos Franco Sodi estima (según la lectura cuida·dosa del Capítulo Séptimo del libro en cita) que el procesoprincipia en el momento en que interviene el Juez paradeterminar la relación existente entre el Estado y el delin­cuente. Con este concepto, desconoce un periodo especial denuestro procedimiento penal, que como se verá posterior­mente, constituye el de preparación del proceso. Técnica­mente hablando y a la luz de la hermenéutica de nuestrostextos legales. el proceso principia con el auto de formalprisión o sujeción a proceso y antes del mismo hay unaelapa que el autor que se comenta involucra indebidamentedentro del proceso.

Juan José González Bustamante en sus Principios deDerecho Procesal Mexicano (segunda edición) manifiestaque "el Procedimiento Penal es el conjunto de actividadesy formas regidas por el Derecho Procesal Penal, que se ini­cian desde que -la autoridad pública interviene al tener co­nocimiento de que se ha cometido un delito y lo investiga.y se prolonga hasta el pronunciamiento de la sentencia,donde se obtiene la cabal definición de las relaciones deDerecho Penal' (página 25) .

La definición transcrita comulga en esencia con la quehemos sostenido, pues en primer lugar, señala que el pro­cedimiento es conjunto de actividades; en segundo, que ésotas se encuentran regidas por el Derecho procesal penal(nosotros decimos Derecho de procedimientos penales); entercer lugar, que el procedimiento se inicia desde-que la au­toridad pública interviene al tener conocimiento de que seha cometido un delito y. por último, señala que concluyecon la determinación de las relaciones del Derecho penal.

Guillermo Colín Sánchez (Derecho Mexicano de Proce­dimientos Penales, pág. 71) afirma:

"En consecuencia, concluiremos que el procedimientotiene dos acepciones fundamentales: una lógica y otra ju­rídica.

,,\ , 15

DEFINleloN DEL PROCEDIMIENTO PENAL

"\\ ista Ió ' ió d f •"Desde el punto de vista gico es una sucesi n e eno-

menos vinculados' entre sí a través de relaciones de cau-.'salidad y finalidad; jurídicamente es una sucesión de actosque se refieren a la investigación de los delitos y de. susautores y a la instrucción del proceso. Todos estos actosestán debidamente encadenados conforme a un orden regu­lado en su contenido y efectos por el Ordenamiento Jurf­dico, van determinando el avance procedimental de acuer­do con las formas y exigencias que el caso concreto amerite,para de ahí dar nacimiento a otros actos más que facilitenel logro de un fin determinado",

"En estas condiciones, el procedimiento será la forma,será el método empleado para que el proceso pueda llevar­se a cabo; por lo tanto. el primero es un concepto generalque envuelve dentro de su seno el concepto proceso, y éstea su vez, al juicio."

El examen de los renglones transcritos nos hace pensarque para el autor que se comenta no hay una idea claradel procedimiento. en tanto que por una parte, 10 estimacomo "una sucesión de actos:' y por otra, como una for­ma; como un método. Sin embargo, hay que subrayar queen las ideas de Colín Sánchez, se agitan los mismos elemen­tos de nuestra definición. es decir, el conjunto de activida­des. la sujeción de éstas a determinadas reglas y una fina­lidad buscada.

En el "Curso de Derecho Procesal Penal", Sergio GarcíaRamírez propiamente 10 que define es el Derecho procesalpenal (no el procedimiento) y en páginas anteriores da suconcepto de lo que es el proceso. razón por la cual no em­prendemos crítica alguna, la que siempre la hemos hechopartiendo de la idea formulada sobre el procedimiento pe,­na!. Por otra parte, manifestamos nuestra absoluta confor­midad con la estimación hecha del Derecho procesal penalcomo conjunto de normas y porción (en cuanto sólo serefiere al proceso) del Derecho objetivo. tal como lo sos­tiene el citado doctor García Ramírez en las páginas 29y 30 de su obra,

Con las ideas que hemos dado del procedimiento penal,

16 ~ EL .PROCEDIMIENTO PENAL

ya será fácil establecer los limites .que va a tener nuestroestudio; se iniciará con las actividades realizadas para apli­car a la postre la ley al caso concreto, o sea, cuando laautoridad investigadora tiene conocimiento de un delitoy va a terminar cuando cesan esas actividades en virtud deque se aplicó el Derecho al caso concreto.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL

Los periodos del procedimiento penal. Fines del procedimien­to penal. Fines genéricos del Derecho: individualistas y tras­individualistas. Fin especifico del Derecho penal. Fines in­mediatos del procedimiento penal. Fines específicos delprocedimiento penal. Límites, fines y contenido de cada uno

de los periodos del procedimiento penal,

Fijado el contenido del procedimiento penal, urge separarlos diversos periodos que lo informan. ESta separación, ala vez que señala perfectamente bien los aspectos que elprocedimiento va tomando en su desenvolvimiento, sirve,de manera eficaz, para el estudio del propio procedimiento.Los periodos en que se divide el procedimiento penal mexi­cano son: 1

a) Periodo de preparación de la acción procesal;b) Periodo de preparación del proceso, ye) Periodo del proceso.

La división que acabamos de hacer difiere en dos pun­tos de la que hacen los tratadistas extranjeros y mexicanose incluso nuestra ley positiva. Estos dos puntos son los si­guientes:

Primero: Los tratadistas y nuestra ley estiman que en elprocedimiento también debe ir involucrado el momentode ejecución de la sentencia, o sea. el de hacer efectiva laley declarada aplicable al caso. Nosotros. siguiendo nues­tra tradición, creemos que en el fenómeno jurídico se handeslindado perfectamente bien tres momentos que entrañanesencias diferentes y que son: el de hacer la ley. el de apli­car la ley y el de ejecutarla. En México. estas actividades"están entregadas a Poderes diferentes y no hay razón paraque el aplicar la ley y el ejecutarla. sean vistos como acti­vidades esencialmente análogas." b" A nuestro parecer todo

1 Ver cuadro No 1 al final del capítulo.2 Salvo casos de excepción que comottalea no derogan la regla.2 bis Incluso en el artículo 529 (del Código Federal de Prccedimten­

tos Penales) antes y en la reforma de 27 de diciembre de 1985. clara­mente se expresa que "la ejecución de las sentencias Irrevocables en ma­teria penal corresponde al Poder Ejecutivo... " Por su parte el.Código del

19

20 EL PROCEDIMIENTO PENAL_

lo relacionado con la aplicación de la ley se separa técnica­mente (realizándolo otro Poder) de lo determinado en lasentencia. Kelsen apoya este pensamiento, en cuanto quedeslinda perfectamente bien la ejecución de la norma indi­vidual de la sentencia judicial, colocándolas en grados dife­rentes de la pirámide jurídica.

Por otra parte, si como ya hemos expresado, el procedi­miento penal tiene como finalidad la aplicación de la ley,lógico es que aquél termine con la sentencia y no abarquela ejecución de la misma, que se presenta después de lacreación de la norma individual. Así pues, el procedimientodebe recoger todo lo encaminado a la aplicación de la leyal caso concreto, incluso los actos parajurisdiccionales (losde! periodo de preparación de la acción penal), que sibien son realizados por órganos que no pertenecen al Poder] udicial, la íntima conexión de ellos con el quehacer juris­diccional, permite que queden, por su esencia teleológica,dentro del procedimiento.

En resumen, no incluimos la ejecución de sentencia enel procedimiento, porque, independientemente de los ór­ganos que intervienen, si la finalidad que anima al proce·dimiento penal, misma que le da su esencia, es la aplica­ción de la ley material al caso concreto, lo que se separa dedicha finalidad no puede quedar en e! ámbito procesal.

Segundo: Los tratadistas mexicanos, e incluso nuestramisma ley (art. H del Código Federal de ProcedimientosPenales), hacen una división de los periodos del procedi­miento diversa a la que nosotros hemos dado. Esta divisiónla llevan a cabo tomando como pauta instituciones extran­jeras que no tienen acomodo en nuestro medio y que, porende, es imposible aludan a periodos con esencia y finali­dad propios, fijados por nuestros legisladores. Por ejemplo,al periodo que va del auto de radicación al auto de formalprisión o sujeción a proceso, no le dan autonomía, a pesar

Distrito Federal manifiesta en el artículo 575 que "Laejecución de las senten­cias ejecutoriadas en materia penal corresponde a la Dirección General dePrevención y Readaptación Social" (que pertenece al EjecllLivo).

EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL 21

de su contenido y finalidad específica que le separa propia­mente del proceso. Esta objeción encontrará clara glosacuando estudiemos los periodos en particular y se verá quelos tratadistas extranjeros lo pasaron por alto por no conteoner sus leyes este periodo especial y que los autores mexica­nos, por basarse en la doctrina extranjera, no le dan auto­nomía, a pesar de las notas especiales que posee."

Para entender con más claridad la división de los perio­dos, hemos de pensar que nuestro procedimiento tiene unaestructuración lógica basada en lo siguiente: Una vez quese tiene conocimiento de un hecho que puede ser delíc­tuoso, lo primero que procede es que la autoridad investi­gadora averigüe y reúna los elementos que son necesariospara poder acudir al órgano jurisdiccional en solicitud deaplicación de la ley al asunto en concreto. El órgano juris­diccional a quien le han sido consignados los hechos, buscasi en el caso de su atención, puede haber" elementos quejustifiquen el proceso, es decir, si puede comprobarse laexistencia de un delito y si hay datos que hagan posiblela responsabilidad de un sujeto. Sin estos elementos, elórgano jurisdiccional no tiene por qué continuar ocupándo­se del asunto, ya que no hay base. P":~:l que realice activi­dades y sin dicha base seria ocioso el desarrollo de susfunciones. Si el órgano jurisdiccional encuentra que haybase para el proceso, inicia éste y después de queIas partesaportan los medios probatorios que estimen pertinentes parala ilustración del órgano jurisdiccional, y fijan su parecertomando en consideración dichas pruebas, se aplica el de­recho.

En el panóptico presentado, claramente se deslindan lostres momentos en que hemos dividido el procedimiento: elprimero, en que la autoridad investigadora reúne los ele­mentos necesarios para acudir al órgano jurisdiccional; el

3 El' tema de la autonomía del periodo que denominamos "prepara­ción del proceso" ha sido objeto de acalorada polémica. de la que 10 únicoaprovechable es el haber hecho evidente que la doctrina extranjera ncsiempre tiene acomodo en instituciones que han adquirido sello nacional.La doctrina sirve para dar inteligencia a los fenómenos. mas no para queestos prescindan de su esencia.

22 EL PROCEDIMIENTO PENAL

segundo, en el que la autoridad judicial, antes de abrirun proceso, busca la base del mismo, mediante la compro­bación del cuerpo del delito y la posible responsabilidad, yel tercero, en el que habiendo base para un proceso, seabre éste y las partes aportan los medios probatorios fijan­do sus posiciones tomando en consideración esos mediosprobatorios y el juez resuelve.

La explicación hecha creemos que es bastante clara yque a ella se debían someter nuestras normas procesales,mas por desgracia, no sucede así, como lo demostramos conun simple análisis del Código de Procedimientos Penalespara el Distrito Federal 3 bís y del Código Federal de Pro­cedimientos Penales.

J. Código de Procedimientos Penales para el DistritoFederal. En este cuerpo de normas no hay articulo quehaga una división de los periodos del procedimiento, peroel examen global lleva a la conclusión de que en el mismose distinguen.

I? El periodo de diligencias de policía judicial que pro­piamente termina con la consignación.

22 El periodo de instrucción, que principia cuando el dete­nido queda a disposición de la autoridad judicial y termina conla resolución dictada en el plazo de setenta y dos horas. Deconformidad con el artículo 297 del Código de ProcedimientosPenales para el Distrito Federal y en concordancia con el artícu­lo 19 segundo párrafo de la Constitución, el plazo de setenta ydoshoras para que se dicte el auto de formal prisión podrá duplicar­se a solicitud del inculpado o de su defensor, al rendir su decla­ración preparatoria para que en dicha ampliación se aporten ydesahoguen pruebas a favor del inculpado. La representaciónsocial no podrá solicitar dicha ampliación y sólo se encontraráfacultada para que en relación con las pruebas y alegatos pro­puestos por el inculpado o su defensor, hacer las promocionescorrespondientes al interés social.

3? El periodo de juicio, que va desde el auto de formalprisión o sujeción a proceso, hasta que se dicte sentencia.'

a bis En virtud de la reforma del Art 4B Constitucional que erigióen Estados los Territorios de Baja California y Quintana Roo (desapare­ciendo así los "Territorios Federales") se reformaron todas las leyes enlo que aludía a dichos territorios y los títulos..Por esta razón el Códigode Procedimientos Penales para el 'Distrito y Territorios Federales pasóa ser Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal (DiarioOficial de 28 de diciembre de 1974).

4 Consultar Título Segundo y Título Tercero del Código en examen.

EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL 23

11. El Código Federal de Procedimientos Penales, en suartículo l~ manifiesta: "El presente códi~o comprende los si.guientes procedimientos: I. El de averiguación previa a laconsignación a los tribunales, que establece las diligenciaslegalmente necesarias para que el Ministerio Público pue­da resolver si ejercita o no la acción penal; JI. El de pre.instrucción. en que se realizan las actuaciones para determi­nar los hechos materia del proceso, la clasificación de éstaconforme al tipo penal aplicable y la probable responsabi­lidad del inculpado o bien, en su caso, la libertad de éstepor falta de elementos para procesar; JIL El de instrucción,que abarca las diligencias practicadas ante y por los tribu­nales con el fin de averiguar y probar la existencia del de­lito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y laspeculiares del inculpado, así como la responsabilidad o irres­ponsabilidad 'de éste; IV. El de primera instancia, duranteel cual el Ministerio Público precisa su pretensión y elprocesado su defensa ante el tribunal, y éste valora las prue­bas y pronuncia sentencia definitiva; V. El de segundainstancia ante el tribunal de apelación, en que se efectúanlas diligencias y actos tendientes a resolver los recursos;VI. El de ejecución, que comprende desde el momento enque cause ejecutoria la sentencia de los tribunales hastala extinción de las sanciones aplicadas; VII. Los relativos ainimputables, a menores y a quienes tienen el hábito o lanecesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos",

El primer período coincide en todas .sus partes con elque nosotros denominamos "preparación de la acción pro­cesal penal" y en él se afirma (Art. l~ inciso 1) que el con­tenido comprende un conjunto de actividades "para queel Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la ac­ción penal",

La etapa comprendida en el inciso Il es corolario delprimero y lógicamente pudiera quedar inmerso en el pri­mer periodo.

El que llamamos período de "preparación de la acciónprocesal", propiamente está comprendido en el inciso IIIdenominándole impropiamente instrucción, como se aclara­rá en renglones posteriores.

Por último, lo que titulamos (siguiendo la tradición)

24 EL PROCEDIMIENTO PENAL

proceso, en él quedan comprendidos parte del inciso Il l yen su totalidad el IV_Al estudiarse cada uno de los pe­riodos del procedimiento, tomarán mayor claridad las ideasexpuestas

Antes de entrar al estudio global de cada uno de losperiodos del procedimiento, corresponde analizar las finali­dades generales que entraña el mismo procedimiento, pues,ellas, en cuanto metas del todo, animan también a los pe­riodos en que ese todo se divide.

Los fines del procedimiento, como los de cualquier acti­vidad humana, son múltiples y se eslabonan de una maneragradual y necesaria. Así, en el procedimiento penal, halla­mos un fin último y remoto a cuyo servicio se encuentranotros fines. El fin último del procedimiento penal tiene queser el mismo fin que se persigue con el Derecho Penalmaterial, en cuanto que aquél es un simple realizador de lasnormas de éste. Así pues, para saber cuál es el fin últimodel procedimiento penal, tenemos que investigar cuál es elfin del Derecho penal.

El Derecho penal sustantivo. busca varios fines entre loscuales importa distinguir el fin que persigue en cuantoDerecho: el fin genérico, y el que persigue en cuanto Dere­cho penal o sea el fin específico.

En cuanto al fin genérico, podemos decir, siguiendo aRadbruch, que el Derecho puede orientarse, en última ins­tancia, hacia una meta individualista o hacia una meta tras­individualista. Se orienta hacia una meta individualista,cuando la misión del Derecho reside en servir al individuo'por encima de todas las cosas; y persigue metas trasindivi­dualistas cuando el Derecho sirve, en primer lugar, a algoque se estima está por encima del hombre, como la religión,el Estado o la cultura.

Por lo que toca al Derecho mexicano podemos afirmar,sin temor a equivocación, que todo él está enderezada haciael logro de la plenaria verificación de la personalidad hu­mana. Esta finalidad es la que anima, en última instancia,nuestro Derecho y'la única que enciende su pathos. Ellanos sirvió, como se recordará, de eficaz norte en la explica-

" Se entiende que al hombre en general y en sus relaciones con losdemás hombres. (Ver cuadro N9, 2. al final del capítulo}

EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL 25

cion del nacimiento del Derecho, cuando todo lo hicimosdescansar sobre el propósito de lograr el plenario desen­volvirniento del hombre en sociedad.

El fin específico del Derecho penal se hospeda en lafijación de lo que no se debe hacer (delitos) para lograrla realización del fin genérico, o, como dice Florián al refe­rirse al proceso (y que nosotros lo aplicamos al Derechopenal en general) "el fin que tiende a la defensa social,estudiando en sentido amplio, contra el delincuente".

Al referirnos al procedimiento penal, los fines que he­mos señalado al Derecho penal se convierten en fines remo­tos o mediatos. Más. cerca del procedimiento se encuen­tran dos fines íntimamente entrelazados que son especialesde él y que, por tanto, los podemos denominar fines inme­diatos. El primero consiste en la aplicación de la ley alcaso concreto, o como diría Kelsen, la creación "de la nor­ma jurídica individual, la individualización o concreciónde la norma jurídica general o abstracta, la continuacióndel proceso de producción jurídica desde lo general a loindividual". En el segundo fin descansa el sujetar la apli­cación de la ley a determinadas reglas, invalidando así cual­quier confusión que se pudiera presentar en la propiaaplicación. Los fines inmediatos del procedimiento penal sepueden resumir en una sola frase: crear la norma jurídicaindividual ciñéndose a reglas especiales.

Junto a los fines que acabamos de señalar, que se pue·den calificar de inmediatos generales por el carácter querevisten, nos encontramos con ciertos medios para alcanzaresos fines y que no son otros que la investigación, reunióno comprobación de los datos cuya existencia es indispensa­ble acreditar para aplicar las consecuencias que la leyprevé. Estos medios, a su vez, informan fines buscados enel procedimiento, fines a los cuales podemos denominar,para distinguirlos de los anteriores, inmediatos específicos.

Los fines tratados se van eslabonando de manera gra­dual del más particular al más general, lo cual permitecolocarlos en un orden en el que se acusan todos ellos yque, en una sola frase, podrían sintetizarse así: el procedi­miento penal intenta, con cierta reglamentación que quiere

26 -- El; PROCEDIMIENTO PENAL

impedir la anarquía en la actuación, comprobar la existen­cia de los datos que la ley fija como condicionantes de lasanción, para poder dar vida, en casos concretos, a las normascontenidas en el Derecho penal material y así hacer efecrí­vas las formas de conducta que el propio Derecho penalseñala como idóneas para la buena vida gregaria al travésde las cuales se pugna por la feliz verificación de la per­sonalidad humana.

Frente a los fines que hemos estudiado (mediatos e in­mediatos) que se pueden calificar de generales por referirsea todo el procedimiento, aparecen los fines que son pro­pios de cada uno de los periodos en que hemos divididoel mismo procedimiento y que, por tanto, se ofrecen comofines particulares. El estudio de estos fines será tratado enlos renglones que siguen en los cuales se intenta hacer unestudio global de cada uno de los periodos; atendiendoal siguiente orden: límites del periodo, finalidad persegui­da en ese periodo, contenido del propio periodo.

Primer periodo. De preparación de la acción procesal.Este primer periodo se inicia con la averiguación previa ytermina con la consignación. En otros términos: principiacon el acto en el que la autoridad investigadora tiene co­nocimiento de un hecho estimado como delictuoso y ter­mina con el acto en que el Ministerio Público solicita laintervención del órgano encargado de aplicar la ley. El finde este periodo reside en la reunión de los datos que sonnecesarios para que el Ministerio Público pueda excitar alórgano jurisdiccional a que cumpla con su función. El con­tenido de la preparación de la acción procesal, es llenadopor un conjunto de actividades realizadas por y ante unórgano especial que es el Ministerio Público y la PolicíaJudicial y debidamente reglamentadas en capítulo propio.

Segundo Periodo. Ve preparación del proceso." Esteperiodo principia con el auto de radiación y termina con elauto de formal prisión. Se inicia con la primera actividadque ejecuta el órgano jurisdiccional una vez que tiene co­nocimiento de la consignación y termina con la resoluciónque sirve de base al proceso. La finalidad perseguida en

¡¡ D('b(' n'('ordarst' lo estatuido ('11 los CódigllS Procesales Vigl'1l1C'5.

que en esencia no alteran nuestras ciasmcacrones.

EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL 27

este periodo es reunir los datos que van a servir de baseal proceso, o sea, comprobar la comisión de un delito y laposible responsabilidad de un delincuente. Sin la compro­bación de la comisión de un delito sería inútil seguir unproceso y sin acreditar, cuando menos, datos de los que sepuede inferir la responsabilidad de un sujeto, sería tambiénineficaz la iniciación del proceso. Para que se siga un pro­ceso el legislador exige se tenga base para ello y la fina­lidad del periodo que estudiamos, es precisamente construiresa base. El contenido de este periodo está integrado porun conjunto de actividades legalmente reguladas y dirigi­das por el órgano jurisdiccional.

Tercer periodo. El proceso. Los autores lo dividen enlas siguientes partes, instrucción, discusión, fallo y cumpli­miento de lo juzgado. Atentos a la posición que hemosadoptado, respecto de los límites del procedimiento, desdeluego podemos manifestar que el cumplimiento de lo juz­gado queda afuera, tanto del proceso, como del procedi­miento, razón por la cual para nada lo tratamos.

Dando una visión general de las tres partes en que sedivide el proceso, tenemos: la instrucción es la aportaciónde los elementos para poder decir el Derecho; la discusiónes la apreciación hecha por las partes, de esos elementos,y el fallo la concreción de la norma abstracta hecha por elórgano jurisdiccional.

- .Aceptamos, en términos generales, la división hecha porlos tratadistas, pero para los efectos didácticos preferimoshacer otra división en los términos siguientes: 1. Instruc­ción; n. Periodo preparatorio del juicio; III. Discusión oaudiencia; y IV. Fallo, juicio o sentencia. Glosando por se­parado cada uno de los periodos que comprende el procesoy siguiendo la pauta establecida para los otros, tenemos:

1. La instrucción principia con el auto de formal pri­sión o sujeción a proceso y termina con el auto que declaracerrada la instrucción (Art. 150 del Código Federal) 7 El

7 Hay que recordar que nuestra división difiere de la legal y por estemotivo no hacemos principiar la instrucción con el auto de radicación. El

28 EL PROCE[)JMll':NTO PENAL

fin que se persigue con la instrucción es "averiguar y pro­bar la existencia del delito, las circunstancias en que hubieresido cometido y las peculiaridades del inculpado así comola responsabilidad o irresponsabilidad penal de éste" ...(Frac. I1I, Art. 1" del Código Federal.-Reforma de 1985). Enotras palabras aportan al juez los medios para que puedacumplir su cometido, o mejor dicho, darle a conocer lonecesario para que posteriormente le sea factible realizarla obligación que tiene de dictar la sentencia. Con aciertolos tratadistas señalan la instrucción como periodo en quese aportan los datos que el juez necesita conocer para lle­var a cabo el acto de voluntad mediante el cual decide.

El contenido de este periodo es un conjunto de activi­dades realizadas por o ante los tribunales; es la aportaciónde las pruebas que van a servir para la decisión.

Al periodo instructorio lo divide el llamado auto quedeclara "agotada la instrucción" y se dicta cuando el Juez,estimando que ya no hay diligencias por practicar, hace unllamado a las partes para que promuevan las pruebas queestimen se debe desahogar (Art. 150 de! Código Federalde Procedimientos Penales). Así pues, e! auto que declaraagotada la averiguación no cierra la instrucción, pues to­davía viene la última etapa en la que las partes ofrecenpruebas que puedan desahogarse en el término de quincedías. En materia del Orden Común, no registra el Códigode Procedimientos Penales el auto que declara agotada laaveriguación (Art. 315).

11. El periodo preparatorio a juicio, principia con elauto que declara cerrada la instrucción y termina con la ci­tación para audiencia (Art. lº inciso IV y 305 Cód. Fed.).Este periodo tiene como finalidad el que las partes precisensu posición, basándose en los datos reunidos durante lainstrucción, es decir, que el Ministerio Público precisesu acusación y el procesado su defensa. El contenido deeste periodo se encuentra en la formulación de las llama-

Código Federal lo expresa (muy a la ligera) en el inciso III del artículo 1'', nocomprendido en la instrucción, sin separar el periodo de "preparación delproceso" al cual, como ya manifestamos, le otorgamos autonomía.

EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL 29

das "conclusiones": los escritos en que cada una de las par­tes determina su postura.

111. El periodo de audiencia abarca, como su nombre lo indi­ca, la audiencia (Art, 306 del Código Federal de ProcedimientosPenales reformado por el Decreto publicado en el Diario Ofi­cial de 10 de enero de 1994). Tiene por finalidad que las partesrindan las pruebas permitidas por la ley y se hagan oír delórgano jurisdiccional, respecto de la situación que hansostenido en el periodo preparatorio a juicio. El conte­nido de este periodo es un conjunto de actividades reali­zadas por las partes ante y bajo la dirección del órganojurisdiccional, pudiendo éste intervenir en la forma quese indicará al estudiar el periodo en particular.

IV. Por último, el fallo abarca desde el momento enque se declara "visto" el proceso, hasta que se pronunciasentencia. Su finalidad es la de que el 6rgano jurisdiccionaldeclare e! Derecho en el caso concreto, valorando las prue­bas que existen. Su contenido es la llamada sentencia, osea, según e! lenguaje de Kelsen, la creaci6n de la normaindividual.

La divisi6n de los periodos del proceso a que hemosaludido en renglones anteriores, es propiamente para el pro­cedimiento ordinario re~istrado tanto en el C6digo Federalcomo en el del Distrito y recogido por los Códigos de Pro­cedimientos Penales de algunas Entidades Federativas.

En la actualidad podemos afirmar que a la vera del pro­cedimiento ordinario, se presenta el sumario. En el· Códigode Procedimientos Penales para el Distrito Federal, desdela reforma publicada en el Diario Oficial de 19 de marzode. 1971, surgió ·el procedimiento sumario 8 (artículos de!

:\ Considerando el legislador la urgente necesidad de una justiciapronta, con la finalidad de lograr ésta. reformó el Código de Procedí­mientas Penales para el Distrito Federal estableciendo un procedimientosumario y otro. ordinario (yen materia federal también existe', por re­forma de diciembre de 1983. un sui géneris procedimiento sumario). La­mentablemente se dejó de comprender que las tardanzas en la admínís­tradón de justicia no emanan propiamente de los términos indicados enla ley, sino de manera principal de los titulares encargados de adminis­trarla. Con el establecimiento de dos procedimientos. se rompe con una

30 - -'EL PROCEDIMIENTO PENAL

305 al 312): procedimiento en el cual propiamente halla­mos en el proceso dos periodos: el primero abarcando desdeel auto de formal prisión hasta el que resuelve sobre laadmisión de las pruebas, citando a la vez para una audien­cia (Arts. del 305 al 308). El contenido de este periodo 10informa la actividad de las partes proponiendo pruebas yla finalidad reside en el señalamiento de los medios de cono­cimientos necesarios (pruebas). para que el órgano jurisdic·cional pueda resolver. El segundo periodo del proceso en elprocedimiento sumario se inicia con la recepción de prue­bas y termina con la sentencia (Arts. 308 Y 312) Y salvo lospropósitos inherentes al ofrecimiento de pruebas a que serefiere el primer periodo. en este segundo se aglutinanel contenido y finalidades de las restantes etapas del pro­ceso perteneciente al proceso ordinario. Las reformas pu­blicadas en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994 no mo­difican la esencia de lo consignado en los artículos 305 a312 del Código de Procedimientos para el D. F. Se estableceque la audiencia que aglutina todo lo anterior se debe rea­lizar en un solo día, salvo que sea necesario suspenderla parapermitir el desahogo de pruebas, continuándola al día si­guiente y es de hacerse notar, como ya lo establecía la leyque en esta audiencia amén de recibir las pruebas, las par­tes verbalmente formulan conclusiones y el juez podrá dic­tar sentencia o disponer de un término de tres días (vercuadro número Ibis) .

El procedimiento sumario, según el Código delDistri­to Federal procedía cuando la pena máxima aplicable aldelito de que se tratare no excedía de cinco años; peropor reforma del ártículo 305 publicada en el Diario Ofi­cial de 4 de enero de 1984, después reformado por elDecreto publicado en el Diario Oficial de 10 de enero de1994. se sigue procedimiento sumario, "cuando se tratede flagrante delito; exista confesión rendida ante el Mi­nisterio Público o la autoridad judicial. o se trate de deli­to no grave.recia tradición ampliamente respetada por 105 penalistas. Hubiera sidoeuñciente acortar los términos (no los constitucionales) y respecto de lasevera critica de no establecerse lapsos para el ofrecimiento y recepciónde pruebas en el primer periodo mslJI:Uotorio. era suñcíente, como lo hizoel artículo ~I4 del Código del Distrito Federal el determinarlos (paratodos los demás periodos hay términos en las leyes).

EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL 31

En e! procedimiento ordinario e! Código Penal de! D.F. siguelos lineamientos que hemos denominado clásicos y que seránexaminados con detenimiento en el capítulo respectivo.

En materia federal, por las reformas hechas al artícu­lo 152, se dio vida también al procedimiento sumario, esta­ruvéndose en e! dispositivo en cita, lo siguiente:

"Art. 152. El proceso se tramitará en forma sumaria enlos siguientes casos:

"a) En los casos de delitos cuya pena no exceda de dosaños de prisión, sea o no alternativa, o la aplicable no seaprivativa de libertad, al dictar el auto de formal prisión o desujeción a proceso, de oficio resolverá la apertura del procedi­miento sumario, en el cual se procurará cerrar la instruccióndentro de quince días. Una vez que el tribunal la declare cerra­da, citará a la audiencia a que se refiere el artículo 307;

"b) Cuando la pena exceda de dos años de prisión, sea o noalternativa, al dictar el auto de formal prisión o de sujeción aproceso, el juez de oficio resolverá la apertura del procedi­miento sumario en el cual se procurará cerrar la instruccióndentro del plazo de treinta días, cuando se esté en cualquiera delos siguien-tes casos:

"1. Que se trate de delito flagrante;"H. Que exista confesión rendida precisamente ante la

autoridad judicial o ratificación ante ésta de la rendida anteel Ministerio Público; o

uIII. Que no exceda de cinco años el término medio aritmé­tico de la pena de prisión aplicable, o que excediéndose seaalternativa.

"Una vez que el juzgador acuerde cerrar la instrucción, ci­tará para la audiencia a que se refiere el artículo 307, la quedeberá celebrarse dentro de los diez días siguientes; y

"c) En cualquier caso en que se haya dictado auto de formalprisión o de sujeción a proceso y las partes manifiesten al no­tificarse de ese auto o dentro de los tres días siguientes a lanotificación, que se conforrnaqcon éJ y que no tienen máspruebas que ofrecer salvo las conducentes sólo a la individualiza­ción de la pena o medida de seguridad y el juez no estimenecesario practicar otras diligencias, citará a la audiencia a quese refiere el artículo 307. (Audiencia de conclusiones).

"El inculpado podrá optar por el procedimiento ordinariodentro de los tres días siguientes al que se notifique la instau­ración del juicio sumario".

En el fondo el artículo 152 no encierra la obligación deseguir eljuicio sumario, pues el mencionado dispositivo esta-

32 EL PROCEDIMIENTO PENAL

tuye que el inculpado podrá optar por el procedimiento ordi­nario dentro de los tres días siguientes al que se notifique lainstauración del juicio sumario, por lo que no se estableceun mandato forzoso.

Dada la redacción del artículo 152, lo único que del periodoinstructorio desaparece, es la separación de las resoluciones con­sistentes en declarar agotada la instrucción ycerrada; pues en elartículo en examen, se determina que agotada la instruccióndictará ( el juzgador) resolución citando a la audiencia a que serefiere el artículo 307, la cual principia presentando el Ministe­rio Público sus conclusiones y contestando la defensa.

El procedímíento sumario federal difiere del establecidoen el Código de Procedimientos Penales para el DistritoFederal en:

1. El proceso en su primera etapa no está dividido endos periodos; y

JI. En la etapa de audiencia no se reciben las pruebas,sino se inicia con la formulación de conclusiones (artículo 307reformado del Código Federal de Procedimientos Penales), lacual hace pensar que las pruebas ya fueron recibidas.

En el juicio sumario a que aludía el artículo 152 bis eljuez, cumpliendo lo establecido en la ley si da por satis­fecho el acervo probatorio, es forzoso que abra el procedi­miento sumario sin ser aplicable el "procurar" agotar lainstrucción En lo que alude a las hipótesis contempladaspor el legislador en el articulo 152, con exégesis purista sepuede aseverar lo siguiente: en la primera reforma dediciembre de 1984 si no se agota la averiguación dentrode los 15 días (la ley dice "se procurará agotar la averigua­ción dentro de 15 días") técnicamente no tiene vida elprocedimiento sumario (en los términos consagrados enel Código de Procedimientos Penales para el Distrito Fe­deral) V hasta que el tribunal estime terminada la averi­guación se cita a una audiencia que debe verificarse en lostérminos del artículo 307 del Código Federal de Procedí­mientes penales, la cual principia presentando el Ministe­rio Público sus conclusiones: con lo que ya opera parte delprocedimienro sumario. En el caso de la segunda reforma(que como ya se dijo es en esencia igual a la del segundo

párrafo del propio artículo .152 antes de la reforma) se "pro-

EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL 33

cura" agotar la averiguación dentro del plazo de treintadías, por lo que es de estimarse que si en ese término lacitada averiguación no se. concluye, a pesar de que el juezordenó la apertura del juicio sumario, éste técnicamenteno procede, aunque una vez concluida la averiguación secontinúe con un procedimiento análogo al sumario.

Con lo anterror se ha brindado una vista de conjuntodel procedimiento penal. Las particularidades serán exami­nadas al estudiar cada uno de los periodos separadamente.

CUADRO NÚMERO

PERIODOS DEL PROCEDIMIENTO(Procedimiento federal y ordinario del D. F.)

Periodo de preparación"de la acción procesalpenal.

Periodo de preparacióndel proceso.

{

De la denuncia o querella,hasta la consignación.

{

Del auto de radicación, al auto de formal prisión. sujecióna proceso, o libertad por falta de mérttce con las reservasd. ley.

Procedimiento

Periodo del prOttSO.

J. Instrucción.

11. Periodo preparatorio deljuicio.

111. Discusión o audiencia.

IV. Fallo. juicio o sentencia.

~ Del auto de formal prisión o sujeción a proceso.1 al auto que declara cerrada la instrucción.

¡Del auto que declara cerrada la instrucción. alauto que cita para audiencia.

S Del auto que cita para audiencia a la audíen­l tia de "vista".

S Desde qw: se declara visto el proceso, hasta la1 sentenca."

Procedí­miento

Periodo ele preparaciónde la acción procesalpenal.

Periodo de preparacióndel proceso.

Periodo del proceso.

CUA[)RO NÚ:'IERO 1 BIS

PROCEDIMIENTO SUMARIO, D. F.

{

ne la denuncia o querellahasta la consignación.

{

Del auto de radicación, al aula de formalprisión, sujeción a proceso o libertad porfalta de méritos con las reservas de ley.

{

Del auto de formal prisión (enel que se abre un términopara proponer pruebas).

Primera etapa.al auto que resuelve sobre laadmisión de pruebas y citapara la audiencia.

19 Recepción de pruebas

Se proponenpruebas.

Se acuerda larecepción depruebas.

Instrucción.

Segunda etapa.(Audiencia de re­

cepción de prue­bas, conclusionesy sentencia).

29 Conclusiones

39 Sentencia

}

Discusión (Fijan. . . las partes su

postura) •

}

Fallo (Se re-. . . . . . suelve en de-

finitiva) .

CUADRO NÚMEllO 2FINES DEL PROCEDIMIENTO

tenr¡a

GenéricosLos perseguidos por

eho en general,{

IndividualislasServir al individuo por encima de todo ..

cf";Dere· Trasíndívíduaíístas

Sen ir, en primer lugar, algo que se estimaestá por encima del individuo: Religión,

Especificos cultura, Estado.

Los perseguidos por el Dere- {Fijar lo que 110 se debe hacer, con el Ptc-che en cuanto Derecho Pe- pósito de realizar el fin genérico.nal.

Genéricos { .fu 1 b 1 l. Aplicar la ley,

Los q;ue en rma g o a s,c l L Sujetar la aplicación de I¡L le)' a unpC.fSlguen con el procedí- procedimiento especial.miento,

Especiales {'. Iuvcstlgar, reunir v comprobar los tlatosLads (Iue sCd perslg~('1l1 cun to- que la ley fija ¿orno nmdidonOlnh.'S, tic

os y ca a .u~o e os actos la consecuencia jurídica.del procedimiento.

l. Los- del periodo de preparación de ¡Reunir los elatos necesarios para d ('jnci'la acción, cío de la acción penal.

. I '. I I { Comprobar lu.<; datos que sirven de hase al11. Los del pcnoc fJ de prcparacron uc proceso: cucrpo del deliro y posible res-

proceso. ponsabilídad.

Ia) Los de la ins- {lIustr;lr p;'~'a que se.'

t ·ó pm-da dictar svu-ruCCI n.· tcncíu.

b) Los del periodo Precisen las partesl.os del periodo dd proceso pl'~p::tr:ltorio u { S~l~ l"(~IlC'C'li\':IS po.(Procedhulentc federal y nrdina- 1 audiencia. SI(lUlh'S. • ~

río D, F.) ) I d l a {l-Iarf'l~ mr las paro,e lleur¡ e a • u- tes pOI' el órgano

( teucra. jurtsdiccioual.

ú) Lus de la sen- ~.'\plica r la ley al caso) concreto.

1lI.

Inmediatos

Los que persi­gue el proce.dimiento, 00

su carácter deprocedimientopenal.

Mediatos

Los que persi­gue el pro.cedímiento, altravés del De­recho penal.Generales

Se refieren alprocedimientoen general.

ParticularesSe refieren a cada

uno de los períodosdel prccedimicn to enparticular.

Fines del procc­dímíento pe­nal.

CAPÍTULO TERCERO

FUNCIóN PERSECUTORIA

La función persecutoria. Actividades que comprenden la (un.ción persecutoria. La actividad investigadora, característicasy principios que la rigen. La acción penal y la acción proce­sal penal. Características de la acción procesal pcnal.. Pre­supuestos de la acción procesal penal. Principios que rigenla acción procesal penaL El Ministerio Público. Sus antece­dentes históricos. El Ministerio Público en la actualidad.

Organización del Ministerio Público.

Al dar una V1SlOn general del procedimiento, hablamos deautoridad investigadora y de autoridad judicial. Para lacIara inteligencia de la glosa que haremos de los periodosdel procedimiento, es pertinente explicar lo que hacen laautoridad investigadora y la judicial, o sea, dar las notassalientes de la función persecutoria y de la función juris­diccional.

El artículo 21 Constitucional establece que "La investigacióny la persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público ya laPolicía Judicial, la cual estará bajo la autoridad y mandoinmediato de aquél". Para comprender con toda diafanidadla función persecutoria se necesita estudiar, primero, en quéconsiste la persecución de los delitos y segundo, qué carac­teres reviste el órgano a quien está encomendada esafunción. . .

Primero. La función persecutoria, como su nomhre loindica, consiste en perseguir los delitos o lo que es lo mis­mo. en buscar y reunir los elementos necesarios y hacer lasgestiones. pertinentes para procurar que a los autores deellos se les apliquen las consecuencias establecidas en la ley.De esta manera, en la función persecutoria se vislumbraun contenido y una finalidad íntimamente entrelazados: elcontenido, realizar las actividades necesarias para que el au­tor de un delito no evada la acción de la justicia: la fina­lidad, que se aplique a los delincuentes las consecuenciasfijadas en la ley (sancíonesj .!

La función persecutoria impone dos cIases de activida-des, a saber:

a) Actividad investigadora, yb) Ejercicio de la acción penal.Estudiando por separado cada una de estas actividades,

tenemos:A) Actividad investigadora. La actividad investigadora

entraña una labor de auténtica averiguación; de búsqueda

1 Dentro de la sanción queda, según nuestra ley positiva, la repara­ción del daño, la cual tiene el carácter de pena pública cuando es exi­gible al inculpado.

40 EL PROCEDIMIENTO PENAl;

constante de las pruebas que acreditan la existencia de losdelitos y la responsabilidad de quienes en ellos participan.Durante esta actividad, el órgano que la realiza trata deproveerse las pruebas necesarias para comprobar la existen­cia de los delitos y poder estar en aptitud de comparecerante los tribunales y pedir la aplicación de la ley. La acti­vidad investigadora es presupuesto forzoso y necesario delejercicio de la acción penal, es decir, del excitar a los tri­bunales a la aplicación de la ley al caso concreto, pues esobvioque para pedir la aplicación de la ley a una situaciónhistórica, es menester dar a conocer la propia situación y,por ende, previamente estar enterado de la misma.

De la actividad investigadora se puede predicar (lo mis­mo que de la función persecutoria en general) la calidad elepública, en virtud de que toda ella se orienta a la satis­facción de necesidades de carácter social."

Los principios que rigen el desarrollo de la actividadque estamos estudiando, son:

1. La iniciación de la investigación, está regida por loque bien podría llamarse "principio de requisitos de ini­ciación", en cuanto no se deja a la iniciativa del órganoinvestigador el comienzo de la misma investigación,' sinoque para dicho comienzo, se necesita la reunión de requi­sitos fijados en la ley (oportunamente se estudiará con de­talle este punto).

2. La actividad investigadora está regida por el prin­cipio de la oficiosidad. Para la búsqueda de pruebas, he­cha por el órgano encargado de la investigación, no senecesita la solicitud de parte, inclusive en los delitos quese persiguen por querella necesaria. Iniciada la investiga­ción, el órgano investigador, oficiosamente, lleva a cabola búsqueda que hemos mencionado.

• 2 El delito presenta dos aspectos, uno que se relaciona con los Inte­reses particulares (intereses del sujeto pasivo y de la parte ofendida) yotro que se relaciona con los intereses sociales (mantenimiento de unorden social estatuido para la buena convivencia). En la actividad Inves­tigadora r en general en toda la persecución de los delitos, se actúaatendiendo los intereses sociales, o sea, teniendo en cuenta el orden so­cial establecido.

a Se encuentran prohibidas las pesquisas. Articulo 16 constitucional.

FUNCIÓN PERSECUTORIA 11

3. La investigación está sometida al principio de la le­galidad. Si bien es cierto que el órgano investigador deoficio practica su averiguación, también 10 es que no quedaa su arbitrio la forma .de llevar a cabo la misma investí­gaci6h.

En resumen. el espíritu del legislador se revela en elsentido de que, llenados los requisitos para que se iniciela investigación, ésta siempre debe llevarse a cabo aun enlos casas en que el órgano investigador' estime inoportunohacerla, sujetándola a los preceptos fijados en la ley.

1\,) Ejercicio de la acción penal. .La segunda actividadque. abraza la función persecutoria. consiste en el llamadoejercicio de la acción penal. Para entender el ejerciciode -la acción penal, previamente debe darse una noción delo que es acción penal y, para ello. nos separamos de loscomplicados bizantinismos en que incurren los autores,procurando estúdiar' el instituto de la manera más sencilla.

Si hemos expresado que el Estado, como representantede 'la. sociedad organizada, vela por la armonía social, lógicoresulta conceder al Estado autoridad para reprimir. todo loqu'l intente o conculque la buena. vida gregaria. Al amparóde esta autoridad. es indiscutible que en cuanto se cometeel hecho delictuoso, surge el derecho-obligación' del Es­tado de perseguirlo; mas para que el propio Estado puedaactuar, resulta obvio que debe tener conocimiento del he­cho e investigado éste, llegar a la conclusión de que esdelictuoso, para de esta manera ejercitar su derecho antela .autoridad judicial, reclamando la aplicación deJa ley.En otras palabras. si la autoridad es 'la que reconoce paraefectos ejecutivos. los derechos y el Estado tiene facultadpara exigir se sancione al delincuente, debe reclamar el re­conocimiento de su derecho, ejercitando la acción penal una"el que han reunido los elementos que lo convencen de lacomisión de un delito. .

Separando los momentos que comprende el resumen ex­puesto tenemos:

.. Derecho en cuanto el, Estado tiene la facultad. y obligación encuanto no .queda ;Jo su arbitrio el ejercitarla, sino debe hacerlo fOrlOS,a.mente;

42 EL PROCEDIMIENTO PENAL ..._-

a) La facultad en abstracto del Estado de perseguir losdelitos;

b) El derecho en concreto de persecución que surgecuando se ha cometido un delito: acción penal;

e) La actividad realizada para verificar la existenciadel delito;

d) La conclusión de que los sucesos investigados cons­tituyen un hecho delictivo y por haber pruebas de quiéno quiénes son los autores, debe reclamarse la aplicación dela Ley:" bis y

e) La reclamación hecha ante un órgano jurisdiccionalpara que aplique la ley al caso concreto,

Glosando, con más amplitud, el contenido de cada unode los incisos anteriores, procede manifestar:

A) El Estado, por su calidad de Estado, tiene en abs­tracto la función persecutoria, la cual es permanente e in­declinable y, por ende, en ningún momento puede extin­guirse. Los autores afirmantes de este pensamiento, yenan(como se verá más adelante), cuando las carcaterísticas

apuntadas al derecho en abstracto del Estado, las quierenproyectar a la acción penal en concreto y al ejercicio deésta;

B) Cuando en el mundo histórico aparece la comisiónde un delito, el derecho abstracto del Estado se concretasurgiendo la obligación de actuar, o 10 que es 10 mismoaparece la acción penal, constituida así, por el derechoconcreto de acudir al órgano jurisdiccional para que apli­que la ley;

e) Para pedir la aplicación de la Ley, le es indispensa­ble al órgano encargado de la exigencia del derecho perseocutorío, preparar idóneamente su petición y, por tanto,como presupuesto necesario cerciorarse de la existencia deldelito y de los autores del mismo. Se inicia aquí la prepara­ción del ejercicio de la acción penal (de lo que nosotrosllamamos acción procesal penal) al través de una investí­gación, constitutiva de la llamada averiguación previa y ala cual hemos aludido en párrafos anteriores.

D) Agotada la averiguación V cerciorado el órgano en­cargado de ella (Ministerio Público) de la existencia de

04 bts Esta etapa la precisa con claridad. el inciso 11 rk-l Art. [v delCódigo Federal.

FUNCIÓN PERSECUTORIA 43

una conducta típica y de la imputación que de la mismase puede hacer, se presenta el momento culminante de lapreparación del ejercicio de la acción penal.

El Con. base en la certeza a que se alude en el incisoanterior, nace el ejercicio de la acción penal (la consigna­ción) , o, lo que es lo mismo, la necesidad de ir a excitar alórgano jurisdiccional para que aplique la ley al caso con­creto. En este momento termina la etapa de preparación delejercicio de la acción penal y surge el inicio del ejerciciode ella. Utilizamos intencionalmente la frase inicio de laacción procesal penal, porque como se verá posteriormente,el ejercicio no sólo comprende la consignación pues tam­bién abarca las actuaciones posteriores como son: aporta­ción de pruebas, órdenes de comparecencia, aseguramientosprecautorios, formulación de conclusiones, de agravios y ..le­gatos, pudiéndose aseverar, a reserva de en capítulos si­guientes explayarnos, sobre estos temas, que el desarrollode la acción procesal penal iniciándose con la consignaciónllega a su momento cenital en la formulación de COn­clusiones.

Atentos a las ideas expuestas (muy reiteradas en pági­nas siguientes por finalidades didácticas), y con el propósitode hacer más claro al lector, el distingo de la acción penaly su ejercicio, cabe entrar al estudio de los casos que la leyregistra como de extinción de la acción penal.

Los ordenamientos sutantivo y adjetivo en materia pe­nal en el Distrito Federal prescriben que la acción penalse extingue: por muerte del delincuente (artículo 98 delNuevo Código Penal para el Distrito Federal); por amnis­tía (artículo 104 clel Código de Procedimientos Penales parael Distrito Federal); cuando se otorga perdón» en delitos dequerella necesaria; y en los casos de prescripción (artícu­los 105 a 120 clel Código Penal para el Distrito Federal).Un examen somero de las hipótesis señaladas, permiteconcluir lo siguiente:

,. Al consentimiento también aludía el Código Penal antes de Sil últimareforma.

44- EL PROCEDIMIENTO PENAL

En caso de muerte del delincuente, a pesar de lo ex­presado en la ley ("extingue la acción penal"), lo que enverdad desaparece es la aplicación de las sanciones, ex­ceptuándose la reparación del daño y el decomiso de losinstrumentos y objetos del delito. Atentos a lo expuesto sepuede asegurar: no se extinguió la acción penal; ésta y suejercicio existieron, pues de otra manera sería imposibleexplicar la subsistencia de la reparación del daño, contem­plada en los artículos 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51 delNuevo Código Penal para el Distrito Federal, y el decomi­so, contenido y desarrollado en los artículos 53, 54 Y55 delNuevo Código Penal para el Distrito Federal, con su calidadde penas públicas: sólo teniendo la acción y ejercitándolase puede desembocar en un castigo. Por tanto, lo únicoque desaparece con la muerte del delincuente ya condena­do, es el derecho del Ejecutivo de hacer efectivas algunassanciones. Sólo fallece la acción penal y en consecuencia suejercicio (acción procesal penal) cuando la muerte sobre­viene antes de que haya sentencia ejecutoriada, sin influiresta situación en las acciones de carácter civil.

Para la amnistía son válidos en lo general los pensa­mientos expuestos y en lo relativo al perdón del ofendido,únicamente procede advertir que el acabamiento de la acciónpenal y su ejercicio, exige que tal perdón se conceda antesde dictarse sentencia de segunda instancia y el reo no seoponga al otorgamiento.

Sintéticamente podemos expresar: en la prescripciónde la acción, efectivamente por el transcurso de los lapsosfijados en la ley, se extingue la acción penal y por ello nopuede ejercitarse.

Es pertienente, en lo alusivo a la prescripción, distinguirdos situaciones: cuando el sobreseimiento por prescripción(Art. 138 del Código Federal de Procedimientos Penales)es solicitada por el Ministerio Público y cuando oficiosa­mente la decreta el Tribunal. En el primer caso se debenllenar los requisitos contenidos en el artículo 140 reformadodel Código Federal de Procedimientos Penales, o sea, quela promoción se formule expresamente y el desistimientosea confirmado o modificado dentro del término de diezdías (Arts. 294 y el 295) del Código Federal de Procedi­mientos Penales. El artículo 294 fue reformado (1994) enlos términos siguientes:

FUNCIÓN PERSECUTORIA 45

Artículo 294.-Si las conslusiones fueren de no acusa­ción, el juez o tribunal las a nviará con el proceso alPrucrador General de la República, para los efectos delartículo 295. . .

Se tendrán por conclusiones no acusatorias, aquéllasen las que no se concretice la pretensión punitiva, o bien,ejercitándose ésta, se omite acusar:

a) Por algún delito expresado en el auto de formal pri­sión; o

b) A persona respecto de quien se abrió el proceso.

En el segundo caso, cuando oticiosamente lo decreta elJuez, al tener conocimiento de la prescripción debe reco­nocerla haciendo la manifestación condigna equivalenteal reconocimiento de que por haberse extinguido el dere­cho concreto de persecución, no hay lugar a sanción algu­na. Esta interpretación emana de la exégesis del artículo101 del Código Penal Federal antes y después de su últimareforma, artículo en el que expresamente establece "la pres­cripción producirá su efecto, aunque no lo alegue comoexcepción el acusado, Los jueces la suplirán de oficio entodo caso, tan leugo como tenga conocimiento de ella seacual fuere el estado del proceso".

El artículo 140 del Código Federal de ProcedimientosPenales que antes de ser reformado se refería al desistimien­to, en la actualidad habla del sobreseimiento (ver artículos138 y 14'0). De la aseveración hecha se puede decir que nose refiere a la acción penal, sino a la procesal penal, con locual se impide al órganojurisdiccional, llenados los requi­sitos de ley, proseguir ejercitando su función, debiendo de­tretar de inmediato la libertad absoluta.

Tema diverso al que venimos tratando es el referente alas causas por las cuales el Ministerio Público promoverá elsobreseimiento durante el proceso y éstas son que "aparezcaque la conducta o los hechos no son constitutivos de delito,conforme la descripción típica' contendia en la ley penal;que el inculpado no tuvo participación en el delito que sepersigue; que la pretensión punitiva está legalmente ex-

46 EL PROCEDIMIENTO -:PENAL

tinguida, O que existe en favor del inculpado una causaexcluyent~de responsabilidad" (Art. 138 del Código Federalde Procedimientos Penales. Por reforma de 1994 se adicionael artículo:

Artículo 138.- ."También se sobreseerán los procedimientos concer­

nientes a delitos culposos que sólo produzcan daño enpropiedad ajena yI o lesiones de los comprendidos en losartículos 289 y 290 del Código Penal, si se cubre la repa­rac.ión del daño causado a la víctima u ofendido y el in­culpado no haya abandonado a aquéllas ni haya actuadohallándose en estado de ebriedad o bajo el efecto de estu­pefacientes o psicorrópicos. Lo anterior 110 se concederácuando se trate de culpa que se califique de grave confor­me a la parte conducente del artículo 60 del Código Penal."

El artículo 136 del Código Federal de ProcedimientosPenales da al ejercicio de la acción penal, contenido análogoal que hemos señalado. El artículo en cita dice: "En ejer­cicio de la acción penal, corresponde al Ministerio Público:

"1. Promover la incoacción del proceso:"J1. Solicitar las órdenes de com parecencia para prepa­

ratoria y las de aprehensión que sean procedentes;"Hl. Pedir el aseguramiento precautorio de bienes, para

los efectos de la reparación del daño;"IV. Rendir las pruebas de la existencia de los delitos

y de la responsabilidad de los inculpados;"V. Pedir la aplicación de las sanciones respectivas; y"VI. En general, hacer todas las promociones que sean

conducentes a la tramitación regular de los procesos."

El Código de Procedimentos Penales ¡>ara el DistritoFederal (Art. :!?), al aludir al ejercicio de la acción penal,también registra las ideas que hemos expuesto.

El artículo 2? estatuye: "Art, 2? Al Ministerio Públicocorresponde el ejercicio exclusivo de la acción penal, lacual, tiene por objeto: 1. Pedir la aplicación de las sancionesestablecidas en las leyes penales. n. Pedir la libertad de

FUNCIÓN PERSECUTORIA 47

los procesados, en la forma y términos que previene la ley.III. Pedir la reparación del daño en los términos especifi­cados en el Código Penal".

Habiéndose procurado separar la acción penal de la pro­cesal (ejercicio de la acción penal) ya podemos definir ala última, como un conjunto de actividades realizadas por elMinisterio Público ante un órgano judicial, con la finalidadde que éste, a la postre, pueda declarar el derecho en unacto que el propio Ministerio Público estima delíctuoso.o

La definición dada nos ofrece los siguientes elementos:

.a) Un conjunto de actividades;b) Una finalidad, ye) Un poder del que están investidas esas actividades.

A) Las actividades consisten en hacer determinadas ges-tiones ante el órgano jurisdiccional. Ellas son realizadaspor el Ministerio Público y se orientan a la finalidad queseñalamos como segundo elemento. La actividad es el cuer­po de la acción procesal penal (del ejercicio de la acciónpenal), o mejor dicho, el elemento que por poder captarlocon los sentidos, integra lo que bien podrfa llamarse elelemento material, en el cual nos es posible encontrar el prin­cipio y fin de la acción procesal penal. Esto nos permiteresolver en forma bastante sencilla el problema que se es­cuda en la interrogante ya trillada de cuándo nace la acciónpenal. La acción penal nace con el delito y la acción proce­sal penal se inicia cuando principian las actividades ante elórgano jurisdiccional con la finalidad de que declare el dere­cho en el caso en concreto, extinguiéndose cuando cesanesas actividades, es decir, refiriéndose a nuestro procedi­miento legal y a un caso en que no se interrumpe la secuelanormal del procedimiento, la acción procesal penal princi­pia con la consignación, y termina con el acto realizado porel Ministerio Público, que precede a la sentencia firme.

ti L..15 conclusiones no acusatorias. en verdad son el cesamiento de laacción procesal penal y prueba de ello es que la autoridad judicial so­bresee el proceso. I

48· EL PROCEDIMIENTO PENAL

Así pues, si es exacto que la acción penal nace con eldelito, es inexacto que la acción procesal penal nazca conél. La acción procesal penal lógicamente reclama como pre­supuesto la existencia de un delito, mas de Iacto puedesuceder que por equivocada estimación del Ministerio PÚ­blico, aparezca la acción en cita sin que haya delito. pién­sese en los casos en que la autoridad judicial resuelve quelos hechos consignados no son constitutivos de delito y sinembargo, el Ministerio Público realizó actividades ante elórgano jurisdiccional, excitándolo para la aplicación de laley o, lo que es lo mismo, hizo operante la acción procesalpenal. Por las razones indicadas, debe independizarse la ac­ción penal de la acción procesal penal, permitiéndonos loque antecede, reiterar que la primera nace con el delitoy la procesal penal no tiene como presupuesto forzoso lapresencia de un acontecer delictivo, como se expresará conmás amplitud y claridad en los renglones siguientes.

Las características que animan la acción procesal penal,son las siguientes:

1. La acción procesal penal es pública. Con lo anteriorqueremos indicar, que tanto el fin como su objeto son pú­blicos y que,"por tanto, quedan excluidos de su ámbito loque únicamente alude a intereses privados. En la ley mexi­cana se ha lesionado, en parte, la característica que hemosapuntado, por haberse involucrado, en la órbita de la ac­ción penal y, en consecuencia, de su ejercicio, lo relacio­nado con la reparación del daño, que en esencia, perte­nece plenariamente aC mundo de -los intereses privados(posteriormente volveremos a este puntó para tratarlo con

más amplitud) ; y2. La acción procesal penal es indivisible. Con lo ante­

rior se quiere indicar que tanto el derecho de castigar, comoel ejercicio de aquélla, alcanza a todos los que han come­tido un delito, sin distingo de personas.

Concluido el estudio de la .actividad que encierra la ac­ción procesal penal, pasamos al análisis de la finalidad_que busca.

B) Con la acción procesal penal se persiguen varias fi­nalidades, las cuales 'Se van solicitando unas a otras de ma-

FUNCiÓN PERSECUTORIA 49

nera forzosa y necesaria. Como primera finalidad tenemosel lograr que el órgano jurisdiccional actúe, que la maqui­naria judicial se ponga'en movimiento. A su vez, esta fina­lidad persigue el objeto último de que el juzgador decidasobre determinada situación que se plantea, convirtiendo,'en su caso, el "delito real" en "delito jurídico" y aplicandolas consecuencias correspondientes. Para obtener esta fina­lidad, el Ministerio Público. al perfeccionar el ejercicio desu acción procesal penal, fija al tribunal Jos extremos queél estima se deben enlazar: por una parte el hecho con­creto y por otra, los preceptos jurídicos aplicables. Lo dichonos lleva a poder aseverar que la segunda o última finalidadbuscada con la acción procesal penal, es hacer efectiva unarelación entre un hecho y unos preceptos jurídicos, O comodiría 'Ftorián obtener la decisión sobre una determinadarelación de Derecho penal.

e) Pasando al estudio del tercer elemento, nos encon­tramos con que la acción procesal penal lleva en sí mismael poder de obligar al órgano jurisdiccional a que decidasobre una situación concreta que se le plantea. Por estopodemos decir que quien tiene la acción procesal penal,tiene poder para poner en movimiento la maquinaria judi­cial. pero este poder no debe entenderse, corno potestadarbitraria del órgano para hacerla valer, sino como facultadque le impone la ley. En México, algunos autores hanhecho de la exclusividad del Ministerio Público para ejer­citar la 'acción penal, un poder absoluto que no obedecemás pautas que las del capricho del mismo Ministerio PÓ­bl ico, Esta interpretación es del todo errónea, pues la acciónprocesal penal está sujeta al principio de la legalidad. , Ya quepor reforma constitucional en el año de 1994 al artículo 21 de lacarta magna, se consagró como garantía constitucional de la vícti­ma de un delito la posibilidad de combatir la determinación deno ejercicio de la acción penal por parte de la representaciónsocial por la vía jurisdiccional; reforma constitucional que secomplementó con la reforma en el año 2000 a los artículos 10 y114 de la Ley de Amparo, para establecer que por este medio decontrol constitucional es el idóneo para impugnar el noejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público.

Habiéndose explicado la acción procesal penal, para sucabal comprensión resta por señalar cómo y cuándo se actua­

7 Más adelante se estudiará lo relacionado con el control de ella.

50 EL PROCEDIM'IENTO PENAL

liza o lo que es lo mismo, indicar los motivos que la provocan.Los 'motivos que engendran la acción procesal penal, son

lo mismo que los presupuestos lógicos, los cuales pueden sermediatos o inmediatos.

Los mediatos desde un punto de vista racional son:

l. La comisión de un hecho delictuoso, con 10 que sur­ge el derecho persecutorio en concreto: la acción penal;

11. Que un acto sea dado a conocer por denuncia oquerella a la autoridad investigadora, y

111. Que la autoridad investigadora averigüe las carac­terísticas del acto y la imputación que del mismo se puedahacer a una persona, asi como la culpabilidad de ésta.

Como presupuesto inmediato, o Io que es 10 mismo, elsuceso que directamente motiva el ejercicio de la acciónpenal (acción procesal penal), tenemos la creencia del pro­pio Ministerio Público de poseer el derecho (acción penal)para exigir la aplicación de una sanción, en virtud de quebasado en la averiguación, estima que existe un "delitoreal" y que hay datos de los cuales se desprende la respon­sabilidad de un sujeto o sujetos.

Para entender con claridad 10 relacionado con la 'moti­vación directa del ejercicio de la acción, es necesario acla­rar previamente los siguientes puntos:

En' primer lugar, se deben separar con toda pulcritudtres conceptos que hasta nuestros días no han sido objeto deestudio especial. Estos tres conceptos son: el delito" legal, eldelito real y el delito jurídico." El delito legal es una formade conducta prevista en la ley penal como motivo de ciertasconsecuencias también previstas en la ley. El "delito real"es un acto en él que parte de él 9 encaja con exactitud enuna de las formas de conducta previstas en la ley (delito

11 Las denominaciones utilizadas comprendemos que riñen con la bue­na técnica, pues es inaceptable un "delito legal", ya que si es legal, nopuede ser delictuoso y comentario análogo podrla hacerse del "delitojurídico", Mas recurrimos a dichas denominaciones para efectos didácti­005, ya que encierran una clara referencia al delito que aluden: el legal,el comprendido en la ley; el jurtdicc, el determinado por un juez.

n Todo acto o hecho histórico tiene infinidad de notas. Por estarazón hablamos de parte de él.

FUNCIÓN PERSECUTORIA 51

legal). El "delito jurídico" es el acto que el órgano juris­diccional ha declarado delictuoso.t"

Desde luego se debe advertir que el "delito real", sibien hace nacer la acción penal en concreto, no surte porsí solo ningún efecto jurídico, o 10 que es 10 mismo, noengendra con su simple vida, la aplicación de las consecuen­cias que la ley fija. El único que produce efectos jurídicoses el "delito jurídico". Los tres delitos mencionados esfácil distinguirlos por el tiempo en que nacen: el legales anterior al acto que puede calificarse, el jurídico es pos­terior a dicho acto y el real es concomitante con el acto,por ser el acto mismo.

En segundo lugar se debe recordar que el Estado velapor la armonía social, evitando la comisión de los delitoso aplicando las consecuencias que la ley establece en loséaS05 en que se cometen delitos y que el Ministerio Públi­co (aludimos únicamente a la materia penal) representaa la sociedad y vela por los intereses de ésta, buscando laaplicación de las consecuencias previstas por la ley.

Con lo anterior ya podrá comprenderse que el Ministe­rio Público actúa en cuanto tiene noticias de la comisiónde un acto reputado como delictuoso e inicia el ejercicio dela acción penal cuando de la investigación que ha practi­cado, infiere la existencia de un "delito real" y la posibleresponsabilidad de alguien. Es ésta, la estimación sobre laexistencia de un delito real, la que, como ya lo expresamos,motiva directamente la iniciación de la acción procesal pe­nal. siendo infundada la tesis que intenta nulificar nuestropensamiento, con la aseveración de que la sentencia abso­lutoria destruye la estimación del Ministerio Público y sinembargo hubo acción procesal penal. La sentencia absolu-·toria demuestra que, por no haber delito, no existe derechoen concreto de castigar; mas no acredita la fundamentacióny presencia de la acción procesal penal, la cual se basóen la estimación de que un hecho era delictuoso y que, enconsecuencia, se tenía derecho a exigir la declaración judi-

ro Se podría hablar de otra clase de delitos como el natural, el axiolé­glcc. etc. No aludimos a ellos por no ser necesarios para la explicacióndel tema que estarnos tratando: motivos que engendran el ejercicio de laacción penal.

52 EL PROCEDIMIENTO PENAL

cial de la sanción. El derecho (acción penal), nace con eldelito, pero la acción procesal penal tiene su presupuestoinmediato en la estimación (creencia basada en "pruebas)de que un hecho es delicruoso y un sujeto responsable.

La tesis sostenida no acepta la posición de algunos au­tores franceses, que afirman que la sospecha sirve de basea la acción procesal penal. pues nosotros insistimos en queel Ministerio Público debe ejercitar la acción penal cuandoestime y no cuando sospeche la presencia de un "delitoreal",

Es menester, para concluir la glosa de la esencia de laacción procesal penal, reiterar que no debe confundirse conel derecho en abstracto que el Estado tiene para castigara los delincuentes, ni con el derecho en concreto que surgecon la comisión de un delito (acción penal}.' I

Los derechos pertenecen al mundo normativo, la acciónprocesal penal es fruto del mundo de la facticidad. Los pri­meros integran cultura objetiva, en tanto que la acción pro­cesal penal es historia, que aun con compromisos con laprimera, tiene independencia y perfiles propios.

Resumiendo todo lo dicho, respecto del motivo directode la acción procesal penal, podemos llegar a las. siguientesconclusiones:

a) La acción procesal penal no nace forzosamente conel delito;

b) La acción procesal penal nace con la actividad queel Ministerio Público realiza ante el órgano jurisdiccionalpara que éste aplique la ley al caso concreto;

e) El "delito real", estimado como tal por el MinisterioPúblico, motiva de manera inmediata la acción procesal pe­nal. Lo anterior implica dos factores: un acto y una estima.ción hecha por el Ministerio Público en el sentido de queel acto informa un "delito real". Así, pues, no todo "delitoreal" por sí mismo, engendra la acción procesal penal;

d) El "delito jurídico" no puede motivar la acción pro­cesal penal, por ser algo posterior a la misma acción. Laausencia del "delito jurídico" no invalida la afirmación de

II Este derecho puede surgir, se conozca o no 1<1 cxlstcncla del delito,de J4 misma manera que se puede tener derecho <11 cobro de una deudaaunque ésta se ignore.

FUNCIÓN PERSECUTORrA 53

que el acto estimado como "delito real" por el MinisterioPúblico, es el que motiva la acción procesal penal. 12

e) La sospecha no engendra la acción procesal penal,como afirman varios-autores franceses. El Ministerio Públi­co actúa por creencia absoluta de la existencia del "delitoreal" y no por simples conjeturas, y

f¡ La acción procesal penal es diferente del derecho enabstracto y en concreto de castigar.

Para agotar el tema, tan sólo resta señalar los princi­pios que rigen el ejercicio de la acción penal (la acciónprocesal penal) y que son:

I. .Li'aééiÓn procesal penal se ejercita de oficio. El Mi­nisterio Público, en cuanto representante de la sociedad,no debe esperar para el ejercicio de la acción penal la ini­ciativa privada, pues si así fuera, torpemente se pospondríanlos intereses sociales a los intereses particulares. En Méxicose respeta de manera absoluta este principio y la acciónprocesal penal invariablemente se ejercita de oficio. La que­rella no tiene que ver absolutamente nada con la acciónprocesal penal, pues aquella institución se vincula con laaveriguación que es previa a la acción procesal penal.

Respecto del punto que estudiamos, la doctrina distin­gue el principio oficial y el principio dispositivo. El pri­mero sostiene que para el ejercicio' de la acción penal, elEstado debe actuar por propia determinación y el principiodispositivo afirma que la acción procesal penal debe estarsujeta a la iniciativa de un particular, que generalmentees la parte ofendida.

2. La acción procesal penal está regida por el principiode la legalidad. Teniendo el Estado en sus manos el ejerci­cio de la acción penal, no se deja a su capricho el propioejercido, sino que, por mandato legal, siempre debe lle­varse a cabo.

Los tratadistas, en lo que atañe al punto que estudia­mos, distinguen el principio de la legalidad del principiode la oportunidad. La acción penal está animada por el

12 Consultar inciso U Art. IQ del Código de Procedimientos PenalesFederal.

54 EL PROCEDIMIENTO PENAL

principio de la legalidad, cuando se ejercita siempre que seden los presupuestos necesarios que la ley fija. En estoscasos, no se atiende para nada a la utilidad o perjuicio Quepueda ocasionarse con el ejercicio de la acción penal.' s Elprincipio de la oportunidad se inspira en la idea de "quepara el ejercicio de la acción penal no basta que se den lospresupuestos necesarios. sino que es preciso que los órganoscompetentes lo reputen conveniente. previa valoración delmomento, las circunstancias, etc." El principio de la opor­tunidad tiene holgado acomodo en los países en que lasideas políticas ocupan puestos deferentes en el desenvolvi­miento de la actividad estatal.

Nuestro procedimiento penal se ínspira en forma abso­luta en el principio de legalidad, como ya lo expresamos enrenglones anteriores. no quedando, por ende, el ejercicio dela acción penal al capricho del Ministerio Público. Se harechazado la afirmación expuesta, invocándose las normasque reglamentan el no ejercicio de la acción penal, el desis­timiento o solicitud de sobreseimiento de la misma y lasolicitud de libertad por parte del Representante Social. Aesto cabe objetar que dichas normas, como se infiere de sucuidadoso estudio no se animan en principios de oportu­nidad. sino única y exclusivamente en la idea de que el.Ministerio Público es una institución de buena fe y quécomo tal, tiene interés en que no se vaya a cometer la injus­ticia de castigar a quien no merece la pena, ya sea porqueprescribió la acción penal; porque quedó comprobado queel inculpado no tuvo participación en los hechos; porque elproceder imputado no es típico, etc. En suma, porquelegalmente no es acreedor a consecuencia condenatoria fi­jada en la ley.l4

1a En las legislaciones en que se acepta el principio de la legalidad.se estima que nunca se puede causar perjuicio con el ejercicio de 13 acciónpenal, puesto que de ella depende la vigencia de la ley, )' el reinado deésta siempre es beneficioso.

11 Todos los casos de no ejercicio de la acción penal. o petición dedesistimiento de la misma, están previstos en la ley. luego el principiode legalidad es absoluto en nuestro Derecho. En fechas recientes porvarias razones se ha quebrantado el principio de la legalidad. desístién­dese en muchas ocasiones el .Mínisterío Público de la acción penal, sinsujetarse a los términos de la ley. Ello entraña responsabilidades para el

FUNCIÓN PERSECUTORIA 55

La. sociedad está tan interesada en que se castigue alresponsable, como en que no se aplique sanción alguna aquien no lo merece. El Ministerio Público, como represen­tante de la sociedad, recoge el interés de ella y, por ende,en los casos que procede, y exclusivamente en ellos. noejercita la acción penal, y pide el sobreseimiento o la li­bertad.t-

Segundo. El órgano que realiza la función persecutoria,como lo establece el artículo 21 Constitucional, es el Minis­terio Público. El Ministerio Público es un órgano del Es­tado que, con raigambres en instituciones extranjeras, seofrece, en la actualidad, en nuestro país, con características'propias que ha ido tomando en el decurso de los tiempos.Haciendo una breve referencia a la historia, tenemos: 16

En la historia general se fijan como antecedentes. delMinisterio Público los siguientes: en Grecia, un arconteque intervenía en asuntos en que los particulares, por algu­na razón, no realizaban la actividad persecutoria, siendode advertir que la actuación del arconte era meramentesupletoria, pues la acción procesal penal estaba en manosde los particulares.

En Roma, se citan como ahtecedentes del MinisterioPúblico a unos magistrados denominados "curiosi, stationario irenarcas", encargados de la persecución de los delitos enlos tribunales. Hay que hacer notar que estos funcionariosúnicamente desempeñaban actividades de policía judicial.No hay que olvidar que el emperador y el senado designa­ban, en casos gra"ves, algún. acusador.

En Italia existieron unos denunciantes oficiales llama­dos "sindici o ministrales", que se hallaban a las órdenesde los jueces y que podían actuar sin la intervención deórgano, pero si en virtud del pulso histórico prevaleciente, se estimannecesarios para el bienestar social estos desistimientos, procede llevar acabo las reformas condígnas, al través de las cuales, en forma precisa,para evitar la arbitrariedad, se señalen las hipótesis en las cuales procedehacer uso del principio de la oportunidad.

15 Ver conclusiones de no acusación y artículos 137 y 138 del CódigoFederal de Procedimientos Penales.

tu Dalas tomados, en su mayoría, de Carlos Franco Sodi y TelésforoOcempo. Para una mejor información consultar el capítulo condigno de laobra de Sergio Carda Ramirez: "Derecho Procesal penal".

56 -EL PKOCEDlMIENl'O PENAL

éstos. En las postrimerías de la Edad Media los "sindici oministra!es" Se revistieron de caracteres que los acercabana la institución del Ministerio Público francés. En esta épocatomaron el nombre de Procuradores de la Corona.

Fue Francia la que, al través de los años, llevó hasta elmomento cenital la inquietud deponer en manos del Esta­do lo que vulgarmente se llama función persecutoria. Enun principio, el monarca tenia a su disposición un Procura·dor y un Abogado encargados de atender los asuntos per­sonales de la Corona; el primero atendía los actos del pro­cedimiento y el segundo el sostenimiento de los derechosdel rey, el alegato. Estos dos funcionarios podían ocuparsede otros negocios, según indica Ortolán, ·10 que demuestrala ausencia de representación social. Los funcionarios alu­didos intervenían en los asuntos penales por multas o con­fiscaciones que de éstos pudieran emanar y que enrique­cían el tesoro de la Corona. Atentos a los derechos. quevigilaban, se preocupaban de la persecución de los delitos,por lo cual, a pesar de que no podían presentarse como'acusadores, estaban facultados para solicitar el procedimien­to de oficio. Poco a poco fueron interviniendo en todos losasuntos penales, acabando por. convertirse en representantesdel Estado, que tenían la misión de asegurar el castigo entodos los actos delictivos. En el Imperio Napoleónico, yael,Ministerio Público se encuentra formado de manera ple­naria.

En España, existieron los Procuradores Fiscales, a loscuales se -refíeren las leyes de Recopilación expedidas porFelipe 11 en 1565, no debiendo .olvidarse que ya desdeantes existían estos funcionarios, con la característica 'de queSus actividades no se hallaban reglamentadas.

El primenantecedente que en México encontramos delMinisterio Público, es el de los Procuradores Fiscales. Éstostenían el trabajo de procurar el castigo, en los delitos noperseguidos por Procurador Privado. España, eh sus con­quistas, envió' a las tierras nuevas sus manifestaciones cul­turales y, en el abrazo de la cultura de oro española con lacultura neolítica autóctona, no se produjeron por el mo­mento frutos de mestizaje, sino que el conquistador, aménde su voluntad, impuso su lengua, SU religión__ su Derecho,

FUNCIÓN PERsECUTORIA 57

etc. Fue ésta la razón por la que durante toda la épocaColonial nuestro país, al igual que la Madre Patria, tuvoProcuradores Fiscales que, como ya indicamos, son el primerantecedente que tenemos del Ministerio Público. La vidaindependiente en México no creó inmediatamente un nuevoDerecho, y así tenemos que tanto en la llamada Constitu­ción de Apatzingán 17 como en la Constitución de 1824, sehabla, en la primera, de dos fiscales, uno para el ramo civily otro para el ramo penal (arts. 184, 185 Y 188) Y en lade 1824, de un fiscal, que debería formar parte de la Su­prema Corte de Justicia. Estos funcionarios fueron, enverdad, meras proyecciones de 105 Procuradores Fiscales.

En 1869 J uárez expidió la Ley de Jurados Criminalespara el D. F., en donde se previene que existirán tres Pro­motores o Procuradores Fiscales o representantes del Minis­terio Público. A pesar de la nueva nomenclatura: MinisterioPúblico, se siguió la tendencia española, en cuanto que losfuncionarios citados no integraban un organismo, sino queeran independientes entre sí. Sin embargo, es menesterhacer hincapié en que en esos funcionarios ya se encuentrauna resonancia del Ministerio Público francés, debido a quese erigen en parte acusadora, actuando independientementede la parte ofendida.

El Código de Procedimientos Penales para el DistritoFederal de 1880, marca un inmenso adelanto en lo queatañe a la formación de la institución del Ministerio PÚ­blico. En su artículo 28 expresa que "el Ministerio Públicoes una Magistratura instituida para pedir y auxiliar la prontaadministración de la justicia en nombre de la sociedad y paradefender ante los tribunales los intereses de ésta, en .Joscasos y por los medios que señalan las leyes". En esta for­ma, el Ministerio Público se constituye en magistraturaespecial, aunque hay que admitir que sigue siendo un sim­ple auxiliar de la justicia, en lo tocante a la persecuciónde los delitos. La misma ley que estamos comentando, con­vierte al Ministerio Público en un miembro de la PolicíaJudicial, la que a partir del Código de 1880 se separa ra­dicalmente de la Policía Preventiva, según se desprendede la lectura del articulo 11 de la ley aludida.

17 Consthuclón que nunca fue promulgada. Año de 1814..

58 EL--PROCEDIMIENTO- _PENAL -

El Código de Procedimientos Penales de 1894, sigue, enesencia, los lineamientos forjados en 1880 y es la Ley Orgá­nica. del Ministerio Público de 12 de septiembre de 1903, endonde se logra el avance definitivo, en relaci6n con el pun­to que venimos estudiando. En efecto, la ley citada, fundala organización del Ministerio Público (a quien preside unProcurador de Justicia), dándole unidad y dirección: ade­más, deja el Ministerio Público de ser un simple auxiliarde la administraci6n de justicia, para tomar el carácter demagistratura independiente que representa a la sociedad.

El presidente Díaz, en el informe que rindi6el 24 denoviembre de 1903, perfiló claramente las nuevas caracte­rísticas que en México .tomaba el Ministerio Público, conlas siguientes palabras; "Uno de los principales objetos deesta ley, es definir el carácter especial que compete a laInstitución del Ministerio Público, prescindiendo del con­cepto que le ba reputado siempre como auxiliar de la ad­ministraci6n de justicia. El Ministerio Público es elrepre­sentante de la sociedad ante los tribunales, para reclamarel cumplimiento de la ley y el restablecimiento del ordensocial cuando ha sufrido quebranto. El medio que ejercitapor raz6n de su oficio, consiste en la acci6n pública; es porconsiguiente una parte y no un auxiliar para recoger todaslas huellas del delito y aun de practicar ante sí las diligen­cias urgentes que tienden a fijar la existencia de éste o desus autores." Para terminar el estudio de la Ley Orgánicade 1903, sólo falta indicar que al Ministerio Público. comoinstitución con unidad y dirección, se le hace depender delPoder Ejecutivo.

La Constituci6n de 1917 hizo del Ministerio Público unainstitución federal. Venustiano Carranza, al presentar suproyecto de nueva Constituci6n, acerca del articulo 21, quees el que habla del Ministerio Público, dijo: ... "proponeuna innovaci6n que de seguro revolucionará el sistemaprocesal que durante tanto tiempo ha regido al país, noobstante todas sus imperfecciones y deficiencias. Las leyesvigentes, tanto en el orden federal como en el común,hanadoptado la institución del Ministerio Público, pero esaadopci6n ha sido nominal porque la funci6n asignada a losrepresentantes de aquél, tiene un carácter meramente de-

FUNCIÓN PERSECUTORIA 59

corativo para la recta y pronta administración de jusúcia.Los jueces mexicanos han sido, durante el periodo corridodesde la consumación de la Independencia hasta hoy, igua­les a los jueces de la época Colonial, ellos son los encargadosde averiguar los delitos y buscar las pruebas, a cuyo efectosiempre se han considerado autorizados a emprender verda­deros asaltos contra los reos para obligarlos a confesar, loque sin duda desnaturaliza las funciones de la judicatura.La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados co­metidos por jueces, que ansiosos de renombre, veían conpositiva fruición que llegase a sus manos un proceso queles permitiera desplegar un sistema completo de opresión,en muchos casos contra personas inocentes y en otros, contrala tranquilidad y el honor de las familias, no respetando ensus inquisiciones ni las barreras mismas que terminante:mente establecía la ley. La nueva organización del Minis­terio Público, a la vez que evitará ese sistema procesal tanvicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y todala respetabilidad de la magistratura, dará al MinisterioPúblico toda la importancia que le corresponde, dejandoexclusivamente a su cargo la persecución de Jos delitos, labúsqueda de los elementos de convicción que ya no se harápor procedimientos atentatorios y la aprehensión de losdelincuentes. Con la institución del Ministerio Público, talcomo se eropone, la libertad individual quedará asegurada.Porque según el artículo 16, nadie podrá 'ser molestadoen su persona, familia, domicilio, papeles o. posesiones,sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridadcompetente, que funde y motive la causa legal del proce­dimiento".

Las ideas apuntadas en el párrafo que hemos transcrito.informaron también el articulo 21 Constitucional del que,entre otras cosas, se desprende que el ejercicio de la acciónpenal queda en manos, exclusivamente, del Ministerio PÚ­blico.I''

La Ley Orgánica del Ministerio Público del Distrito yTerritorios Federales de 1919, fue elaborada siguiendo lasi~ea:s de la Constitución de 1917. La Ley Orgánica del

te El articulo fue reformado (3 de febrero de 1983) pero sin alterarselo relacionado con el ejercicio de la acción penal.

60 EL PROCEDIMIENTO PENAl.

Ministerlo Público Federal de 1929 da mayor importanciaa la institución del Ministerio Público y únicamente rea­liza las innovaciones que exige el Código Procesal delmismo año.

La institución del Ministerio Público polémicamente haido adquiriendo las características que hoy la animan yque en términos generales son las siguientes:

,J. Constituye un cuerpo orgánico., 'La institución delMinisterio Público constituye una entidad colectiva, carác­ter que principia 'a apuntarse en el Código de Procedi­mientos Penales de 1880 y se señala con precisión en laLey Orgánica del,Ministerio Público de 1903.

. JI. Actúa bajo una dirección. A partir de la Ley Orgá­nica de 1903,el Ministerio Público actúa bajo la direcciónde un Procurador de, Justicia.

JII. Depende del Ejecutivo. El Ministerio Público de­pende del Poder Ejecutivo, siendo el Presidente de la Repú­blica el encargado de hacer el nombramiento de Procuradorde Justiciá'9{Ley Orgánica del Ministerio Público de 1903).

IV. Representa a la sociedad. El Ministerio Público seestima como representante de los intereses sociales y es elencarnado de defenderlos ante los tribunales. Así pues,actúa independientemente de la parte ofendida (Ley Orgá­nica del Ministerios Público de 1903).

