EL IMPERATIVO JURÍDICO DE LA DEFENSORÍA DE LAS VÍCTIMAS ANTE

LA INEFICACIA DE SUS DERECHOS EN EL PROCESO PENAL A 10 AÑOS DE

LA REFORMA; SUS EFECTOS LEGALES Y LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO.

Autores.

Carlos Alberto Matamala Troncoso1.

Andoni Olazarán Hernández2.

Jordy Vicent Olazarán Hernández3

Resumen.

El presente es un análisis jurídico respecto del ejercicio de los derechos conferidos a la

víctima en el Código Procesal Penal a partir del supuesto que ésta pretenda ejercer por sí

todos y cada uno de los derechos a ella conferidos en su calidad de interviniente del proceso

penal; momento en el cual nos es posible aseverar que, sin un abogado habilitado para el

ejercicio de la profesión se enfrenta al difícil conflicto jurídico de la ineficacia de estos

derechos; ello por cuanto al no existir excepción alguna en cuanto a la comparecencia en

juicio de este interviniente, le son aplicables todas y cada una de las normas sobre

comparecencia en juicio que exigen precisamente la representación de sus intereses a través

de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión; situación que trae como

consecuencia la existencia de un conflicto de intereses con el Ministerio Público por

perseguir ambos en algún momento intereses diferentes, y acarrearía además una

vulneración de derechos fundamentales, específicamente del derecho al debido proceso a

partir de la desigualdad de armas, de una eventual discriminación y de la desigualdad en la

ley; situaciones que al no estar resueltas por el Código Procesal Penal generan

responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus compromisos internacionales

adoptados precisamente en el orden de los derechos humanos y derechos fundamentales.

Palabras Clave

Derechos de la víctima – ineficacia de los derechos de la victima – vulneración de

derechos fundamentales – responsabilidad del Estado.

Key Words

Laws of the victim - inefficiency of the rights of the victim - violation of fundamental

rights - responsibility of the State.

Summary.

This is a legal analysis regarding the exercise of the rights granted to victims in the

Criminal Procedure Code on the assumption that it intends to pursue its own each and every

one of the rights conferred to it as the intervening criminal process; at which we can assert

that, without a lawyer authorized to practice the profession faces the difficult legal dispute

1 Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas; Asesor del Servicio Nacional de Menores de la Región de Los Ríos, Abogado

Asesor del Centro de Internación Provisoria y Centro de Régimen Cerrado Valdivia, Coordinador Judicial Región de Los

Ríos; Académico Corporación Santo Tomás Sede Valdivia. 2 Estudiante Escuela De Derecho Universidad Santo Tomás Sede Valdivia

3 Estudiante Escuela De Derecho Universidad Santo Tomás Sede Valdivia

of the ineffectiveness of these rights to it because there is no exception regarding the

attendance at trial of this intervener will apply each and every appearance in court rules

specifically requiring the representation of their interests through an attorney authorized to

practice the profession, a situation that results in the existence of a conflict of interest the

Attorney General to pursue both at some time interests, and also entail a violation of

fundamental rights, specifically the right to due process from the inequality of weapons,

potential discrimination and inequality in the law to situations not be resolved by the

Criminal Procedural Code of the State give rise to liability for breach of the international

commitments precisely in the order of human rights and fundamental rights.

1. Introducción.

A 10 años de la entrada en vigencia del sistema procesal penal, se han evidenciando

algunos defectos prácticos en la aplicación de la norma, que superan las meras

consagraciones de derechos que pretendían dar solución efectiva al vetusto sistema

procesal penal antiguo4; y en nuestra consideración, una de estas deficiencias es posible

apreciarla desde el prisma de la representación de legal de la víctima en su calidad de

interviniente en el proceso penal, condición jurídica que le otorga un estatus jurídico

especial y que por ende requiere de una atención de idéntica naturaleza por parte del

legislador el cual, estimamos, a 10 años del inicio de la reforma procesal penal, no le ha

otorgado; por lo que se requiere con suma urgencia así establecerlo, sobre todo por la

desigualdad que ello trae consigo ya que mientras el imputado tiene derecho a defensa

letrada proporcionada por el Estado y garantizado por éste con la instauración del

sistema de Defensoría Penal Pública y Licitada, la víctima queda desamparada a ese

efecto, lo que sin duda alguna vulnera entre otros el principio constitucional de igualdad

ante la ley y debido proceso, además de una serie de normas de rango constitucional

introducidas a nuestro ordenamiento jurídico por vía de los tratados internacionales y el