V. El Ministerio Público, aunque tiene pluralidad demiembros, posee indivisibilidad en sus funciones, en cuantoque todas ellas emanan de una sola parte: la sociedad. Unode sus miembros puede substituirse en cualquier momentopor otro, sin que tal hecho exija cumplimiento de formalí­dades (Ley Orgánica del Ministerio Público de 1903).

VI. Es parte en los procesos. El Ministerio Público, encuanto representante de la sociedad, desde la Ley Orgánicadel Ministerio Público de 1903 dejó de ser un simple auxi­liar de la administración de justicia, para convertirse enparte.

VJI. Tiene a sus órdenes a la Policía Judicial. A partirde la Constitución de 1917, el Ministerio Público deja de

J!I Actualmente el nombramiento del Procurador Jo hace el Ejecutivo,pero con rauñcactón del Senado.

FUNCIÓN PERSECUTORIA 61

ser un miembro de la Policía Judicial y, desde ese momento,es la institución a cuyas órdenes se encuentra la propiaPolicía Judicial.

VIII. Tiene el monopolio de la acción procesal penal.Correspondiendo exclusivamente al Ministerio Público lapersecución de los delitos, es inconcuso que dicha institu­ción tiene el monopolio de la acción procesal penal, carac­terística que obliga a concluir que la intervención del Mi­nisterio Público, como señala Julio Acero, es imprescindi­ble para la existencia de los procesos, y

IX. Es una institución federal. Por estar prevista la ins­titución del Ministerio Público en la Constitución (1917).están obligados todos los Estados de la Federación a esta­blecer dicha institución.

Actualmente el Ministerio Público del Distrito Federalcuenta con el personal que registra el artículo 2 del Regla­mento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de.Justicia del Distrito Federal.

El artículo 1 del Reglamento aludido manifiesta que la Pro­curaduría General deJusticia del Distrito Federal tendrá comotitular al Procurador General de Justicia del Distrito Federal, enconcordancia con la Ley Orgánica de la Procuraduría Generalde Justicia del Distrito Federal, el artículo 2 del mismo Reglamen­to establece que las unidades administrativas que integran a lamencionada Procuraduría son:

Oficina del procurador.Secretada particular.Fiscalía para servidores públicos.Dirección general de política y estadística criminal.Unidad de comunicación social.Albergue temporal.Subprocuraduría, fiscalías, agencias y unidades centrales de

investigación o averiguaciones previas-oSubprocuraduría, fiscalías, agencias y unidades desconcen­

tradas de investigación o averiguaciones previas.Subprocuraduría, fiscalías, agencias y unidades de procesC'5

y mandamientos judiciales.Subprocuraduría, direcciones generales, direcciones de área,

fiscalías, agencias y unidades de revisión,jurídico consultiva, dederechos humanos y de coordinación en materia de procura­ción de justicia y seguridad pública.

Dirección f;?;eneral.iurídico consultiva.

62 EL PROCEDIMIENTO PENAL

"Dirección general de coordinación en materia de procura­ción de justicia y seguridad pública.

Dirección general de derechos humanos.Subprocuraduría, direcciones generales y direcciones de

área de atención a víctimas y servicios a la comunidad.Dirección general de servicios a la comunidad.Dirección general de atención a víctimas del delito.Oficialía mayor y direcciones de área.Dirección general de programación, organización y pre-

supuesto.Dirección general de recursos humanos.Dirección general de recursos materiales y servicios generales.Dirección General de tecnología y sistemas informáticos.Visitaduría general y agencias para la supervisión técnico-

penal.Contraloría Interna.Coordinación, fiscalías, agencias y unidades del ministerio

público de revisión para la resolución del no ejercicio de laacción penal.

Jefatura general de policía judicial.Coordinación general de servicios periciales.Instituto de formación profesional.

El artículo 16 de la Ley Orgánica de la ProcuraduríaGeneral de Justicia del Distrito Federal. publicada en elDiario Oficial de la Federación el 30 de abril de 1996 noespecifica con detenimiento la integración de esta Dependen­cia del Ejecutivo, manifestando únicamente: "La Procuraduríaestará a cargo del Procurador, titular de la Institución delMinisterio Público, quien ejercerá autoridad jerárquicasobre todo el personal de la Institución.

La Procuraduría, de conformidad con el presupuestoque se le asigne, contará además con subprocuradores,agentes del Ministerio Público, Oficial Mayor, ContralorInterno, coordinadores, directores generales, delegados,supervisores, visitadores, subdelegados, directores deárea, subdirectores de área, jefes de unidad departamen­tal, agentes de la Policía Judicial, peritos y personal deapoyo administrativo que sean necesarios para el ejerci­cio de sus funciones, quienes tendrán las atribucionesque fijen las normas legales, reglamentarias y demás apli­cables."

La nueva Ley Orgánica de la Procuraduría General de

FUNCIÓN PERSECUTORIA 63

la República, publicada en el Diario Oficial de la Federa­ción el día 12 de diciembre de 2002, establece, en su artículo1° que: "Esta ley tiene por objeto organizar la Procuradu­ría General de la República, ubicada en el ámbito del Po­der Ejecutivo Federal, para el despacho de los asuntosque el Ministerio Público de la Federación y a su titular,el Procurador General de la República, les atribuyen laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,este ordenamiento y varias disposiciones aplicables."

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría Ge­neral de la República establece las facultades del MinisterioPúblico de la Federación:

"Artículo 4. Corresponde al Ministerio Público de la Fe­deración:

"1. Investigar y perseguir los delitos del orden federal. Elejercicio de esta atribución comprende:

"A) En la averiguación previa:

"a) Recibir denuncias o querellas sobre acciones u omi­siones que puedan constituir delito;

"b) Investigar los delitos del orden federal, así como los de­litos del fuero común respecto de los cuales ejercite la facul­tad de atracción, conforme a las normas aplicables con la ayudade los auxiliares a que se refiere el artículo 20 de esta Ley, yotras autoridades, tanto federales como del Distrito Federaly de los estados integrantes de la Federación, en los términos delas disposiciones aplicables y de los convenios de colaboración einstrumentos que "al efecto celebren;

"e) Practicar las diligencias necesarias para la acreditacióndel euerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado,así como para la reparación de los daños y perjuicios causados;

"d) Ordenar la detención y, en su caso, retener a los probablesresponsables de la comisión de delitos, en los términos pre­vistos en el artículo 16 de la Constitución Política de los Esta­dos Unidos Mexicanos;

"e) Realizar el aseguramiento de bienes de conformidadcon las disposiciones aplicables;

"j) Restituir provisionalmente al ofendido en el goce desus derechos, en los términos del Código Federal de Procedi­mientos Penales y demás disposiciones aplicables;

"g) Conceder la libertad provisional a los indiciados en lostérminos previstos por el artículo 20. apartado A, fracción 1y últi­mo párrafo, de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos;

64 EL rROCEDIMIENTO PENAL

Oh) Solicitar al órgano jurisdiccional las órdenes de cateo,las medidas precautorias de arraigo, el aseguramiento o el embar­go precautorio de bienes que resulten indispensables para losfines de la averiguación previa, así como, en su caso y oportuni­dad, para el debido cumplimiento de la sentencia que se dicte;

"i) En aquellos casos en que la ley lo permita, el Ministerio PÚ­blico de la Federación propiciará conciliar los intereses en con­flicto, proponiendo vías de solución que logren la avenencia;

''j) Determinar la incompetencia y remitir el asunto a laautoridad que deba conocer, así como la acumulación de las ave­riguaciones previas cuando sea procedente;

"h) Determinar el no ejercicio de la acción penal, cuando:"1. Los hechos de que conozca no sean constitutivos de

delito; ""2. Una vez agotadas todas las diligencias y los medios de

prueba correspondientes, no se acredite el cuerpo del delitoo la probable responsabilidad del indiciado;

"3. La acción penal se hubiese extinguido en los térmi­nos de las normas aplicables;

"4. De las diligencias practicadas se desprenda plenamentela existencia de una causa de exclusión del delito, en los tér­minos que establecen las normas aplicables;

"5. Resulte imposible la prueba de existencia de los hechosconstitutivos de delito por obstáculo material insuperable; y

"6. En los demás casos que determinen las normas aplicables.

"m) Poner a disposición de la autoridad competente a losmenores de edad que hubieren incurrido en acciones correspon­dientes en los términos establecidos en las normas aplicables;

"n) Poner a los inimputables mayores de edad a disposicióndel órgano jurisdiccional, cuando se deban aplicar medidas deseguridad, ejerciendo las acciones correspondientes en lostérminos establecidos en las normas aplicables; y

"ñ) Las demás que determinen las normas aplicables.

"Cuando el Ministerio Público de la federación tenga conoci­miento por sí o por conducto de sus auxiliares de la probablecomisión de un delito cuya persecución dependa de querella ode cualquier otro acto equivalente, que deba formular algunaautoridad, lo comunicará por escrito y de inmediato a la au­toridad competente, a fin de que resuelva con el debido conoci­miento de los hechos lo que a sus facultades o atribucionescorresponda. Las autoridades harán saber por escrito al Minis­terio Público de la Federación la determinación que adopten.

fUNCIÓN PERSECUTORIA 65

"En los casos de detenciones en delito flagrante, en los quese inicie averiguación previa con detenido, el Agente del Minis­terio Público de la Federación solicitará por escrito y de inme­diato a la autoridad competente que presente la querella ocumpla el requisito equivalente, dentro del plazo de retenciónque establece el artículo 16, párrafo séptimo, de la Constitu­ción Política de los Estados U nidos Mexicanos.

"B) Ante los órganos jurisdiccionales:

"a) Ejercer la acción penal ante el órganojurisdiccional com­petente por los delitos del orden federal cuando exista denun­cia o querella, esté acreditado el cuerpo del delito de que setrate y la probable responsabilidad de quien o quienes en élhubieren intervenido, solicitando las órdenes de aprehensión ode comparecencia, en su caso;

"b) Solicitar al órgano jurisdiccional las ordenes de cateo, las'medidas precautorias de arraigo, de aseguramiento o embargoprecautorio de bienes, los exhortos o la constitución de garan­tías para los efectos de la reparación de los daños y perjuicios,salvo que el inculpado los hubiese garantizado previamente;

"e) Poner a disposición de la autoridad judicial a las perso­nas detenidas y aprehendidas dentro de los plazos establecidospor la ley;

"d) Aportar las pruebas y promover las diligencias conducentes para la debida comprobación de la existencia del deli­to, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las pe­culiaridades del inculpado, de la responsabilidad penal, de laexistencia de los daños y perjuicios asi como para la fijacióndel monto de su reparación;

"e) Formular las conclusiones en los términos señaladospor la ley para solicitar la imposición de las penas y medidas deseguridad que correspondan y el pago de la reparación de losdaños y perjuicios o, en su caso, plantear las causas de exclusióndel delito o las que extinguen la acción penal;

"f) Impugnar, en los términos previstos por la ley, las re­soluciones judiciales; y

"g) En general, promover lo conducente al desarrollo delos procesos y realizar las demás atribuciones que le señalen lasnormas aplicables.

"C) En materia de atención a la victima o el ofendido por al­gún delito:

_66 EL PROCEDIMIENTO PENAL

"a) Proporcionar asesoría jurídica a la víctima ti ofendidoe informarle de los derechos que a su favor establece la Consti­tución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, cuando losolicite, sobre el desarrollo del procedimiento penal;

"b) Recibir todos los elementos de prueba que la víctimau ofendido le aporte en ejercicio de su derecho de coadyuvancia,para la comprobación de! cuerpo del delito y la probable res­ponsabilidad del inculpado, así como para determinar, en sucaso, la procedencia y monto de la reparación del daño. Cuan­do el Ministerio Público de la federación considere que noes necesario e! desahogo de la diligencia, deberá fundar y moti­val' su negativa;

"e) Otorgar las facilidades para identificar al probableresponsable y, en los casos de delitos contra la libertad y el nor­mal desarrollo psicosexual, privación ilegal de la libertad, ocuando así lo considere procedente, dictar todas las medidasnecesarias para evitar que se ponga en peligro la integridadfísica y psicológica de la víctima u ofendido;

"d) Informar a la víctima u ofendido que desee otorgar elperdón en los caos procedentes, el significado y trascenden­cia jurídica de dicho acto;

"e) Dictar las medidas necesarias y que estén a su alcancepara que la víctima ti ofendido reciba atención médica y psico­lógica de urgencia: Cuando el Ministerio Público de la fede­ración lo estime necesario, tomará las medidas conducentespara que la atención médica y psicológica se haga extensiva aotras personas;

''j) Solicitar a la autoridad judicial, en los casos en quesea proceden te, la reparación del daño; y

"g) Informar a la víctima o al ofendido menor de edad, queno está obligado a carearse con el inculpado cuando se trate dedelitos de violación ysecuestro. En estos casos, las declaracionesrespectivas se efectuarán conforme lo establezcan las disposi­ciones aplicables.

"II. Vigilar la observancia de la constitucionalídad y lega­lidad en el ámbito de su competencia, sin perjuicio de lasatribuciones que legalmente correspondan a otras autorida­des jurisdiccionales o administrativas. En ejercicio de estaatríbución del Ministerio Público de la Federación deberá:

"a) Intervenir como parte en e!juicio de amparo, en los térmi­nos previstos por e! artículo 107 constitucional y en los demáscasos en que la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos103 y 107 de la constitucíón Política de los Estados Unidos Mexi­canos, disponga o autorice esta intervención;

FUNCIÓN PERSE.CUTORIA 67

"b) Intervenir como representante de la Federación en to­dos los negocios en que ésta sea parte o tenga interés jurídico.Esta atribución comprende las actuaciones necesarias para elejercicio de las facultades que confiere al Procurador Generalde la República la fracción III del artículo 105 de la Constitu­ción Política de los estados Unidos Mexicanos.

"Tratándose de asuntos que revistan interés y trascendenciapara la Federación, el Procurador General de la República man­tendrá informando al Presidente de los casos relevantes, yrequerirá de su acuerdo por escrito para el desistimiento;

"e) Intervenir como coadyuvante en los negocios en quelas entidades paraestatales de la Administrativa Pública Federalsean parte o tengan interésjurídico, a solicitud del coordinadorde sector correspondiente. El Procurador General de la Repú­blica acordará lo pertinente tomando en cuenta la importanciaque el asunto revista para el interés público;

"Los coordinadores de sector y, por acuerdo de éstos lasentidades paraestatales, conforme a lo que establezca la ley res­pectiva, por conducto de los órganos que determine su régimende gobierno, deberán hacer del conocimiento de la Instituciónlos casos en que dichas entidades figuren como partes o comocoadyuvantes, o de cualquier otra forma que comprometa susfunciones o su patrimonio ante los órganos extranjeros dotadosde atribuciones jurisdiccionales. En estos casos la Institución semantendrá al tanto de los procedimientos respectivos y requeri­rá la información correspondiente. Si a juicio del procuradorgeneral de la república el asunto reviste importancia para el in­terés público, formulará las observaciones o sugerencias queestime convenientes; y

Ud) Intervenir en las controversias en que sean parte losdiplomáticos y los cónsules generales, precisamente en virtudde esta calidad. Cuando se trate de un procedimiento penal y noaparezcan inmunidades que respetar, el Ministerio Público dela federación procederá en cumplimiento estricto de sus obli­gaciones legales, observando las disposiciones contenidas enlos tratados internacionales en los que los estados UnidosMexicanos sea parte.

"III. In tervenir en la extradición o entrega de indiciados,procesados, sentenciados, en los términos de las disposicionesaplicables, así como en el cumplimiento de los tratados inter­nacionales en que los estados Unidos Mexicanos sea parte;

"IV. Requerir informes, documentos, opiniones y elementosde prueba en general a las dependencias y entidades de la adrni-

68 EL PROCEDIMIENTO PENAL

nístración Pública Federal, a las correspondientes del Distri­to Federal y a los estados integrantes de la federación, y otrasautoridades y personas que puedan suministrar elementospara el debido ejercicio de dichas atribuciones.

"Es obligatorio proporcionar los informes que solicite elMinisterio Público de la Federación en ejercicio de sus fun­ciones. El incumplimiento a los requerimientos que formuleel nünisterio Público de la federación será causa de respon­sabilidad en términos de la legislación aplicables;

"V. Promover la pronta, expedita y debida procuración eimpartición de justicia; y

"VI. Las demás que las leyes determinen.En las labores encomendadas por la Constitución, así como

por los demás ordenamientos secundarios al Procurador Gene­ral de la República, éste se auxiliará de Subprocuradores, OficialMayor, Visitador General, Coordinadores, Titulares de Uni­dades especializadas, Directores Generales, Delegados, Agre­gados, Agentes del Ministerio Público de la Federación, Agentesde la Agencia Federal de Investigación, Peritos y demás fun­cionarios públicos.

De conformidad con el artículo II de la Ley Orgánica dela Procuraduría General de la República el Ministerio PúblicoFederal contará con un sistema de especialización que podráactuar en todo el territorio nacional y en un sistema de descon­centración territorial y funcional, a este respecto el preceptolegal invocado establece que:

"Artículo 11.- Para el desarrollo de las funciones de la Pro­curaduría General de la República y del Ministerio Públicode la Federación, se contará con un sistema de especializa­ción y desconcentración territorial y funcional, sujeto a lassiguientes bases generales:

"1. Sistema de especialización:

"a) La Procuraduría General de la República contará conunidades administrativas especializadas en la investigación ypersecución de géneros de delitos, atendiendo a las formasde manifestación de la delincuencia organizada, así como lanaturaleza, complejidad e incidencia de delitos federales;

"b) Las unidades administrativas especializadas actuarán entodo el territorio nacional en coordinación con los árganos yunidades desconcentrados; y

"e) Las unidades adminisrrativas especializadas, según sunivel orgánico, funcional y presupuestal, podrán contar COII

FUNCIÓN PERSECUTORIA 69

direcciones, subdirecciones y demás unidades que establezcanlas disposiciones aplicables.

"Il. Sistema de desconcentración:

"a) Las delegaciones serán órganos desconcentrados de laprocuraduría general de la República en las entidades fede­rativas. Al frente de cada Delegación habrá un Delegado, quienejercerá el mando y autoridad jerárquica sobre los agentes delMinisterio Público de la Federación, de la policía federal inves­tigadora y peri tos, así como demás personal que esté adscrito alórgano desconcentrado;

"b) Las sedes de las delegaciones serán definidas aten­diendo a la incidencia delictiva, densidad de población, lascaracterísticas geográficas de las entidades federativas y la co­rrecta distribución de las cargas de trabajo;

"e) La Procuraduría podrá contar con unidades adminis­trativas, a cargo de la coordinación. supervisión y evaluaciónde las delegaciones. En su caso, el procurador determinará me­diante Acuerdo el número de unidades administrativas que'establezcan las disposiciones aplicables;

"d) Las delegaciones de la Procuraduría contarán con subde­legacíones y agencias del Ministerio Público de la Federación,que ejercerán sus funciones en la circunscripción territorial quedetermine el Procurador mediante Acuerdo, así comojefaturasregionales y demás unidades administrativas que establezcanlas disposiciones aplicables;

lI e) Las delegaciones atenderán los asuntos en materia deaveriguación previa, ejercicio de la acción penal, reserva, incom­petencia, acumulación, no ejercicio de la acción penal, controlde procesos, amparo, prevención del delito, servicios a la comu­nidad, servicios administrativos y otros, de conformidad con lasfacultades que les otorgue el reglamento de esta ley y el Pro­curador mediante Acuerdo;

"j) Las delegaciones preverán medidas para la atención delos asuntos a cargo del Ministerio Público de la federación enlas localidades donde no exista agencia permanente;

"g) El Procurador general de la República expedirá lasnormas necesarias para la coordinación y articulación de las dele­gaciones con los órganos centrales y unidades especializadas,a efecto de garantizar la unidad de actuación y dependenciajerárquica del Ministerio Público de la Federación; y

"h) Se dispondrá de un sistema de información que permi­ta a la unidad responsable que determine el reglamento de estaley, el conocimiento oportuno de la legislación estatal o del

70 EL PROCEDIMIENTO PENAL

Distrito Federal, a efecto de que, en su caso, el procuradorgeneral de la república esté en aptitud de ejercer la acciónprevista por la fracción Il, inciso e) artículo 105 de la Constitu­ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como laparticipación que le corresponda en las controversias a .que serefiere la fracción 1 del mismo artículo.

El sistema a que se refiere el párrafo que antecede tam­bién abarcará la información para que dicha Unidad tengaoportunamente conocimiento de las tesis contradictorias queemita el Poder Judicial de la Federación, a fin de que el Titularde la Institución esté en condiciones de ejercitar la facul­tad de denuncia de tesis contradictorias a que alude la fracciónX1l1 del artículo 107 de la Constitución Política de los EstadosU nidos Mexicanos.

CAPiTULO CUARTO

.JURISDICCIÓN

Jurisdicción: su definición. La actividad jurisdiccional. Ele­mentes de la actividad jurisdiccional La finalidad buscadacon la actividad jurisdiccional. Cómo se extrae una nonnaindividual de una general. Características del órgano querealiza la función jurisdiccional. Su deber, su derecho y supoder. Órganos jurisdiccionales, ordinarios y extraordinarloe.órganos jurisdiccionales comunes y especiales. Independencia

del órgano jurisdicdonal.

Habiéndose estudiado en el capítulo anterior la funciónpersecutoria, corresponde en éste entrar al examen de lajurisdiccional.

La actividad jurisdiccional, en términos generales, con­siste en declarar el Derecho en los casos concretos. La eti­mología de la palabra jurisdicción, abona el concepto queacabamos de emitir, pues jurisdicción, que proviene de laspalabras "jus" y "dicere", quiere decir declarar el Dere­cho. Mas la simple declaración del Derecho, no informala actividad jurisdiccional; sólo se puede hablar de tal acti­vidad cuando la declaración del Derecho, en los casos con­cretos, tiene fuerza ejecutiva en virtud de haber sido hechapor alguien a quien el Estado ha investido de poder paraello.

Con los conceptos anteriores, ya se puede intentar unadefinición cabal de jurisdicción, la cual debe comprender:

l. La esencia de la actividad misma;JI. La finalidad buscada con la actividad, yJII. El órgano que realiza la actividad.

Uniendo estos tres elementos, nos encontramos con quejurisdicción es la actividad de declarar el Derecho en loscaSOS concretos, teniendo esta declaración efectos ejecutivospor haberla hecho un órgano especial a quien el Estadoreviste del poder necesario para ello. Este concepto de ju­risdicción es el que podríamos calificar de clásico y, al estu­diar los elementos que abraza, poco a poco irá aclarándosey modificándose.

l. Esencia de la actividad misma. La esencia de la acti­vidad jurisdiccional reside en aplicar el Derecho en los casosconcretos. Ahora bien, ¿qué se quiere indicar con aplicarel Derecho en el caso concreto? En primer lugar, debe re-

74 EL PROCEDIMIENTO. PENAL

cordarse que el Derecho sale de manos del legislador; comoun conjunto de fórmulas abstractas. Aplicar el Derecho enel caso concreto, consiste en buscar si un caso históricoencaja dentro de los límites señalados por las normas abs­tractas. En otras palabras, determinar en un caso especial,la norma del Derecho aplicable.

Antiguamente se creía que la aplicación de la ley repu·diaba la formación O creación del Derecho e inclusive, paradeterminar las diferencias existentes entre la actividad le­gisladoray la jurisdiccional, se manifestaba que, en la prí­mera, se creaba o formaba el Derecho y, en la segunda,simplemente se aplicaba el Derecho. La Escuela Vienesa haaclarado diáfanamente este punto, concluyendo que la Ila­mada aplicabilidad del Derecho debe estimarse como unaforma de creación del mismo Derecho. Capograssi manifies­ta: "aplicar la ley significa para el Juez, para el administra­dor, para el jurista práctico, encontrar y formar la normaparticular adecuada al caso particular" y Kelsen dice: "lafunción de la llamada jurisdicción es absolutamente consti­tutiva, es producción jurídica en el sentido propio de laexpresión. Pues el que exista una situación de hecho con­creta que ha de ser enlazada con una específica consecuen­cia jurídica, es una relación creada solamente por la sen­tencia judicial".

Los conceptos anteriores permiten substituir la definí­ción que hemos dado por una que rezaría: Jurisdicción esla creación de una norma individual que posee efectos eje­cutivos, enlazando un hecho concreto a una consecuenciadeterminada en la ley, o es el hecho creador de "verificarsi se da in concreto una situación de hecho que la normageneral determina in abstracto" (Kelsen). Por medio, pues,de la actividad jurisdiccional, el Juez legisla, para un casoconcreto, de la misma manera que el legislador, para hacerlas leyes, juzga casos abstractos o generales. Nosotros segui­mos utilizando la definición clásica, pero subsumiendo enel concepto de declaración la idea de creación del Derecho.

El análisis de. la actividad jurisdiccional penal, entregalos siguientes elementos:

JURISDICCIÓN

a) Un conocimiento:b) Una declaración o clasificación, ye) Una aplicación.

75

El conocrrmento consiste en enterarse el órgano juris­diccional, de la existencia de un hecho concreto. La decla­ración o clasificación, en determinar en qué casillero de laley se hospeda el hecho concreto, o sea, determinar si el he­cho es o no delito y si la causa de! propio hecho reúne losrequisitos que solicita la responsabilidad. En otras palabras,en subsumir el hecho dentro de los marcos del Derecho.Por último, la aplicación consiste en señalar las consecuen­cias que la ley establece para e! acto cuya calidad jurídicaya se ha determinado (vincular los extremos de la normageneral) .

Los tres elementos señalados son esenciales de la activi­dad jurisdiccional, pues la norma indivídual : (la sentenciaen la cual culmina la. actividad que estamos estudiando),exige, por razones lógicas y jurídicas, conocer un hecho,calificarlo jurídicamente y señalar las consecuencias queestablece la ley.

Los elementos indicados se escalonan en su orden y danbase al posterior. Por esta razón. el conocimiento del hechosirve a toda la actividad jurisdiccional y pide para sí unpuesto de superlativa importancia en el proceso. La normaindividual sólo puede abrazar lo que e! órgano jurisdiccio­nal conoce y de allf el propósito de las partes de llevar alJuez los datos que respectivamente les interesan. Las partesaportan el conocimiento mediante las pruebas, como se veráal estudiar éstas en capítulos posteriores.'

Para determinar lo relacionado con la esencia de laactividad jurisdiccional, tan sólo nos resta indicar que losCódigos de Procedimientos (tanto Federal como el delDistrito) aluden a ella en su artículo primero yq ue el del Dis­trito lo hace de manera más precisa, aunque el Federal, paralos fines de una ley adjetiva, se produce con más tecnicismo.

1 En casos excepcionales el Juez aporta pruebas como se verá poste­ríormente.

76 EL PROCEDIMIE;\,TO ,P.E!"..\l.

11. Finalidad buscada con la actioidad.v bls La finalidad.buscada con la actividad jurisdiccional es, en términos ge­nerales, decidir jurídicamente sobre una situación de hecho;extraer de una norma general una norma individual (lasentencia judicial) aplicable a una situación de hecho con­creta? O en términos más sencillos, enlazar a una situaciónde hecho, la situación jurídica que la ley impone.

Respecto de cómo se debe extraer de la norma generalla norma particular, es decir, la sentencia judicial, nosencontramos dos posturas, a saber:

a) UL norma individual se encuentra determinada demanera absoluta en la norma general; en la ley se encuen­tra precisado con toda exactitud lo que debe ser contenidode la sentencia, reduciéndose la actividad jurisdiccional atrasladar a la propia sentencia lo que ya la ley tiene pre­visto. Esta postura quiere convertir al juez en simple "bocaque pronuncia las palabras de la ley" (Montesquieu) y seapoya en la llamada "jurisprudencia conceptual" que estimaque la finalidad de la actividad jurisdiccional consiste,exclusivamente, en hallar la norma que debe ser el conte­nido de la sentencia. De esta manera, la finalidad jurisdic­cional ordena la búsqueda de la norma que debe animarla sentencia, y a esta búsqueda constriñe toda su actividad.El fundamento de la situación que estudiamos se encuen­tra en el deseo de establecer una absoluta certeza jurídicaque impida arbitrariedades e injusticias.

Criticando la posición expuesta, se puede decir que lacerteza jurídica, en términos extremos es, como dice Kel­sen, una pura ilusión, ya que la ley, con su carácter gene­ral, está imposibilitada para hacer una determinación com­pleta de todos los casos que la vida pueda ofrecer. La leytiene únicamente el carácter de marco dentro del cual for­zosamente hay cierto campo, no determinado, en el qnepuede actuar el juez con toda libertad.

1 bis Hablamos del fin inmediato de la actividad jurisdiccional; losfines remotos se identifican en casi todo, con los del procedimientoen general.

2 Como la finalidad rige las actividades, al hablar de aquélla fre­cuentemente aludimos a la actividad.

JURISDICCIÓ" 77

b} La norma individual se encuentra determinada demanera relativa en la norma general, o en otras palabras.la ley señala límites más o menos amplios, dentro de loscuales se debe crear o extraer la norma individual o senten­cia. Esta segunda posición encuentra su fundamento en laidea de que es imposible prever, como ya se indicó. la mul­tiplicidad de casos que la vida ofrece y que, no por ello, sedebe dejar de administrar justicia en los casos no previstosexactamente en la ley, los que por su esencia constituyendelitos (lntu JenJu) _ La ley debe simplemente señalar con­ceptos generales, dentro de los cuales el .Tuez, atento a lafinalidad de su posición, puede extraer las normas ajustablesa la variedad infinita de los hechos.

La determinación de la ley a que se refiere la posturaque estudiamos, puede revestir varios grados hasta llegara una indeterminación casi absoluta, como sucede en losllamados Códigos del Porvenir Remoto,' en los que no serámenester fijar catálogos de delitos y penas, pues unas de­finiciones sumamente generales. servirán al Juez para nor­mar su criterio.

La determinación absoluta y relativa de que hemos ha­blado, se puede referir tanto al delito como a la sanción,es decir, tanto a la situación de hecho condicionante. comoa la consecuencia condicionada.

Nuestra Constitución, animada por el pensamiento libe­ral, que en parte fue reacción contra el poder excesivo delEstado, quiso desterrar todo posible despotismo y estable­cer una absoluta certeza jurídica en lo tocante a la materiapenal, que es donde se ponen en juego los más caros va­lores humanos, como la libertad, la honorabilidad, etc. Poresto sn articulo 14 es fiel eco de la postura que aboga por lacerteza jurídica, estableciendo que "en los juicios del ordencriminal queda prohibido imponer, por simple analogía yaun por mayoría de razón, pena alRUna que no esté de­cretada por una ley exactamente aplicable al delito de quese trata". Por las ideas que animaron a los Constituyen-

~ Jiménez de Asüa. El Nuevo Derecho Penal. Manuel Rivera Silva,La Esencia del Derecho Penal y las Escudas Contemporáneas.

78 EL PROCEDIMIENTO PENAL

tes, se puede afirmar que es indudable su deseo de estable­cer una precisión absoluta en la declaración de los delitos,y en la fijación de las penas hecha por el órgano jurisdic­cional. Los legisladores penales sólo han respetado esa pre­cisión absoluta en la declaración de los delitos y aprove­chando la poco feliz redacción del articulo 14, que pareceestablecer la precisión absoluta acerca del delito ("leyexactamente aplicable al delito"), en la determinación delas penas han optado por el sistema de la precisión rela­tiva, dejando en libertad al Juez para que actúe dentro deun mínimo y un máximo, y en ciertas ocasiones, para queescoja entre diferentes penas (casos de pena alternativa).

Para justificar la precisión relativa en lo que alude a lasanción, se invocan los siguientes razonamientos:

H Que en tanto que el articulo 14 Constitucional aludea pena decretada por una ley; es suficiente que la sanción(no la aplicabilidad al caso concreto) esté prevista en algún

dispositivo legal; para que sin quebranto constitucional sepueda aplicar;~ Que lo exigido por la Constitución es que la" pena

sea exactamente aplicable al caso (al evento histórico "contipicidad) y que esta exigencia tan sólo se puede satisfacermediante el libre arbitrio judicial (el cual no consagra elcapricho en el órgano jurisdiccional) en tanto que paraejercerlo, lo sujeta a estrictas limitaciones señaladas en lapropia ley, cuando fija reglas para la imposición de las san­ciones. Así, sólo con el libre arbitrio judicial reglamentado,se puede afirmar que la pena está decretada en la ley puesseimpone la sanción establecida para el caso concreto. A esterespecto se invoca la jurisprudencia de la Suprema Cortede Justicia en la que se sostiene (tesis 206).' "Para una co­rrecta individualización de la pena no basta hacer" unasimple cita de los preceptos legales que regulan el arbitriojudicial sobre el particular, ni es suficiente hablar de las

,f El lema al que estamos aludiendo se vincula con los más enjun­

diosos del Derecho Penal. No 10 tratamos en esta obra, pcrque ello haríasaltar los límites que. nOS hemos impuesto: fijar las ideas torales de laactividad jurisdiccional.

JURISDICCIÓN 79

circunstancias que enumeran, con el mismo lenguaje gene­ral o abstracto de la ley, es menester razonar su pormenori­zación con las peculiaridades del reo y de los hechos delic­tuosos, especificando la forma y manera como influyen en elánimo del juzgador para detenerlo en cierto punto entreel mínimo y el máximo:'

Dadas las corrientes modernas sobre la finalidad de lapena, es de aplaudirse la aceptación del libre arbitrio judi­cial, justificándose éste al través de los razonamientos in­dicados, a efecto de no divorciarlo de la exigencia Cons­titucional."

III; órgano. que realiza la actividad. El órgano que rea­liza la actividad jurisdiccional, debe ser un órgano especial.porque la declaración del jus dicere necesita estar animadade fuerza ejecutiva y esto sólo es. posible concediendo, ex­clusivamente a. ciertos órganos, facultades para dictar elDerecho. Si todos los hombres fueran revestidos de poderpara decir el Derecho, se caería en la caótica situación depermitir que cada quien hiciera justicia por si mismo, locual riñe abiertamente con el desideratum del propio De­recho.

El órgano que tiene facultad para realizar-la actividadjurisdiccional; posee:

a) Un deber;b) Un derecho. ye) Un poder.

A) El deber. Posee un deber en cuanto no queda adiscreción del órgano el declarar o no el Derecho en loscasos que se le presentan; sino que, nombrado para aplicarla ley, tiene forzosamente que decidir jurídicamente. todoslos casos que queden' bajo su competencia. Sería. absurdopensar que, por una parte, el Estado nombra jueces para

ti En Ia jurisprudencia transcrita se señala con precisión la ~iglCnd.a

del órgano jurlsdiccional de "detenerse en cieno punto entre el mínimoy el máximo" con lo que propiamente se puede afirmar que la pena est4decretada en una ley; lo expresado en la ley es 10 que detiene al juezen cierto punto.

80 EL PROCE»lMIE~TOPENAL

que, aplicando la ley, mantengan el orden social pregonadopor el Derecho y, por otra, quede al arbitrio de los mismosel aplicar o no la ley.

Podría pensarse que el deber a que nos venimos refi­riendo no es absoluto, en cuanto el órgano jurisdiccionalsólo tiene obligación de declarar el Derecho en los casosprevistos en la ley, mas no en aquellos en que, por cual­quiera razón, guarda silencio. Este criterio es erróneo, puescomo lo han demostratado los tratadistas modernos, el Dere­cho tiene una "plenitud hermética" que abarca." absoluta­mente (de manera general) todas las situaciones que lavida pueda ofrecer. Si determinada situación no tiene seña­lada en la ley consecuencias especiales, no por ello se debeconcluir que no está dentro del Derecho, sino únicamenteque ese hecho es permitido por el Derecho y, por ende, laconsecuencia jurídica es no aplicar alguna sanción. El juez,en estos casos, cum pie con su obligación de decir el Dere­cho, señalando que no ha lugar a fijar consecuencia espe­ciaL' Así pues, no se pueden invocar las llamadas lagunasdel Derecho para exonerar al órgano jurisdiccional de laobligación de administrar justicia: "El Juez tiene siempreque juzgar, porque ser Juez quiere decir administrar jus­ticia. es decir. en última instancia, sentenciar, y resultacontradictorio afirmar que administrar justicia consiste enabstenerse de juzgar, que es no administrarla." (Cossío.)

B) El derecho. El órgano jurisdiccional posee un dere­cho en cuanto la ley le concede facultad o capacidad paraaplicar la ley al caso concreto. No se debe tomar derechocomo potestad, sino como facultad legal. Es éste el sentidoconsagrado en el artículo 21 constitucional, cuando mani­fiesta que: "La imposición de las penas es propia y exclu­siva de la autoridad judicial.". La facultad jurisdiccional;no hay que confundirla con la capacidad de)." órgano ju­risdiccional, pues la primera es la aptitud en general para

e Abarca. no prevé,1 Sobre este' punto' consultar mi libro Natura!eUf,' Cultura If Derecho,

Penal, donde se habla de. la evolución que el Derechq 'punitivo va su­friendo hasta IIegar a la "plenitud hermética" que hoy se sosñene.

JURISDICCiÓN 81

decir el Derecho y la segunda es el alcance de esa aptitud,la determinación de la idoneidad legal que tiene el uSOde la aptitud. La primera se refiere al poseer (la facultad)y la segunda, a la extensión que tiene el uso de lo que seposee. Todas las autoridades judiciales poseen jurisdicción,en cuanto tienen facultad para aplicar el Derecho, pero estajurisdicción está limitada en la medida de la capacidadde cada órgano. La jurisdicción es poseer la facultad, y lacapacidad, la reglamentación de esa facultad.

Entrando al estudio de cómo se reglamenta la facultad,o en otras palabras, al estudio de la capacidad deL órganojurisdiccional, tenemos:

Para que el órgano jurisdiccional pueda actuar, necesí­ta estar capacitado para ello. La capacidad puede conside­rarse desde dos puntos de vista:

1. El subjetivo, y2. El objetivo.

Primero. La capacidad subjetiva se refiere a los requi­sitos 'que debe tener el juez para actuar COmo tal y puedereferirse a un aspecto abstracto o a un aspecto concreto.Los mismos términos indican cuál es la connotación que sele quiere dar a cada uno de estos dos aspectos de la capaci­dad subjetiva, pues el término abstracto invita a pensaren la capacidad del sujeto juez, independientemente de unasunto concreto, o sea, de Jos requisitos que necesita paraser juez en general, y el término concreto, lleva a pensaren la capacidad del sujeto juez en relación con un asuntodeterminado.

Los requisitos necesarios para la capacidad subjetivaabstracta, varlan según la calidad del funcionario, pudiendoseñalarse los siguientes:

Primero. En materia federal,

1. Para ser Magistrado de- Circuito (del Tribunal Unitario)'se requiere: Ser mexicano por nacimiento" que no se adquieraotra nacionalidad, estar en pleno ejercicio y goce de sus derechosciviles y políticos, mayor de 3'5 años, Rozar de buena reputación,

8 No aludimos a loe Ministros de- la Suprema Corte de Jmticia de- laNación. por no tener: este Tribunal jurisdicción. penal. La Suprema Corte

82 EL PROCEDlMJ.ENTO PE)\;AL

no haber sido condenado por delito intencional con sancronprivativa de libertad mayor de un año, contar con título de licen­ciado en derecho expedido legalmente y práctica profesionalde cuando menos cinco años, además de los requisitos pre­vistos en la Ley Orgánica del Poder judicial de la Federaciónrespecto de la carrera judicial. Los magistrados de circuitodurarán seis años en el ejercicio de su encargo, al término delos cuales, si fueren ratificados, sólo podrán ser privados de suscargos para las causas que señala esta ley, o por retiro forzoso alcumplir setenta y cinco años de edad. (Artículo 106 de la LeyOrgánica del PoderJudicial de la Federación.

"Artículo 108.- Para ser designado juez de distrito se requiereser mexicano por nacimiento, que no se adquiera otra naciona­lidad, estar en pleno ejercicio de sus derechos, mayor de treintaaños, contar con título de licenciado en derecho expedido le­gahnente, un mínimo de cinco años de ejercicio profesional,gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delitointencional con sanción privativa de libertad mayor de un año.Los jueces de distrito durarán seis años en el ejercicio de suencargo, al término de los cuales, si fueren ratificados ,o desig­nados para ocupar el cargo de magistrados de circuito, sólo po­drán ser privados de sus cargos por las causas que señala estaley, o por retiro forzoso al cumplir setenta y cinco años de edad.(Ley Orgánica del PoderJudicial de la Federación).

Segundo. En materia del Orden Común.

En lo 'lue alude a los Tribunales del Distrito Federal,tenemos los siguientes requisitos de capacidad subjetivaabstracta:

1. En lo tocante a los Magistrados del Tribunal Su pe­rior de justicia del Distrito Federal, el artículo 16 de laLey Orgánica del Tribunal Superior de justicia del Dis­trito Federal, señala los siguientes requisitos:

no Interviene en la aplicación de la Ley penal material al.caso concrete.Conoce de la violación de garantías individuales." pues",.hasta cuando seocupa de la exacta aplicación de la ley. lo hace refiriéndose a la posibleviolación de garantías individuales (control de legalidad). Tampoco alu­dimos a los requisitos de los Magistrados de los Tribunales Colegiadosde Circuito, por no tener competencia penal, no ventilándose procesospenales ante ellos. Los Magistrados, Secretarios y Actuarios de 103 Tri­bunales Colegiados de Circuito deberán" reunir los mismos requisitosde los Magistrados de Circuito.

JURISDlCCIÚr--: 83

1. Ser mexicano por nacimiento, no haber adquirido otranacionalidad y estar en pleno ejercicio de sus derechos políti­cos y civiles;

Il. Tener cuando menos treinta y cinco años de edadcumplidos al día de la designación;

111. Poseer al día de la designación, con antigüedad mínimade diez años, título profesional de Licenciado en derecho, ex­pedido por la autoridad o institución leglamente facultadapara ello;

IV. Gozar de buena reputación;V. No haber sido condenado por delito intencional

que amerite pena corporal de más de un afio de prisión,pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso deconfianza u otro que lastime seriamente la buena fama enel concepto público, lo inhabilitará para el cargo, cual­quiera que haya sido la pena;

VI. Haber residido en el país durante los dos años an­teriores al día de la designación, y

VII. No haber ocupado el cargo deJefe del Distrito Fede­ral, Secretario General, Procurador General de Justicia o Di­putado a la Asamblea del Distrito Federal, durante el añoprevio al día de la designación.

Los nombramientos de los Magistrados serán hechospreferentemente, de entre aquellas personas que se ha­yan desempeñado como Jueces o que hayan prestado susservicios con eficiencia y probidad en la impartición oprocuración de justicia, o en su caso, que por su honora­bilidad, competencia y antecedentes en otras ramas de laprofesión jurídica se consideren aptos para impartirla. Enigualdad de circunstancias, se preferirá a los originarios ovecinos del Distrito Federal.

Il. Para ser juez en la materia Penal se requieren losrequisitos que se establecen en el artículo 17 de la LeyOrgánica del Tribunal del Distrito Federal y que son lossiguientes:

1. Ser mexicano por nacimiento, no haber adquiridootra nacionalidad y estar en pleno ejercicio de sus dere­chos civiles y políticos;

n. Tener cuando menos treinta años de edad cumpli­dos al día de la designación;

IIl. Tener título de Licenciado en Derecho y CédulaProfesional expedida por la autoridad o institución legal­mente facultada para ello;

84 EL PROCEDIMIENTO PENAL

IV. Tener práctica profesional mínima de cinco años conta­dos a partir de la obtención del título profesional en el campojurídico; relacionada con el cargo para el que se concursa;

V. Haber residido en el Distrito Federal o en su áreaMetropolitana durante los dos años anteriores al día de ladesignación;

VI. Gozar de buena reputación;VII. No haber sido condenado por delito que amerite

pena corporal de más de un año de prisión; pero si setratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianzau otro que lastime seriamente la buena fama en el con­cepto público, lo inhabilitará para el cargo, cualquieraque haya sido la pena, y

VIII. Participar y obtener resultado favorable en elconcurso de oposición en los términos que establece estaLey.

IIl. Los requisitos para ser Juez de Paz los consigna elartículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior deJusticia del Distrito Federal, que requiere:

I. Tener cuando menos veintiocho años de edad cum­pfidos al día de la designación;

11. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, no haber ad­quirido otra nacionalidad y estar en pleno ejercicio de sus dere­chos civiles y políticos;

IIl. Ser Licenciado en Derecho y tener Cédula Profe­sional expedida por la autoridad o institución legalmentefacultada para ello;

IV. Gozar de buena reputación;V. No haber sido condenado por delito que amerite

pena caporal de más de un año de prisión; pero si se tra­tare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza uotro que lastime seriamente la buena fama en el concep­to público, lo inhabilitará para el cargo, cualquiera quehaya sido la pena;

VI. Tener práctica profesional mínima de cinco añoscontados a partir de la obtención del Título profesio­nal, y

VII. Participar y obtener resultado favorable en el Con­curso de oposición en los términos que establece esta Ley.

JURISDICCIÓN 85

Respecto de las actuaciones de quien carece de facul­tad subjetiva abstracta, es decir, no cumple con algunos delos requisitos anteriormente señalados par alguno de loscargos públicos, se han sostenido dos tesis: la primera, queafirma su nulidad, porque la ausencia de capacidad impo­sibilita jurídicamente para la actuación; la segunda, queconcede a dichas actuaciones validez y que para evitarlasse tiene la amenaza de una pena. Es decir, en esta segundatesis se manifiesta: para que el incapacitado no actúe, se leamenaza con la pena consignada en la ley, pero si llega ahacerlo, su actuación surte efectos, independientementedel juicio que contra el mismo se deba seguir.

De la capacidad subjetiva concreta, es suficiente mani­festar que el Juez no debe tener, en relación con un asuntoen particular, ninguna causa de recusación o excusa.w lasque, sin duda, lesionarían la puridad" de su decisión.

Segundo. Por capacidad objetiva debe entenderse la ex­tensión de la jurisdicción, es decir, el volumen de la facul­tad de declarar el Derecho. En términos más sencillos, lacompetencia. Así pues, capacidad objetiva y competenciason términos equivalentes, abarcadores de los mismos con­ceptos. Es" torpe confundir jurisdicción con competencia,pues en tanto que es posible tener jurisdicción sin poseercompetencia, resulta obvio que no Son términos sinónimos.La competencia es simple y llanamente el límite de la ju­risdicción.

En el Distrito Federal, [a jurisdicción penal se limita, olo que es lo mismo, la competencia se determina, por tresconceptos: por la pena, por el lugar (Art. 446 del Códigode Procedi mientos Penales del D. F. Igual en la reformade 1994) y por la conexidad o acumulación (Art, 484 delmismo Código).

En materia federal, la capacidad objetiva, en términosgenerales, está rectorada por un interés jurídico de carác­ter federal que directa o indirectamente se conculca conel reato y por el principio del lugar de ejecución del delitodebiéndose distinguir los cometidos dentro del Territorio,los iniciados o consumados en el extranjero y los llevadosa cabo fuera de la Repúbhca, en lugares que por ficciónlegal se consideran territorio mexicano.

10 Los impedimentos serán tratados COn detenimiento en capüulo es.peclal, al estudiar los incidentes.

86 EL PROCEDIMIENTO P.ENAL

Fuera de las reglas anteriores, no debe olvidarse lo quebien podríamos liamar capacidad absoluta, consistente enque cuando hay detenido, cualquiera autoridad jurisdic­cional tiene capacidad para resolver sobre la situación ju­rCdica del propio inculpado. Este tema se estudia con másdetenimiento en capítulos posteriores.

'c) El poder. El órgano jurisdiccional posee un poderen cuanto que sus determinaciones tienen fuerza ejecutiva.Es decir, somete a los individuos a que se refieren susdeterminaciones, a ciertas consecuencias jurídicas, indepen­dientemente de ser o no aceptadas por ellos. El derecholleva en sí la nota de la coercitividad, porque de otra ma­nera no sería Derecho, sino norma de moral o de costum­breo Hay que recordar que el Derecho nace fijando ciertasformas de conducta, merced a' las cuales es posible la vidasocial y que éstas sujetan la actividad privada al beneficiodel conglomerado humano, razón por la cual se debenimponer, aunque el individuo no lo quiera. Esto nos peromite aseverar, con Recaséns Siches, "Derecho sin coercití­vídad es un contradictio in adjecto",

Continuando con el examen del órgano jurisdiccional,nos encontramos con que habiéndose explicado en qué fororna, con la actividad propia de su encargo, posee un deber.un derecho y un poder, corresponde entrar al estudio decómo pueden ser los órganos jurisdiccionales.

Los órganos jurisdiccionales pueden ser ordinarios yextraordinarios, siendo los primeros los que "tienen el títulode su institución en la ley" (Florián) y los segundos "losque se crean ocasionalmente por acontecimientos o circuns­tancias excepcionales" (Florián}.

En México no. existen órganos jurisdiccionales extraor­dinarios," pues el artículo 14 Constitucional establece que"nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de suspropiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicioseguido ante los tribunales previamente establecidos.. ..

. Al reconocer el artículo 14 de la Constitución Política úni­camente a los tribunales previamente establecidos, alude alos que antes de la comisión del hecho tienen instituto legal

JI Ver cuadro N9 S al final del capitulo.

JURISDICCIÓN 87

prohibiendo tácitamente la creación de tribunales ocasio­nales o extraordinarios.

Los órganos jurisdiccionales ordinarios pueden ser "co­munes o generales" y privativos, especiales o privilegiados.Los comunes o generales conocen de todos los delitos, salvod~ aquellos q~e la ley señala deben ser atendidos por untn~un.al espeCl~l.. L~ órganos jurisdiccionales especiales,prrvanvos o privilegiados, conocen de asuntos especiales,determinándose esta especialidad por la calidad del acusado,la naturaleza del delito, las condiciones particulares dellugar de ejecución. etc.

En lo tocante a los tribunales ordinarios comunes delDistrito Federal, la máxima autoridad es el Tribunal Su­perior de Justicia del Distrito Federal. La integración deeste Tribunal no ha permanecido ajena al transcurso deltiempo, el cual trae aparejados múltiples cambios y asíobservamos, considerando algunas leyes, que en 1932eran 25 los magistrados numerarios y cuatro los supernu­merarios; en 1939 era el mismo número de numerarios,reduciéndose el de supernumerarios a 3; en 1974 se elevóa 34 el número de numerarios, ascendiendo otra vez a 4los supernumerarios, por reforma de 21 de enero de 1985en el artículo 25 se establecía: "Art, 25. El Tribunal Supe-

o rior de Justica del Distrito Federal estará integrado por43 magistrados numerarios y 6 supernumerarios ... " Porreforma publicada el 7 de febrero de 1996, actualmentese integra por 49 magistrados. Las Salas Penales (únicas alas que nos referiremos, dada la índole de la presenteobra) conocerán según el artículo 44 de la Ley Orgánicaque hemos venido citando, de:

1.- De los recursos de apelación y denegada apelaciónque les correspondan y que se interpongan en contra de lasresoluciones dictadas por los jueces del orden penal del DistritoFederal, incluyéndose las resoluciones relativas a incidentes civi­les que surjan en los procesos;

I1.- De las excusas y recusaciones de los jueces penalesdel Tribunal Superior de Justicia,

III.- De las competencias que se susciten en materia pe­nal entre las autoridades judiciales del Tribunal Superior deJusticia del Distrito Federal;

IV.- De las contiendas de acumulación que se susciten en

88 EL PROCEDIMIENTO PENAL

materia pernal, entre las autoridades que expresa la fracciónanterior, y

V- De los demás asuntos que deteminen las leyes.Cada sala estará integrada por tres magistrados}' elegi­

rá anualmente entre ellos un presidente que durará en sucargo un año y no podrá ser reelecto para el periodo siguiente(Art, 39 de la Ley Orgánica en cita).

Después del Tribunal Superior como órganos ordina­rios comunes nos encontramos los Juzgados Penales cuyonúmero lo determina el Consejo de laJudicatura confor­me lo establece el artículo 49 de la Ley Orgánica y la plan­ta de cadaJuzgado Penal será, de acuerdo con el artículo56 de la Ley Orgánica:

1. Un Juez, que atenderá proporcional y equitativa­mente las cargas de trabajo con el objeto de lograr la in­mediatez y expeditez necesarias en el conocimiento de losasuntos a su cargo;

II. Los Secretarios de Acuerdos, Conciliadores, Proyectistasy Actuarios que requiera el servicio, y

Ill. Los servidores públicos de la administración dejusticia que autorice el presupuesto.

Los Juzgados Penales están facultados para conocer:a) En el procedimiento sumario "cuanto se trate de

flagrante delito; exista confesión rendida ante el Ministe­rio Público a la Autoridad judicial o se trate de delito nograve. Cuando fueren varios delitos, se estará a la penali­dad máxima del delito mayor observándose además loprevisto en el penúltimo párrafo del artículo 10". (Tamolos artículos 305 como ellO del Código de Procedinüen­tos Penales para el Distrito Federal, fueron modificadosel 4 de enero de 1984. Posteriormente, por reformas deenero de 1994, se reformó una vez más el 305).

IJ) En procedimiento ordinario de los asuntos de sucompetencia (Art. 313 del Código de Procedimientos Pe­nales para el Distrito Federal), o sea, los que no requierenj uicio sumario y están fuera de aqueUos de los que puedenconocer los .1 uzgados de Paz.

Los juzgados penales en el Distrito Federal conocerán de losasuntos a partir de la recepción del turno de trámite que seestablecerá por orden numérico por la Dirección de Turnode Consignaciones Penales del Tribunal Superior de Justicia delDistrit.o Federal y de conformidad con las reglas expedidaspor el Consejo de laJudicatura delDistrito Federal.

. '.

JURISDICCIÓN 89

Los jueces de Paz del Distrito Federal, en materia Pe­nal según reforma del 7 de febrero de 1996 y conforme loestatuye el artículo 72 conocerán: "1. De los delitos quetengan una o dos sanciones no privativas de la libertad,cuando sean las únicas aplicables o sanciones privativas. de lalibertad hasta por cuatro años. Cuando fueren varios delitosse estará a la penalidad máxima del delito mayor, sin prejui­cio de que los propios Jueces impongan una pena superior,cuando sea pertinente en virtud de las reglas contenidas enel artículo 79 del Nuevo Código Pernal para el Distrito Federal.II. De la diligenciación de los exhortos y despachos de losdemás asuntos que les encomienden las leyes".

Algunos autores manifiestan que en los asuntos de lacompetencia de los Juzgados de Paz, se sigue el procedi­miento sumario salvo en los casos en que el inculpado so­licita el procedimiento ordinario conforme lo establece elartículo 306 del Código de Procedimientos Penales parael Distrito Federal, segundo párrafo."·"

Como órganos jurisdiccionales ordinarios, especiales, pri­vativos o privilegiados, tenemos:

1. Los jueces de Distrito. Como órganos especiales, noconocen de todos los delitos, sino únicamente de los de­nominados vulgarmente federales y que según el artícu.lo50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federaciónpublicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 demayo de 1995, son:

··a) LOS previstos en las Ityc. tederales y en los 'Tra­rados:

"b) Los señalados en los artículos 2~ y 5~ del CódigoPenal:

12 Cuando estaba vigente el Art. lO del Código de Procedtmlcntos

Penales para el Distrito Federal (derogado Diario Oficial del 25 dediciembre de 1974) se consideró que los asuntos penalee de la compe­tencia de los jueces de Paz Mixtos y Menores Mixtos, debían seguirse cnprocedimiento sumario por así indicarlo el precepto. Sin embargo. debetenerse presente la generalidad establecida en el párrafo segundo delArt. lJ06 del propio Código.

15 Es pertinente señalar que en 1932 existían seis partidos judiciales;en 1969 sólo se señalaban 4 y hasta 1965 se estableció un solo partido (lodel número do magistrados que integran el Pleno y 10 referente al núme­ro de partidos judiciales. está tomado de la investigación jurídico-históricaque lleva a cabo el Lic. Enrique Sáncbez Sandovaíj .

90 EL PROCEPlMIENTO PENAL,

"e) Los cometidos en el extranjero por los agentes di­plomáticos, personal oficial de las legaciones de la Repú­blica y cónsules mexicanos;

"d) Los cometidos en las embajadas y legaciones ex­tranjeras;

"e) Aquellos en que la Federación sea sujeto pasivo;_"1) Los cometidos por un servidor público o empleado

federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo deellas;

"g) Los cometidos en contra de un servidor público 0_

e¡npleado federal, en ejercicio de sus funciones o conmotivo de ellas;

"h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento deun servicio público federal, aunque dicho servicio esté des­centralizado o concesionado;

"i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de unservicio público federal o en menoscabo de los bienes afec­tados a la satisfacción de dicho servicio, aunque éste se en­cuentre descentralizado o concesionado;

"1) Todos aquellos que ataquen, dificulten o imposibi­liten el ejercicio de alguna arribución o facultad reservadaa la Federación;

"k) Los señalados en el artículo 389 del Código Penal,cuando se prometa o se proporcione un trabajo en depen­dencia, organismo descentralizado o empresa. de participa­ción estatal del Gobierno Federal,""

"1) Los cometidos por o en contra de funcionarioselec­. torales federales. o de funcionarios partidistas en los tér­minos de la fracción II del artículo 401 del Código Penal.

JI. De los procedimientos de extradición, salvo lo quedisponga en los tratados internacionales;

JII. De las autorizaciones para intervenir cualquier,comunicación privada (Reforma de Noviembre, 1996)

La especialidad de estos tribunales fundamentalmenteemana de la idea de que los actos que constituyen delitosfederales, entrañan un ataque directo O indirecto a interesesde la Federación y que, por tanto, no pueden quedar su­jetos al conocimiento de los tribunales comunes, en loscuales se conoce de hechos que afectan propiamente intere­ses locales.

14 También conocen los Jueces de Distrito los casos-a-que se refieren lasfracciones 11. 111 YIV del artículo citado.

JURISDICCIÓN 91

La justicia federal responde a la forma estatal que nosrige y abarca toda la República; es administrada por los Tri­bunales Unitarios de Circuito yJuzgados de Distrito.Ie

Los Tribunales Unitarios de Circuito conocen (Art. 29de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación,publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayode 1995) de los juicios de amparo.

1. De los juicios de amparo promovidos contra actosde otros tribunales unitarios de circuito,' que no constitu­yan sentencias definitivas, en términos de lo previsto porla Ley de Amparo respecto de los juicios de amparo indi­recto promovidos ante eljuez de distrito. En estos casos,el tribunal unitario competente será el más próximo a laresidencia de aquél que haya emitido el acto impugnado;

11. De la apelación de los asuntos conocidos en prime­ra instancia por los juzgados de distrito;

111. Del recurso de denegada apelación;IV. De 'la apelación de los impedimentos, excusas y

recusaciones de los jueces de distrito, excepto en los jui­cios de amparo;

V. De las controversias que se susciten entre los juecesde distritosujetos a su jurisdicción, excepto en los juiciosde amparo, y

VI. De los demás asuntos que les encomienden lasleyes.

Además de la competencia establecida en el artículo 29 (rae­ción 1 de la Ley Orgánica del PoderJudicial de la Federaciónlos Tribunales Unitarios de Circuito podrán conocer delJuiciode Amparo, de conformidad con los artículos 107 fracciónXII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanosy 37 de la Ley de Amparo (obsérvese que éste último limitalos supuestos de procedencia del amparo establecidos en lafracción constitucional ya mencionada) que en la doctrina se

15 No aludimos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación ni a losTribunales colegiados, porque no conocen de delitos. Sin embargo, en recien­tes fechas la Suprema corte dcJusticia de la Nación ha ejercitado la facultad deatracción para conocer de la apelación interpuesta por la representación so­cial federal en contra de las negativas por parte de Jueces de Distrito a girarordenes de aprehensión en contra dc los presuntos autores de los delitos co­metidos en la denominada "guerra sucia ".

También es pertinente advertir, en lo tocante a la idea que hemo se-ialadocomo rectora de los delitos federales, que no quedan dentro de. la misma los come­tidos fuera de la República, en los que, independientemente de que se ataqueO no un interés de la Federación, son estimados como federales, cn virtud de que nopodría conocer de los mismos ningún tribunal estatal (Ley Orgánica del PoderJudicial de la Federación, Art. 51. Frac. I, incisos b, e y d).

92 EL PROCEDIMIENTO PENAL

conoce como '~urisdicciónconcurrente" y que establece que elsuperior del tribunal que cometa la violación de las garantíasconsagradas en los artículos 16, 19 Y20 constitucionales po­drá conocer del amparo, es decir, si un Juzgado de Distrito aten­ta en contra de las garantías individuales aquí mencionadaspodrá reclamarse vía amparo dicha violación ante un TribunalUni tario de Circuito.

El Tribunal Unitario de Circuito se compone de unmagistrado y el número de secretarios, actuarios y em­pleados que determine el presupuesto (Art. 29 de la LeyOrgánica del PoderJudicial de la Federación).

Los Juzgados de Distrito conocen de los delitos de or­den federal previstos en el artículo 50 ya citados y se com­ponen de un juez y el número de secretarios, actuarios yempleados que determina el presupuesto". (Art, 42).

n. Jurado popular. A partir del año de 1929 en quedesapareció el Jurado Popular como tribunal que conocíade los llamados delitos del orden común, propiamente quedótal institución entre los tribunales ordinarios especiales, porconocer exclusivamente de algunos delitos señalados en laley, en los que se estima que, dada la calidad de los mis­mos, debe ser el tribunal del pueblo el que los juzgue.Estos delitos se apreciarán en lo que hieren el sentimientode justicia popular, independientemente de la severidad quereviste la fria ley. .

El jurado popular tiene un origen místico y así GabrielTarde señala que doce eran los jurados, como doce eranlos apóstoles. Se creía que los jurados, aun ayunos de co­nocimientos jurídicos a su corazón podía llegar la inspira­ción divina de la justicia o injusticia del hecho que califi­caban. Posteriormente, sin reconocerse la filiación mística,se cree que determinados hechos deben estimarse por lajusticia o injusticia que abrazan, independientemente decualquiera otra consideración. Por esta razón, el jurado nodeberá dar la razón de su decisión, sino simplemente votarcon el "sí" o "no". (Art. 373 del Cód. de Proc, Penalespara el Distrito Federal y 339 del Código Federal de Pro­cedimientos Penales.)

En el jurado se debe distinguir el que es de MateriaFederal y el que corresponde al Distrito Federal. El pri­mero conoce de los delitos cometidos por medio de laprensa, contra el orden público o la seguridad exterior o

JURISDICCiÓN 93

interior de la Nación (frac. VI del Art, ~U de la Constitu­ción) y de las responsabilidades por delitos o faltas oficia­les de los funcionarios y empleados de la Federación. Enlo tocante al Distrito Federal, el artículo 64 de la Ley Or­gánica del Tribunal Superior deJusticia del Distrito Fede­ral, fija la competencia para el jurado popular debiéndo­se tener cuidado de eliminar de esta competencia genéri.ca los casos comprendidos en la competencia federal. Eljurado popular se organiza en la forma prevista por la ley,sin referirnos a ella con detenimiento, para no perder elhilo del tema que estamos tratando.

III. Tribunales políticos. Teniendo el hecho políticocalidades propias, lógico es que sea un tribunal especial elque conozca de los llamados delitos pol íticos.!" En la doc­rrina existe un criterío objetivo y un criterio subjetivo parala calificación de los delitos en lo tocante a su perfil polf­tico. En el primero se ve exclusivamente el quebranto alaspecto político y en el segundo, se toma en consideración elsujeto y la intención.rs

N inguno de los dos criterios satisface de manera ple­naria y quizá por esta razón se tomó una postura mixtacomo se infiere del hecho de que el legislador de la actual"Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores PÚ­blicos" (31 de diciembre de 1982) en su articulo 70 simple­mente enumera las conductas en que es procedente el juiciopolítico (Art. 6'), presentando en ellas. al través del exa­men detenido, directa o indirectamente los criteros ob­jetivo. y subjetivo a que nos hemos referido.

Es adecuado señalar que en el caso del juicio políticoejerce funciones jurisdiccionales el Poder. Legislativo. sien­do de considerarse que con la mediación de las Secciones ydeterminaciones que se toman en la forma prevista en laley en cita (Arts. 13, 14, 19 Y 22), la Cámara de Diputadosresulta acusadora y la de Senadores sentenciadora.

Para comprender con diafanidad lo Que atañe al juiciopolítico, debe tenerse presente. que en la doctrina se dis­tinguen tres clases de prerrogativas legales, a saber:

17 Aludimos a los delitos cometidos por los altos Funcionarios de laFederación, previstos en el artículo 7 de la Ley de Responsabilidad .dcFuncionarios y Empleados de la Federación y no a. los comprendidosen el Titulo Primero y Título Segundo del Libro Segundo Código Penalque generalmente son conceptuados como delitos polfticos.

18 Con fecha 15 de diciembre de 2001 se publicó la Ley Federal de Responsa-

94 EL PROCEDIMIENTO PENAL

a) El fuero inmunidad;1,) El fuero autorización, ye) El fuero juicio político.

El fuero inmunidad alude a la imposibilidad persecu­toria y acusatoria que la ley establece para ciertos sujetospor determinados delitos 19 como por ejemplo, la inmunidadque tiene el Presidente de la República para ser acusado,con excepción de traición a la Patria y delitos graves delorden común (Art. \08 de la Constitución). También sepodría citar la inmunidad de que gozan los diputados ysenadores, al tenor del artículo 61 de la Constitución. en elque se expresa que "los diputados y senadores son invio­lables por las opiniones que manifiesten en el desempeñode sus cargos, y jamás podrán ser reconvenidos por ellas....o

El fuero autorización se ubica en la necesidad de quedeterminado cuerpo o sujeto de su autorización paraque ciertos funcionarios que señala la ley, puedan ser so­metidos a las autoridades judiciales por delitos que hancometido. 'Sin la "autorización", los tribunales, legalmente,no pueden actuar, como sucede con los senadores y dipu­tados, que necesitan ser desaforados para quedar a disposi­ción de la autoridad judicial.s!

El juicio político en la Ley de Responsabilidad de losServidores Públicos es reglamentado por los artículos del9" al 29 del Título Segundo del Capítulo 11. Es necesarioaclarar que en el artículo 5" se indica quiénes pueden sersujetos del juicio político al establecer:

..Art, 5~ En los términos del primer párrafo del artícu­lo I \O de la Constitución General de la República sonsujetos de juicio político los servidores públicos que en él sebilidades Administrativas de los Servidores Públicos, sin embargo. de acuerdoa lo dispuesto por el segundo artículo transitorio de la misma, no se derogó eltítulo segundo de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públi­cos denominado: Procedimientos ante el Congreso de la Unión en Materia deJuicio Político y Declaración de Procedencia.

19 En lo tocante a la inmunidad, hay autores que manifiestan quepara los sujetos a quienes se concede, no hay delito, en tanto que la leyno fija pena para esos hechos. Otros autores manifiestan que se tratasimplemente de una excusa absolutoria,

, 20 Aunque incurrieran en calumnia. injuria o difamación, no podríanser enjuiciados.

21 Al tratarse la "autorización". se examinará si se puede o no Iniciarel procedimineto (la investigación).

JURISDICCIÓN 95

~enclonan. Los. Gobernadores de los' Estados. los Dipu­tados a las Legislaturas Locales y los Magistrados de losTribunales Superiores de Justicia Locales podrán ser suje­tos de juicio político por violaciones graves a la Constitu­ción General de la República. a las Leyes Federales quede ella emanen, así como por el manejo indebido de fondosy recursos federales."

El juicio político justifica su existencia por la idea ya·trillada de que los actos políticos cometidos por políticos,deben ser juzgados por tribunales políticos y con criteriopolítico,

IV. Los Tribunales Militares. Como cuarto órgano ju­risdiccional ordinario especial, tenemos el constituido porlos Tribunales Militares. Éstos conocen de "los delitos y lasfaltas contra la disciplina militar" (Art. 13 de la Consti­tución). Así pues, para caer dentro del fuero militar. senecesita, en primer lugar, tener calidad de militar y. ensegundo lugar, que el delito o falta sea contra la disciplinamilitar. Los Tribunales Militares no forman un órganojurisdiccional extraordinario, como vulgarmente se piensa,pues no son creados ocasionalmente; son previos a la comi­sión de los delitos y lo único .que tienen de particular esque no conocen de todos los delitos. sino exclusivamentede los que hemos mencionado. Su existencia responde a lascaracterísticas sui géneris, que tiene la vida militar que nopuede ceñirse a las leyes que han sido dictadas para los casosque no poseen esas características. Los Tribunales Militaresreconocen como órgano superior al Supremo Tribunal deJusticia Militar. el cual, según el artículo 3 del CódigoMexicano de Justicia Militar, está integrado por un presi­dente. con grado de general de brigada militar de guerra ycuatro magistrados que tienen graduación de generales debrigada. Acabalan la justicia militar los jueces de instruc­ción militar y los Consejos de Guerra, que pueden ser or­dinarios y extraordinarios. Los primeros se forman conun presidente con grado de general y cuatro vocales con elmismo grado o el de coronel (Art. 10 del Código citado).Los Consejos de Guerra ordinarios, son competentes paraconocer de los delitos que quedan fuera de la, jurisdicciónde los consejos de guerra extraordinai ios. Los extraordina-

96 EL PROCEDIMIENTO PENAL

ríos son competentes para conocer en campafia y dentro delterritorio ocupado, de los delitos que tengan señalada penade muerte (Arts. 73 Y 74, Código citado). Estos T'ribuna­les están compuestos por cinco militares que deben sercuando menos oficiales y que en todos los casos tendráncategoríaigual o superior a la del acusado (Art. 16 del Códi­go Militar)" 22

V. Tribunales de Menores. Por último como órganojurisdiccional ordinario especial existía en el Distrito Fe­deral (en algunos Estados SUbsiste) el llamado Tribunalde Menores, que conocía de los delitos cometidos por in­dividuos menores de dieciocho años;" La existencia de estosTribunales especiales respondía a la idea clásica de que elalma del hombre se va formando paulatinamente y de quehasta los dieciocho años, como término medio, aún no seencuentran fijados, de manera definitiva, los perfiles espi­rituales que han de guiar los actos posteriores que portanto, con los delincuentes menores de edad desde el puntode vista penal hay que elegir sistemas educativos que, mo­dificándoles las rutas torcidas que han seguido, les permitasu reincorporación a la sociedad. Esta doctrina en la actua­lidad se encuentra desvirtuada, pues la psicología contern­poránea demuestra que los perfiles del alma son adquirí­dos, de una manera definitiva, en los cinco primeros añosde nuestra vida (Adler) y que lo que cambia en el de­curso de los años es la forma de expresión, mas nunca elestilo vital, o sea, la esencia. Si durante la vida puede carn­biar la forma de expresión que es en la que se revela elacto delictivo, es cIaro que la existencia de tribunales edu-.cadores no deben ser exclusiva de los menores, sino detodos los delincuentes. Penalistas ilustres, como DoradoMontero, ya pensaban en esta forma.

En verdad, el l1amado Tribunal de Menores V los Con­sejos Tutelares para Menores Infractores del Distrito Fede­ral no han constituido un órgano jurisdiccional, pues enlas leyes condignas no se registran sanciones, sino medidas

22 Haciendo la aclaración que de conformidad con precedentes de la Su­prema Corte de Justicia de la Nación, si en un delito que encaja en el códigomilitar. están implicados en el mismo civiles o paisanos, el conocimiento delproceso relativo corresponde al juez de fuero civil, de acuerdo con disposicióndel artículo 13 Constitucional.

23 La edad señalada para la minoría penal 110 es uniforme en los códigosde la República.

JURISDICCIÓN 97

educadoras, o correctivas que produzcan la readaptación delsujeto. Así el artículo 119 del Código Penal expresaba:"Los menores de dieciocho años que cometan infraccionesa las leyes penales, serán internados por el tiempo quesea necesario para su corrección educativa", Por su parte,y con la misma idea de dejar a los menores, fuera delproceso jurisdiccional y ajenos a la aplicación de sancio­nes, el artículo l' de la Ley para el Tratamiento de Meno­res Infractores para el Distrito Federal en materia comúny para toda la República en materia federal expresa: Nosiguiéndose un procedimiento penal contra el, menor,que concluya en la aplicación de una consecuencia jurídi­ca fijada en la ley, como expresamos en el Capítulo Pri­mero de este libro, para el menor no rigen las garantíasprocesales consignadas en nuestra Constitución, y así, porejemplo, su detención por más de setenta y dos horas, noes necesario justificarla con un auto de formal prisión, nise necesita tomarle declaración.preparatoria, ni que nom­bre persona de su confianza que lo defienda, Existe tesisde nuestro Máximo Tribunal, en la que se asienta que elprocedimiento seguido contra un menor, es meramenteeducativo y que por ello, no debe sujetarse a las reglasgenerales del procediemiento.

En reforma publicada el 24 de diciembre de 1991, enel artículo 42 se establece "Se crea el Consejo de Menorescomo órgano administrativo desconcertado de la Secreta­ría de Gobernación, el cual contará con autonomía técni­ca y tendrá a su cargo la aplicación de las disposiciones dela presente Ley." En lo que alude a los delitos de carácterfederal, también existe Tribunal para Menores, el cual seencontraba reglamentado en el Capítulo Séptimo de laLey Orgánica del Poderjudicial de la Federación."

Para terminar el estudio relacionado con el órgano en­cargado de resolver lo procedente en los casos de los me­nores infractores, nos resta indicar que dicho órgano, para'decidir, debe gozar de absoluta independencia, pues nodebe regir su decisión, sino por el conocimiento del hechoconcreto y los imperativos de la ley. Cualquier dependen­

'oía que el órgano tuviese, lesionaría la pureza de su decisión,dañando así la esencia de la función que tiene encomendada.

- 21 En algunos Estados se fija menos de 18 aftoe para la competenciadel Tribunal de Menores.

98 EL PROCEDIMIENTO PENAL

Con fecha 12 de diciembre de 2005 salió publicado enel Diario Oficial de la Federación e! decreto que reforma elcuarto párrafo de I artículo 18 de la Constitución Políticade los Estados U nidos Mexicanos, para quedar su redacción:"La Federación, los Estados y el Distrito Federal establece­rán, en el ámbito de sus respectivas competencia, un sistemaintegral de justicia que será aplicable a quienes se atribuyala realización de una conducta tipificada C0ll10 delito por lasleyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menosde dieciocho aI10s de edad, en el que se garanticen los de­rechos fundamentales que reconoce esta Constitución paratodo individuo, así como aquellos derechos específicos quepor su condición de personas en desarrollo les han sidoreconocidos. Las personas menores de doce aI10s que hayanrealizado una conducta prevista como delito en la ley, sóloserán sujetos a rehabilitación y asistencia social".

Además en esa misma fecha (12 de diciembre de 2005)y mediante el mismo decreto se adicionó al mencionadoartículo 18 de la Constitución Federal, estas adiciones sehicieron consistir en: "La operación de! sistema de cada or­den de gobierno estarán a cargo de instituciones, tribunalesy autoridades especializados en la procuración e imparticiónde justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medi­das de orientación, protección y tratamiento que ameritencada caso, atendiendo a la protección integral y el interéssuperior del adolescente".

"Las formas alternativas de justicia deberán observarse enla aplicación de este sistema, siempre que resulte proceden­te en todos los procedimientos seguidos a los adolescentesse observará la garantía del debido proceso legal, así comola independencia entre las autoridades que efectúen la re­misión y las que impongan las medidas, éstas deberán serproporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin lareintegración social y familiar del adolescente, así como e!pleno desarrollo de su persona y capacidades, el internamien­to se utilizará sólo como medida extrema y por el tiempo másbreve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los ado­lescentes mayores de catorce años de edad, por la comisiónde conductas antisociales calificadas como graves".

CUADRo NÓUEllO 3

óRGANOS JURISDICCIONALES

Extraordinarios - En Méxim no existen(articulo 14 constitucional)

Estatales

Tribunales Militares

Tribunales Políticos

Del Distrito Federal

{

J ueces con diversas denominaciones y comopetencía según el Estadoo

Tribunal Superior de Justicia del Estado,

{J~dos de. paz del Distrito FederalJueces' PenalesTribunal Superior de ]wticia del Distrito

Federal

S Cámara de Diputados: acusadoral Cámara de Senadores: sentenciadora

{ ~ral

{JUlgildOll de DistritoTribunales Unitarios de Circuito

{

J ueces de Instrucción Militar

Consejos de Gue- f OrdinariosITa 1Extraordinarios

Supremo Tribunal de Justicia Militar

T °b I d M f (En estricta técnica no es órgano jurlsdic-n una es e enoree l cional)

Tribunales Federales

Jurado Popular (paraciertos delitos)

Comunes o genera­l..

Privativos o espe­ciales

Ordinarios

órganosJurisdiccionales

CAPÍTULO QUINTO

PERIODO DE PREPARACIóNDE LA ACCIóN PROCESAL

Periodo de preparación de la acción procesal. Su iniciación.La denuncia: sus elementos. Ante quién debe hacerse la de­nuncia. Qué personas pueden hacer la denuncia, Efectos de ladenuncia. Querella: sus elementos. Delitos que se persiguenpor querella necesaria. Condiciones de procedibilídad, con­diciones prejudícíales y obstáculos procesales La policíajudicial. Su evolución histórica y su organización. La po.

licia judicial y la actividad investigadora

El periodo de preparación de la acción procesal,' comoya lo hemos manifestado, principia en el momento en quela autoridad investigadora tiene conocimiento de la comi­sión de un hecho delictuoso, o que aparentemente revistetal característica y termina. con la consignación.

Al tratar las generalidades de la función persecutoria,dijimos que la iniciación de ésta no quedaba al arbitriodel órgano investigador, sino que era menester, para iniciarla investigación, el cumplimiento de ciertos requisitos le­gales o de iniciación. Estos requisitos son la presentaciónde la "denuncia" o de la "querella". El señalar como únicoslos requisitos que hemos apuntado, ofrece como reverso eldestierro total en nuestro Derecho, de instituciones [urídi­cas como la pesquisa particular, la pesquisa general, ladelación anónima y la delación secreta. Es decir, el legisla­dor prohibió la indagación sobre una población ,o provincia.o sobre una persona determinada. hecha con el objeto deaveriguar quién o quiénes habían cometido delitos, indaga­ciones que constituyen la pesquisa general y la pesquisaparticular, bondadosamente aceptadas en los siglos de he­

.chicería y superstición; también prohibió la averiguaciónnacida de un documento anónimo, en el que se denunciabaun delito. o de un documento en el que se exigía reservaabsoluta sobre la persona que hacia la denuncia. Estos sis­temas de averiguación fueron condenados por el legislador,por constituir medios en los que se podían refugiar inicuasvenganzas y múltiples vejaciones, amén de que vulnerabanel derecho de defensa del inculpado al vedársele el conoci­miento sobre la persona que lo acusaba. Así. pues, en laactualidad, conforme lo señala el artículo 16 Constitucio­nal, sólo son aceptadas como instituciones que permiten elconocimiento del delito, la denuncia y la querella o acusa-

1 Recuérdese que 10 que denominamos acción procesal penal y hemostratado de darle independencia por estimar que la tiene. es lo que gene­ralmente se .Ilama aceren penal.

104 EL PROCEDIMIENTO PENAL

ción,2 siendo de advertir que el propio artículo no es~blece

tres instituciones diferentes, a saber: denuncia, querella yacusación, sino exclusivamente dos: la denuncia y la que­rella o acusación. Querella o acusación son términos queel legislador usa en' forma sinónima.

Estudiando con detenimiento y por separado la denun­cia 'y la querella, tenemos:

La denuncia es la relación de actos, que se suponen de­lictuosos, hecha ante la autoridad investigadora con el finde que ésta tenga conocimiento de ellos. La denuncia, defi­nida en la forma que antecede, entrega los siguientes ele­mentos:

a) Relación de actos que se estiman delictuosos:b) Hecha ante el órgano investigador, ye) Hecha por cualquiera persona.

A) La relación de actos, consiste en un simple expon~r

lo que ha acaecido. Esta exposición no solicita la presencIade la queja, o sea, del deseo de que se persiga al autor deesos actos y puede hacerse en forma oral O escrita.

B) La relación de actos debe ser hecha al órgano inves­tigador." blo En efecto, teniendo por objeto la denuncia que

.2 La excitativa y la autorización no quebrantan mi pensamiento, comose vérá más adelante )' la única excepción que algunos autores citan alprincipio, de que la autoridad investigadora. sólo por denuncia o querellapuede tener conocimiento de un delito. es la comprendida en el Art. 193del Código Federal de Procedimientos Penales.

Fernando Arilla Bas, en su libro. "El Procedimiento. Penal en Méxí­co", señala también para la iniciación del procedimiento. la simple quere­lla, separándola de la querella necesaria. A nuestro Parecer es un error,en tanto que lo que denomina querella, sin la diferencia específica denecesaria. queda inmersa en los ámbitos de una denuncia fotmulada porel mismo ofendido. La ley habla de querella necesaria, únicamente paraseñalar que en determinados delitos, a los que se refiere Iimitatívamente,ha menester para su persecución, que el ofendido haga del conocimientotic la autoridad investigadora, la comisión de un evento punitivo. con eldeseo tácito o manifiesto de que éste sea perseguido. Así pues, la quejadel ofendido reviste el carácter de querella, exclusivamente en las sirua­cienes en que la ley solicita la instancia de parte para la persecuciónde los delitos; en los demás casos (delitos que se persiguen de oficio) lainstancia del ofendido queda dentro de los limites de la denuncia.

e IJh Como posibles casos de excepción de presentar directamente la de­nuncia ante el Ministerio Público y con las limitaciones procedentes, señala.das respectivamente en los dispositivos, consultar los artículos 262, 274 Y275(Diario Oficial de 4 de enero de J984) del Código de Procedimientos Penales

PERIODO DE PREPARACIÓN DE LA ACCIÓN PROCESAl 105

el Representante Social se entere del quebranto sufridopor la sociedad, con la comisión del delito, es obvio que larelación de actos' debe ser llevada a cabo ante el propioRepresentante Social.

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de justiciadel DistritoFederal registraba la posibilidad de que encasos urgentes la Policía judicial pueda recibir la denun­cia, dando cuenta de inmediato al Ministerio Público. En elfondo la innovación establecida en el artículo 21 de la leyen cita, no quebranta el elemento que estamos estudiando,o sea de que .Ia denuncia sea hecha ante el órgano inves­tigador, pues la Policía judicial que depende del Ministe­rio Público, únicamente es un receptor de la denuncia,teniendo la obligación de dar cuenta de inmediato al Mi­nisterio Público, único órgano que por tener la facultadde investigar los delitos para preparar el ejercicio de' laacción penal, debe estar enterado de la denuncia. El Art.116 del Código Federal de Procedimientos Penales tampocoestablece una excepción al principio en examen, pues siestatuye que en casos de urgencia la denuncia puede pre­sentarse ante cualquier funcionario o agente de la policía,con buena técnica jurídica debe interpretarse que dichadenuncia no es de carácter procesal, sino la que el funcio­nario o agente de la policía, hace al dar conocimiento alMinisterio Público de ella.

En resumen, la relación de actos delictuosos hecha antecualquier autoridad que no sea la investigadora, constituiráuna denuncia desde el punto de vista vulgar, mas no ladenuncia jurídico-procesal, la cual, como expresamos, sien­do un medio para hacer conocer al Ministerio Público lacomisión de un hecho, debe presentarse ante él.

C) Por lo que alude a que la denuncia sea formuladapor cualquier persona, Franco Sodi manifiesta que debehacerla un particular, eliminando as! la posibilidad de quelas autoridades la presenten. La tesis expuesta se encuentradivorciada de un, principio de sana lógica, pues en nadaquebranta la esencia del instituto de la denuncia el quepara el Distrito Federal y 113 Y118 del Código Federal de Procedimientos Pena­les (Diario Oficial de 27 de diciembre de 1983). Sin embargo, aun en estoscasos es limamos procedentes las reflexiones consignadas en la obra.

106 EL PROCEDIMIENTO PI;:NAL

sea una autoridad quien la presente, ya que el artículo 117del Código Federal de Procedimientos Penales lo registraal estatuir: "Toda persona que en ejercicio de sus funcio­nes públicas tengan conocimiento de la probable existenciade un delito que debe perseguirse de oficio, está obligadaa participarlo inmediatamente al Ministerio Público". Loanterior nos obliga a afirmar que la denuncia puede serhecha por cualquier persona, dándole a esta palabra elsentido más extenso involucrando en él cualquier carácterque la persona denunciante posea.

Si la denuncia puede ser formulada por cualquiera per­sona y por cualquier delito que no requiera querella, carecede técnica darle a la denuneia formulada por la comisión deun delito político y contra alguno de los funcionarios seña­lados en el artículo 110 de nuestra Carta Magna, la deno­minación especial de acusación contenida en el artículo 1GConstitucional. Nosotros hemos expresado que la acusaciónes sinónimo de querella y que el nombre de aquella (acu­sación) no es invocada por alguna ley salvo algunas vecesen el juicio político.

La reflexión cuidadosa sobre el punto en estudio. nos 11e\ aa las siguientes conclusiones:

a) No hay razón jurídica para denominar acusación ala denuncia a que aluden los artículos 109 Constitucional

(último párrafo) y ~ 1 Y ~~ de la Ley de Responsabilidades;b) Esta denuncia, vinculada con el juicio político, tiene

ciertas peculiaridades que la retiran de lo que podríamosllamar denuncia genérica, misma a la que nos hemos venidorefiriendo y la cual es también contemplada por la doctrinay por la ley al referirse a ella;

e) Por las peculiaridades de la denuncia relacionadacon el juicio político, bien se podría denominar una denun­cia específica separándola así de la genérica. Estas peculia­ridades le dan perfiles propios, siendo los siguientes:

I. Únicamente se puede vincular con los sujetos a quealude el artículo 110 Constitucional y por hechos capacesde motivar el juicio político (Art. 5 de la Ley Federal de Res­ponsabilidades de los Servidores Públicos).

Il. Las características y desarrollo del juicio no están pre­vistos en los códigos procesales, sino en una Ley especial.

PERIODO DE PRilPARAC16N DE LA ACCI6N PROCESAl 107

III. La denuncia específica puede ser presentada antela Cámara de Diputados (Art. 12 de la Ley de Responsabi­lidades de los Servidores Públicos) y no como la denunciagenérica que forzosamente debe presentarse ante el órga­no investigador.

IV. El denunciante no agota su intervención en dar aconocer un acto que quizá informa un delito político y a suposible actor, sino que, como indica Sergio García Ramírezy lo registran los artículos 14 y 16 de la Ley Federal deResponsabilidades de los Servidores Públicos, el propio denun­ciante puede ofrecer pruebas, tomar notas del proceso yformular alegatos, actividades que por ningún conceptopueden realizarse en los delitos iniciados por denunciagenérica o querella.

Aclarado lo de la denuncia específica y cuyo tema so­lamente lo hemos abordado para no dejar incompleto elcapítulo respectivo, continuaremos el estudio de la denunciagenérica cuyas caracteristicas no modifican todo lo vincu­lado con la denuncia que hemos venido tratando.

Con absoluto desconocimiento de la esencia de la de­nuncia, el legislador federal, en el artículo 120 de laley adjetiva, sostiene que no se admitirá la intervenciónde apoderado jurídico para la presentación de denuncias,sin hacer hincapié que la denuncia por sí misma no puedeadmitir apoderado, ya que el que incluso se ostentara comoapoderado, jurídicamente no se le podría estimar como tal,sino como denunciante, en virtud de que, como ya indi­camos, la denuncia puede ser presentada por cualquierpersona, independientemente de que sea sujeto pasivo deldelito o de que pueda tener interés o no, como particular,en que se persiga el delito. En la reforma del 13 de enerode 1965 se hace más evidente el error señalado, cuando enel artículo 120 se establecía que sólo se admitirá apode­rado para presentar denuncias "en el caso de personasmorales que podrán actuar por conducto de apoderadogeneral para pleitos y cobranzas", pues aún en el caso delas personas morales el que se presenta a hacer del conoci­miento del órgano investigador la comisión de un delito quese persigue de oficio, es denunciante y no ha menester, dadala esencia de la denuncia, que tanto se ha reiterado, poderalguno para su comparecencia. Lo anterior es válido parala situación que actualmente guarda la ley.

lOS EL PROCEDIMIE~TO.PEXAL

En el tema que estamos estudiando: el de la personaque hace la denuncia, se presenta el problema de averiguarsi el presentar. la denuncia es un hecho potestativo o esun hecho obligatorio. En México, los autores de la ma­teria, viendo con ligereza el problema, han estimado quese trata de un hecho obligatorio. Nosotros creemos que laobligatoriedad de la presentación de la denuncia es parcialy no absoluta, es decir: para algunos casos y no para todos.Fundamos nuestra aseveración en los siguientes razona­mientos.

l. El Derecho para hacer obligatorio un acto, utilizala sanción. En otras palabras, cuando el legislador quiereque no se cometa un acto, fija una sanción a la comisióndel mismo acto. Por ejemplo, si quiere proteger la vida, noestablece en fonna de principio moral el "no matarás", sinoque recurre a su poder coactivo y estatuye que al que demuerte se le aplicará determinada pena, provocando en estaforma el temor de hacerse acreedor a la sanción y, por ende,constriñendo jurídicamente a no privar de .la vida a otro.,

n. As! pues, si el legislador quiere que se denuncienlos hechos delictivos, de los cuales se tiene conocimiento,debe fijar una sanción para cuando no se ejecuta este acto,.o sea, para cuando no se hace la denuncia.

Il l. En nuestro Derecho nos encontramos como princi­pio general, el consignado en los artículos 116 y 117 delCódigo Federal de Procedimientos Penales, en donde se esta­blece la obligación de presentar la denuncia, sin que señalesanción a falta de cumplimiento. Por tanto, la obligación en­cerrada en los artículos citados, se aleja del campo jurídico,por no fijarse pena a la contravención de la obligatoriedadimpuesta. El Código de Procedimientos Penales para el Dis­trito Federal no tiene ningún precepto relacionado con lapresentación de la denuncia, pudiéndose concluir, en térmi­nos generales, que no existe obligación legal de presentarla.

Iv. En tanto que el artículo 400 del Código Penal Federalfija sanción para el que "no procure, por los medios lícitosque tenga a su alcance y sin riesgo para su persona impedirla consumación de los delitos que se sabe van acometerse,o se estén cometiendo", y para el que "requerido por lasautoridades, no dé auxilio para la investigación de los de-

PF.RIODO DE PREPARAC¡Ó" DE LA ACCIÓN PROCESAl 109

litos o para la persecución de los delincuentes", se debeconcluir que únicamente en esos tres casos (de delitos quese van a cometer, de delitos que se están cometiendo y cuan­do se es requerido por las auroridades), existe obligación depresentar la denuncia. En los tres casos citados, lógico esconcluir que una de las formas lícitas de impedir la consu­mación de que se va a cometer, es la denuncia; de los deli­tos que se está comeIiendo (si no hay la detención por laflagrancia), también hay la obligación de presentar la de­nuncia y en el tercer caso, al aludirse al requerimiento de lasautoridades, deben establecerse dos hipótesis cuando nohay denuncia, estas autoridades deben ser distintas del órga­no investigador, en cuyo caso hay obligación de presentar ladenuncia, so pena de incurrir en el delito de encubrimientoy si ya existe la denuncia, la hipótesis Se desvincula del pro­blema de la obligatoriedad de presentarla, desembocándoseen otra situación típicamente de encubrimiento, ajena alterna que se está tratando (obligación de presentar la den un­cia por amenaza de la pena) .oo;, 1

Por Jo expuesto, se llega a la afirmación ya expresada,de que no en todos los casos existe obligación jurídica depresentar la denuncia. La obligatoriedad absoluta la basanlos autores en la tesis de que si no Se presenta, hay unapena, porque se incurre en el delito autónomo de encubri­miento, o se está en el encubrimiento grado de participa­ción, en virtud de que segun la antigua redacción del ar­tículo 13 del Código Penal Federal, la responsabilidad se exten­día a todos los que prestaban auxilio o cooperación anterior oposterior a la consumación del delito y el no presentar ladenuncia entraña el auxilio. El razonamiento resulta asazfalso, si se tienen presentes las reflexiones que a continua­ción manifestamos:

Primera. Que el artículo 13 sólo hacía responsable delos delitos en lo tocante al punto que estamos estudiando,a los que presten auxilio O cooperación de cualquier especiepara su ejecución, con lo que elimina de la participaciónlos hechos posteriores a la ejecución, que tan sólo puedeninformar, en los casos previstos por el articulo 400 del Có­digo Penal Federal, el delito de encubrimiento. En este

2 hts 1. Para aclaraciones procedentes, consultar la llueva redaccióndel artículo 400 del Código Penal (reformas dC,...ilicicmhrc de 1985).

110 EL PROCEDIMIENTO PE!'I,u,

orden de ideas, si no se está en los casos del artículo 400,3 nohabía obligatoriedad de presentar la denuncia puesto que,no habiéndose auxiliado a la ejecución no se es partícipedel delito. El silencio, por no estar sancionado, no creaimposición jurídica.

Segunda. Las reformas de 13 de enero de 1984 no alte­ran los razonamientos hechos, porque en la fracción VIIdel artículo 13 se establece: "Los que con posterioridad asu ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento deuna promesa anterior al delito". Lo expuesto equivale aque si no hay esa promesa, el auxilio que algunos autoresquieren establecer en la no presentación de la denuncia,na lleva a la obligatoriedad de presentarla, pues no haypromesa en el que sólo se entera de la comisión del delito.

Terminado el estudio de los elementos de la denuncia,se presenta como tema inmediato el saber qué efectosproduce.

Los efectos de la den uncia, en términos generales, son:obligar al órgano investigador a que inicie su labor. Ya encapltulos anteriores indicamos que la labor investigadora,una vez iniciada, está regida por el principio de la lega­lidad, el cual determina que no es el Ministerio Públicoel que caprichosamente fija el desarrollo de la investiga­ción, sino la ley. Respecto de lo que debe hacer el Min is­terio Público para cum plir con su labor investigadora, nosencontramos tres situaciones:

a) Práctica de investigaciones fijadas en la ley para' to­dos los delitos en general;

b) Práctica de investigaciones que fija la ley, ye) Práctica de investigacioñes -'que la misma averigua­

ción exige y que no están precisadas en la ley.A) Respecto de las investigaciones señaladas en la ley,

sin referirse a delito especial, el 'Código de ProcedimientosPenales para el Distrito Federal, fija en slntesis, las si­guientes:

l. Recoger los vestigios o pruebas de la perpretacióndel delito (Art. 94).

2. Describir detalladamente el estado y las circunstan­.!l A este artículo se Je adiciona un nuevo párrafo en Mayo de 1996, fijando

en ciertos casos sanciones hasta de las dos terceras panes de las que corres­pondería el autor del delito.

PERIODO DE PREPARACIÓN DE LA ACCIÓN PROCESAL l l l\

cias conexas de las personas o cosas que se encuentrenrelacionadas con el delito (Art. 95);

3. Nombrar peritos en los casos que sea necesarios parala debida apreciación de las circunstancias, de la persona ocosa relacionada con el delito (Art. 96);

4. Reconocer el lugar donde se cometió el delito y hacerla descripción del mismo, cuando este dato fuere necesa­rio para la comprobación de la ilicitud penal (Art. 97). Lareforma de 1994 no altera la esencia.

5. Recoger las armas, instrumentos u objetos quepudieren tener relación con el delito y se hallaren en ellugar en que se cometió, en sus inmediaciones, en poderdel inculpado o en otra parte conocida, expresándosecuidadosamente el lugar, tiempo y ocasión en que se encon­traron y haciendo una minuciosa descripción de su hallazgo(artículo 98).

6. Cuando fuere necesario, nombrar peritos para apre­ciar mejor la relación de los lugares, armas, instrumentosu objetos, con el delito (Art. 99) :

7. Cuando fuere conveniente para la averiguación, le­vantar plano del lugar del delito y tomar fotografías delmismo, as! como de las personas que hubieren sido vícti­mas del delito (Art. 101):

8. Cuando no queden huellas o vestigios del delito, de­berá hacerse constar, oyendo el juicio de peritos, si la des­aparición de las pruebas materiales ocurrió natural, casualo intencionalmente (Art. 102); Y

9. Si se tratare de delito que fuere de los que por supropia naturaleza no deja huellas de su comisión, se debe­rán tomar las declaraciones de testigos por medio de lascuales se acredita la perpetración del evento delictivo, reci­biéndose las demás pruebas que demuestren la ejecucióndel delito y sus circunstancias (Art. 103).

El código Federal de Procedimientos Penales ordena queinmediatamente que se tenga conocimiento de la probableexistencia de un delito, deberá:

l s Dictarse todas las providencias para proporcionarauxilio a las víctimas y para impedir que se pierdan, des­truyan o alteren las huellas o vestigios del hecho delictuoso

3 La necesidad de nombrar peritos surge del hecho de que para laapreciación se necesitan conocimientos especiales, como se explicará pos­teriormente.

112 EL PROCEDIMIENTO PENAL /"y los instrumentos o cosas, objetos o efectos del jrnismo.Igualmente se dictarán las medidas pertinentes para saberqué personas fueron testigos y, en general, todas aquellas quesean necesarias, a efecto de impedir que se dificulte la ave­riguación (Art. 123).

2~ Recibirse el testimonio de las personas cuyos dichossean importantes y del inculpado, si se encontrare presente,debiendo hacerse la descripción de lo que haya sido obje­to de inspección ocular, registrando los nombres y domici­lios de los testigos que no se hayan podido examinar y elresultado de la observación de las particularidades que sehayan notado a raíz de ocurridos los hechos, en las personasque en ellos intervengan (Art. 124).

B) En lo tocante a las investigaciones que la ley fijapara determinados delitos y recogiendo, en términos gene­rales, la desorganizada preceptuación de rnueseros CódigosProcesales'<tenemos:

1. Se fija práctica de diligencias especiales en el delitode homicidio, pudiéndose distinguir dos situaciones: cuan­do se encuentra el cadáver y cuando no se encuentra. En laprimera debe hacerse la descripción del cadáver, dándoseorden para la práctica de la autopsia, en cuyo dictamen losperitos deberán especificar' las causas que originaron lamuerte. Además, se procurará que los testigos (si los hay),identifiquen el cadáver y si no fuere posible, se tomaránfotografías; agregándose un ejemplar a la averiguación yponiendo otras en lugares públicos con todos los datos quepuedan" servir para su reconocimiento, exhortándose, a losque lo conocieren, a presentarse a declarar. También sehará la descripción de los vestidos, que deberán conservar­se en depósito, paro ser presentados a los testigos de iden­tidad. Cuando el cadáver no fuere encontrado, se puedenpresentar dos hipótesis: que existan testigos que hayan vis­to el cadáver y que no existan tales testigos. En la primera"hipótesis se tomará la declaración de los testigos, quienes

" Propiamente la ley no indica, en todos los casos que vamos a tra­tar, que se deban llevar a cabo las diligencias a que aludimos. ,:pero lapractica' de ellas se puede inferir, con sana lógica, recordando que elMinisterio Público intenta reunir de inmediato las pruebas del delltcy de' la responsabilidad. Algunas de las diligencias están en el capItulóque se refiere a actas de Policía Judicial y otras en el que alude a laccmprobacíón del cuerpo del delito. El señalamiento que hacemos dela práctica de esas diligencias, es ron una finalidad didáctica.

\ PERIODO DE PREPARACIÓN DE LA ACCIÓN PROCESAL l 13

harán la descripción del cadáver que vieron, expresandoel núkero de lesiones o huellas exteriores de violencia quepresentaba, lugares en que, estaban situadas, sus dimensio­nes y él arma con que crean fueron causadas. También seinterrogará a los testigos sobre si conocieron en vida alsujeto, preguntándoles sobre los hábitos y costumbres quetenía y las enfermedades que hubiera padecido. Con losdatos recogidos, se solicitará la intervención de los peritospara que emitan dictamen sobre las causas de la muerte.En la segunda hipótesis, cuando no Se encuentren testigosque hubieren visto el cadáver, se buscará el testimonio delas personas que puedan comprobar la preexistencia delsujeto, sus costumbres, su carácter, sus enfermedades, ma­nifestando el último lugar y fecha en que lo vieron, laposibilidad de que el cadáver hubiera podido ser ocultadoo destruido y los motivos que tengan para suponer la comi­sión de un delito (Arts. 105 a 108 del Código de Procedi­mientos Penales para el Distrito Federal y 171 Y 172 delCódigo Federal de Procedimientos Penales)."

2. También se deben practicar diligencias .especíalesen el delito de lesiones, en el que a' pesar de la mala re­daccién de los artículos de las leyes adjetivas, se puedenconcluir la obligatoriedad del órgano investigador, de darfe de las lesiones; si fueran externas; y de solicitar los peri­tajes respectivos de los médicos legistas, así .como los in­formes consignados en la ley, de los médicos que hubieranotorgado responsiva.

En las lesiones causadas por envenenamiento, deberánrecogerse cuidadosamente todas las vasijas y demás objetosque hubiere usado el paciente, los restos de alimentos, be­bidas y medicinas que hubiere tomado, las deyecciones,vómitos que hubiere tenido, que serán depositados con lasprecauciones necesarias para evitar su alteración, descri­biéndose todos los síntomas que presente el enfermo; seránllamados peritos para que los reconozcan y hagan el aná­lisis de las substancias recogidas, emitiendo su dictamen(Art. 113 del Código de Procedimientos Penales para elDistrito Federal, y 170 del Código Federal de Procedimien­tos Penales).

5- El Código Federal no precísa eon minuciosidad laS diligencias. pero:de los artlculos citados se puede inferir la práetlca de las mi!mas queseñala el Código _para el Distrito.

114 EL PROCEDIMIENTO PENAL ,,

3. En el aborto y en el infanticidio, se deben practicarlas mismas diligencias señaladas para el homicidio, peroen el primero se ordenará que los peritos reconozcan a lamadre, describan las lesiones que presente, indicando siéstas pudieron ser la causa del aborto así como la edad delfeto. En el infanticidio expresarán la edad de la víctima, sinació viable y todo aquello que pueda servir para determinarla naturaleza del delito (Arts. 112 del Código de Procedi­mientos Penales para el Distrito Federal y 173 del CódigoFederal de Procedimientos Penales).

4. En los casos de incendio' también se. fija la prácticade diligencias especiales, como son las de ordenar que losperitos determinen el modo, lugar y tiempo en que se efec­tuó el incendio, la calidad de la materia que lo produjo;las circunstancias por las cuales pueda conocerse la comi­sión intencional, y la posibilidad que haya existido de unpeligro mayor o menor, para la vida de las personas o paralas 'cosas, así como los perjuicios y daños causados (Art.118 del Código de Procedimientos Penales para el DistritoFederal) .

5. En los casos de falsedad o de falsificación, se orde­na como diligencia especial la minuciosa descri pción delinstrumento argüido de falso, haciendo que firmen sobreél, si fuere posible las personas que deponga acerca de sufalsedad (Art. 119 del Código de Procedimientos Penalespara el Distrito Federal. No alterado con la reforma de1994).

Por reformas publicadas en el Diario Oficial de 29 dediciembre de 1981} Código de Procedimientos Penalespara el Distrito Federal}, se establecieron determinadas ac­tividades que el órgano investigador debía llevar a cabocuando se cometieran delitos imprudenciales con motivodel tránsito de los vehículos y en el artículo 100 aún vi­gente, se aborda de manera principal la obligación delMinisterio Público de llevar a cabo la devolución de losvehículos secuestrados, consignándose: "Tratándose de vehícu­los, cuando sean necesarios para la práctica de peritaje, losmismos serán entregados de inmediato a sus propietarios,

8 El incendio no es delito en nuestra ley; es' fonna de comisión, por10 que debe vincularse con la práctica de las diligencias del delito resultan­re (homicidio, lesiones. daño en propiedad ajena, etc}.

\ PERIODO DE PREPARACIÓN DE LA ACCIÓN PROCESAL 115

poseedores y representantes legales, en depósito previa ins­.pección ministerial, siempre que se cumplan los siguientesrequisitos: r. Mantenerlos en lugar ubicado en el DistritoFederal, a disposición del Ministerio Público, conserván­dolos como hubiesen quedado después de los hechos deque se trate, con la obligación de presentarlos a la autori­dad cuando se les requiera para la práctica del perit.ajecorrespondiente, que deberá verificarse dentro-de los tresdías siguient.es; n. Que el indiciado no haya pretendidosustraerse a la acción de la justicia, abandonando al lesio­nado en su caso, o consumado el hecho en estado deebriedadtv'' o bajo el influjo de estupefacientes o sust.anciaspsicotrópicas, y lB. Que la averiguación previa se tramitecomo consecuencia de un hecho imprudencial cuya penano exceda de cinco años de prisión."

Debe indicarse que conforme al artículo 60 reformadoen 1994, el Código Penal Federal est.ablece:

Artículo 60.-En los casos de delitos culposos se impon­drá hasta la cuarta parte de las penas y medidas de seguri­dad asignadas por la ley al tipo básico del delito doloso, conexcepción de aquéllos que la ley señale una pcna específica.Además, se impondrá, en su caso, suspensión hasta de diezaños, o privación definitiva de derechos para ejercer proíe­sión, oficio, autorización, licencia o permiso.

Las sanciones por delito culposo sólo se impondrán conrelación a los delitos previstos en los siguientes artículos:150, 167 fracción VI, 169, 199 bis, 290, 291, 292, 293, 302,307, 323, 397 Y 399 del Código Penal Federal.

Cuando a consecuencia de actos ti omisiones culposos,calificados como graves, que sean imputables al personalque preste sus servicios en una empresa ferroviaria, aeronáu­tica, naviera o de cualesquiera u otros transportes de serví­cío público federal o local, se caneen homicidios de dos omás personas, la pena será de cinco a veinte años de prí­sión, destitución del empleo, cargo o comisión e inhabilita­ción para obtener otros de la misma naturaleza. Igual pena

nbi. Es conveniente indicar que la ley señala "estado de ebriedad" lo cualexige la presencia de una turbación fisiológica por el abundante consumo delicor, no debiendo confundirse con el simple aliento alcohólico, que comoseñala nuesl:o M¡I.xim~Tribunal "s610 constituye un indicio de que el acusadopudo haber ingerido licor, pero no demuestra que se haya encontrado en es­tado anormal".

116 EL PROCEDIMIENTO PENAL . _.

se impondrá cuando se trate de transporte de servicio es­colar.

La calificación de la gravedad de la culpa queda al pru­dente arbitrio del juez, quien deberá tomar en considera­ción las circunstancias generales señaladas en el artículo 52,y las especiales siguientes:

1. La mayor o menor facilidad de prever y evitar eldaño que resultó;

H. El deber del cuidado del inculpado que le es exigi­ble por las circunstancias y condiciones personales que eloficio o actividad que desempeñe le impongan;

111. Si el inculpado ha delinquido anteriormente encircunstancias semejantes;

IV. Si tuvo tiempo para obrar con la reflexión y cuida­dos necesarios; y

V. El estado del equipo, vías y demás condiciones defuncionamiento mecánico tratándose de infracciones co­metidas en los servicios de empresas transportadoras, yen general por conductores de vehículos.

Terminado el estudio de la denuncia, corresponde en­trar al de la querella o acusación. La querella se puededefinir. como relación de hechos expuesta por el ofendidoante el Órgano Investigador, COn el- deseo manifiesto deque se persiga al autor del delito. El análisis de la defini­ción arroja los siguientes elementos:

I. Una relación de hechos;2. Que esta relación sea hecha por la parte ofendida, y3. Que se manifieste la queja: el deseo de que se per­

siga al autor del delito.

l. La querella contiene como primer elemento una re­lación de los actos delictuosos hecha ante el MinisterioPúblico en forma verbal O escrita. Así pues, la querella noes únicamente el acusar a una persona determinada, o sea,sefíalar el nombre de una persona que ha cometido undelito y pedir que se castigue, sino que. en cuanto mediopara hacer del conocimiento de la autoridad la existenciade un delito, exige una exposición de los hechos que vienena integrar el acto u omisión sancionado por la ley penal.

n. Requisito indispensable de la querel1a es que seahecha por la parte ofendida, pues en los delitos que se

PERIODO DE l'REPARACIÓN DE LA ACCIÓN PROCESAL 117

persiguen por querella necesaria, se ha estimado que entraen juego un interés particular, cuya intensidad es más vi­gorosa que el daño sufrido por la sociedad con la comisiónde estos delitos. En otras palabras, se estima que en losdelitos de querella necesaria no sería eficaz actuar oficio­samente, 'porque con tal proceder se podrían ocasionar aun particular daños mayores que los que experimenta lasociedad con el mismo delito. Así, por ejemplo, en e!adulterio hay quien estima que la averiguación pública querequiere el procedimiento, puede ocasionar en la víctimade él más daños que el propio adulterio, por hacer del co­nocimiento de todos el honor maculado.

Nosotros siempre hemos ere/do que· no deben existirdelitos perseguibles por querella necesaria, debido· a queel Derecho penal tan sólo debe tomar en cuenta interesessociales y no abrazar situaciones que importan intereses decarácter exclusivamente particular. Si el acto quebranta laarmonía social, debe perseguirse, independientemente deque lo quiera o no la parte ofendida y si el acto, por cual­quier razón, vulnera únicamente intereses particulares, esteacto debe desaparecer del catálogo de los delitos, para irsea hospedar a otra rama del Derecho. No se puede decirque es posible se presente una situación mixta en la quese quebranten intereses particulares e intereses sociales, por­que, firmes en nuestra idea, en tanto haya intereses socialesde por medio, nunca se debe dejar a la potestad de la parteofendida la administración de la justicia. Si el interés sociales tan tenue que casi desaparece ante la presencia del in­terés particular, entonces el acto debe desterrarse de la órbi­ta del Derecho penal.

Continuando el estudio del segundo elemento de laquerella, nos encontramos con que el lesionado puede serrepresentado en la formulación de la querella, ofreciéndoseestas dos situaciones: cuando el. ofendido es menor de edad·y cuando no lo es.

En el Código de Procedimientos Penales del DistritoFederal, el articulo 264 no establecía ninguna distinciónsobre las dos situaciones que hemos presentado, pues úni­camente manifestaba: "Si a nombre de la persona ofendidacomparece alguna otra, bastará para tener por legalmenteformulada la querella, que no haya oposición de la pe[sona

liS EL PROCEDIMIENTO PENAL

ofendida". La ausencia de oposición fue estimada por al­gunos juristas en forma positiva, equivalente a la existen­cia de un acto en el procedimiento penal, con el cual sedemostrara que no había oposición a la querella formula­da por tercero. Así, el simple silencio no era ausencia deoposición, porque en él no se sabía si el sujeto rechazaba.o no la queja, e incluso si el ofendido por ignorancia dela querella, no concurría a presentar la oposición respectiva.--CoJín'-Sánchez, al comentar 'en .su libro "Derecho Mexi­cano de Procedimientos Penales", el pensamiento apuntadoen renglones anteriores, en lo tocante a que para algunosjuristas la no oposición debía entrañar un acto positivoal través del cual se hiciera evidente que conociéndose laquerella formulada por tercero no se refutaba la misma,concluye aseverando que "la conformidad debe ser ex­presa; nunca debe ser tácita, porque en esas condiciones,cualquier persona podría presentarla y al no haber opo­sición o ratificación, ésta podría considerarse como válida,desvirtuándose con ello su naturaleza". El autor en citaintroduce en el asunto que estamos tratando, la conformi­dad, la cual no era contemplada por la ley, pues ésta úni­camente aludía a la oposición. Por otra parte, la SupremaCorte de Justicia aceptó precisamente lo que rechaza elautor que se analiza, o sea, que cualquier persona, tal comolo indicaba la ley, podía presentar querella, surtiendo éstaefectos, si se llenaba el requisito de saber que no habíaoposición de la persona ofendida (consultar el penúltimoApéndice al Seminario Judicial de la Federación, Págs.494 Y 495 de la Jurisprudencia de la Suprema Corte deJusticia de la Nación. Segunda Parte. Primera Sala).

Ahora bien, como tesis nuestra sosteníamos, cuando es­taba vigente el precepto, que la no oposición entraña unacto de voluntad manifiesto inmediatamente después quese presenta la querella, ya que de otra manera, se incurri­ría en la hipótesis de no saber si había o no oposición ala querella; mas a lo aseverado, entonces expresábamos, eramenester no darle el alcance de ratificación expresa o táci­ta, pues aun sin q,ue el sujeto ofendido manifestara su con­formidad con la querella, por el simple hecho, por ejem­plo de haber ocurrido ante la autoridad suministrándoledatos en torno del delito perseguible a instancia de parte,

PERIODO DE PREPARACIÓN DE LA ACCIÓN PROCESAL I 19

se estarfa ien el caso de "no oposición revelada con actospositivos".

Tomando en consideración los preceptos vigentes en laactualidad en el artículo 264 del Código de ProcedimientosPenales para el Distrito Federal y separando la situaciónde los menores, de la de los mayores y de la de las personasmorales, tenemos que para las querellas presentadas por laspersonas físicas, será suficiente poder de apoderado para plei­tos y cobranzas, en caso que la interposición de la querellasea por representante legal en representación del ofendido.

'En lo tocante a los menores, la ley dice (reforma de 8de noviembre de 1965): "Cuando para la persecución delos delitos se haga necesaria la querella de la parte ofen­dida,. bastará que ésta, aunque' sea menor de edad, mani­fieste verbalmente su queja, para que se proceda en el tér­mino de los artículos 275 y 276. Se reputará parte ofendidapara tener por satisfecho el requisito de la querella nece­saria, a toda persona que haya sufrido algún perjuicio conmotivo del delito y, tratándose de incapaces, a los ascen­dientes y, la falta de éstos, a los hermanos o a los que re­presenten a aquéllos legalmente".

En lo que alude a las personas morales, la querella pue­de ser presentada por apoderado que tenga poder generalpara pleitos y cobranzas con cláusula especial (formularquerellas), sin que sea necesario acuerdo previo o ratífi­cación del consejo de administración o de la asamblea desocios o accionistas ni poder especial para el caso concre­to (Art. 264).

En el Código Federal de Procedimientos Penales, pre··cisa deslindar la situación que prevalecía antes de la re­forma del artículo 120 (Diario Oficial de 13 de enero de1965) y después de ella. Antes de la reforma, se estimabaque el artículo 115 estaba destinado al caso de los menoresya que en él se establece que "Cuando el ofendido seamenor de edad, puede querellarse por sí mismo y si a sunom bre lo hace otra persona, surtirá sus efectos la q uere­lIa si no hay oposición del ofendido". Dados los términosdel dispositivo, respecto de los menores prevalecía la situa­ción que consagraba el artículo 264 del Código de Proce­dimientos Penales del Distrito Federal antes de la últimareforma, o sea, que para representación del menor en la

1.20 EL PROCEDIMIENTO PENAL

querella, no se necesitaba poder especial, sino exclusiva­mente del requisito de la no oposición del ofendido. Paralos no menores (mayores y personas morales) se invoca­ba el artículo 120, el cual sí registraba ciertos requisitospara la representación. Dicho articulo estaba concebido enlos siguientes términos: "No se admitirá la intervenciónde apoderado jurídico para la presentación de las denun­cias. Para la de querellas sólo se admitirá cuando el apo­derado tenga poder con cláusula especial o instruccionesconcretas de sus mandantes para el caso."- El articulo transcrito se interpretó en el sentido de queera necesario un poder especial para el caso concreto, noadmitiéndose poderes generales, aunque en éstos se esta­bleciera que se otorgaban facultades aún para los casos enque se necesitaba la cláusula especial. En apoyo de la in­terpretación anterior se argüía que si el poder era para elcaso concreto forzosa y necesariamente debía ser un poderotorgado con posterioridad a la comisión del delito. Laexégesis anterior dejó de considerar que en el articulo 120se utilizaba la "o" (." .cláusula especial "o" instruccionesconcretas. , . ") para separar dos casos, a saber: el del podercon cláusula especial y el referente a las instrucciones con­cretas para el caso, En virtud de lo expuesto 'la comprensióndada a la norma en estudio nos parece equivocada,

La práctica' demostró que en lo referente a las personasmorales, era sumamente dificil el otorgamiento del poderpor la asamblea de socios o accionistas, los cuales muchasveces no residían en la República. Ello ocasionó que confrecuencia delitos de carácter patrimonial perseguíbles porquerelIa de parte, quedaran impunes. Tomándose en con.sideración lo apuntado, el legislador reformó el articulo120, pero respecto a dichas reformas, cabe señalar que siresolvieron el problema relacionado con las personas mo­rales, dejaron sin reglamentación 10 relativo a las personasfísicas mayores de edad. En efecto, el articulo 120 refor­mado, alude a las querellas formuladas en representaciónde las personas morales, pero en ninguno de sus rengloneshace referencia a las personas físicas. De esta manera, enla actualidad se ignora, en materia federal, cuáles son losrequisitos necesarios para que una persona pueda represen­tar al ofendido y formular querella en,!! !,olpbre (salvo,

PERIODO DE PREPARACIÓN DE LA ACCIÓN PROCESAL 121

los casos previstos referentes a las menores). Podría estimar­se, por lo afirmado en la primera parte del dispositivo, queen lo tocante a los mayores capacitados, no se admite apo­derado; mas Jo expuesto sería una mera suposición.

III. El tercer elemento de la querella, es hijo de lalógica jurídica. En efecto, siendo la querella un medio dehacer del conocimiento de la autoridad un delito, para 'quepor desearlo así el ofendido, se persiga a su autor, es natu­ral que la querella exige la manifestación de la queja. Porotra parte, si en los delitos de querellla necesaria cabe elperdón del ofendido,' es natural QUe para que se persigaal inculpado se debe hacer patente que no hay perdón, oen otras palabras, se acuse (en sentido vulgar), pues con laacusación claramente se pone de relieve que no hay perdónni expreso ni tácito.

Es pertinente señalar que no hay que confundir el per­dón o' el consentimiento con el simple transcurso de nopresentar la querella durante cierto lapso. El perdón judi­cial es la manifestación expresa de voluntad en virtud dela cual se hace patente el propósito del ofendido de que nose castigue. al infractor. El análisis correcto del artículo 93del Código Penal para el Distrito Federal lleva a la afir­mativa de que el perdón sólo opera cuando se ha iniciadoun procedimiento penal. Respecto del consentimiento quela ley enunciaba antes de la última reforma al Código Penalya no procede reflexión alguna, porque el citado artículo93 ya no alude a él.

Nuestra ley sustantiva manifiesta que el perdón extin­gue la acción penal, debiéndose entender por tal afirma-

7 La Iaculrad que el legislador otorga a los menores ofendidos paraquerellarse, se debe estimar como una medida protectora a efecto de queno queden impunes los delitos; mas la facultad para querellarse no en­traña, como muchos autores 10 sostienen, la facultad de perdonar. puesdado que el menor carece del discernimiento suficiente para saber latrascendencia de los hechos, no debe dejarse en sus manos la posibilidadde que no. se castigue al delincuente. El tema a que nos referimos,emana de que el legislador establece que en los delitos perseguiblea porquerella necesaria. se extingue la acción penal por perdón del ofendido(ArL 93 del Código Penal) y que frecuentemente. en los delitos sexua1ef.perseguibles a instancia de parte. el ofendido menor de edad. otorga elperdón. Como ya indicamos, este perdón no puede surtir dectos, debiendointerpretarse la primera parte del articulo 95 reformado (13 de enerode 19M}. como la necesidad de que tal perd6n sea otorgado por lapersona legitimada y en el tercer párrafo del articulo. se hace más claro10 sostenido.

122 EL PROCEDIMIENTO PENAL

cíón, que cesa el derecho de persecución en el caso con­creto, mas nunca la facultad en abstracto del Estado deperseguir los delitos, la cual' no puede ~esa~~er, porconstituir un elemento mismo del Estado contemporáneo.Es oportuno señalar que con el perdón también 'se extin·gue la acción procesal penal, porque el Ministerio Públicono puede continuar excitando al órgano jurisdiccional. Conel consentimiento, cuando la' ley lo registraba, no moría laacción procesal penal, debido a que ésta ni siquiera habíanacido, pues el consentímiento se debe entender comoprevio al nacimiento de' la intervención del MinisterioPúblico: el órgano investigador inicia su actividad con laquerella y si ésta no existe, Por el consentimiento no puedeaparecer la acción procesal penal ni la fase preparatoriade la misma.

Por último por lo que toca al perdón, es necesario con­signar el caso de cuando es otorgado durante la averigua.ción previa. Algunos autores expresan que con dicho perodón, se termina la actividad preparatoria de la acciónprocesal penal, y en consecuencia, no puede hacerse laconsignación. Para otros autores, el Ministerio Público nopuede resolver sobre la extinción de la acción penal porperdón, en virtud de que la resolución correspondiente espropia y exclusiva del órgano jurisdiccional, único capaci­tado para dictar el Derecho.

Sin entrar al análisis de si técnicamente procede o nola consignación, creemos que por economía procesal y poratención a la exigencia de la pronta administración de jus­ticia, el Ministerio Público, en los casos de perdón de deli­tos que se persiguen a instancia de parte, debe resolver loconducente,

Los delitos perseguibles por querella, son: violación decorrespondencia (Art. 173); peligro de contagio (de unmal venéreo u otra enfermedad grave en período infectante)tratándose de cónyuges, concubinarios o concubinas (Art.199 bis) ; ejercicio indebido del propio drecho (Art. 226);hostigamiento sexual en los términos del articulo 259 bis:estupro (Arts. 262 y 2(3); adulterio (Art. 274); amena­zas (Art. 282); lesiones que no pongan en peligro la viday que tarden en sallar menos o más de quince días (Art.289); abandono de cónyuge (Art. 337); abandono de

PERIODO DE PREPARACiÓN DE LA ACCiÓN PROCESAL 123

persona atropellada por imprudencia o accidente (Art. 341) :injuria, difamación o calumnia (Art. 360); privación dela libertad con un propósito sexual (Art, 365 bis): robocon carácter temporal y sin el propósito de apropiarse ovender la cosa, abuso de confianza, fraude, despojo decosas inmuebles o de aguas -salvo los usos a que se refie­ren los dos últimos párrafos del artículo 395- y daño enpropiedad ajena (Art. 399 bis). Todos los artículos cita­dos pertenecen al Código Penal Federal. Mas procede indi­.car que en varios de los delitos enunciados, reformas recien­tes han suprimido el requisito de procedibilidad de la que­rella cambiando con ello la situación legal respectiva.

Vinculados con la querella procede examinar las dos hi­pótesis comprendidas en el articulo 360 del Código penalFederal. La .primera alude a cuando la injuria, difamacióno calumnia son consumadas con posterioridad al falleci­miento del ofendido. En este caso, la queja sólo la puedenpresentar el cónyuge, los ascendientes; los descendientes olos hermanos. En la segunda hipótesis, se establece quecuando los delitos a que nos hemos referido sean anterioresal fallecimiento del ofendido, "no se atenderá la queja delas personas mencionadas (hipótesis anterior), si aquél hu­biere permitido la ofensa a sabiendas de que se le hablainferido, no hubiere presentado en vida su queja pudiendohacerlo, ni prevenido que lo hicieran sus herederos". Inter­pretando el precepto a contrario sensu si no tenia conoci­miento que se le habla inferido la ofensa y, por ende, nopodía haber consentido, o .no hubiere prevenido que dichaqueja la formularen sus herederos, es de concluirse que sise puede presentar la querella.

La querella surte el efecto de obligar a la investigaciónen la misma forma que la denuncia.. La denuncia (en los delitos perseguibles de oficio) y laquerella (en los casos citados), son requisitos indispensa­bles para la iniciación del procedimiento," siendo menestersepararlos de otros institutos que hasta nuestros días, ni enla doctrina ni en la práctica, se han deslindado con pulcri­tud. Para la clara inteligencia señalamos:

8 Florián Y varios autores mexicanos. únicamente tratan a la quere­lla como requisito de procedibilidad y la enlazan directamente con elejercicio de la acción penal, Nosotros referimos ambas instituciones ala iniciación del procedimiento y creemos que la denuncia y querella,por sf solas no tienen que ver nada con el ejercido de la acción penal.

124 EL PROCEDIMIENTO PENAL

a) Requisitos de procedibilidad;b) Requisitos prejudiciales, ve) Obstáculos procesales .•

Los requisitos de procedibilidad son los que ha menes­ter llenar para que se inicie el procedimiento. Los requisí­tos prejudiciales los que la ley señala como indispensablespara el nacimiento de la acción procesal penal (ejerciciode la acción penal) y los obstáculos procesales, son situa­ciones fijadas en la ley, que impiden la continuación dela secuela procedimental.

Con la denuncia y querella se citan como requisitos deprocedibilidad la excitativa y la autorización. La excitativaconsiste en la solicitud que hace el representante de unpaís extranjero para que se persiga al que ha proferidoofensas en contra de la nación que representa, o en contrade sus agentes diplomáticos (Art. 360. inciso II del CódigoPenal). En esencia. la excitativa es una querella ,. acercade la cual la ley fija quién representa a los ofendidos (alpaís o a sus agentes diplomáticos), para los efectos desu formulación. .

La autorización es el permiso concedido por una auto­ridad determinada en la ley, para que se pueda procedercontra algún funcionario que la misma ley señala, por lacomisión de un delito de orden común.

De la autorización se ha discutido su clasificación afir­mando algunos autores que constituye un requisito de pro­cedibilidad, en tanto otros aseveran que es obstáculo proce­

sal. Nosotros creemos que las leyes cambian de posturasegún las diversas autorizaciones que registran y que enalgunas, la preceptuación es clara en tanto que en otras

11 Los requisitos o condiciones prejudícíales son contundidos con losobstáculos procesales, e incluso nosotros en la primera edición de estelibro no los separamos en forma debida.

10 La excitativa, por ser una querella, no quepranta Ia afirmaciónhecha de que Jos únicos requisitos de procedibilidad SOn la denuncia '!la querella.

n La ley prohíbe, sin autorizac:ión, privar de la libertad; pero no elejercicio de la acción penal ni Ia actuación del juez, el cual puede dictarla orden de aprehensión, mas no mandarla ejecutar.

PERIODO DE PREPARACIÓN DE LA ACCIÓN PROCESAL 125

bastante discutible. Así, por ejemplo, la autorización, res­pecto .del Ministerio Público Federal, claramente constituyeun obstáculo procesal, pues con correcta exégesis podemosconcluir que contra el Ministerio Público Federal se puedeiniciar el procedimiento y la acción procesal penal, detenién­dose la secuela en este momento hasta que se otorgue laautorización." En lo relativo al juicio político, las normasno son, como ya dijimos, suficientemente claras, originandoque algunos autores lo estimen como obstáculo procesal;otros, como requisito prejudicial que atora el procedimien­to exigiendo para la continuidad que la Cámara de' Dipu­tados dictamine negativamente y, por último, algunos juris­tas manifiestan, sin dar sólidas razones, que se trata de unrequisito de procedibilidad.

'Nosotros, examinando cada una de las' tésis, nos incli­narnos por estimar el juicio pollticocomo no requisitode procedibilidad, pudiendo iniciarse la averiguación, comoclaramente se infiere del artículo 109 Constitucional, que'estatuye que cualquier ciudadano podrá formular denun­cias ante la Cámara de Di putados (la llamada acción po­pular) con lo cual no se exige el necesariamente acudir enprimer lugar ante el Ministerio Público.

Como típicos Casos de .requísitos prejudícíales tenemoslos previstos en el artículo 359 del Código Penal, asi como<;I que registra el artículo 92 reformado (inciso 11) del Có­digo Fiscal. La lectura de los preceptos obliga a afirmarque (según normas anteriores a la derogación de los artícu­los respectivos) contra el raptor que se case se ejercitará ac­ción penal hasta qtle, se declare .nulo el, matrimonio, yque la acción penal tampoco puede ejercitarse, contra elcalumniador cuando esté pendiente el juicio relacionadocon el. delito imputado calumniosamente. Por último, no sepresenta .Ia acción procesal penal en los delitos previstosen, el Código Fiscal de la Federación sino hasta el -momen­to en que la Secretaria de Hacienda manifiesta que el Fiscosufrió o pudo sufrir perjuicio. En los casos citados, los, re­quisitos prejudiciales 12 son.. la declaraoión de nulidad del

12 En 101 <U05 de requisllDS prejudicialeo, se presentan las condido­neo .para l. aa:klo procaal penal, pero no' puede eje!dcallle por laausencia del requisito fijado en la ley.

126 EL PROCEDIMIENTO PENAL

matrimonio; la termmación del juicio, y la manifestaciónde la Secretaría de Hacienda que el Fisco sufrió o pudosufrir perjuicio. .

Objeto de polémica por la mala redacción de los arotículos, han sido los casos de quiebra y la de los delitosconsignados en la Ley General de Población.

Anteriormente, en la quiebra culposa y fraudulenta se es­tablecía un curioso requisito prejudicial, consistente en queel ejercicio de la acción penal (no la iniciación del pro­cedimiento) estaba sujeto a la declaración de quiebra osuspensión de pagos por parte del juez; actualmente en laLey de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficialde la Federación con fecha 12 de mayo del año 2000, se supri­me este requisito prejudical pues por disposición expresadel artículo 277 se establece que Jos delitos relacionados conconcursos mercantiles podrán perseguirse sin esperar ala conclusión del concurso mercantil. En lo tocante a losdelitos de la Ley de Población, a pesar de que se hablaen el precepto respectivo de querella (antiguamente la Leyregistraba el término denuncia) de la Secretaria de Go­bernación, estimamos que ésta (como la manifestación de lasecretarra de Hacienda en los delitos fiscales), constituyeun requisito prejudicial cuya ausencia impide el ejerciciode la acción penal, pero no la iniciación de un procedí­miento. Esta querella, que como tal obligarla al ejerciciode la acción penal, salvo que existiera el perdón, más quequerella, debe estimarse como un simple requisito preju­dicial ubicado en la manifestación de la Secretaria de Go­bemación solicitando el ejercicio de la acción penal; 18 as!pues, es posible en buena técnica la iniciación del proce­dimiento, pero no el ejercicio de la acción penal.

Quizá el legislador quiso establecer verdaderamente de­litos perseguibles por querel1a necesaria, mas tal situaciónriñe con el texto del artículo 143 de la Ley General de laPoblación, que alude al ejercicio de la acción penal, siendotambién pertinente recordar que no es posible concebir queun Organo del Estado tenga en sus manos la querella cuan­do ésta solamente opera en delitos en que se afectan prin-

18 Inconstitucional el requisito que se estudia, 10 mismo que en ladefraudación, porque la función presecutoria es propia y exclusiva delMinisterio Público y no debe quedar sujeta a la actuación de otra au­toridad.

PERIODO DE PREPARACiÓN DE LA ACCIÓN PROCESAL 127

cipalmente Intereses particulares, y en los delitos de la Leyde Población existe predominantemente un interés social.

Entre los obstáculos procesales (los cuales técrucamen­te 14 no suspenden la iniciación del· procedimiento ni de­tienen el ejercicio de la acción penal), cabe citar los quela ley registra como causas suspensoras del procedimiento(Arts. 477 del Código del Distrito Y 468 del Código Fe­deral reformados (4 de enero de 1984 y 27 de diciembrede 1983) sin que estas reformas alteren el tema que setrata, siendo Pertinente hacer observar que la violación aun requisito de procedibilidad, como es la falta de querella(en los casos que es necesaria) crea, dada la situación dehecho.w un obstáculo procesal: como no es posible des­truir lo hecho, se impide su continuación."

Regresando a la acusación o querella, tenemos que lle­van al órgano investigador al conocimiento de un acto repu­tado como delito. Con este conocimiento, el MinisterioPúblico debe practicar todas las averiguaciones necesarias(las fijadas en la ley Y las que la averiguación solicita)para convencerse de la existencia de un "delito real" y laresponsabilidad de un sujeto, con lo que está preparado elejercicio de la acción penal: el Ministerio Público ya tieneen sus manos todo lo que ha menester para poder excitaral órgano jurisdiccional para que aplique la ley al casoconcreto. Con lo anterior se extingue el periodo de prepara­ción de la acción procesal. El dato limite es la consig­nación, con la cual termina el periodo de preparación de laacción.

Durante todo el capítulo hemos hablado del órgano in­vestigador y para terminar el estudio que estamos hacien­do, debemos dedicar los renglones que siguen, a ese órgano.

La actividad investigadora, con la cual se llena el pe­riodo de preparación de la acción procesal, forma parte,como ya indicamos en capítulo anterior, de la función per­secutoria y estando entregada al Ministerio Público, de

14 Desgraciadamente. la técnica de los institutos reseñados no ha sidosiempre comprendida ni respetada por el legislador.

U'I De hecho se írució el procedtmíento, lo que no puede desconocerse.1(; Ver cuadro número 4 al final del Capítulo.

128 EL PROCEDIMIENTO PENAL

acuerdo con lo establecido en el artículo 21 Constitucional,puede concluirse que el órgano investigador es el Minis­terio Público.

La actividad investigadora, idéntica a la función de Po­licía Judicial'T no 'siempre ha estado entregada, en su to­talidad, al Ministerio Público, pues en los Códigos de H!MOa 1894 de Procedimientos Penales para el Distrito Federal,la ya citada función de policía judicial era ejercitada porlos inspectores de cuartel, comisarios de policía, inspectorgeneral de policía, Ministerio Público, jueces correcciona­les, jueces de lo criminal, jueces auxiliares de campo, co­mandantes o jefes superiores de las fuerzas de seguridad,presidentes municipales, prefectos y subprefectos de poli­cía, jueces de paz, jueces menores, etc. Así pues, en lorelativo a quiénes ha sido encargada la facultad de policía,o lo que es lo mismo, la actividad investigadora, se puedenestablecer dos periodos, a saber:

1~ El periodo en el cual la actividad investigadora noestá exclusivamente en manos del Ministerio Público y quetermina con la Constitución de 1917; y

2~ El periodo que va desde la Constitución de 1917 has­ta nuestros días, y en el cual la función de policía judicialestá entregada exclusivamente al Ministerio Público.

Cada uno de los periodos señalados se" encuentra asistidode ciertas razones históricas. En el primero, se pensaba quesi las funciones de policía judicial tienden a recabar datospara la comprobación de los delitos y la responsabilidad,el Estado, en cuanto vigía de la armonía social, tiene quevalerse de cuantos medios haya para conocer los delitos ypoder reprimirlos. Por esta razón la función investigadorase entregaba a varias instituciones. En la Constitución de1917 se combate que los jueces sean también partes (cali­dad que tomaban para poder ejercer la actividad de .policía

11 El artículo 7 del Código de Procedimientos Penales del DistritoFederal de 1894, reza: "La Polida Judicial tiene por objeto la investí­gacién de todos 108 delitos; ia reunión de las pruebas -y"el deseubrímíentc­de los autores. __ . " Los Códigos procesales vigentes hablan de diligen­cias de policía judicial refiriéndose a la averiguación.

PERIODO DE PREPARACIÓN DE LA ACCIÓN PROCESAL 129

judicial) estimándose que la actividad citada corresponde'exclusivamente. a quien ejercita la acción penal: el Minis­terio> Público..

La evolución histórica del órgano investigador en el,Distrito Federal se puede resumir en los siguientes mo­memos:

l. Establecimiento de Demarcaciones de Policía en laConstitución de 1857;

2. En la Constitución de 1917 continúan funcionandolas Demarcaciones;

3. En la Ley Orgánica del Ministerio Público de 19F9existen todavía las Demarcaciones, pero con un Agente del.Ministerio Público adscrito a ellas; y

4, Por acuerdo de 28 de diciembre de 1930, se crea laOficina Central con los jueces. calificadores. y se. establecee] Departamento de Investigaciones en la Procuraduría.

cabe. advertir que la Oficina Central de Infraccionesno' tiene ninguna. relación con la actividad investigadora"pues en tanto que esta última nace y vive haciendo refe­rencia a los delitos tipificados en la ley' penal, la. OficinaCentral de Infracciones tiene un carácter meramente admi­nistrativo, conociendo únicamente, de' faltas e infracciones'a bandos de policía y buen gobierno.

En materia federal existen (como se.indic6 en el Capí­mio de la función persecutoria), auxiliares del MinisterioPúblico Federal" al tenor de lo establecido en el Art, 19'de la nueva Ley Orgánica de la Procuraduría General dela República, publicada en e] Diario Oficial de la Federa­ción ellO de mayo de 1996.

La creación de auxiliares obedece a la imposibilidadde que existan Agentes en todos los lugares en que sepueden cometer delitos de carácter federal; mas dichosauxiliares actúan corno tales, o sea, como sujetos que ayu­dan en tanto .que es necesario proceder de inmediato yno hay Ministerio Público que lo haga. La exégesis cuida­dosa del An. 19 afirma la idea señalada en tanto señalaen unos casos (el de los Cónsules y Vicecónsules mexica­nos en el extranjero, y el de los ·tapitanes y parrones. oencargados de naves o aeronaves nacionales, etc.) comoauxiliares del Ministerio Público de la Federación. Tocan-

130 EL PROCEDIMIENTO PENAL

te a los funcionarios del Ministerio Público del FueroComún en el Distrito Federal, adscritos a las Delegacio­nes del Distrito Federal, también se estiman como auxi­liares del Ministerio Público Federal.

En lo referente al Distrito Federal, la averiguación lalleva a cabo el Ministerio Público, según se infiere de loestatuido en la Nueva Ley Orgánica de la ProcuraduríaGeneral deJusticia del Distrito Federal, en su artículo 3·

En lo refercn te al Distrito Federal, la averiguación la lleva acabo el Ministerio Público, según se infiere de 10 estatuido en laNueva Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia delDistrito Federal, en su artículo 3i1 y 23 el "investigar los delitosdel orden común con la ayuda de los auxiliares... y otras auto­ridades competentes... ", En lo que atañe a la Dirección Generalde Policía Judicial. los artículos 75 y 76 de citado Reglamento,con acuciosidad señala las facultades investigadoras de dichaDirección.

El Ministerio Público del Distrito Federal cuenta con. auxiliares, conforme lo consagra el artículo 23 de la LeyOrgánica de la Procuraduría General de Justicia del Dis­trito Federal. En la Ley Orgánica de la Procuraduría Ge­neral de Justicia del Distrito y publicada en el Diario Ofi­cial de 31 de diciembre de 1971, el artículo 39 establecíaque "las Policías del Distrito y Territorios Federales sonauxiliares de la PolicíaJudiciaI. La reforma de diciembrede 1974 registraba la propia referencia a las Policías engeneral y a nuestro parecer, tanto la ley derogada como elartículo 11 de la ya también derogada Ley (12 de diciem­bre de 1983) correctamente aludían tan sólo a la PolicíaPreven tiva, pues las demás policías (bancaria, de ferroca­rriles, etc.), amén de carecer de base legal, en la prácticaúnícamen te han originado un alarmante caos, solapadorde numerosas arbitrariedades e injusticias. En otras pala­bras: no es posible que un organismo creado por la Cons­titución, como es el Ministerio Público, tenga como auxi­liares grupos policiacos que carecen de instituto legal. Laactual Ley publicada en abril de 1996 hace referencia a"la Policía del Distrito Federal".

Para concluir V a efecto de evitar las frecuentes equi­.vocaciones en que incurren varios funcionarios e intérpre­tes de la ley, es pertinente indicar que la policía judicial

PERIODO DE PREPARACIÓN DE LA ACCIÓN PROCESAL 13 J

no presta auxilio en la función persecutoria, sino exclusi­vamente en la fase investigadora, y no en la acción procesalpenal. La Suprema Corte de Justicia con acierto ha soste­nido: "Policía Judicial". "De los antecedentes que infor­maron el articulo 21 Constitucional, se desprende que lasatribuciones de esa Policía son de mera investigación, y

que al MinIsterIO PublIco, quedó encomendado el ejerciciode la acción penal ante los tribunales, así, no es verdadque dicha acción penal pueda ejercitarse indistintamentepor el Ministerio Público, o por los miembros de la policía,y llegado el caso, por los habitantes del lugar, entre losque figuraría, de modo preferente, el querellante." (TomoXXVII. Segura Martínez Vicente, Pág. 1560.) .

CUADItO ~ÚMERo 4:

1l.equisiló' de procedibilídadríos para la iniciación demiento) • {

Denuncia.(rte((~5~' Querella.proceda. Exdta.tiva; (querella .de ~cpreseiltantes extranjerósj .

Autorizacién desafuero (pata algunos autores).

Institutos relacioiiadoscon la dinámica delprocedimiento.

Requisitos prejudíciales. (Necesariospara el ejercido "e la acción pe.nal, sin impedir la iníciacíén delprocedimienló.)

- Autorización (el desafuero para otros autores).- Termínacién del proceso. en el que se consigna la calumnia

por la cual se _formul6 la querella.- Nulidad del matrimonió en caso de rapto...... Manífcstacíén de la Secretada de Hacienda en Jos casos de

delitos fiscales.- Manifestación de la Secretaría de Gobernación en los casos

previstos en la Ley General de Población.- Calificación de la quiebra.

Obstácülos procesales (detienenprocédímíentó ya iniciado).

{

Autorización (fiará otros autores).el. Sustraecíén de la justicia.

Enloqaeeímíento del inculpado. . _ _Ausencia de un requisito de protedibilid~~d· o prejudlcial.

CAPÍTULO SEXTO

PERIODO DE PREPARACIóN DEL PROCESO

Situaciones a las que lleva la investigación. Prosecución dela averiguación, Resoluciones de "reserva" y "archivo" Or­den de aprehensión, La aprehensión y otras instituciones.La. flagrancia y la cuasi flagrancia. Ejercicio de la acciónpenal. Auto cabeza. de proceso. Declaración preparatoriaAulO de formal prisión. Cuerpo del delito. Posible respon­sabilidad. Auto de sujecién a proceso. Auto de libertad faltade méritos. La resolución pertinente en caso de excluyentes

de responsabilidad. •

Las investigaciones practicadas por el Ministerio Públicolo llevan a cualquiera de las siguientes situaciones:

a) Que estime que con las diligencias practicadas toda­vía no se ha comprobado la existencia de un delito, O laresponsabilidad de un sujeto;

b) Que de las averiguaciones practicadas estime com­probadas la existencia de un delito sancionado con penacorporal y la responsabilidad de un sujeto, que no se en­cuentra detenido;

e) Que de las averiguaciones llevadas a cabo, estimecomprobadas la existencia de un delito que no merece penacorporal y la responsabilidad de un sujeto;

d) Que de las averiguaciones efectuadas estime se ha­llan comprobadas la existencia de un delito sancionado conpena corporal y la responsabilidad de un sujeto que seencuentra detenido.'

Estudiando lo que sucede en cada una de las situacio­nes apuntadas, tenemos: 2

A) En la primera procede distinguir dos aspectoc:

I. Cuando con las diligencias practicadas no se com­prueba la existencia de un delito o la responsabilidad deun sujeto. pero quedan por practicarse algunas diligen­ciast " y

2. Cuando habiéndose practicado todas las d-iligenciasque solicita la averiguación, no se comprueba la existen­cia de un delito o la responsabilidad de un sujeto.

1 Ver cuadro número 5 al final del capítulo.2 Ver cuadro número 6 al final del capítulo,3 No se ha agotado la averiguaCión que requiere Ia actividad de po.

lleta judicial.

136 EL PROCEDIMIENTO PENAL

Primero. En este aspecto hemos indicado que no se hanpracticado todas las diligencias. Para la clara inteligenciadel mismo, cabe fijar por qué no se han practicado, encon­trándonos que puede ser por una situación de hecho o poruna dificultad material para practicarlas. Cuando se tro­pieza con una situación de hecho, la sana lógica indica que sedesahoguen las diligencias pendientes, debiéndose seña­lar que en materia federal, las investigaciones las practica elMinisterio Público debido a que el artículo 134 del CódigoFederal de Procedimientos Penales respectivo ordena quela consignación se haga hasta que se reúnan los requisitosdel artículo 16 constitucional, sin señalar el caso especialen que se consigna para perfeccionar la averiguacion.s Enel orden común, por los términos del artículo 4 del Códi­go de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, lasdiligencias las podía practicar el Ministerio Público o soli­citar que las practicara la autoridad judicial. La interven­ción de la autoridad judicial en la preparación de la acciónprocesal (en la reunión de los elementos necesarios parapoder excitar al órgano jurisdiccional) ha sido, con justarazón, acremente censurada, afirmándose que el órganoque dicta el Derecho, no debe intervenir en una función quepropiamente no tiene tal esencia. Con acierto, Carlos Fran­co Sodi, al comentar el artículo 4" en sus Comentarios alCódigo de Procedimientos Penales, expresa: "Desgraciada­mente en esta disposición se faculta al Ministerio Públicopara solicitar de los jueces que practiquen diligenciasde averiguación en auxilio del órgano de la acción penal,lo que menoscaba su respetabilidad convirtiéndolos enamanuenses de una autoridad administrativa, contraría lanaturaleza de la averiguación previa que es función exclu-

.. El único caso en que sin agotar la averiguación, el Ministerio PúblicoFederal puede acudir a la' autoridad judicial, es para la práctica de cateos.Esta consignación se debe a la exigencia constitucional del artículo 16, en elque se expres.a que s610 la autoridad judicial podrá expedir orden de cateo.

PERIODO DE PREPAIlACIÓN DEL PIlOCESO 137

siva del Ministerio Público, como lo destaca la jurispru­dencia de la Corte que puede consultarse en el tomo 1del Semanario Judicial de la Federación y, por último, daun carácter híbrido al proceso, contrariando el texto delartículo 21 de la Constitución general de la República quepreviene como función única del juez, la aplicación de laley y no la persecución del delito, que ha dejado privati­vamente en manos del Ministerio Público." Por reformade enero de 1994, atinadarnerrte se le suprimió la facultadde practicar diligencias a la aUtoridad judicial.

Cuando las diligencias no se han practicado poi 'una di­ficultad material que impide la práctica de las mismas. porel momento se dieta resolución de "reserva" ordenándosea la policía haga investigaciones tendientes. a esclarecer loshechos (artículo 131 del Código Federal de Procedimien­tos Penales). En materia federal, cuando la dificultad esinsalvable, revelándose ésta en la imposibilidad de la prue­ba, el articulo 137 reformado. fracción JII de la ley adje­tiva correspondiente ordena el no ejercicio de la acciónpenal.

Segundo. Cuando practicadas todas las diligencias, noSe comprueba el delito, se determina el no ejercicio de laacción penal. Esta resolución, llamada vulgarmente "de no ejer­cicio",« ha sido criticada manifestándose que el MinisterioPúblico se abroga facultades jurísdiccíonates al declararque un hecho no es delictuoso, La crítica, con purismojurídico, puede tener vigencia, pero cabe pensar que poreconomía y práctica procesal es. correcto que no se acudaa 100 tribunales para que hagan la declaratoria de la noexistencia del delito, cuando el Ministerio Público no tieneelementos que lo comprueben y por ende no puede hacerla consignación, atento a lo dispuesto en el articulo 16constitucional. Si se consignaran todos los asuntos al órga­no judicial para que hiciera la declaratoria, el trabajo semultiplicaría en los tribunales. entorpeciéndose la rápidaadministración de justicia. A lo expuesto se objeta que si

G Para Jos diversos casos expuestos, consultar el cuadro sinóptico nü­mero 6.

138 EL PROCEDIM-lENTO PENAL

por economía y comodidad justificable no se deben consig­nar los asuntos en lo que no se acredita e! delito, nuncala resolución de archivo debía surtir efectos definitivos,pues posteriormente se puede tener conocimiento de prue­bas que lo demuestren. A esto cabe manifestar, en primerlugar, que Ja resolucón de no ejercicio se dicta cuando se hanagotado todas las diligencias (o resulta imposible la pruebaen términos generales) y, en segundo lugar, que e! dejarabiertas las averiguaciones en forma indefinida, riñe con losprincipios generales de! derecho, que buscan siempre ladeterminación de situaciones firmes y no indecisas, debién­dose recordár que el instituto de la prescripción precisa­mente se alimenta en esta idea.

Por los renglones anteriores se podrá haber notado que laresolución de no ejercicio surte efectos definitivos, por lo quearchivada una averiguación. no puede ser puesta actualmente,tanto en materia federal como en materia local en el DistritoFederal, el no ejercicio de la acción penal es una facultad de losrespectivos Procuradores delegable en sus subordinados (subpro­curadores, Delegados, ete.) a quienes se les propone o consulta"el no ejercicio de la acción penal" por parte de otros subor­dinados (Ministerio Público titular de la Unidad de Investiga­ción, Responsable de Agencia en el Distrito Federal o Agentedel Ministerio Público de la Federación, etc.) en contra de estaspropuestas o consultas proceden recursos internos dentro delas propias Procuradurías por parte del denunciante o querellan­te, mismas que serán resueltas a final de cuentas por los propiosfuncionarios que recibieron la facultad delegada del Procuradorde determinar el propio "no ejercicio de la acción penal".

Por reforma hecha al artículo 21 constitucional en el año de1994, así como reforma hacha a los artículos 10 Y114 fracción IJIde la Ley de Amparo. en contra de la determinación de no ejerci­cio de la acción penal procede interponer el juicio de amparo porparte de la víctima u ofendido por la comisión de un delito.

B) La segunda situación obliga al Ministerio Público asolicitar de la autoridad judicial la orden de aprehensión.Para comprender esta orden, debemos primero explicar quése entiende por aprehensión y, después separar esta insti­tución de otras que ofrecen analogía con ella, como la de­tención, la prisión preventiva, la prisión por cumplimientode sentencia y el arresto.

Aprehender viene del latín prehencia, que denota la

PERIODO DE PREPARACiÓN DEL PROCESO 139

actividad de coger, de asir. En términos generales se debeentender por aprehensión el acto material de apoderarsede una persona privándola de su libertad.

La detención es, como dice Bustamante, "el estado deprivación de libertad que sufre una persona por mandatode un juez". La detención es el estado de privación de li­bertad en que Se encuentra una persona cuando ha sidodepositada en una cárcel, o prisión pública, u otra locali­dad, que preste la seguridad necesaria para que no seevada.

La prisión preventiva se refiere al estado de privaciónde la libertad que guarda una persona contra la que se haejercitado acción penal.

La prisión por ejecución de sentencia, consiste en laprivación de la libertad sufrida en cumplimineto de unasanción corporal, después de haberse dictado sentencia queha causado estado.

Por último, el arresto es la privación de la libertad, comoconsecuencia de un mandato de autoridad administrativa.El artículo 21 de la Constitución señala que el arresto nopuede ser mayor de 36 horas, con excepción de cuando porno pagarse la multa, se permuta por arresto, que no puedeexceder de treinta y seis horas (reforma: 3 de febrero de1983).

El Código Federal de Procedirrnentos Penales establecíaen los artículos 42 y 14 que el arresto podía ser hasta dequince días y en la reforma de los artículos citados (27de diciembre de 1983) se expresa Que puede ser "hasta detreinta y seis horas" equiparando así este lapso COn el seña­lado en la Constitución pa.ra las infracciones.

Situación análoga se presentaba en el Distrito Federalcuyo Código de Procedimientos en el artículo 3~ registrabacomo corrección disei plinaria "prisión hasta de quince días"y en el 33, refiriéndose a los Jueces establecía un arresto deocho días. La reforma publicada el 4 de enero de 1984 comocorrección disciplinaria consigna "111. Arresto hasta de trein­ta y seis horas".

El arraigo, es pertinente tratarlo en este lugar por suvinculación con las limitaciones a la libertad. En materiapenal es considerado como la obligación impuesta de estar

140 EL PROCEDI:\-f1ENTO )'ENAL

en determinado lugar.· A este instituto aluden los códigosprocesales, debiéndose, para mayor claridad, separar lo con­cerniente al Distrito Federal de lo relativo al Federal.

En el Distrito Federal nos encontramos con que procedeel arraigo:

1. Cuando se trate de delito no intencional o culposo ysiempre que no se abandone el ofendido, el Ministe~io PÚ­blico podrá solicitar el arra.igo, si el inculpado .gar~nt1zame­diante caución suficiente fijada por el Ministerio Pubhco, nosustraerse de la acción de la justicia (Art. 271).

U. También el Ministerio Público podrá pedir el arrai­go sin necesidad de caución, cuando el delito merezca penaalternativa o no privativa de libertad (Art, 271 citado);

IIJ. Cuando por la naturaleza del delito o la pena apli­cable, no procede la prisión preventiva y hay elementos parasuponer que el sujeto podrá sustraerse de la acción de lajusticia, el Ministerio Público, si lo estima conveniente tienepotestad para con fundamento y motivo, pedir el arraigo(Art. SOl);

IV. El Juez de Oficio, cuando se presenta la sitnacióna C¡~le se refiere el inciso anterior, con audiencia del impu­tado, puede decretar el arraigo y por el tiempo que señale,sin nunca excederse del término en que deba resolver el pro­ceso (Art. SOl).

V. Cuando por la averiguación previa el Ministerio PÚ­blico estime procedente el arraigo del indiciado (tomandoen cuenta las características del hecho y las circunstanciaspersonales), solicitará el arraigo al órgano jurisdiccional yéste, oyendo al propio indiciado, resolverá sobre la proceden­cia del arraigo con la vigilancia del Ministerio Público y susauxiliares. El arraigo en este caso, no excederá de treintadías, prorrogables por otros treinta a solicitud del MinisterioPúblico (Art. 270 bis).

En materia Federal procede el arraigo en casos análogosa los señalados al aludir al Distrito Federal:

1. Cuando se trate de dento 110 mtencionat o CUlpOSO,

,,~cI,=~!yamente el Ministerio Público dispondrá la libertad

6 En general, el arraigo lo vinculan los autores con la tenencia debienes pan los resultados de un juicio o también con las fianzas. Dadoslos . términos de Jos artículos en Jos códigos procesales, estimamos queen materia penal no es valedera la concepción expresada.

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 141

del inculpado, sin perjuicio de solicitar su arraigo y debiendogarantizar el inculpado no sustraerse de la acción de la justi­cia, así como el pago de la reparación del daño, mediantecaución procedente (Art. 135).

!I. Cuando el delito se comete con motivo del tránsitode vehículos y no hubo abandono de personas, no hay nece­sidad de otorgar caución y "sin perjuicio de pedir el arraigocorrespondiente, cuando el delito merezca pena alternativao no privativa de libertad" (Art. 135).

!II. Cuando por la naturaleza del delito no procede laprisión preventiva y existen elementos para suponer que elinculpado puede sustraerse de la acción de la justicia, el Mi­nisterio Público podrá solicitar al Juez decrete el arraigo, yéste con audiencia del inculpado podrá decreralo por el tiem­po que estime pertinente sin nunca excederse de treinta díasprorrogables hasta sesenta "o bien tratándose de averiguaciónprevia o bien en el proceso pro el término Constitucionalen que éste deba resolverse" (Art.205);

IV. En la misma situación comprendida en el incisoanterior e iguales limitaciones, el Juez de Oficio, con au­diencia del inculpado, puede decretar el arraigo;

V. Casi con los mismos elementos a que nos hemos re­ferido en el inciso V al tratar el arraigo en el Distrito Fede­ral en materia Federal en el articulo 133 bis se consagraigual situación.

B. En la segunda situación el Ministerio Público soliocita al juez libre la orden de aprehensión.

. Ahora bien, señalados el concepto de aprehensión )' elde las otras instituciones glosadas, claramente queda des-olindada la primera de las segundas y, en esta forma, secomprenderá que la orden de aprehensión' consiste en elmandato que se da para privar de la libertad a un individuo.

Frente a la actividad del Ministerio Público (solicitudde orden de aprehensión) tenemos el proceder de la autori­dad judicial negando o accediendo a la petición. La auto­ridad judicial sólo debe dictar orden de aprehensión ·cuandose reúnen los siguientes requisitos:

1. Que exista una denuncia o una querella;n. Que la denuncia o querella se refieran a un delito,

sancionado con pena privativa de la libertad;IlI. Que existan datos que acrediten el cuerpo del delito.IV. Que la denuncia o querella esté apoyada por datos

142 EL PROCEDIMIENTO PENAL

que hagan probable la responsabilidad del inculpado, yV. Que lo pida el Ministerio Público.

'Estudiando por separado cada uno de los elementos queson los que señala el artículo 16 constitucional, tenemos:.

I. Debe haber una relación, ante el órgano investigador,de hechos que se suponen delictuosos, En doctrina se ma­nifiesta que la relación debe ser hecha por el lesionado opor un tercero,' no siendo denuncia la confesión del in­fractor, ante el órgano investigador. En México no Se haahondado el problema, pero en la práctica la espontánearelación del delincuente se ha estimado. como denuncia.' bl.

11. La denuncia o querella se debe referir a un delitosancionado con pena privativa de la libertad, El requisitorranscri to obliga al órgano jurisdiccional a una aprecia­ción consistente en determinar si el hecho a que se refie­re la denuncia o querella constituye o no delito. Estaapreciación no entraña el juzgar si está q no comprobadoel cuerpo del delito, pero no libera de la estimativa deque el hecho es delictuoso. ¿Cómo se iba a librar una or­den de aprehensión sin previamente estimar que el he­cho denunciado es delictuoso?

'Determinada por el juez la calidad delictuosa del acto(no la comprobación de sus elementos), se necesita, paralibrar la orden de aprehensión, que el hecho esté sancio­nado con pena privativa de la libertad, ya que .en primerlugar, el artículo 16 de la Constitución así lo determina y,en segundo, sólo procede la prisión preventiva, de acuer­do con el artículo 18 de la misma Ley, por delito que me­rezca pena corporal." Si el delito tiene señalada pena nocorporal O alternativa, no procede la orden de aprehen­sión, en el primer caso, porque no hay pena corporal y enel segundo, porque siendo alternativa, sólo se podría sa­ber si el delito merece pena corporal hasta la sentencia.

En lo referente a esta segunda situación, con el 'supuestode que, 'se tienen comprobadas la existencia de un delitosancionado con pena corporal y la responsabilidad, sin que

'1 Eugenio Florián manifiesta que la denuncia es la "exposición dela noticia de la comisión de un delito hecha pur el lesionado o por untercero a los órganos coropetentes".

'l'bli -En este caso la confesión sería una autodenuncía.8 La frase "pena corporal" la estimamos Incorrecta, pues no alude a una

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 143

el sujeto se encuentre detenido es oportuno tener presente loestablecido en el artículo 271 del Código del Distrito. Eldispositivo en cita sólo en uno de sus párrafos se reformómanteniéndose el resto del precepto sin modificación algu­na. La lectura cuidadosa del artículo citado. tomando enconsideración la reforma y lo no reformado, permite Iorrnu­lar las siguientes censuras:

a) Da indebidamente facultades jurisdiccionales al Mi­nisterio Público, al otorgarle la potestad de poner en liber­tad a un sujeto que se estima cometió un delito sancionadocon pena privativa de. libertad, cuyo término medio arit­mético no excede de cinco años, determinación que única­mente corresponde al Juez mediante la concesión de la liber­tad bajo fianza y en los términos del inciso 1 del artículo 20constitucional;

b) Al establecer que el Juez a quien se consigne "orde­nará su presentación" priva al mismo Juez de la facultadde decidir, previo estudio del caso, si procede iniciar laetapa de "preparación del proceso", como sucede cuandose solicita la orden de aprehensión que el Juez legalmentepuede negarla;

e) Dejando el criterio del Procurador la fijación delmonto de la caución, se usurpan funciones jurisdiccionales,según puede colegirse en la correcta exégesis del artículo 20letra A) fracción 1 de nuestra Constitución (el cual alude afacultades del Juez), y .,

d) Permite indebidamente al Juez ordenar la aprehen-sión, censura que el lector encontrará más explicada en uucomentario hecho en páginas posteriores.

El Código Federal en la reforma del artículo 135 reco-ge lo preceptuado en el Código del Distrito Federal yc<;!1la .~""reforma de 1994 en su primer párrafo manifiesta:

Artículo 135. "Al recibir el Ministerio Público Federaldiligencias de averiguación previa, si hubiere detenidos y 1pena al cuerpo la cual quebrantarla el artículo 22 constitucional. Lo técnicosería decir "peno! privativa de libertad", sin embargo como nuestra Carta Magnay las Leyes en general utilizan tales términos, respetamos la denominación.Cabe señalar que el articulo 16 constitucional ya cambió el término penalcorporal por el de pena privativa de libertad.

144 EL PROCEDIMIENTO PENAb

la detención fuere justificada, hará imucdiatamenre la con­signación a los tribunales, si se cumplen los requisitos a quese refiere el párrafo primero del artículo 134; si tales requi­sitos no Se satisfacen, podrá retenerlosaj ustándose a lo pre­visto en los artículos 193, 194 Y 194 bis. Si la detención fue­re injustificada, ordenan; que los detenidos queden en li­bertad.

Hí, Para que proceda la orden de aprehensión, además dela denuncia o querella, se necesitan datos que acrediten loselementos que integran el cuerpo del delito y la probable res­

ponsabilidad del indiciado. La simple denuncia o querella,sin apoyo en otra prueba es, como dice la doctrina italiana,simple enunciación de un delito que por sí soIa nada acre­dita y que en el caso en estudio es insuficiente para la ordende aprehensión.

En ausencia de otras pruebas, es suficiente, para llenarlos requisitos necesarios para la orden de aprehensión,quehaya, conforme lo expresa la ley, datos en los términos delartículo 21 Constitucional. En esta forma bien se puede

. habIarde un precepto alternativo. en el que se formulandos hipótesis: la de la declaración que apoye la denunciao querella o la de los datos a los q ue nos hemos referido,

IV. El cuarto elemento no necesita glosa de ningunaespecie, pues es suficiente decir que las órdenes de aprehen­sión son solicitadas por el Ministerio Público y que el juezno puede decretar orden de tal calidad sin dicha solicitud,"

En el articulo 102 de nuestra Carta Magna con todaprecisión se establece que corresponde al Ministerio Público­Federal, en los delitos de carácter federal.· solicitar las ór­denes de aprehensión contra los inculpados. Igualmente elartículo I.!l2 del Código del Distrito y el 195 del CódígeFederal señalan que para que un juez pueda librar unaorden de aprehensión. se requiere lo solicite el MinisterioPúblico.

Una excepción al elemento en estudio. la consagraba elarticulo 271 del Código de Procedimientos Penales parael Distrito Federal, el cual autorizaba al juez (en los casos a

9 El Ministerio Públíco solicita y ejecuta la orden de aprehensión;pero la ejecución no puede ser Ilevada a cabo. sln que oreviam.ente ladecrete el juez.,

1/

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 145

que se refiere el dispositivo) a ordenar la aprehensión delsujeto que no comparezca a la primera cita que el juez libre.

Dicha facultad conculcaba todo lo referente a quecorresponde al Ministerio Público solicitar la orden deaprehensión, sin la cual el Juez no puede decretarla. Lapenuria al respecto desapareció, pues el sexto párrafo delya citado artículo 271, el cual fue reformado en diciembrede 1976, quedando vivo después de la última reforma (4 deenero de 1984) establece que si el inculpado "no compare­ce ordenará (el Juez) su aprehensión, previa solicitud delMinisterio Público ..."

Comentarios análogos se pueden hacer al artículo 135del Código Federal con la advertencia de que habiendodejado la reforma (27 de diciembre de 1983) sin modifica­ción el tercer párrafo, subsiste la gran anomalía de permitiral Juez ordenar una prisión sin previa petición del MinisterioPúblico, lo cual quebranta la buena técnica jurídica y funda­mentalmente la esencia del artículo 102 Constitucional.

C) En esta situación, cuando las averiguaciones practi­cadas acreditan la existencia de un delito que no merecepena corporal y la responsabilidad de Un sujeto, el Minis­terio Público debe ejercitar la acción penal sin solicitar or­den de aprehensión, pues como ya dijimos, ésta sólo puedelibrarse cuando el delito imputado está sancionado conpena corporal.

D) En este último caso, lo primero que se debe estu­diar, es la situación que sufre el sujeto a quien se presumeresponsable, o sea, el hecho de que se encuentre detenido.La ley ilustra sobre este punto cuando manifiesta que sepuede detener a una persona sin orden de aprehensión, enlos casos de flagrante delito y en los casos urgentes, cuandono hay en el lugar ninguna autoridad judicial. Estudiandocon más detalle Íos dos casos, tenemos que para aprehendera ·un individuo, se necesita invariablemente orden de apre­hensión con excepción de:

Primero. Cuando es sorprendido el infractor en el mo­mento en que está cometiendo el delito, o hablando meta­fóricamente y basándose en el siguificado de la palabra

146 EL PROCEDJMIE;-';TO PENAL"

flagrante, en el momento en que está resplandeciendo eldelito. Dentro de la flagrancia se debe involucrar, para losefectos de que el sujeto pueda ser aprehendido por la Poli­cía Judicial, o el Ministerio Público, sin orden judicial, lacuasi flagrancia, que toma vida en el momento -inmediatoposterior a la comisión del delito. Así pues, podemos dis­tinguir tres situaciones acerca de la aprehensión sin ordenjudicial y en referencia con la llamada flag-rancia:

l. La que corresponde a cualquier sujetoj ? ....

2. La que alude al Ministerio Público y a la PolicíaJudicial del orden común; y

3. La que se refiere a la Policía Judicial y al MinisterioPúblico de carácter Federal.

l. En lo que alude a cualquier sujeto, éste puede apre­hender en el momento en que se está cometiendo el delito(flagrancia típica) ;

n. El Ministerio Público y Policía Judicial del OrdenComún, pueden aprehender: primero, en el momento enque se está cometiendo el delito (flagrancia típica en quecomo cualquier sujeto, pueden aprehender) ; y segundo, enel momento posterior a la comisión de! delito, en que e!delincuente es materialmente perseguido (cuasi flagrancia.Art, 267 del Código de Procedimientos).

lII. En lo que alude a la Policía Judicial y MinisterioPúblicoFederal, pueden aprehender:

a) En el momento en que se está cometiendo el delito(como cualquier particular) ;

b) En el momento posterior a la comisión del delito,en que e! delincuente es materialmente perseguido; y

e) En el momento en que cometido el delito se señalaa un sujeto como responsable y se encuentra en su poderel objeto del mismo, el instrumento con que aparezca co­metido o huellas o indicios que hagan presumir fundada­mente su culpabilidad (Art. JY4 del código Federal). Lareforma de 1994 cambia el artículo y agrega un 194 bis. Ac­tualmente la redacción de estos dos artículos establece:

o bb Articulo 16· Constitucional. El particular debe poner al delín­cuente y a sus cémpllces ain demora a disposición de la autoridad in­mediata.