Artículo 5º inciso segundo de la Carta Fundamental, lo cual trae aparejado el

incumplimiento de las obligaciones emanadas de la Convención Americana de

Derechos Humanos, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y de otra serie de

instrumentos internacionales celebrados y ratificados por Chile; y que, en definitiva,

devienen en responsabilidad del Estado chileno abriendo con ello un campo fértil para

las denuncias y posteriores sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.

La condición Jurídica de interviniente del proceso penal de la víctima exige

claramente de acuerdo a los principios y normativas antes señaladas la existencia de un

defensor letrado que la represente formalmente en el proceso penal a objeto de velar por

sus intereses y a objeto, además, que los derechos conferidas a ésta puedan en la

práctica ser ejercidas sin limitación alguna y salgan de la esfera de la mera declaración

de derechos en que actualmente se encuentran5, ya que salvo el derecho a la

información y a la protección garantizados a través de la imposición al Ministerio

Público y al Juez de Garantía hacerlos efectivos, los restantes se hacen jurídicamente

imposibles de llevar a cabo por aquella víctima no abogado, incluso generándose un

conflicto ya cada vez más habitual entre víctima y el órgano persecutor penal (interés

4 También denominado inquisitivo y regido por el Código de Procedimiento Penal de 1906.

5 En este sentido se ha pronunciado con muchísima más propiedad y autoridad el profesor FERRAJOLI para quien un

derecho que no está garantizado simplemente no es un Derecho.

individual vs. Interés colectivo) que a la fecha no tiene una solución efectiva y

favorable a los intereses de la víctima.

Es deber del Estado entonces, frente a la ineficacia en el ejercicio de los derechos de

la víctima y ante la inexistencia de una debida garantía de éstos, dar cabal cumplimiento

a la protección necesaria para el ejercicio de esos derechos, estableciendo precisamente

las garantías al respecto, generando una nueva institucionalidad en esa órbita, ya que

con el sistema actualmente vigente las cargas procesales impuestas a la víctima para

hacer efectivo el cumplimiento de sus derechos procesales y constitucionales en el

proceso penal la ponen en un plano de desigualdad ante la Ley frente a otro

interviniente como es el imputado y frente al mismo Estado y su órgano persecutor

penal; deber estatal que no tiene otra explicación que evitar precisamente aquella

desigualdad entre intervinientes en ese sentido, evitando con ello no sólo la vulneración

de Derechos sino que la indefensión, ya no como sensación sino que como efecto

jurídico generador de un perjuicio que acarrearía al Estado de Chile responsabilidad

frente a los acuerdos internacionales celebrados y ratificados por éste, debiendo superar

la discusión de la necesidad de una modificación legal al respecto; ya que estamos

frente a un imperativo legal - constitucional y no de una cuestión meramente formal

como pasaremos a analizar en las presentes líneas.