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 147

"Artículo 194.- se califican como delitos graves, para todoslos efectos legales, por afectar de manera importante valoresfundamen tales de la sociedad, los previstos en los ordena­mientos legales siguientes:

"1. Del Código Penal Federal, los delitos siguientes:"1) Homicidio por culpa grave, previsto en el artículo 60,

párrafo tercero;2) Traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124,

125 Y126;3) Espionaje, previsto en los artículos 127 y 128;4) Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero;5) Sabotaje, previsto en el artículo 140, párrafo primero;6) Los previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145;7) Piratería, previsto en los artículos 146 y 147;8) Genocidio, previsto en el artículo 149 bis;9) Evasión de presos, previsto en los artículos 150 y 152;10) Ataques a las vías de comunicación, previsto en los

artículos 168 y 170;11) Uso ilícito de instalaciones destinadas al transito aé­

reo, previsto en el artículo 172 bis párrafo tercero;12) Contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, párrafo

primero, 195 bis, excepto cuando se trate de los casos previstosen las dos primeras líneas horizontales de las tablas conteni­das en el apéndice 1,196 bis, 196 ter, 197, párrafo primero y 198,parte primera del párrafo tercero;

13) Corrupcíón de menores o incapaces. previsto en el artícu­lo 201; y pornografía infantil, previsto en el artículo 201 bis;

14) Los previstos en el artículo 205, segundo párrafo;15) Explotación del cuerpo de un menor de edad por

medio del comercio carnal, previsto en el artículo 208;16) Falsificación y alteración de moneda, previsto en los

artículos 234, 236 Y237;17) Falsificación y utilización indebida de documentos relati­

vos al crédito, previsto en el artículo 240 bis, salvo la fracción 111;18) Contra el consumo y nqueza nacionales, previsto en

el artículo 254, fracción VII, párrafo segundo;19) Violación, previsto en los artículos 265, 266 Y266 bis;20) Asalto en carreteras o caminos, previsto en el artículo

286, segundo párrafo;21) Lesiones, previsto en los artículos 291, 292 Y293, cuan­

do se cometa en cualquiera de las Circunstancias previstas enlos artículos 315 y 315 bis;

22) Homicidio, previsto en los artículos 302 con relación al307,313,315,315 bis, 320 y 323;

148 EL PROCEDlldlENTO PENAL

23) Secuestro, previsto en el artículo 366, salvo los dos párrafosúltimos, y tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter;

24) Robo calificado, previsto en el articulo 367 cuando se rea­lice en cualquiera de las circunstancias señaladas en los artículos372 y 381, fracciones VII, VIII, IX, X, XI, XIII, XV YXVI;

25) Robo calificado, previsto en el artículo 367, en relacióncon el 370 párrafos segundo y tercero, cuando se realice en cual­quiera de las circunstancias señaladas en el artículo 381 bis;

26) Comercialización habitual de objetos robados, pre­visto en el artículo 368 ter;

27) Sustracción o aprovechamiento indebido de hidrocar­buros o sus derivados, previsto en el artículo 368 quáter, pá­rrafo segundo:

28) Robo, previsto en el artículo 371, párrafo ultimo;29) Robo de vehículo, previsto en el artículo 376 bis;30) Los previstos en el artículo 377;31) Extorsión, previsto en el artículo 390;32) Operaciones con recursos de procedencia ilícita, pre­

visto en el artículo 400 bis, y32) BIS. contra el ambiente, en su comisión dolosa, previsto

en los artículos 414, párrafos primero y tercero, 415, párrafoultimo, 416, párrafo ultimo y 418, fracción ii, cuando el volu­men del derribo, de la extracción o de la tala, exceda de dosmetros cúbicos de madera, o se trate de la conducta precisa enel párrafo último del artículo 419 y 420, párrafo último.

33) En materia de derechos de autor, previsto en el artículo424 bis.

34) Desaparición forzada de personas prevista en el artícu­lo 215·a.

11. De la ley federal contra 1¡, delincuencia organizada, elprevisto en el artículo 2.

IIl. Dc la ley federal de arruas de fuego y explosivos, losdelitos siguientes:

1) Portacíón de armas de uso exclusivo del ejército, armadao fuerza aérea,. previsto en el artículo 83, fracción.llI;.

2) Los previstos en el artículo 83 bis, salvo en el caso delinciso i) del artículo 11;

3) Posesión de armas de uso exclusivo del ejército, armada ofuerza aérea, en el caso previsto en el artículo 83 ter, fracción IlI;

4) Los previstos en el artículo 84, y5) Introducción clandestina de armas de fuego que na están

reservadas al usa exclusivo del ejército, armada O fuerza aérea,previsto en el artículo 84 bis, párrafo primero.

IV. De 1" ley federal para prevenir y sancionar la tortura,el delito de tortura, previsto en los artículos 30. y 50.

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 149

V. De la ley general de población, el delito de tráfico deindocumentados, previsto en el artículo 138.

VI. Del Código Fiscal de la Federación, los delitos siguientes:1) Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos

102 y 105 fracciones I a la IV, cuando les correspondan las san­ciones previstas en las fracciones 11 o 111, segundo párrafo delartículo 104, Y

2) Defraudación fiscal y su equiparable, previstos en losartículos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado seubique en los rangos a que se refieren las fracciones II o IIIdel artículo 108, exclusivamente cuando sean calificados.•

VII. De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos pre­vistos en el artículo 223, fracciones II y 111.

VIII. De la Ley de Instituciones de Crédito, los previstosen los artículos 111; 112, en el supuesto del cuarto párrafo, ex­cepto la fracción V, y 113 bis, en el supuesto del cuarto párrafodel articulo 112;

IX. De la ley general de organizaciones y actividades auxilia­res del crédito, los previstos en los artículos 98, en e! supuestodel cuarto párrafo, excepto las fracciones IV y V, Y 101;

X. De la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los previs­tos en los artículos 112 bis; 112 bis 2, en el supuesto de! cuartopárrafo; 112 bis 3, fracciones I y IV, en el supuesto del cuarto pá­rrafo; 112 bis 4, fracción 1, en el supuesto del cuarto párrafodel artículo 11:1 bis 3. Y11:1 bis ti, fracciones I1, IV YVII, en elsupuesto del cuarto párrafo;

XI. De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mu­tualistas de Seguros, los previstos en los artículos 141, frac­ción 1; 145, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto lasfracciones 11, IV YV; 146 fracciones 11, IVy VII, en el supues­to del cuarto párrafo, y 147, fracción II inciso b}, en el su­puesto del cuarto párrafo del artículo 146;

XII. De la ley del mercado de valores, los previstos en losartículos 52, y 52 bis cuando el monto de la disposición delos fondos o de los valores, títulos de crédito o documentos aque se rellere el' articulo 3,,: de dicha' féy, 'excedádétrescientoscincuenta mil días de salario mínimo general vigente en eldistrito federal;

XIII. De la ley de los sistemas de ahorro para el retiro, losprevistos en los artículos 103, y 104 ruando el monto de la dispo­sición de los fondos, valores o documentos que manejen delos trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientoscincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el dis­trito federal, y

XIV. De la ley de quiebras y suspensión de pagos, los pre­vistos en el artículo 96.

150 EL PROCEDI~fIENTO PENAL

xv. De la Ley General de Salud, los previstos en lasfracciones 1, 11 Y111 del artículo 464 Ter.

La tentativa punible de los ilícitos penales mencionados enlas fracciones anteriores, también se califica como delito grave.

Artículo 194 brs.» En los casos de deltto flagrante y encasos urgentes, ningún indiciado podrá ser retenido porel Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas,quien transcurrido dicho plazo, deberá ordenar su liber­tad o ponerlo a disposición de la autoridad judicial. Esteplazo podrá duplicarse respecto de los delitos a que serefiere la ley federal en materia de delincuencia organi­zada.

De los casos que hemos señalado para la aprehensiónsin orden judicial, el primero no solicita explicación de nin­guna especie; pero los restantes sí.

La cuasi flagrancia registrada por la Ley al expresar:"después de ejecutado el hecho delictuoso, el inculpado espreseguido materialmente", crea las siguientes interrogan­tes: ¿Qué debe entenderse por "después", y hasta qué tiem­po alcanza la persecución en la flagrancia?

Si "después' indica posterioridad en tiempo, podría de­cirse que en la cuasi flagrancia que se examina queda cual­quiera etapa temporal posterior al delito, mas esta inter­pretación no es correcta, ya que con ello llegaría a. ser in­operante la garantía consignada en el artículo 16 constitu­cional. En otras palabras, si se pudiera aprehender sin or­den judicial después del delito, no hubiera sido necesarioque el legislador constitucional señalara requisitos paraaprehender a un infractor. En este orden de ideas, cabedeterminar que el "después", consignado en la ley, se iniciaen los momentos inmediatos posteriores a la consumacióndel delito, en los que la actividad de persecución se vinculadirectamente al delito que se acaba de cometer. Así, el "des­pués" resulta operante para el delito que se acaba de cometer.

Explicado el alcance de "después", queda por averiguarhasta qué punto es todavía operante la cuasi flagrancia enlo tocante al tiempo de persecución, es decir, si se está en laflagrancia cuando en lo "materialmente perseguido" trans­curre una hora, cinco horas O un día. A este respecto es­timamos que se está dentro de la cuasi flagrancia que seestudia, en tanto que no cesa la persecución, independien-

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 15 l

temente del tiempo. Si por cualquier razón se suspende lapersecución, ya no se está en la. hipótesis prevista en la Ley.

El tercer caso de cuasi flagrancia previsto en el CódigoFederal de Procedimientos Penales en su artículo 193proviene de la idea de que están resplandeciendo laspruebas de la responsabilidad acusadas en la reunión delos siguientes elementos:

a) Que se acabe de cometer el delito;b) Que.se señale a un sujeto como responsable, ye) Que a este sujeto se le encuentre en su poder el obje­

to del cielito, el instrumento con que aparece cometido ohuellas o indicios que hagan presumir fundadamente suresponsabilidad (flagrancia de la prueba); siempre y cuanclose trate de un cielito grave, así calificado por la ley, no hayatranscurrido un plazo de cuarenta y ocho horas desde elmomento de la comisión de los hechos delictivos, se hayainiciado la averiguación previa respectiva y no se hubiera in­terrumpido la persecución del delito.

Segundo. Se puede aprehender sin orden judicialcuando tratándose de un delito grave y existiendo riesgofundado de que el indiciado se sustraiga a la acción de lajusticia (caso de urgencia), "que el Ministerio Público nopueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de lahora, lugar u otras circunstancias" (artículo 268 del Códi­go de Procedimientos Penales para el Distrito Federal).

En los casos de urgencia, la autoridad administrativaque aprehendió, debe, de acuerdo con el artículo 16 de laConstitución, poner al detenido inmediatamente a disposi­ción de la autoridad judicial.

Explicado el presupuesto de la situación que analizamos(la detención del individuo), podemos manifestar que enestos casos el Ministerio Público inicia el ejercicio deIa ac­ción penal. La acción procesal penal comprende tres perio­dos. a saber: Iniciación, desarrollo y culminación. En el pri­mero, el Ministerio Público excita al órgano jurisdiccionala que, aplicando la ley a un caso concreto, resuelva sobresi hay fundamento o no para seguir un proceso contra unao unas personas determinadas.!?----w 8dcsarrollo y culminación de la acción penal serán estudiadosen el orden que corresponda.

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152 EL PROCEDIMIENTO PENAL

La iniciación, como toda la acción procesal penal, enMéxico está entregada al Ministerio Público. No hay quecreer que con la querella se inicia la acción procesal penal,pues con ella no se excita al órgano jurisdiccional para queaplique la ley al c.asoconcreto; a quien excita el ofendido,es al Ministerio Público para que haga las averiguacionesque ordena la ley y, en su caso, ejercite la acción penal.

Pasando al estudio de la actividad que debe desarrollarel órgano jurisdiccional, en esta situación, nos encontrarnosque lo primero que hace el juez, una vez que se ha ejerci-~.

tado ía acción penal,es dictare! auto cabeza de proceso-oo de radiación, o de inicio. Esta resolución surte los siguien­tes efectos:

Primero. Fija la jurisdicción del juez. Con esto se quie­re indicar que el juez tiene faculatd, obligación y poder dedecir el Derecho, en todas las cuestiones que se le plantean,relacionadas con el asunto en el cual dictó el auto de ra­dicación.'! b" Tiene facultad. en cuanto queda dentro delámbito de sus funciones resolver las cuestiones que se leplantean. Tiene obligación, porque no queda a su caprichoresolver sobre dichas cuestiones. debiendo hacerlo en lostérminos que la ley designa. Tiene poder, en virtud de quelas resoluciones que dicta 'en el asunto en que ha' pronun·ciado el auto de radicación, poseen la fuerza 'que les concedela ley.

Segundo. Vincula a las partes a un órgano jurisdiccio­nal. Con esto queremos indicar que a partir del auto deradicación, el Ministerio Público tiene que actuar ante eltribunal que ha radicado el asunto, no siéndole posible pro­mover diligencias ante otro tribunal (respecto de ese mis­mo asunto). Por otra parte, el inculpado y el defensor seencuentran sujetos también a un juez determinado, ante elcual deben realizar todas las gestiones que estimen per­tinentes.

Tercero. Sujeta a los terceros a un órgano jurisdiccionalII Nombre impropio por no ser este auto la cabeza del ,proceso.

La cabeza puede ser el auto de formal prisión o sujeción a proceso.11bis Cuando menos durante el término constitucional de 72 horas

durante las cuales hay competencia absoluta (Arts, 449 Cod, de Proce­dimientos Penales para el D. F. 432 del Federal).

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 153

Fincado un asunto en determinado tribunal, los tercerostambién están obligados a concurrir a él; y

Cuarto, Abre el periodo de preparación del proceso. Elauto de radicación señala la iniciación de un periodo contérmino máximo de setenta y dos horas, que tiene por ob­jeto el fijar una base segura para la iniciación de un pro­ceso, es decir, establecer la certeza de la existencia de undelito y de la posible responsabilidad de un sujeto. Sin estabase no se puede iniciar ningún proceso, por earecerse deprincipios sólidos que justifiquen actuaciones posteriores.

El propio auto de radicación puede producir ciertos efec­tos fuera del ámbito jurisdiccional, como es el caso seña­lado por Carda Ramírez en lo tocante a los empleados delServicio Exterior Mexicano, para los cuales hay suspensiónde empleo sin goce de sueldo.

El auto de radiación no' tiene señalado en la ley nin­gún requisito formal y lo que forzosamente debe conteneres su misma esencia, ubicada en la manifestación de quequeda radicado algún asunto. En la práctica" estos autoscontienen los elementos que señala Franco Sodi y que son:"Nombre del juez que lo pronuncia, el lugar, el año, el mes,el día y hora en que se dicta y mandatos relativos a losiguiente: l. Radicación del asunto. n. Intervención delMinisterio Público. lII. Orden para que se proceda a tomaral detenido su preparatoria en audiencia pública. IV. Quepractiquen las diligencias necesarias para establecer si estáo na comprobado el cuerpo del' delito y la presunta respon­sabilidad, y V. Que en general, se facilite al detenido sudefensa, de acuerdo con las fracciones IV y V del artículo20 constitucional, letra Al."

Hemos indicado que a partir del auto de radicación na­cen determinados deberes para el órgano jurisdiccional. En­tre éstos, salta como primero, el deber u obligación de tomarla declaración preparatoria. .

La declaración preparatoria es la rendida por el indicia­do ante el juez de la causa, pero lo importante de ella está

12 Dado lo expuesto en la reforma de diciembre' de' 1984, en el ar­uculo 1M del Código Federal de Procedimientos- Penales (reforma quepropiamente ea una adición) serfa más técnico indicar que los deberespara el órgano Jurisdiccional nacen a partir del momento en que el in­culpado Queda a su disposición.

154 EL PROCEDIMIENTO PENAL

en los requisitos que deben llenarse al tomarla. Estos re­quisitos pueden clasificarse en constitucionales y legales, porestar previstos unos, en nuestra' Carta Magna y los otrosen los' preceptos adjetivos. Ellos informan oblígaciones parael órgano jurisdiccional y son:

l. Los de la Constitución:

a) Obligación de tiempo. La obligación se refiere a que el. juez, dentro de las 48 horas siguientes a la consignación,

debe tomar la declaración preparatoria, como lo ordena lafracción 111, letra A), del artículo 20 constitucional;

b) Obligación de forma. Consignada también en la frac­ción 111, letra A), del artículo 20 constitucional, obligando aljuez a tomar la declaración preparatoria en audiencia públi­ca o sea, en un lugar al que tenga libre acceso el público;

e) Obligación de.dar a conocer el cargo. El juez, segúnla fracción citada, tiene oblígación de dar a conocer la "na­turaleza, y causa de la acusación". a fin de que el indiciadoconozca bien el hecho que se le imputa.

d) Obligación de dar a conocer el nombre del acusador.E~ oblígación se refiere a que el juez debe enterar al de­tenido. del nombre de la persona que presentó la denunciao la querella, en su caso. La oblígación no entraña el he­cho de dar a conocer el nombre de la persona física querealiza las funciones de Ministerio Públíco, pues el legis­lador lo que busca es proporcionarle al indiciado el mayornúmero de datos relacionados con el delito, con el fin deque pueda defenderse. La finalídad no se alcanza con elhecho de dar a conocer el nombre del Ministerio Públíco:mas el nombre de denunciante o acusador sí le puede servirpara su defensa y es, como ya indicamos, a lo que se refierela obligación en estudio.t- bls

e) Obligación de oír en defensa al detenido. Esta oblí­gación no exige ninguna glosa y se infiere de las palabras

ta bis Permitiendo el Código Aduanero lo que en buena técnica sedenomina delación secreta, se quebranta en el delito de contrabando laobligación que se viene explicando, por .no darle. a ~nocer al indiciadoel nombre del denunciante. En la práctica se le Indica que e! la Secre­lula de Hacienda la que denuncia, restándole conocimiento pa~ l~ de­Iensa y quebrantándose, en verdad, el espíritu del articulo constitucional.

PERIODO DE PREPARACiÓN El. PROCESO 155

"y pueda contestar el cargo", contenida en la fracción lII,letra A), supra indicada; y

j) Obligación de tomarle en el mismo acto su declaraciónpreparatoria. Lo anterior se deduce de la frase "rindiendoen este acto su declaración preparatoria".

lI. Las del Orden Común:

El artículo 290 del Código de Procedimientos Penalespara el Distrito Federal, impone las siguientes obligaciones aljuez (nos referimos a las que no están comprendidas en laConstitución). La reforma de 1994 propiamente compren­de las mismas obligaciones aunque con otros términos:

a) Dar a conocer al indiciado el nombre de los testigosque declaran en su contra. Esta obligación persigue la fi­nalidad de ilustrar al indiciado en todo lo relacionado conel delito y así permitirle su defensa.

b) Dar a conocer al indiciado la garantía de la libertadcaucional en los casos en que procede, y el procedimientode obtenerla (esta obligación es estudiada en los inciden­tes de libertad).

e) Dar a conocer al indiciado el derecho que tiene paradefenderse por sí mismo, o para nombrar persona de suconfianza que lo defienda, advirtiéndole que si no lo hiciere,el juez le nombrará un defensor de oficio.

El Código Federal en materia que se está tratando, re­sultaba análogo al del Distrito Federal; pero en las reformashechas el 13 de diciembre de 1984, a los artículos 154, 155,156 Y 160 se reglamentó con más acuciosidad la declara­ción preparatoria, aglutinándose en ellos las obligacionesconstitucionales y la de los dispositivos adjetivos (consultar elTítulo Cuarto del Código Federal sin soslayar las reformasde diciembre de 1984). En la reforma de 1994 se permiteel asesoramiento en la declaración preparatoria (Art. 155).

En lo que alude a que el inculpado podrá nombrar defen­sor (artículo 20 constitucional, letra A, fracción IX) desde elmomento de ser aprehendido, caben las siguientes consi­deraciones:

a) Que no hay obligación de ser asistido forzosamentepor un defensor, desde el momento de la detención, entanto que la ley establece: "podrá nombrar"; y

156 - EL PROCEDIMIENTO PENAL

b) Que desde la declaración preparatoria, amén de ha­cerlesaber el derecho que tiene para nombrar defensor, tie­ne forzosamente que estar asistido por uno, por estable­cerse, . en las disposiciones condignas, que si no nombradefensor, se le nombrará uno de oficio.

La declaración preparatoria debe comenzar con las gene­rales del detenido, incluyendo sus apodos, y en lo que tocaa la forma como debe desarrollarse, existe la más absolutalibertad, la cual se otorga con el fin de poder esclarecer eldelito, la participación y las circunstancias a que se refierenlos códigos procesales penales (Arts, 290 del Código de Pro­cedimientos Penales, del D. F., Y 154 reformado del Có­digo Federal). En la declaración preparatoria (en la quese siguen en general los Imeamrentos cer sistema acusato­rio}, el Agente del Ministerio Público y la defensa, tienenderecho de interrogar al detenido, sin más limitación quelas de no formular preguntas capciosas o inconducentes, lascuales deberán ser rechazadas por el juez (Art. 292 del Có­digo de Procedimientos Penales del Distrito y 156 reformadodel Código Federal).'"

Para terminar lo relacionado con la declaración prepa­ratoria, se debe hacer notar que el artículo 294 del Códigode Procedimientos Penales del Distrito Federal, es incon­secuente con los lineamientos generales que se han dado alcapítulo respectivo, pues el nombramiento de defensor deoficio debería ser siempre al principiar la declaración pre­paratoria, es decir, antes de que el inculpado declare sobreJos hechos, con el objeto de que haya una persona que opor·tunamente interrogue sobre lo que pueda servir a la defensa.

El espíritu del legislador se asienta en la idea de .queel 'inculpado tenga siempre defensor, llegando incluso alextremo de permitir que lo designe desde que es aprehen­dido. El artículo constitucional (20, inciso IX), decía alrespecto: "Podrá nombrar defensor desde el momento en

13 Las preguntas deben ser formuladas al terminar el indiciado sudeclaración. Hay quienes manifiestan que durante la declaración a 'Iue­nos hemos referido, debían Intervenir las pal~les. Nuestra ley l lapráctica no ]0 admiten, por la simple r4ZÓn del propósito de conocerla\"c.rsjón del indicado (sin perjuicio de su derecho a no declar:u)alejado de asesoramientos y consejos. por posiblemente alterar la n-rodad que él quízñ vaya a cxpou<'r.

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 157

que sea aprehendido, y tendrá derecho a que éste se hallepresente en todos los actos del juicio; pero tendrá obliga­ción de hacerlo comparecer cuantas veces se necesite." Res.pecto del tema en..análisis, caben .ciertas reflexiones; la Su­prema Corte de Justicia ha resuelto "la circunstancia de queen la averiguación previa el acusado no haya tenido defen­sor, no significa su indefensión, dado el derecho de desig­nar, defensor atento a lo dispuesto en el último párrafo dela fracción IX del Art. 20 Constitucional (ya transcrito) sino fue ejercitado por su titular no puede imputársele a laautoridad, esto es, al Ministerio Público, en el que debepresurnirse la buena fe" (pág. 237 del Apéndice de J uris­prudencia 1917-1975). ,Ahora bien, la interpretación ex­puesta se retira totalmente de la adición del Art. 134 bisdel Código de Procedimientos Penales para el D. F. (Dia­rio Oficial de 29 de diciembre de 1981, no reformado el4 de enero de 1984), que en su último párrafo. quizá sinquebranto constitucional (por los términos vagos de nues­tra Carta Magna "podrá nombrar defensor") obliga al Mi­nisterio Público a que si no nombra abogado O persona desu confianza que lo defienda, le designará al de oficio. (Igualen la reforma de 1994). De esta manera, lo potestativo parael detenido, adquiere obligatoriedad para el Ministerio PÚ­blico, el cual, como ya se indicó. si el inculpado no hace usode su derecho: el Ministerio Público actúa en la forma yaseñalada. Desde un punto de vista crítico, estimamos que latesis de la Suprema Corte resulta ya obsoleta y se da cumpli­miento a la desiderata de nunca dejar sin defensa a quiense le imputa un delito. Con la adición hecha al Código deProcedimientos Penales para el Distrito Federal, se hizoauténtica realidad la idea de nunca dejar sin defensa a unposible infractor, como seguramente lo pensó el legisladorConstitucional.

Después de la declaración preparatoria tenemos comosegundo deber fundamental del órgano jurisdiccional, elresolver, dentro de las setenta y dos horas (el artículo l íi ldel Código Federal quebranta 10 estatuido en la Constitu­ción con la prórroga que registra) -e igualmente acaece enla reforma de 1994- la situación jurídica que deba preva­lecer o, en términos más sencillos, sobre si hay base o no

158 -EL~PROCEDIMIENTOPENAL -

para miciar el proceso. En el primer caso, se debe dictarcualquiera de estas dos resoluciones: auto de formal prisióno auto de sujeción a proceso y, en el segundo, una resolu­ción que se denomina "libertad falta de méritos con las re­servas de ley". El estudio por separado de cada una de lasresoluciones nos entrega las siguientes notas:

Primero: Auto de formal prisión. El estudio del autode formal prisión lo vamos a hacer sujetándonos al siguienteíndice:

a) Requisitos medulares del auto de formal prisión;b) Requisitos formales del auto de formal prisión; yc) Efectos del auto de formal prisión.A) Requisitos medulares. Del análisis de los artículos

que señalan los requisitos del auto de formal prisión (19Constitucional, 297 del Código de Procedimientos Penalesdel Distrito Federal y 161 del Código Federal de Procedi­mientos Penales reformado el 13 de diciembre de 1984), seconcluye que la parte medular de la resolución citada se en­cuentra en la comprobación del cuerpo del delito y la pro­bable responsabilidad. Veamos por separado cada uno deestos elementos.

Comprobación del cuerpo del delito. En este elemento,primero debe estudiarse qué es el cuerpo del delito, paradespués entrar al análisis de CÓmo Se comprueba.

Cuerpo del delito. Lo primero que se puede decir delcuerpo del delito, es que es la parte de un todo, de la mis­ma manera que el cuerpo del hombre es una parte de laentidad hombre. En cuanto que el cuerpo del delito es par·te de un todo, se necesita conocer primero el todo, paradespués entender qué porción corresponde a aquél. El todoa que se refiere el cuerpo del delito es el "delito real": elacto que presentándose con su complícadísima maraña deelementos (intención, proceder, cambios en el mundo ex­terno, etc.}, una parte de ellos encaja perfectamente en ladefinición de algún delito hecha por la ley." Para ilustrarlo que se debe entender por ese todo llamado "delito real"

L4 Los errores que se han cometido sobre el concepto de cuerpo deldelito, se deben a que se le vincula con el "delito legal" y no con el"delito real", El "delito legal" puede ser índice para el "cuerpo del delito".

PERIODO DE PREPARACiÓN DEL PROCESo 159

y del cual forma parte el cuerpo del delito, piénsese encualquier acto delictuoso, como por ejemplo, un homici­dio, y se encontrará, por una parte, determinado sucederque encaja perfectamente en la definición que la ley dade homicidio (el hecho de que Juan, disparando un arma defuego prive de la vida a Pedro) y, por otra parte, algunosacaeceres que rebasan la definición que la ley hace delhomicidio (el ruido producido al disparar el arma de fue­go, la situación en que se halla el infractor al dispararla,etc.) . Así pues, el "delito real", el todo que venimos ex­plicando, se informa con un contenido positivo en el cualhay dos partes: una que puede hospedarse en el casillerode algún "delito legal" (de alguna de las definiciones quecontiene la ley al referirse a los delitos en particular) '!otra, que queda fuera de ese casil lero.l"

Explicado el "todo", ya podemos indicar que el cuerpodel delito se integra únicamente con la parte que empotracon precisión en la definición legal de un delito, Así pues,el cuerpo del delito es el contenido del "delito real" quecabe en los límites fijados por la definición de un "delitolegal".

Para la plenaria comprensión del cuerpo del delito, pro­cede repetir (con más minuciosidad) qué cosa es el "delitolegal", Los delitos legales son las definiciones que la leyda de los delitos en particular, Estas definiciones las creael legislador fijándose en los actos conculcadores de la vidasocial. De estos actos hace a un lado lo que tienen de par­ticular y, con su esencia, forja los tipos delicrivos.tv Porejemplo, de varios actos en los que se' priva de la vida, hace'caso omiso de las particularidades que intervienen en cadauno de esos actos (las diferentes armas empleadas, las distin­tas intenciones de los agresores, las variadas situacioneseconómicas de los sujetos del delito, las posiciones. que encada caso tengan agresor y agredido, etc.) y toma excLusi-

1~ De esta parte que queda fuera del casillero legal, hay elementosde carácter jurídico y metajurfdíco,

16 En las ideas que estamos apuntando no seguimos a Mezger ni aBeJing, ni a algún autor en especial.

160 EL...PRQCEDIMIENTO PENAL

vamente lo que constituye la esencia del proceder, estima­do como vulnerador de la armonía social: el privar de lavida.

Un tipo de delito, no abarca, pues, todas las particu­laridades que en el mundo exterior provoca un acto real;únicamente comprende aquello que conceptualiza o tipifi­ca el proceder indeseable. El "delito legal" no alude aningún "delito real" en particular, sino a todos en general,de la misma manera que un concepto no se refiere en es­pecial a un concreto, sino a todos. Por ejemplo, el conceptoreloj, no se refiere en particular a mi reloj pulsera, o al re­loj de la catedral, o a la clepsidra de la antigüedad, etc.,sino a todos en general. El concepto reloj se informa con laesencia de todos los relojes: aparato que sirve para medirel tiempo y en sí constituye un simple molde donde todolo que pueda ser reloj tiene acomodo. En la misma forma,el "delito legal" constituye un simple molde cuyas aristasestán formadas por las lineas de conducta de los actos queel legislador ha estimado como delíctuoso, El "delito le­gal" se revela en la descripción que el legislador da de' losdelitos.?"

Para completa inteligencia, hay que tener cuidado. de..o confundir motivos, elementos morales, actos '1 conse­cuencias. Los motivos son el conjunto de circunstancias ex­ternas o internas que provocan el acto; los elementos mo­rales, la intención o la omisión espiritual que se tuvo alactuar; el acto, el proceder, la forma como se acciona y,la consecuencia, el cambio que en el mundo exterior pro­dujo el acto. Por ejemplo, en un homicidio, el motivo pue­den ·ser los celos o la aversión; el elemento moral, la inten­ción de privar de la vida o el descuido con que se actuó;el acto, la acción de privar de la vida y la consecuencia, elha~er dejado de existir alguien. El "delito legal" casi siem­pre se configura con el acto y la consecuencia los cualesobjetiviza y desprende de los motivos y elementos morales.

17 Comprendemos que la denominación "delito legal". como ya seexpresó. no es del todo correcto. Sin embargo. no .hemos prescindido enalguna de nuestras ediciones de esta denomínacíén, ya que Inmediata­mente lleva. a pensar en el delito previsto en la ley.

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 161

Sin embargo, en varios casos el legislador coloca en su defi­nición elementos de índole subjetiva, que como tales, jueganun doble papel: elementos de la definición del delito (doloespecífico) y elementos morales necesarios para la sanción.

Para entender con más claridad la alusión que hacemosa elementos morales necesarios para la sanción, debemosseparamos de las complicadas lucubraciones de las corrien­tes modernas y regresar a la simplicidad con que nace ydebe caminar el Derecho penal.

En el fenómeno jurídico penal, existen los siguientescapítulos: 17 bb

a) Bienes jurídicamente tutelados: aquello que la leyprotege en homenaje a los "valores" reconocidos para la vi­gencia de la armonía social;

b) Delitos: conductas que la ley penal prevé como con­culcadores de los bienes que intenta proteger;

e) Elementos de sanción: tipicidad, imputabilidad, cul­pabilidad (elemento moral) y ausencia de circunstanciasque exoneraran de la pena o justifican el proceder.

Cuando en el caso concreto se conjugan el delito (tipi­cidad) v ios elementos de sanción, hay responsabilidad: sedebe responder ante la sociedad del acto delictuoso, irnpu­table a "11 sujeto el cual actuó con dolo o con culpa, sinexonerarlo la ley de la pena ni justificar su proceder.

Todo lo expuesto nos permite concluir que el "delitolegal" se informa con los lineamiemos que comprende ladescripción que de los delitos en particular hace el legis­lador y que si en esta descripción van elementos morales,éstos quedan dentro de las fronteras del "delito legal",Ahora bien, con lo anterior ya se entenderá con toda pre·cisión que el cuerpo del delito es el contenido de un "de­lito real", que encaja perfectamente en la descripción dealgún delito, hecha por el legislador, en la que muchasveces van elementos de carácter moral.

En la descripción también pueden ir elementos de ca-

17 I)il Para una visión más completa del fenómeno jurídico-penal, con­sultar el Capítulo "Docencia y Obra escrita" en "Perspectivas de unaVida" de Manuel Rivera Silva.

162 - ---EL PROCEDI-MIENTO PENAL_. __

rácter "valorativo" que requieren su presencia en el cuerpodel delito.

Las variedades que presentan los delitos, determinandiversidad en el cuerpo de los mismos, lo cual ofrece alteórico del procedimiento magnifica coyuntura para hacerclasificaciones.

La primera clasificación que podemos hacer, es la dedelitos cuyo cuerpo comprende exclusivamente elementosmateriales. Es pertinente recordar que en la ontología con­temporánea se distinguen tres clases de objetos: " mate­riales, ideales y valentes. Los objetos materiales son aqueollos de los cuales tenemos conciencia por los sentidos (lamesa que toco, la música que escucho, la flor Que miro) :

los ideales, aquellos que llegan al sujeto por medio de laidea (la operación matemática); y los valenres, los quellegan por medio de la intuición, como son todos los valores(la belleza, la justicia, etc.) .

Hecha la explicación que antecede, ya se entenderá elprimer grupo de delitos que hemos señalado y que estáconstituido por los que su definición sólo abarca elementosque se pueden percibir por los sentidos. Este grupo dedelitos es procedente denominarlos delitos simples, pudién­dose citar como ejemplos, el homicidio; las lesiones, el in­fanticidio, el aborto, etcétera.

Frente al grupo de delitos simples están aquellos cuyocuerpo se encuentra calificado. Entre las principales notasde calificación tenemos las de carácter subjetivo, las de .carácter valorativo, las de calidad del sujeto y las de rela­ción de los sujetos. Ei cuerpo del delito es calificado pornotas de carácter subjetivo, cuando en la definición va unelemento de tal índole, como por ejemplo, el fraude, elque comprendiendo el engaño, tiene una nota de caráctersubjetivo, puesto que el engaño entraña el tener conoci­miento de los perfiles que presenta la realidad y la inten­ci6n de llevar al ánimo del sujeto pasivo la creencia de quela realidad presenta caracteres distintos a los que registra.También podría citarse como ejemplo típico, las injuriasq \le en su descripción lleva el ánimus injuriante.

18 Objeto es todo lo que puede ser contenido de la conciencia.

PERIODO DE PREPARAcIÓN DEL PROCESO 163

El cuerpo del delito es calificado por notas de caráctervalorativo, cuando la definición comprende éstas, como su­cedía en el estupro, que requiere la castidad y honestidad,conceptos que a nuestro parecer entrañan valoraciones.

El cuerpo del delito es calificado por notas de la cali­dad del sujeto, cuando en la descripción de la conducta re­gistrada por el legislador, se señalan características de talespecie, como sucede en el peculado, que solicita que elsujeto activo sea persona encargada de un servicio público,del Estado, o descentralizado.

El cuerpo del delito es calificado por notas de relación,cuando el "delito legal" registra características de vincu­lación de los sujetos, como en el incesto.

Aparte de los cuerpos delictuosos señalados: simples ycalificados, hay otros que bien podrían llamarse bilatera­les," en oposición a los unilaterales y que son los que enel "delito legal" no sólo se alude al proceder del sujetoactivo y la consecuencia provocada por el mismo, sino tam­hién comprenden alguna conducta que debe guardar el su­jeto pasivo, como por ejemplo, en el robo, el no consenti­miento de la víctima para el apoderamiento de parte delsujeto activo.

Las clasificaciones dadas no intentan ser exhaustivas; tie­nen como finalidad ilustrar sobre los diversos aspectos quepuede comprender el cuerpo del delito, siendo oportunodecir que muchos delitos pueden ser abarcados por unaclasificación o tener un carácter mixto, como acontece conel estupro, que- siendo calificado por nota normativa, esbilateral.

En nuestra primera edición no se hizo la clasificaciónque antecede, y algunas de las ideas que aquí precisamosse trataron en forma general. En ella hay una clasificaciónatendiendo a la extensión, o sea, al dominio que abarca elacto, fincándose ésta sobre la idea de que en las infraccio­nes hay dos ámbitos perfectamente delimitados: el mundodel sujeto activo del delito y el mundo del sujeto pasivo.

19 La clasificación hecha no responde a la de ningún autor, por serpropia, e incluso difiere de la que contiene la primera edición de estelibro.

164EL PROCEDIMIENTO PENAL"

Tomando en cuenta la extensión, se dijo que el cuerpo deldelito podía ser simple o compuesto;' que era simple cuandoel acto previsto por el legislador, el "delito legal", se en­dereza en su plenitud hacia 'el mundo del sujeto pasivo dela 'in'fracción y, compuesto, cuando la descripción legalentraña un acto que se dirige, tanto al mundo del ofendido.como al mundo del transgresor. Esta idea fue sustituidaen la segunda edición por la de delitos unilaterales 'y deli­tos bilaterales, quedando inmersos en el primer grupo aqueollos en los que la definición no alude a un proceder delsujeto pasivo; y bilaterales, como ya explicamos, cuando,aparte de la conducta del sujeto activo, se comprende algúnproceder o situación del sujeto pasivo. 20

Comprobaci6n del cuerpo del delito. Fijados los con­ceptos fundamentales del cuerpo del delito, importa deter­mininar qué se debe entender por comprobación del mismo.Comprobar el cuerpo del delito es demostrar la existenciade los elementos de un proceder histórico que encajan en el"delito lega!", En los cuerpos delictivos que hemos denomí­nado simples, se necesita demostrar los elementos materia­les del proceso externo y la consecuencia, con lo cual seagota el delito en su definición; en los calificados, el pro·ceder previsto por el legislador, incluyendo las notas sub­jetivas, valorativas, de calidad del sujeto o de relaciónprevistas en el delito legal; y en los bilaterales, también lasreferencias que se hacen al proceder o situación del sujetopasivo.

El Código Federal de Procedimientos Penales manifestabaque por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elemen­tos objetivos o externos que constituyen la materialidad delhecho que la ley señale como delito, así como los normativos,en el caso de que la descripción típica lo requiera. Lo expresa­do por la ley permitió que algunos autores creyeran que para lacomprobación del cuerpo del delito no se necesita demostrarla existencia de elementos subjetivos, valorativos, de relación,etc., sino únicamente los que se perciban con los sentidos. Esta in­terpretación es falsa pues por materiales (ahora objetivos O exter­nos) debe entenderse todo lo que es materia de la definición del

\ delito. Por otra parte, debe pensarse que se está buscando basepara un proceso, la cual sólo se obtiene acreditándose que en el

20 Los ejemplos citados en la primera edición responden a la clasi­ficación hecha en ella, clasificación que habiendo sido meditada, ya noaceptamos y la sustítulmos por la actual.

PERIODO DE PREPARACiÓN DEL PROCESO 165

mundo. histórico se ha presentado un hecho de los quedefine "la ley como delito. Si nada más se probaran los ele­mentos que se perciben con los sentidos, en muchas ocasio­nes no se podría justificar la existencia de un delito y, enconsecuencia, la iniciación de un proceso, ni la actividadjurisdiccional. Si únicamente se comprobaran los elementosmateriales, desde el punto de vista que acabamos de indi­car, se llegaría en algunas ocasiones a la absurda posiciónde procesar a sujetos por actos completamente Iícitos, ade­más de que en otras, no se podría precisar el delito por elcual se va a seguir el proceso, en virtud de que los ele­mentos materiales de varios delitos son idénticos, como su­cede en el homicidio y en el parricidio.

Afortunadamente las reformas de los artlcutos 122 delCódigo del Distrito Federal (4 de enero de 1984) y 168del Código Federal (27 de diciembre de 1983) resolvie­ron el problema al establecer que "el cuerpo del delito setendrá por comprobado cuando se acredite la existenciade los elementos que integran la descripción de la con­ducta o hechos delictuosos, según lo determina la ley pe­nal"..21 Bi~

La comprobación del cuerpo del delito lleva al capítulode la forma en que se debe hacer la comprobación, o lo

21 nts Actualmente el artículo 122 del Código de Procedimientos Penalespara el Distrito Federal establece: "El Ministerio Público acreditará el cuerpodel delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado. COIllO

base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinarási ambos requisitos están acreditados en autos.

"El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se demuestre laexistencia de los elementos que integran la descripción de la conducta o hechosdelictuosos, según lo determine la ley penal.

"Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridaddeberá constar que no exista acreditada a favor dc aquél alguna causa de licitudy que obren datos suficientes para acreditar su probable culpabilidad".

"Por SlI parte el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Pena­les establece: "El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que setrate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de Inacción penal: y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitosestán acreditados en autos.

"Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos oexterno.'; que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito,así como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera.

"La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuan­do, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participación en eldelito, la comisión dolosa o culposa del mismo y 110 exista acreditada a favor delindiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad.

"El cuerpo del deliro de que se trate y la probable responsabilidad seacreditarán por cualquier medio probatorio que señale la ley".

EL PROCEDIMIENTO PENAL

que es lo mismo, cómo se debe acreditar la existencia delos procederes previstos en la ley. La existencia de los actostipificados, puede acreditarse de manera directa o indirec­ta. Directa, cuando lo que se prueba es el acto mismo, eindirecta, cuando lo que se prueba es determinado elemen­to (o elementos) del cual se puede inferir lógica y natu­ralmente la existencia del acto. Así pues, los medios indi­rectos nunca comprueban de manera inmediata la conductaprevista en la ley, lo hacen de manera mediata o indirecta,que bien podria llamarse presuncional, de bido a que, comoya indicamos, acreditan algo de lo cual se infiere el actoprevisto en el "delito legal".

La existencia de los medios indirectos se justifica porel hecho de que muchas infracciones penales presentanserias dificultades en lo tocante al capítulo de la compro­bación de los elementos que las informan. En este ordende ideas, el legislador, casi siempre de manera limitativa,señala lo que hay que probar, aunque como ya se indicó,lo que hay que probar no sean forzosamente los elementosintegrantes del tipo.

Pasando al estudio de nuestras leyes positivas, nos en­contramos con que los delitos, en lo relativo a la compro­bación de su cuerpo, se pueden clasificar en varios grupos:

1. Los delitos cuyo cuerpo se comprueba en forma di­recta;

n. Los delitos cuyo cuerpo se comprueba en forma in­directa, probando ciertas situaciones; y

lll. Los delitos cuyo cuerpo se comprueba por cual­quiera de las dos formas enunciadas en los incisos ante­riores: de manera directa o indirecta.

1. Los delitos del primer grupo se enrolaban en la reglageneral establecida en los artículos 122 del Código del Dis­trito y 168 del Código Federal (las reformas posteriores nose alejan de la regla general). En todos estos delitos, paracomprobar su cuerpo, se debe demostrar la existencia delacto previsto en la ley."" Es oportuno advertir que se invo­lucran indebidamente en este primer grupo, muchos delitosde dolo específico, sin hacerse hincapié en que los elemen­tos morales nunca pueden comprobarse de manera directa.Este error es hijo de la falsa creencia de que el cuerpo del

ee Lo que encaja en la descripción legal. El proceder del hombre quepuede encajonarse en el "deliro legal",

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 167

delito siempre se informa con los elementos materiales (losque percibimos por los sentidos) de la infracción.

2. Al segundo grupo pertenecen, en materia federal,el homicidio, las lesiones, el aborto, el infanticidio y elrobo de energía eléctrica. En la legislación del orden co­mún , únicamente el robo de energía eléctrica se coloca­ba en este grupo (Arts. 169 a 176 del Código Federal y117 del Código del Distrito, derogado en 1994). En losdelitos enunciados, el legislador establece los elementosque se deben comprobar." Todos estos elementos son da­tos de los que se infiere legalmente la existencia del actoprevisto en la ley.24 Varios autores opinan que, en materiadel orden común, el homicidio, las lesiones, el aborto yel infanticidio, pert~necenal grupo de comprohación in­directa. Nosotros estimábamos que, en tanto que el le­gislador del orden común no ha determinado en formaexpresa, que el cuerpo de los delitos mencionados "se dapor comprobado", como lo ha hecho el legislador fede­ral, se debe estar a la regla del artículo 122. 2'

3. Al tercer gTUpo corresponden los siguientes delitos:robo, peculado, abuso de confianza y' fraude, a los cualesdebe agregarse, en 10 tocante a la materia federal, la pose­sión de enervantes. En todos estos deitos, su cuerpo se debecomprobar, en prímer lugar, con la regla genCTal; pero

, como el legislador estima que los actos informantes de di­chas infracciones pueden presentar dificultades en su veri­ficación, fija también comprobaciones especiales como las

23 No la prueba, como torpemente dice el Código del Distrito. Noes una prueba especial lo que comprenden los delitos de este grupo. sinouna comprobación especial (como dice el Código Federal), en cuanto quelo que se comprueba no es el cuerpo. sino algo especial que el legisla­dor señala.

24 En la mayoría de los delitos citados, lo señalado para dar porcomprobado el cuerpo del delito, propiamente acredita el delito legal,por lo que más bien se trata de prueba directa; pero, algunos autores losenrolan en este grupo, por no utilizar el legislador la expresión "se dad.por comProbado".

25 Compárese la redacción de los artículos del Código Federal conlos del Código del Distrito y se verá que en el primero claramente seespecifica, al hablar de cada uno de los delitos. que "el cuerpo del delitose dará por comprobado ... " en tanto que en el segundo no se manifiestaalgo al respecto. Por las reformas de 1994 ya no ucnc vigencia la compa­ración indicada. pues fue suprimida de los articulos respectivos la frase"se da por comprobado". Así la comprobación ele los delitos señalados_quedan en el primer grupo.,

168- - EL PROCEDIMIENTO· PENAL

del grupo segundo. Dentro de este mismo grupo se incluyea la ligera el ataque a las vías de" comunicaciones, respectodel cual el artículo 179 del Código Federal de Procedimien­tos Penales expresa: "Cuando, tratándose del delito de ata­ques a las vías de comunicación, no fuere posible practicarinspección ocular, porque para evitar perjuicios al serviciopúblico haya sido necesario repararlas inmediatamente, elcuetpo del delito se podrá comprobar con las demás prue­bas practicables" (misma idea en la reforma de 1994). Enel fondo, verdaderamente no se trata de un delito en elque se acredita su cuerpo con elementos especiales, pues laspruebas a que se refiere el legislador deben ser de ataquea las vías de comunicación.

A -pesar d-e la enunciación que hemos hecho de los tresgrupos para la comprobación del cuerpo de los delitos, mis­ma que registran algunos autores, creemos que en verdadexisten dos grupos, puesto que el que alude a.reglas espe­ciales no elimina la posibilidad de que se compruebe elcuerpo con los propios elementos del delito. Si en un casoconcreto es posible comprobar todos los elementos del de­lito, aunque el legislador señale reglas especiales, se debedar por comprobado el cuerpo. En esta forma, las reglasespeciales siempre son supletorias, ante la dificultad deprueba de todos los elementos. Cuando el legislador expre­sa que "se dará por comprobado el cuerpo del delitocon ... ". debe entenderse que si no se pueden probar toodos los elementos, entonces desde el punto de vista legal,se tiene por comprobado el cuerpo del delito con los quefija la ley.

Probable responsabilidad. Agotado el tema del cuerpodel delito, se debe pasar al examen del otro elemento me­dular del auto de formal prisión: la probable responsabili­dad. En este capítulo se debe estudiar qué cosa es la res­ponsabilidad y qué la probabilidad. Cuello Colón manifiestaque responsabilidad es "el deber juridico en que se en­cuentra el individuo imputable, de dar cuenta a la sociedaddel hecho imputado". El Código Penal no define lo quees la responsabilidad; simplemente señala qué personas sonresponsables de los delitos. Para eludir la engorrosa teoría,que en este punto es sumamente intrincada y la cual no

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 169

hace sino oscurecer nuestras ideas, podemos aceptar comoresponsabilidad. la obligación que tiene un individuo aquien le es imputable un hecho tipico, de responder delmismo, por haber actuado con culpabilidad (dolo u omi­sión espiritual) y no existir causa legal que justifique Sil

proceder o lo libere de la sanción (como ya se ha reiterado) .El articulo 13 del Código Penal expresa:"Son autores o participes del delito: 1. Los que acuerden

o preparen Sil realización; 11. Los que los realicen por sí;111. Los que lo realicen conjuntamente; IV. Los que lo lle­ven a cabo sirviéndose de otro; V. Los que determinendolosamente a otra a cometerlo; VI. Los que dolosamente

. presten ayuda o auxilien a otro para su comisión; VII. Losque con posterioridad a su ejecución auxilien al delin­cuente en cumplimiento a una promesa anterior al deli­to; VIII. Los que sin acuerdo previo, intervengan conotros en su comisión, cuando no se pueda precisar el re­sultado que cada quien produjo.

Fijado el concepto de responsabilidad. pasamos a estu­diar el segundo elemento medular del auto de formal pri­sión: la probable responsabilidad.

En lo tocante a este tema, hay que manifestar que mu­chos autores hablan de "presunta" responsabilidad, otrosde "posible" e incluso aluden también a la "sospecha". Lasleyes tampoco utilizan denominación uniforme; pues así porejemplo, el artículo 297 del Código de ProcedimientosPenales para el Distrito Federal aludía a probable responsa­bilidad; el 302 del mismo Ordenamiento utiliza el término"probable responsabilidad"; y la Constitución en el articu­lo 19 usa el término "probable". Lo más común y corrientees que se hable de "presunta", refiriéndose tal expresión ala prueba presuncional o circunstancial, lo cual entraña unsuperlativo error, ya que la prueba presuncional conduce ala plenitud probatoria y no es tal situación la que consti­tuye el elemento medular que estamos examinando. Lotécnico es eslabonar el elemento medular en estudio conla probabilidad o con la posibilidad, ya que tanto una comootra palabra no indican comprobación absoluta, sino sim­plemente se refieren a lo que puede ser o existir, o a lo quese puede fundar en alguna razón, sin que por ello se con-

EL PROCEDIMIENTO PENAL

cluya la prueba plena del proceder. Esta tesis es más omenos la que ha sostenido la Suprema Corte de Justiciacuando manifiesta que para el auto de formal prisiónse necesitan elementos que hagan suponer la responsa­bilidad.

En la tesis consignada en la página 96 del último Apén­dice al Semanario Judicial de la Federación, se traslada elcontenido casi literal del artículo 19 Constitucional, alu­diéndose a probable responsabilidad del inculpado. Estatesis reza: "El artículo 19 constitucional, señala como ele­mentos de forma que deberán expresarse en los autos deformal prisión: a) el delito que se imputa al acusado y suselementos constitutivos; b) las circunstancias de ejecuciónde tiempo y de lugar, y, e) los datos que arroje la averi­guación previa; como requisito de fondo que los datossean suficientes para comprobar el cuerpo del delito y ha­cer probable la responsabilidad del inculpado."

En resumen, la probable responsabilidad existe cuandose presen ten determinadas pruebas, por las cuales se puedasuponer la responsabilidad de un sujeto.

El término presunta responsabilidad es el que usan nues­tros tribunales y el que adquiere carta de naturalizaciónen la práctica. Sin embargo, debe recordarse, como ya loindicamos, que en este caso, la palabra "presunta" no seidentifica con la prueba circunstancial)' que por tanto,lo único que debe comprobarse es la probable responsabi­lidad, COIno dice nuestra Constitución.

B) Requisitos formales del auto de [ormal prision. Losrequisitos formales del auto de formal prisión, se hallanseñalados en el artículo 297 del Código de ProcedimientosPenales del Distrito Federal y son los que la reforma de1994 consigna en los siguientes términos:

Artículo 297.- Todo auto de formal prisión deberá reu­nir los siguientes requisitos:

1. Se dictará dentro del plazo dc setenta y dos horas, apartir de que el indiciado sea puesto a disposición de laautoridad judicial;

11. Que se le haya tomado la declaración preparatoriaal inculpado en los términos de ley, o bien, conste en el ex­pediente Que se nezó a emitirla:

111. Que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acre­diten el cuerpo del delito por el cual deba seguirse el proceso;

171PERIODO DE PREPARAcróN DEL PROCESO\\

IV. Que el delito sea sancionado con pena privativa delibertada.,

V. Que no esté acreditada alguna causa de licitud;VI. Qt¡e de lo actuado aparezcan datos suficientes que

hagan probable la responsabilidad del indiciado; yVIL Los nombres y firmas del juez que dicte la reso­

lución y del secretario que la autorice.Los demás requisitos que contiene la ley, son los que se

han estudiado en el párrafo que antecede, como requisitosmedulares. El Código Federal de Procedimientos Penales; ensu artículo 161, señala únicamente elementos esenciales omedulares: 1. Que se haya tomado declaración preparatoriadel inculpado, en la forma y con los requisitos que estableceel propio Código Federal de Procedimientos Penales, O bienque conste en el expediente que el inculpado se rehusó adeclarar, Il. Que esté comprobado el cuerpo del delito quetenga señalado sanción privativa de libertad; lII. Que enrelación al numeral anterior esté demostrada la probable res­ponsabilidad del inculpado; y VI. Que no esté plenamentecomprobada a favor del inculpado, alguna circunstancia exi­miendo de responsabilidad, o que extinga la acción penal.

C) Efectos del auto de formal prisión. Los efectos queproduce el auto de formal prisión son los siguientes:

1. Da base al proceso. El auto de formal prisión, al de­jar comprobados el cuerpo del delito y probable responsa­bilidad, da base a la iniciación del proceso. Solicita así lasistemática intervención de un órgano jurisdiccional quedecida sobre un caso concreto. Sin esta base, sería ociosoel proceso, pues se obligaría a actuar a un órgano jurisdic­cional, para decir el Derecho en un caso en que, por notenerse acreditados los elementos presupuestales, no se ne­cesita la prosecución de la intervención del tribunal. Enotras palabras, elJuzgado debe continuar actuando cuandocrea se pueden presentar los elementos condicionantes delas consecuencias fijadas en la ley y esa creencia se justi­fica con el auto de formal prisión: sin ella es inútil cual­quier proceder.

lI. Fija tema al proceso. Dando base al proceso el autode formal prisión, como consecuencia lógica, seiiala el de­lito por el que debe seguirse el proceso, permitiendo asíque todo el desenvolvimiento posterior (defensa, acusacióny decisión) se desarrolle de manera ordenada.

EL PROCEDIMIENTO PENAL1721-¡

IlI. Justifica la prisión preventiva. En cuanto el autode formal prisión concluye afirmando la exigencia de unproceso, lógicamente señala la necesidad de sujetar a unapersona al órgano jurisdiccional que tenga que determinarlo que la ley ordena y, por ende, el que no se sustraiga de laacción de la justicia. Sólo cuando hay base para un' 'proceso(relacionada con un delito sancionado con pena corporal)

debe prolongarse la detención del indiciado. Es este el es­píritu del artículo constitucional que manifiesta que la de­tención por más de setenta y dos horas debe justificarsecon auto de formal prisión (articulo 19).

IV. Por último, justifica el cumplimiento del órganojurisdiccional, de la obligación de resolver sobre la situa­ción jui"ídica del indiciado dentro de las setenta y doshoras.

Para los efectos de la práctica, manifestamos que losautos de formal prisión dictados por los jueces penales.constan generalmente, de cinco puntos resolutivos;

1. La orden de que se decreta la formal prisión, espe­cificándose contra quién y porqué delito;

2. Orden de que se identifique por los medios .Iegalesal procesado;

3. Orden de que se solicite informe de anteriores in­gresos:

4. Orden de que se notifique en los términos fijadosen la ley;

5. La orden de que se notifique personalmente la re­solución al procesado cuando proceda el recurso de apela­ción (Art. 104 del Código Federal) (sucede en todos loscasos, por_lo que sería. suficiente el punto anterior).

A partir de las reformas del Código del Distrito a quenos hemos venido refiriendo, entre los puntos resolutivosdeberá intercalarse, según señalamos, la declaración dequedar abierto el procedimiento sumario, poniéndose elproceso a la vista de las partes, y en los casos en que se tratadel procedimiento ordinario, únicamente señalar lo concer-

\~\ PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO 173

niente a :'Ia orden de poner el proceso a la vista de las par­tes, indicándose el término para el ofrecimiento de pruebas.

Segundo. Auto de sujeción a proceso. El auto de suje­cióri a proceso es una: resolución que se dicta cuando seestima que hay base para iniciar un proceso, por estar com­probados el \ cuerpo del delito y la probable responsabili­dad. La diferencia que tiene con el auto de formal prisión.reside 'en que el auto de sujeción a proceso se dicta cuandoel delito imputado no tiene señalada únicamente pena cor­poral. El fundamento legal de lo anterior. se encuentra esta­blecido en el artículo 18 constituoional, que manifiesta:"sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar aprisión preventiva". Este mismo pensamiento se reitera enlos artículos 301 del Código del Distrito y 162 del CódigoFederal. Es pertinente aclarar que el articulo 301 del Códi­go del Distrito Federal fue reformado el 4 de enero de 1984y que retirándose de la antigua redacción, expresa: "Cuandopor la naturaleza del delito o de la pena aplicable. el impu­tado no debe ser internado en prisión preventiva y existanelementos para suponer que podrá sustraerse de la acciónde la justicia, el Ministerio Público podrá solicitar al juezfundada y motivadamente o éste disponer de oficio. conaudiencia del imputado el arraigo de éste con las carac­terísticas y por el tiempo que el juzgador señale ...... Comoes de observarse lo fundamental en la reforma es la posi­bilidad de decretarse el arraigo. como sucede con el artícu­lo 205 reformado del Código Federal. El auto de sujecióna proceso tiene todos los requisitos medulares y formales delauto de formal prisión y en él se ve claramente, que suobjeto está (como también del auto de formal prisión)

. en dar base a un proceso. El auto de sujeción a procesosurte todos los efectos del auto de formal prisión. con ex­cepción del relativo a la prisión preventiva.

Conviene señalar que en relación con el auto de suje­ción a proceso, pueden presentarse dos situaciones:

a) Cuando se ejercita la acción penal sin detenido (con­forme se indica en el Cuadro 5), en cuyo caso no hayproblema referente a la prisión preventiva. pues el auto encita, como ya se indicó, no da base ni puede justificar di­cha prisión; y

174 , EL PROCEDIMIE!'ITO PEN!'L

b) Cuando el Ministerio Público ejercita la acción penalcon persona detenida, por estimar que el delito merecepena corporal, si en el término de 72 horas se compruebaque el delito no merece exclusivamente pena corporal, aldictarse el auto de sujeción a proceso se debe ordenar deinmediato la libertad del inculpado,

Para la clara comprensión de esta segunda hipótesis,piénsese, por ejemplo, en el caso de que al consignarse seestimó, por certificado médico provisional, que las lesionesinferidas eran de las que tardan en sanar más de 15 días yque durante el periodo de preparación del proceso, se rindedictamen médico definitivo, estableciéndose que el sujetose encuentra sano y las lesiones tardaron en sanar menosde 15 días. En este caso, al dictarse el auto de sujeción aproceso, se debe poner en libertad al inculpado, en tantoque las lesiones levísimas son sancionadas con pena alter­nativa y éstas nunca pueden justificar la prisión preventivaen los términos glosados en renglones anteriores.

Tercero. Auto de libertad falta de méritos con las reser­vas de ley. Cuando no se pueden comprobar el cuerpo deldelito o la probable responsabilidad, no existen, como pul­cramente dice el Código Federal, "elementos 'para proce·sar" y, por umto, se debe decretar la libertad (La reformaal 302 no cnmbia el sentido de lo expresado), La rcsolu­ción en estudio lo único que determina' es que hasta lassetenta y dos horas, no hay elementos para procesar; mas noresuelve, en definitiva, sobre la inexistencia de algún .deli­to o la responsabilidad de un sujeto. Por tanto, la mismaresolución no impide que datos posteriores permitan pro­ceder nuevamente en contra del inculpado. Es este el sen­tido que guarda la frase ya consagrada: "con las reservasde ley".

Se afirma que dentro de las 72 horas se puede idecre­tar la libertad absoluta 27 si se encuentra probada algunaexcluyente' de responsabilidad. Como dentro del términoseñalado, el órgano jurisdiccional debe resolver exclusiva-

27 No queda abierto el procedimiento como en la libertad por faltade méritos.

\ ,u,_ ., U,,_aÓN nsr.~ mmente ~bre la com probación del cuerpo del delito y de laposible 'responsabilidad, en caso de acreditarse la existen­cia de ul:a excluyente, se ha sostenido la tesis de que debedecretars~~la libertad por falta de méritos y no la liberotad absolJta que es contenido de la sentencia. Esta tesis,de carácte~\meramente técnico, basada en la estructura denuestro procedimiento penal, es menester estudiarla a laluz de los diversos preceptos legales sustantivos y adjeti­vos. De acuerdo con los artículos 6? y 8? del Código deProcedimientos para el Distrito Federal y 138 (reformado)del Federa!, para que se declare la existencia de una ex­cluyente, en cualquier etapa del procedimiento judicial, senecesita que lo pida el Ministerio Público, ya sea solicitan­do la libertad del acusado en materia ·del orden común.· odesistiéndose (pidiendo la libertad) en materia federal.POOr!a .pensarse que dentro de las 72 horas, el juez, si elMinisterio Público no actúa invocando la excluyenre.w ten-

-drá que resolver única y exclusivamente sobre la existenciao no de los elementos que dan base a! proceso y, en conse­cuencia, como ya indicamos, decretar la libertad por faltade. méritos, en tanto que a un sujeto que actúa justificada­mente, no se le puedeñ atribuir elementos o datos de posi­ble responsabilidad. Mas la idea expuesta principia a debi­litarse ante la afirmación absoluta del articulo 17 del Có­digo Penal, en cuanto expresa que "las circunstancias ex­cluyentes de responsabilidad se harán valer de oficio". o loque es lo mismo, que sin requerimiento de parte, el juezpuede declarar la existencia de aquéllas.

28 Si se invoca ra excluyente solicitando el Ministerio Público la Ji.bertad o desistimiento de la acción, se rompe el desenvolvimiento normaldel procedimiento. pues por intervención del Ministerio Público se cam­bia la excitación que se hizo al órgano jurisdiccional para que resuelvasobre si hay base para el proceso (comprobación del cuerpo del delito yprobable responsabilidad). En este caso no se presenta problema de nin­guna especie. pues el juez ya no tiene que resolver sobre la existenciao no de los elementos que dan base al proceso, sino declarar la libertad,ya que la solicitud de libertad o desistimiento de la acción le impedi­rían al órgano jurisdiccional la continuación del proccdimícnro, en tantoque sin la excitativa del Ministerio Público que tiene. como ya hemosindicado, el monopolio del ejercicio de la acción penal. resulta imposibleel desenvolvlrnientc de la función jurisdiccional.

176 EL PROCEDIMIENTO PENAL

,Si se respeta la estructura procesal penal, podría supo­

nerse que el artículo 17 está indicando que solamente enel momento oportuno (sentencia) es cuando el jU,éz, de ofi·cio, puede hacer valer la excluyente, es decir, aunque nolo solicite la defensa; mas ¿será éste el espíritu que animael dispositivo que se comenta? ¿no podría decirse que porencima del respeto a una estructura procesal está el interésde no causar molestias, al través de un proceso, a quienpor las pruebas está demostrado que actuó Iícitamente yque por tanto, debe ponérsele en inmediata libertad? Des­de este punto de vista creemos que puede tener vigenciala tesis opuesta a la sostenida en los renglones que ante­ceden y que sí es posible. dentro de las 72 horas, decretarla libertad absoluta, aunque es menester reiterar, que estaresolución no es propia del periodo de preparación del pro­ceso, sino de cualquier etapa del procedimiento en la queinterviene el órgano jurisdiccional, hasta antes de la sen­tencia.

En resumen y desde el punto de vista estrictamentetécnico, cabe reiterar que probada una excluyente de res­ponsabilidad, antes de agotarse el periodo de preparacióndel proceso, lo que se debe dictar es la libertad por falta deméritos, sobre todo en materia del orden común, que nocuenta con un dispositivo como el que registra el Art,298" del Código Federal en su fracción VI, con base en elcual podría decretarse, rompiéndose la secuela normal delprocedimiento, en lugar de la libertad por falta de méri­tos, la determinación que sobresee.

:">D El articulo 298 fue reformado; mas no altera el tema en estudio.

CUADRo I'QÚ~I, 5

{

Pfil.Cti Ca de nuevas dillgen­eras,

Reserva.Archivo.

Se ejercita la acción penal.para que si el juez com­prueba los elementos quedan base al ~. ini­cie éste." (Con prisión pre­ventlva.)

Se ejercita la acción penalpara los efectos de que siel juez estima comproba­dos los elementos que danbase al pT'OCCSO, se sujeteal inculpado a éste (sinprisión preventiva).

No hay elementos pa­ra ejercitar la Ac­ción Penal

(Consultar cuadro "nú­mero 6)

Hay elementos quecomprueban la co­misión de delito quemerece pena corpo- SC solicita orden de apre-ral y la responsabí-" hensíén,lidad de un sujeto

..... que no, se encuentredetenido,

Hay elementos quecomprueban la co­misión de delito queno merece pena ccr-__,-_poral y la responsa-bilidad de un suje-to que no está. de-tenido.

Hay elementos quecomprueban la co­misión de delito quemerece pena c;orpo- _ral y Ia responsabi-lidad de un sujetoque se encuentre de-tenido.

"\.

Resultado de la in.vestigación de IaPolicía Judicial.

CUADRO NÚM. 6

{

Salvable Resolución de re­serva .

Por dificultadmaterial Insalvable (en Materia Fe-

deral) no ejercicio de laAcción Penal (archivo)

En Materia Federal, Laspractica el M. Público.

El Ministerio PÚ­blico con las di­ligencias practica­das, estima" no Q.

lar comprobada laexistencia de un

I delito o la ~SPOD­i sabilidad de un su-, jeto.

Faltan diligenciaspor practicar

Por situaciónde hecho

En el D. f.(Art. 4.)

Las practicael M. Pú·blic».

Las practicael juez aoolidlUddel M. Púoblico.

Se agotó la précti- Resolución de archivoca de diligencia5-------

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CAPÍTULO StPTIMO

EL PROCESO EN GENERAL

Definición del proceso. Sus elementos. Limites del procew.Principios que ordenan el proceso. Funciones esenciales delproceso. Sistemas de enjuiciamiento. Características del sis­tema acusatorio Caractertstlcas del sistema inquisitivo. Ca-

racterísticas del sistema mixto.

El primer tema que se presenta al iniciarse el estudio delproceso, es el de su definición. El error más grande quehan cometido los procesalistas del Derecho penal consisteen haber querido trasplantar doctrinas de corte civil, comolas de Bülow, Wach, Goldschmidt, etc., a los ámbitos delDerecho procesal penal, provocando así una cara confusión.Atendiendo a la advertencia anterior, pasamos a definir elproceso, fuera de toda postura civilista, como el conjuntode actividades, debidamente reglamentadas y en virtud delas cuales los órganos jurisdiccionales, previamente excita­dos para su actuación por el Ministerio Público, resuelvensobre una relación jurídica que se les plantea.' Los ele­mentos esenciales de esta definición son:

a) Un conjunto de actividades;b) Un conjunto de normas que regulan estas activida­

des, ye) Un órgano especial que decide, en los casos concre­

tos, sobre las consecuencias que la ley prevé.

Definido el proceso, ya se puede pasar al estudio desus límites. Según todos los procesalistas mexicanos, el pro­ceso se inicia con el auto de radicación. A primera vistapuede esitmarse correcto este límite de partida, puesto quedesde el auto de radicación interviene un órgano jurisdic­cional que está declarando el Derecho; mas analizando condetenimiento lo anterior, nos hallamos que, si bien es cier­to que a partir del auto de radicación aparece la actividadde un órgano jurisdiccional, también lo es que las primeras

1 Esta relación jurídica alude a la vinculación que se debe estable­cer entre la existencia o no de un delito (tipicidad, imputabilidad. culopabilidad y ausencia de causas de justificación o excusas absolutorias)y las consecuencias previstas en ]01 ley (sanción o no sanción) consultarCapitulo Primero.

182 EL PROCEDIMIENTO PENAL

actividades (las de las setenta y dos horas) como ya lohemos expresado, no están encaminadas directamente aproveer sobre las consecuencias. que la ley fija, que "debenser" para la conservación de la convivencia humana (san­ciones o no sanciones}." Esta idea es indudablemente laque animó al legislador mexicano. Él quiso que e! procesose iniciara cuando había la certeza de la comisión de undelito y datos de los que se pudiera suponer una respon­sabilidad. No es otro e! sentido de los artículos constitucio­nales que se refieren a este punto, cuyo espíritu ha tenidoque ser forzado no por razones de carácter jurídico, sinopor razones de carácter práctico. En efecto, la ya clásicain terpretación de que el proceso se iniciaba con el auto deformal prisión, quebrantóse con la promulgación del Có­digo de 1929 que, en su artículo 2? transitorio, manifiesta:"desde esta misma fecha (15 de diciembre de 1929), quedaderogado el Código Penal de 7 de diciembre de 1871, asícomo todas las demás leyes que Se opongan a las disposi­ciones del presente; pero deberán continuar aplicándose alos que se encuentren procesados antes de la vigencia delnuevo· Código, a menos que los acusados manifiesten suvoluntad para acogerse a lo preceptuado en este último".Decimos que se quebrantó la interpretación clásica porque,como hasta entonces el procesado era el individuo contrael que se había dictado el auto de formal prisión, se nece­sitó ampliar e! límite inicial de! proceso para que las per­sonas que se encontraban en las primeras setenta y dos ho­ras (dentro del auto de radicación y e! auto de formalprisión) no quedaran automáticamente en libertad (por nopodérseles aplicar el Código de 1871 que sólo se aplicabaa los procesados, ni el de 1929 por ser ley posterior a lacomisión del delito}, La Suprema Corte de Justicia resol­vió que el proceso se iniciaba. con e! auto de radicación, yaque por procesado se debía entender todo individuo sujetoa un procedimiento.' No solamente llegó hasta allí el ensan-

2 Esta finalidad (aplicar las consecuencias fijadas en la ley) calificalas actividades del proceso.

a La misma Suprema Corte indicó que el legislador Constituyenteno había sido pulcro en la utilización de los términos procesado, incul-

EL PROCESO GENERAL 183

chamiento del proceso en lo tocante a su limite de partida,pues como la anterior interpretación salvaba únicamentelos casos que se referían a individuos que se encontrabansujetos a un tribunal, pero que aún no se les había dictadoauto de formal prisión, dejaba sin resolver todos los casosque se referían a delitos cometidos durante la vigencia delCódigo de 1871, Y de los cuales no se habían enterado lasautoridades, sino hasta la vigencia del Código de 1929.Habiéndose planteado a la Séptima Sala del Tribunal Su­perior de Justicia para e! Distrito y Territorios Federalesla situación anterior, resolvió que debía considerarse que e!proceso principiaba desde el momento en que cualquierautoridad tuviera conocimiento de una infracción. El cri­terio de! Tribunal Superior fijó un nuevo limite al proceso,con una interpretación que bien podía calificarse de anti­jurídica y bárbara, ya que ningún conocedor del Derechopuede aceptar que el proceso principie desde el momentoen que, por ejemplo, una autoridad administrativa tieneconocimiento de un hecho delictuoso. Para terminar lo rela­tivo a los lfmites del proceso, nos resta manifestar que nos­otros, siguiendo un criterio completamente jurídico, y apo­yados en la hermenéutica de nuestras leyes, fijamos comoiniciación del proceso e! auto de formal prisión, y como lí­mite extremo la sentencia ejecutoriada.

pado, reo, y que por tanto, no se debla partir de ellos para fijar loslímites del pI'OCC!O. El descuido del legislador en lo tocante a los término!que utiliza. adquiere su expresión superlativa en el artículo 313 refor­mado del Código de Procedimientos Penales para el Distrito y TerritoriosFederales en el cual, con absoluta ignorancia. se afirma que "los procesosde la competencia de los jueces penales serán consignados a éstos porriguroso turno". Desde un punto de vista estrictamente técnico no en­oucnua explicación el dispositivo. pues los procesos (que principian conel auto de formal prisión) no pueden ser objeto de consignación. Laconsignación, como ya 10 hemos indicado, alude al primer momento en queel Ministerio Público ejercita la acción penal con el fin de que el juez. re­suelva sobre si hay base para abrir el proceso. Quizá el término queel legislador quiso utilizar fue el de "asuntos" en lugar de proCCSOll.En este orden de ideas, el articulo quedaría redactado de la siguientemanera: "los asuntos de la competencia de los jueces penales serán consig­nados a éstos por riguroso turno". Mismo artículo del Código vigente, osea del "Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal".

184 EL PROCEDIMIENTO PENAL

En apoyo del límite inicial señalado al proceso, debenrecordarse los lineamientos generales que hemos dado anuestro procedimiento, los cuales nos permiten afirmar queel proceso principia con el auto de formal prisión o suje­ción a proceso. Además, conviene tener presente lo estatui­do en el articulo 19 constitucional, en su párrafo segundo,que expresa: "todo proceso se seguirá forzosamente por eldelito o delitos señalados en el auto de formal prisión".lo que con buena lógica lleva también a la conclusión deque antes del auto de formal prisión no hay proceso, porqueéste se debe seguir por el delito o delitos consignados enel auto.

El señalamiento del auto de radicación como iniciacióndel proceso (independientemente de la interpretación aque hemos aludido en renglones anteriores), Se debe a quealgunos autores mexicanos, copian servilmente la doctrinaextranjera y como en otros países no existe el término delas setenta y dos horas, con las características peculiares queaniman nuestro procedimiento, es lógico que en ellos elproceso sí se inicie con el auto de radicación, mas no enMéxico, en que por las razones apuntadas, no puede prin­cipiar con el auto mencionado.

Continuando con el estudio de los elementos señaladosen la definición del proceso, nos encontramos con que he­mos expresado que el proceso comprende un conjunto deactividades y creemos oportuno advertir que esas activída­des no están carentes de orden, pues se encuentran conca­tenadas atendiendo a principios de orden cronológico, te­leológico y lógico. Es decir, los actos del proceso, ademásde sucederse en el tiempo (orden cronológico), resultanentrelazados de manera que cada acto tiene su presupuestoen el anterior (orden lógico) y persiguiendo la finalidadde que el juez pueda decidir sobre las consecuencias fijadasen la ley (orden teleológico) .

Todo proceso tiene como esqueleto tres funciones queson: la acusación, la defensa y la decisión. Estas funciones,a través de los diferentes sistemas procesales, adquierenexpresiones propias que, en términos generales, son las si­guientes: oral o escrita, con publicidad popular, con publi-

185EL PROCESO EN GENERAL

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cidad m~diata y con publicidad para las partes o secreta.Se dice que el proceso es oral "cuando se desarrolla pre·ponderadamente a través de la palabra hablada" (Florián},presentándose la inmediatez revelada en el contacto direc­to entre las partes, los terceros y el juez; es escrito, cuandola escritura es el medio que utilizan las partes para inter­venir en el proceso. El proceso es público popular, cuandose desenvuelve ante la mirada de todos; es público media­to, cuando pueden estar presentes en los actos que infor­man el proceso, cierto grupo de personas, por ejemplo. ma­gistrados, abogados notables, etc.; el proceso es públicopara las partes.s cuando únicamente éstas pueden estar pre·sentes en la diligencia y. es secreto, cuando, además deljuez y ei secretario, sólo está presente la persona que debadesahogar la diligencia.

La acusación, defensa y decisión pueden revestir en elproceso diferentes formas, constituyendo los sistemas de en­juiciamiento que deben distinguirse de los órdenes proce­sales: los últimos son productos históricos. es decir, linea­mientos que aluden a la legislación de un pueblo en unaépoca determinada y los sistemas de enjuiciamiento no son

4. La calidad de parle se acusa en el "Interés directo que se tiene enla sentencia. En la actualidad, el ofendido no es parte, por estimarseque el delito ataca a la sociedad, mas como no se le puede desconocerun interés para la reparación del daño, en relación con este capítulo sele concede calidad de parte, El artículo 9 del Código de ProcedimientosPenales para el D. F.. habla de persona ofendida por un delito y si leconcede derecho de poner a disposición del Ministerio Público o del juezinstructor todos los datos que conduzcan a establecer la culpabilidaddel acusado. ello debe entenderse que es para los efectos de la repara­cíén del daño. El Código Federal, Con mejor técnica, establece en el ar­ticulo 141 reformado \l7 de diciembre de 1983) que "Ia persona ofen­dida por el delito no es parte en el proceso pena]. pero podrá coadyuvarcon el Ministerio Público proporcionando al juzgador por conducto deéste o directamente, todos 109 elementos que conduzcan a comprobar iaprocedencia y monto de la reparación de daño y perjuicio". Como esde observarse, ya no se alude para nada a la culpabilidad romo en elCódigo del Distrito Federal. La reforma de 1994 alteró lo relacionado conla rendición de pruebas, dando participación en lo referente a la com­probación del tipo a quienes propiamente tienen calidad de partes y 10propio para la probable o plena responsabilidad.

186 EL PROCEDIMIENTO PENAL

patrimonio de una legislación determinada. son productosde principios extraídos de manifestaciones históricas.

La tradición científica señala tres sistemas de enjuicia-miento que son:

l. El sistema acusatorio;2. El sistema inquisitivo. y3. El sistema mixto.Estudiando por separado cada uno de estos sistemas,

tenemos:l. El sistema acusatorio tiene las siguientes caracterís­

ticas:

A) En relación con la acusación:

1. El acusador es distinto del juez y del defensor. Esdecir, quien realiza la función acusatoria es una entidaddiferente de las que realizan la función defensiva y deci­soria;

2. El acusador no está representado por un órganoespecial;

3. La acusación no es oficiosa (allí donde no hay acu­sador o demandante, no hay juez) ;

4. El acusador puede ser representado por cualquierapersona, y

5. Existe libertad de prueba en la acusación.

B) En relación con la defensa:

1. La defensa no está entregada al juez; <>1.2. El acusado puede ser patrocinado por cualquier per-

sona, y3. Existe libertad de defensa.

e) En relación con la decisión:

1. El juez exclusivamente tiene funciones decisorias.En este sistema procesal, las funciones se expresan de

la siguiente manera: la instrucción y el debate son públi­cos y orales.

En el sistema acusatorio, prevalece el interés particularsobre el interés social. Una iegislación que siguiera al pie

4 bis En ediciones anteriores por errata registran que la defensa seencuentra entregada al juez.

EL PROCESO EN GENERAL 187

de la letra el sistema mencionado, impelería al Derechopenal hacia los ámbitos del Derecho privado.

n. El sistema inquisitivo posee las siguientes caracte­rísticas:

A) En relación con la acusación:

I. El acusador se identifica con el juez:2. La acusación es oficiosa.

B) En relación con la defensa:

I. La defensa se encuentra entregada al juez;2. El acusado no puede ser patrocinado por un defen­

sor. y3. La defensa es limitada.

C)En relación con la decisión:

1. La acusación, la defensa y la decisión se concentranen el juez, y

2. El juez tiene una amplia discreción en 10 tocante alos medios probatorios aceptables.

En lo que atañe a las formas de expresión, prevalece loescrito sobre lo oral y la instrucción y el juicio SOn secretos.

En el sistema inquisitivo predomina el interés socialsobre el interés particular. No espera la iniciativa privadapara poner en marcha la maquinaria judicial. Oficiosamen­te principia y continúa todas las indagaciones necesarias.Es de señalarse, como dato importante, el fuerte vigor queadquiere la teoría general de la prueba, la cual engendrael tormento. En efecto, en tanto que el valor probatorioestá rigurosamente tasado, se busca sin desmayo una prue­ba plena (por ejemplo, la confesión) , utilizándose para elloel tormento.

III. El sistema mixto no se forma, como muchos trata­distas creen, con una simple mezcla de los dos anteriores.predominando el inquisitivo en la instrucción y el acusa­torio en la segunda fase del proceso. El licenciado JavierPiña Palacios estima, atinadamente, que el sistema mixtotiene una característica que le permite enfrentarse como

188 .EL PROCEDIMIENTO PENAL

sistema autónomo, a los otros dos y que ésta reside en quela acusación está .reservada a un órgano del Estado.

Sintetizando las características del sistema mixto tene­mos lo siguiente:

a) La acusación está reservada a un órgano del Estado;b) La instrucción se acerca mucho a la del sistema in­

quisitivo, prevaleciendo, como formas de expresión, la es­crita y secreta, y

e) El debate se inclina hacia el sistema acusatorio, yes público y oral.

Los diferentes sistemas de enjuiciamiento responden, demanera principal, a los diversos criterios que se han tenidosobre la ofensa que entraña el delito. En términos genera­les, se puede aseverar que la ofensa del delito Se ha esti­mado que va enderezada en contra de un particular, encontra de la sociedad o, como parece insinuar el Derechocontemporáneo, en contra del mismo delincuente. A la con­cepción de que el delito ataca únicamente intereses par­ticulares, corresponde un Derecho procesal acusatorio. Siel particular era el único lesionado con el delito, para laincoación del proceso se necesitaba la demanda, y las par­tes eran las que aportaban las pruebas. Debido al caráctercasi privado que tomó el Derecho procesal penal con laconcepción que comentamos, la verdad formal se entronizó,estimándose a la confesión como la prueba plena, que hacíaociosos los inquirimientos posteriores respecto de los he­chos cuestionados. En' sinopsis, puede afirmarse que en laépoca en que se estimó que el delito atacaba exclusiva­mente intereses particulares, la prueba se puso en manosde los contendientes y la verdad histórica Se sacrificó enaras del formalismo jurídico.

Cuando se creyó que el delito ofendía al Estado, o me­jor dicho, a la sociedad, se engendró un nuevo Derechoprocesal. El Estado, como ofendido, no ahorró esfuerzos enla búsqueda de la verdad, interviniendo de oficio en la ave­riguación de los delitos y ampliando la órbita de la accióndel juez, al permitirle invadir los terrenos de las "partes".Se buscó con más ahinco la realidad de las cosas y, en

EL PROCESO EN GENERAL 189

OposlClon a los órdenes procesales animados por el sistemaacusatorio en que al inculpado correspondía la prueba desu inocencia, al juez le tocó la prueba de la culpabilidad;todo lo anterior en virtud de que el Estado, parte ofendi­da, queda precisar con exactitud la índole del acto que lehabla ofendido. Este .afán de búsqueda, de inquisición,obliga a luchar por la abolición del error; estableciéndoseuna ,teoría legal de la prueba.

Posteriormente se empezó a estimar que, si bien con eldelito se lesionaba a la sociedad, también el delincuenteera. en cierto sentido, víctima, pues su reato no obedecíaal simple arbitrio de él, sino también a fuerzas que el Es­tado no luchó por contrarrestar (educación, ambiente, etc.) ,a pesar de que tenía obligación de ello. Esto da por resul­tado un Derecho procesal híbrido, en el cual se presentancaracterísticas de los sistemas acusatorio e inquisitivo. AlEstado se deja la persecución y, a la vez, se exige la denun­cia o la querella, naciendo de este ayuntamiento el Minis­rio Público. Estimándose que en la averiguación de la ver­dad están interesados tanto la sociedad como el delincuente,se permite que todos los interesados aporten pruebas, esta­bleciéndose también la libre apreciación.

En el porvenir, quizá, se creerá que el Estado tiene obli­gación de velar por el imperio de los sentimientos socialesde los ciudadanos y que, si no lo logra, se debe a negligen­cias del propio Estado, que olvidó la aplicación oportunade los medios necesarios para evitar el delito. En este Dere­cho del porvenir, el delincuente, a la vez que habrá vin­dicado su situación de hombre, se convertirá en víctima dela sociedad y, por ello, al Estado le corresponderá sufrir lasanción, que consistirá en obligarle a proporcionar al in­fractor, los medios educacionales que olvidó, suprimiendotoda clase de penas. Un Derecho con las ideas anteriores,se inclinará por un sistema de enjuiciamiento inquisitivo,pero borrando las aristas inhumanas que presentaron losórdenes procesales del pasado, animados en el sistema aca­bado de citar.

El sistema que a nuestro parecer anima la legislaciónmexicana, es el mixto, pues es al que más se acerca, máxi-

190 EL PROCEDJMIEN1~ PENAL.

me que posee la característica esencial de ese sistema: laacusación reservada a un órgano especial. La tesis soste­nida por algunos procesalistas en el sentido de que nuestroDerecho se alimenta en el sistema acusatorio, se encuentratotalmente desvirtuada por el hecho de que nuestra leypermite al juez cierta inquisición en el proceso, lo cualriñe, de manera absoluta, con el simple decidir que lo ca­racre nza en el sistcm» acusatorio."

El proceso, como ya lo indicamos en otro capítulo. sedivide en varias partes. La primera, la instrucción. tienepor objeto ilustrar principalmente al juez sobre determina­da situación.· En otras palabras, el que cada una de laspartes lleve pruebas de la. posición que sostiene. AsI pues.toda la instrucción se forma con la prueba. a la cual dedi­caremos las meditaciones que siguen.

5 La crítica formulada por Guillermo Colín Sánchez en su "DerechoMexicano de Procedimientos Penales", pág. 86, en el sentido de 'que nues­tro orden procesal no se inclina por el sistema mixto, porque la facultadconcedida al juez de aportar pruebas. es con objeto de conocer la ver­dad en todas sus formas y poder decidir, adolece de falta de compren­sión de los sistemas procesales, plrque en el acusatorio, el juez exclusi­"amente decide y si por cualquiera razón invade otras funciones (comoallegarse medios de prueba para poder decidir). es obvio que se retiradel sistema invocado, en el que sólo las partes aportan pruebas. No {~S

la finalidad por la que se aportan las pruebas, la que distingue los sis­temas de enjuiciamiento, sino la fijación de quiénes pueden aportarlaslas que, en parte, los determinan.

6 También se ilustra a Jas partes para que fijen su posición en lasconclusiones.

CAPÍTULO OCTAVO

GENERALIDADES DE LA PRUEBA

Elementos de la prueba, El medio de prueba. Evolución his­tórica de los medios de prueba. Olasiñcacíón de los mediosde prueba. Valor de la prueba. Verdad histórica y verdadformal. Sistemas seguidos respecto del valor de la prueba.Referencia a nuestra legislación, Carga de la prueba. ór.gano de prueba. ¿Quiénes pueden ser órganos de prueba?Objeto de prueba. Su evolución histórica. Posición que guaro

dan nuestras leyes respecto del objeto de prueba,

"

En la prueba pueden distinguirse tres elementos:

J. El medio de prueba;2. El órgano de prueba, y3. El objeto de prueba.

En términos generales, medio de prueba es el modo oel acto con el cual se suministra conocimiento sobre algoque se debe determinar en el proceso. órgano de pruebaes la persona física portadora de un medio de prueba; enotras- palabras, "es la persona física que suministra en elproceso el conocimiento del objeto de prueba" (Florián).Objeto de prueba "es lo que hay que determinar en el pro­ceso" (Florián).

Estudiando con más detenimiento cada uno de los ele­mentos decimos:

l. El medio de prueba. El medio de prueba es la prue­ba misma; es el modo o acto por medio del cual se llevael conocimiento verdadero de un objeto. La definición queantecede coloca al medio entre dos extremos, a saber: poruna parte, el objeto y por otra el conocimiento verdaderodel mismo. Para la clara inteligencia de lo que es el medioprobatorio, se necesita hacer luz en los dos extremos entrelos cuales se agita. En obsequio de esto manifestamos: porobjeto debe entenderse todo lo que puede ser motivo deconocimiento; conocimiento, desde el punto de vista comúny corriente, comprende el darse cuenta de algo, es comodice Messer, percibir algo, y la verdad (sin inmiscuirnosen disquisiciones metafísicas) abarca la exacta correlaciónentre el objeto y las notas que recoge el. conocimiento. Asípues, el medio es el puente que une al objeto por conocercon el sujeto cognocente. En el Derecho procesal penal, lossujetos que tratan de ·conocer la verdad son: directamente

194 EL PROCEDIMIENTO PENAL

el juez a quien hay que ilustrar para que pueda cumplircon su función decisoria e indirectamente las partes, encuanto se ilustran con las pruebas del proceso para soste­ner la posición que les corresponde. El objeto por conoceres el acto imputado con todas sus circunstancias y la res­ponsabilidad que de ese acto tiene un sujeto.

Ese puente que une al objeto por conocer con el sujetocongnocente, se presenta en el decurso de los tiempos, conmúltiples perfiles. En las épocas primitivas, cuando todoestá animado por la divinidad (animismo), la prueba tienefuertes compromisos místicos, por estimarse que los únicosmedios que pueden conducir a la verdad (la captación delobjeto) son aquellos en los que el Animador de todo, tieneintervención. El ateo de tiempos posteriores dirá que en elorto de las culturas la prueba se encuentra en manos de lacasualidad pero el primitivo, que es por esencia deísta, afir­mará que nada sucede caprichosamente, y la divinidad,cuando es invocada, ilumina hasta los más pequeños actosdando a conocer la verdad. Así pues, los albores de la his­toria registran una prueba eminentemente mágica. El ro­manismo de las culturas, mata lo que de sagrado tienen,convirtiendo al mundo en una cadena sin interrupción 'decausas y efectos. La "razón' se entroniza y entonces la prue­ba solicita la ayuda de ella, estimándose como medios apro­piados para conocer la verdad, todos aquellos en que la"razón", con su luz especial, vuelca inteligencia sobre lascosas por averiguar. La razón socrática venció al sortilegiobáquico: la prueba razonada expulsa a la prueba mágica.El fracaso de la "razón" señala el principio del "roman­ticismo", que vuelve al estadio místico, se afirma que elhombre en su corazón posee ciertos principios con los quepuede aprehender la realidad, sin tener que recurrir a lasleyes del conocimiento. La bitácora de la historia registraun constante vaivén de la "razón" a lo místico, predomi­nando en cada época uno de esos factores y estimándoseidónea la prueba relacionada con el factor dominante. Enla actualidad, el psicoanálisis viene a causar una revoluciónen la prueba (quizá se vuelve al terreno místico), pues entanto que el hombre es objeto de prueba y la corriente ci-

GENERAUDADES DE LA PRUEBA 195

tada sostiene que posee dos aspectos: el externo, que esmentiroso, y el interno, en el que va empotrada la verda­dera esencia del hombre, por fijarse ahí todas las fuerzasque lo galvanizan, lleva a los medios probatorios hacia lasrutas abismales del alma (objeto de prueba), totalmenteignoradas en el pretérito.

Pasando al problema de cuáles son los medios probato­rios que positivamente deben aceptarse, la doctrina regis­tra dos sistemas, a saber: el legal y el lógico. El sistemalegal establece como únicos medios probatorios los enume­rados lirnitativamente en la ley. El sistema lógico aceptacomo medios probatorios todos los que lógicamente puedenserlo; todo medio que pueda aportar conocimiento.

Nuestras leyes han ido de un sistema a otro: el Códigode Procedimientos Penales del Distrito Federal de 1894 fi­jaba en su artículo 206 un sistema absolutamente legal,enumerando limitativamente los medios probatorios y, porel contrario. el Código del Distrito de 1931 adopta un sis­tema lógico, aceptando "como prueba todo aquello que sepresenta corno tal, siempre que a juicio del funcionarioque practique la averiguación, pueda constituirla" (Art.1~5).' La enumeración contenida en el propio artículo notiene sentido, pues la parte transcrita permite que no sólose reconozcan como medios de prueba los listados, sinotodos los que lógicamente puedan serlo. El Código Federalde Procedimientos Penales de 1934 establece en su artículo206 un sistema plenariamente logicista, recogiendo en elfondo lo fijado en el Código del Distrito de 1931, peroborrando la innecesaria lista de medios probatorios consig­nada en este último Ordenamiento.

En teoría se hacen varias clasificaciones de los mediosprobatorios, siendo las principales:

l. Medios probatorios nominados y medios probatoriosinnominados. Los primeros son aquellos a los que la leyconcede nombre y los segundos, todos los que no tienendenominación especial en la ley. De esta manera, resultanen nuestras leyes positivas como medios nominados, la con­fesión, los documentos públicos y privados, el dictamen de

J La reforma de enero de 1994. no cambia la esencia de lo expuesto.

196 EL PROCEDIMIENTO PENAL

peritos, la inspección judicial, la declaración de testigos,las presunciones, la confrontación y los careos.

2? Medios probatorios autónomos 'Y medios probatoriosauxiliares. Los autónomos son aquellos que no necesitande otros para su perfeccionamiento y los auxiliares los quetienden a perfeccionar otro medio probatorio, como porejemplo, con la peritación, la confrontación y el careo. Aesta clasificación se puede objetar que todos los mediosprobatorios son auxiliares, en ,cuanto ayudando a los otros,sirven para conformar el objeto de la prueba;

3° Medios probatorios mediatos 'Y medios probatoriosinmediatos. Los mediatos son los que requieren un órgano.o sea. una persona física portadora de la prueba: un ejem­plo, el testimonio. Son inmediatos todos aquellos que nosolicitan la intervención de un órgano. por llevar directa­mente al juez el objeto de prueba: por ejemplo. la inspec­ción ocular. v

4· Pruebas naturales 'Y pruebas artificiales. Son mediosprobatorios naturales todos los que llevan el objeto sinmediación de inferencias o procesos lógicos, Las pruebasartificiales son las que entregan el objeto de manera indi­recta por mediación de procesos lógicos.

Dentro del capítulo del medio de prueba cabe estudiarel valor y la carga de la prueba.

Valor de la prueba. El valor de la prueba es la cantidadde verdad que posee (o que se le concede) un medio pro­batorio. En otras palabras, la idoneidad que tiene la prue­ba para llevar al órgano jurisdiccional el objeto de prueba.En tanto que el valor de la prueba se refiere directamentea la verdad, es menester aclarar qué se entiende por ver­dad. La verdad se ha definido como la comunión entre elintelecto y la realidad, pero como la realidad es un tér­mino equívoco, urge aclarar las dos principales formas quepuede connotar, y que a su vez originan dos clases de ver­dades: la primera realidad podremos calificarla de históri­Ca y se refiere a la realidad rea l.' bl' Esta realidad se carac-

1 bls Utilizamos el pleonasmo por no encontrar otra forma que acuseclaramente la realidad a que nos referimos.

GENERALIDADES DE LA PRUEBA 197

teriza, como señala Rickert, por su continuidad y su heteorogeneidad. Debemos entender por continuidad el hechode que la realidad no tiene suspensión, ni en el tiempo nien el espacio, en el tiempo, en cuanto que la realidad sedesenvuelve en éste, a semejanza del río que eternamentefluye de la metáfora de la filosofía griega; y en el espacio,en cuanto la realidad no presenta escisiones, pues cualquierobjeto implica, además de sus notas propias, las vincula­cionés relativas que aluden a todo el Universo. Así, porejemplo, la realidad histórica del libro que tengo enfren­te de mí, solicita la referencia al tiempo, al espacio y a surelación con todos los objetos que lo circundan. Por heteorogeneidad debe entenderse la calidad consistente en queno hay dos objetos idénticos.

Una verdad que apresara toda" las características quehemos apuntado, constituiría una absoluta verdad his tóri­ca; pero como es imposible, con facultades finitas como sonlas del hombre, captar las infinitas características de la rea­lidad histórica, se puede concluir que la verdad históricaabsoluta no existe. El hombre, sintiendo su impotenciapara llevar al intelecto la plenitud histórica, se ha contenta­do con captar franjas de ella constituyendo éstas, en sen­tido vulgar, la verdad histórica. La verdad histórica, pues,es la comunión que existe entre el intelecto y una franjade realidad que se ofrece sin deformación de alguna es­pecie?

Otras veces. el hombre se fija en las analogías que pre·sentan las cosas o los fenómenos y con ellos crea fórmu­las (leyes científicas, sociológicas, etc.), con las que creedeterminar la realidad. Estas fórmulas no embargan la esencia de las cosas, que reside en su carácter peculiar; se fin­can sobre ciertas formas (las analogías anotadas por elhombre), constituyendo una realidad formada cuya capta.ción motiva la verdad forma!." Así, por ejemplo, el hombre

2 A esta verdad es a la que nos hemos referido al iniciar este capí­tulo. cuando dijimos que verdad es la exacta correlación entre el objetoy las notas que registra el conocimiento.

8 Con la verdad formal el hombre construye un maravilloso penta­grama al través del cual ordena el Universo. Cuando el hombre estima

198 EL PROCEDIMIENTO PENAL

observa que en infinidad de casos la confesión es hija dela responsabilidad del que confiesa; hace hincapié en estasanalogías y crea una realidad formal que encierra en unafórmula (la verdad formal): el que confiesa es culpable.Posteriormente, en un. caso concreto de confesión, la verdadformal es· la que acusa la fórmula creada; la histórica, laque se entrega en la captación de todas las peculiarida­des que califican esa confesión.

Con lo anterior ya tenemos un concepto, aunque seageneral, de la verdad histórica y de la formal,' que nos peromíte continuar el estudio del valor de la prueba.

Desde luego podemos decir que unas pruebas llevan alórgano jurisdiccional el conocimiento cabal del dato a pro·bar, en tanto que otras, sólo entregan un conocimiento re­lativo, con calidad asertórica del dato a probar. Atento alo anterior, se pueden dividir las pruebas en pruebas ple­nas y semipruebas (esta clasificación originariamente apa.reció en el campo del Derecho civil y posteriormente fuetrasladada al Derecho penal).

La cantidad de verdad a que hemos aludido al definirel valor de la prueba, puede referirse a la verdad formalo a la verdad histórica. Cuando la ley fija, de manera de­terminada, el valor de la prueba, nos hallamos con unaverdad formalista, que motiva el llamado sistema de laprueba tasada. Este sistema quiere justificarse, en el deseode borrar las arbitrariedades nacidas de las simpatías oantipatías del juez o de la torpe valoración hija de la inex­periencia o ignorancia. Sin embargo, hay que advenir quesi el sistema tasado protege de las arbitrariedades o malasvaloraciones jurisdiccionales, obstruye la vigencia de las

la vida utilizando las fórmulas que él mismo crea, la estima formalmentey no históricamente. Así, lo formal y lo histórico constituyen dos apre·ciacíonee diferentes.

" El problema de la verdad histórica y de la verdad formal es unode los problemas fundamentales de la filosofía contemporánea. Tratarlocon. detenimiento implicaría rebasar los límites impuestos a este trabajo,por ello nos contentamos con señalar lo que creemos es indispensablepara la comprensión del valor de la prueba. Es de recomendarse paraeste tema el libro de Rickert: Ciencia Natural., Ciencia Cultural.

CENERALIDADES DE LA PRUEBA 199

finalidades correccionales, las cuales no pueden presentarsemas que con la abolición absoluta de toda fórmula: sólose pueden señalar caminos correctivos, cuando se conoceplenariamente la biografía del sujeto por corregir, es decir,su realidad histórica.

La búsqueda de la verdad histórica motiva el sistemade la libre apreciación de la prueba, en el cual el juez ,noobedece a un criterio legal preestablecido, sino ala quedicta su propia estimación. No es la ley quien fija el valora la prueba, es el juzgador. Es necesario advertir que en elsistema de libre apreciación, no es el capricho del órganojurisdiccional el que actúa, es la libre estimación: el juezdebe señalar los fundamentos que tuvo para estimar en laforma que lo hizo, debe indicar por qué determinadaspruebas tienen valor plenario y por qué otras no lo poseen.

En medio de las dos posturas apuntadas (prueba tasaday libre apreciación), se halla el sistema mixto, en el cualse predetermina el valor de unas pruebas yen otras sedeja al órgano jurisdiccional libertad de valorar. 'Esteisis­tema mixto intenta la reconciliación de lo irreconciliable:la verdad formal y la verdad histórica.

Fijados los tres sistemas, veamos a cuál de ellos se hanacogido algunas de nuestras leyes.

En el Código, de 1894 encontramos tres situaciones, asaber:

a) Jurado popular;b) Delitos leves, ye) Delitos graves.

En lo tocante a la situación que plantea el jurado .po­pular, existía una absoluta libertad de apreciación de laprueba.

Esta libre apreciación de la prueba se une a otra carac­terística especial: ausencia de fundamento." El jurado tie­ne libertad para estimar la prueba sin obligación, como el

5 Único caso en que la prueba no necesita ser fundada. por lo quepropiamente se está al margen del sistema de la libre apreciación ymucho más del tasado.

2-00 .J;:J., _PROCJ;:DIM1J;:NTO PJ;:NAL

juez, de fundar su apreciación. Este sistema de libre apre­ciación de la prueba sin fundar la estimativa, es hijo de laidea mística que, en su origen, anima al tribunal de legos.Se cree, corno hemos indicado en páginas anteriores, quela divinidad o la conciencia pueden, en cualquier momento,iluminar a una persona y hacerle sentir, aunque no lacomprenda (y por tanto, no la pueda fundar), la justicia oinjusticia de un acto. Es por asi decirlo, un intuir la verdady la justicia. A los jurados se les manifestaba que: "La leyno toma cuenta a los jurados de los medios por los cualesformen su convicción, no les fija ninguna regla de la cualdependa la prueba plena y suficiente". No se toma en cuen­ta cómo formaron su convicción, porque los iluminados porla divinidad no pueden explicar su proceder." La líbertad deapreciación en la prueba, sin la obligatoriedad de fundarla estimativa, perdura a través del tiempo y aparece en toodos los códigos que reconocen la institución del juradopopular.

Por 10 que atañe a los delitos leves, el C6digo de 1894establecía una absoluta libertad de apreciación de la prue·bao En efecto, manifestaba que en los casos a que nos ve­nimos refiriendo (delitos leves), las pruebas se apreciaríansegún los dictados de la conciencia.

En lo tocante a los delitos no leves, o graves, el Códigode 94 se separaba del sistema adoptado para los delitosleves, estableciendo que se "apreciarán las pruebas con su­jeción a las reglas contenidas en el capítulo respectivo". Ellegislador de 1894 indudablemente cometió una incongruen­cia imperdonable al fijar para los delitos leves la libreapreciación de la prueba y determinar en los delitos gravesel valor de la prueba. Si el legislador estimó que. alguno delos dos sistemas era eficaz, no tuvo razón para acogerse, enunos casos, a un sistema y en otros, al diametralmenteopuesto. Si creyó que con la prueba tasada se evitaban ar­bitrariedades, este sistema 10 debía haber aceptado tambiénen los delitos leves. Si por el contrario, creyó que era me­nester conocer la verdad histórica, la cual sólo se entregabaen el sistema de libre apreciación, no tuvo razón para in-

6 Filosofía Penal. Gabriel Tarde,

GENERALIDAOES DE LA PRUEBA 201

c1inarse por el sistema tasado únicamente en los delitosgraves"

Hecha la crítica anterior, continuamos con el estudio delas reglas especiales del capítulo del valor jurídico de laprueba del Código de 1894, exclusivamente aplicable a losdelitos graves. En este capítulo encontramos que la confe­sión, los instrumentos públicos, los documentos privados,la inspección judicial y el testimonio, tienen valor tasadoy quedan a la libre apreciación del juez, la prueba de pe­ritos y las presunciones. Con lo dicho podemos concluirque el Código de 1894, para los delitos graves adoptabaun sistema mixto, con una fuerte inclinación al sistema dela prueba tasada.

Terminado el estudio del Código de 94, analicemos laposición del Código del D. F. de Procedimientos Penalesvigente.

En el Código actual solamente se puede hablar de dossituaciones:

a) La del jurado popular, yb) La creada por los delitos que no son juzgados por

jurado popular.

Acerca del jurado popular cabe repetir 10 dicho ante­riormente al hablar del Código de 1894. En 10 relativo a lasegunda situación, se debe 'advertir que el legislador salvóla incongruencia del Código de 1894 al no hacer distingosentre delitos leves y delitos graves y sujetar a un solo ca­pItulo el valor de las pruebas.

El Código que comentamos da normas al juzgador parala apreciación de las pruebas, y de los seis medios proba­torios que enumera, sólo en dos (igual que en el Códigode 94) deja libertad de apreciación. Los medios probato-

., El delito podrá ser leve desde el punto de vista de la pequeñasanción, numéricamente hablando. que fija el legislador, mas hay queconsiderar que para ciertas personas un delito leve reviste gigantescaimportancia, por lo que para él puede ser un. delito grave en el quedeben entrar en juego todas las reglas que se han estimado como Idé­neas para la investigación de la verdad. Un delito no por leve admitela inexactitud, pues en todos los casos en que hay sanción, la verdaddebe prevalecer.

202 EL PROCEDIMIENTO PENAL

rios de valor tasado, son: la confesión, los documentospúblicos y privados, la inspección judicial y la prueba testi­monial. Los medios probatorios con libertad para la apre­elación de su valor, son: la prueba pericial y la presuncio­nal. Los datos consignados nos permiten concluir que elsistema adoptado en el Código vigente del Distrito Fede­ral es el mixto, con inclinación al sistema tasado. Debemosadvertir que el análisis emprendido es sumamente general,pues hay varios casos previstos en la ley, para los otros me­dios probatorios, en los que se establece libertad de apre­ciación. Estos casos serán estudiados en los capítulos de laprueba en especial.

El Código Federal de Procedimientos Penales, repitelas dGIS situaciones a que nos hemos referido al hablar delCódigo del Distrito Federal. En el jurado popular se reite­ra el sistema que ya se ha comentado. En la segunda si­tuación, también se adopta el sistema mixto, pero con in­clinación al sistema de libre apreciación, pues únicamentetasa el valor de la prueba en los siguientes casos:

1. La confesión, para la comprobación del cuerpo delos de.litos de fraude, peculado, abuso de confianza, robo ydelitos contra la salud (Art. 177 derogado en l ()94). .

n. Los documentos públicos, y!II. La inspección y resultados de cateos.En todos los demás casos hay libertad de apreciación

como se desprende de la lectura de los artículos 285 (in­cluso el reformado) y 286.

Carga de la prueba. La carga de la prueba, o sea, ladeterminación de la persona obligada a aportar pruebas,no existe en materia penal, pues nadie. en particular, estáobligado a aportar determinadas pruebas para acreditarciertos hechos y todos están obligados a ayudar al esclare­cimiento de la verdad histórica. No es válido el principio:"quien afirma está obligado aprobar", pues la búsquedade la verdad, en materia penal, es independiente de quequien afirme pruebe o no su aseveración. El artículo 248del Código del Distrito Federal es una supervivencia desistemas pretéritos sin ninguna vigencia en el presente.Afortunadamente, como dice Franco Sodi, la presencia del

\ GENERAUDADES DE LA PRUEBA 203

\art ículo ;~14 del mismo Código. que consagra el princi­pio de la libre iniciativa del juez en la búsqueda de la ver­dad, salva a ésta (y hace nugatorio el artículo 248), ya quesi el juez estuviera maniatado para hacerse de pruebas, ten­dría que conformarse, no COn la verdad histórica, sino conlas afirmaciones demostradas por las "partes".

A pesar de las aseveraciones hechas, por lógica jurídicase pueden establecer dos reglas en lo tocante a la carga dela prueba, a saber:

1. Si por principio general, toda persona es inocentehasta que se pruebe lo contrario, la carga de la prueba deldelito, imputabilidad, culpabilidad y demás circunstancias,así como el monto del daño causado, descansa en el Mi­nisterio Público;

2. Ante la existencia de una presunción legal, proba­dos los elementos descritos en la ley, la carga de la pruebadescansa en el inculpado, para los efectos de destruir lapresunción.

Las pruebas deben ser ofrecidas por el Agente delMinisterio Público, por el defensor, y por el inculpado, te­niendo también el juez facultades para decretar la prácticade diligencias que estimare necesarias para el esclarecimien­to de los hechos (artículo 314 del Código de ProcedimientosPenales para el Distrito Federal o la comprobación del cuerpodel delito (artículo 180 del Código Federal de Procedimien­tos Penales). Los legisladores tanto los del Distrito Federalcomo los Federales, quisieron reiterar a la parte ofendida detodo lo relacionado con la aportación de pruebas dirigidohacia la responsabilidad (tipicidad, imputabilidad, cul­pabilidad y ausencia de causas de justificación o excusasabsolutorias), estimando que en lo tocante a ese aspecto, laúnica directamente interesada era la-sociedad. Por esta razónse le vedó a la ofendida su intervención en el proceso, comocon todo acierto lo manifiesta el artículo 141 del CódigoFederal. 17 bis 2 El Código del Distrito tiene el mismo espíritudel Código Federal, pero por la poco feliz redacción de su

. 7 bis::l En la reforma del articulo J41 también se establece que laparte ofendida no es parte en el proceso; mas ya puede directamentellevar datos al proceso; y como ya indicamos, en una nota anterior, sím­plementc es para la comprobación del monto del daño y perjuicio. Tam­bién, como en el artículo derogado (141) y como ya 10 hemos expresadovarias veces, puede coadyuvar con el Ministerio Público con. las limita­ciones' que la ley señala.

EL PROCEDIMIENTO PENAL204 Iartículo 9. no logra lo deseado, dejando abierta la pruebapara que el ofendido ofrezca pruebas relacionadas con la cul­pabilidad. En pureza jurídica, la ofendida únicamente puedevelar por lo que le interesa: la reparación del daño y perjui­cio. Así pues. su intervención en el proceso es mala y sólodebe, por mediación del Ministerio Público, aportar pruebasque justifiquen la reparación que le importa. (En la reformade 1994 ya se precisa la intervención de la parte ofendida).

Las pruebas en lo tocante a la materia federal, debenser rendidas. en términos generales, en el periodo instruc­torio (el que va del auto de formal prisión al auto quedeclara cerrada la instrucción). Las excepciones. a la reglaanterior serán señaladas al estudiar las pruebas. Por lo queatañe al Distrito Federal, en el procedimiento sumario seproponen primero las pruebas dentro de un periodo queva del auto de formal prisión al auto que resuelve sobrela admisión de eIJas y se desahogan en una audiencia quebien podría denominarse de desahogo de pruebas, oonclu­siones y sentencia)' en el procedimiento ordinario la refor­ma de 1994 establece: En el auto de formal prisión se orde­nará poner el proceso a la vista de las partes para que pro­pongan, dentro de siete días contados desde el siguiente a lanotificación de dicho auto, las pruebas que estimen perti­nentes, las que se desahogarán en los quince días posteriores.plazo dentro del cual se practicarán, igualmente, todas aque­llas qUf el juez estime necesarias para el esclarecimientode la verdad y en su caso, para la imposición de la pena.

Si al desahogar las pruebas aparecen de las mismas nue­vos elementos probatorios, el juez podrá señalar otro plazode tres días para apotar pruebas que se desahogarán den­tro de los cinco días sigurenres paTa el esclarecimiento de laverdad.

En el procedimiento sumario federal, dado lo estableci­do en el último párrafo del artículo 152 reformado, es deconcluirse que las pruebas se rinden antes de que se estimeagotada la instrucción y se cite para la audiencia a que alu­de el artículo 307 reformado del Código Federal de Proce­dimientos Penales. En efecto, la ley manifiesta: "Una vezque el juzgador estime agotada la instrucción ... " Luego,ya se rindieron pruebas y el juez considera 'agotada la ins-

\,

\ GENERALIDADES DE LA PRUEBA 205

tTucción". (En la reforma de 1994 se dice: el juzgador acuer­da cerrar la instrucción) .

\ 11. El 6rgano de prueba. El órgano de prueba "es lapersona física que ministra en el proceso el conocimientodel objeto de prueba" (Florián). La definición, en térmi­nos generales es correcta, pero la exigencia didáctica obli­ga a modificarla ligeramente. En efecto, para mayor clari­dad, es mejor decir, que el órgano de prueba es la personafísica que suministra al órgano jurisdiccional, en su calidadde tal, el conocimiento del objeto de la prueba." Con estadefinición soslayamos el problema consistente en averiguarsi el juez, cuando se proporciona directamente el conoci­miento del objeto de la prueba, es órgano de prueba, puesen tanto que en nuestra definición se alude a una personaque suministre al órgano jurisdiccional el dato querido, esimposible que el juez sea órgano de prueba, ya que paraser tal, se debe ser individuo distinto al juez.

En ejemplos teóricos, el juez puede tener el doble ca­rácter de órgano de prueba y órgano jurisdiccional; masestas situaciones se excluyen por esencia: el juez, conoceel hecho mediatamente, el órgano de pruebas lo conoce in­mediatamente (por supuesto del hecho del cual es órga­no) y, en cuanto juez, no es órgano y en cuanto órganono es juez.

Si el juez no puede ser órgano de prueba, todos los de­más sujetos procesales si lo pueden ser, con excepción delMinisterio Público que, por la naturaleza de su función,no puede tener ese carácter. El ejercicio de la acción penales consecuencia del conocimiento de un hecho que suce­dió y en el órgano de prueba su actividad como tal es re­sultado de la concomitancia con el hecho sobre el cualaporta conocimiento.

En el órgano de prueba es posible distinguir dos mo-mentos:

a) El de percepción, yb) El de aportación.

El momento de percepción fija el instante en que el ór­gano de prueba toma el dato que va a ser objeto de prue­

8 El conocimiento puede ser aprovechado por las partes para. fijarsu posición. respectivamente. Hablamos de órgano jurisdiccional porqueestamos vinculando la prueba a la instrucción.

206 zr, '~M_m ,m~ ~ !bao El momento de aportación alude a cuando el órgano drprueba aporta al juez el medio probatorio. Sin los momen­tos a que hemos hecho mención, es imposible concebir .~lórgano de prueba, razón por la cual se pueden calificarde momentos esenciales del órgano de prueba.

Para terminar el parágrafo dedicado al órgano ele prue­ba, resta manifestar que hay medios probatorios que porsu misma calidad lo excluyen, llegando al juez el objeto,sin mediación de ninguna persona y otros que no puedenconcebirse sin el órgano de prueba, como el testimonio.Esta calidad, propia de los medios, motiva la clasificaciónestudiada de medios mediatos y medios inmediatos.

lII. Objeto de prueba. El objeto de prueba es, comoya indicamos, lo que hay que averiguar en el proceso. Elobjeto de prueba (hablando abstractarnente) cambia conla mutación del pulso histórico y así, a una nueva apre·ciación de los temas fundamentales del Derecho penal,corresponde un nuevo objeto de prueba. Dos han sido, entérminos generales, las principales apreciaciones que marcala historia del Derecho penal, y de las cuales penden cam­bios en el objeto de prueba. Esas apreciaciones san las si­guientes:

1. El delincuente da toda su imagen vital en el aspectocontingente de un solo hecho: el delito, y

2. El delincuente es un hombre común y corriente, coninfinidad de aspectos, entre los cuales se halla el delito.

La primera apreciación, fue la que recogieron todas JasEscuelas anteriores a la llamada Positiva y ciñó la investi­gación exclusivamente al delito (como acto, proceder htr­mano que causa daño), por estimar que conociendo éste,obten íase la imagen íntegra del delincuente. Por esto, lapena estuvo en relación directa y única con el delito yla afirrnación de que el delito era un acto por el que sepodía averiguar toda una psicología no pasa de ser una zafiajustificación de una estimativa que se antoja manca por suparcialidad. Jamás las Escuelas anteriores a la Pasitiva pen­saron que el delito era un hecho' contingente en la vidadel hombre y que no había razón para juzgar la totalidadpor una de sus partes. Dentro de la concepción que esta­rnas estudiando, la materia de la prueba descansa, como es

\ om~u,_ ~ u n_ 207

de suponerse, en el delito y. por ello, todo se encamina alk comprobación de la existencia de éste, sin dedicarse nin­guna atención al delincuente el que, como entidad históri­ca, queda fuera de los objetos de prueba y sólo interesacomo responsable.

La Escuela Positiva, que quiso ser una protesta contrala concepción de la llamada Escuela Clásica, hizo de losdelincuentes entidades delictivas y con énfasis afirmó queatrás del delito estaba el delincuente. pugnando porque seviera no a la infracción. sino al autor. La innovación vinoa dar mayores horizontes al objeto de prueba, pues ésteya no sólo abrazaba el delito sino que dentro de sus domi­nios quedaba también el tipo especial del delincuente. Elpositivismo imbuido por razones históricas, de las ideasclásicas, al hacer del delincuente un tipo especial determi­naba al hombre por el delito; pero ya no sólo vela el de­lito; experimentaba la necesidad de una concepción másamplia. Por esta razón, la Escuela citada se puede estimarcomo el primer peldaño de la segunda apreciación en lacual se toma al delincuente como un hombre común ycorriente, dando as! al objeto de la prueba giros no cono­cidos con antelación: la manera de ser de un hombre. Ob­jeto de la prueba es la personalidad humana.

Fijándonos en el estado que guarda nuestra legislación,podemos establecer que la prueba tiene por objeto:

a) Acreditar Ia accíón.vb) Acreditar la modificación que el mundo exterior ha

experimentado con la ejecución del acto ilícito (en estecapítulo queda todo lo relacionado con el sujeto pasivo deldelito e inclusive el daño) ;

e) Acreditar la idiosincrasia del sujeto autor del actoilícito y para ello se necesita: H Fijar lo propio del sujeto,lo que posee y no proviene de los factores exógenos; y 2~

Fijar lo que el sujeto ha tomado de los factores circunstan-ciales (factores tísico-sociales) quedando en ellos inmersolo relacionado con la situación laboral, a que alude elart!culo 213 del Código Penalt-"

9 En la acción incluimos las condiciones en que se encontraba el su­jeto. los motivos que Jo impulsaron a actuar (acción u omisión) y losmedios y formas que empleó en Ia realización del acto,

10 En los incisos queda abarcado todo lo que comprende el artículo52 del Código Penal.

EL PROCEDIMIENTO PENAL208 Id) Acreditar la sanción que corresponde, siendo de ad·

vertirse que en este punto sólo es objeto de prueba la lefextranjera, pues el conocimiento de las leyes mexicanas sesupone en el órgano jurisdiccional y su existencia no estásujeta a prueba.

El objeto de prueba puede ser mediato e inmediato. Elobjeto mediato es al que nOS hemos venido refiriendo y de­finido como lo que hay que probar en el proceso en gene­ral El objeto inmediato (que indudablemente se encuen­tra al servicio del objeto mediato), se puede definir, comolo que hay que determinar con cada prueba que en con­creto se lleva al proceso. Así por ejemplo, en un homici­dio el objeto mediato será hacer del conocimiento la co­misión del delito y la personalidad del infractor, y el objetoinmediato será lo que se tiene que acreditar con cada me­dio probatorio en particular (el occiso estaba en determi­nada posición, el arma empleada presentaba ciertas carac­terísticas, etc.) . El objeto inmediato de prueba es una parteque sirve para integrar, con otras, el objeto mediato.

En lo tocante a la posición que guardan las leyes res­pecto del objeto de prueba, nos encontramos con que pue­den determinar que todo es objeto de prueba o señalar queciertas cosas están fuera de él. Las legislaciones que optanpor el segundo sistema, establecen presunciones juris etde jure, las cuales abrazan determinados hechos que estánal margen de la prueba."

Nuestra legislación no pone ninguna limitación al ob­jeto de prueba y. por tanto, se puede afirmar que todaslas presunciones que establece son juris tantum, o sean pre­sunciones que admiten prueba contraria (todo se puedeprobar). Esta postura de nuestra ley obedece a la idea deque el Derecho Penal debe ser realista y, por ende. bus­cador de la verdad histórica, la cual nunca se puede presu­mir previamente en forma absoluta. La vida es un reser-

11 En las presunciones [uris et de jure se deben probar los hechosque señala el legislador para que opere la presunción, mas no lo que se<la por probado en dicha presunción, Así, por ejemplo, las legislacionesque establecen (jures et de jure) que las mujeres menores de dieciséisafios que voluntariamente sigan a su raptor, se presume que han sidoseduddaJ, se tendrá que probar que la mujer es menor de dlecíséís añosy que voluntariamente sigui6 a un varón, quedando fuera del objeto deprueba la existencia o no de las maniobras seductoras.

\ GENERALIDADES DE LA PRUEBA 209

vorio infinito de posibilidades; presumir con reglas fijas esdesconocer la esencia misma de la vida. Por ello todo estásujeto a prueba.

Por último, el objeto de prueba, para que se pueda esti­mar como tal en el proceso.> debe contener algo que se rela­cione con la verdad buscada en el proceso. Esto nos obligaa manifestar que un requisito esencial del objeto de pruebaes la pertinencia. Por pertinencia queremos indicar la ca­lidad consistente en que lo que se trata de probar, tengaalguna relación con lo que en el proceso se quiere saber.La falta de pertinencia hace desaparecer la calidad del ob­jeto de prueba. Por ejemplo, la demostración del procederde una persona ajena a un proceso, no puede ser pruebaen éste.

l:! Es pertinente consultar la última reforma del artículo 206 delCódigo Federal de Procedimientos l'cnalcs.

\

CAPÍTULO NOVENO

LA CONFESIóN

Definición de la confesión. Sus elementos esenciales. Suselementos legales. El valor probatorio de la confesíén. Re­ferencia histórica. La retractación. La confesión fleta. Laconfesión calificada. Tiempo en que se debe recibir la con-

fesión.

Para el estudio de cada prueba en particular, atenderemosal orden que el legislador señala al enumerar los mediosprobatorios. El medio probatorio que primero cita, es laconfesión (como los enumeraban los Códigos anteriores).

La confesión "es el reconocimiento que hace el reo desu propia culpabilidad". Es, en otras palabras, una declara­ción en la que reconoce la culpabilidad en la comisiónde un deliro.' Así la confesión comprende dos elementosesenciales, a saber:

a) Una declaración, yb) Que el contenido de la declaración implique al re­

conocimiento de la culpabilidad. Lo anterior nos permiteafirmar que no todo lo manifestado por el inculpado esconfesión, sino únicamente aquello cuyo contenido se re­suelve en contra de él por implicar reconocimiento expresode la culpabilidad. El resto es declaración?

Aliado de los elementos esenciales de la confesión, sepresentan los elementos legales, que son los que señala laley. El Código Federal de Procedimientos Penales, fija comoelementos de la confesión, los siguientes (Art. 287):

a) Que sea hecha por persona mayor de dieciocho años.Se estima que antes de la edad mencionada el individuono tiene plena conciencia de sus actos, y como la confe-

1 A la tradicional definición, que es la expresada, debe agregarseque la confesión también puede referirse al reconocimiento de situacio­nes agravadoras de la pena, como por ejemplo. que en un homicidio.el inculpado reconozca haber actuado con premeditación, Esta tesis noes aceptada por varios autores, razón por la cual. para evitar confusio­nes, trabajamos con la calificada como tradicional.

2 Todo Jo expresado por el inculpado es declaración de la cual unaparte (la que se refiere al reconocimiento de la culpabilidad) encaja enlos ámbitos de la confesión, quedando el resto como simple declaración.

213

'214 EL PROCEDIMIENTO PENAL

sión es una institución que lleva en sí el pensamiento tra­dicional de que el reconocimiento de la culpabilidad es enperjuicio del que confiesa es obvio que se exija el requi­sito apuntado;

b) Que se tenga plena conciencia de lo que se confiesa.En épocas anteriores, la confesión no registraba este requi­sito y era idónea independientemente de que fuera hechacon plena conciencia (en la Inquisición). En la actualidad,el legislador ha querido que el individuo conozca total­mente la trascendencia de su confesión, pues sólo así sirveal Derecho penal. Por la razón apuntada, la confesión delebrio' o del demente no surte los efectos de la confesión.Hubo épocas en que se estimó que con el juramento el in­dividuo invadía los terrenos de la gracia y que esa situa­ción lo dejaba imposibilitado para mentir, tuviera o no co­nocimiento de sus actos. Superada esta posición mística, eljuramento cayó en desuso y no suple en ningún sentidoel conocimiento que se exige para la confesión.

Siendo necesaria la plena conciencia de lo que se con­fiesa, el reconocimiento de la culpabilidad logrado en elnarcoanálisis no puede estimarse como confesión, pues rela­jada o aniquilada la censura del sujeto, pierde el conoci­miento cabal de las consecuencias de su dicho, necesariapara estimar que actuó con plena conciencia;

e) Que la confesión se haga sin coacción ni violencia.La coacción o la violencia priva a la confesión de su esen­cia: reconocimiento de la culpabilidad. Con la coacción ola violencia no se reconoce, se acepta para no sufrir deter-

3 En relación con la confesión, no deben confundirse los requisitosque debe reunir y el "alar de la misma. ron el problema de la ebriedadcomo excluyente de responsabilidad. Es posible que a una confesión nose le otorgue fuerza probatoria por haber sido emitida por un ebrioincapaz de hilvanar sus pensamientos (propiamente no hay confesión) ysin embargo se le declare responsable, en tanto que la ebriedad bajocuyo influjo cometió el delito, no fue accidental e involuntaria, La Su­prema Corte de Justicia, en su Tesis 126 (Apéndice al Semanario Judi­cial de la Federacíón-jurísprudencla de 1917 a 1965. Primera Sala) ase­vera: "la inconsciencia producida por la ebriedad, no' excluye la respon­sabilidad del acusado si éste llegó a tal estado por 'Ia voluntaria Inges­tión de bebidas embriagantes.

LA CONFESrÓN 215

mmadas consecuencias. La violencia puede ser física o mo­ral. La primera consiste en la fuerza material que se ejercesobre una persona y la moral en la fuerza que recae sobreel ánimo de la misma. Nuestros tribunales con frecuenciarechazan la invocación que de la violencia hacen los in­culpados sosteniendo que no hay pruebas materiales que laacrediten. Olvidan así la violencia moral, la cual, a pesarde no dejar huellas materiales, constriñe al sujeto hacia unproceder carente de libre motivación. Así pues, si la con­fesión debe ser espontánea, tanto en los casos de violenciafísica como moral, no hay confesión.

Cuando el inculpado otorga su consentimiento para sersometido al narcoanálisis, no se puede decir que haya co­acción o violencia, ni que fue compelido a declarar en sucontra. Sin embargo, el reconocimiento de la culpabilidaden la hipótesis planteada, no puede estimarse como pruebaconfesional' per ausencia del requisito, como ya lo indica­mos, de la plena conciencia. Mas en contra de lo que variosautores sostienen, creemos que si no es confesión, es un me­dio probatorio innominado que puede aceptarse por el sis­tema lógico" consagrado en nuestras leyes adjetivas (la re­forma de 1994 no altera el pensamiento) ;

tI) Que sea hecha ante el Ministerio Público o el tri­bunal de la causa y en presencia del defensor o personade su confianza. En la reforma de 1994 se agrega que "el in­culpado esté debidamente informado del procedimiento yproceso" (no ante la policía exclusivamente) . Este requisitoes meramente formal y se justifica por la necesidad de po­seer algún dato serio y fijo respecto de la confesión, lo cualno se lograría si se aceptara la confesión ante cualquierapersona.

. El reconocimiento 'de la culpabilidad ante autoridaddistinta de la investigadora o judicial, podrá revestir la ca­lidad de otra prueba, pero no es la confesión prevista y

4 Habrá confesión desde el punto de vista genérico, mas no pruebaconfesional.

ri Se admite como prueba todo lo que lógfcamentc pueda serlo. "todoaquello que se ofrezca como tai" (Arts, 206 del Código Federal de Pro­cedimientos Penales y último párrafo del 135 del Código de Procedi­mientos Penales para el D. F.).

216 EI~ PROCEDIMIENTO PENAL

reglamentada en la ley. Con acierto nuestro Máximo 'Tri­bunal ha sostenido: "La declaración que un individuo rin­de ante un empleado que no tenga la calidad de autoridadjudicial, ni agente de la policía judicial, no puede tomarsecomo confesión legal, pero si esa declaración está firmadapor el inculpado, sí puede considerarse como un elementopresuntivo que robustece las pruebas que legalmente serindan con posterioridad" (Tomo XXVII, página 2164);

e) Que sea de hecho propio. Es indudable que no pue­de haber confesión sino de hecho propio y contra el que lahace, resultando innecesario la fijación legal de este requi­sito, y

f) Que haya datos que a juicio del tribunal hagan ve­rosímil la confesión. La búsqueda de la verdad dicta el re­quisito anterior, pero no es elemento de la confesión.

El Código del Distrito no señala requisitos legales parala confesión. En su artículo 249 fija los elementos que debereunir la confesión para que haga prueba plena, y así in­dica requisitos para valorarla y no para formarla. Estos'elementos son los mismos que el Código Federal enumeracomo requisitos legales, añadiendo dos; primero, que estéplenamente comprobada la existencia del delito y, segundo,que la confesión se haga en contra de quien la produce.También el Código del Distrito señalaba como primer ele­mento ele la confesión con fuerza probatoria plena, elque sea hecha por persona mayor de catorce años. Hay quecensurar vigorosamente la disposición, debido a que el le­.!.4islador del Distrito reg lamcntaba una srt uación que no esde su incumbencia, pues las disposiciones del Código delorden común únicamente pueden referirse a personas ma­yores de dieciocho años: la confesión hecha por una perso­na que tiene más de catorce años, pero es menor de dieci­ocho, no era verdad que tuviese la fuerza que le concedíael Código de Distrito; únicamente posee la que las leyesde menores le pueden otorgar. .

El estudio del valor probatorio de la confesión revistegran importancia. La psicología clásica redujo la vida aní-

LA CONFESiÓN 217

mica al estadio consciente y vio en la confesión una pruebacategórica de la motivación del acto delictuoso, Basándoseen sus principios, razonó de esta manera, el reconocimientode la culpabilidad, es un hecho que perjudica y, por razónnatural, nadie gratuitamente reconoce aquello que le va aperjudicar. Así, pues, la confesión siempre señala la culpa­bilidad de un individuo; después de ella ya no queda algopor averiguar respecto de la propia culpabilidad. La psi­cología apuntada no concibió que un acto consciente pu­diera ser mentiroso acerca de la realidad que trataba deexpresar, por existir debajo de la propia conciencia fuerzasque, sin percatarse el hombre, guiaban todos sus actos.

Como con la confesión ya no quedaba nada por averi­guar, se convirtió en "reina de las pruebas"; con este carác­ter pasó a la teoría legal, formando una sólida tradición,que aún se deja sentir en las legislaciones contemporáneas.

En los albores del psicoanálisis se otorgó a la confesión,una vez más, valor preponderante al hacer de ella un me­dio merced al cual el hombre se salvaba del peso quelastimaba su conciencia. Fue esta la etapa catártica de lateoría freudiana en la que se pregonaba, de manera sistemá­tica, la gran labor terapéutica de la confesión, en virtudde la cual se echaban fuera todos los complejos, se "des­hollinaba la chimenea"." Pero la misma psicoanálisis, aldemostrar que la vida anímica no se agota en los procesosconscientes, cuarteaba el trono de la confesión conscientey reiteraba que ésta no siempre respondía a la verdad. Asípor ejemplo, los neuróticos, asolados por el sentimiento deautocastigo, que psíquicamente creen haber realizado actosindebidos, buscan sin desmayos medios para lesionarse, yes fácil que viertan, sin darse cuenta, confesiones de crí­menes inauditos, que no han cometido, persiguiendo lafinalidad subconsciente de sufrir un castigo. Por esto, haymucho que averiguar después de la confesión. Debe du­darse de ella y bajarla del reino que antes señoreaba. Estaposición se empieza a dejar sentir en las legislaciones decuño moderno y el requisito señalado en las leyes positi­vas, que la confesión, de acuerdo con los datos del juicio.

tl La confesión religiosa psicológicamente tiene el sentido que hemosapuntado: libra del pecado que pesa sobre la conciencia.

218 EL PROCEDIMIENTO PENAL

no sea inverosímil, quebranta el vigor que antiguamentese concedía al medio probatorio que se comenta.

Las nuevas corrientes del psicoanálisis; sin menospre­ciar la trascendental escuela fruediana, se liberan de laortodoxia, aportando nuevos datos para la estimación dela prueba confesional, exigiendo no sólo el examen de losconflictos sexuales y de los impulsos instintivos, sino tam­bién el análisis de las condiciones de vida y desajuste delas relaciones humanas, en cuanto éstas pueden generar'tendencias neuróticas que impulsan a confesiones falsas."

Pasando al estudio del valor de la confesión (que siem­pre tiene que ser en presencia del defensor), en nuestralegislación vigente, tenemos que distinguir dos situaciones:la del Código del Distrito Federal y la del Código Federal.En la del Distrito Federal, el valor de la confesión estátasado, haciendo prueba plena siempre que reúna los re­quisitos fijados en la ley.' En el Código Federal, la confe­sión sólo hacía prueba plena para la comprobación delcuerpo de los delitos de robo, fraude, abuso de confian­za, peculado y contra la salud en los términos de los ar­tículos 279, 174 y 177 (los dos últimos hoy derog-ados).Por reforma de mayo de 1996 se adiciona un nuevo artícu­lo 177, pero no se refiere a la confesión. En los demáscasos queda el valor de la prueba a la libre apreciacióndel juez. Lo anterior permite concluir: la confesión enmateria Federal hace prueba plena como medio especialde comprobación del cuerpo de algunos delitos; pero en·10 tocante a la culpabilidad, siempre queda al arbitrio deljuzgador.

En estrecha relación con el valor de la prueba conte­sional se encuentran la retractación. la confesión riela y laconfesión calificada.

La retractación "es la negación de la confesión anteshecha" o, en otros términos, el desconocimiento expreso de

1 Ver Karen Homey: El Nuevo Psicoanálisis y "Psicoaná1isis y Paico­terapia" Robert A. Harper.

.s Para una justa apreciación de la prueba confesional, debían esru­diarse en el inculpado los tres aspectos fundamentales de la vida: el delamor, el del trabajo y el de la relación del "yo" con el "tú" (Adler).

9 La confesión extrajudicial a que se refería el Código del Distrito (Art.138), no tiene fuerza probatoria tasada y su valor es el de las pruebasinnominadas (Art. 260, parte final). Estos artículos fueron derogados por lareforma de 10 de enero de 1994.

LA CONFESIÓN 219

la culpabilidad reconocida. La retractación no tiene porqué sujetarse al capitulo de la confesión, ya que es preci­samente lo contrario. La confesión, cuando hace pruebaplena, no se invalida por la retractación, la cual necesita,para nulificar la confesión, de otras pruebas que destruyanla plenitud de la prueba confesional. La retractación.pues, aun en este último caso, no informa una situación deexcepción a las reglas que rigen el valor probatorio de laconfesión, sino que, muy por el contrario, las confirma.En los términos anteriores se ha expresado la Suprema Cortede Justicia, que por una parte ha dicho que la retractaciónsólo tiene fuerza cuando se hace inmediatamente despuésde la confesión, y por otra ha aseverado: "Sólo es dableconsiderar la retractación del acusado en atención a lasrazones que la apoyan, toda vez que únicamente la vero­similitud y gravedad de las mismas pueden darle impor­tancia"; por ello la Suprema Corte ha decidido que si lasdeclaraciones primitivas de un acusado son claras y preci­sas y posteriormente, al rendir su preparatoria trata de des­virtuarlas y retractarse de lo manifestado en aquéllas, estaretractación no debe admitirse, si no está fundada en he­chos posteriores que hagan presumir la falsedad O inexac­titud de las primeras, tanto menos si es evidente que lohace con el único propósito de defenderse (Tomo LXXII,pág. 1293).

La retractación tiene, en términos generales, el valor desimple declaración.

La confesión ficta se define como la confesión figurada.También se puede definir como la confesión prevista en unprecepto legal, o sea, la confesión cuya contextura es me­ramente formal. Por ejemplo, se ha observado que casisiempre que no se contesta una demanda, en materia civil,es porque se reconoce lo exigido en la demanda y se haestablecido la verdad formal o figurada, de que la no con­testación de la demanda implica la confesión de la misma.La confesión ficta tiene amplia aceptación en materia ci­vil, pero es rechazada de manera absoluta por el Derecho

. penal, debido a la corriente realista que anima las legisla­ciones punitivas contemporáneas. En la República Mexica-

220 EL PROCEDIMIENTO PENAL

na, con excepción del Estado de Jalisco,lo la confesión fierano se acepta en los ámbitos penales. La legislación taparíacometió, sin duda alguna, un caro error al dar entrada enel Derecho penal a la confesión fícta. Julio Acero, exégetade esta legislación, lo censura acremente.

La confesión calificada: es la "confesión con modalidadesque pueden referirse al mismo delito o a la responsabíli­dad" (Franco Sodi) , Es decir, una confesión que se hallacalificada con determinadas circunstancias que favorecenal inculpado, o como con más sencillez y poco tecnicismodice la Suprema Corte de Justicia, como la confesión enla que "el acusado acepta uno de los elementos de cargoy niega los otros". Así pues, la confesión calificada tienedos requisitos esenciales:

a) Una confesión, yb) Una calificación que modifica las modalidades del

delito o de la responsabilidad.

Algunos autores sostienen que la confesión es indivisa:que no se puede separar la calificación de la confesión,y que como entidad única, debe sujetarse toda ella a lasreglas de la confesión en general. Otros autores manifiestanque la confesión es simple y llanamente el reconocimientode la culpabilidad y que lo que no tenga tal calidad debequedar fuera de la confesión; que la calificación, en tan­to que no es reconocimiento de la culpahilidad, no esconfesión y no tiene por qué quedar abrazada por las reglasde ésta. La confesión, siguen manifestando, si reúne losrequisitos de la ley, hace prueba plena y la calificacióntendrá el valor de un indicio.

En la actualidad y en tesis que hace jurisprudencia, se hasostenido que "si la confesión calificada del reo no es con­tradicha por prueba alguna o por presunciones que la ha­gan inverosímil, debe ser aceptada en su integridad". Fren-

10 Examinar artículo 330 y ver reformas, Código de ProcedimientosPenales para el Estado de Jalisco. En la actualidad ya no registra talpresunción,

LA CONFESI6N 221

te a esta tesis, que se inclina por la indivisilidad de laconfesión, nos encontramos que también la Suprema Cortede Justicia ha sostenido que la confesión sí es divisible yasí, afirma que "la confesión calificada, no siendo otra cosaque una declaración, debe el juez segregar de ella las ex­plicaciones suministradas por el acusado, en lo que tienende naturaleza especial y apreciar todos sus detalles, segúnla naturaleza que le es propia, sin preocuparse de la máxi­ma, por cierto muy inexacta, de Derecho Civil, de que laconfesión es indivisible".

Las tesis de la confesión calificada, a través de lo sos­tenido por la doctrina y la Suprema Corte de Justicia,podrían englobarse en los siguientes grupos:

l? La confesión es indivisible y, por tanto, corren lamisma suerte, para los efectos probatorios, la confesión yla calificación;

2? Cuando la calificación no se encuentra contradichapor ninguna otra prueba, tiene la misma fuerza probatoriaque la confesión (hay indivisibilidad), no así cuando lacalificación se encuentra contradicha por otra prueba (haydivisibilidad). Esta tesis ecléctica sostiene para unos casosla indivisibilidad y para otros la divisibilidad, y

3? La confesión calificada siempre es divisible, debien­do quedar sujeta a las reglas de la confesión el reconoci­miento de la culpabilidad y a las reglas generales de laprueba, la calificación.

En resumen, existe una tesis sobre la indivisibilidad,otra que admite la indivisibilidad y la divisibilidad y unaúltima que sostiene siempre la divisibilidad.

A nuestro parecer, la calificación no puede correr lasuerte de la confesión y, por tanto, el reconocimiento dela culpabilidad debe separarse de las modalidades que modi­fican los elementos de cargo. Es menester indicar que de­bido a que con ausencia de técnica se mezcla el valor pro­batorio con el problema de la divisibilidad o no de la confe­sión calificada, torpemente se ha llegado a estimar quecuando la calificación tiene plenitud probatoria, es porqueno se ha separado de la confesión y viceversa. Estimamos

222 EL PROCEDIMIENTO PENAL

que aun en los casos en que la calificación lenga fuerzaprobatoria, la propia calificación está separada del reco­nocimiento de la culpabilidad, como lo .demuestra el aná­lisis de las diversas hipótesis que se pueden presentar enun proceso cuando existe confesión calificada.

Las hipótesis son las siguientes:

a) Las modalidades establecidas en la declaración quetambién comprende la confesión, no van acompañadas deningún otro medio probatorio (únicamente existe comaprueba la confesión calificada);

b) Las modalidades establecidas en la declaración quetambién comprende la confesión, son apoyadas por todoslos medios probatorios rendidos en el procedimiento (ade­más de la confesión calificada, existen otros medios deprueba que apoyan la calificación) ;

e) Las modalidades establecidas en la declaración, enla que Se encuentra la confesión, son desvirtuadas por losdemás medios probatorios existentes (hay confesión cali­ficada y los demás medios probatorios que existen, no apo­yan la calificación): y

d) Las modalidades establecidas en la calificación sonapoyadas por unos medios probatorios y contradichas porotros (confesión calificada, existiendo además unas prue­bas que apoyan la calificación y otras que la rechazan) .

A) En la primera hipótesis, en la que hay singularidadde medios probatorios: exclusivamente la declaración delinculpado, que comprende una confesión y una calificación,esta última (la calificación) adquiere fuerza probatoriano en virtud de que sobre ella operen las reglas de la con­fesión y de que no se pueda separar de ésta, sino porquesiendo único medio probatorio (en consecuencia no des­virtuado). toma validez absoluta."

11 Es pertinente observar que la singularidad absoluta de pruebas(consistente en la llamada confesión calificada) es casi imposible en la

práctica pues siempre habrá otros medios probatorios. directos o indirec­tos, que afirmen o nieguen la calificación. Así. por ejemplo. en un pro­ceso incoado por el delito de homicidio (que son en los que con másfrecuencia se presenta solamente la confesión calificada) habrá la prueba

LA CONFESIÓN 223

B) En la segunda hipótesis la calificación adquiere fuer­za plenaria no por la indivisibilidad; la toma por el apoyode los otros medios probatorios. De esta manera, la califi­cación no se empotra en la confesión ni actúan sobre aqué­lla las reglas aplicables a esta última. Es simple y llana­mente un medio probatorio, separado de la confesión, queunido a otros medios probatorios, entrega la certidumbrede Ja tesis que respecto de la mecánica de los hechos com­prende la calificación.

e) En esta hipótesis. como en la que sigue, se ve conmás claridad la desvinculación del reconocimiento de laculpabilidad, de los elementos de descargo, pues sisterná­ticamente se ha sostenido que la confesión hace pruebaplena (cuando así lo reconoce la ley) y que la calificación,por estar desvirtuada con otros elementos probatorios, re­sulta no acreditada.

D) Por último. cuando hay medios probatorios que apo­yan la calificación y otros que que la rechazan, el juez debevalorar cuáles medios revisten mayor validez, para concluirsi está o no probada la calificación. En esta hi pótesis na­die duda de la separación que debe existir entre el reco­nocimiento de la culpabilidad y la calificación, adquiriendoésta valor o no, según sea la fuerza que el órgano jurisdic­cional o la ley conceda a los medios probatorios que la apo­yan o rechazan.

El análisis hecho sobre las diversas hipótesis, nos per­mite reiterar que a nuestro parecer, la confesión calificadasiempre es divisible y que la calificación debe ser juzgada,en todos los casos, como medio probatorio que puede o notener fuerza, según sea desvirtuada o apoyada por otrosmedios probatorios.

de la región donde el cadáver presenta las lesiones, con qué armas fue.ron inferidas, trayectoria de las mismas, etc., datos éstos que permitenaseverar que la confesión calificada no se encuentra aislada. Algunostratadistas expresan que para que la confesión calificada aislada tengafuerza probatoria, se necesita que sea verosímil. En el fondo, la exigenciade este requisito está haciendo referencia a otros medios de prueba: toedos los elementos con los que se demuestra que la versión que com­prende la calificación tiene apariencia de verdad.

224 .EL PROCEDIMIENTO PENAL

Para terminar, únicamente nos falta señalar que segúnlos artículos 137 del Código del Distrito y 207 del CódigoFederal, la confesión se admite en cualquier estado delproceso, hasta antes de pronunciarse sentencia definitiva."Es este un caso de excepción a la regla general que señalaque las pruebas deben rendirse en el periodo instructorioo audiencia en el procedimiento sumario. La razón de serde esta excepción se encuentra en el prejuicio de dar a laconfesión una fuerza superlativa estimándola como la "reí­na de las pruebas".

12 El Código Federal dice irrevocable y el artículo 207 del Código Fe­deral fue reformado en diciembre de 1984, sin alterarse el tema que tra­tamos.

CAPÍTULO DÉCIMO

LA PRUEBA DOCUMENTAL

El documento desde el punto de vista jurídico. El docu­mento como medio de prueba, como constancia de otro me­dio de prueba y como instrumento de prueba, La pruebadocumental mediata e inmediata. Clasificación de los docu­mentos en públicos y privados y concepto de ellos. El valorprobatorio de los documentos. Tiempo en que se debe pre-

sentar la prueba documental.

Documento, desde el punto de vista jurídico, es el objeto. material en el cual, por escritura o gráficamente, consta

o se significa U.1 hecho. Así pues, no solamente será do­cumento jurídico el objeto material en el que con la es­critura Se alude a un hecho, también lo será todo objetoen el que con figuras, o cualquier otra forma de impresión,se haga constar un hecho.

El documento desde luego invita a pensar en dos ele­mentos: el objeto material y el significado. El objeto es elinstrumento material en el que consta la escritura o lasfiguras y el significado es el sentido de esa escritura o figu­ras, o mejor dicho, la idea que expresan.

En el documento deben distinguirse las diversas formascon las cuales se puede presentar en el proceso:

a) Como medio de prueba;b) Como constancia de otro medio probatorio, ye) Como instrumento de prueba.

Vamos a estudiar por separado cada una de estas formas:

A) Como medio de prueba. El documento se ofrececomo medio de prueba cuando en el proceso obra para quese atienda exclusivamente a su significado. El documento,en cuanto medio de prueba, vale por el significado quecontiene y no por el objeto en que va impreso ese significa­do. Lo anterior no obsta para que en ciertos casos se exijanrequisitos de exterioridad aunque nada más se atienda alsignificado. Por ejemplo, en un documento público se exi­gen requisitos de exterioridad aunque se atienda únicamen­te a lo expresado en el mismo.

B) Como constancia de otro medio probatorio. En estoscasos, el documento nada más sirve para hacer constar elcontenido de otro medio probatorio, como por ejemplo,el dictamen de peritos, en el que por medio de la escri-

228 EL PROCEDIMIENTO PENAL

tura se hacen constar las consideraciones y conc1usiones aque llegan los peritos.

Este documento, en el que se hace constar otro medioprobatorio, tan sólo tiene tal calidad en el procedimientoen el que se rindió ese otro medio de prueba, pues lacopia del mismo, presentada en asunto diverso, ya adquierela calidad de prueba documental y se aleja de su calidadde constatar otro medio probatorio.

C) Como instrumento de pruebo.- Cuando el documen­to se presenta como instrumento de prueba, actúa comouna cosa a la que deba referirse O recaer otro medio pro­batorio. Verbi grotio, cuando se presenta un documentoque se dice falsificado, el documento es un instrumentodel que se debe acreditar su falsedad o autenticidad.

Las formas con que el documento se puede presentar,pueden convivir en el proceso y, por tanto, un mismo do­cumento puede tener el carácter de medio de prueba yde instrumento. Sin embargo, es necesario distinguir conpulcritud las tres formas apuntadas, pues todo lo relaciona­do con la prueba documental s610 es aplicable a la primera.

Siguiendo lo expresado por los tratadistas, podemos de­cir que generalmente la prueba documental aparece me­diatamente, o sea, como una prueba que solicita la presen­<;;ia de un 6rgano de prueba; 1 pero en nuestra legislaci6nhay casos en los que los documentos no son llevados al pro­ceso por ninguna persona física, sino directamente por eljuez, como acaece en las situaciones previstas en los articu­las 235. 236, 2:37 (la reforma de 1994 no altera-la esencia)2:39 y 240 del C6digo del Distrito y 27.~. 274 Y 275 del C6­digo Federal. en los que el órgano jurisdiccional. a peti­ción de las panes y en alg'ul1os casos de oficio puede llevarel documento al proceso. En estos casos, es el juez el quesin la intervención de ningún sujeto procesal, recibe losdocumentos, sin que esto quiera indicar que haya ausenciade una persona que materialmente los envía.

1 Con acierto a nuestro parecer, se manifiesta que el que lleva eldocumento no es órgano de prueba, ya que él por sí. DO ministra el co­nacimiento del objeto de prueba; quien Jlcva este conocimiento es eldocumento. En esa forma, la prueba documental siempre seria medioinmediato. puesto que no requiere la presencia de un órgano de prueba.

LA PRUEBA DOCU~Ik.."NTAL 229

,

Los documentos se clasifican en públicos y privados.Los Códigos Procesales fijan la diferencia especifica de losdocumentos públicos remitiendo a las leyes procesales delorden civil.

Hay tratadistas que todavía hacen un distingo entre do­cumentos públicos e instrumentos, estimando que los pri­meros son todos los documentos expedidos por autoridaden ejercicio de sus funciones y con motivo de ellas y comoinstrumentos los documentos expedidos por notarios, ha­ciendo uso de su fe pública. A nuestro parecer, la divisiónanterior no tiene ninguna fuerza práctica, lo cual lo con­firma el Código de Procedimientos Civiles para el DistritoFederal que en el capitulo de la prueba instrumental aludetanto a los testimonios y escrituras públicas otorgadas conarreglo a derecho (frac: I del Art. 327), como a los "do­cumentos auténticos expedidos por funcionarios que des­empeñan cargo público en' lo que se refiere al ejerciciode sus funciones" (frac. 11 del Arr, citado).

Para fijar' las Características de los documentos públi­cos, debe tenerse presente lo expresado por el Código deProcedimientos Civiles para el Distrito Federal, el que enel articulo 327, manifiesta: "Son documentos públicos:

"l. Los testimonios de las escrituras públicas otorgadascon arreglo a derecho y las escrituras originales mismas;

"Il. Los documentos auténticos expedidos por funcio­narios que desempeñen cargo público, en lo que se refieraal ejercicio de sus funciones;

"Ill. Los documentos auténticos, libros de actas, e~ta­tutos, registros y catastros q'Je se hallen en los archivos pú­blicos, o los dependientes del RQbiemo federal, de los__ Es­tados de los ayuntamientos O del Distrito Federal;

"IV. Las certificaciones de actas del estado civil expe­didas por los jueces del Registro Civil, respecto a constan­cias existentes en los libros correslxmdientcs:

"V. Las certificaciones de constancias exiscentes en losarchivos públicos expedidas por funcionarios a quienescompeta;

"VI: Las certificaciones de constancias existentes en los

230 EL PROCEDIMIENTO PENAL

archivos parroquiales y que se refieran a actos pasados, an­tes del establecimiento del Registro Civil, siempre-que fue­ren cotejadas por notario público o quien haga sus vecesCOn arreglo a derecho;

"VII. Las ordenanzas, estatutos, reglamentos y actas desociedades o asociaciones, universidades, siempre que estu­vieren aprobados por el Gobierno Federal o de los Esta­dos, y las copias certificadas que de ellos se expidieren;

"VIII. Las actuaciones judiciales de toda especie;"IX. Las certificaciones que expedieren las bolsas mer­

cantiles o mineras autorizadas por la ley y las expedidaspor corredores titulados con arreglo al Código de Comercio;

"X. Los demás a los que se les reconozca ese carácterpor la ley."

Sin hacer la subdivisión de documentos públicos estric­to sensu e instrumentos, podemos decir que las caracterís­ticas generales de ellos son:

a) Haber sido expedidos por personas con determinadacalidad (funcionarios, notarios, párrocos, etc.) ; 2

b) Que el asunto a que se refiere el documento, se en­cuentre relacionado con las funciones de quien lb expida;

e) Que sean expedidos por las personas a que se refiereel inciso a) durante el tiempo en que las desempeñaban,siendo de hacerse notar que el articulo 238 del Código deProcedimientos para el Distrito Federal establece que "nose tendrán por documentos auténticos las certificacionesexpedidas por personas que no desempeñen cargo públicoen la fecha en que las expidan, aunque dichas certificacio­nes se refieran a actos acaecidos cuando ejercían dicho carogo público"; y

d) Que se hayan expedido cumpliendo las formalidadesfijadas en la ley o, como dice Acero, las formalidades ex­trínsecas de sello, firmas, testigos, registros y libros autori­zados que garanticen la proveniencia del documento pú­blico estableciendo así su autenticidad.

2 Quedan incluidos los estatutos. ordenanzas, reglamentos y actas aque se refiere la frac. VIl del artículo 327 citado. así como las actúa­clones judiciales de la VIII.

LA PRUEBA DOCUMENTAL 231

En materia federal (Art. 281) se establece una fórmulaque señala las notas esenciales del documento público, Deesta manera, el artículo 129 del Código Federal de Proce­dimientos Civiles establece que "Son documentos públicos,aquéllos cuya formación está encomendada por la ley, den­tro de los límites de su competencia, a un funcionariopúblíco revestido de la fe pública, y los expedidos por losfuncionarios públicos. en el ejercicio de sus funciones",

"La calidad de públicos se demuesrta por la existenciaregular, sobre los documentos, de los sellos, firmas u otrossignos exteriores que, en su caso, prevengan las leyes."

Hemos manifestado que el artículo que se comenta. pro­piamente establece una fórmula y esto se encuentra cons­tatado en la exposición de motivos del Código adjetivofederal, en la que con toda claridad se expresa: "Siguiendolos precedentes doctrinales y legislativos, el articulo 129fija los requisitos exigidos para que un documento tengael carácter de público. Son ellos: a) Que proceda de unfuncionario revestido de la fe pública, y b) Que ese fun­cionario haya procedido, al formarlo, dentro de los límitesde su competencia, en el desempeño del oficio que le atri­buye la ley."

Como es de observarse, el criterio del legislador federalcomulga con los requisitos que hemos señalado como esen­ciales de los documentos públicos, sin perder de vista el dela autenticidad, al cual alude el artículo 129 en cita, en elsegundo párrafo, y lo propio hace la exposición de motivosal aseverar: "El párrafo segundo del mismo artículo exigeque los documentos estén formados con observancia de losrequisitos legales ordenados para la especial clase de nego­cios a que se refieran con el objeto de poderlos reconocerexteriormente como tales"

De los documentos públicos procedentes del extranjero,se deben citar como requisitos de autenticidad, los señala­dos en los artículos 282 y 283 del Código Federal de Pro­cedimientos Penales en los cuales se establece la necesidadde que sean legalizados por el representante autorizado

232 EL PROCEDIMIENTO .PENAL

para atender los asuntos de la República en el lugar dondesean expedidos y la legalización de las firmas de dicho re­presentante por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores, Cuando no hay representante mexicano en el lugardonde se expidan los documentos públicos y, por tanto,sean legalizados por el representante de una Nación amiga,la firma de éste deberá a su vez ser legalizada por el Mi­nistro o Cónsul de esa Nación, que resida en la Capital dela República y la de éste por el funcionario público auto- .rizado de la Secretaría. de Relaciones Exteriores.

LOs datos expuestos entregan una definición de docu­mento público, a saber: es el objeto material en el cual,las personas a que Iímitativamente Se refiere la ley, enejercicio de sus funciones y en el tiempo que las desempe­ñaron, hacen constar un hecho, reuniendo esta constancialas formalidades externas que la misma ley exige.

El documento privado, se puede definir por exclusión,diciéndose que es todo documento que no es público. Losdocumentos privados se dividen en documentos simplesy documentos privados estricto sensu. Estos últimos sonaquellos que no siendo públicos fueron expedidos. por perosonas que tienen calidad de partes en un proceso. El docu­mento simple es el documento, que, no siendo público, fueexpedido por persona que no tiene calidad. de parte en elproceso.

Fijado el concepto de la prueba documental, pasamosal estudio del valor de esta prueba. Como idea generalcabe señalar que la prueba documental, en cuanto cosainerte (el documento), ofrece pocas posibilidades para unavaluación psicológica directa que entregue al juez mediosde convicción más allá de lo comprendido en el signifi­cado. Sin embargo, el psicoanálisis ha demostrado que losdocumentos pueden expresar más de lo que contienen, enotras palabras, que el juez puede obtener en los documen­tos riquísimos datos no acusados en el siguificado. Las en­mendaduras, los borrones, las manchas, etc., para el ojodiestro, acusan determinadas formas de ser, o mejor dicho,vivencias de los que han confeccionado los documentos. LaEscuela Psicoanalítica ha demostrado, cómo el subconscien-

LA PRUEBA DOCUMENTAL 233

te, que galvaniza toda la actuación del hombre, también serevela en la escritura. El poner encima una palabra sobreotra, puede enseñar al juez las dos fases del alma de unindividuo: lo que verdaderamente quiere y lo que deseaque los demás crean que quiere. Así pues, toda legisla­ción que se jacte de moderna, debe dar cabida a la esti­mación de los datos que hemos señalado, produciéndose unarevolución en la prueba documental al precisarse el signi­ficado del documento, no en el sentido de lo escrito, sinomás bien en la intención que tuvo el autor del documento.Sin embargo, hay que reconocer que como los estudios alrespecto (de la psicología de la caligrafía: grafología) seencuentran en los albores de la etapa científica, a pesarde los largos años que traen consigo, resulta bastante aven­turado el darle entrada en los textos positivos.

Según nuestras leyes, los documentos públicos hacenprueba plena (Art. 250 del Código del Distrito Y 280 delCódigo Federal). La razón es diáfana, pues partiendo depersonas que poseen determinada investidura, que los hacesuponer honorables y. competentes, y. habiendo sido expe­didos con todos los requisitos que dificultan su alteración,es claro que se les deba conceder valor absoluto. Sin em­bargo, la ley (en los mismos artículos) concede a las par­tes el derecho para redargüírlos de falsedad y para. pedirsu cotejo con los protocolos o con los originales existentesen los archivos. En este' derecho concedido a las partes,se deben distingnir dos situaciones: que el documento seafalso por contener inexactitudes respecto de los hechos queconsagra, y que el documento no sea auténtico por no prove­nir de quien legítimamente puede otorgarlo. En el pri­mer caso hay que demostrar que los hechos no sucedieronen la forma que se consigna en el documento y en el se­gundo hay que demostrar la falta de autenticidad, es decir,que las firmas o cualquier otro requisito relativo a la au­tenticidad, no parten de quien deblan partir; en términossencillos, que la firma o cualquier otro requisito está fal­sificado. La lectura cuidadosa de los propios artlculos nosentrega las conclusiones establecidas, ya que en ellos se habladel derecho de las partes para redargüir la falsedad de un

234 EL PROCEDIMIENTO PENAL

documento como primera hipótesis y, como segunda, parapedir su cotejo con los protocolos O con los originales queexisten en los archivos. La tesis que sostiene que tan sólose puede atacar la autenticidad, se basa en que el artículo244 del Código de Procedimientos Penales para el DistritoFederal alude exclusivamente a la autenticidad, señalán­dose las reglas para hacer el cotejo con los documentosindubitables, sin hacerse hincapié que las reglas que seseñalan para el cotejo cuando se ataca la autenticidad, norestan poder ni vida a los preceptos que indican que losdocumentos públicos pueden ser redargüidos de falsos.

Establecido que el documento público es posible ata­cario de falsedad por su contenido y por su autenticidad,es de hacerse observar que en la primera situación, la prue·ba plena del documento público es lesionada con otraspruebas, en tanto que en la segunda situación, lo que selogra es demostrar que el documento no puede tener ple­nitud probatoria por no ser documento público. En suma,en el primer caso se ataca la plenitud del valor otorgadopor la ley a la prueba, y en el segundo, se trata de demos­trar que el documento no tiene plenitud de probanza porno ser público.

Los documentos privados (estricto sensu) hacen pruebaplena contra su autor, siempre y cuando fueren judicial­mente reconocidos por él o no los hubiere objetado, a pesarde saber que figuran en el proceso (Art. 251 del Códigodel Distrito). Lo anterior se refiere a la ley del orden co­mún; en el Código Federal, los documentos privados tienenfuerza de indicios.

En lo que alude a los documentos simples, tanto en elCódigo del Distrito como en el Código Federal, son esti­mados como indicios (Arts. 251 del Código del Distrito y285' del Código Federal).

La prueba documental, según el Código del Distrito,puede ser presentada en cualquier estado del proceso hastaantes que se declare "visto" y después sólo podrá ser admi-

a La reforma del artículo 285 (Diario Oficial del 27 de diciembrede 1983) no altera el criterio del tema que venimos examinando.

235LA PRUEBA DOCUMENTAL

\

\tida bajo la protesta formal, que haga el que la presenta,de no haber tenido noticia de elIa anteriormente (Art.243) . El Código Federal, con un criterio más jurídico, esta­blece como regla general, que la prueba documental serárecibida "hasta un día antes de la citación de la audienciade vista"

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CAPiTULO DECIMOPRIMERO

PRUEBA PERICIAL

Fundamentos del peritaje. Elementos del peritaje. Caracte­rlsticas del peritaje procesal. El peritaje procesal como me­dio probatorio y como algo sui g¿nero. El peritaje en nues­tras leyes: el perito y peritaje. Forma como se rinde elperitaje. Valor probatorio del peritaje. La interpretación.

Si ;el conocimiento reside en la captación que del objeto 1

hace el intelecto, es claro que para que haya conocimien­to se necesita que el objeto se ofrezca asequible a la cap­tación. Muchas veces, el objeto no se presenta para el co­nocimiento de manera franca y abierta, sino con velos quelo cubren y ocultan los perfiles que posee. En estos casos,el que quiera conocer, necesita utilizar ciertos medios quedevelen a la realidad los cuales constituyen técnicas o artesespeciales, cuya posesión solicita laboriosos estudios. Resultapor demás decir que el conocimiento de esos objetos ve­lados, sólo lo obtienen quienes poseen las artes especialesa que hemos hecho mención, y que si un profano quiereconocerlos, ha menester de la ayuda del versado.

Ahora bien, de la necesidad que tienen muchas veceslos profanos, de conocer objetos cuyo conocimiento sólo selogra con el dominio de ciertas técnicas, y de la forzosaintervención que en estos casos deben tener las personasversadas en artes especiales, para poner al alcance de aqué­llos el conocimiento que necesitan, aparece el fundamentodel peritaje. El peritaje consiste en hacer asequible al pro­fano en determinada arte, el conocimiento de un objetocuya captación sólo es posible mediante técnica especial.El análisis del peritaje descubre los siguientes elementos:

,.' ..

a) Un objeto que para el conocimiento del profano sepresenta de manera velada;

b) Un sujeto que necesita conocer ese objeto, pero suignorancia en determinada arte le hace imposible la satis­facción de su necesidad; y

1 Utilizando la palabra objeto en su más amplia acepción: comotodo aquello que esté frente a la conciencia. y. por tanto, es susceptiblede conocimiento, como ya lo hemos expresado.

240 EL }'R0CEDIMIENTO PENAL

e) Un sujeto que por los conocimientos que posee (téc­nica) le es posible captar el objeto, y mediante el exameny análisis del mismo hacerlo asequible ~1 Rr9J.'!'!Q....!N:reed •las explicaciones que formula al respecto. I

,Fijado el concepto general del peritaje, pasamos al es-

tudio del peritaje procesal, del cual podemos hacer lassiguientes observaciones:

l. El peritaje procesal tiene el mismo fundamento queel peritaje general. Nace para facilitar el conocimiento deobjetos que, para su entrega al intelecto, presentan difi­cultades.

11. La necesidad del peritaje procesal aparece siempreque para el examen de personas, hechos u objetos, se ne­cesitan conocimientos especiales (artículos 162 del Códi­go de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y200 del Código Federal de Procedimientos Penales). Asípues, es necesaria la presencia del peritaje procesal, inde­pendientemente que el órgano jurisdiccional posea o no losconocimientos especiales que ha menester para el examenmencionado. En este punto, el peritaje procesal discrepadel peritaje general, pues este último, por sus caractcrísti­cas esenciales, sólo puede presentarse en la coexistenciade un profano y un versado (elemento b y e), pues el peri­taje es una ayuda proporcionada al profano para que pue­da conocer un objeto que no le es asequible y es obvio quesi no existe la necesidad de esa ayuda, la presencia del pe­ritaje es ociosa. Sin embargo, se debe advertir que laobligatoriedad de recurrir al peritaje procesal no intentavulnerar la esencia del peritaje general, sino únicamentegarantizar el exacto conocimiento: no se permite la autoesti­mación del juez respecto de sus conocimientos especiales,porque ésta podría ser errónea (el juez se sentiría capacitadosin 'Serlo) e impediría un claro conocimiento del dato queurge conocer; se le obliga así a recurrir al peritaje, asegu­rándose la feliz captación del objeto.

111. El peritaje procesal no entrega al juez el conoci­miento de determinadas "personas, hechos u objetos", cuyoexamen requiere conocimientos especiales, pues si así fue­ra, el perito se convertiría en juez (el juez es el que debe

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conocer para después poder decidir; estas facultades no laspuede delegar sin el peligro de perder la función jurisdic­cional). En el terreno procesal, en términos generales, el'perito no entrega al juez, como vulgarmente se cree, el co-nocimiento de! objeto; lo que verdaderamente da, son losmedios con los cuales es posible obtener e interpretar eldato buscado. Diríase que el técnico (el perito), aménde las explicaciones que suministra para hacer asequibleel conocimiento del objeto, obsequia al juez algo de su téc­nica; le enseña parte de su saber especial para que el juz­gador pueda obtener el conocimiento que busca. En pocaspalabras, el técnico es un asesor o ilustrador del juez, nosólo de los hechos por interpretar, sino también de losmedios interpretativos, suministrándole, en la peritación, laforma como él estima los datos al través de la técnica usa­da. Lo expuesto nos lleva a poder afirmar que e! peritajeno es un medio probatorio, sino algo sui géneris: la ilus­tración que ayuda al juez a tomar los datos del proceso.Sabemos que el pensamiento difiere del de los comenta­ristas del Derecho procesal, e inclusive del que anima elDerecho positivo, en donde la ley manifiesta, sin ambajesde ninguna especie, que el peritaje es un medio probato­rio. Mas estas afirmaciones son gratuitas, porque las cosasno son lo que e! capricho humano quiere, son lo que suesencia acusa y en tanto que e! medio probatorio se carac­teriza por llevar datos al juez, y el peritaje no lleva datos,sino ilustra sobre una técnica especial, no es medio proba­torio. El punto de vista que venimos sosteniendo encuentracorroboración absoluta en la interpretación de los artícu­los que hablan del valor probatorio del peritaje. En todoslos Códigos procesales de México se sostiene, con acierto,que el valor del peritaje queda a la libre apreciación deljuez. Si e! peritaje se estima como medio probatorio, sedesemboca en el absurdo de que el juez, al valorar las con­clusiones del perito, se convierte en perito de peritos (locual en muchos casos es imposible); mas si se sostiene,como nosotros lo hacemos, que el peritaje es algo sui géne­ris, cuya vida se halla en ilustrar al juez sobre una técnica,la libertad de apreciación se justifica totalmente, pues el

\ PRUEBA PEHICIAL 241

242 EL PROCEDIMIENTO P~AL

I1

propio juez, que no puede delegar las facultades de conocer )y decidir, ilustrado por el perito está capacitado para apre­ciar e interpretar directamente los hechos y hacer juiciossobre dictámenes periciales. En suma, en la posición que'sostenemos, es perfectamente razonable que haya libertadpara apreciar el peritaje. Estimándolo COIDO medio proba­torio es imposible, hablando lógicamente, que exista liber­tad para, en todos los casos, apreciar su valor probatorio.

El estudio del peritaje en nuestras leyes vigentes, endonde aparece como medio probatorio, es necesario desen­volverlo en dos capítulos: el del perito y el del peritaje odictamen.

El perito. El perito debe ser una persona con conoci­mientos especiales de la materia, debiendo tener título ofi­cial en la ciencia O en el arte a que se refiere el punto so­bre el cual debe dictaminar, si la profesión o arte estánlegalmente reglamentados; en caso contrario, el juez nOID­orara a personas prácticas y si el inculpado pertenece a ungrupo étnico indígena, podrán ser peritos prácticos perso­nas que pertenezcan a dicho grupo étnico indígena. Tam­bién podrán ser nombrados peritos prácticos cuando nohubiere titulados en el lugar en que se sigue la instruc­ción, mas en este caso se necesita de todas maneras la opi­nión del perito, ya que será necesario librar exhorto orequisitoria al juez del lugar en que los haya, para queéstos, con vista del dictamen de los prácticos emitan suopinión (Arts. 171 y 172 del Código del Distrito y 221Y 224 del C6di¡::0 Federal) .