2. Presupuestos de Trabajo.

Para abordar el tema del imperativo jurídico de una defensoría letrada que represente

los intereses de la víctima en el proceso penal, es preciso establecer al menos tres

presupuestos de trabajo, presupuestos que no son más que normas o principios del

proceso penal en virtud de los cuales ha de realizarse el presente análisis, estrictamente

jurídico; uno de ellos es que la Víctima es un interviniente del proceso penal6,

acarreando con ello una calidad jurídica que le permite actuar en el procedimiento,

actuación que debe ser conforme a la legislación nacional vigente toda vez que el

Código Procesal Penal no establece ninguna excepción en cuanto a su comparecencia7;

segundo que el Ministerio Público no persigue los intereses de las Víctimas, lo cual

está dado no sólo por la Constitución Política sino que expresamente por la Ley

Orgánica Constitucional del Ministerio Público, y así se desprende además del Artículo

78 del Código Procesal Penal en donde la obligación del ente persecutor penal es sólo

de información y protección a la víctima; y tercero, el derecho a la defensa es una

garantía constitucional y un derecho fundamental que no admite excepción

alguna.

3. Problemática.

En base a los presupuestos antes referidos es que surge inmediatamente la

problemática motivo de este trabajo, ello por cuanto es posible plantear como hipótesis

que “la víctima posee derechos consagrados por el Código Procesal Penal, pero que en

la práctica se hacen casi imposibles de ejercer por una serie de impedimentos legales,

6 Por lo demás así expresamente lo dispone el Código Procesal Penal en el Artículo 12. “Intervinientes. Para los efectos

regulados en este Código, se considerará intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al

querellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer

facultades determinadas”. 7 Cosa que si ha hecho respecto del imputado desde que establece la facultad de autodefensa y de establecer su declaración

como forma de defensa

imponiéndosele al respecto una carga procesal de la cual el legislador expresamente

ha liberado al imputado, como lo es el del abogado defensor, lo que se traduce en la

ineficacia de dichos derechos a partir de su vulneración, y genera responsabilidad

para el Estado chileno”.

¿Por qué sostenemos que es una problemática?, lo aseveramos porque a pesar de

existir derechos, explícitamente conferidos en el Artículo 109 del Código Procesal

Penal y en otras normas del mismo cuerpo legal, la sola consagración de derechos no es

suficiente para estimar que puede ejercerlos, ya que no se encuentran garantizados ni en

la Constitución, ni en el Código Procesal ni en otra Ley, como sí es el caso del

imputado y sus derechos, fundamentalmente el derecho a defensa, tanto material como

técnica8.

Es problemática, porque al intentar llevar a la práctica dichos derechos de una forma

eficiente y útil, aparecen una serie de impedimentos legales que exigen, sobre todo en

materia de recursos, la actuación como en derecho corresponde en un proceso judicial,

y que no es otra cosa que la representación a través de un abogado habilitado para el

ejercicio de la profesión. Hasta aquí podría alguien sostener que no se ve problema

alguno ya que ese es el régimen general de nuestra legislación nacional, que por regla

general ha de actuarse en juicio mediante un profesional del Derecho; pero la

problemática surge cuando nos enfrentamos a una víctima que no puede procurarse un

abogado por no contar con los medios económicos suficientes y se trata de enfrentar no

sólo al Ministerio Público sino que también al imputado y a su defensor penal; ya que

cuando trata de ejercer sus derechos se encontrará casi siempre con la exigencia del

Artículo 1° de la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio, considerando.

Pero pasemos a analizar uno a uno aquellos derechos de la víctima que consideramos

no sólo se encuentran en conflicto con el sistema legal nacional, sino que, derechamente

aquellos que son ineficaces en cuanto a su ejercicio.

4. Análisis de los Derechos en Conflicto.

4.1. Ineficacia Del Derecho A Presentar Querella.

El primero de los derechos que genera conflicto es el derecho a Presentar

Querella contemplado por el Artículo 109 letra b) del Código Procesal Penal;

querella que ha de ser interpuesta en tiempo y forma según la legislación nacional

vigente respecto a la materia, surgiendo aquí una primera limitación9 para la

víctima en el ejercicio de su derecho, puesto que por sí no puede ejercerlo, ya que

necesariamente debe ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de

la profesión10

, de manera tal que se le impone, no por el Código Procesal Penal sino

que por la Ley de comparecencia en juicio y por el Código de Procedimiento

8 Al respecto no sólo existe una regulación a nivel de Código Procesal Penal, sino que también a propósito de la Ley de la