Los peritos pueden ser nombrados por las partes o porel juez. Las partes tienen derecho a nombrar hasta dos pe.ritos (Arts. 164 del Código del Distrito y 222 " 1' del CódigoFederal) y el juez los que estimare convenientes. Esteúltimo, lo mismo que el Ministerio Público, sólo puedenombrar peritos oficiales y en caso de que "no hubiere pe·ritos oficiales, se nombrarán de entre las personas que des­empeñen el profesorado del ramo correspondiente en lasescuelas nacionales, o bien de entre los funcionarios o em­pleados de carácter técnico en establecimientos o corpora-

~ bis El artlculo 222 fue reformado el 13 de diciembre de 198~. perono cambió la idea en el punto que tratamos.

PRUEBA PERICIAL 243

ciones dependientes del Gobierno" (Art. 180 del Códigodel Distrito).

Si no hubiere peritos de los que se mencionan en elpárrafo anterior y el juez o el Ministerio Público lo estima­ren conveniente. podrán nombrar otros y en este caso loshonorarios se cubrirán según lo que se pague por costum­bre en los establecimientos particulares de que se trata, alos empleados permanentes de los mismos, teniendo encuenta el tiempo que los peritos deberán ocupar en el des­em~ño de su comisión. Los peritos que gocen de sueldodel erario y dictaminen sobre puntos decretados de oficioo a petición del Ministerio Público. no podrán cobrar ho­norarios (Arts. IBl del Código del Distrito). Por último,debe señalarse que la ley fija, por regla general, que losperitos deben ser dos o más 2 (Arts. 163 del Código delDistrito y 221 del Código Federal). Esta exigencia se jus­tifica en el deseo de pugnar por la obtención de un exactoconocimiento, y ya brinde el peritaje datos, o simplementesea un medio de ilustración, en ambos casos la presencia devarios peritos garantiza, más que uno solo, la feliz obten­ción del fin que se persigue.

En el estudio del perito se presenta el problema de dis­tinguir el perito del testigo. La distinción es sumamentefácil, pues primero, el perito nunca concurre con los datosa los que se refiere su dictamen, en tanto que el testigosiempre concurre con los datos a que se refiere su testimo­nio; y segundo, el perito siempre aprecia los datos, el tes­tigo jamás los aprecia, únicamente relata.

El peritaje. En el peritaje vamos a estudiar:

1? Sus características propias. y2~ La forma de rendirse.1. El peritaje consta de tres partes: hechos. considera­

ciones y conclusiones (Arts. 175 del Código del Distrito y234 del Federal). Los hechos son la enunciación de los

2 En el Código del Distrito Federal (Art. 163) se permite nombrarun solo perito "cuando sólo éste pueda ser habido, cuando haya peligroen el retardo o cuando el caso sea de poca Importancia", En materia Ie­dcral el articulo 221 consigna situación análoga eliminando el caso depoca importancia, calidad según nosotros, que resulta difícil determinar.

244 EL PROCEDIMIENTO PENAL

datos que se presentan oscuros y sobre los cuales debe ver­sar el dictamen. Las consideraciones, el estudio del objetodel peritaje, con la técnica especial"" Las conclusiones,los datos obtenidos con el estudio especial; los datos libra­dos de aquello que los oscurece o, mejor dicho, traducidosa un lenguaje asequible a cualquier persona. En otras pa­labras, lo que estiman los peritos se oculta detrás de una"realidad velada".

El juez)' las partes hará a los peritos todas las preguntasque crea oportunas)' cuando lo juzgue conveniente, asistiráal reconocimiento que hagan de las personas o de los obje­tos (Arts. 174 )' 176 del Código del Distrito), 233 del Có­digo Federal. reformado en diciembre de 1984). De las re­Iormas de 1994 se pueden sacar las mismas conclusiones.

El peritaje puede recaer sobre personas, hechos u obje­tos. El Código de Procedimientos Penales del Distrito Fe­deral, en su articulo 162, reduce la materia del peritaje al"examen de alguna persona o de algún objeto", pero en lapráctica, el peritaje también se rinde sobre hechos. El Có­digo Federal, en su articulo 220, ya expresamente se refierea hechos, manifestando: "Siempre que para el examen depersonas, hechos u objetos, se requieran conocimientos es­peciales, se procederá con intervención de peritos."

n. Antes de rendirse el peritaje, los peritos deben acep­tar el cargo y protestar su fiel desempeño, con excepciónde cuando se trata de peritos oficiales. En los casos deurgencia la protesta no se hace al aceptarse el cargo, sinoal producirse o ratificar el dictamen (Arts. 168 del Códigodel Distrito y 227 del Código Federal). El peritaje debeser rendido por escrito, dentro del plazo fijado por el juezy ratificado cuando se estime necesario. Los peritos que nosean oficiales, siempre deben ratificar su dictamen (Arts.168 y 177 del Código del Distrito y 228 Y 235 del CódigoFederal). En la actualidad por reforma de 1994 el artícu­lo 177 establece: "Los peritos emitirán su dictamen porescrito y lo ratificarán en diligencia especial en el caso de

2 bis Esta parte del peritaje tiene suprema Importancia para la tesis quesostenemos del peritaje procesal, pues en ella van las Ilustraciones que elperito hace al juez.

PRUEBA PERICIAL 245

que sean objetados de falsedad o el Ministerio Público oel juez lo estimen necesario.

Cuando el juicio 'pericial recaiga sobre objetos que seconsuman al ser analizados, el juez no pennitirá que se ve­rifique el primer análisis, sino sobre la mitad de las sus­tancias a lo sumo, a no ser que sea tan escasa la cantidad,que los peritos no puedan 'rendir su opinión sin consumir­la toda.

Si los peritos nombrados discrepan entre sí, no se sigueel procedimiento que establece el peritaje civil de nombrarun tercero en discordia, sino que previamente se les cita auna junta, y solamente en caso de que no se logre comu­nión en las opiniones, se nombrará el tercero (Arts. 170 y178 del Código del Distrito y 236 del Código Federal) o

Pasando al valor probatorio del peritaje, caben las si­guientes reflexiones:

I. El peritaje queda sujeto a la libre apreciación deljuez, en términos generales (Art. 254 del Código del Dis­trito y Art. 288 del Cúdigo Fcderal). En el artículo 254 re­formado cn 1994. en la calificación de la fuerza probatoriaparticipan el Miu istcrio Público, el juez o el tribunal.

2. En lo tocante al Distrito Federal, el juez, durantela instrucción, normará sus procedimientos por la opiniónde los peritos nombrados por él, O lo que es lo mismo, nodebe atender a la peritación de los nombrados por las par­tes (Art. 164). En materia Federal, la reforma al artículo222 de diciembre de 1984, ya no precisa algo sobre estepunto.

30 Existe excepción al principio de la libre apreciacióndel peritaje, en los casos en que la ley no admite propia­mente refutación al dictamen, siendo éstos:

a) El de lesiones externas, en donde se debe tomar enconsideración la descripción que de ellas hagan los peritosmédicos (Arto 169 del Código Federal) ;

b) El de lesiones internas, envenenamiento u otra en­fennedad proveniente de delito, en los que basta el dicta­men pericial para dar por comprobado el cuerpo del delito(Arto 170 del Código Federal);

246 EL PROCEDIMIENTO PENAL

e) El de homicidio, en el que para darse por compro­bado el cuerpo del delito se necesita el dictamen de losperitos médicos que hagan la autopsia (Art. 171 del Códi.go Federal) ;

d) En los casos de homicidio, cuando no se encuentrael cadáver, en el que es suficiente el dictamen de los pe­ritos (Art. 172 del Código Federal); y

e) En Jos casos de aborto o de infanticidio, en que elcuerpo del delito se da por comprobado en la misma formaque el homicidio, y los peritos deberán describir las lesio­nes, dictaminando sobre la causa del aborto, y en el infan­ticidio sobre si la víctima nació viable (Art, 173 del Có­digo Federal). En la reforma de 1994 se elimina el término:'"Se dará por comprobado el cuerpo del delito."

En todas las situaciones que hemos citado, que corres- .ponden a normas del Código Federal, es de hacerse obser­var, como ya se indicó, que el legislador expresa que sedará por comprobado el cuerpo del delito, lo que con buenatécnica lleva a la conclusión que no queda sujeto el peri­taje a la libre apreciación del órgano jurisdiccional. En elCódigo del Distrito, tan sólo cabe la excepción a la libreapreciación en el homicidio cuando el cadáver no se en­cuentra, ya que la parte final del artículo 303 del CódigoPenal expresa: "Cuando el cadáver no se encuentre, o porotro motivo no se haga la autopsia, bastará que los peritos,en vista de los datos que obren en la causa, declaren quela muerte fue resultado de las lesiones inferidas," De estamanera, se .puede aseverar que se niega al juez la libreapreciación de la prueba pericial. De las lesiones, el abortoy el infanticidio, no cabe en el Distrito Federal la excep­ción que venimos tratando, por no establecerse en la leyrespectiva el mandato de darse por comprobado el cuerpodel delito. En otras palabras, en los artlculos 104 a l 13 delCódigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal, seestablecen diligencias que se deben practicar en los delitosque comprenden los artlculos en cita, mas no se les da alos dictámenes fuerza plenaria, por no haber ninguna frasede la cual pueda deducirse tal situación.

Para terminar con el peritaje, debe recordarse que casi

PRUEBA PERICIAL 247

siempre es un medio probatorio auxiliar, por servir al per­feccionamiento de otros medros probatorios.

En el capitulo de! peritaje se estudia la interpretación,la cual consiste en traducir al idioma usual algo que noreviste tal forma (idioma extranjero, lenguaje especial delos sordomudos, etc.). Algunos tratadistas estiman que la"interpretación no cabe en e! capítulo de! peritaje por care­cer de apreciaciones. A nuestro modo de ver, tal posturaes correcta, porque en verdad, la interpreatción no ofrecemedios ilustrativos al órgano jurisdiccional. Quizá esta fuela razón que tuvo presente el legislador en materia Federalpara no colocar la interpretación en el capitulo del peri­taje, como lo hace e! Código del Distrito, sino dentro de las"Reglas Generales para el Procedimiento Penal". Los intér­pretes son nombrados por e! juez, y las partes únicamentetienen derecho a recusarlos (Arts. 183, 185 Y 187 del Códigodel Distrito y 28 Y 29 del Código Federal).

En la interpretaciórl deben distinguirse dos situaciones:la de la traducción oral y la de la traducción de documen-tos en idioma extranjero. 1

En la traducción oral, la interpretación debe hacersedirectamente por uno o dos intérpretes mayores de edad,nombrados por el juez y que protestarán traducir fielmentelas preguntas y respuestas que deben trasmitir. Esta tra­ducción puede tomar también la calidad de la interpreta­ción de documentos si cualquirea de las partes solicita quela declaración se tome en el idioma del declarante.

También hay que señalar que a los sordos y a los mu­dos que sepa!, J~~r. y escribir"se les interrogará por escrito,previniéndoseles que contesten en la misma forma; en ma­teria Federal se les puede interrogar por escrito o por mediode intérprete. La interpretación de documentos redactadosen idioma extranjero se hace también por medio de peri­tos" pero como e! documento se presenta acompañado de sutraducción al castellano, solamente en caso de que. fueraobjetado, procede la traducción a que se ha hecho refe­rencia.

Por último, cabe señalar que el testigo nunca podrá serintérprete (Arts. 186 del Código del Distrito y 30 del Có­digo Federal).

248 EL PROCEDIMIENTO PENAL

Tomando en consideración tesis sostenidas últimamentepor nuestro Tribunal Máximo, conviene agregar que el pe­ritaje debe ser rendido cuando ya interviene el órgano juris­diccional, pues en general los dispositivos del capítulo sobreperitación aluden al juez O a las partes. Lo anterior resultaimportante con los peritajes rendidos en la averiguaciónprevia, los cuales, en estricto sentido técnico, podrían noconstituir una prueba pericial, sino inominada, en dondeno operan las reglas relacionadas con el derecho de cadauna de las partes de nombrar perito e incluso el de desig­nar uno tercero en discordia, cuando los nombrados por laspartes continúan discordando, después de la junta a quese refieren los ArIS. 170 del Código del Distrito y 236 delCódigo Federal. Sin embargo, la tesis expuesta debe serobjeto de detenida meditación ya que las leyes en cita, envarios artículos hablan de peritajes pracitcados en la ave­riguación previa, o sea en el periodo de preparación de laacción.

CAPÍTuLO DECIMOSEGUNDO

PRUEBA TESTIMONIAL

El testigo. El testigo de un delito y el testigo en un proceso.Características del testigo. Capacidades que debe tener eltestigo. El testimonio. Análisis de los requisitos que conríc­ne el testimonio. El valor del testimonio, El careo. Carac­terísticas del careo procesal o real, Características del careosupletorio. Características del careo constitucional. La con-

frontación y sus dos aspectos. El reconocimiento.

Testigo es la persona física que puede summisrrar datossobre algo que percibió y de lo cual guarda recuerdo. Loselementos esenciales del testigo son: una percepción, unaapercepción y un recuerdo, o sea, recibir una impresiónpor los sentidos, darse cuenta de esa impresión y guardarmemoria de ella. La falta de cualquiera de los elementosseñalados hace imposible la calidad de testigo.

El testigo de un delito, es la persona física que en cual­quier forma tiene conocimiento de algo relacionado con eldelito. El testigo en el proceso, es el que comparece a éstepara hacer del conocimiento del órgano jurisdiccional da­tos vinculados con lo que se investiga.

Huelga decir que el testimonio es lo manifestado porel testigo, resultando así que el órgano de prueba es la per­sona física: el testigo; y el medio probatorio, lo manifes­tado: el testimonio.

El estudio ordenado del medio de prueba a que se re­fiere este capítulo, exige analizar por separado el testigodel testimonio.

El testigo. Para ser testigo se necesita tener capacidadlegal de carácter abstracto y de carácter concreto. La capa­cidad abstracta consiste en la facultad de poder ser testigoen cualquier procedimiento penal. La capacidad concreta, enla facultad de poder ser testigo en un procedimiento penaldeterminado, En nuestras leyes, todos son capaces abstrae­tamente para ser testigos. En lo que alude a la capacidadconcreta, se puede establecer que no hay incapacitados, yaque el artículo 191 del Código de Procedimientos Penalespara el Distrito Federal manifiesta que: "Toda persona,cualquiera que sea su edad, sexo, condición social o ante­cedentes; deberá ser examinada como testigo, siempre quepueda dar alguna luz para la averiguación del delito y eljuez estime necesario su examen", (En la reforma de 1994no cambia la esencia), A la misma conclusión de que no

252 EL PROCEDIMIENTO PENAL

hay incapacitados. lleva el artículo 242 del Código Federal;en cuanto afirma: "Toda persona que sea testigo está obli­gada a declarar. "La única excepción que se puede fijar a laregla que antecede, no es de carácter legal, sino lógico, puesL:S razonable que el juez y el Minisrerio Público, por la esen­cia de sus Funciones. son incapaces para ser testigos en 105asuntos en los que intervienen como funcionarios. FrancoSodi quiere ver en los artículos 192 del Código del Distrit oy 24g del Federal. casos de incapacidad concreta, mas es su­ficiente leer los anículos con detenimiento, para concluirque no se fijan casos de incapacidad COncreta. ya que ellosno establecen que "no se podrá ser testigo", sino únicamen­te que "no se ohligar:í a declarar". En otras palahras, si ellegislador deseaba establecer una incapacidad concreta, hu­biera uti lizado las palabras "no pudro, ser testigo" y comousa la fórmula "no se ohligar.i", lo único que quiere es queno se conmine a las personas que cita el artículo. :l rendirsus testimonios. siendo pertinente señalar que el artículo243 ya citado, en la parte final manifiesta "pero si estas per­senas tuvieren voluntnd de declarar. se hur.i constar estacii cunstancia )' se rccibir.i su declaración". Parecido criterioes el que animaba la excluyente de responsabilidad conte­nida en la fracción IX del .utículo 15 del Código Penal,antes de ser derogada.

En la legislación mexicana no es necesario, para pode,ser testigo, el citatorio consiguiente. procediendo la com­parecencia espontánea, sin que ello invalide la calidad detestigo. La declaración del sujeto pasivo del delito es untestimonio, por tener todas las características de este mediode prueba. No se puede objetar que esa declaración seaparcial e impida el testimonio, pues en materia penal noexisten tachas (Art. 193 del Código del Distrito) debién­dose recibir la declaración de todas las personas que pue­dan esclarecer algo relacionado con el delito. sus circuns­tancias o el delincuente (Arts. 189, 190 Y 191 del Código

.del Dixtrito )' 240, 241 )' 242 del Código Federo 1) .'Los testigos pueden ser directos o indirectos: los testi­

gos directos son aquellos que por sí mismos conocen el dato

1 Las últimas reformas de 1994 no alteran los pensamientos expuestos.

PRUEBA TESTIMONIAL 253

que suministran y los indirectos o de referencia son losque el dato que suministran les consta por inducción O porreferencia (testigos de oídas). En el testigo indirecto, loúnico que le consta directamente es la referencia, perono el dato contenido en ésta. Es decir, es testigo directode la referencia e indirecto del contenido de ésta.

El testimonio. El testimonio contiene relación de he­chos y nunca puede referirse a apreciaciones, las cuales sonde la exclusiva competencia del juez o del perito confor­me lo ha resuelto nuestro Máximo Tribunal al estimar que"El testigo no está llamado a opinar en el proceso, pues ellocorresponde al perito, y la decisión de si el acusado es cul­pable, corresponde declararlo a la autoridad judicial (Pág.500,-Primera Sala de la última Compilación de Jurispru­dencia) .

El estudio del testimonio, en nuestras leyes positivas,impone tres capítulos:

l. Requisitos previos a la recepción del testimonio;H, El testimonio propiamente dicho, ylII. Requisitos de comprobación del testimonio.

Primero. Los requisitos previos a la recepción del tes-timonio, son ciertas medidas que el legislador prescribepara asegurar, hasta donde sea posible, la eficacia de estemedio probatorio. Estos requisitos son los siguientes:

a) El testimonio debe recibirse de una manera singu­lar, 2 por lo que los testigos deben ser examinados por se­parado. Este requisito tiene por objeto evitar que los otrostestigos se enteren de un testimonio, lo cual, en muchoscasos, perjudicarla su eficacia al ofrecer oportunidad paraborrar las discrepancias de las declaraciones y poder averi­guar la verdad. Esta regla general sufre la excepción rela­tiva a los casos en que se trata de un testigo ciego, sordo,mudo o ignorante del idioma castellano, pues la ley ordenaque en la primera situación (cuando el testigo es ciego).

2 1..0 señalamos como requisito previo porque antes de rendir el tes­timonio ya se encuentra aislado el testigo. Podría tratarse este requisitoen el parágrafo del testigo

254 EL PROCEDIMlDo"TO l"ENAL

sea acompañado por la persona que firmará las declaracio­nes y, en los demás, por los que sirvan de intérpretes (Arts.203 del Código del Distrito y 246 del Federal). La excep­ción señalada no daña la intención que hemos apuntadoarriba, pues el testigo se hace acompañar exclusivamentede las personas que son necesarias para salvar las defi­ciencias que pudieran dañar el testimonio;

b) Antes de que el testigo comience a declarar, se leinstruye sobre las sanciones que la ley impone a quienesse producen con falsedad, e inmediatamente después se letoma la protesta de decir verdad (Arts. 205 del Códigodel Distrito -la reforma no al Lera el pensamieuto->, y 247)' 218 del Código Federal). Lo an t erior tiene IXlI' objetoobligar jurídic3l1leTltt: :11 testigo a decir la verdad de loshechos.

En lo que toca a la protesta, se debe advertir que elCódigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal es­tablece que ésta no se tomará a las personas menores de

. catorce años (lo reforma de 1994 establece dieciocho años)(ArI. 213). El Código Federal de Procedimientos, mani l'ies­ta que a los menores de dieciocho años no se les tornará pro·testa (Art. 247). Lo anterior obedece a que se estima quea ]0'; menores citados, por razón de Sil edad, no se les puedeconstreñir jurídicamente a decir verdad, )' por tanto sólose les debe exhortar. Adern.is debe considerarse que por laminoría de edad penal, 110 puede ser objeto de las sancionesque el Derecho Penal señala para el delito de falsedad a losmayores de dieciocho años.

Segundo. El testimonio es lo dicho por el testigo. Sehace de viva voz y principia con la fijación de las genera·les del que depone, así como de sus vínculos de parentes­co, amistad o cualquier otro y los motivos de odio o rencorque tuviere con los sujetos del delito. La fijación apun­tada tiene un doble objeto: vincula al testigo con el testi­monio y exhibe datos que sirven para la apreciación delmismo testimonio. Después de asentadas las generales y losotros datos mencionados, principia el testimonio en estrictosentido, o sea, el relato de todo lo que se sabe vinculado

PRUEBA TESTIMONiAL 255

con el delito, sus circunstancias o las personas que en élintervinieron. El testigo debe contestar las preguntas quelas partes formulen debiendo advertirse que el Código delDistrito, sin razón de ninguna especie, exclusivamente conce­día al Ministerio Público el derecho de preguntar al testi­go, en tanto que el Código Federal, con todo acierto, yase refería al Representante Social y a la defensa (Arts, 207del Códig-o del Distrito y 249 del Código Fcderal). En lareforma de 1994, el Códig-o de Distrito otorga el derecho deinterrogar al M. P. Y al defensor y el Federal al M. P., elinculpado. el defensor y la víctima u ofendidos. El tes­timonio se rinde en el juzgado, con excepción de cuandoel testigo está enfermo, imposibilitado físicamente, o es altofuncionario de la Federación. En estos casos, la ley ordenase "traslade el juez a la habitación u oficina de dichos in­dividuos para que declaren" y tratándose de altos funcio­narios de la Federación, el testimonio puede ser rendidopor oficio (Arts, 202 2 ' " del Código del Distrito y 245 delCódigo Federal) .

Tercero. Los requisitos de comprobación del testimo­nio. son todos aquellos que tienen por objeto dejar sentado,en la forma más fiel, lo dicho por el testigo. En obsequiode lo anterior, en primer lugar tenemos el levantamiento deun acta en la que se asientan las declaraciones de los tes­tigos procurando redactarla "con claridad y usando, hastadonde sea posible, las mismas palabras empleadas por eltestigo. Si éste quisiere dictar o escribir su declaración sele permitirá hacerlo" (Arts. 208 del Código del Distrito y250 del Federal). En segundo lugar, y también para ga­rantizar la fidelidad entre lo dicho y 10 escrito, al terminarla diligencia "se leerá al testigo su declaración o la leeráél mismo si quisiere, para que la ratifique o la enmiende,En seguida el testigo firmará esa declaración o la hará porél la persona que legalmente le acompañe" (Arts. 211 delCódigo del Distrito y 254 del Federal) .

En lo tocante al valón probatorio del testimonio, nues­tras leyes vigentes, con mucho tino, han vinculado estre-

2 bis Por reforma de 4 de enero de 1984. si el interesado 10 requierey 10 desea, puede comparecer a la declaración.

256 EL PROCEDIMIEl'.'TO- PENAL

charnente al órgano can el medio: al testigo con el testi­monio. Decimos que las leyes vigentes han obrado con tino,porque es indiscutible que el testimonio no puede valorarsecomo entidad autónoma, sin compromisos con el que lo en­gendró. La regla general que nuestros códigos consignan,es la de valorar el testimonio tomando en cuenta todas lascircunstancias de las cuales se pueda inferir la veracidado mentira con que se produjo. Así en el articulo 289 delCódigo Federal de Procedimientos Penales 8 se estableceque "para apreciar la declaración de un testigo, el tribunaltendrá en consideración:

"1. Que por su edad, capacidad e instrucción, tengael criterio necesario para juzgar del acto; •

"11. Que por su probidad, la independencia de su po­sición y antecedentes personales, tenga completa impar­cialidad;

"111. Que el hecho de que se trata sea susceptible deconocerse por medio de los sentidos y que el testigo loconozca por sí mismo y no por inducciones ni referenciade orror s

"IV. Que la declaración sea clara y precisa, sin dudasni reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobresus circunstancias esenciales;

"V. Que el testigo no haya sido obligado por fuerzao miedo, ni impulsado por engaño, error o soborno. Elapremio judicial no se reputará fuerza."

Hay que señalar que el Código Federal de Procedimien­tos Penales, fija los datos-que se deben tener presentes para

8 Idéntico en su contenido 9.1 255 del Código de Procedimientos Pe­nales para el Distrito y Territorios Federales, con la única exeepcíén deque en l..'l ordcnamícruo citado últimamente, se scüa!a. Incorrectamente. quetambién deberá tomarse un consideración que el h"Slit:() 110 sea iuha­bíl Decimos Iucorrectamcnrc, porque ya hemos indicado que en m:Il,'riapenal no hay Incapacidades para: ser testigo EsLO fue lo que torno en rnuvi.dcración el legislador federal para suprimir el rcqutsüo señalado en elCódic:o del Distrito.

~ impropiamente se ojee -Ju;rgar cei acto", cuando se debía haberexpresado "apreciar el acto", tomando la palabra apreciación como lavinculación de la percepción y apercepcíén,

G Que no sea testigo indirecto o de "oídas",

PRUEBA TESTIMONIAL 257

la apreciación de la prueba, obligando al tribunal a expo­ner los razonamientos que haya tenido en cuenta para va­lorarla (artículo 290).

El Código del Distrito en la fracción '1 del Art. 255,olvidando la inexistencia de tachas, alude, sin sentido al­guno, a "que el testigo no sea inhábil" (en artículo poste­rior nuevamente incurre en el error de referirse a testigoshábiles: todo testigo en cuanto testigo es hábil). A conti­nuación establece consideraciones iguales a las del CódigoFederal para la apreciación del testimonio y en los dispc­sitivos siguientes fija plenitud probatoria para las declara­ciones de dos testigos que convengan en la sustancia y enlos accidentes, o que sólo convengan en la sustancia, cuan­do las diferencias sobre los accidentes no modifican laesencia del hecho.

En el Código del Distrito habia reglas respecto del va­lor probatorio de la pluralidad de testigos, más estas reglasfueron derogadas en 1994,

En lo que alude al Código Federal, no se establecenreglas al respecto, ya que como se recordará, predomina endicho ordenamiento el sistema de la libre apreciación.

Para terminar el capítulo del valor probatorio del testi­monio, procede analizar el caso de los menores y el de ladeclaración de las personas no obligadas a declarar (Arts.192 del Código del Distrito y '243 del Federal).

En lo referente a los menores, hay que recordar queen materia penal todos tienen capacidad para ser testigos.Por ello el testimonio del menor está al mismo nivel decualquier otra declaración, por supuesto considerándose,para los efectos de la capacidad de percepción, apercepcióny narración, la edad del menor (ya se ha expresado queuno de los elementos señalados para la apreciación del tes­timonio es la edad). La Suprema Corte de Justicia, en latesis 283, que integra jurisprudencia, ha sostenido: "La mi­noria de edad del declarante no invalida por sí mismael valor probatorio que a su tesitmonio le corresponda, se­gún las circunstancias del caso" (Último Apéndice al Se­manario Judicial de la Federación. Segunda parte. PrimeraSala. Pág. 561).

258 EL PROCEDIMIENTO PENAL

En lo que se refiere al testimonio de las personas noobligadas a declarar, si ellas voluntariamente lo rinden,no hay razón alguna para invalidar su testimonio. El hechode que no estén obligadas a declarar, no entraña la nuli­dad del testimonio si se declara, pues no existe preceptoalguno que tal situación establezca.

En el mismo capítulo del testimonio se debe estudiarel careo, en virtud de que, en términos generales, se pre­senta como un medio perfeccionador del testimonio (prue­ba auxiliar).

El careo puede revestir tres formas, a saber:

1. Como careo procesal o real;2. Como careo supletorio, y3. Como careo constitucional.

En las dos primeras formas, el careo tiende a perfec­cionar el testimonio y en la última toma características es­peciales que oportunamente explicaremos. Estudiando porseparado cada una de las formas apuntadas, tenemos:

l. El careo procesal o real es una diligencia que con­siste en poner cara a cara a dos, personas' que discrepan ensus declaraciones, para que las sostengan o modifiquen.Este careo más que un medio probatorio autónomo, es unmedio probatorio al servicio del testimonio. Con el careose intenta lograr mayor precisión en la versión de los testi­gos y, por esto, debe ser siempre decretado por el juez.Explicando en otra forma, podemos decir que cuando enlas declaraciones no hay diferencias que provoquen confu­siones, no es menester la verificación del careo real. Laidea que venimos sosteniendo encuentra apoyo en la ley yen la jurisprudencia. En la ley, en el artículo 228 del Có­digo 'del Distrito y en el 265 del Código Federal, de loscuales se infiere, con absoluta diafanidad, que el careo sepracticará cuando exista contradicción en las declaracionesde dos personas, y en la jurisprudencia, por haber sostenidoésta que el careo procesal "persigue como fin aclarar lospuntos de contradicción que hay en las declaraciones res­pectivas", (Las reformas de 1994 no alteran la idea expuesta).

PRUEBA TESTIMONIAL 259

De lo expuesto se puede afirmar que el careo procesalexige los siguientes elementos:

a) Que existan dos declaraciones;b) Que esas declaraciones contengan discrepancias en

relación una de la otra, ye) Que los autores de las declaraciones sean puestos cara

a cara para que sostengan o modifiquen su dicho.

En el careo procesal es necesario distinguir dos mo­mentos:

1. El que se refiere a lo que el careo tiene absoluta­mente del testimonio, y

2. El que se refiere a lo que el careo tiene de pruebadirecta para el juez, de espectáculo exhibidor de datos psi­cológicos de los careados.

Refiriéndonos al primer momento, podemos afirmar queel careo encierra, en el fondo. un testimonio que se va pu­rificando en forma dialéctica. La dialéctica consiste en irbuscando la verdad a través de un diálogo preñado de afir­maciones y negaciones y. en el careo, los testimonios de loscareados van precisándose en esa forma.

Por lo que toca al segundo momento, el careo tiene unaimportancia directa para el juez, que observando las duelas,reticencias, etc., de los careados, puede determinar quiéndice la verdad. Sabido es que la situación psicológica ele unhombre no puede ser la misma en el monólogo que en diá­logo contradictorio. En el monólogo, el hombre no tieneque hacer gran acopio de fuerza ni vigorizar los cercadosde su censura para sostener determinada versión. :"0 hayalgo que Se oponga a lo que él dice y, por ende, no hay algoque debilite o robustezca las motivaciones psicológicas desu decir. En el debate dialogado hay algo que se oponeal proceder del individuo y éste, forzosamente experimentacambios psicológicos, que muchas veces tienen su eco ex­terior, como por ejemplo, el cambio de voz, la disminucióndel coraje para afirmar y hasta (en los eritrofobos) , cam­bios de color en el rostro. Todos estos datos encierran ri­quísimas perspectivas para la búsqueda de la verdad.

260' EL PROCEDIMIENTO PENAL

El valor probatorio del careo procesal, debe fincarse so­bre el testimonio y sobre la apreciación directa que el juezhace de los careados.

La práctica del careo procesal no reviste complicacionesde ninguna especie. Los requisitos que debe llenar son lossiguientes:

a) Que se practique durante el periodo instructorio 6

(An. 225 del Código de Procedimientos del D. F.). En lareforma de 1994 simplemente expresa el derecho del pro­cesado para ser careado cuando lo solicite. El Código Fe­deral no señala con precisión que el careo debe practicarseen el periodo instructorio, pero la redacción del artículo265 puede llevar a esta conclusión, amén de que existiendoel principio general de que las pruebas se reciben durantela instrucción, si no hay precepto expreso en contrario,debe estarse a la regla general.

b) Que cada careo se realice de manera singular, o loque es lo mismo, en cada diligencia sólo pueden ser carea­dos un testigo con otro; un testigo con el procesado o untestigo con el ofendido; o dos procesados (Art. 227 delCódigo del Distrito y 266 del Código Federal). Este requi­sito obedece a la finalidad psicológica buscada con el careo,pues una diligencia de careo entre varias personas, haceperder. en muchas ocasiones, los efectos psicológicos que sequieren provocar. ya que no es lo mismo sostener unaversión de manera individual, que con el apoyo de otraspersonas. La psicología contemporánea prueba que el hom­bre, por esencia. trata de prorratear la responsabilidad delos actos indebidos que pesan sobre él, y atento a esto, suofuscación es más grande cuando él sólo responde de unacto, que cuando ese acto descansa sobre varios. Por otraparte, el requisito que estamos estudiando, también tienepor objeto el evitar confusiones: si se trata de precisar ver­siones, esto es imposible cuando al encuentro de dos versio­nes se agrega la de otras;

e) Que se dé lectura a las declaraciones de las personas

6 El término :"'lStruetorio debe tomarse en su connotación más lata:desde el auto de radicación hasta la formulación de conclusiones.

PRUEBA TESTIMONIAL 261

que se carean (Arts. 228 del Código del Distrito y 267 delCódigo Federal. La reforma de 1994 no altera lo expre­sado) ;

ti) Que se señalen los puntos en que discrepan las de­claraciones; y

e) Que se deje a los careados discutir.

En tanto que el careo implica testimonios, antes de lasdiligencias debe tomarse la protesta cuando procede, delos que se van a carear, para los efectos ya estudiados enrenglones anteriores.

II. El careo supletorio se informa COn los siguientesdatos:

a) Dos declaraciones Que entre si discrepan;

b) Ausencia' del lugar donde está radicado el proceso,de una de las personas que produjo una de las declara­ciones, v

e) Que el juez supliendo la persona ausente. se encarea la persona que produjo la declaración que discrepa dela del ausente (Art. 268 del Código Federal).

As], pues, el careo supletorio se realiza siempre que estáausente uno de los careados y a nuestro parecer. no tienela misma importancia que el careo procesal, por no po­seer la dialéctica a que nos hemos referido, ya que el juezno puede purificar el testimonio del ausente y ante la faltade oposición. es posible que el careado presente, tampocoprecise su dicho.

En los artículos últimamente citados. en el párrafo fi­nal se establece que "si los que deben carearse estuvieranfuera de la jurisdicción del Tribunal, se librará el exhortocorrespondiente". Esta obligación señalada al órgano juris­diccional. no puede referirse al careo supletorio, o sea.cuando alguno de los que se deben carear no puede COmoparecer al Tribunal, pues no tendría objeto el celebrar uncareo supleotrio en el Tribunal donde radica el asunto. y

7 En materia federal se dice "no pudiere obtener la comparecenciade algunos de los que deban ser careados".

262 EL PROCEDIMIENTO PENAL

otro careo supletorio en el Tribunal exhortado. De estamanera, la correcta interpretación de lo dispuesto en la ley,lleva a la conclusión de que se alude a que las dos personasque debe carearse se encuentren fuera de la jurisdiccióndel Juez, pero en el mismo lugar del Tribunal a quien selibra el exhorto, quien con la presencia de los dos careantesllevará a cabo un careo real. Es de subrayarse que la leyutiliza el plural, es decir "los que deban carearse".

III. El careo constitucional no posee ninguna de lasraíces del careo procesal. Es decir. no tiene compromisoscon el testimonio, ni con algún medio probatorio. Más queun medio probatorio. es un derecho concedido al inculpadopara que, como dice la Suprema Corte, "el reo vea y conoz­ca las personas que declaren en su contra para que no sepuedan formar artificialmente testimonios, en su perjuicio,y para darle ocasión de hacerles las preguntas que estimepertinentes a su defensa". El careo constitucional tiene sufundamento en la fracción IV del articulo 20 Constitucio­nal. En este careo el único requisito que se solicita es eltestimonio condenatorio de alguna persona, como se infieredel precepto en cita, que a la letra dice: "IV. Siempre quelo solicite, será careado en presencia del juez con quienesdepongan en su contra.

Dado el texto constitucional, en el que se a1.ude a tes­tigos, se presenta el problema de saber si puede haber ca­reo constitucional entre coacusados. A nuestro parecer, sipuede existir este careo, en virtud de que la declaraciónde uno de ellos, que va en contra del otro, es a todas lucesun testimonio.

En el careo constitucional también se presenta el proble­ma de saber si se puede hacer supletoriamente. Estimamosque no hay ningún fundamento para inclinarse por la afir­mativa. En primer lugar, por el artículo 268 del CódigoFederal de Procedimientos Penales, que es el que da institu­ción al careo supletorio, se refiere al careo procesal. ya quealude a las declaraciones contradictorias (requisito esen­cial del careo procesal y no del careo constitucional, cuyoelemento indispensable es la declaración condenatoria).En segundo lugar, porque el careo constitucional tiene por

PRUEBA TESTIMONIAL 263

objeto "darle a conocer al inculpado las personas que de­ponen en su contra y permtirle interrogarlas sobre lo queestimare pertinente y estas finalidades no pueden llenarsecon el careo supletorio.é

La Suprema Corte de Justicia, considerando los careosconstitucionales fuera de los ámbitos del perfeccionamientodel testimonio y por ende, del objeto de la prueba, ha resuel­to que la ausencia de ellos, cuando la versión del inculpadocoincide con la de los testigos, si bien puede entrañar unaviolación de las garantías, no motiva la concesión del ampa­ro, pues la celebración de los careos no cambiaría la situaciónjurídica existente, provocando tan sólo el retardo de laadministración de justicia.

Dentro del capítulo del testimonio deben estudiarse laconfrontación y el reconocimiento. La confrontación es elreconocimiento o identificación que se hace de una persona.La confrontación, como el careo, no es medio autónomo deprueba, sino medio auxiliar de la prueba testimonial. Enefecto, la confrontación, en términos generales, se presentapara perfeccionar un testimonio que adolece de la deficien­cia de no precisar, refiriéndose a una persona, el "nombre,apellido, habitación y demás circunstancias que puedandarla a conocer" (artículos 217 y 218 del Código de Proce­dimientos Penales para el Distrito Federal y 258 Y259 delCódigo Federal de Procedimientos Penales). Con la confron­tación se suple la deficiencia del testigo para la descripción yse perfecciona el testimonio que resultaba, hasta cierto pun­to,' incompleto.

La confrontación, amén de su aspecto auxiliar de la prue­ba testimonial, se presenta también corno un medio directode prueba tendiente a ilustrar sobre la veracidad de una decla­racióri (artículos 218 del Código de Procedimientos Penales,para el Distrito Federal y 259 del Código Federal de Pro­cedimientos Penales). Esta confrontación aparece "cuando

8 La Frac. 111 del Art. J60 de la Ley de Amparo. dada su redacción apoyala tesis sostenida.

264 EL .PROCEDlMIENTO PENAL

el declarante asegure conocer a una persona y haya motivopara sospechar que no la conoce", En este caso, el juez,como en la inspección judicial, trata de contemplar direc­tamente algo: la forma en que se produce el testigo parade ella inferir la veracidad de su dicho,

Estas dos formas de confrontación, como testimonio ycomo inspección, presentan aspectos totalmente diferentes.En el primer caso, se trata de una prueba indirecta, en laque el órgano de prueba es el confrontador o testigo. Enel segundo, de una prueba directa en la que el testigo con­frontador es instrumento de prueba.

En la confrontación se deben tener en cuenta los -últi­mos adelantos de la ciencia psicológica, en los que se haceevidente que muchos individuos, por determinadas anoma­Iías, creen haber contemplado lo que no han visto y porel contrario otros borran inmediatamente de su cerebro lafotografla que la percepción imprimió.

La práctica de la confrontación está cuidadosamente re­glamentada en la ley. Para esta diligencia se presentan va­rias personas acompañando al que se debe confrontar, de­biéndose tener cuidado de que todas ellas ofrezcan el ma­yor número de semejanzas posible. Esto tiene por objetoque la confrontación dé resultados eficaces, gracias a quese reconozca (en el sentido recto del vocablo) y no se seña­le a una persona que no se conoce (por tanto no se puedereconocer), pero de la cual se tienen cienos datos (se hancomunicado éstos) .

Para lograr éxito en ese reconocer, la ley exige que alpracticar la diligencia, se cuide de (Art, 219, Código delDistrito, y 260, del Federal):

"1. Que la persona que sea objeto de eJla no se disfra­ce ni se desfigure, ni borre las huellas o señales que pue­dan servir al que tiene que designarla; ,

"11. Que aquélla se presente acompañada de otros in­dividuos vestidos con ropas semejante, y aun con las mis­mas señas que las del confrontado, si fuera posible, y

"Hl. Que los individuos que acompañan a la personaque va a confrontarse, sean de clase análoga. atendida sueducación, modales y circunstancias especiales."

PRUEBA TESTIMONIAL 265

La confrontación, en cuanto testimonio, principia con laprotesta respectiva. Después se interroga al confrontadorsobre si persiste en su declaración anterior, de las circuns­tancias en que conoció a la persona a la que le atribuye elhecho y si después de la ejecución la ha visto. Acto conti­nuo se conduce al declarante frente a las personas esco­gidas para la diligencia y se le previene que toque con lamano a al que se refiere en su declaración, a la vez quemanifieste las diferencias y semejanzas que advierta entreel estado actual que presenta esa persona y el que teniaen la época a que se refiere su declaración. La confronta­ción, como el careo, se hace de manera singular (Arts, 222a 224 del Código del Distrito y 263 y 264 del Código Fe­deral) .

Por último, el reconocimiento es la identificación quese hace de un objeto. El reconocimiento, como el careo yla confrontación, es para perfeccionar el testimonio al obli­gar al testigo, que se ha referido a un objeto, que lo re­conozca. La prueba que tratamos difiere de la confronta­ción en que ésta siempre se refiere a identificación depersonas y el reconocimiento, a la identificación de cosas(Arts. 209 del Código del Distrito Y 251 del Código Fe­

deral) .El reconocimiento, desde un punto de vista positivo,

requiere tres elementos:

a) Que el objeto a que se refiere un testimonio estéen depósito;

b) Que se interrogue al testigo sobre las señales quepresenta el objeto; y

e) Que se le ponga a la vista para que lo reconozca yen su caso firme sobre él.

CAPÍTuLO DECIMOTERCERO

INSPECCIÓN

Inspección, Su definición. Inspección ocular e inspecciónjudicial. Elementos de la inspección: el examen y la des­cripción, La reconstrucción de hechos. Valor probatorio de la

inspección.

\

j1

La inspección "es el examen u observación junto con ladescripción de personas, cosas o lugares". En la inspecciónes menester distinguir la inspección ocular de la inspec­ción judicial. La primera actúa a guisa de género de la se­gunda y a el1a corresponde la definición general que hemosdado de inspección. La inspección judicial es una especiede la inspección ocular y se califica con la nota especial deque el examen u observación únicamente puede ser hechopor el órgano jurisdiccional y no por otra persona u órganocomo sucede en la inspección ocular.

La inspección ocular está reglamentada por el CódigoFederal de Procedimientos Penales, en el Capítulo 111, Tí­tulo Sexto, refiriéndose, todo él, como es natural, al exa­men u observación que no solamente es realizado por eljuez, sino también por b autoridad investigadora. Porel contrario, el Código de Procedimientos Penales del Dis­trito Federal, lo que reglamenta de manera principal, en elCapitulo VI, del Título Segundo, es la inspección judicialy solamente en el artículo 143 se refiere a la inspecciónen general.

La inspección constituye un medio de prueba directo eindirecto: directo, cuando el examen u observación es rea­lizado poi el propio juez (inspección judicial) e indirectocuando el que realiza el examen u observación es el Minis­terio Público. La Suprema Corte de Justicia confunde in­debidamente la inspección ocular (género) con la inspec­ción judicial (especie) (Tomo XXXIV, pág. 477), sin ha­cer hincapié en las diferencias que hemos encontrado yque son de tomarse en cuenta para la clara interpretacióndel medio probatorio que analizamos.

La inspección se descompone en dos partes:

1. La observación, y2. La descripción.

270 EL PROCEDIMIENTO PENAL

/1

1. La inspección, en estricto sentido, se agota can la ~

observación, debiendo recaer sobre algo que se percibe conla vista. Puede tener un doble objeto: examinar el escena- :rio donde se efectuó un acto, para poder percatarse del .desarrollo del propio acto, u observar las consecuencias queel acto dejó, como sucede en la inspección que se hace delas lesiones que dejan cicatriz.

11. La descripción no es elemento medular de la ins­pección, sino consecuencia emanada de la necesidad deconstatar lo visto. La descripción no solamente consta de re­lato de 10 visto, sino también de los planos, fotografías,moldeados, etc., que se levanten en la diligencia.

La reforma al artículo 208 del Código Federal de 13 dediciembre de 1984 no modificó esencialmente 10 que esta­blecía la ley, pues si con antelación se especificaba lo queera objeto de la inspección (lugar, instrumentos, efectos deldelito, euerpo del ofendido yel inculpado, etc.) , en la re­forma, al establecerse "es materia de la inspección todo aque­llo que puede ser directamente apreciado por la autoridadque conozca del asunto", propiamente se abarca lo enume­rada por el artículo reformado. Cuidadosamente la mismalegislación, a efecto de dejar en el acta la prueba más fiel dela inspección, indica que para la descripción (Art. 2U9)se emplearán, según el caso, dibujos, planos topográficos,fotografías, moldeados o cualquier otro medio idóneo parala reproducción. Ordena también (Art. 212) la inspecciónde las consecuencias que las lesiones hayan dejado una vezque sane la víctima, dato que reviste singular interés enmuchos casos, a eEecto de hacer operantes algunos dispo­sitivos legales que aumentan la sanción. Así, por ejemplo,la notabilidad de una cicatriz en la cara tiene que ser de­terminada por la inspección judicial, siendo muy raros loscasos en que sin esa inspección pueda agravarse la penali­dad en los términos indicados por el legislador.' El Código

""--'---

1 Nuestro Máximo Tribunal había sostenido invariablemente la tesisde que la permanencia de una cicatriz en la cara debe ser objeto de peri­taie médico y de que la notabilidad de la misma únicamente COn la

271INSPECCiÓN

\

\ del Distrito propiamente registra las mismas reglas dé! Fe-

I deral, pero casi todas las comprende en el capitulo de "Cuer­po del delito. huellas y objeto del mismo", en virtud de

I que entre los medios nominados que reconoce, alude ala .inspección judicial y no a la inspección en general. Enotras palabras, el Código del Distrito no introduce en elcapitulo destinado a la prueba de inspección, las reglas quese comentaron al hablar del Código Federal, porque cornomedio probatorio sólo reglamenta la inspección judicial dela cual expresa que, en lo conducente, deberá estar sujetaa m reglas que comprenden los dispositivos destinados alquehacer inicial del Ministerio Público (Art. 143 en rela­ción con los del Capitulo 1, Sección 1, Titulo Ir).

Resumiendo lo expuesto, podemos concluir que el CÓ·digo Federal por citar Como medio probatorio la "Inspec­ción", en la que queda comprendida la judicial y la llevadaa cabo por el Ministerio Público, registra reglas sobre lapropia inspección tanto en los preceptos que se refieren alaactivídád 'de policía judicial como en las destinadas a laprueba; el Código del Distrito por nominar únicamentela inspección judicial, deja fuera del capitulo destinado aese medio probatorio, toda la inspección no judicial, ha­ciendo tan sólo un envío a ella.

El concepto que hemos dado de inspección, responde auna concepción estática, Es decir, a un examen de algoque carecen de movimientos; pero la propia inspección pue·de referirse a situaciones dinámicas, informando la recons­trucción de hechos. AsI pues, la reconstrucción de hechoses el examen u observaciones de acaecerse, o sea, de suje­tos que exhiben determinado proceder; en suma, el exa­men de la reproducción artificial de hechos consignados enel proceso. El criterio de que la reconstrucción de hechoses una inspección. 10 aceptan nuestras leyes, pues tanto elCódigo Federal de Procedimientos Penales como el Códigode Procedimientos del Distrito Federal, claramente mani-

inspección judicial se podía acreditar. En tesis recientemente sustentadasse ha fijado que por excepción la notabilidad también se puede deducirde otros elementos como son: extensión de lesión, planos interesados,lugar en que se infirió, etc.

fiestan que la inspección podrá tener el carácter de recons­trucción de hechos (articulo 144 del Código del Distrito y214 del Federal).

La reconstrucción de hechos no es un medio autónomode prueba, estando al servicio de las pruebas testimonialy pericial, como lo manifiestan nuestras leyes, cuando afir­man que la "reconstrucción de hechos tendrá por objetoapreciar las declaraciones que se hayan rendido y los dic­támenes periciales que se hayan formulado" (Arts. 144 delCódigo del Distrito y 214 del Código Federal. Las reformasde 1994 no alteran el tema que estamos tratando).

En cuanto la reconstrucción es para apreciar testimo­nios o peritajes, por razón lógica se debe practicar despuésde que éstos se han rendido.

Nuestras leyes vigentes exigen que antes de la recons­trucción de hechos, se practique la inspección ocular cuan­do el sitio tiene influencia en el desarrollo de los hechosque se reconstruyen (Arts. 145 y 0146 del Código del Dis­trito y 215 Y 216 del Federal) y ponen especial interéspara que esta diligencia procure revivir, en lo posible, laverdad histórica.

La reconstrucción de hechos comprende tres elementos:

a) La reproducción de los hechos;b) La observación que de esa reproducción hace el

juez, ye) El acta que se levanta de lo ocurrido en la diligencia.

Los dos primeros elementos son esenciales a la recons­trucción y el último, como sucede en la inspección, en es­rrícto sentido, es elemento que únicamente sirve para hacerconstar la diligencia.

El Código de Procedimientos Penales para el DistritoFederal (artículo 148) exige que a la reconstrucción de he­chos concurran:

"l. El juez con su secretario O testigos de asistencia ola policía judicial, en su caso;

"H. La persona que promoviera la diligencia;111. El inculpado y su defensor."[V. El agente del Ministerio Público,

272 EL PROCEDIMIENTO PENALi

I

"V. Los testigos presenciales, si residieren en el lugar;"VI. Los peritos nombrados, siempre que el juez o las

partes lo estimen necesario, y"VII. Lasdemás personas que el juez o el Ministerio Público

crea conveniente y que exprese el mandamiento respectivo".La diligencia que analizamos se lleva a cabo de la si­

guiente manera: se traslada el personal del juzgado al lu­gar de los hechos (el traslado se hace cuando esta circuns­tancia tiene influencia en la determinación de los hechos)y en ese lugar se toma a los peritos y testigos la protesta.Se determina qué personas sustituyen a los agentes del de­lito que no estén presentes y después se lee la declaracióndel inculpado y se hace que "éste explique prácticamentelas circunstancias del lugar, tiempo y forma en que se desa­rrollaron los hechos". Después se hace lo mismo con lostestigos y a continuación los peritos emiten su opiniónatendiendo a las declaraciones rendidas, a las huellas exis­tentes y a las preguntas que les hagan el Ministerio Público() el juez (Arts. 150 del Código del Distrito y 217 Y218 delCódigo Federal).

La reconstrucción de hechos Se puede practicar hasta enla vista del proceso (Arts. 144 del Distrito y 214 del Federal)siendo el único medio probatorio cuyo desahogo admiterepetición. Esta posibilidad de repetición fijada en la ley,acusa la importancia que reviste la reconstrucción, ya quemerced a ella las versiones de los testigos y las apreciacio­nes de los peritos adquieren dinámica vital, con la cual sebrinda un conocimiento más completo del desarrollo de loshechos que se van a juzgar.

Precisa también señalar que el medio probatorio que seestudia, es el único que, dentro de los nominados, su des­ahogo queda sujeto a la determinación del juzgador, puestanto el Código del Distrito como el Federal (Arts. 144 y214. respectivamente), consagran tal facultad, el primeroindicando que se practicará la reconstrucción de hechoscuando "el juez o tribunal lo estimen necesario" y, el Fe­deral, afirmando que se llevará a cabo "siempre que la na­turaleza del delito y las pruebas rendidas as! lo exijan, ajuicio del servidor público que conozca del asunto".

\

I

INSPECCIÓN 273

2'74 ·EL PROCEDl!\lIENTO PENAL

Pasando al estudio del valor probatorio de la inspec­ción tenemos lo siguiente:

En primer lugar deben separarse la inspección ocularde la inspección judicial. A la inspección ocular el CódigoFederal de Procedimientos Penales le señala un valor ple­no (Art. 284). En el Código de Procedimientos Penales delDistrito Federal no sucede lo propio porque el articulo 253a quien da valor pleno es a la inspección judicial. Esto úl­timo lleva, al través de una hermenéutica pura, a las si­guientes afirmaciones:

l. En el Distrito Federal la inspección judicial tienefuerza probatoria absoluta, y

JI. En el Distrito Federal la inspección no practicadapor el juez, queda fuera de las reglas fijadas para la ins­pección judicial. En la reforma de 1994 se alude simple­mente a la inspección por la que quedan comprendidos to­dos los casos.

Enrolándonos en la critica del valor probatorio quenuestros Códigos fijan a la inspección, encontramos muylógico que a la inspección judicial se le de valor absolutopor implicar ello el simple reconocimiento de aceptar lo queel juez ve; fijar a la inspección judicial un valor determi­nado, equivale a tasar con antelación lo percibido directa­mente por el juez, lo cual puede llevar al absurdo de negarfuerza a la misma percepción.

En lo tocante al valor que se concedía a la inspecciónpracticada por el órgano investigador, se registran dos pos­turas: la que le otorga plenitud probatoria y la que le nie­ga tal calidad. En la que se le otorga plenitud se aseveraque la inspección fue llevada a cabo por una autoridad,actuando como tal: el Ministerio Público? En la que seniega plenitud probatoria, se afirma 8 que al MinisterioPúblico, en cuanto "parte", no es posible convertirlo en

2 El Ministerio Público, en la fase investigadora. debe recordarse queactúa como autoridad y se conviene en parle después del auto de ra­dicación.

8 Esta tesis ha sido sostenida por la Suprema Corte de Justicia(Tomo XXVII. pág. 19'10).

INSPECCIÓN 275

. ojos del juez. Mas esta tesis ya no prevalece con la reformade 1994. La reforma evita problemas al eliminar la palabrajudicial.

Nosotros pensamos en la posibilidad de sostener que enlas legislaciones donde exclusivamente se reglamenta la ins­pección judicial, la llevada a cabo por otras autoridadesviene a constituir en e! proceso una prueba documentalen cuanto se estima únicamente e! significado de! docu­mento (acta) en el que se consignan los datos observadospor la autoridad investigadora.

Recogiendo los pensamientos que anteceden, resultaríaque si a la inspección no judicial se le somete a las reglasde la inspección, hace prueba plena y si se le excluye deéstas, hace también prueba plena en cuanto que lo apor­tado al proceso es un documento público por haber sidoexpedido por autoridad (la investigadora que todavía no esparte) en ejercicio de sus funciones. En resumen. la ins­pección no judicial siempre resulta con fuerza plenaria, yasea porque se la concedía la ley al reglamentar la inspec­ción en general, o porque dicha fuerza emana de la calidadde documento público que se le debe conceder al acta le- .vantada por el Ministerio Público. Sin embargo hay que te­ner presente, como ya lo indicamos, que la reforma al ar­tículo 253 del Código de Distrito elimina cualquiera con­sideración por haber suprimido e! término "judicial".

CAPiTULO DECIMOCUARTO

PRUEBA PRESUNCIONAL

Esencia de Ia presunción. La presunción romo inducción re­constructiva. Sus elementos. El enlace necesario entre el he­cho conocido y el desconocido. Valor probatorio de la pre-

sunción. Presunciones legales y presunciones humanas,

El indicio es un hecho conocido del cual se infiere neocesariamente la existencia de otro desconocido llamado pre­sunción. La presunción no es una prueba especial comovulgarmente se cree (y aun como tal la registra el Códigodel Distrito, Arts. 135 y 245); es única y exclusivamenteuna forma de apreciación de los hechos conocidos. Por estarazón, las presunciones no se pueden llevar como pruebasal proceso. sino se ofrecen en los datos que los otros me­dios probatorios han aportado. En este sentido se ha mani­festado con todo acierto la Suprema Corte de Justicia (To­mo XXIV, pág. 2638) y el Código Federal principia a tomaresta corriente, cuando expresa que todos los medios de prue­ba, con las excepciones marcadas en la levo constituven me­ros'lndicios (Art. 285).

Pasando al estudio de esa apreciación de los hechos co­nocidos. que entrega el conocimiento de otros hechos des­conocidos tenemos: la vida es una concatenación ininte­rrumpida de hechos en donde todo sucede con "razón su­ficiente" como lo demostró la filosofía que va del Renaci­miento al Idealismo Alemán. "Todo lo real es un caso par­ticular de lo posible y lo posible aquello que se somete alas fórmulas de la razón," 1 Por esto, si la razón expresa las

formas de vida, es indudable que interpretando los hechoscon las leyes de la razón, se pueda encontrar la sucesiónde ellos y captar la realidad e,lena. La presunción es la in-

1 La filoso/la de Husserl. Joaquín Xirau.

280 EL PROCEDIMIENTO .PENAL

terpretaci6n de los hechos con las leyes de la razón; es elsacar de lo conocido lo que la razón indica que eso cono­cido entraña.

En tanto que la llamada prueba presuncional es, comoya indicamos, la interpretación de los hechos, de acuerdocon las leyes de la razón (Art. 261 del Código del Distri­to) , o sea. conforme al "enlace natural de ellos" (en la re­forma de 1994 se conserva la expresión), tiene forzosamen­te que ocupar un lugar privilegiado en el concierto de losInedias probatorios." Ya no es la confesión la reina delas pruebas. pues con ella muchas veces se abrazan fala­cias. Ese puesto es OCll pado por las presunciones en las cua­les no se enaltece alguna apariencia ni alguna formalidad: sepregona una interpretación racional de la vida, por ser laúnica que puede entregar la verdad, en cuanto que todala Historia, como pensaba Hegel, es racional,

La presunción, como no es prueba, no tiene periodo niforma especial de recepción, es ofrecida y recibida en elmomento de la sentencia, es decir, cuando se hacen juiciossobre los datos existentes.

La llamada prueba presuncional, que sería más correctodenominar "inducción reconstructiva" (quitándole lo deprueba, y suprimiéndole el nombre de presunción, el cualse refiere únicamente a un elemento del proceso que com­prende) , cuenta con tres elementos, a saber:

a) Un hecho conocido;b) Un hecho desconocido, ye) Un enlace necesario entre el hecho conocido y el des­

conocido.

El hecho conocido se llama indicio, y el desconocido,presunción. El elemento e) es de superlativa importancia,

pues sin él nunca podrá realizarse la inducción reconstruc­tiva: el tener por existente un hecho desconocido infirién­dolo de uno conocido. Por necesario (nota del enlace) se

a A pesar de que 110 es medio probatorio.

PRUEBA PRESUNCroNAL 281

debe entender la calidad consistente en que forzosamen­te debe suceder así. En otras palabras, que el enlace entreel hecho conocido y el desconocido se haga atendiendo aque no puede suceder de otra manera. por estar lo desco­nocido empotrado en lo conocido de acuerdo con las nor­mas de la razón.

Los tres elementos que hemos señalado son aceptadospor la Suprema Corte y la doctrina en general. Respectode la jurisprudencia nos encontramos la siguiente manifes­tación: "Los tribunales, según la naturaleza de los hechos.la prueba de ellos y el enlace mds o menos necesario queexiste entre la verdad conocida y la que se busca. aprecia­rán en conciencia el valor de las presunciones ... " (TomoXXV, pág. 1514). Como se ve, la ejecutoria también aludea una verdad conocida y a otra desconocida y al "enlacemás o menos necesario". En el terreno de la lógica, La­lande, al referirse al punto que tratamos, define la induc­ción reconstructiva como aquello que va "de los indiciospercibidos. a una realidad desconocida revelada por ellos".En esta definición también encontramos una verdad co­nocida, una verdad desconocida y un enlace necesario entreellas, que el filósofo citado encierra en las palabras "reve­lad" por ellos".

Del hecho de que la presunción emana necesariamentedel indicio, se sacan tres corolarios:

a) Que la presunción es objetiva y no creada por el juez:éste la descubre, no la forma. El pensamiento anterior hasido sostenido por la Suprema Corte de Justicia, cuandomanifiesta "que el enlace que ha de buscarse entre la ver­dad conocida y el hecho que se. averigua ha de ser objetivoy no puramente subjetivo" (Tomo XXXIV, pág. 1205).En tanto que la presunción se encuentra fuera del juez, lasestimaciones presuntivas en este último pueden ser revisa­das por el Tribunal Superior de Justicia. Tribunales Fede­rales o por la Suprema Corte. sin que pueda alegarse quela estimación es subjetiva y se encuentra, por tanto, libe­rada de las apreciaciones de otras personas. El juez, con la"prueba presuncional" no valora, según su estimativa pecu­liar. descubre nexos. atendiendo a necesidades de carácter

282 EL PROCEDIMIENTO PENAL

objetivo. La revisión del superior se debe ceñir al estudiodel descubrimiento hecho por el juez, en otras palabras, adeterminar si el enlace establecido verdaderamente existe.

b) Que la presunción no es una suposición, pues el su­poner invita a pensar en algo subjetivo y ya hemos vistoque la presunción es de carácter objetivo. Las suposicionessobre una misma cosa pueden ser múltiples, y la presun­ción siempre es singular. No otra cosa expresa la SupremaCorte cuando manifiesta: "La ley quiere que las presuncio­nes sean tales que obedezcan forzosamente a una sola con­clusión." (Tomo XIX, pág. 1107.)

e) El descubrimiento de la presunción está sujeto a lasleyes lógicas, en cuanto es de estimarse que el desarrollode los hechos siempre se ajusta, como ya lo indicamos, auna razón suficiente.

En resumen: la presunción debe gozar de las caracterís­ticas de objetividad, singularidad y racionalidad.

Si los indicios son, como está dicho, los hechos conoci­dos, que como tales descansan en cualquier medio proba­torio, es de criticarse con vehemencia la torpe redacción delartículo 260 del Código del Distrito (afortunadamente yaderogado en 1994) que con incalculable ignorancia delterna, señala cuáles medios probatorios producen solamentepresunción. Lo que el legislador quiso seguramente expre·sar, es que los medios de prueba que enumera en el ar­tículo en cita, no tienen fuerza probatoria para acreditarel objeto inmediato a que se refiere cada uno de ellos encada caso concreto y que, por tanto, para que los hechos aque aluden dichos medios tengan valor legal plenario, esnecesario que concurran otras pruebas apoyando el conte­nido de la materia de dicho medio probatorio. Como es deobservarse, en este caso el legislador utilizaba la palabrapresunción en su sentido gramatical, o sea, como algo delo cual se puede suponer la verdad, alejándose totalmentede jo que en esencia es una presunción. En este orden deideas .ascverarnos que indebidamente se metía en el capí­tulo de la fuerza probatoria. lo que en buena técnica node he tener hospedaje en el mismo.

PRUEBA PRESUNCIONAL 283

El legislador federal, en el artículo 285 (y también enel reformado) ya no utilizó la palabra presunción, sino conun poco más de propiedad aludió a indicio, incurriendotambién en el error de tomar a éste en relación con lafuerza probatoria, olvidando la esencia de lo que es elindicio.

Pasando al capítulo del valor probatorio de las presun­ciones.t es necesario estudiar con detenimiento lo estableci­do en nuestras leyes, a efecto de evitar las graves equivoca­ciones en que incurren los exégetas, los cuales confundenla libertad de buscar el enlace entre el indicio y la presun­ción, con la libertad de apreciar la fuerza probatoria de lapresunción o presunciones. El Código del Distrito expresaque se "apreciarán en conciencia el valor de las presuncio­nes ... " y el Federal afirma que se "apreciarán en concien­cia el valor de los indicios ... " (Art. 261 del Código delDistrito y 286 del Federal). Examinando las redaccionestranscritas, se puede concluir de manera apodíctica, queninguna de ellas es afortunada, pues en primer lugar, nopuede existir "apreciación en conciencia" dado el sistemaque prevalece en nuestros institutos probatorios de estima­ción fundada (no sentida, que es propiamente a lo que in­vita a pensar el término apreciar en conciencia) y en se­gundo lugar, ni el indicio (hecho conocido) ni la presun­ción (hecho inferido) pueden singularmente estar sujetos ala libre apreciación, como se comprenderá con la lecturade los renglones posteriores y lo dicho en el párrafo en elque explicamos lo que es el indicio y 10 que es la presunción.

Podemos afirmar que la frase "apreciarán en concien­cia" no tiene otro significado y finalidad, que consagrarpara el órgano jurisdiccional la libertad de búsqueda de laspresunciones, es decir, que el juez o tribunal tienen liber­tad 4 para buscar en los indicios las presunciones que aque­llos comprendan.

3 No al de la esencia de la presunción que ya fue debidamente es·tudiado en renglones anteriores. Una cosa es la presunción y otra cosaes el valor de la presunción.

4. Respetando los principios de objetividad. singuJaridad y racionali­dad que deben regir el descubrimiento de la presunción,

284 EL PROCEOIMIENTO PENAL

Aclarado el tema de la libertad que se otorga para labúsqueda de las presunciones, ahora sí podemos entraral que se refiere a saber qué valor tienen éstas. Tradicio·nalmente se ha estimado que el valor de la presunción'queda a la libre estimación del juez, afirmándose con li­gereza,' que lo desconocido no puede valorarse, sin hacersehincapié en que la presunción como hecho inferido enforma racional, objetiva y singular tiene fuerza plenaria.'Ahora bien, si tanto el hecho conocido (indicio) como laauténtica presunción 8 (hecho inferido), tienen valor abso­luto cabe afirmar que lo único que se dejó a la libre apIe­ciación es el valor que en su conjunto puedan tener laspresunciones en lo tocante al objeto mediato de la prueba,"

Existen dos clases de presunciones: las presunciones le­gales y las presunciones humanas. Las presunciones legalesson aquelIas que la ley establece mediante la fijación deuna verdad formal, como ya lo hemos explicado en otraparte. En estos casos, la presunción no es descubierta porel juez, es establecida por la ley y para que sea operantees menester acreditar exclusivamente los elementos en quela ley basa la presunción. Así por ejemplo, cuando en elartículo 269 del Código Penal se establecía "por el solo

5 El Código Federal torpemente se refiere al valor de los indicios.e Nuestras ediciones anteriores parecen incunir en este error, aun­

que ello se debe a la falta de explicación amplia sobre el tema, mas noal sostenimiento de tesis diversa.

1 Se podría Indicar que la presunción, incorrectamente extraída delindicio, carece de fuerza probatoria y que a esto es a lo que se refierela ley al consagrar la libre apreciación, o sea, permitir al órgano juris­diccional no otorgarle fuerza. El razonamiento es incorrecto, pues la ca­rencia de fuerza probatoria en el caso citado, proviene de que lo infe­rido no es una presunción, sino simple y llanamente suposición o elabo­ración caprichosa de la mente de quien juzga. No es la presunción laque carece de fuerza, sino la inexistencia de ésta, a 10 que ooJ.IlO es natu­ralo no se le concede valor demostrativo,

8 La extraída, como ya díjímos, en forma racional, objetiva y singular.{) El conjunto de presunciones (hechos inferidos de "indicios) podrá

informar lo que vulgarmente se denomina pruebas circunstancial y a lacual no se le da un sentido preciso. El 'conjunto de presunciones integrancircunstancias que pueden apreciarse libremente en relacién tan sólo tonel objeto mediato de la prueba. Consultar el Capítulo "Generalidades dela Prueba".

PRUEBA PHESUNCIONAL 285

hecho de no haber cumplido 16 años la mujer robada," b••

que voluntariamente siga a su raptor, se presume que ésteempleó la seducción", para que la presunción prevista tu­viere vida, se necesi taba sólo acredi lar la celad y el hecho deque voluntariamente siguió a su raptor. En Derecho penal,todas las presunciones legales son iuris tantum y no iuris etde jure, con lo que queremos indicar que admiten pruebaen contrario;'? surtiendo el efecto de invertir la carga de laprueba como lo explicamos en el capítulo "Generalidadesde la Prueba".

La presunción humana es la descubierta por el hombreo lo que es lo mismo, no emanada directamente de la ley.Es la presunción a que nos hemos referido en todo el capí­tulo presente.

9 bis En la reforma del artículo. ya con propiedad se dice "personaraptada": pero en la actualidad l'Sl,í derogado vl dísposlrtvo.

10 Recuérdese la corriente realista que anima al Derecho penal con.temporáneo.

CAPÍTULO DECIMOQUINTO

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIóNy PERIODO DE PREPARACIóN DEL JUICIO

Segundo periodo de la instrucción. Sus límites. Auto quedeclara agotada la averiguación. Auto que declara cerradala instrucción. La instrucción en el procedimiento sumario.Análisis de las dos etapas en que se divide. La instrucciónen el procedimiento ordinario. Periodo de preparación deljuicio, Limites de este periodo, La acción procesal penal ensu fase acusatoria. Las conclusiones del Ministerio Público:acusatorias y no acusatorias. Las conclusiones de la defensa.

Extinción del periodo de preparación del juicio,

La instrucción 1 en el procedimiento federal abarca dosperiodos, el primero, el que va del auto de formal prisióno sujeción a proceso. al que declara agotada la averigua­ción y el segundo, que principia con este último auto ytermina con el que declara cerrada la instrucción (Art. 150del Código Federal) . El primer periodo, se liquida en tér­minos generales, con la recepción de las pruebas que laspartes y el juez han propuesto. En el segundo periodo te­nemos, en primer lugar, el auto que declara agotada la ave­riguación. Esta resolución es llamada vulgarmente "auto devista de partes" y se dicta cuando a juicio del juez instruc­tor. i , ~~. encuentra agotada la averiguación, por habersepracticado todas las diligencias solicitadas por las partes (res­petándose los términos del Art. 147) Y las decretadas por él.Dicho auto viene a ser una especie de llamada a las partes,avisándoles que, estando por cerrarse la instrucción, debenrevisar 'el expediente con el objeto de que se den cuenta delas diligencias que faltan y, en su caso, solicitar el desaho­go de ellas. El auto que declara agotada la averiguaciónsurte los siguientes efectos:- .' a) Da' fin a la"primera parte de la instrucción:

b) Inicia la segunda parte de la instrucción;e) Pone la causa a la vista de las partes, con el objeto

de que estudien el expediente y determinen si hace faltala práctica de alguna diligencia, y

d) Abre un último término probatorio,

Respecto del término probatorio hay que distinguirdos momentos: el que se refiere al ofrecimiento de pruebasy el que alude al desahogo de ellas. El primer periodo enel Que se pone el proceso a la vista de las partes por diez

1 Debe recordarse que- a la palabra le otorgamos su significado teórico­clásico. mismo que no respeta el articulo primero del Código Federal deProcedimientos Penales. Sin embargo. casi todos los Códigos adjetivos de laRepública, respetan en el fondo las etapas del proceso registrados en elCuadro Núm. 1 de este libro.

290 EL PROCEDu.nENTO pENAL

días, para que promuevan pruebas Que se puedan practícaidentro de los qumce días siguientes, es forzoso y necesario quelo abra el juez, es decir, que en todos los casos este periododebe ser abierto (forzoso), debido a que se necesita sabersi las partes van a ofrecer pruebas o no. El período de ofre­cimiento de pruebas, una vez abierto, es renunciable porlas partes. El segundo periodo no es necesario ni forzosoabrirlo (siendo también renunciable), pues si las partes noofrecen pruebas, el juez no tiene por qué iniciarlo. El pe­riodo de recepción de pruebas, es de "quince días siguientesal en que se notifique el auto que recaiga a la solicitud dela prueba" (Arr, 150 reformado, Código Federal). La limi­tación del tiempo obedece a que no se quiere que, con elpretexto de desahogar pruebas pendientes, la instrucciónse retarde más de lo necesario.

Después de desahogadas las pruebas, o de transcurridoel periodo de ofrecimiento sin que las partes hayan ofreci­do pruebas o expresamente hayan renunciado a ese perío­do, se dicta el auto que declara cerrada la instrucción, elcual es llamado vulgarmente "auto de conclusiones". Laresolución citada surte el efecto de declarar cerrado el se­gundo periodo de la instrucción y, en consecuencia, darpor terminada la instrucción.

El Código de Procedimientos Penales para el Distritoy Territorios Federales, antes de las reformas de 1971 re­glamentaba la instrucción (yen general el proceso) demanera semejante a la establecida en el Código Federal,separando con exactitud los dos periodos instructorios anali­zados en renglones anteriores. Las reformas establecierondos clases de procedimiento: el sumario y el ordinario,bo­rrando en ambos el "auto de agotada la averiguación" (el"auto de vista de partes"). Para mejor inteligencia de lasituación prevaleciente en el tema (la instrucción), es perotinente estudiar por separado la situación que registra elCódigo en cada uno de los juicios.

En el procedimiento sumario la instrucción (entendidacomo la etapa de aportaci6n de pruebas) gravita sobre losdos periodos anunciados en el capitulo de "El Procedí-

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIÓN 29 1

miento en General" o sea, el ofrecimiento o proposiciónde pruebas constituye el contenido del primer periodo yel de desahogo una parte del segundo,

La primera etapa (proposición de pruebas) principia,como ya indicamos, con el auto de formal prisión en elque se declara abierto el procedimiento sumario y termi­na con el que resuelve sobre la admisión de pruebas. Enesta parte de la instrucción podemos distinguir dos mo­mentos: el de proposición de pruebas dentro 'de un tér­mino de tres días (Art. 307 reformado) a contar del autode formal prisión y el segundo constituido por la deter­minación que resuelve sobre las pruebas por recibir.Dentro del primer momento, en los tres primeros días elinculpado o su defensor pueden solicitar se siga el proce­dimiento ordinario. Respecto de este punto se puedenhacer los siguientes comentarios: que la ley no resuelve elproblema relacionado con la multiplicidad de inculpadosen un mismo proceso, dentro del cual unos solicitan elprocedimiento ordinario y otros expresan su anuenciacon el sumario siendo imposible seguir un juicio ordina­rio en relación con los solicitantes, y para los otros incul­pados atender el procedimiento sumario. (El problemapermanece sin solución por no haberse otorgado al juezpotestad para resolver sobre la clase de juicio que debeprevalecer). También es posible observar que estando su­jeto a la voluntad del inculpado o su defensor el elegir elprocedimiento sumario u ordinario.! en todos los casosescogerá el conveniente a su defensa y tendrá queacatarse tal elección sin haber considerado el legisladorlas gravísimas fallas, con quebranto de la justicia, en quees posible incurrir. Un simple ejemplo hará más obvia lacensura expuesta: una persona consignada por lesionesleves (no ponen en peligro la vida y tardan en sanar me­nos de 15 días) después de dictarse el auto de formal pri­sión no solicitará eljuicio ordinario y por ende se seguiráel procedimiento sumario, en el cual el desarrollo del

I! Siendo el procedimiento de orden público, es un error dejar a la potes­tad del particular. el determinar el procedimiento a seguir.

292 EL ..PROCEDIMIENTO PENAL

proceso alcanza como máximo veintitrés días (tres paraofrecer pruebas, diez hasta la fecha en que se celebre laaudiencia principal y diez de posible ampliación para re­cibir pruebas; se podrían aumentar algunos días: los quetranscurren entre la expiración del término del ofreci­miento de pruebas y la fecha en que se dicta el acuerdoen que resuelve sobre el desahogo de ellas y cita paraaudiencia). Durante este lapso, con frecuencia no es po­sible expedir un certificado de sanidad o fijar las con­secuencias de la lesión. En este caso el juez, contandoúnicamente con el certificado inicial, condenará por le­siones leves y si el ofendido muere después de habersedictado sentencia pero antes de haber transcurrido sesen­ta días a partir de la fecha en que fue lesionado, no podráenjuiciarse otra vez al responsable por homicidio, atentosai principio de non bis in idem.

En lo relativo al auto que resuelve sobre la admisión depruebas (término en el juicio sumario de la primera etapainstructoria), dada la vaguedad con que está redactada lanorma caben, en lo tocante a los medios probatorios poradmitir, dos interpretaciones: la primera sosteniendo que eljuez está obligado a ordenar la recepción de todos los me­dios probatorios ofrecidos oportunamente y la segunda,apoyando la posibilidad del juez de admitir únicamente laspruebas "pertinentes". Una y otra interpretación compren­den ventajas e inconvenientes; en la primera el provecho

.se asila en el respeto que se guarda'al príncipío de lairresrricción de la defensa y la desventaja se ubica en elrecibir medios probatorios innecesarios; en la segunda inter­pretación, se puede restringir el derecho de defensa al noaceptarse el desahogo de alguna de las pruebas ofrecidas yla ventaja está en permitir al órgano jurisdiccional recibirúnicamente los medios probatorios que tengan alguna rela­ción con lo que se quiere saber (principio de pertinencia),evitándose diligencias inútiles sólo tendientes a estableceroscuridad.

La segunda fase de la instrucción en el procedimientosumario (desahogo de las pruebas) está introducida en la

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIÓN 293

primera etapa de la "audiencia de recepción de pruebas,conclusiones y sentencia" (segundo periodo del proceso enel procedimiento sumario) y en lo tocante al tema de qué.pruebas se deben desahogar, es posible distinguir tres casos:

a) Recepción de las pruebas ofrecidas por las partes yde las cuales se acordó su desahogo;

b) Recepción de las pruebas que sea necesario admi­tir, en virtud de la aparición de nuevos elementos al des­ahogarse las pruebas anteriores, y

e) Recepción de las pruebas que el juez considere, ne­cesarias para el esclarecimiento de la verdad (Arts.· 307) .

En el segundo y tercer casos se podrá ampliar el térmi­no g-eneral por tres días más para recibir las pruebas.

Para terminar es oportuno tener presente los casos enque procede el juicio sumario según reforma del artículo305 del Distrito Federal (4 de enero de 1984) en el que sedice: "Art. 305. Se seguirá procedimiento sumario cuandose trate de flagrante delito; exista confesión rendida preci­samente ante la autoridad judicial; la pena aplicable noexceda en su término medio aritmético, de cinco años deprisión, O sea, alternativa o no privativa de libertad. Cuan­do fueren varios delitos, se estará a la penalidad máxima deldelito mayor, observándose además lo previsto en el penúl­timo párrafo del articulo lO" (reformado). En la reformade 19~H simplemente se manifiesta que "se seguirá proce­dimiento sumario cuando se trate de delito flagrante, existar-cnf'rsión rendida ante el Ministerio Público o la autoridadjudicial o se trate de delito no ~Ta\·e·'.

En materia federal ya también se acepta el procedimien­to sumario (Art. 152· bis, 27 de diciembre de 1983); perotal procedimiento no se puede identificar con el estable­cido en materia del Distrito Federal, ya que no hay au­diencia de desahogo de pruebas, conclusiones y sentencia,en virtud de que la recepción de las citadas pruebas, esanterior a la audiencia como se infiere de la exégesis delartículo 152, en el que se estatuye "que el juzgador, cuan­do estime agotada la instrucción ... " Esta estimación. como

294 EL PROCEDIMIENTO PENAL

ya lo hemos reiterado. hace pensar que las pruebas ya sedesahogaron.

La instrucción en el procedimiento ordinario (Códigodel Distrito) también cuenta con dos momentos: el de pro­posición de pruebas y el de desahogo de ellas. El primerotiene una amplitud de 15 días contados a partir del si­guiente al que se notifique el auto de formal prisión, sucontenido lo agota la indicación de pruebas hecha por laspartes y su finalidad está en señalar los medios de conoci­miento eficaces para acreditar respectivamente la posturaque mantiene la defensa y la sostenida por el MinisterioPúblico. El segundo momento principia con la conclusióndel plazo otorgado por la ley para ofrecer pruebas y ter­mina con el auto que declara cerrada la instrucción y manoda poner la causa a la vista de las partes (Arts. 314 y 315).Para mayor claridad del procedimiento en el Código deDistrito se transcribe el artículo 314 que a la letra dice:Artículo ;~I4. "En el auto de formal prisión se ordenaraponer cl proceso a la vista de las partes para que propon­gan, dentro de siete días contados desde el siguiente a lanotificación de dicho auto, las pruebas que estimen per­tinentes. las que se desahogarán en los quince días poste­riores, plazo dentro del cual se practicarán, igualmente. to­das aquellas que el juez estime necesarias para el esclareci­miento de la verdad y en su caso, para la imposición de lapena.

Si al desahogar las pruebas aparecen de las mismas nue­vos elementos probatorios, el juez podrá señalar otro plazode tres días para aportar pruebas que se desahogarán den­tro de los cinco días siguientes para el esclarecimiento dela verdad.El segundo momento tiene una extensión de treinta días ydurante elJos se reciben las pruebas en los términos seña­lados en la ley. siendo oportuno indicar que tanto el plazode ofrecimiento como el de recepción son renunciables (Art.315). obligando tal renuncia a cerrar la instrucción. Atentoa lo expuesto y por razones lógicas se puede aseverar: si serenuncia al plazo de ofrecimiento de pruebas. el de recepciónno se abre. cerrándose la instrucción: el plazo de ofreci-

SEGUNDO PERIODO DE LA 11'STRUCC¡Ó" 295

miento forzosamente se abre y el de recepción únicamentec.uando sea necesario.!

En materia federal, después de la fase instructora seinicia el periodo de preparación del juicio," principiandoéste con el auto que declara cerrada la instrucción, dandofin con el que da por formuladas las conclusiones. Análogasituación encontramos en el procedimiento ordinario es­tatuido en el Código del Distrito (Are 315). En el juiciosumario no hay auto que declare cerrada la instrucción,'pues como lo preceptúa el Art. 308 "una vez terminadala recepción de pruebas, las parles podrán formular ver­balmente sus conclusiones". De esta manera, la prepara­ción del juicio o de la audiencia en el procedimiento su­mario no existe, puesto que inmediatamente después deformuladas conclusiones cuando son verbales se puede dic­tar sentencia (Art. 309). Las reformas de 1')94 no alteranla esencia de lo expresado.

En la preparación de la audiencia (anterior a la audien­cia en el Código Federal y en el juicio ordinario) las par­tes, con base en los elementos probatorios existentes, fijanla posición que les corresponde dentro del plazo que la leyseñala (Art. 315 del Código del Distrito y 291 del Fede-.ral) para discutirla en una audiencia, en la cual tambiénes posible recibir pruebas, COlno oportunamente se cstu­diará, Las conclusiones en el procedimiento sumario seformulan después de desahogadas las pruebas.

Analizando por separado cómo fijan su posición el Mi­nisterio Público y la defensa, proceden las siguientes re­flexiones.

Por lo que toca al Ministerio Público su fijación provo­ca la culminación del ejercicio de la acción penal, o sea, deldesenvolvimiento de la propia acción. ¿Qué diferencia hay

s Cuando todas las pruebas fueron recibidas en el periodo de preparacióndel proceso, es obvia la faha de pruebas por ofrecer y, por ende, recibir.

• Este periodo también se podría llamar de preparación de la audiencia.s En una sola audiencia se reciben pruebas, se formulan conclusiones y se

dicta sentencia.

296 EL PROCEDIMIENTO· PENAL

entre la fase persecutoria (strictus sensu)" y la fase acusa­toria de la acción procesal penal? A nuestro parecer, las

fases señaladas son diferentes momentos del desarrollo de laacción procesal penal. Si por· acción procesal penal Se en­tiende el excitar al órgano jurisdiccional para que apliquela ley al caso concreto, es indudable que esta excitación seprecisa, con toda exactitud, en el momento en que la ac­ción procesal penal llega a su posición cenital: cuando elMinisterio Público formula conclusiones. En otras palabras,el juez tiene forzosamente que decidir atendiendo a la ex­citación que el Ministerio Público le hace; mas esta exci­tación no es de carácter general, no es un simple provocarel movimiento del órgano jurisdiccional, es un darle dina­mismo, pero señalándole dirección; un ponerlo en movi­miento para que decida, no solamente sobre una situaciónconcreta, sino también sobre una determinada consecuenciajurídica; en suma, un excitar para que resuelva sobre larelación de un hecho concreto con una situación jurídicaespecial. Ahora bien, toda esa precisión, esa fijación y di­rección, esa determinación de relación a la que el juez debedar vida, sólo se puede lograr en el momento más evolu­cionado de la acción procesal penal: cuando se formulanconclusiones. Antes, en la fase persecutoria, la acción pro­cesal penal está en formación. Es decir, esá tomando susperfiles propios yen la fase acusatoria ha llegado a la ma­durez, o sea, al establecimiento definitivo de sus contor­nos." Así pues, la acción procesal penal nace con la con­signación: en la fase persecutoria se desarrolla y, en laacusatoria halla su plenaria precisión, siendo este el mo­mento definitivo de las tantas veces mencionada acción.'

6 Nos referimos a la fase persecutoria de la acción procesal penal y no ala función persecutoria en general. La persecución .yacusación de la acciónpenal, son términos usados por algunos autores y por ello se hacen aclaracio­nes al respecto.

7 Los diferentes aspectos que toma la acción procesal penal en sudesarrollo, originan respecto' del punto de cuándo se ejercita la acciónpenal. las más variadas opiniones. Hay quienes afirman que la acciónpenal se ejercita hasta las conclusiones, por ser este el momento en queverdaderamente se pone en movimiento al órgano [urísdiccicnal paraque declare el Derecho en un caso concreto. Nosotros creemos que enlas conclusiones se precisa la excitación que implica la acción procesal

SEGU:<DO PERIODO DE LA ¡:<STRUCC¡ÓN 297

Pasando al estudio en particular de las conclusiones delMinisterio Público, tenemos que pueden ser:

1. Acusatorias, y2. No acusatorias.

Estudiaremos por separado las conclusiones del procedi­miento ordinario y del sumario y también en Capítulos dis­tintos la postura de cada uno de los Códigos.

En el Distrito Federal, en lo referente al procedimientoordinario el artículo 317 lacónicamente establecía: "Las con­clusiones se presentarán por escrito y podrán ser sostenidasverbalmente en la audiencia principal." El mismo ordena­miento legal, en el artículo 316 establecía los requisitosque debían satisfacer las conclusiones del Ministerio Públi­co, aludiendo a la exposición de los hechos, proposicionesde Derecho y cita de leyes, ejecutorias y doctrina. En .areforma del artículo 317 de 4 de enero de 1984, se detallancon minuciosidad los elementos de las conclusiones y re­coge en el fondo lo establecido en los artículos 316 y 317(antes de su refonna).se estatuye, ya en la reforma, lo si­guiente: "En las conclusiones que deberán presentarse porescrito, se fijarán en proposiciones concretas los hechospunibles que se atribuyan al acusado, solicitando la apli­cación de las sanciones correspondientes, incluyendo la re-

. penal. basada en la estimativa de que existe una acción penal (el dere­cho de perseguir para. que se declare el derecho). pero que esta propiaexcitación ee presenta desde la consignación, aunque sea de una maneraInformal y que, por tanto, desde ese momento se ejercita la acción penal,

o como ya hemos manifestado.u El artículo 319 del Código de Procedimientos Penales del Distrito

Federal consagra la lnmcdlñcalldad de las conclusiones, poniéndose asíen comunión oon la idea que hemos apuntado de que. hasta la tormu­lación de éstas, adquiere la acción procesal penal caracteres definitivos.El articulo citado parece indicar que si en las conclusiones la acción pro­cesal penal se halla perfectamente formulada, no hay razón jurídicapara variar posteriormente la posición tomada. La excepción de poderlasmodificar por camas supervenientes no altera la fuena general del aiterioseñalado, pues sólo se pueden cambiar las conclusiones en beneficio .delacusado. en vfrtud de que el Ministerio Público es una institución debuena fe, sacrificándose así el principio de la inalterabilidad en arasde la juslicia. (Mismo pensamiento en la reforma de 1994).

298 El. PROCEDIMIENTO PENAL

paración del daño y perjuicio, con cita de las leyes y de lajurisprudencia aplicables al caso. Estas proposicionesdeberán contener los elementos de prueba relativos a lacomprobación del cuerpo del delito y los conducentes aestablecer la responsabilidad penal."

I El examen de lo expuesto nos permite aseverar que lasconclusiones del Ministerio Público deben respetar las si­guientes reglas:

a) Ser por escrito;b) Señalar correctamente los hechos punibles que se

atribuyen al acusado, indicando las pruebas relativas a lacomprobación del cuerpo del deleito y su responsabilidadpenal;

e) Solicitar la aplicación de las sanciones incluyendo lareparación del daño y perjuicio; y

d) Invocar las leyes y jurisprudencia aplicables.

En materia federal los artículos 291 y 292, así como el293 reformado, recogen esencialmente los elementos con­signados en el artículo 317 reformado que ya comentamosy perteneciente al Código de Procedimientos Penales delDistrito Federal. En lo federal no se hace con el detallecon que lo lleva a cabo el del Distrito aunque ambas legis­laciones abarcan en los mismos términos los elementos fun­damentales de las conclusiones acusatorias.

Dentro de las conclusiones acusatorias se deben estu­diar las llamadas conclusiones contrarias a las constanciasprocesales. Estas son aquellas, como su nombre lo indica, queno están acorden con los datos que la instrucción consig­na. Cuando son formuladas, para evitar que mañosamenteel Ministerio Público obligue al órgano jurisdiccional adejar impune un delito (las conclusiones, como indicamos,fijan una pauta al juez, de la cual no se puede salir; recuér­dese que con la acción procesal penal se excita al órganojurisdiccional para que decida sobre una relación jurídicaespecial y no sobre cualquier relación que el jnez estime

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIÓN 299

pertinente)," se ha establecido un sistema de control in­terno, de ntro de la institución del Ministerio Público,consistente en dar vista al Procurador para que las confir­me, modifique o revoque. La fijación de los nuevos casosse funda en las mismas razones que hemos expuesto alhablar de las conclusiones contrarias a las constanciasprocesales (Arts. 320 del Código del Distrito y 294 delFederal).

Las conclusiones contrarias a las constancias procesales,las que no comprenden delito ql:e resulte probado en lainstrucción y las que no satisfacen los requisitso fijados enel artículo 293, deben ser remitidas por el órgano jurisdic­cional al Procurador de Justicia, señalando la contradiccióno la omisión, en su caso. Si por descuido del órgano juris­diccional no se hace la remisión a que hemos aludido, elsistema de control interno no opera, teniendo que resolversetomando en consideración las conclusiones del Ministe­rio Público;'?

El Procurador, para revocar, confirmar o modificar lasconclusiones, debe oír el parecer de sus agentes auxiliares,resolviendo lo conducente dentro de un plazo fijado por laley (Art. 321 del Código del Distrito y 295 del Código Fe­deral). Antes de las últimas reformas (321 del Código delDistrito y 295 del Federal, publicadas respectivamente el 4de enero de 1984 y 27 de diciembre de 1983) se presentabaen materia federal, según algunos autores, el problema deresolver lo que procedía si de hecho no contestaha el Pro­curador. El Juez no podía tener por formuladas las de acu­sación por existir infinidad de posibilidades en 10 tocantea la presentación de conclusiones. Ante este problema se ma­nifestaba que no había otro remedio sino el de la espera.En el Distrito Federal el artículo 322 resolvía el problema

9 Por ejemplo, si las conclusiones se Iormutan por fraude en un procesoen que las consranctas acreditan la existencia de un homicidio, el juez nopodría condenar por fraude, por no haber pruebas de la comisi6n de estedelito y no podría condenar por homicidio. por no haber sido excitado a queresolviera sobre esta determinada situación jurídica.

10 Forzosamente tendrá que ser sentencia absolutoria, por las razonesque ya hemos Indicado en renglones anteriores. Cuando son contrarias.resultaría imposible la condena ro pena de violar garantías de defensa:el inculpado no habría tenido oportunidad de rechazar y defenderse du­rante el proceso de una acusación que surgió hasta las conclusiones.

300 EL PROCEDIMIENTO PENAL

al establecer que "si el Procurador no resuelve dentro delplazo a que se refiere este precepto, se tendrán por confir­madas las conclusiones",

En la actualidad si el Ministerio Público no formula co-clusrones y el Procurador o sus auxiliares tampoco (den­

tro de los plazos legales), el juez tendrá por formuladasconclusiones de no acusación (Arts. al5 del Código de Dis­trito y 291 del Federal (parte final de ambos).

2. Las conclusiones no acusatorias deben ser tambiénpor escrito y reunir los requisitos establecidos para las con­clusiones acusatorias. Respecto de estas conclusiones existeel mismo sistema de control interno de que hemos habladoen renglones anteriores, es decir, la necesidad de ser envia­das al Procurador para que las revoque, confirme o modi­fique, mas en estos casos la remisión es forzosa, pues el jueznunca podrá dictar sentencia ante unas conclusiones de noacusación no ratificadas por el Procurador.

En lo que atañe al juicio sumario reglamentado en elCódigo del Distrito, son procedentes las reflexiones que sehan formulado en renglones anteriores, salvo lo relativoa que en el procedimiento sumario las conclusiones puedenser formuladas verbalmente o por escrito. El Art, 308 sos­tiene que las conclusiones se pueden formular verbalmenteen la audiencia, haciéndose constar en el acta los pun­tos esenciales. De supremo interés resulta la constanciay cuidado que deben tener tanto el juez como el Minis­terio Público para que se consignen los puntos esenciales,pues no debe olvidarse que las conclusiones fijan pauta ylímite a la función jurisdiccional, no pudiendo la sentenciair por camino distinto del señalado en las conclusiones, nitampoco exceder de lo pedido en ellas." En lo concernien­te a las conclusiones por escrito, esta manera de formularlasqueda sujeta a la potestad del Ministerio Público o la de­fensa, en cuanto que la ley expresa que "cualquiera de laspartes podrá reservarse el derecho de formularlas por escri­to". En este caso aparece un periodo especial el cual prín-

11 El juez debe resolver únicamente sobre lo solicitado por el Mi­nisterio Público y si la petici6n de éste no es precisa por no haberse

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cipia¡con la solicitud de formular conclusiones por escnto,y termina con la presentación de ellas. El periodo alcanzauna extensión de tres días, debiendo considerarse que si elMinisterio Público hace la reserva, al concluir el plazo se­ñalado en la ley (tres días), se iniciará el concedido a ladefensa (Art. 308 reformado, párrafo tercero) .

Regresando nuevamente a las conclusiones no acusato­rias (refiriéndonos a todos los procedimientos) nos encon­tramos que si son confirmadas por el Procurador, el juezsobresee inmediatamente el proceso, produciendo esta reso­lución los mismos efectos de la sentencia absolutoria (Arts.324 reformado del Código del Distrito y 298 Frac. 1 del

Código Federal). El Art. 321 Código del Distrito estatuyeque si el Procurador no resuelve dentro del plazo fijadoen la ley, se tendrán por confirmadas las conclusiones noacusatorias.

Respecto de las conclusiones del Ministerio Público, debeabordarse el problema que se presenta cuando no las formu­lan dentro del término señalado en la ley. No es posibleconsiderar que se tienen por formuladas las de acusación,porque en tal parecer no se precisan los límites de ella(de la acusación). que como ya se ha indicado, son nece­sarios para que el juez resuelva." Además, como el Minis­terio Público es una institución de buena fe, que puedeformular conclusiones de acusación o no acusación, no pro­cede tener por presentadas las de acusación, por entrañartal postura un olvido de la posibilidad de conclusiones noacusatorias.

Por otra parte, resulta improcedente tener por abando­nada la acción procesal penal, por no estar reconocido talinstituto en México. En este orden de ideas, cuando lasconclusiones no se formulan dentro del término establecí-

. do en la ley, en materia federal lo úñic'; que podía suceder

consignado en el acta con exactitud los puntos esenciales de las concíu­alones, pueden surgir dos problemas: incertidumbre del juez respecto delcontenido de au resolución definitiva o procedencia del amparo por haberrebasado el órgano jurisdiccional los extremos de las conclusiones.

12 Si por ejemplo, en un homicidio se tuvieran por formuladas conclu­alones acusatorias, no se sabría si tal acusación era por homicidio stepte. call­ñcado, en riña, con exceso en la legítima defensa, etc.

302 EL PROCEDIMIENTO PENAL ¡era que se requiriera al Ministerio Público, aceptándoselas_ eaun fuera de tiempo. La Suprema Corte de jusricia hasostenido lo siguiente: "no puede considerarse que la pre­sentación extemporánea de las conclusiones acusatorias delMinisterio Público pueda interpretarse como un desistí­miento de la acción penal, por lo que, a pesar de su pre­sentación después del término legal, debe estarse a sus tér­minos para el efecto de juzgar al procesado" (Tomo CB!,Pág. 2785 Y Tomo CV, Pág. 269).

En materia del orden común se establecía la innova­ción (Art. 327 Código del Distrito -ya derogado-) de que"Si el Ministerio Público no formula conclusiones dentrodel plazo legal, se dará vista con la causa al Procurador,para que éste, sin perjuicio de la responsabilidad en queaquél hubiere incurrido, las formule en un plazo que noexcederá de 15 días, contados desde la fecha en que sehubiese dado vista",

La innovación se podría calificar de desafortunada, pu­diéndosele hacer las siguientes censuras:

I. Dados los términos del dispositivo (Art. 327), si elMinisterio Público no formulaba las conclusiones dentro delplazo legal, cesaba su facultad de presentarlas, teniendo for­zosamente el Procurador la obligación de formularlas. Aten­to a lo anterior, si el Ministerio Público las presentaba undía después del plazo (y ya se dio vista al Procurador), nopodían ser aceptadas por el órgano jurisdiccional, con gravequebranto de la exigencia constitucional de la pronta admi­nistración de justicia, e incluso del propósito de acelerar losprocesos, que seguramente animó al legislador al reformarla ley.

B. No se tomó en consideración la realidad, la cualseñala que en un porcentaje muy elevado de asuntos elMinisterio Público no presenta las conclusiones oportuna­

mente. Desconociéndose este dato del que se podría haberinferido el voluminoso número de asuntos que se enviaríanal Procurador, se obligaba a éste a formular conclusionesdentro del término de 15 días, siendo esto materialmenteimpracticable.

303SEGUNDO PERIODO DE LA INSTR.UCCI6N\m. El conocimieuto del Xl in istcrio Público adscrito al

~ ----Juzgado sobre un asunto, es imposible lo adquiera el Pro-curador, a no ser que destine todas las horas de trabajo(con Perjuicio de sus otras funciones) al estudio minucioso

de los!procesos enviados.Agotado el estudio de las conclusiones del Ministerio

Público pasemos a las de la defensa. Las conclusiones dela defensa en el proceso federal y en el juicio ordinariodeben ser forzosamente por escrito no exigiéndose requisi­tos de fondo; en el sumario como lo acabamos de estudiarpueden también exponerse verbalmente. Si la defensa noformula conclusiones en el intervalo legal, se le tienen porformuladas las de inculpabilidad (Arts. 318 Código delDistrito y 297 del Federal).

Recibidas las conclusiones de la defensa, o estimadascorno de inculpabilidad por no haber sido formuladas porésta, se cita para una audiencia que deberá efectuarse den­tro de los cinco días siguientes (Arts. 325 del Código delDistrito y 305 del Código Federal) y con esta resolucióntermina el segundo periodo del proceso iniciándose el in­mediato posterior.

"

CAPÍTULO DECIMOSEXTO

AUDIENCIA Y SENTENCIA

El periodo de discusión o "Audiencia". sus límites y sudesarrollo. Referencias al procedimiento ordinario y al suma­río. La Sentencia. Elementos esenciales de la sentencia. Re­quísttos Iormales de la sentencia. Sentencia condenatoria ysentencia absolutoria. Sentencia definitiva y sentencia eje-

cutoriada.

En lo que alude al periodo de "Discusión" procede estudiarpor separado lo referente a la materia federal, de lo con­signado en el Código del Distrito, en el cual es menesterdistinguir lo concerniente por una parte, al procedimientoordinario y por la otra al sumario.

l. Código Federal de Procedimientos Penales. El perio­do de "Discusión o Audiencia" principia con la determina­ción que señala fecha pan celebrar la Audiencia (Art.305) Y termina cuando se ha llevado a cabo ésta. La im­portancia de la Audiencia en los tribunales de jueces deDerecho (juzgadores que fallan conforme al Derecho y nojuzgadores legos que deciden según los dictados de su con­ciencia) es mínima desde el punto de vista exclusivamentepráctico y su desarrollo es el siguiente: se repiten "las di­ligencias de prueba que se hubieren practicado durante lainstrucción, siempre que fuere necesario y posible a juiciodel tribunal y si hubieren sido solicitadas por las partes amás tardar el día siguiente al en que se notificó el autocitando para la audiencia"; a continuación se da lectura alas constancias que las partes señalen, y después de alegarcada una de ellas lo que a su derecho conviene, se declaravisto el proceso. Durante el desarrollo de la audiencias eljuez, el Ministerio Público y la defensa pueden interrogaral acusado (Art. 306) .

Con la audiencia termina, como indicamos, el tercerperiodo del proceso y adviene el último, el de fallo-juicioo sentencia, la cual debe dictarse en un término de lO'días (Art. 97 reformado), siendo oportuno manifestar queconforme al artículo 307 reformado (27 de diciembre de1983 y posteriormente 10 de enero de 1994). Cuando seesté en los casos a que se refieren los apartados a), b) y c)del artículo 152, la audiencia principiará presentando el

1 Cuando el expediente es voluminoso se debe estar a (o previsto en(.:1 artículo ~7 del Código Federal.

308 EL PROCEDIMIENTO PENAL )Ministerio Público sus conclusiones y contestándolas acontinuación la defensa ... ". El artículo 152 alude a la tra­mitación, a la cual nos hemos referido en páginas an­teriore~ y el152 bis fue derogado en 1994.

n. Procedimiento Ordinario en el Código del Distrito.A la celebración de la audiencia, la ley señala que las par­tes estén presentes en ella (artículo 326) y que en caso deque el Ministerio Público o el defensor no asistan, se citarápara una nueva dentro de ocho días (La reforma de 1994establece 3 días). Esta segunda audiencia se puede celebraraunque no concurra el Ministerio Público (sin perjuicio dela responsabilidad en que incurra).

El desarrollo de la audiencia se reglamenta en el ar­tículo 328 y en él se estatuye que "Después de recibir laspruebas que legalmente puedan presentarse, de la lecturade las constancias que las partes señalen y de oír los ale­gatos de las mismas, el juez declarará visto el proceso, conlo que termina la diligencia".

111. Procedimiento sumario en el Código del Distrito.La preparación del juicio en el procedimiento sumario, comoya indicarnos, propiamente no existe, pues la ley no señalauna etapa especial para dicho periodo, en tanto que inme­diatamente después de recibidas las pruebas, se formulanconclusiones.' tH~ En este orden de ideas se podría hablar ex­clusivamente de un periodo de discusión al cual le sigue elde sentencia.

La sentencia es el momento culminante de la actividadjurisdiccional. En ella, el órgano encargado de aplicar elDerecho, resuelve sobre cuál es la consecuencia que el Es­tado señala para el caso concreto sometido a su conocimien­to. Analizando con más detenimiento la esencia de la resolu­ción que estudiamos, podemos manifestar que en la sentenciae! juez determina el enlace de una condición juridica, con

1 bis Como en la propia audiencia se reciben las pruebas y se formulanconclusiones, ya no se necesita otra audiencia en la que se "recibanpruebas que legalmente puedan presentarse". ni dar lectura a constancias.ni tampoco oír a las partes afirmando sus conclusiones.

\AUDIENCIA Y SENTENCIA 309

una consecuencia jurídica. En esta faena sobresalen tresmomentos: uno de conocimiento, otro de juicio o clasifica­ción y otro de voluntad o decisión. El momento de conoci­miento consiste en la labor que realiza el juez para conocerqué es lo que jurídicamente existe, es decir, qué hechosquedan acreditados, al través de las reglas jurídicas (es muyposible que un hecho exista realmente y jurídicamente no,por carecer de pruebas a las que la ley les concede eficacia) .La interpretación, juicio, o clasificación, es una función ex­clusivamente lógica, en la que el juzgador, por medio deraciocinios determina el lugar que corresponde al hechojurídicamente comprobado. Por último, el momento de vo­luntad se ubica en la actividad que realiza el juez al determinar cuál es la consecuencia Que corresponde al hecho yaclasificado, dentro del marco que la ley establece, Hay quiencree que en la sentencia no hay ningún acto de voluntad,sino una exclusiva interpretación lógica de preceptos jurí­dicos, merced a la cual se desemboca en una sola decisión.A esto hay que objetar, con Kelsen, que "la interpretaciónde la ley no tiene que conducir necesariamente a una deci­sión única como la sola correcta, sino posiblemente a variasdecisiones, que son todas -en cuanto sólo se ajustan a lanorma a aplicarse- del mismo valor, bien que sólo unade ellas llega a ser Derecho Positivo en el acto de la sen­tencia judicial". La elección de una entre tantas solucionesposibles, encierra el acto de voluntad. Así pues, la sentenciaentraña, como dice Florián, "tanto el elemento lógico comoel autoritario?

En las resoluciones del órgano jurisdiccional hay quedistinguir la sentencia de otras determinaciones. Para esto,es suficiente acudir a lo que dice el artículo 71 del Códigode Procedimientos Penales del Distrito Federal: "Decretos,si se refieren a simples determinaciones de trámite; senten­cias, si terminan la instancia resolviendo el asunto principalcontrovertido, y autos, en cualquier otro caso."

Los requisitos. formales de la sentencia son los siguientes:"1. El lugar en que se pronuncie;"11. Lo\ nombres y apellidos del acusado, su sobrenom-

2 Para este tema consultar el capítulo de la "jurisdicción",

310 EL PROCEDIMIENTO ..PENALI

bre, si lo tuviere, el lugar de su nacimiento, nacionalidad,edad, su estado civil, en su caso, el grupo étnico indígenaal que pertenezca, idioma, residencia o domicilio, ocupa­ción, oficio o profesión.

"111. Un extracto breve de los hechos, exclusivamenteconducentes a los puntos resolutivos de la sentencia;

"IV. Las consideraciones y los fundamentos legales dela sentencia, y

"V. La condenación o absolución correspondiente y losdemás puntos resolutivos" (Arts. 95, Código Federal y 72del Código del D. F.).' bl.

Los requisitos de fondo emanan de los momentos queaniman a la función jurisdiccional y a los cuales ya nos he­mos referido, y son los siguientes:

l. Determinación de la existencia o inexistencia de un"delito jurídico";

11. Determinación de la forma en que un sujeto debejurídicamente responder ante la sociedad, de la comisiónde un acto; y

lB. Determinación de la relación jurídica que existeentre un hecho y una consecuencia comprendida en elDerecho."

Las sentencias pueden ser condenatorias o absolutorias.Para dictar sentencia condenatoria se necesitan compro­

bar los siguientes elementos: la tipicidad del acto, la impu­tabilidad del sujeto, la culpabilidad con que actuó (dolo oimprudencia) la ausencia de causas de justificación y la au­sencia de excusas absolutorias.

Reunidos los elementos anteriores queda justificada laprocedencia de la acción penal, o lo que es lo mismo, la exis­tencia del derecho del Estado para que se castigue al de­lincuente en un caso concreto:'

::bis Las reformas de 19<..H no cambian la esencia de lo establecido.8 La consecuencia puede ser la sanción o la libertad. La sanción

siempre está prevista en la ley: la libertad en unos casos está prevista enla ley. pero en otros es respuesta indirecta a la falta de previsión de unaconsecuencia especial. Esta libertad, a pesar de no estar prevista en laley es "consecuencia comprendida en el Derecho" por la plenitud hermé­tica (¡\le bite guarda y a la cual ya nos hemos referido en capítulosanteriores.

.fe Consultar la teorfa expuesta sobre acción penal y acción procesalpenal en el capítulo "Función persecutoria".

AUDIENCIA Y SENTENCIA 311

Si las conclusiones del Ministerio Público señalan cami­no y límite para la condena, huelga decir que la sentenciacondenatoria no puede ser por delito distinto al que se re­fieren las conclusiones, ni puede excederse en la penalidadde los límites invocados también en las propias conclusiones.

En la sentencia condenatoria se presenta el capítulo dela reparación del daño, que tiene en nuestro Derecho elcarácter de pena pública, cuando es exigida al delincuente.La reparación del daño comprende, según el articulo 30del Código Penal:

"l. La restitución de la cosa obtenida por el delito y,si no fuere posible, el pago del precio de la misma;

"11. La indemnización del daño material y moral y de losperjuicios causados". La reforma de 1994 establece que sedebe inc1uir: "El pago de los tratamientos curativos que, comoconsecuencia del delito sean necesarios para la recuperaciónde la salud de la víctima", y además modifica la fracción terceraestableciendo simplemente el resarcimiento de los perjuiciosocasionados.

"Il l. El resarcimiento de los perjuicios ocasionados.La indemnización de carácter moral que comprende la

reparación del daño, a nuestro modesto parecer resulta im­posible determinar, siendo torcido el procedimieuto de al­gunos tribunales, en los que se intenta cuantificar econó­micamente la indemnización moral, pues la cuantificacióneconómica soslaya el daño moral para desembocar en el dañomaterial.

La ausencia de pruebas para el monto de la reparacióndel daño, no conduce a la sentencia absolutoria en su tota­lidad, sino exclusivamente en lo que alude a ese punto. Laabsolución de la reparación del daño lleva a meditar sobresi se puede exigir ante los tribunales civiles. Dos tesis sesostienen al respecto: la primera, expresando que como lareparación del daño es pena, no pueden resolver los tribu­nales civiles sobre la misma. La segunda afirma que puedereclamarse como responsabilidad proveniente de actos ilící­tos que constituyen delito. Nos inclinamos por la primera,no por el sentido de justicia que pueda tener, sino por latesis que presentan nuestros textos positivos: si la repara-

312 EL PROCEDIMIENTO PENAL

ción del daño es pena, corresponde exclusivamente a lostribunales penales la aplicación de la misma, al tenor de loestatuido en el inciso III del artículo l· del Código de Pro­cedimientos Penales para el Distrito Federal.

La sentencia absolutoria debe dictarse en los siguientescasos: 6

l. Cuando hay plenitud probatoria de que el hecho noconstituye un .ilfcito penal;

JI. Cuando hay plenitud probatoria de que al sujeto nose le puede imputar el hecho;

IJI. Cuando hay plenitud probatoria de que el sujetono es culpable (ausencia de dolo o de omisión espiritual) ;

IV. Cuando está acreditada la existencia de un caso dejustificación o de una excusa absolutoria;

V. Cuando falla la comprobación de un elemento cons­titutivo dcl cuerpo del delito O pruebas suficientes que acre­diten la plena responsabilidad.

VI. En caso de duda.

En los cuatro primeros casos, no hay carencia de prue­ba, sino pruebas suficientes de la atipicidad del acto, de lainimputabilidad, de la falta de culpabilidad o de la presen­cia de una causa de justificación o excusa absolutoria. 5

En el quinto caso hay carencia de prueba: las aporta­das no son suficientes para acreditar plenariamente ·el cuer­po del delito o los elementos necesarios para la existenciade la responsabilidad; y en el caso de duda, en contra de loque muchos sostienen e incluso ha afirmado nuestro Máxi­mo Tribunal, no hay carencia de prueba, sino prueba su­ficiente para la afirmación y para la negación: cuando setiene igual número de elementos para negar o afirmar, escuando se presenta la duda, en cuanto que no se puede incli­nar el juzgador hacia los elementos de negación o los deafirmación. 6

.~ Por las pruebas suficientes, se debe decretar la absolución (nohay responsabilidad).

ti La Suprema,Corte de Justicia se ha inclinado .por la insuficienciade prueba en los casos de duda, afirmando que la duda es para los tri­bunales de instancia y no para el que únicamente examina la violación

AUDIENCIA Y SENTENCIA 313

La sentencia absolutoria esencialmente es la falta de re­conocimiento de la existencia de la acci6n penal. En estoscasos, hubo acci6n procesal penal porque el Ministerio PÚ­blico estim6 que existía acci6n penal (derecho de castigaren concreto) y la sentencia absolutoria lo único que deter­mina, es que tal derecho, o no existe, o no está debidamenteacreditado.

Los requisitos de fondo de la sentencia, permiten distin­guirla de manera bastante clara del sobreseimiento, el cualno comprende ninguno de los elementos a que acabamosde hacer menci6n.

En Materia Federal, según el arto 298 el sobreseimien­to procede en los siguientes casos: (que causando estadoadquiere valor la cosajuzgada.»- Art, 304).

"1. Cuando el Procurador General de la República con­firma o formula conclusiones no acusatorias;

"I1. Cuando el Ministerio Público lo solicite en el casoa que se refiere el artículo 138 (reforma del II inciso delartículo 298 del Código Federal de Procedimientos Penales,27 de diciembre de 1983);

"I11. Cuando aparezca que la responsabilidad penal estáextinguida;

"IV. Cuando no se hubiere dictado auto de formal prí­si6n o de sujeci6n a proceso y aparezca que el hecho quemotiva la averiguaci6n no es delictuoso, o cuando estandoagotada ésta, se comprueba que no existió el hecho delic­tuoso que la motiv6;

"V. Cuando habiéndose decretado la libertad por desva­necimiento de datos, esté agotada la averiguaci6n y no exis­tan elementos posteriores para dictar nueva orden de apre­hensíón, o se esté en el caso previsto en la parte final delartículo 426"; y (este inciso fue también reformado el 27de diciembre de 1983);

o no de las garantías individuales. Se ha reiterado que para los Ministresno hay duda y que solamente resuelven sobre la falta de plenitud pro·batería necesaria para la condena. En este orden de ideas, expresan: Sino hay plenitud probatoria, hay insuficiencia de pruebas. quebrantándose

. ron la condena la garantía de la exacta aplicación. Lo anterior podía apll­carse a los Magistrados Federales que en la actualidad son competentespara conocer del amparo.

314 EL PROCEDIMIENTO PENAL

"VI. Cuando esté plenamente comprobado que en favordel inculpado existe alguna causa eximente de responsabí­lidad" ;

'·VII. Cuando existan pruebas que acrediten fehaciente­mente la inocencia del acusado" (Art. 298);

"VIII. En cualquier otro caso que la ley señale. (Inci­so agregado en la reforma de 1994).

Dentro de las sentencias absolutorias no tienen hospe­daje en nuestro Derecho, la que absuelve de la instancia,por estar prohibido, según lo consagra el artículo 23 de laConstitución, que en su última parte textualmente mani­fiesta: "Queda prohibida la práctica de absolver de la ins­tancia." En la absolución de la instancia, ni se absolvía nise condenaba, quedando abierta la posibilidad de la inicia.ción de un nuevo procedimiento.

Para terminar, debemos distinguir la sentencia definiti­va de la ejecutoriada, que con frecuencia son objeto deconfusión. La Suprema Corte de Justicia se ha ocupadode hacer esta distinción, cuando afirma: "Por sentencia de­finitiva en materia penal, debe entenderse la que resuelveel proceso, y la ejecutoriada es aquella que no admite re­Curso alguno" (Tomo XXXIV, página 285). El término"definitivo" con que se califica a la primera de las sentenciascitadas, no tiene ninguna relación con el problema de laverdad legal. La calificación obedece a la fijación de unadiferencia específica como es la necesidad de poderla distin­guir de la sentencia interlocutoria, la cual no pone fin aun proceso, sino a un incidente.

La sentencia ejecutoriada es el último momento de laactividad jurisdiccional y en ella se crea una norma indivi­dual que al análisis ofrece las siguientes características:

l. Es creadora de Derecho, en cuanto forja un precep­to u orden que posee la fuerza que anima a todo el De­recho;

II. Es exclusiva o individual, en cuanto se refiere a unasituación concreta; y

III. Es irrevocable, en cuanto determina, de manera ab-

AUDIENCIA Y SENTENCIA 315

soluta, la situación legal de un caso concreto: establece unaverdad legal que no admite posteriores modificaciones. 7

La verdad legal por ningún concepto puede ser modifi­cada, ni aun demostrándose posteriormente la ausencia deldelito o de la responsabilidad. Para estos casos se encuen­tra instituido el indulto necesario, el cual, según el artícu­lo 94 del Código Penal, "no puede concederse sino de san­ción impuesta en sentencia irrevocable". El artículo 96 delmismo ordenamiento que se encuentra en el capítulo del in­dulto, fue reformado el 13 de enero de 1984, consignándoselo siguiente: (en relación con la procedencia del indulto)"Cuando aparezca que el sentenciado es inocente, se proce­derá al reconocimiento de su inocencia, en los términos pre­vistos por el Código de Procedimientos Penales aplicable yse estará a 10 dispuesto en el artículo 49 de este Código".

A pesar de que la doctrina sistemáticamente determinala irrevocabilidad de la sentencia ejecutoriada,' es pertinenteseñalar que debido al juicio de amparo y al hecho de noexistir término para, en materia penal, acudir al juicio degarantías, la verdad legal no se establece, sino después de laresolución dictada en amparo directo por la Suprema Cortede Justicia o Tribunal Colegiado, según el ámbito de suscompetencia. 9 Lo expuesto tiene apoyo en que la sentenciadefinitiva de Segunda Instancia, cuando la de Primera Ins­tancia admite apelación, o la de Primera Instancia cuandono procede el recurso, pueden ser modificadas por otra sen­tencia dictada por la autoridad Responsable (la autora dela sentencia definitiva señalada como acto reclamado) encumplimiento de una ejecutoria en la que se concede elamparo total o para efectos. Las lucubraciones formuladasen contra de lo expresado, están ajenas a nuestra realidad, enla cual se revela, que por el quebranto a la garantía de laexacta aplicación de la Ley, la Suprema Corte o el Tribunal

7 Consultar la situación sui generis que crea el incidente para ob­tener la condena condicional, Capitulo "Incidente en General",

~ Articulas 443 del Código de Procedimientos Penales para el Dís­trito Federal y 360 del Código Federal de Procedimientos Penales.

u En la actualidad, de amparos directos conocen los Tribunales Co­legiados en los términos que establece la ley.

316 EL P~OCEDIMIENTOPENAL

Colegiado pueden modificar o revocar la condena. A guisade ejemplo indicamos: un sentenciado después de diezaños de peívacíón de su libertad, en cumplimiento de unacondena por mayor tiempo, puede, si recurre en ese momen­to al juicio de garantías. obtener su inmediata libertad entanto que se le conceda el amparo. Lo apreciable es quela sentencia condenatoria no adquirió calidad de verdadhistórica, supuesto que fue revocada y aunque técnicamen­te se señale que el juicio de amparo únicamente versa so­bre violación de garantías por parte de las autoridades. sinproyectarse a algún otro aspecto jurídico, debe considerar­se que la realidad predomina sobre la ficción.

CAPÍTULO DECIMOStPTIMO

LOS RECURSOS

Concepto de recurso. Restricciones del recurso. Intereses en elrecurso, Clasificación de los recursos: atendiendo a la situa­ción de la resolución recurrida; atendiendo a la clase deautoridades que intervienen en la revisión; atendiendo a los

efectos que produce.

El camino marcado por la ley, no siempre es respetado porel órgano jurisdiccional. Bien puede suceder que el juez, encuanto ser falible, equivoque sus interpretaciones y no deci­da lo que la ley ordena, o que, llevado por intencionesdolosas, salte conscientemente las fronteras de la equidady tampoco decida lo que la propia ley ordena. Ahora bien,sentada la posibilidad de una indebida aplicación de la ley,para evitar las malas consecuencias que esto puede ocasio­nar, se han establecido los recursos consistentes en medioslegales que permiten que las resoluciones dictadas fueradel "curso" señalado por el Derecho, vuelvan al camino queel mismo Derecho ordena. A este respecto, Acero se expresacon toda claridad manifestando: "Por lo mismo que el finde los recursos es remediar y enderezar las providencias tor­cidas, se evidencia que su fundamento es la falibilidad y laeventual injusticia humana que suponen y que no podíandejarse en lo posible sin ningún correctivo."

El recurso viene a ser, en términos sencillos, un segundoestudio sobre un punto que Se estima resuelto de manerano apegada al Derecho. Este segundo estudio no se hace enforma anárquica, pues está sujeto a los siguientes principioso restricciones.

l. Restricción del número de los recursos.-En tanto quea la sociedad le interesa la pronta administración de jus­ticia, no es posible que contra una resolución se permitanun sinnúmero de revisiones que, indudablemente retarda­rían la aplicación de la ley. Atento a esto, los recursos seencuentran limitados: sólo se permite un número determi­nado de revisiones.

11. Restricción en lo tocante a la clase de la resoluciónrecurrida.-EI legislador fija, de manera precisa, cuáles sonlas resoluciones que pueden ser objeto de revisión. En estepunto, existen tres corrientes, que pasamos a estudiar porseparado:

320 EL· PROCEDIMIENTO. PENAL

l~ Hay muchos pensadores que afirman que únicamentedeben concederse recursos contra las sentencias definitivas,arguyendo que así se evitan muchos retardos en los proce­sos y se permite revisar, de una manera global el asunto,con lo cual se puede enmendar todo aquello que perjudi­que la resolución definitiva y pasar por alto las transgre­siones que no afectan la buena aplicación de la ley en lasentencia. En resumen, los que abogan por la corriente enestudio, ven en ella tres bondades, a saber;

a) Evita retardos en los procesos;b) Permite una revisión total del proceso, ye) Repara lo que interesa a la sentencia definitiva, evi­

tando las ociosas correcciones que no influyen en la estruc­turación de ésta.

2' Otros procesalistas abogan por que se concedan re­cursos, no sólo contra las sentencias definitivas, sino contratodas las resoluciones. Estos pensadores objetan a los quese inclinan por la corriente estudiada en el inciso anterior,que un proceso nunca puede llegar a feliz término cuandohay algo que lo ha desviado de la pauta legal y, que porende, es torpe por ineficaz, proseguir un juicio que no vapor el curso debido.

3' Enfrente de las dos tendencias antagónicas, se encuen­tra la posición ecléctica. Esta posición cree que en las dostendencias hay algo de razón, pero que son, inaceptablesen lo que tienen de absoluto y, tomando algo de ellas, ma­nifiesta: no se deben conceder recursos contra todas las re­soluciones, ni tampoco únicamente contra la sentencia. Sedeben conceder contra las determinaciones esenciales delproceso que, por su carácter toral, sirven de base a los perio­dos posteriores y cuya mala elaboración acarrea perjuiciosindudables a toda la secuela procesal.

lII. Restricción del recurso concedido.-Siendo diversaslas revisiones establecidas en la ley, las cuales constituyenlos diversos recursos, no todas son concedidas contra unamisma resolución, pues ello entorpecería la administraciónde justicia, como se comprenderá al estudiar los recursos en

LOS RECURSOS 321

particular. La ley, atendiendo a la calidad de las resolucionesrecurribles, determina cuál es el medio de revisión que seconcede en cada caso: generalmente, para cada resoluciónse da un recurso; sólo por excepción se conceden va-rios.

IV. Restricción de tieinpo.-Los recursos deben ser in­terpuestos dentro de un periodo establecido en la ley. Lano fijaci6n de un lapso para la interposición de los recur­sos, implicarla una situaci6n inestable en lo determinadopor el órgano jurisdiccional, ya que nunca se podría esta­blecer la verdad legal, por ignorarse si contra una resolu­ción se interpondría en tiempo lejano algún recurso.

V. Restricción referente a la necesidad de interponer elrecurso.-Basándose los recursos en la posibilidad del erroren la interpretación de la ley, el error, por su propia esen­cia, no puede ser una regla, sino caso de excepción. To­mando en cuenta este pensamiento, para que se presente larevisión que implica un recurso, es menester que alguien losolicite; de otra manera, se consagrarla el error como regla.'

VI. Restricción relativa a que únicamente las partespueden interponer recursos.-Siendo las partes las únicas in­teresadas en la recta aplicación de la ley, resulta obvio quesólo ellas puedan interponer recursos (Ministerio Público,defensor e ineulpado). Hay que recordar que en nuestralegislaci6n, el ofendido no es parte en el proceso y que; porexcepción, la ley le concede derecho para interponer ciertosrecursos en lo tocante a las resoluciones Que afectan la re­paración del daño. Esta excepción es hija del hecho dehaber inmiscuido la reparación del daño en los ámbitosdel Derecho Penal.

1 En lo tocante a esta restricción, hay que considerar que algunaslegislaciones, cuando se impone la pena de muerte, obligan a la aper~

tura del recurso de manera oficiosa, constituyendo ello propiamente unaexcepción: a lo que nosotros llamamos restricción a la necesidad de inter­poner el recurso. Esta excepción obedece 3. la gravedad de la sanciónImpuesta; y a que cualquier error judicial no admitiría rectífícacíén des­pués de cumplímentarse la sentencia. Antes de privar de la vida a algúnsentenciado, hay que agotar todas las instancia" para cerciorarse de laprocedencia de la sanción. Igual criterio siguen algunas legislaciones cuan­do se impone la pena de treinta años de prisión, en sustitución de lapena de muerte.

322 EL PROCEDIMIENTO PENAL

Para poder interponer un recurso, se necesita tener in­terés, pues como dice Florián, "el interés en el recurso esel presupuesto indispensable de la interposición del mis­mo". La razón es clara: las partes están interesadas en quese administre justicia y si no se presenta ningún interésespecial para enmendar alguna resolución, es porque se haaplicado correctamente la ley.

Los tratadistas, en lo que toca al interés en el recurso,distinguen el interés particular, el interés social o generaly el interés común. El interés particular, como su nombrelo indica, es el que corresponde a un particular. Los únicosintereses particulares que se pueden poner en juego en elpunto que estudiamos, son los del incul pado y los del ofen­dido, en lo que atañe a la reparación del daño. Asi pues,únicamente ellos, por lo que toca al interés particular, pue-

oden interponer recursos y no un tercero que, como es natu­ral, no tiene ningún interés, El interés social o general esel que tiene el Agente del Ministerio Público como repre­sentante del conglomerado social. Respondiendo a este in­terés social, el Ministerio Público puede, doctrinariamenteinterponer recursos que favorezcan al inculpado, pues esposible que una resolución favorable al propio inculpadosea a su vez benéfica al interés social, como pOt ejemplo,en un caso de atenuación de pena, el interés social se ma­nifiesta en el sentido de que indebidamente no se oagraveal inculpado. El interés común, se refiere al interés quetienen varias personas que se encuentran en una misma si­tuación respecto de una resolución que importa a todas ellas.El recurso solicitado por una, basado en un interés común,es indudable que afecta la situación de los demás. En ladoctrina se encuentran opiniones divorciadas, pues unosafirman (como nuestra legislación) que la interposición deun recurso hecho por una persona, no abarca la situaciónde todos los individuos que se encuentran abrazados en lasmismas circunstancias y otros sostienen que, en esos casos,tratándose de un interés común, la revisión que se lograpor el recurso interpuesto por una persona, debe abarcar atodas olas que se encuentran en la misma situación en elproceso.

LOS REcURSOS 323

La clasificación de los recursos se hace atendiendo a tresconceptos:

1. A la situación de la calidad de la resolución recu­rrida;

2. A la clase de autoridades que intervienen en la re­visión, y

3. A los efectos que produce el recurso.

1. Atendiendo al primer concepto, los recursos se clasi­fican en ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordina­rios son aquellos, según afirma Florián, que "se interponencontra la resolución que aún no es cosa juzgada", y losextraordinarios son los que se conceden contra las resolu­ciones que tienen calidad de cosa juzgada. Otros escritores,como Chiovenda, estiman que los recursos ordinarios sonaquellos en los cuales se puede denunciar cualquier viciode una resolución y los recursos extraordinarios aquellos enlos que los vicios que se pueden denunciar se encuentrandeterminados en la ley?

II. Tomando en cuenta las autoridades que conocen delos recursos, éstos se pueden clasificar en devolutivos y nodevolutivos. Devolutivos son los recursos en los que inter­viene una autoridad diferente a la que dicta la resoluciónrecurrida. En esta clase de recursos hay un [ude» a quo, osea, el juez que conoció en primer lugar, y un [udex adquem: la autoridad que revisa la resolución recurrida. Elnombre de estos recursos (devolutivos) obedece a razoneshistóricas: cuando el inferior, en el que el Rey había dele­gado la facultad de hacer justicia, devolvía al superior esafacultad. Los recursos no devolutivos son aquellos en losque una sola autoridad interviene, es decir, la que revisa,es la misma que dictó la resolución revisada.

III. Por último, en lo que alude a los efectos de los re­cursos, se clasifican en suspensivos, y devolutivos. Suspen­sivos, cuando suspenden el curso del 'procedimiento, y de­volutivos cuando no suspenden el curso de éste, pero en

"2 En esta clasificación de Chiovenda no se atiende a la calidad dela resolución sino a los vicios que ésta pueda tener,

324 EL PROCEDIMIENTO PENAL

caso de que el recurso prospere, devuelven la secuela pro­cesal hasta la resolución modificada. Un mismo recursopuede ser investido, en diferentes momentos, de los dos efec­lOS señalados.

Proyectando las generalidades expuestas a nuestras leyespositivas, tenernos:

l. Se restringe el número de recursos, reconociendo nues­tras leyes exclusivamente cuatro, a saber: revocación, ape­lación, denegada apelación y queja,

Ll. Se conceden recursos contra todas las resolucionesotorgándose el más importante (la apelación) a las que re­visten superlativo interés, desde diversos puntos de vista,como se explicará posteriormente.

III. Tan sólo se concede un recurso: la resolución queadmite la apelación rechaza la revocación y viceversa.

IV. Para la interposición de los recursos, invariablemen­te la ley señala un término, pasado el cual precluye el de­recho que pueda existir.

V. Ningún recurso opera oficiosamente, siendo necesa­rio que lo interpongan los sujetos señalados en la ley.

VI. Solamente las partes pueden interponer los recursosy no reconociéndose al ofendido calidad de parte, no puedeinterponer recursos más que en los casos de excepción queseñala la ley y a los cuales ya nos hemos referido en losrenglones que anteceden.

VII. En materia penal no existen recursos extraordina­rios, entendiendo como tales los que se concedan contra re­soluciones que tienen calidad de cosa juzgada.

VIII. Desde el punto de vista de las autoridades queconocen, hay recursos devolutivos y no devolutivos. Es de­cir, en unos la autoridad que revisa es la misma que dictóla resolución (revocación) y en otros, interviene una auto­ridad distinta (apelación y denegada apelación) .

IX. Considerando los efectos, hay recursos que en cier­tos casos suspenden la continuación procesal (efecto suspen­sivo o ambos efectos) y en otros no (efecto devolutivo) .

Fijadas las notas generales de los recursos, pasemos alestudio de cada uno de ellos en particular.

CAPÍTULO DECIMOCTAVO

LA REVOCACIÓN

El recurso de revocación. Notas esenciales. Restricciones en elrecurso de revocación. Procedimiento que se debe seguir enel recurso de revocación. Efectos del recurso de revocación.

La revocación es un recurso ordinario, no devolutivo, quetiene por finalidad anular o dejar. sin efecto una resolu­ción. Al expresar que el recurso de revocación es ordinario,se indica su procedencia contra resoluciones que no .hancausado estado y al decir que es "no devolutivo", se señalaque su conocimiento corresponde a la misma autoridad quedictó la resolución contra la cual se interpuso el recurso.Por regla general se conceden recursos no devolutivos con­tra las resoluciones que, no implican grave estudio y qne,por tanto, no es menester que otra persona conozca parapoderse encontrar, si existe, la desviación de la ley. El mis­mo juzgador, dedicando nuevamente su atención, puederesolverlo satisfactoriamente. En relación con este punto,Acero manifiesta lo siguiente: "Sin embargo, en los casossencillos, de trámites sin trascendencia, por razones clara­mente supervenientes, puédese más fácilmente confiar en laecuanimidad y presunta buena fe del juzgador y atenersea él sólo para las rectificaciones relativas, evitando las demo­ras y molestias de otra instancia para todos los pasos. delprocedimiento y hasta por reclamaciones de decretos fútiles."Así, pues, las resoluciones que son objeto de revocación,como ya indicamos, no revisten carácter complicado y ge­neralmente se refieren a simples determinaciones de trá­mite, en las que la legalidad o ilegalidad es fácil percibir­las con una revisión. Esta regla (otorgar el recurso de revo­cación contra resoluciones que no revisten carácter complica­do) sufre una excepción en materia federal, en donde ex­presamente se concede el recurso de revocación contra todaslas resoluciones que se dictan en segunda instancia antesde la sentencia. Asl, es indudable que muchas resoluciones decarácter importante son objeto de revocación, mas como noes posible conceder un recurso devolutivo, porque ello im­plicaría una tercera instancia que retardarla la administra-

328 EL ~ROCEDIMIENro PENAL

ción de jusicia, e! legislador quebranta el principio ya apun·tado, de otorgar la revocación exclusivamente contra reso­luciones de poca importancia (Art. 361 del Código Federal) .

Estudiando en la revocación las restricciones que hemosseñalado al hablar de los recursos en general, tenemos:

l· Restricción en lo tocante a la clase de resolución re­currida.-Como se ha indicado, e! recurso de revocación seconcede contra resoluciones de mero trámite. en las quees suficiente un nuevo estudio por la misma autoridad quedictó la resolución para poder decidir si en ellas se aplicó ono correctamente la ley. Los códigos no enumeran las resolu­ciones contra las que se concede el recurso de revocación,pero examinando las que admiten el recurso de apelación,se concluye que las más importantes son las enlistadas porla ley en el recurso últimamente citado.

2~ Restricción de! recurso concedido.-Hemos expresadoque la ley no concede dos recursos contra una misma reso­lución. El recurso de revocación se concede únicamente con­tra las resoluciones a las que el Código no fija la proceden­cia del recurso de apelación. Asi, el artículo 361 del CódigoFederal manifiesta: "Solamente los autos contra los cualesno se conceda por este Código el recurso de apelación, seránrevocables por el tribunal que los dictó." En el Código delDistri to, el articulo 412 registra propiamente la misma re­gla, al expresar: "El recurso de revocación procede siempreque no se conceda por este Código el de apelación."

3· Restricción de tiempo.-El Código del Distrito señalaque el recurso de revocación debe interponerse en el actode la notificación o al dia siguiente hábil (Art. 413. Lareforma de 1994 no cambia el pensamiento). El Federalestablecía la misma regla. mas no hablaba del día siguientehábil. sino de las 24 horas siguientes. En la actualidad. porreforma al artículo 362 en diciembre de 1984, se determina"El plazo para interponer e! recurso de revocación y ofre­cer pruebas será de 5 días".

4· Resmccíón con la necesidad de interponer el recur­so.-El recurso de revocación jamás procede de ofício y siem­pre debe ser interpuesto, como se infiere del contenido delos artículos 413 del Código del Distrito y 362 del Código

LA REVOCACIÓN 329

Federal. (L1 reforma de 1994 no cambia el pensamiento).Además, debe tenerse presente que el Código del Distrito.en su artículo 410, manifiesta: "No procederá ningún re­curso, cuando la parte agraviada se hubiera conformadoexpresamente con una resolución o procedimiento. o cuan­do no interponga el recurso, dentro de los términos que laley señale".

5. Restricción relativa a que únicamente las partes pue.den interponer el recurso.s-Si los terceros no pueden ínter­venir en la dinámica procesal y hay necesidad de que seinterponga el recurso de revocación, con sana lógica se pue­de concluir' que exclusivamente las partes pueden interpo­ner el recurso. Sin embargo, hay autores que manifiestanque si la resolución afecta intereses de un tercero, éste pue·de interponer el recurso; pero frente a esta tesis, cabe con­siderar que e! artículo 411 del Código de! Distrito expresaque: "Tampoco procederán los recursos interpuestos por perosanas que no estén expresamente facultadas por la ley parainterponerlos".

Terminado el estudio de las restricciones, debe exarni­narse el procedimiento seguido en el recurso. En el DistritoFederal (Art. 413), el juez ante quien se interpone el re­curso lo admitirá o desechará de plano si estima innecesariooír a las partes. En caso contrario, las citará a una audienciaverbal que se verificará dentro de las cuarenta y ocho horassiguientes (la reforma de 1994 fija que la audiencia se ve­rificará dentro de los dos siguientes días) dictando en ellasu resolución. En materia federal, por la reforma ya citadadel artículo ·362 "El tribunal resolverá el recurso oyendoa las partes en una audiencia que se efectuará dentro delas cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación quese haga a la parte que no illterpuso el recurso acerca de Tladmisión de éste". En la audiencia se desahogan las prue·bas ofrecidas. se escucha a las partes y se resuelve señalan­clase que no procede ya recurso alguno contra esta reso­lución.

La ley no señala si la interposición del recurso suspendeel procedimiento; pero en. la práctica tal silencio legal noreviste ninguna importancia, porque resolviéndose ca;" baso

330 EL PROCEDIMIENTO PENAL

tante rapidez es innecesaria, dada nuestra realidad, la sus­pensión. Sin embargo, jurídicamente creemos que en tantono se resuelva el recurso, resulta improcedente la prácticade cualquier diligencia. La jurisprudencia de la SupremaCorte de Justicia, al aludir a la revocación (en esencia igualen materia civil que en penal), recoge las notas fundamen­tales que hemos señalado en el recurso que analizamos: noes permitido a las autoridades judiciales revocar sus propiasdeterminaciones qúe no admitan expresamente ese recurso,ya que un principio de justicia y de orden social exige quetengan firmeza los procedimientos que se siguen en un jui­cio, y estabilidad los derechos que por ellos se conceden alas partes.

Por medio del recurso que estudiamos, se revoca la re­solución contra la que se interpuso o se anula, debiendoseñalarse como nota especial, que esta resolución inmediata­mente causa estado, porque en nuestras leyes adjetivas, comoya se indicó, expresamente se señala que contra la resolucióndictada no se da recurso alguno.

CAPÍTULO DECIMONOVENO

APELACIÓN, DENEGADA APELACIÓNY QUEJA

Definición del recurso. Análisis de los -elementos. Restric·clones en el recurso de apelación. Procedimiento en el re­curso de apelación. Materia del recurso de apelación. Repc­sición del procedimiento. Efectos del recurso. La denegada

apelación. Sus elementos y procedimientos. La queja.

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La apelación es un recurso ordinario, devolutivo, en virtuddel cual un tribunal de segunda instancia confirma, revocao modifica una resolución impugnada. El análisis de la de­finición nos lleva a distinguir los siguientes elementos:

l· Intervención de dos autoridades;20 Revisión de la resolución recurrida, y3· Una determinación en la que se confirma, revoca o

modifica la resolución recurrida.

Primero. Intervención de dos autoridades (Judex a quoy judex ad quem). Una de esas autoridades, dice la doctri­na, tiene mayor jerarquía y, por tanto, obliga a la otra aacatar sus resoluciones. A nuestro parecer, no se trata demayor o menor jerarquía en las autoridades, sino exclusi­vamente de diferentes facultades legales concedidas a las ins­tancias. Tan autoridad es, en el campo que le señala la ley,la que integra la primera insatancia, como la que constituye lasegunda. Si la autoridad de segunda instancia tuviera jerar­quía superior, le seria posible modificar caprichosamente lasdeterminaciones de la autoridad de primera instancia, situa­ción que no se presenta. Así pues, debemos concluir queno se trata, en la segunda instancia de una autoridad su­perior, sino de una autoridad que tiene encomendada, enciertos casos, la función de revisar las resoluciones de prime­ra instancia. para confirmarlas, revocarlas o modificarlas.

La presencia de dos autoridades obedece a la idea deque la resolución contra la que se concede el recurso esde importancia, necesitándose la intervención de una nuevaautoridad para que el estudio pueda hacerse correctamente.En este recurso parece estarse indicando: es menester uncriterio nuevo, para que sin prejuicios revise la resolucióny pueda aplicarse adecuadamente la ley.

Segundo. El segundo elemento que encontramos en la

334 EL PROCEDIMIENTO PENAL

definición, consiste en el estudio que se hace de la resolu­ción recurrida. A este respecto, existe una vigorosa discu­sión entre los tratadistas, pues en tanto que unos manifies­tan que en la segunda instancia debe haber una revisióntotal de la resolución recurrida, otros opinan que la revisióndebe restringirse a los agravios señalados y, por tanto, nodebe exigirse una revisión oficiosa de toda la resolución.Los sostenedores del segundo punto de vista, parten del prin­cipio de que "el acierto y la legalidad de las resolucionesjudiciales deben suponerse como regla", concluyendo que sino se expresan agravios, se debe entender que la resoluciónha sido dictada conforme a derecho. Los defensores del prl'mer pensamiento informan la doctrina de la irrestricción, ylos del segundo, el sistema de encuadramiento estricto. Enmedio de esas dos situaciones polares, se encuentra el sistemamixto, consistente en adoptar el sistema de' irrestricción entodo lo que favorece al reo, y el encuadramiento estrictoen lo que atañe a la apelación interpuesta por el Agentedel Ministerio Público.

Tercero. El tercer elemento de la definición lo constí­tuye la resolución dada por el judex ad quem, que puedeser confirmación, revocación o modificación de la resoluciónapelada.

En el estudio de las características generales del recursode apelación, cabe señalar que no constituye otro proceso.Para comprobar la afirmación anterior, es suficiente repetirlo que sobre este punto manifiesta el tantas veces citadoAcero: "Se establece entre las dos instancias una relaciónde continuidad, que impide o descarta por inútil, toda re­petición de las actuaciones bien practicadas. No hay ningunanecesidad de una fase instructoria en la apelación. Todaslas determinaciones y todas las pruebas, aun del procedi­miento de juicio, acumuladas por el anterior, pasan a ser,ipso {acto, sin necesidad de promoción o reproducción, prue­bas de la segunda instancia para la resol ución del recurso."

Fijados los conceptos generales de la apelación, entre­mos a estudiar sus restricciones en nuestras leyes positivas:

~.

;,.APELACIÓN.. Y DENEGADA APELACIÓN 335

1. Restricción en lo\ocante a la clase de resolución re- .currida. El recurso de apelación no se concede contra todaslas resoluciones. únicamente contra las que la ley en termalimitativa establece (Arts. 418 del Código del Distrito y 366y 367 del Código Federal) " siendo éstas las siguientes:

. ."Art, 418. Son apelables:

" 1. Las sentencias definitivas, incluyendo aqueJlas quese pronuncien en los procesos sumarios;

"H. Los autos que se pronuncien sobre cuestiones dejurisdicción o competencia; los que mandan suspender o,continuar la instrucción; el de ratificación de la detención;el de formal prisión o de sujeción a proceso o el que losniegue: el que conceda o niegue la libertad,

"Ill. Los que resuelvan las excepciones fundadas en al­guna de las causas que extinguen la acción penal; los quedeclaran no haber delito que perseguir; los que concedano nieguen la acumulación o los que decreten la separaciónde los procesos, y

"IV. Todos aquellos en que este Código conceda expre­samente el recurso."

En materia federal el artículo 367 ha tenido reformas yen la actualidad establece:

Art. 367. Son apelables en el efecto devolutivo:l. Las sentencias definitivas que absuelven al acusado,

excepto las que se pronuncien en relación con delitos pun i­bies con no más de seis meses de prisión o con pena noprivativa de libertad, en los términos del primer párrafo delartículo 152;

n. Los autos en que se decrete el sobreseimiento en loscasos de las fracciones III a vn del artículo 298 y aquellos enque se niegue el sobreseimiento;, Il I. Los autos en que se niegue o conceda la suspensióndel procedimiento judicial; los que concedan o nieguen laacumulación de autos; los que decreten o nieguen la sepa­ración de autos; los que concedan o nieguen la recusación;

111 bis. Los autos que ratifiquen la constitucionalidad de

336 EL PROCEDIMIENTO PENAL

una detención a que se refiere el párrafo sexto del artículo 16constitucional;

IV. Lo> auto> de formal prisión; lo> de sujeción a pro·ceso; los de falta de elementos para procesar; y aquellos queresuelvan situaciones concernientes a la prueba;

V. 'Los autos en que se conceda o niegue la libertadprovisional bajo caución; los que concedan o nieguen la li­bertad por desvanecimiento de datos, y los que resuelvanalgún incidente no especificado;

VI. 'Los autos en que se niegue la orden de aprehensióno se niegue la citación para preparatoria. Estos autos sóloson apelables por el Ministerio Público;

VII. Los autos que nieguen el cateo, las medidas pre·cautorías de carácter patrimonial o el arraigo del indiciado;

VIII. Los autos en que un tribunal se niegue a decla­rar su incompetencia por declinatoria, o librar el oficio inhi­bitorio a que se refiere e! artículo 436, y

IX. Las demás resoluciones que señala la ley.

El artículo 366 de la ley en cita señala que son apela.bies en ambos efectos solamente las sentencias definitivasen que se impongan alguna sanción.

Como es de observarse, todas las resoluciones contra lasque se concede el recurso de apelación tienen importanciasuperlativa para la secuela procesal o para la libertad delsujeto.

11. Restricción del número de recursos concedidos. Entanto que se ha establecido que las resoluciones no apela­bles son revocables (Arts. 412 del Código del Distrito y361 de! Código Federal), se debe concluir que sólo proce·de uno de los recursos en cada caso, respectivamente.

111. Restricción del tiempo. Según los articulas 410 delCódigo de! Distrito y 368. del Código Federal, la apelaciónpodrá interponerse por escrito o verbalmente en el acto dela notificación, o dentro de tres días si se trata de auto ycinco si se trata de sentencia.'

~ El Código del Distrito señala (los días si se trata de otra re­solución.

~\,APELACIÓN Y DENECADA APELACIÓN 337

IV. Restricción relativa a la necesidad de interponerel recurso. La segunda instancia no se abre oficiosamentepues para ello se necesita, como lo señala la ley, la peticiónde parte legítima (Arts. 415 del Código del Distrito y 364del Código Federal), y

V. Restricción relacionada con que únicamente las par­tes pueden interponer el recurso de apelación. Hemos esta­blecido como regla general, que los recursos pueden ser in­terpuestos por las partes. En el Código de ProcedimientosPenales del Distrito, artículo 417, se manifiesta que tienenderecho a apelar el Ministerio Público, el acusado y su de­fensor y el ofendido o sus legítimos representantes, cuandoaq uél o éstos coadyuven en la acción reparadora y sólo enlo relativo a ésta. Es necesario advertir que se debe tenercuidado en la excepción que se señala a la regla generalcon el derecho que tiene el ofendido para apelar, pues estederecho se debe ceñir exclusivamente a lo relacionado conla reparación del daño. Así, pues, contra las resoluciones decarácter meramente procesal o de fijación de responsabili­dad, O de comprobación del cuerpo del delito, el ofendidono tiene derecho a apelar. El Código Federal de Procedi­mientos en el artículo 365 Se recoge, pero con mejor técnica.lo consagrado en el Código del Distrito Federal, o sea. delos sujetos que pueden apelar.

Dentro del tema de las personas que tienen derecho aapelar, se puede establecer que hay autos en los que las par­tes en general pueden interponer el recurso de apelación,y hay otros en los que exclusivamente una parte puede in­terponer el recurso, como es el de los autos que niegan laaprehensión, o de los que niegan la citación para la prepa­ratoria, de los cuales sólo puede apelar el Ministerio PÚ­hlico (Art. 367, Frac. VI del Código Federal).

Corresponde examinar el procedimiento del recurso y lamateria que comprende. En el procedimiento podemos dis­tinguir los siguientes momentos:

1. Interposición del recurso. La interposición se hace,como ya hemos indicado, en el acto de la notificación o den­tro del termino de tres días, si se trata de un auto y cinco,

338 EL PROCEDIMIENTO PENAL

sí se refiere a sentencia, pudiéndose interponer por escrito'o verbalmente, no siendo necesario se invoque el nombredel recurso, sino simplemente señalar la inconformidad conla resolución. .

II. Admisión del recurso. Interpuesto el recurso, el juezque dictó la resolución impugnada debe resolver si lo ad­mite o 110 (Arts. 421 del Código del Distrito -cn reformade 1994 sc agrcgó: si el apelante fuera el procesado al ad­mit irse el recurso, se le prevendrá para que nombre defcn­sor que lo patrocine en la segunda insLancia- y 370 del Fe·deral). Para la admisión según la correcta exégesis de losartículos citados, el juez únicamente atenderá a la legitima­ción del sujeto y al factor cronológico: si el recurso fueinterpuesto o no en tiempo por quien tiene capacidad legalpara ello.

Procede señalar que contra el auto en que se admite laapelación, no procede recurso algnno (Art. 421 del Códigodel Distrito y 370 del Federal), pero que se concede a laspartes un medio de impugnación ante el tribunal de se­gunda instancia, conforme' lo consagran los artículos 423 delCódigo del Distrito y 374 del Código Federal."

También es pertinente señalar que el judex ad quempuede, después de la celebración de la vista, declarar la in­correcta admisión del recurso con el efecto, en caso de quese declare mal admitido, de devolver el expediente al juzgadode su origen sin revisarse la resolución apelada.

En resumen, en lo que alude a.la admisión del recursose pueden señalar tres momentos:

a) Admisión del recurso por el tribunal que dictó la re­solución recurrida;

b) Impugnación por las partes, ante el tribunal de al­zada, dentro del término señalado en la ley; y

e) Revisión oficiosa que hace el judex ad quem, des­pués de la vista, de la que puede concluir la mala admisióndel recurso.

. .3 Este medie de ímpugnaclén, en verdad tiene la esencia de un re­CUnlO, aunque el Código del Distrito 10 denomine incidente (Art. 425) 'Yel Código Federal aluda. una impugnación (Arta. !74 Y !75).

APELACIÓN Y DENEGADA APELACIÓN 339

IlI. Señalamiento de agravios. Los agravios se puedenexpresar en el momento en que se interpone "el recurso oen la vista (Arts. 415 del Código del Distrito y 364 delCódigo Federal) .

En lo referente al señalamiento de agravios, se presentael problema de determinar si cuando éstos fueron expresa­dos, en el momento de interponer el recurso, se puedenmodificar o enriquecer en la vista.

El Código del Distrito expresa, en el articulo 410, que"no procederá ningún recurso, cuando la parte agraviadase hubiere conformado expresamente con una resolución oprocedimiento o cuando no interponga el recurso dentrode los términos que la ley señala". Recogiendo el sentidodel articulo transcrito, se puede afirmar que la modifica­ción de los agravios resulta imposible en lo tocante al ca­pítulo en que expresamente se conformó la parte, pero quesi tal modificación no lesiona la señalada conformidad, esposible hacerla. Por lo que alude al enriquecimiento de losagravios, cabe el mismo pensamiento. Así pues, cuando alinterponerse la apelación, simplemente se expresa la incon­formidad en forma general, es posible en la vista señalartodos los agravios que se estimen pertinentes; pero si enla interposición se manifestó conformidad con algo los agra·vios que se señalan en la vista ya no pueden aludir al as­pecto en que expresamente hubo conformidad. 4

IV. Ofrecimiento y recepción de pruebas. Las partes,según nuestras leyes positivas (Art. 428 del Código del Dis­trito y 373 del Código Federal) podrán ofrecer pruebasdentro del término de tres dias y en el Código del Distritoal ser citado para la vistaf El ofrecimiento de pruebas sehará expresando el objeto y la naturaleza de las mismas,

. o sea, la finalidad que se busca Con la prueba y la clase demedio probatorio que se ofrece. En el Código del Distrito,

. 1 ;i se expresaron agravios sobre el capitulo donde hubo conformidad,con sana lógica. se debe concluir que se deben estimar como no formu­lados, siendo inoperante en este único aspecto, la slOplencia de la quejapara el inculpado, romo se verá en renglones posteriores.

. ó En el Código Federal, la citación para la vista se hace despuésde haber transcurrido los tres días sin que se hayan ofrecído pruebas(art, 373).

340 EL PROCEDIMIENTO PENAL

la Sala, al día siguiente de hecha la promoción, decide, sintrámite alguno, si son de admitirse o no las pruebas. En elprimer caso, las desahogará dentro del término de cinco días.F.n materia federal (Art. 376), el tribunal, dentro de lostres días, resolverá si son de admitirse y en su caso, las prue­bas se rendirán dentro del término de cinco días.

La recepción de las pruebas en segunda instancia dege­nera el recurso de apelación en el que, dentro de un pu­rismo técnico se debe conocer exclusivamente de lo queexaminó la primera instancia. En efecto, si el recurso, comose ha indicado, es para corregir una resolución que no seapega a la ley, resulta obvio que para determinar si es o nofundado, deberían apreciarse los mismos elementos de laprimera instancia. La presencia de otros puede cambiar la si­tuación jurídica, impidiendo se determine si lo resuelto eracorrecto o no, con los elementos existentes en el momentoen que se dictó el auto o sentencia.

Lo expuesto nos lleva a la afirmación absoluta de queen la segunda instancia no debían admitirse nuevos mediosprobatorios; pero para evitar injustas determinaciones y pro­secución innecesaria de procedimientos, se quebranta toda laesencia de .la apelación. siendo pertinente recordar la tesisde la Suprema Corte de Justicia, en la que claramente seolvidan los lineamientos del recurso en estudio. para aten­der únicamente a la investigación histórica de los hechos,merced a los cuales se justifica o no la resolución dada yel procedimiento penal existente. La Corte. en relación con laadmisión de pruebas en segunda instancia, ha expresado:"es procedente conceder la protección federal del acusadoque se queja de que en la segunda instancia el magistradoresponsable, le niega la admisión de pruebas solicitada den­tro del término legal respectivo, porque el artículo 20 dela Constitución, en su fracción V. establece como garantia.en virtud de un proceso. la de que se recibirán los testigosy demás pruebas que ofrezca, concediéndole el término quela ley estime al efecto; de manera que la negativa de. su ad­misión es violatoria de garantías en perjuicio del acusado".'

(1. La interpretación de la garantía es Incorreeta, porque es de supo­nerse que no alude al procedimiento en el recurso de apelación, sino alde primera instancia, que es propiamente donde se rinden las pruebas.

APELACiÓN Y DENEGADA APELACIÓN 341

En lo tocante al tema de cuáles son las pruebas admisi­bies (las que se deben desahogar o recibir) en segundainstancia. tanto el Código del Distrito como el Federal.propiamente no comprenden una reglamentación pues ex­clusivamente los artículos 429 y 378 ' respectivamente dis­ponen que la prueba testimonial no se aceptará sino dehechos 'lue no hayan sido materia de examen en la primerainstancia. y el artículo 380 del Código Federal permite laadmisión de los documentos públicos mientras no se de­clare vista la causa.

Ante la falta de reglamentación completa. y tomandoen consideración el pensamiento que hemos expuesto, deque en nuestras leyes positivas se quebranta la esencia delrecurso con el sano propósito de no castigar a un inocenteo aplicarle sanción más severa de la que merece, así comocon la idea sostenida por la Suprema Corte de Justicia. deno limitar el derecho de defensa. podemos establecer cier­tos principios generales que deben regir la admisión de laspruebas por parte del tribunal de alzada. Estos principiosgenerales son los siguientes: 8

a) No se pueden admitir en segunda instancia pruebasofrecidas por el Ministerio Público. pues con el desahogode ellas no se lograrla la finalidad que hemos apuntadopara la admisión de las pruebas en segunda instancia (nocastigar a un inocente; evitar una sanción más severa de la

. merecida y no coartar el derecho de defensa). Por otraparte, si el Ministerio Público es un órgano técnico, es desuponerse que durante la primera instancia debió ofrecertodas las pruebas pertinentes a la acusación; además, nohay que olvidar en lo tocante a la apelación contra senten­cias definitivas, que las conclusiones señalan pauta y limiteal órgano jurisdiccional y que éstas forzosamente las tuvoque formular el Ministerio Público de acuerdo con las~.cuebas existentes y no con las no recibidas, cuyo sentido

'¡ En la admisión de esta prueba se hace evidente la adulteración delti 11r50 que se comenta: ¿Cómo se va a resolver de la correcta aplicación

d- la ley por parte del lude" a quo, cuando en la segunda Instancia seaceptan pruebas de hechos no conocidos por aquél?

8 Algunas de las ideas que se exponen, están tomadas de la tesis pro.k~hllal de Arturo Delgado,

342 EL PROCEDIMIENTO PENAL

forzosamente ignoraba. Por último, perfeccionada la actrvi­dad persecutoria con las conclusiones, la defensa se tieneque hacer al tenor de aquéllas, por lo que si en segundainstancia se recibieran pruebas del Ministerio Público, enbuena técnica procesal podría aseverarse que se privó alinculpado de defensa, en lo que alude a los puntos queabarcan las nuevas pruebas. En suma, las pruebas de se­gunda instancia, desahogadas previa petición del MinisterioPúblico, no tenderían a la finalidad apuntada: evitar la in­justicia para el inculpado y no limitar la defensa y porende, 'no es posible acordar su recepción;

b) No deben admitirse pruebas desahogadas en prime­ra instancia. Resulta innecesario que el tribunal de alzadaordene el desahogo de pruebas ya recibidas, a no ser quela recepción de las mismas por el juez natural, la estimeincompleta o con algún vicio, por lo cual el medio proba­torio recibido en primera instancia no acusa con claridad

el objeto de la prueba. En este caso sí es posible recibirnuevamente la prueba;

e) En términos generales, no deben admitirse pruebassino contra apelación de sentencia definitiva. pues en loque alude a la apelación contra autos,' no agotado el pro­cedimiento de primera instancia, las pruebas se deben ren­dir y recibir en ella;

d) La prueba testimonial, por precepto legal, no puedeser admitida, como ya se indicó, sino respecto de hechosque no hayan sido materia de examen; y

. e) En materia federal, conforme a los artículos 207 y380, se pueden recibir las pruebas confesional e instrumen­tal, no así en lo que alude al Distrito Federal, cuyo ar­tículo 137 referente a la confesión judicial usa la frase "sen­tencia definitiva" (y no la de sentencia irrevocable comolo hace el Federal), y en lo alusivo a los documentos pú­blicos (instrumentos) el artículo 243 del Distrito parecereferirse al proceso; mas con una interpretación lata, podíaestimarse su posible recepción (en apelación contra senten­cia definitiva) cuando bajo protesta formal se expresa el nohaber tenido noticia anteriormente de tales "instrumentos".

9 Con excepción del de la orden de aprehensión por no habersepresentado, en muchos casos, oportunidad procesal para rendir pruebas,

APELACiÓN Y DENEGADA APELACIÓN 343

Estimamos que las reglas que anteceden deben tenervigencia incluso para las pruebas decretadas para mejorproveer. En este capitulo debe tenerse presente, como conclaridad lo manifiesta el legislador del Distrito (Arts. 426del Código del Distrito y 384 del Código Federal, en don­de no se hace alusión al precepto constitucional) que larecepción necesita estar guiada por la idea de respetar lasgarantías del inculpado. Si una prueba decretada para me­jor proveer resultara adversa a los intereses del inculpado,el tribunal no la debe tomar en consideración para agra\'arla situación jurídica establecida en primera instancia.

- V. La vista. La audiencia de vista, que es la etapa quesigue a las que hemos examinado en los incisos anteriores,comienza con una relación del asunto io hecha por el se­cretario, concediéndose inmediatamente la palabra al ape­lante y a continuación a las otras partes. Esta audiencia sepuede llevar a cabo, según el Código del Distrito (Arts.424 del Código del Distrito), sin la concurrencia de las par­tes y en presencia de dos magistrados.

VI. Resolución. Después de la vista viene la resolución,pero antes, como ya indicamos, el judex ad quem puededeclarar, cuando no se hubiere promovido el incidente enque se impugna la' admisión del recurso, que la apelaciónfue mal admitida (Arts, 423 del Código del Distrito y 375del Federal) devolviendo, sin revisar la resolución apela­da, el expediente al juzgado de su origen. En caso de queno se haga la declaratoria a que se refieren los renglonesanteriores, puede también la autoridad revisora, antes dedictar resolución, decretar diligencias para mejor proveer(Arts. 426 del Código del Distrito y 384 del Federal) des­

ahogándolas dentro de los diez días siguientes.Huelga indicar que si no se ha declarado mal admitido

el recurso y no hay necesidad de pruebas para mejor pro­veer, se dicta resolución dentro del término de diez díassegún lo preceptúa el artículo 425 del Código del Distritoo de ocho dlas si se trata de materia federal (Art. 383).

10 Incorrectamente el Código del Distrito registra la frase "relacióndel -proceso".

.EL. PROCEDIMIENTO PENAL

Cuando hay pruebas para mejor proveer, practicadas éstas,según el Código Federal deberá fallarse dentro del términode cinco días. (Art. 384) .

Fijadas a grandes rasgos las diversas etapas del proce­dimiento en el recurso de apelación, debe estudiarse la ma­teria del mismo: lo que deban revisar los magistrados.

Se ha expresado que nuestros Códigos siguen un siste­ma mixto, por lo que en lo tocante a la apelación del Mi­nisterio Público, se resuelve exclusivamente de los agraviospor él expresados, pero cuando el recurrente es el incul­pado O defensor, se puede suplir la deficiencia de los agra­vios cuando el propio recurrente sea el procesado, o se ad­vierta que sólo por torpeza del defensor no se hicieron valerdebidamente las violaciones causadas en la resolución re­currida (Arts. 415 del Código del Distrito y 364 del Códí­go Federal).

Cuatro criterios se han sostenido respecto de lo que sedebe revisar en suplencia de queja:

En el primero se asevera que sólo opera la suplencia enlo referente a los agravios mal expresados, mas no en rela­ción con los que no fueron invocados. En esta forma sesuple la mala expresión, pero no la ausencia de esta expre­sión, no pudiéndose- entrar al estudio o revisión de agraviosno señalados.

En el segundo criterio se afirma que se deben consideraraun los agravios no expresados, ya que la ley se refiere a losque no se hicieron valer. En este orden, hay una revisióntotal de la resolución recurrida para averiguar si hay agra­vios distintos a los que se formularon, aunque no se hayanhecho valer (pero sí hubo expresión de algunos agravios).

El tercer criterio sostiene que la mayor deficiencia sehalla en la ausencia absoluta de expresión de agravios, porlo que interpuesto el recurso por el procesado o su defen­sor, aunque no señalan. agravios, se debe entrar al estudiode toda la resolución para determinar' si fue dietada con­forme a la ley. Esta tesis ha sido duramente atacada, ex­presándose que la segunda instancia se abre para resolversobre los agravios que se invocan (con o sin acierto), porlo que, independientemente de que se supla o no la defi-

APELACIÓN Y DENEGADA APELACIÓN 345

ciencia, deben expresarse algunos agravios y, en caso con­trario, declararse desierto el recurso.

El último criterio, que podríamos calificar de sincrético,y emana de una interpretación detallada de la ley, sostieneque cuando el recurrente es el inculpado, aunque no formu­le agravios, la suplencia es absoluta, y por ende, procedeuna revisión total de la resolución apelada, no sucediendolo propio cuando lo es el defensor, que para la operanciade la suplencia, si debe formular agravios (aunque no hu­biere hecho valer debidamente las violaciones). Lo anteriorse sustenta en virtud de que en el fondo, la ley distinguedos hipótesis "el Tribunal podrá suplir la deficiencia 11 delos agravios cuando el recurrente sea el procesado (primerahipótesis en que la deficiencia puede llegar hasta no formu­larlos) o siéndolo el defensor (segunda hipótesis), se ad­vierte que por torpeza no los hizo valer debidamente (de­ben formularse forzosamente agravios).

En resumen:

A) En la primera hipótesis se formulan agravios y larevisión versa sobre los mismos, pudiéndose por la suplen­cia de la queja, superar únicamente lo endeble de elloso su mala expresión (revisión parcial).

B) En la postura se exige la formulación de agravios,pero la revisión, en virtud de la suplencia, puede llegarhasta los agravios no expresados (revisión total).

e) En latercera, sin necesidad de formularse agravios(máxima deficiencia), se debe hacer una revisión general.

D) y en la cuarta tesis (que hemos calificado de sincré­tica), si el recurso lo interpone el inculpado, aunque noseñale agravios, operará lo indicado en el .incíso anterior, ysi es el defensor quien apela, debe formular agravios y larevisión se hace en los términos expuestos en el criterio A) .

A nuestro parecer, la tesis correcta debe ser la primera:únicamente se debe conocer de los agravios expresados, su­pliendo la deficiencia que se pueda tener en la manifesta­ción de los mismos. Esta afirmación encuentra su base en la

11 En este CaJ50 "deficiencia" se loma como sinónimo de falta o au­sencia.

346 EL PROCEDIMIENTO PENAL

frase "no hizo valer debidamente". lo que está indicandoque se hicieron valer, aunque no debidamente. Casi todosnuestros Tribunales siguen el camino de la segunda tesis,y algunos incluso, para suplir la deficiencia, recogen el ter­cero de los criterios que hemos apuntado, como sucede connuestro Máximo Tribunal.

A pesar de lo expresado creemos que dándole al insti­tuto de la suplencia de la queja la extensión que ya gene­ralmente se le ha otorgado, lo correcto es adentrarse alestudio de todo el asunto, aunque se rebasen los limites delos agravios o se supla la falta de éstos.

Declarado visto el proceso, queda cerrado el debate yel tribunal debe dictar su fallo dentro de los términos cro­nológicos que hemos señalado en renglones que antecedeny .en dicho fallo se confirma, revoca o modifica la resolu­

ción recurrida. La reposición rteí procedimiento no se de­cretará de oficio (Art, 430) sin embargo mediante la apela­ción puede resolverse la reposición por alguna de las causassiguientes:

Primera. En materia del orden común (Art. 431) :"l. Por no haber procedido el juez durante la instruc­

ción y después de ésta, hasta la sentencia, acompañado desu secretario, salvo el caso del articulo 30;

"Il. Por no haberse hecho saber al acusado, durante la.instrucción ni al celebrarse el juicio, el motivo del proce­dimiento y el nombre de su acusador, si lo hubiere:

"In. Por no haberse permitido al acusado nombrar de­fensor, en los términos que establece la ley, o por no ha­berse cumplido con lo dispuesto en los artículos 294, 326,338 y 339;

"111 bis. Por haber omitido la designación del traduc­tor al incu! pado que no hable o no entienda suficientemen­te el castellano, en los términos que señala la ley (últimareforma) ;

"IV. Por no haberse practicado las diligencias pedidaspor alguna de las partes;

"V. Por haberse celebrado el juicio sin asistencia deljuez-que debe fallar, del agente del Ministerio Público quepronuncie la requisitoria o del secretario respectivo.

APELÁC¡ÓN y DENEGADA APELACIÓN 347

"VI. Por haberse citado a las partes para las diligen­cias que este Código señala, en otra forma que la estable­cida en él, a menos que la parte que se dice agraviada hu­biere concurrido a la diligencia;

En la reforma de f994 se agregó el inciso VI bis que ala letra dice:

Por existir omisiones graves de la defensa en perjuiciodel sentenciado; se reputan como omisiones graves de ladefensa:

a) No haber asesorado al inculpado sobre la naturalezay las consecuencias jurídicas de los hechos imputados en elproceso;

b) No haber asistido a las diligencias que se practica­ron con intervención del inculpado durante la averiguaciónprevia y durante el proceso;

e) No haber ofrecido y aportado las pruebas necesariaspara la defensa del inculpado:

d) No haber hecho valer las circunstancias probadas queen el proceso favorecieran la defensa del inculpado;

e) No haber interpuesto los medios de impugnaciónnecesarios para la defensa del inculpado; y

t) No haber promovido todos aquellos actos procesalesque fuesen necesarios para el desarrollo normal del procesoy el pronunciamiento de la sentencia.

"VII. Por haberse hecho alguna de las insaculaciones·en otra forma que la prevenida en este Código, O por ha­berse sorteado un número menor o mayor de jurados queel que en él se determina;

"VIII. Por no haberse aceptado la recusación de losjurados, hecha en la' forma y términos legales;

"IX. Por haberse declarado contradictorias algunas delas conclusiones en los casos del artículo 363, sin que talcontradicción existiera;

"X. Por no haberse permitido al Ministerio Público, alacusado o a su defensor, retirar o modificar sus conclusio­nes o establecer nuevas, en los casos de los artículos 319,355 Y 358, si hubo motivo superveniente y suficiente paraello:

"XI. Por haberse declarado, en el caso del articulo 325.

348 EL PROCEDIMIENTO PENAL

que el acusado o su defensor habían alegado sólo la incul­pabilidad, si no había transcurrido el término señalado eneste artículo;

"XII. Por haberse omitido en el interrogatorio algunade las preguntas que conforme a este Código debieron ha.cerse al jurado, o por haberse suprimido todo un interro­gatorio, en el caso de la fracción IV del artículo 363',

"XIII. Por no haberse formado el jurado del númerode personas que este Código dispone, o porque a alguna deellas le faltare un requisito legal:

"XIV. Por haber contradicción notoraa y sustancial enlas declaraciones del jurado, si por tal contradicción nopu eden tomarse en cuenta en la sentencia los hechos vo­tados;

"XV. En todos los casos en que este Código declareexpresamente la nulidad de alguna diligencia."

Segunda. En materia Federal se citan como causas parala reposición del procedimiento, las previstas en el articulo388, que son:

"1. Por no haberse hecho saber al procesado durantela instrucción ni al celebrarse el juicio, el motivo del pro­cedimiento, o el nombre de las personas que le imputen lacomisión del delito;

"II. Por no habérsele permitido nombrar defensor ono nombrársele el de oficio, en los términos que señala laley; por no habérsele facilitado la manera de hacer saberal defensor su nombramiento y por habérsele impedidocomunicarse con él o que dicho defensor lo asistiere en al­guna de las diligencias del proceso:

JI bis. Por haberse omitido la designación del traductora! inculpado que no hable o entiende suficientemente elidioma castellano, en los términos que señale la ley (úl­tima reforma) .

"lIl. Por no habérsele ministrado los datos que nece­sitare para su defensa y que constaren en proceso.

"IV. Por no habérsele careado con algún testigo quehubiere depuesto en su contra, si el testigo rindió su decla­ración en el mismo lugar donde se sigue el proceso, estandoallí también el procesado;

APELACIÓN Y DENEGADA APELACIÓN 349

"V. Por no haber sido citada alguna de las partes paralas diligencias que tuviere derecho a presenciar:

··VI. Por no haberse recibido a alguna de las partes, in­justificadamente, las pruebas que hubiere ofrecido, con arre­glo a la ley;

"VII. Por haberse celebrado el juicio sin asistencia delfuncionario que deba fallar, de su secretario o testigo deasistencia y del Ministerio Público;

En la reforma de 1994 se agrega el inciso VII bis que ala letra dice:

Por existir omisiones graves de la defensa en perjuiciodel sentenciado; se reputan como omisiones graves de ladefensa:

a) No haber asesorado al inculpado sobre la naturalezay las consecuencias jurídicas de los hechos imputados en elproceso;

/1) No haber asistido a las diligencias que se practicarenton intervención del inculpado durante la averiguación pre­via y durante el proceso;

e) No haber ofrecido y aportado las pruebas necesariaspara la defensa del inculpado;

"VIII. Por haberse hecho la insaculación de jurados enforma distinta de la prevenida por este Código;

"IX. Por no haberse aceptado injustificadamente alacusado o a su defensor, la recusación de alguno o algunosde los jurados hecha en la forma y términos legales;

"X. Por no haberse integrado el jurado por el núme­ro de personas que señala la ley o por carecer alguna deellas de algún requisito legal;

"XI. Por haberse sometido a la resolución del juradocuestiones de distinta índole de las que la ley señale;

"XII. Por haber sido juzgado el acusado por un tri­bunal de derecho, debiendo haber SIdo por el jurado, o vi­ceversa;

"XIII. Por habérsele condenado por hechos distintos delos que fueron considerados en las conclusiones del Minis­terio Público;

"XIV. Por haberse negado a alguna de las partes losrecursos procedentes, o por haberse resuelto la revocación,en forma contraria a derecho, y

350 EL PROCEDIM!ENTO PENAL

"XV. 'Por haberse tenido en cuenta una diligencia queconforme a la ley fuese nula."

En lo referente al recurso que estamos estudiando, sepueden distinguir los efectos por la interposición del recuroso y los que emanan de 'la resolución del mismo. Por lainterposición del recurso, los efectos se dividen en inme­diatos y mediatos, consistiendo los primeros en la suspen·sión o no suspensión del procedimiento y originando loque vulgarmente se llama efecto suspensivo o ambos efec­tos y efecto devolutivo. En el efecto suspensivo, el proce­dimiento queda suspendido y en el devolutivo la secuelade primera instancia prosigue su curso.

La ley señala en qué casos la apelación surte uno uotro efecto (Arts. 419 del Código del Distrito y 366 Y 367del Código Federal)." bis

Los efectos mediatos son constituidos por la aperturade segunda instancia, la cual es de carácter provisional enlo tocante a la admisión hecha por el tribunal que dictó laresolución recurrida, pues como se recordará, hay otros dosmomentos relacionados con la admisión: la impugnación

'que las partes pueden hacer por haberse admitido el re­curso y la revisión que hace el judex ad quem después dela vista.

Los efectos de la resolución del recurso recaen sobre.el procedimiento y sobre la propia resolución objeto delreCUTSO.

En 10 que alude al procedimiento, la resolución de se­gunda instancia, desde el ángulo meramente teórico, surtelos siguientes efectos:

a) Si la resolución confirma y el recurso fue admitideen el electo suspensivo, se reanima el procedimiento a par­tir de la suspensión decretada en primera instancia; si fueadmitido en el efecto devolutivo, permite la continuacióndel procedimiento de primera instancia que en ningúnmomento se había detenido, y

b) Si la resolución revoca o modifica, en lo que aludeal recurso admitido en el efecto suspensivo, permite que el

11 bis El articulo ~7 como ya se ha indicado, h:¡ sufrido varias re.formas.

APEL'\CIÓN y DENEGADA APELACiÓN 351

procedimiento adquiera otra vez movimiento, y si es enel efecto devolutivo, anula todo el procedimiento realizadocon posterioridad a la resolución recurrida, es decir, devuel­ve el procedimiento al estado en que se encontraba al dic­tarse la resolución recurrida. La continuación, en amboscasos, del procedimiento, es con base en los términos de­cretados en la revocación o modificación."

Pasando al efecto que produce la resolución recurrida,se debe atender a los términos de lo decretado en segundainstancia, o sea, a la revocación o modificación, no ha­biendo problema si hay confirmación.

Si hay revocación, queda sin efecto la resolución recu­rrida, es decir, ante la afirmación del juez natural, vienela negación del judex ad quem y viceversa. Si se decreta lamodificación, hay partes de la resolución recurrida quesubsisten y otras que se anillan. La modificación, desde unpunto de vista meramente didáctico, se puede definir comola confirmación en unos puntos y la revocación en otros,amén del posible señalamiento de un nuevo aspecto. Porúltimo, la confirmación es la ratificación de lo resuelto enprimera instancia.

En el capítulo del recurso de apelación, nuestras leyespositivas comprenaen, como ya io Indicamos, lo relacionadocon la reposición del procedimiento. Respecto de este tema,que registra notas peculiares, procede regresar a él, haciendolas siguientes reflexiones.

La reposición del procedimiento, desde el punto de vis­ta teórico, no encaja en el recurso que se estudia, pues paradecretarla, el judex ad quem no estudia una resolución (autoo sentencia) , para confirmarla, modificarla o revocarla, sino,en términos generales, examina el cumplimiento de algoque la ley exige para la correcta secuela procesal. Por estarazón, la reposición debla quedar comprendida en un in­cidente, al través del cual se buscara la nulidad de todo

12 1..0 indicado en los dos incisos es desde un punto de vista generaly teórico. mas el estudio completo del tema (posible en una monografía yno en un libro de ideas elementales) obligaría al examen del recurso deapelación en cada una de las resoluciones contra las que procede,

352 EL .l'KU(.;!illIMIENTO PENAL

lo posterior al momento que, por estar viciado, provoca lainestabilidad de lo actuado.

Teniendo la reposicón esencia diversa a la que anima alrecurso de apelación, no es posible proyectar a ella las re­flexiones hechas en renglones anteriores, pudiéndose esta­blecer para la misma, las siguientes reglas:

a) La reposición del procedimiento debe ser solicitada;b) El agravio sufrido debe ser precisado;e) La conformidad con el agravio causado purga del vi­

cio y, por ende, no puede ser alegado al solicitarse la re­posición;

d) La conformidad puede ser expresa o tácita. Es táci­ta, cuando no se intentó el recurso que la ley concede o,en caso de que no haya recurso, no se protestó contra elagravio en la instancia que se causó (Arts, 386 del CódigoFederal y 430 del Código del Distrito);

e) La resolución de la reposición del procedimiento sur­te el efecto de anular todo lo actuado a partir del momentoen que se causó el agravio.

En materia federal, el artículo 387 establece que cuan­do se encuentre que hubo violación manifiesta del procedí­miento que haya dejado sin defensa al procesado y quesúlo por torpezn () IIq~'ligellcia de su defensor 110 fue comba­tida debidame-nte, porl r.l suplirse la deficiencia. A la normacitada (que se señala como excepción a la regla general)se le han dado dos interpretaciones.

19 Que la suplencia es absoluta, abarcando tanto la au­sencia de la solicitud de la reposición, como la falta deprotesta del agravio en la instancia correspondiente (pro­testa interponiendo el recurso procedente, o simple protestasi no hay recurso); que de esta manera, aunque no se haya

solicitado la reposición y, por ende, no señalado el agravioinferido en primera instancia e incluso no se haya inten­tado el recurso procedente o protestado en su caso, el judexad quem, supliendo la deficiencia, puede decretar la reposI­ción del procedimiento.

29 Que la suplencia es limitada, en tanto que únicamen-

APELACIÓN .y DENEGADA APELACIÓN 353

te abarca 10 relacionado con la conformidad tácita; que eneste orden de ideas, se puede decretar la reposción, aunqueno se haya, en primera instancia, intentado el recurso oprotestado contra el agravio, pero que es necesario e indis­pensable solicitar la reposición y precisar agravio.

De las dos posturas señaladas, la primera es la que tienemayor aceptación, alegándose que los formalismos legalesno deben ser obstáculo en materia penal, para el logro deuna resolución justa: la forma cede a la esencia; la justiciaimpera sobre cualquier requisito de carácter meramenteexterno.

Denegada apelación. El otro recurso que comprendennuestras leyes, es la denegada apelación, el cual tiene es­trecha vinculación con el recurso de apelación. La dene­gada apelación es un recurso devolutivo, ordinario, que seconcede cuando se niega la apelación. Este recurso se in­terpone ante el mismo juzgado que dicta la resolución re­currida y posteriormente el tribunal de alzada intervienepara declarar si es de admitirse o no la apelación cuya en­trada se negó. La denegada apelación se puede solicitarverbalmente o por escrito, dentro del término de dos días,en lo que atañe a la legislación del Distrito y de tres díasa la Federal (Arrs, 436 del Código del Distrito y 393 delCódigo Federal). El juzgado de primera instancia, una vezinterpuesto el recurso, debe expedir un certificado en elque. conste la naturaleza y estado del proceso, el punto so­bre el que recayó el auto apelado; insertando éste a la letra.así como el que lo haya declarado inapelable (Art. 437del Código del Distrito y 394 del Código Federal). Opor­tunamente el tribunal de segunda instancia dicta resoluciónen los términos que previene la ley.

En las ediciones anteriores, indebidamente se omite elestudio de la "queja", por estimar el autor, equivocada­mente, que los casos que comprende podían subsumirse enlos recursos examinados con anterioridad; más un nuevoexamen de tal recurso lleva a la conclusión de que tienesu propia autonomía, siendo sus notas esenciales las si­guientes:

l? El recurso de queja es de carácter ordinario y de-

354 EL PROCEDIMIENTO PENAL

volutivo, y, como lo indican los artículos 442 bis y 39Sbis de los Códigos Procesales del Distrito Federal y Fede­ral respectivamente, procede "contra las conductas omisi­vas de los jueces que no emitan las resoluciones o no OT4

denen la práctica de diligencias dentro de los plazos y tér­minos que señale la ley o bien, que no cumplan las forma­lidades o no despachen los asuntos de acuerdo con lo esta­blecido en este Código" (Art. 442 bis del D.F.; el 398 bisde Distrito tiene redacción análoga).

29 En lo referente a la restricción de tiempo, la quejase puede interponer en cualquier momento a partir delhecho motivador del recurso.

39 Procede indicar que la interposición del recursodebe ser por escrito y en lo referente al Distrito Federalante la Sala que corresponda del Tribunal Superior de.Justicia, y en materia federal ante el Tribunal Unitariode Circuito que proceda.

La intervención de dos autoridades (la que motivala queja y la que resuelve) junto con los efectos .que se­ñala la ley, hace pensar que la queja es un recurso devo­lutivo,

El procedimiento que consagran los Códigos es suma­mente sencillo: En el Distrito Federal:

a) La Sala Penal competente, dentro del término decuarenta y ocho horas le dará entrada al recurso;

b) Requerirá al juez para que rinda un informe, den­tro del plazo de tres días;

e) Transcurrido el plazo a que alude el inciso anterior,se dictará dentro del término de cuarenta y ocho horas laresolución que proceda. (Art. 442 bis).

En materia federal se atiende a los lineamientos. esta­blecidos para la "queja" en el Código de ProcedimientosPenales para el Distrito Federal.

Conviene señalar que sólo el Ministerio Público pue­de interponer la queja, en el caso que el juez no dicte enun plazo de diez días el auto de radicación, una vez hechala consignación.

CAPíTULO VIGÉsIMO

INCIDENTES EN GENERAL. INCIDENTESDE LIBERTAD

Concepto de incidente. Definición. Incidentes de libertad.Incidente de libertad bajo caución. Requisitos para otorgarla libertad caucíenal. Revocación de la libertad caucíonal.Incidente de libertad provisional bajo protesta. Incidentede libertad por desvanecimiento de datos. Incidente para

obtener la condena condicional.

La definición de incidente, es quizá uno de los temas másdifíciles del Derecho procesal penal. Existen muchfsimasdefiniciones, pero todas adolecen de fuertes defectos debidoa que no llegan a deslindar con precisión, el incidente deotras actuaciones. Tomando en cuenta la dificultad quepresenta la definición de incidente, vamos tan sólo a daralgunas ideas que informan su esencia y que quizá, todasreunidas, permitan distinguir un incidente de otras dili­gencias.

I. La cuestión planteada en el incidente tiene relacióncon el negocio principal, pero esta relación es de carácteraccesorio.

n. La secuela del incidente no tiene acomodo necesa­rio en alguna de las etapas del procedimiento. En otras pa­labras, hemos fijado que el procedimiento se informa conuna serie de actos que se van solicitando unos a otros; elincidente no es un eslabón de esta serie de actos que inte­gran el trámite normal, es un pequeño procedimiento metí­do en el procedimiento grande.

111. El incidente, en cuanto algo especial, tiene un pro­cedimiento distinto al del juicio principal.

Con los datos anteriores se puede intentar una defini­ción del incidente (no científica, meramente ilustrativa)en los siguientes términos: Incidente penal es una cuestiónpromovida en un procedimiento, que en relación con eltema principal, reviste un carácter accesorio y que, enconorrándose fuera de las etapas normales, exige una tramita­ción especial.

Pasando al estudio en particular de los incidentes, prin­cipiaremos con los abrazados por el rubro de "Incidentesde libertad".

La libertad es algo de lo más preciado para el hombre.

358 .EL PROCEDIMIENTO PENAL

El liberalismo le dio tónica privilegiada y a partir de esemomento, todas las Constituciones, basadas en la corrienteliberal, luchan por protegerla, Es tan exagerada la inquie­tud de proteger la libertad, que se extiende hasta los incul­pados, encontrándose en todas las legislaciones modernas,cierta inclinación por concederles, hasta donde sea posible,el goce del "bien" que hemos citado. Nuestra Constitucióntambién es protectora de la libertad de los inculpados yentre las instituciones que ha previsto para favorecer ésta,se halla la libertad provisional bajo caución, cuya mira esconcederla en todos aquellos casos en que esa concesión nodañe la buena administración de justicia. La prisión pre­ventiva tiene por objeto evitar una posible evasión de lajusticia y en tanto que ello puede lograrse recurriendo aotros medios que no perjudiquen la libertad, se les debendar cabida, Es éste el fundamento del incidente de libertadbajo caución, el cual, en términos sumamente generales, sepuede definir como el procedimiento promovido por el in­culpado, su defensor o su legítimo representante, en cual­quier tiempo 1 (Arts. 557 del Código del Distrito y 400 delCódigo Federal) y con el objeto de obtener su libertadmediante caución económica que garantice la sujeción delpropio inculpado a un órgano jurisdiccional.

Para otorgarse la libertad, se necesita lo siguiente:(Hasta la vigesimotercera edición se hacían profundas re­flexiones relativas al término medio aritmético y lo quealudía a las modalidades que debían considerarse para lafijación de dicho término. En virtud de que el artículo 20constitucional fue reformado según se indica en el DiarioOficial de 3 de septiembre de 1993, suprimiéndose lo re­lativo a dicho término y sus modalidades para fijarlo, enesta edición ya no aparecen tales reflexiones) .

•Artículo 556.- Todo inculpado tendrá derecho du­rante la averiguación previa y en el proceso judicial, a serpuesto en libertad provisional bajo caución, inmediata­~ente quelo solicite, si se reúnen los siguientes requisitos:

1 En cualquier tiempo (o inmediatamente. como expresa la Constitu­ción en la fracción J del artículo 20). debe entenderse a partir del mo­mento en que el órgano jurisdiccional Interviene, El Ministerio Público nopuede conceder la libertad provisional bajo caudón por carecer de Iacul­tades jurisdiccionales.

INCIDENTES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD 359

1. Que grantice el monto estimado de la reparación deldaño;

II. Que garantice el monto estimado de las sanciones pe­cuniarias que en su caso puedan impónersele;

III. Que otorgue caución para el cumplimiento de las obli­gaciones que en términos de la ley se deriven a su cargo enrazón del proceso; y

IV. Que no se trate de delitos que por su gravedad estánprevistas en el párrafo último del Artículo 268 de este Códi­go (Distrito).

En caso de delito no grave, el juez podrá negar, a solicituddel Ministerio Público, la libertad provisional del inculpado,cuando éste haya sido condenado con anterioridad por algúndelito calificado como grave por la ley o cuando el MinisterioPúblico aporte elementos al juez para establecer que la libertaddel inculpado representa, por su conducta precedente o por lascircunstancias ycaracterísticasdel delito cometido, un riesgo parael ofendido o para la sociedad.

Para el efecto de establecer el riesgo para el ofendido opara la sociedad, se entiende por conducta precedente y porcircunstancias características del delito cometido, un riesgopara el ofendido o para la sociedad:

a) El inculpado haya sido condenado en sentenciaejecutoriada por un delito doloso y del mismo género, siemprey cuando no haya transcurrido el término de la prescripciónque señala la ley;

b) El inculpado esté sujeto a otro u otros procesos pena.les anteriores por diversos hechos dolosos del mismo géneroque ameriten pena privativa de la libertad;

c) Exista el riesgo fundado de que el inculpado cometaun delito doloso contra la víctima u ofendido, alguno de lostestigos que depongan en su contra, servidores públicos queintervengan en el procedimiento o algún tercero, si la liber­tad provisional le es otorgada;

d) El inculpado haya cometido un delito doloso en esta­do de alteración voluntaria de la conciencia a que se refiere lafracción VII del artículo 138 del Nuevo código Penal para elDistrito Federal; o

e) El inculpado se haya sustraído con anterioridad a laacción de lajusticia impidiendo con ello la continuidad del proce·so correspondiente.

En lo relativo a la caución, el artículo 20 constitucionalantiguamente señalaba como máximo de ella, la cantidad de

360 EL ?ROCEDIMIENTO PENAL

$ 100,OOO.UU posteriormente se aumentó a $ 250,000.00Ypor reforma de 1985 se estableció como máximo el equi­valente a la percepción durante dos años del salario mí­nimo general vigente en el lugar en que se cometió eldelito. Actualmente dicho artículo establece que el mon­to y la forma de la caución que se fije deberán ser ase­quibles para el inculpado. En circunstancias que la leydetermine, la autoridad judicial podrá modificar el mon­to de la caución judicial.

La caución es la que viene a garantizar la sujeción a unórgano jurisdiccional. En términos sencillos, el dineroqueda en lugar de la privación de la libertad.

Es de señalarse que la fijación del monto de la cauciónla hace el juez por mandato constitucional y que en abso­luta ignorancia, el artículo 271 del Distrito delega dichafunción en el Procurador.

La naturaleza de la caución queda a la elección delinculpado y puede consistir: 1. En depósito eh efectivo,hecho por el inculpado o por terceras personas, en la ins­titución de crédito autorizada para ello. El certificadoque en estos casos se expida, se depositará en fa caja devalores del Ministerio Público, del tribunal o juzgado, to­mándose razón de ello en autos. Cuando, por razón de lahora o por ser día inhábil no pueda constituirse el depó­sito directamente en la institución mencionada el Minis­terio Público o el juez recibirán la cantidad exhibida y lamandarán depositar en las mismas el primer día hábil.

Cuando el inculpado no tenga recursos económicossuficientes para efectuar en una sola exhibición el depó­sito en efectivo, eljuez podrá autorizarlo para que lo efec­túe en parcialidades, de conformidad con las siguientesreglas:

a) Que el inculpado tenga cuando menos un año deresidir en forma efectiva 'en el Distrito Federal o en suzona conurbada, y demuestre estar desempeñando em­pleo, profesión u ocupación lícitos que le provean me­dios de subsistencia;

b) Que el inculpado tenga fiador personal que, a juiciodel juez, sea solvente e idóneo y dicho fiador proteste ha­cerse cargo de las exhibiciones no efectuadas por el in-

INCIDENTES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD 361

culpado. El juez podrá eximir de esta obligación para locual deberá motivar su resolución;

e) El monto de la primera exhibición no podrá ser in­ferior al quince por ciento del monto total de la cauciónfijada, y deberá efectuarse antes de que se obtenga la li­bertad provisional;

d) El inculpado deberá obligarse a efectuar las exhibi­ciones por los montos y en los plazos que le fije el juez.

11. En hipoteca otorgada por el inculpado o por terce­ras personas, sobre inmuebles cuyo valor fiscal no seamenor que el monto de la 'caución, más la cantidad nece­saria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva lagarantía en los términos del Artículo 570 del presenteCódigo.

IlI. En prenda, en cuyo caso el bien mueble deberátener un valor de 'mercado de cuando menos dos veces elmonto de la suma fijada como caución;

IV. En fianza personal bastante, que podrá constituir­se en el expediente."

V. En fideicomiso de garantía formalmente otorgado(artículo 562 del Código del Distrito).

"Artículo 563.- Cuando la fianza personal exceda delequivalente a cien veces el salario mínimo general vigen­te para el Distrito Federal, el fiador deberá comprobarque tiene bienes raíces, inscritos en el Registro Públicode la Propiedad, cuyo valor no sea menor que el montode la caución, más la cantidad necesaria para cubrir losgastos destinados a hacer efectiva la garantía en los térmi­nos del Artículo 570. Lo dispuesto en este artículo no seráaplicable cuando se trate de afianzadoras legalmenteconstituidas y autorizadas."

"Artículo 564.- Cuando se ofrezcan como garantía,fianza personal que exceda del equivalente a cien veces elsalario mínimo general vigente para el Distrito Federal ohipoteca, se deberá presentar certificado de libertad degravámenes expedido por el encargado del Registro Pú­plica de la Propiedad, que comprenda un tér-mino de diezaños, y constancia de estar al corriente en el pago de lascontribuciones respectivas, para que el juez califique lasolvencia."

"Artículo 565 - El fiador propuesto salvo cuando se

362 EL PROCEDIMIENT.O PENAL

trate de las mencionadas empresas afianzadoras, deberádeclarar ante el juez o tribunal correspondiente, bajoprotesta de decir verdad, acerca de las fianzas judicialesque con anterioridad haya "Otorgado, así como de la cuan­tía y circunstancias de las mismas, para que esa declara­ción se tome en cuenta al calificar su solvencia."

Una vez que el juez estime que la garantía otorgadareune los requisitos de ley, debe decretar inmediatamentela libertad provisional bajo caución. Esta libertad surte lossiguientes efectos: en primer lugar, suspende la prisión pre­ventiva, y en segundo, obliga al indiciado o procesado apresentarse ante el juez cuantas veces sea requerido paraello, a comunicar al juzgado los cambios de domicilio y apresentarse al propio juzgado todas las semanas en el díaque le sea señalado.

La libertad provisional bajo caución se puede revocarpor las causas que señala la ley las cuales se encuentrananimadas por la idea de que, cuando desaparece la garan­tía que sujeta al tribunal, se debe revocar la libertad.

Cuando el inculpado haya garantizado su libertad pordepósito o por hipoteca, se le revocará en los siguientescasos:

"l. Cuando el acusado desobedeciere, sin Causa justa ycomprobada, las órdenes legitimas del juez o tribunal queconozca de su proceso;

"lI. Cuando cometiere, antes de que la causa en quese le concedió la libertad esté concluida por sentencia ejecu­toria, un nuevo delito que merezca pena corporal.

"lII. Cuando amenazare a la parte ofendida o a algúntestigo de los que hayan depuesto o tengan que deponeren su causa, o tratare de cohechar o sobornar a alguno deestos últimos, al juez, al Agente del Ministerio Público oal secretario del juzgado o tribunal que conozca de sucausa;

"IV. Cuando lo solicite el mismo inculpado y se pre­sente a su juez;

V. Si durante la instrucción apareciere que el delito o losdelitos materia del auto de formal prisión son de los conside­rados como graves; y

INCIDE"TES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD 363

Causas análogas registra el Código Federal en su ar­tículo 412, con excepción de la última que no consignó ellegislador. Es pertinente advertir la mejor redacción delCódigo Federal, principalmente en lo que atañe a la ter­minología usada en la Frac. V, en la que el díspositivo delorden común se refiere a delito o delitos "cuyo términomáximo sea superior a 5 años de prisión" sin considerarseque aún no se ha dictado sentencia (ignorándose, por ende,e! máximo de la pena aplicable al caso concreto), ni 10

preceptuado en la Constitución en lo referente al términomedio aritmético. Lo correcto es lo estatuido en la Frac. Vdel Federal, en virtud de que expresa: "cuando aparezca conposterioridad que le corresponde al inculpado una penaque no permita otorgar la libertad".

Cuando un tercero haya garantizado la libertad del in­culpado por depósito o hipoteca, aquélla se podrá revocarpor cualquiera de las causas que se han señalado en ren­glones anteriores, y también cuando el tercero lo pida y P"C-'scnte al inculpado, o se demuestre su insolvencia (Arts.569 del Código del Distrito y 413 del Código Federal).

Es de señalarse que cuando el tercero ha constituido e!depósito, la fianza o la hipoteca, las órdenes de presenta­ción al inculpado deben darse al fiador, el que si no puedepresentarlo desde luego, se le otorga un plazo hasta dequince días, en materia del orden común, y 30 días en ma­teria federal, transcurrido el cual se ordena la reaprehen­sión y se manda hacer efectiva la garantía.

Este plazo, no impide que se mande reaprehender alinculpado antes de que el plazo termine (Art. 573 del Có­digo del Distrito y 416 del Código Federal) .

La revocación de la libertad caucional surte el efectode suspender inmediatamente la libertad provisional, y enobediencia a esto, se debe librar orden de reaprehensión.También surte el efecto de hacer efectiva la fianza en loscasos que señala la ley.

El segundo incidente de libertad que consignan nuestrasleyes positivas es el llamado "Libertad provisional bajo pro­testa". Para explicar, en términos breves, este incidente sepuede decir: es una libertad provisional concedida con la ga­rantía de la palabra de honor. En este incidente el honorsustituye al. dinero.

364 EL PROCEDIMIENTO PENAL

La libertad provisional bajo protesta sólo procede en tra­tándose de delitos cuya pena máxima no pasa de dos añosde prisión y para que se conceda se deben reunir los si­guientes .requisitos:

En el artículo 552 del Código de Procedimientos Pena­les para el Distrito Federal se establece: "Libertad protes­tatorra es lo que se concede al procesado siempre que sellenen los requisitos siguientes: 1. Que el acusado tenga do­micilio fijo y conocido en el lugar en que se sigue el proce­so; JI. Que su residencia en ese lugar sea de un año cuandomenos; JI!. Que a juicio del .Juez no haya temor de que sefugue: IV. Que proteste presentarse ante el tribunal o juezque conozca de su causa siempre que se le ordene; V. 'Quesea la primera vez que delinque el inculpado; y VI. Que setrate de delitos cuya pena máxima no exceda de dos añosde prisión. (En la reforma de 1')94 se señalan tres años) ... Sin llenarse los requisitos anteriores, también procedela libertad bajo protesta, en los casos en que se haya cum­plido COn la pena impuesta en primera instancia y,se en­cuentre pendiente el recurso de apelación, o cuando nohabiéndose dictado sentencia en primera instancia, el incul­pado ha estado privado de la libertad el tiempo máximoque la ley fija para el delito que motivó el proceso (Arts.555 del Código del Distrito y 419 del Código Federal (esteartículo 419 fue reformado el 27 de diciembre de 1983 adi­cionándose con algo que no altera el sentido de lo expuesto) .

En materia federal también sin llenarse los requisitosque la ley señala procedía de la libertad bajo protesta y el Mi­nisterio Público, previa autorización del Procurador, la po­día solicitar en tratándose de los delitos de sedición, motín,rebelión o conspiraCión para cometerlos. El precepto actualya no registra esta situación (Art. 419 del Código Federal).

El Código Federal manifiesta que la libertad bajo pro­testa se sustanciará en la forma establecida para los inciden­tes no especificados (penúltimo párrafo del Art. 418) Y elCódigo del Distrito. en la Frac. IV del Art. 552 señalala necesidad de que el inculpado proteste presentarse anteel Tribunal o juez que conozca de su causa siempre quese le ordene.

El instituto en estudio viene a aliviar, en parte, la in-

INCIDENTES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD 365

justa situación que se plantea con la libertad provisionalbajo caución. de la cual sólo pueden hacer uso las personasque gozan de poder económico y hacen verdad. con ello, eldicho popular de que la justicia penal únicamente es paralos pobres.

En materia federal se señala como causas de revoca­ción de la Iibertad bajo protesta: la desobediencia a la oroden de presentarse al tribunal; la comisión de un nuevodelito antes de que el proceso en que se concedió la liber­tad esté concluido por sentencia ejecutoria; la amenaza alofendido o a algún testigo o el intento de cohecho o sobor­no a alguno de ellos. un funcionario del tribunal o al Agen­te de Ministerio Público; cuando del proceso aparecieraque el delito merece pena mayor que la que se fija comomáximo para el otorgamiento de la libertad bajo protesta y.por último. en los casos en que el inculpado "dejare deconcurrir alguna de las condiciones expresadas en las frac­ciones IU. V y VI del artículo 418" (Art. 421 del CódigoFederal). En el orden común se establecen como causas derevocación. la falta de alguno de los requisitos que señalala ley para el otorgamiento de la libertad y la sentencia con­denatoria en primera o segunda instancia (Art. 554) . Es deseñalarse el injusto proceder del legislador del orden común.que con una resolución que todavía no establece la verdadle~al. como es la de primera instancia. en la que está penodiente un recurso, ordena la revocación.

Dentro de los incidentes de libertad, nos encontramos eldenominado "Libertad por desvanecimiento de datos". Esteincidente se promueve para obtener la libertad procesal,'en cualquier estado de proceso' y siempre y cuando se esti­men desvanecidos los datos que dieron base al auto de foromal prisión: los que comprobaron el cuerpo del delito yla posible responsabilidad del inculpado (Arts. 547 del Có­di o-o del Distrito Federal y 422 del Código Federal. Lasomodificaciones de 1'l'l4 no alteran la esencia). El incidentetambién puede promo\'crse contra el auto de sujeción a pro·ceso. El Código del Distrito no .se refería en especial a él,porque para este Cuerpo de Leyes. el auto de sujeción aproceso era auto de formal prisión, según se desprendía

4. Quedar libre de un proceso.

366 EL PROCEDIMIENTO PENAL

de lo asentado en el articulo 301:' hit El Código Federal,que claramente separa el auto de formal prisión del auto desujeción a proceso (Art, 165), establece, en el artículo 425,que el incidente por desvanecimiento de datos puede promoversecontra el auto de sujeciórr a proceso.

La sustanciación del incidente, es sumamente sencilla:hecha la petición por el interesado (el incidente únicamentese abre a petición de parte) ante el juez instructor, éste citaa una audiencia que deberá realizarse dentro del términode cinco días. En la audiencia se oye a las partes y dentro delas setenta y dos horas siguientes se dicta resolución.

Para que prospere el incidente, es menester que laspruebas que destruyan los datos que dieron base al auto deformal prisión o al de sujeción a proceso, constituyan prue·ba plena e indubitable, según afirma el articulo 547 delCódigo del Distrito. La prueba en cuanto plena e indubi­table, provoca cierta confusión, pues la plenitud casi siem­pre alude a un sistema tasado del valor probatorio y la in­dubitabilidad tiene que ser, forzosamente, producto de lalibre apreciación. En esta forma, el articulo citado técnica­mente contiene el error de unir dos sistemas opuestos, quepuede conducir a la barbaridad de dar cabida a situacionesen que la verdad legal (prueba plena) pierde su fuerza por'no ser indubitable. En otras palabras, con el sistema esta­blecido en el Código del Distrito, se puede desembocar asituaciones en las que la afirmativa y la negativa van ayun­radas, por sí tener valor una prueba, en cuanto plena y notenerla, en cuanto que no es indubitable. La falta de téc­nica a que nos hemos referido se justifica por la finalidadperseguida: que el incidente prospere en los casos en queno se abriga duda de alguna especie sobre el desvanecimien­to de datos. El Código Federal, más técnico que el del Dis­trito en todos sentidos, en su artículo 422 nada más hablade la plenitud probatoria, Alortunadarneme la reforma de1994 suprimió el término "indubitable",

El efecto que surte el incidente por desvanecimiento dedatos, consiste en determinar la libertad procesal • del 'incul­

.. bi!> En la reforma de 4 de enero de 1984 ya el Código del Distritoen su artículo 299. se~ el auto de formal prlsíén de el de sujecióna proceso.

l» Entendemos por libertad procesal, el quedar libre de un proceso, osea, el hecho de quedar tuera, como procesado, de la jurisdicción de un

INCIDENTES EN CENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD 367

pado y en tanto que el Código del Distrito manifestaba queen el caso en que se desvanezcan los datos que sirvieronpara comprobar la posible responsabilidad. la libertad con­cedida equivalía a una libertad por falta de méritos. era desuponerse que cuando el incidente prosperaba. por haberse

desvanecido los datos ql~ sirvieron para comprobar el cuer..po del delito, se trata de una libertad absoluta. El Códigodel Distrito guardaba silencio respecto de la primera hipó­tesis y era la suposición que llenaba ese silencio. Las refor­mas posteriores al artículo 551 de! Código de Distrito, in­cluyendo la de 1994 no alteran lo esencial a que este puntose refiere, ya precisan los efectos en cada caso y así en la ac­tualidad. el dispositivo citado señala que cuando prospere elincidente por haberse desvanecido los datos funda torios dela posible responsabilidad la resolución "tendrá los mismosefectos del auto de libertad falta de méritos" y cuando sedesvanezcan los que sirvieron para acreditar el cuerpo deldelito, la resolución "tendrá efectos definitivos y se sobresee­rá el proceso. El Código Federal no permite interpretacio­nes, pues en el artículo 426, de una manera general, esta­blece que "la resolución que conceda la libertad tendrá losmismos efectos que el auto de libertad por falta de elemen­tos para procesar" y en la parte final afirma: "cuando la Ii­bertad se resuelva con apoyo en la fracción 1 del artículo422 (alude al cuerpo del delito), tendrá efectos definitivosy se sobreseerá el proceso".

Cabe advertir que en materia del orden común. el Có­dig-o de Procedimientos Penales para el D.F., indica en elartículo 549 qlle la resolución que se dicte en el incidentede libertad por desvanecimiento de datos, es apelable enam bos efectos. o sea, en efecto suspensivo, situación contra­ria a la que se contempla en el artículo 367 fracción V delCódigo Federal de Procedimientos Penales, pues en éste, laconcesión o negativa de libertad por desvanecimiento de

tribunal. Es indudable que con el Incidente de "Libertad por desvanecí­miento de datos", 10 que se persigue, directamente. es la libertad procesal.pues si fuera libertad real. el incidente citado no podría ser promovido.por inútil. por los sujetos a proceso O por los procesados que gozan delibertad caucíonal. Así pues. 10 que se busca y por tanto, es efecto delincidente mencionado. es la libertad procesal, la que a su vez engendrala libertad real.

368 EL PROCEDlMIEKTO- PENAL .__.

datos. es apelable en efecto devolutivo. lo que acarrea, enmateria del orden común, la grave injusticia en el caso de quese diete auto de libertad por encontrarse desvanecidos losdatos que originaron el auto de formal prisión. ya que siel Ministerio Público apela. se suspende el procedimientoy el procesado. no obtiene libertad carcelaria. hasta que lasegunda instancia confirme el auto apelado. La anomalía,se debe corregir con la reforma legislativa.

Por relacionarse con la 'libertad de la persona (al sus­penderse la ejecución de la pena), procede estudiar el in­cidente previsto en la reforma hecha al artículo 90 del C6­digo Penal para el Distrito Federal" inciso X y que en laactualidad ha tomado relevante importancia por la reitera­da referencia que del mismo hacen diversas ejecutorias dela Suprema Corte de Justicia. Este incidente relacionadocon el otorgamiento de la condena condicional, requierepara su clara inteligencia una breve alusión a las causasque lo motivaron y a los diversos criterios sustentados antesy después de la reforma, en lo que atañe al momento proce­sal para resolver sobre la condena condicional, el tiempo,oportunidad de rendir pruebas y la calidad de las mismas.

Los filósofos y legisladores modernos han estimado quelas penas privativas de libertad de plazos cortos y para de­lincuentes primerizos, son del todo ineficaces para lograrla corrección de un sujeto, que por haber cometido tansólo un evento delictivo. de poca importancia, no acusa pro­clividad al crimen y, por ende, una vigorosa inadaptaciónsocial. En este orden de ideas se arguye que dada la au­téntica realidad de nuestras cárceles y reclusorios. verda­deras escuelas del crimen, es más fácil lograr la correccióndel infractor dentro de su ambiente social. desempeñandouna profesión, arte. oficio u ocupación lícita y sujeto al cui­dado y vigilancia de una autoridad. (Art.90). Avalandolos pensamientos expuestos, Francisco González de la Vega.en su "Código Penal Comentado", sostiene: "Teniendooresentes los resultados conocidos de las penas privativas

6 Aplicable en materia federal para delitos federales. Diario Oficialdel 19 de marzo de 1971.

INCIDENTES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD 369

. de libertad por corto tiempo, para evitar degradar y corrom­per a losseujeros. es preferible su subrogación con la ame­naza' de aplicarlas agravadas en caso de reiteración del deli­too Asl pues, la condena condicional es un substitutivopenal de las penas. cortas de prisión y sus accesorias, paradelincuentes primarios qne; a juicio del juez, no representanmayor peligro de reincidencia."

Atendiéndose- a las ideas expuestas, los legisladores re­formaron el articulo 90 del Código Penal de 1931 creandoel llamado generalmente, incidente de la condena condi­cional y con la finalidad de proporcionar el mayor númerode facilidades, a los que por derecho procede. concederlesel beneficio de la condena condicional y no lo obtuvieronpor "inadvertencia por su parte o de los tribunales".

Los alcances del incidente en análisis, se revelan contoda claridad comparando las tesis sustentadas con antela­ción a la reforma y después de ella:

l. El código de 1931 al establecer (Art. 90): que laejecución de las sanciones podrá suspenderse al pronun·ciarse la sentencia definitiva,' claramente estaba indicandoque después de la Primera Instancia, cuando no se hablaapelado, o de la Segunda. en caso de interposición del re­curso, le era imposible a los Tribunales de Instancia otor­gar el beneficio de la condena condicional.

En virtud de la reforma, aun después de haberse die­tado las sentencias definitivas, ante el juez de la causa sepuede promover el incidente, solicitando se conceda el bene­fido en los términos establecidos en la fracción X del ar­ticulo citado. De esta manera, la condena condicional puedeotorgarse en la sentencia definitiva o en la interlocutoríapronunciada en el incidente.

n. Si sobre el otorgamiento de la condena condicionalse debla resolver en la sentencia definitiva, Iógico resultaque las pruebas, para acreditar los extremos exigidos por

. la ley, deberfañ rendirse antes de la pronunciacion de lasentencia definitiva.

'[ La sentencia definitiva Q la que resuelve sobre lo! temas príncípa­les (delito. responsabilidad y consecuencia jurídicaj. y tal resolución sepuede dietar en la Primera o Segunda instancias,

370 PROCEDIMIENTO 13ENAL

En la actualidad dados los términos de la fracción Xreformada, las pruebas se pueden desahogar después de lasentencia definitiva en el incidente condigno.

El desahogo de pruebas en el juicio de garantías es im­posible, dado la naturalza del instituto del amparo endonde a quien se enjuicia es a una autoridad. Sin embar­go, procede examinar distintas hipótesis:

1. Si en el amparo directo como concepto de violaciónse invoca la incorrecta aplicación del artículo 90 por ne­garse en el acto reclamado el beneficio de la condena con­dicional, a pesar de haberse acreditado todos los requisitosexigidos por la ley; si se comprueba la violación," se con­cede el amparo para el efecto de que la responsable ennueva sentencia y en cumplimiento de la ejecutoria, con­ceda el beneficio. A este respecto es pertinente señalar, elerror de algunos precedentes de nuestro Máximo Tribunalsosteniendo que amén de los requisitos señalados en la leypara el otorgamiento de la condena condicional, es potes­tativo en el juez el concedarla. Tal criterio ha desaparecido,en primer término porque el verbo poder ("podrá suspen­derse") utilizado en el artículo 90 antes de la reforma noentrañaba la posibilidad de "hacer o no hacer" sino el se­ñalamiento de una facultad jurisdiccional; y en segundolugar porque tal palabra (podrá) la omite la reforma.

2. Cuando el beneficio .se negó en la sentencia defini­tiva, por estimar el órgano jurisdiccional, la falta de pruebade un requisito, sin haber examinado el cumplimiento delos restantes; en caso de que el Máximo Tribunal considereestar acreditado ese requisito, se concede el amparo parael efecto de que la Autoridad Responsable, en nueva sen­tencia que deberá dictar en cumplimiento de la ejecutoria.!.t'ngaeor ,satisfecho tal requisito y previo estudio sobre elcumplimiento de las demás condiciones (no estudiadas) re­suel va lo procedente.

8 Están acreditados en las constancias de autos los requisitos exigr­dos por la ley y la autoridad 000 su negativa quebrantó la garantía. de laexacta aplicación de la ley consagrada en nuestra Constitución (controlde legalidad).

INCIDENTES EN CENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD 371

. En lo alusivo a la f~lta de comprobación de un requi­sito, con suma frecuencia se afirmaba el no haberse demos-

trado la "buena conducta", Al respecto procede señalar losdiversos criterios sustentados, antes y después de la reforma.

a) La necesidad de rendir prueba directa para demos­trar la buena conducta (generalmente se recurría a la prue­ba testimonial) ;

h) Posteriormente se sostuvo OIlP si no había nruebadirecta, la buena ccnuucca se presurnta, c:u cauto uu t:X1S,.

tieran datos en el proceso de los cuales poder inferir el malcomportamiento; y

e) A partir de la última reforma se necesita rendirprueba por establecer el dispositivo (art. 90 fracción 1, inci­so b) el haber "evidenciado buena conducta positiva", Eltérmino "positivo" se ha interpretado como exigencia deaportar pruebas al respecto,

Teniendo presente lo anterior y relacionándolo con elincidente en examen, podemos establecer que si no se rin­dieron en las Instancias medios probatorios sobre la buenaconducta antes y después del hecho punible, en el inciden­te se pueden aportar para acreditarla.

3, En caso de que contra una sentencia definitiva sereclamen violaciones a las leyes del procedimiento (Art, IBIde la Ley de Amparo) invocándose como concepto de vio­lación, el no haber desahogado la autoridad pruebas ofre­cidas legalmente, para demostrar el cumplimiento de lascondiciones registradas en el artículo 90 del Código Penaly lograr la obtención de la condena condicional; acreditadatal situación y con fundamento en el inciso VI del artículo160 de la Ley de Amparo, se otorga la protección de la Jus­ticia Federal, para ~I efecto de que se reciban las pruebas yse resuelva lo procedente.

4, Si de las constancias existentes resulta la ausenciade alguno de los requisitos señalados para la concesión dela condena condicional y el cual ya no puede ser objetode prueba (por ejemplo estar acreditado por sentencia "eje­cutoriada el no ser delincuente primerizo) se niega el ampa­ro a este respecto, resultando imposible otorgar el beneficioposteriormente; y

372 EL PROCEDIMIENTO PENAL

5. Cuando se niega la condena condicional, por no ha­berse demostrado todas las condiciones exigidas por la ley,pero es posible acreditarlas, se niega el amparo, sin perojuicio de promover el incidente de la fracción X tantas vecescitada. Esta hipótesis se refiere a la falta de prueba y no aerróneas interpretaciones de la Responsable (situacionesexaminadas en los incisos l y 2, salvo lo referente a la faltade prueba de la buena conducta) .

En síntesis, el incidente para obtener la condena condi­cional, se promueve ante el juez de la causa y es proceden.te, después de haberse pronunciado sentencia definitiva,cuando por inadvertencia del reo o de los tribunales, queda­ron sin probarse las condiciones fijadas en la ley para elotorgamiento de tal beneficio, existiendo posibilidad enel .inculpado, de demostrarlas rindiendo las pruebas neceosanas.

CAPiTULO V,GESIMOPRIMERO

INCIDENTES DE COMPETENCIA, DE SUSPENSIÓNY NO ESPECIFICADOS

La capacidad subjetiva y los impedimentos, excusas y recu­saciones. La capacidad objetiva y la acumulación. separaciónde autos e Incompetencia, Incidentes de competencia, Inhí­bitorias y declinatorias. La esencia de los impedimentos. La5excusas y las recusaciones. Sus causas. La recusación con ysin expresión de causa. La acumulación de procesos. Laseparación de procesos. La suspensión del procedimiento.Incidente de reparación del dafio exigible a tercero. Incí-

dentes no especificados,

En capítulo anterior, expresamos que el órgano jurisdiccio­nal debe tener capacidad, siendo ésta de carácter subjetivoy de carácter objetivo. La falta de capacidad subjetiva enabstracto, ya también hemos dicho, no ocasiona incompe­tencia, sino responsabilidad, siendo las demás incapacidadeslas que propiamente engendran las incompetencias.

La ausencia de capacidad subjetiva concreta informa losimpedimentos, excusas y recusaciones, y la carencia de capa­cidad objetiva provoca la acumulación de autos, la separa­ción de los mismos y la incompetencia en general.

Por razón de orden pasamos en primer 1ugar a tratarel incidente de competencia, el cual tiene por objeto que eljuez competente conozca de un asunto, y en consecuencia,que el incompetente deje de conocer del mismo.

En los incidentes de competencia, se presentan dos as­pectos, a saber:

a) El procedimiento que se realiza para que el juezcompetente se haga del conocimiento de un asunto, sin queese procedimiento implique controversia entre órganos juris­diccionales, y

b) El procedimiento que se realiza para que el juezcompetente se haga del conocimiento de un asunto, me­diando controversia entre los órganos jurisdiccionales.

A) Entrando al estudio del primer aspecto, tenemos quelas panes pueden promover el incidente, existiendo dos ca­minos para ello: el de la inhibitoría y el de la declinatoria.El incidente por inhibitoria se promueve ante el juez quese estima competente, pidiéndole se dirija al juez que secree incompetente para que se inhiba del conocimiento delasunto y le remita los autos. El juez ante quien se promue­ve la inhibitoria, al enviar el oficio de solicitud de inhibi­ción, debe insertar copia del escrito en que se promovió elincidente; de lo expusto por el Ministerio Público y de

376 . EL PROCEDIMIENTO PENAL.

lo que estime necesario para fundar su competencia. El juezque recibe el oficio, después de oír a las partes, fijándolesdos días a cada una para que evacúen el traslado, cita auna audiencia verbal, dentro de las veinticuatro horas si­guientes, en la que da cuenta del incidente, concurran ono las partes y dicta resolución en un plazo de tres días,Si sostiene su competencia, comunica su resolución al juezque, proceda, insertando lo que hubieren expuesto las partes,con lo demás que crea necesario. Si no sostiene su compe­tencia, mandará inmediatamente los autos al juez que sela hubiere propuesto, emplazando a las partes para quecomparezcan ante ese juez (Arts. 451, 456, 457, 458, 459Y. 461 del Código del Distrito; el Código Federal fija pro­cedimientos análogos a los .expuestos yse separa del Códigodel Distrito únicamente en lo que toca a los términosconcedidos. Sección Segunda, Capitulo 1, Titulo Decirno­primero) .

La declinatoria, en lo que atafíe a delitos del orden co­mún, no puede entablarse' durante la instrucción. En elCódigo Federal se fija que la declinatoria puede presentar·se en cualquier momento, pero si se opusiere durante lainstrucción el tribunal que conozca del asunto podrá seguiractuando válidamente hasta que las partes formulen conclu­siones (Art, 429 del Código Federal.) La declinatoria se pro­mueve ante el juez que la parte considere incompetente (Art.42'8 del Código Federal), del conocimiento del negocio pi.diéndole remita los autos al que repute competente. En elCódigo del Distrito no existe articulo especial que habledel procedimiento que se debe seguir en el incidente decompetencia por declinatoria y, el Federal, en el articulo430, manifiesta que propuesta la declinatoria, "el tribunalmandará dar vista de la solicitud a las otras partes por eltérmino de tres días comunes y resolverá lo que correspondadentro de los seis dlas siguientes".

B'¡ Del segundo aspecto que se puede presentar en elincidente de competencia, lo primero que podemos afirmares que lo que está a debate son las "atribuciones de lospropios jueces competidores, la legalidad de la actuación deéstos y. el alcance de su jurisdicción" (Acero). Por esta ra-

I;"IiCIDE;.,¡TES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD 377

zón, cuando no hay un acuerdo entre ellos se hace necesariala intervención de un nuevo juzgador, que es el que tieneque solucionar la controversia planteada por los jueces. Estenuevo juzgador es el Tribunal Superior de Justicia, cuandose trata de jueces del orden común; si la controversia esentre jueces del orden común de diferentes Estados,' el nue­vo juzgador es la Suprema Corte de Justicia y, cuando setrata de controversias entre jueces de Distrito del mismo.Circuito, es el Tribunal de Circuito el que resuelve la con­troversia. El procedimiento que se sigue en lo que alude alas controversias de competencia entre jueces del orden co­mún, es el siguiente: recibidos los autos en el Tribunal Supe­rior, se señala: día para la vista, que deberá verificarse dentrode los ocho días siguientes al de la citación. A la vista debeconcurrir el Ministerio Público para que funde su pedimen­to y las partes podrán no concurrir. El Tribunal deberá re­solver dentro de cinco días (Arts, 465 al 469. Código del Dis­trito). En materia federal y aludiéndose a la inhibitoria seestablece en la parte final del artículo 437 que "si la resolu­ción fuere sosteniendo su competencia, remitirá el incidenteal tribunal de competencia, comunicando este trámite alrequeriente para que, a su vez, remita sus actuaciones altribunal que deba decidir la controversia". En el 439 ma­nifiesta "el tribunal de competencia, en los casos de los arotículos 433 y 437, dará vista al Ministerio Público por eltérmino de seis días y resolverá lo que corresponda dentrode los quince días sig-uientes, remitiendo las actuaciones altribunal que declare competente". (Consultar los art ículostrabados de citar para darse cuenta del procedimiento).

Para concluir, nos resta manifestar 'l,ue el aspecto con­trovertido a que nos venimos refiriendo, es una segundaetaoa del incidente de competencia. La primera etapa está

1 El caso de controversias suscitadas entre Jueces del. Orden Comúnde diferentes ustacos, no corresponce estuurarto en este Capítulo, por saoIirse de los límites del incidente. Antes de las l11timas reformas de la LeyOrgánica del Poder Judicial de la Federación, el Pleno de la SupremaCorte de]usticia dirimía algunos casos competencíales. En la actualidad, da.dos los términos del Are 21 de la citada Ley Orgánica (Fracs. V[ y VIl) son lasSalas las que resuelven las competencias suscitadas.

378 EL ~ROCEDIMIENTO pENAL

constituida por el proceder analizado en el punto a) y sólocuando éste concluye con una controversia adviene el citadosegundo aspecto que se puede .presentar ya sea como con­troversia por no conocer, como el de controversia por co­nocer. En el primer caso los jueces competidores sostienenque no tienen competencia y en el segundo, ambos aseve­ran que son competentes.

Por último queda por hablar de lo que bien pudierallamarse incompetencia oficiosa y a la cual se refiere el arotículo 449 del Código de Procedimientos Penales del Dis­trito. Esta incompetencia es decretada por el juez o tribunalsin solicitud de parte y cuando se estime incompetente paraconocer de un asunto. A lo único que obliga la ley, en loscasos en que procede la incompetencia oficiosa, es a la prác­tica de las diligencias más urgentes y a dictar, si procediere,el auto de formal prisión. La obligación citada se inspiraen la necesidad de dar facilidades para que se respeten lostérminos fijados en la Constitución. En otras palabras, nose quiere que por tramitar la incompetencia (por declararseincompetente) se olviden los términos de cuarenta y ochoy setenta y dos horas fijados para la declaración preparatoriay para resolver sobre la situación jurídica del inculpado.En la práctica judicial el artículo 449 es de frecuente apli­cación pues reiteradamente se envian a los Jueces Penales,asuntos que al resolver éstos, la situación juridica del indiociado resulta no ser de su competencia?

El incidente de competencia se tramita por cuerda sepa­rada, no interrumpe el procedimiento, y la intervención delMinisterio Público es siempre indispensable.

El incidente de "Impedimentos, excusas y recusaciones",tiene por objeto impedir que el órgano jurisdiccional, ca­rente de capacidad subjetiva concreta, conozca de un asunto.

Doctrinariamente se establece una diferencia entre las

2 Tomando en consideración lo expresado en el articulo 449 del Có·dígo del Distrito V 4!S2 del Código Federal, bien se puede establecer unacompetencia absoluta, en tanto .que al juez, que posteriormente puedeser incompetente, la ley le otorga competencia hasta el momento de re­solver sobre la situación jurídica .del inculpado.

INCIDENTES DE OOMPETENCIA y OTROS 379

causas impeditivas y las de excusa, diciéndose que las pri­meras provocan, en el órgano jurisdiccional, una abstenciónobligatoria del conocimiento de un asunto en tanto que lassegundas engendran una abstención potestativa del propioconocimiento. En nuestra ley, el Código del Distrito equi­para los impedimentos (o causas impeditivas) y las causasde excusa, cuando en el artículo 511 manifiesta: "Los ma­gistrados, jueces y secretarios del ramo penal estarán im­pedidos de conocer y en la obligación de excusarse, en loscasos expresados en el artículo 522 de este Código." 3

Lo anterior equivale a decir que la excusa ya no es po­testativa, sino impeditiva, o lo que es lo mismo, las causasde excusa son iguales a los impedimentos. El Código Fe­deral también mantiene la misma situación, pues no dejala falta de conocimiento que provoca la excusa, a la potes­tad del juez. En su artículo 444 afirma: "Los magistradosy los jueces deben excusarse en los asuntos en que inter­vengan, por cualquiera de las causas de impedimento queseñale la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación."El artículo 445 del Ordenamiento citado manifiesta que lascausas de impedimento no pueden dispensarse por la vo­luntad de las partes. Todo lo expuesto nos hace desembocaren la siguiente afirmación: en nuestras leyes positivas, lascausas de excusa son los impedimentos y, en cuanto tales, nopueden ser objeto de dispensa por las partes o por el juez.

La fijación de las causas de excusa o impedimentos, tie­nen por objeto el evitar que un órgano jurisdiccional quepor cualquier razón puede ser parcial, conozca de un asun­to. Esta idea es la que anima todos los incisos del artículo522 del Código del Distrito.

La excusa es alegada por el mismo funcionario, en tantoque la recusación es solicitada por las partes. Las causas dela recusación son exactamente las mismas que las de la excu­sa, como claramente lo especifican los artículos 511 y 522

a El articulo 522 señala las causas de recusación. Luego, los impedi­mentos y causa'! de excusa o recusación, son los mismos.

380· EL.PROCEDIM]E~TO_PENAL

del Código del Distrito y el 447 del Código Federal. Doc­trinariamente existen dos clases de recusaciones: recusacióncon expfesíón de causa y recusación sin expresión de causa.En la primera, como su nombre lo indica, el que promuevela recusación debe expresar y acreditar la causa que existe

. para que el órgano jurisdiccional no conozca, o sea, el impe­dimento. En la recusación sin expresión de causa, no esmenester ni acreditar ni manifestar la causa. Esto no quieredecir, como vulgarmente se cree, que en la recusación sinexpresión de causa no existe causa, pues lo único que esta­blece la institución en análisis, es la ausencia de la expre­sión, mas no la falta del impedimento. La razón de ser de larecusación sin expresión de causa, se asienta en el deseode evitar que se exhiban los impedimentos de un órganojurisdiccional, para también así evitar el descrédito que ellopudiere ocasionar. En materia penal no existen recusacio­nes sin expresión de causa y, por tanto, en todos los casosse debe expresar cuál es el motivo que se tiene para recusara un magistrado, juez o secretario.

En el Código del Distrito se señala que la recusaciónsólo puede interponerse concluida la instrucción y hasta quese cite para sentencia o para que la causa se vea en jurado(Art, 521). En materia Federal, la recusación puede in­terponerse en cualquier tiempo, pero no después de habersecitado para sentencia de primera instancia o para la vistaen los tribunales superiores (Art. 448).

El procedimiento que se sigue en las recusaciones es elsiguiente: en lo relativo a tribunales del orden común, re­cibida la recusación por quien debe calificarla, o sea, porel inmediato superior ("Las recusaciones de. los juecesde paz serán calificadas por los jueces penales; las de los deéstos, por la sala penal del Tribunal Superior a quiencorresponda en turno, y la de los magistrados, por el mismotribunal, integrado en los términos legales para que el re­cusado no intervenga en la calificación". Art. 525), se abreun término probatorio de setenta y dos horas citándose alas panes para una audiencia que deberá verificarse dentrode las cuarenta y ocho horas posteriores, y en la cual se

INCIDENTES DE OOMPETENCIA y OTROS 381

dictará el fallo (Arts. 525 y 528 del Código del Distrito).Interpuesta la recusación en tiempo y forma, el juez recu­sado debe suspender inmediatamente todo el procedimien­to (Art. 524). En lo tocante a tribunales federales, una vezinterpuesta la recusación, el juez o magistrado, si la estimalegal, sin audiencia de las partes se declara incompetente ymanda pase el asunto a quien corresponda. Cuando los fun­cionarios citados estiman que no es cierta o no es legal lacausa de recusación alegada, fijan un término de cuarentay ocho horas para que el recusante ocurra ante el superior,a quien envían el escrito de recusación, acompañado delproveído que recayó al mencionado escrito y de las constan­cias que estimen pertinentes. El superior, una vez que re­cibe el escrito de recusación, pide informe al funcionariorecusado, el cual deberá rendírselo dentro de un términode veinticuatro horas. El propio superior, ~n un lapso decinco días, resolverá si es legal O no la causa de recusación(Arts, 451 al 455 del Código Federal) .

Otro de los incidentes reglamentado en las leyes proce­sales, es el de la acumulación de procesos."" Este incidente,vinculado con la capacidad objetiva por razón de conexidadde delitos y delincuente, tiene por objeto acumular procesosque se encuentran separados. Las razones que existen parala acumulación de los procesos, fundamentales son tres:

l. Facilita la acumulación de la pena;II. Facilita la secuela del proceso, evitando la repetición

de diligencias y las tardanzas que provoca el hecho de queun mismo individuo atienda a varias autoridades, e igual­mente las tardanzas que derivan de averiguaciones que sehacen por separado a los diversos partícipes de un delito, y

III. Evita "verdades jurídicas" diferentes.

La acumulación de procesos comprende tres casos gene­rales, a saber:

a) Cuando existe un solo delincuente que ha cometidovarios delitos (acumulación real) :

8 bit En materia federal se denomina "acumulación de autos".

382 EL PROCEDIMJENTO PENAL

b) Cuando se presentan varios delincuentes y aparece unsolo delito, y

e) Cuando se presentan varios delitos conexos y variosresponsables.

En el primer caso, la acumulación atiende a la urgente necesi­dad de facilitar la aplicación de las penas (artículo 64 bis, 65 y 66del Código Penal) y evitar las dificultades que surgen por estara disposición de distintas autoridades. La acumulación de proce­sos, en el segundo caso, obedece a que es indebida una se­paración "porque desde luego aparece natural que a la unidadde la infracción corresponda la unidad de la tramitación;que el propio juez que adquiere la convicción de un delitoy de la culpabilidad de uno de los delincuentes, sea el quedecida la suerte de todos los demás responsables del mismoacto perseguido, porque todos ellos no aparecen sino comopartícipes o colaboradores de una obra de conjunto cuyo jui­cio requiere igualmente datos y conocimientos de conjuntoy decisión global". Con la acumulación de procesos que es­tudiamos, se evita también la presencia de diversas "verdadeslegales". En el tercer caso se unen las razones que hemosdado al hablar de las situaciones anteriores.

La acumulación sólo puede decretarse cuando el proce·so está en instrucción (Arts. 485 del Código del Distritoy 476 del Federal). Admitirla después, no tendría ningúnobjeto y retardaría grandemente la administración de jus­ticia. En los casos en que la acumulación de procesos noprocede por haberse declarado cerrada la instrucción, la fina­lidad de facilitar la acumulación de penas se logra estable­ciéndose la obli~ación de que el juez, cuya sentencia causeejecutoria primero, envíe copia al juez o tribunal que co­nozca del otro proceso. Con esto también se subsana, enparte, el gran quebranto jurídico que implican los falloscontradictorios,

La acumulación se promueve ante el juez que se estimedebe conocer de todos los procesos y en caso de que Se sus­citen controversias, debido a que cada tribunal sostenga sucompetencia respectivamente, se procede en la forma señala-

INCIDENTES DE COMPETENCIA Y OTROS 383

da en Jos incidentes de competencia. El juez ante quien sepromueve la acumulación de procesos, debe escuchar a laspartes en una audiencia verbal dentro de cuarenta y ochohoras y. sin más trámite, resolver dentro de los dos días si­guientes, según lo manifiesta el articulo 491 del Código delDistrito. El Código Federal de Procedimientos Penales, parael incidente de acumulación de procesos fija el mismo pro­cedimiento que establece para el de las competencias porinhibitoria.

En los proceSQS que se siguen ante el mismo tribunal.la acumulación podrá decretarse de oficio sin sustanciaciónalguna (Arts. 488 del Código del Distrito y 478 del CódigoFederal) .

Las reglas de la competencia. en sinopsis, son las siguien­tes: es competente para conocer de todos los procesos seguí­dos en diversos juzgados del mismo fuero' el juez de mayorcategoría (quien puede lo más puede lo menos); si todosson de la misma categoría, el que conociere de las diligenciasmás antiguas; si éstas hubieran comenzado en la misma fe­cha, el que conozca del delito más grave y si los delitos Soniguales. el juez o tribunal que elija el Ministerio Público.Lo anterior es en lo tocante al orden comúu. En materiafederal. no pudiendo existir jueces de diferente categoría,y estimándose ociosas algunas de las prescripciones señala­das en el Código del Distrito, las reglas para la acumula­ción de procesos se reducen a dos: primera, la que esta­blece que el tribunal que conozca de las diligencias más

• 4 La acumulaclén no es posible en procesos seguidos en juzgados dediverso fuero, porque ella vulneraría la necesidad de la existencia de tri.bunales especiales. No debe olvidarse que en México no hay fueros atra­yentes y que por tanto, un tribunal no puede conocer sino de los delitosde su competencia, Solamente un tribunal puede conocer de delitos que noson de su fuero en los c~ de acumulación ideal. o sea, cuando con .unsolo hecho se violan varias disposiciones legal\5, pues en homenaje alrespecto de no dividir la continencia de la causa. un solo tribunal debeconocer de todo. En lo refieren te al fuero federal y al fuero del ordencomún, se discute cuál es el tribunal que debe conocer del hecho COn elcual se violaron dos disposiciones legales, el federal, por estimarse desde elpunto de. vista .pollt~co de mayor jerarquía. o aquel a quien correspondaconocer de) delito mayor, es decir, el sandonado con más severidad Lapolémica al respecto es bastante vigorosa. .

384 EL PROCEDIMIENTO PENAL

antiguas es el competente para conocer de todos los demásprocesos, y segunda, la que se refiere a que si las diligen­cias comenzaron en la misma fecha, es competente paraconocer de todos los procesos el tribunal que designe elMinisterio Público (Arts. 489 y 504 del Código del Dis­trito y 479 del Código Federal).

Frente al incidente de acumulación de procesos se en­cuentra el de separación de procesos que procede cuando,habiéndolo solicitado alguna de las partes, antes de concluí­da la instrucción, el tribunal estime que la acumulacióndecretada en juicios que se siguen en contra de una solapersona por delitos diversos e inconexos, demoraría o difi­cultaría la administración de justicia (Arts. 505 del Códigodel Distrito y 483 del Código Federal) . La reforma de 1994no altera la tesis general.

Nuestras leyes no se refieren a la separación de proce­sos seguidos contra varias personas por un mismo delito yque en muchos casos es completamente necesaria. Por ejem­plo, la situación que alude a un individuo que se encuen­tra procesado con otros por un solo delito y que durantela instrucción acredita una situación completamente diver­sa de la que rodea a los demás procesados.

El incidente de separación de procesos, que en la prác­tica judicial es letra muerta, se sustancia en la misma formaque el de acumulación (Arts. 508 del Código del Distritoy 487 del Federal).

El incidente de suspensión del procedimiento, que eljuez decreta de plano sin ninguna sustanciación, debe serpromovido por el Ministerio Público y procede en los trescasos SIguientes: (Art, 477 del Código de Procedimiento­Penales del D. F.\.

l. Cuando el responsable se sustraiga a la acción de lajusticia;. n. Cuando después de incoado el procedimiento, se

descubre que no se ha cumplido con un requisito previofijado por la ley, y

INCIDENTES DE COMPETENCIA Y OTROS 385

IIJ. Cuando el procesado enloquece.s v"

El Código Federal, señala un caso más: "Cuando noexista auto de formal prisión o de sujeción a proceso y sellenan además los requisitos siguientes:

"a) Que aunque no esté agotada la averiguación hayaimposibilidad transitoria para practicar las diligencias queresulten indicadas en ella;

"b) Que no haya base para decretar el sobreseimiento, y"e) Que se desconozca quién es el responsable del de­

lito". En ambos Códigos, por reformas de 4 de enero de1984 (en el Distrito Federal) y 27 de diciembre de 1983(el Federal) se establece que a solicitud del MinisterioPúblico, el ofendido o sus representantes, el juzgador podráadoptar medidas precautorias patrimoniales en los términosque establece la ley (Artículos reformados 477 del Códigodel Dis.trito Federal y 468 del Federal) .

En el caso primero, la suspensión se hace sin perjuiciode que se practiquen todas las diligencias que tiendan acomprobar la existencia del delito o la responsabilidad delprófugo.

El incidente que estudiamos se justifica en la idea deque en los casos apuntados, hay algo que entorpece el nor­mal desarrollo del procedimiento y que, por tanto, no debeéste continuar hasta que el óbice desaparezca. Es esta larazón por la que la suspensión no es terminación del pro­ceso; desaparecida la causa que motivó la suspensión, elproceso continúa en la forma común y corriente.

El incidente de reparación de daño exigible a personadistinta del inculpado, .consiste, como su nombre lo indica,en pedir la reparación del daño, no al sujeto activo deldelito, sino a alguna de las personas que el artículo 32del Código Penal señala.

En materia federal conforme a los artículos en la actua­lidad vigentes, deben separarse tres situaciones:

a) Cuando se promueve ante el juzgado penal antes deque haya recaído sentencia irrevocable;

.. bis En la actualidad el artículo 68. alude a personas inlrnputablesy su ultimo parrato a que se reticrc la ley Vigente no tiene relación conel ('nv(o.

---386 - - EL PROCEDIMIENTO PENAL-

b} Cuando haya recaido sentencia irrevocable en e! pro­ceso, sin haberse intentado la acción; y

e) Cuando "concluida la instrucción no hubiere lugaral, juicio penal por falta de acusación de! Ministerio Públi­co y se promueva posteriormente la acción civil" (Art. 489del Código Federal) .

En el primer caso si en e! incidente se llega al estado dealegar antes de que concluya la instrucción, "se suspenderáhasta que e! proceso se encuentre en estado de sentencia, laque se pronunciará resolviendo a la vez sobre la acción pe­nal y sobre la reparación de! daño exigible a personas dis­tintas del inculpado, produciéndose los alegatos en laaudiencia del juicio penal" (Art. 491 del Código Federal).

En los otros dos casos se debe atender a lo que para losjuicios sumarios establece el Código Federal de Procedí­mientes Civiles, siendo menester aclarar que la leyes os­cura por aludirse en el párrafo final del artículo 489 a lapromoción de dos acciones con lo cual no se deslinda conclaridad cuándo el incidente se promueve el incidente penaly cuando se recurre a la autoridad civil. En el Código delDistrito, el incidente debe promoverse antes de que se de­clare 'cerrada la instrucción y su trámite consiste en la pre­sentación de un escrito en e! que se expresan los hechosoriginadores del daño, el monto de éste y los conceptos porlos que se procede. De este escrito y de los documentosque lo acompañan, se da vista a la parte a quien se exigela reparación por un plazo de tres días, transcurrido elcual se abre e! incidente a prueba, por el término de quin­ce días, y si alguna parte lo pidiere. Después de lo anterior;o en caso de que no comparezca la persona a quien se exigela reparación de! daño, (a petición de cualquiera de las par­tes), e! juez, dentro de tres días, cita a una audiencia verbalen la que las partes exponen lo que estiman pertinente y enla misma audiencia declarará cerrado el incidente que fa­llará al mismo tiempo que e! proceso o dentro de los ochodías siguientes.

Es de hacerse notar e! indebido acomodo de este inci­dente en las provincias del Derecho penal. Éste tiene úni­camente compromisos con los intereses sociales y no con

INCIDENTES DE COMPETENCIA Y OTROS 387

los particulares o privados, Los legisladores se dieron cuen­ta de lo anterior y por el propósito de introducir la repa­ración del daño en los ámbitos del Derecho penal, le otor­garon calidad de pena, sin hacer hincapié en que las 'penastrascendentales están prohibidas y que si la reparación deldaño es pena, en cuanto que es exigible a terceros, resultatrascendental, a pesar de lo que en contrario se diga en elmismo Código Penal.

En el Código del Distrito Federal se establece que (Art.539): "Cuando la parte interesada en la responsabilidadcivil no promoviere el inCldente a que se refiere el presentecapítulo, después de fallado el proceso respectivo, podrá exi­girla por demanda puesta en la forma que determina elCódigo de Procedimientos Civiles, según fuere la cuantíadel negocio y ante los tribunales del mismo orden." El pre·cepto da coyuntura a las siguientes reflexiones:

1. Que solamente se puede acudir a los tribunales ci­viles cuando no se ha promovido e! incidente en el proce·dimiento penal, y

n. Que solamente Se puede acudir ante los tribunalesdespués de fallado el proceso.

Teniendo presente lo anterior. resulta que no se puedeexigir la reparación del daño ante autoridades civiles, cuan­do el proceso no se ha terminado. teniendo forzosamenteque acudir a éste.

Además de los incidentes que hemos tratado, puede pro­moverse cualquier otro no especificado en la ley. En elCódigo de! Distrito (Arts, 542 a 545). se establecen las re­gias que a continuación se expresan para la tramitaciónde ellos.

l. Cuando la cuestión planteada sea de obvia resolu­ción y las partes no solicitaren prueba, el juez resolverá deplano.

U. Cuando fuera necesario recibir pruebas, se sustan­cia por cuerda separada y hecha la promoción, se dará vis­ta con ella a las partes, para que contesten en e! acto dela notificación. Si las partes lo pidieren o el juez lo esti-

388 -·EL PROCEDIMIENTO· PENAL

mare conveniente, citará a una audiencia que se verificarádentro de los tres días siguientes, plazo que servirá pararecibir pruebas, lo mismo que en la audiencia, y en éstaconcurran o no las partes, el juez fallará.

En materia federal se estatuye que cuando no puedaresolverse de plano el incidente promovido y sea de aque­llos que no suspenden el curso del procedimiento, se sus­tanciará por separado, dándose vista a las partes para quecontesten en el acto de la notificación o a más tardar den­tro de los tres días siguientes. y si el tribunal lo creyerenecesario o alguna de las partes lo pidiere. se abrirá untérmino de prueba que no exceda de cinco días. despuésde los cuales se citará a una audiencia que se verificará den­tro de los tres días. en donde. concurran o no las partes. sefallará el incidente (Art. 494».

Septiembre de 1998.

íNDICE

páJ{.

NOTA A LA VIGESIMOCUARTA EDICIÓN VII

NOTA PARA LA DECIMOCuARTA EDICIÓN·.......... VIII

NOTA PARA LA SEXTA EDICIÓN '" . . . . . . . . . . IXNOTA PARA LA QUINTA EDICIÓN XNOTA PARA LA CUARTA EDICIÓN . . . . . . . . . . . . XIPALABRAS PARA LA TERCERA EDICIÓN XII

PALABRAS PARA LA SEGUNDA EDICIÓN XIII

ADVERTENCIA. (Primera edición) . . . . . . . . xv

CApiTULO PRIMERO

DEFINICIóN DEL PROCEDIMIENTO PENAL

Desenvolvimiento lógico del Derecho. El procedimientoPenal, el Derecho de Procedimientos Penales 'y el De­recho Procesal Penal. Concepto de norma. El Derechopenal material como conjunto de normas. Concepto detécnica. El procedimiento penal como actividad técnica.

CAPiTULO SECUNDO

EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL

Los periodos del procedimiento penal. Fines del procedi­miento penal. Fines genéricos del Derecho; individua­listas y trasindividualistas. Fin especifico del DerechoPenal. Fines inmediatos del procedimiento penal. Fi­nes específicos del procedimiento penal. Límites, finesy contenido de cada uno de los periodos del procedi-miento penal ". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

392 EL PROCEDIMIENTO PENAL

CAPiTuLO TERCERO

FUNCIÓN PERSECUTORIA

La función persecutoria. Actividades que comprende lafunción persecutoria. La actividad investigadora, carac­terísticas y principios que la rigen. La acción penal yla acción procesal penal. Características de la acciónprocesal penal. Presupuestos de la acción procesal pe.nal, Principios que' rigen la acción procesal penal ..Elementos de la actividad jurisdiccional. La finalidadEl Ministerio Público en la actualidad. Organizacióndel Ministerio Público ... . . . . . . . . . . . . 37

CAPíTULO CUARTO

JURISDICCIÓN

Jurisdicción: su definición. La actividad jurisdiccional.Elementos de la actividad jurisdiccional. La finalidadbuscada con la actividad jurisdiccional. Cómo se extraeuna norma individual de una general. Característicasdel órgano que realiza la función jurisdiccional. Sudeber, su derecho y su poder. Órganos jurisdiccionalesordinarios y extraordinarios. Órganos [urísdíccíonales co­munes y especiales. Independencia del órgano juri..diccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7J

CAPíTULO QUINTO

PERIODO DE PREPARACIóN DE LA ACCIóNPROCESAL

Periodo de preparación de la acción procesal. Su inicia­ción. La denuncia. sus elementos. Ante quién debehacerse la denuncia. Qué personas pueden hacer la de­nuncia. Efectos de la denuncia. Querella: sus elementos.Delitos que se persiguen por querella necesaria. Con­díciones de procedibilídad, condiciones prejudiciales y

ÍNDICE 393

obstáculos procesales. La Policía Judicial. Su evoluciónhistórica y su organización. La Policía Judicial y laactividad investigadora .. . . . . . . . . . . . . . . 99

CAPÍTULO SEXTO

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO

Situaciones a las que lleva la investigación. Prosecuciónde la averiguación. Resoluciones de "reserva" y de "archi­vo". Orden de aprehensión. La aprehensión y otras ins­tituciones. La flagrancia y la cuasi flagrancia. Ejerciciode la acción penal. Auio cabeza de proceso. Declara­ción preparatoria. Auto de formal prisión. Cuerpo deldelito. Posible responsabilidad. Auto de sujeción a pro­ceso. Auto de libertad falta de méritos. La resoluciónpertinente en caso de excluyentes de responsabilidad ..

CAPÍTULO SÉPTIMO

EL PROCESO EN GENERAL

133

Definición del proceso. Sus elementos. Límites del proce­so. Principios que ordenan el proceso. Funciones esen­ciales del proceso. Sistemas de enjuiciamiento. Caracte­rlsticas del sistema acusatorio. Caracter/sticas del sistemainquisitivo. Características del sistema mixto 179

CAPÍTULO OctAVO

GENERALIDADES DE LA PRUEBA

Elementos de la prueba. El medio de prueba. Evoluciónhistórica de los medios de prueba. Clasificación de losmedios de prueba. Valor de la prueba. Verdad históri­ca y verdad formal. Sistemas seguidos respecto del va­lor de la prueba. Referencia a nuestra legislación. Car­ga de la prueba. Órgano de prueba. ¿Quiénes pueden

394 EL PROCEDIMJE~TO PENAL

ser órganos de prueba> Objeto de prueba. Su evolu­ción histórica. Posición que guardan nuestras leyesrespecto del objeto de prueba 191

CAPÍTULO NOVENO

LA CONFESIÓN

Definición de la confesión. Sus elementos esenciales. Suselementos legales. El valor probatorio de la confesión.Referencia histórica. La retractación. La confesión fieta.La confesión calificada. Tiempo en que se debe recibirla confesión ..... . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 I I

CAPlrULO DÉCIMO

LA PRUEBA DOCUMENTAL

El documento desde el punto de vista juridico. El docu­mento como medio de prueba. como constancia de otromedio de prueba y como instrumento de prueba. Laprueba documental mediata e inmediata. Clasificaciónde los documentos en públicos y privados y concepto deellos. El valor probatorio de los documentos. Tiempoen que se debe presentar la prueba documental .....

CApiTULO DECIMOPRIMERO

PRUEBA PERICIAL

Fundamentos del peritaje. Elementos del peritaje. Ca­racterísticas del peritaje procesal. El peritajeprocesa1corno medio probatorio y como algo sui géneris. Elperitaje en nuestras leyes: el perito y peritaje. Formacomo se rinde el peritaje. Valor probatorio del perd-taie La . '6J . mterpretao n .

225

237

ÍNDICE

CAPÍTULO DECIMOSEGUNDO

PRUEBA TESTIMONIAL

395

El testigo. El testigo de un delito y el testigo en un pro­ceso. Características del testigo. Capacidades que debetener el testigo. El testimonio. Análisis de los requisitosque contiene el testimonio. El valor del testimonio. Elcareo. Características del careo procesal o real. Carac­terísticas del careo supletorio. Características del careoconstitucional. La confrontación y sus dos aspectos. Elreconocimiento ..... . . . . . . . . 249

CAPÍTULO DOCIMOTERCERO

INSPECCiÓN

Inspección. Su definición. Inspección ocular e inspecciónjudicial. Elementos de la inspección: el examen y ladescripción. La reconstrucción de hechos. Valor pro-batorio de la inspección 267

CAPÍTULO DECIMOCUARTO

PRUEBA PRESUNCIONAL

Esencia de la presunción. La presunción como inducciónreconstructiva. Sus elementos. El enlace necesario en­tre el hecho conocido y el desconocido. Valor proba­torio de la presunción. Presunciones legales y presun~

ciones humanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

CAPÍTULO DECIMOQUINTO

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCiÓNY PERIODO DE PREPARACIóN DEL JUICIO

Segundo periodo de la instrucción. Sus límites. Auto quedeclara agotada la averiguación. Auto que declara ce-

396 EL PROCEDIMIENTO PENAL

rrada la instrucción. La instrucción en el procedimienlosumario. Análisis de las dos etapas en que se. divide.La instrucción en el procedimiento ordinario. Periodode preparación del juicio. Limites de este periodo. Laacción procesal penal en su fase acusatoria. Las con­clusiones del Ministerio Público; acusatorias y no acu­satorias. Las conclusiones de la defensa. Extinción delperiodo de preparación del juicio.... 287

CAPÍTULO DECIMOSEXTO

AUDIENCIA Y SENTENCIA

El periodo de "Discusión o Audiencia"; sus limites y sudesarrollo. Referencias al procedimiento ordinario y alsumario. La Sentencia. Elementos esenciales de la sen­tencia. Requisitos formales de la sentencia. Sentenciacondenatoria y sentencia absolutoria. Sentencia defini-tiva y sentencia ejecutoriada 305

CAPiTULO DECIMOSÉPTIMO

LOS RECURSOS

Concepto de recursos. Restricciones del recurso. Interesesen el recurso. Clasificación de los recursos; atendiendoa la situación de la resolución recurrida; atendiendo ala clase de autoridades que intervienen en la revisión;atendiendo a los efectos que produce .

CAPÍTULO DECIMOCTAVO

LA REVOCACIÓN

317

El recurso de revocación. Notas esenciales. Restriccionesdel recurso de revocación. Procedimiento que se debeseguir en el recurso de revocación. Efectos del recursode revocación o • o' ••••••••••••• o • • • • 325

ÍNDICE

CApiTULO DECIMONOVENO

APELACIÓN Y DENEGADA APELACIÓNY QUEI,\

Definición del recurso. Análisis de los' elementos. Restríc­cienes en el recurso de apelación. Procedimiento en elrecurso de apelación. Materia del recurso de apelación.Reposición del procedimiento. Efectos del recurso. Ladenegada :qx..l.u-ióu. Sus elementos y procedimiento. L:Iqlle¡a .

CAPiTULO VIGÉSIMO

INCIDENTE EN GENERAJ~ INCIDENTESDE UBERTAD

397

331

Concepto de incidente. Definición. Incidentes de libertad.Incidente de libertad bajo caución. Requisitos paraotorgar la libertad caucional, Revocación de la libertadcaucional. Incidente de libertad provisional bajo pro­testa. Incidente de libertad por desvanecimiento dedatos. Incidente para obtener la condena condicional. 355

CAPiTULO VIGESIMOPRlMERO

INCIDENTES DE COMPETENCIA, DE SUSPENSIÓNY NO ESPECIFICADOS

La capacidad subjetiva y los impedimentos. excusas y re­cusaciones. La capacidad objetiva y la acumulación. se·paración de autos e incompetencia. Incidentes de comopetencia. Inhibitorias y declinatorias. La esencia de losimpedimentos. Las excusas y las recusaciones. Sus cau­sas. La recusación con y sin expresión de causa. Laacumulación de procesos. La separación de prOCesos.La suspensión del procedimiento. Incidente de repara­ción del dalio exigible a tercero. Incidentes no especi-ficados '" , . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

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ESTA OBRA SE TERMrNÓ DE IMPRIMIR EL8 DESEPTIEMRRF. DE 2009, EN LOSTALLERES DE

FUENTF.S lMPUESOHES, S. A.Cemeno, 109,09810. Mb:iw, D. F.