Defensoría Penal Pública. 9 Sostenemos que se trata de una limitación por cuanto requiere del cumplimiento de otros requisitos o condiciones

adicionales al derecho mismo consagrado por el artículo 109 letra b del Código Procesal Penal 10

Ya siendo más exigentes sobre la materia ha de ser un abogado especialista, en lo posible en materias penales, como es la

situación de la defensoría penal pública y defensoría penal licitada, donde además de acreditar la calidad de abogado

habilitado, ha de superar las evaluaciones impuestas por los estándares de calidad de la Defensoría Penal Nacional.

Civil11

un requisito adicional para el ejercicio del derecho a presentar querella12

,

apareciendo con ello ya una primera diferencia con el tratamiento legal que se le da

a otro interviniente del proceso penal, como lo es el imputado, a quien se le provee

por el Estado de una defensa letrada para los efectos de ejercer sus derechos13

,

defensa y representación legal que no aparece sólo con la intención de accionar

judicialmente sino que desde que se realiza cualquier actuación ante un Tribunal,

Ministerio Público o las Policías tendiente a imputarle participación en un hecho

punible14

. Es decir, la sola existencia del derecho a presentar querella no es

suficiente para la víctima, ya que requiere para su ejercicio necesariamente el ser

patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, asumiendo con

ello una carga procesal de hacerse de los servicios profesionales de uno, lo que

automática e inmediatamente constituye una restricción fáctica para el ejercicio del

derecho en comento.

A este respecto, y por expreso mandato legal, la víctima no puede por sí deducir

querella criminal, no sólo por los inconvenientes técnicos que se le pudieren

originar en la confección material de un requerimiento al órgano jurisdiccional de

tal naturaleza, sino que además, porque ni siquiera se encuentra dentro de las

situaciones excepcionales contempladas por la Ley n° 18.120 para poder eximirse

del patrocinio de un abogado y tramitar personalmente en juicio; aún incluso en el

evento que haciendo uso de la excepción del inciso tercero del artículo 2° de la

precitada ley, esto es “para la iniciación y secuela del juicio podrá, sin embargo,

solicitarse autorización para comparecer y defenderse personalmente”15

, siempre se

exigirá la intervención de abogado cuando la corrección del procedimiento así lo

aconsejare, por lo que se produciría una tautología jurídica, toda vez, que aún

permitiéndosele a la víctima apersonarse en juicio por sí aduciendo tal facultad

concedida por la ley, siempre y en todo caso se requerirá la participación de un

abogado para la corrección del procedimiento; lo que sucedería cada vez que se

requiriese o se hiciere necesario deducir recursos en contra de resoluciones

judiciales que tengan como origen precisamente esta actividad procesal de la

víctima (la de presentar querella criminal).

Así entonces, de ser autorizado por el juez de garantía para comparecer por sí sin

el patrocinio de abogado surge inmediatamente la interrogante de cómo ha de

actuar frente a las consecuencias jurídicas de la resolución que se pronuncie sobre

la presentación de la querella, así, ¿cómo apela de la resolución que rechaza la

querella?; ya que una cosa es que se le autorice a comparecer por sí, y otra muy

11

Así se desprende del Artículo 52 del Código Procesal Penal al establecer: “Aplicación de normas comunes a todo

procedimiento. Serán aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en leyes

especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil.” 12

Recordemos que el Artículo 1° de la Ley 18.120 Sobre comparecencia en juicio exige el patrocinio de abogado para toda

actuación en un juicio al disponer imperativamente que: “Artículo 1° La primera presentación de cada parte o interesado en

asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser

patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. 13

De esta situación de discriminación y vulneración del principio de igualdad de armas como pilar fundamental del debido

proceso penal nos ocuparemos más adelante. 14

Ver Artículo 7° del Código Procesal Penal 15

Situación que será considerada por el juez “atendiendo a la naturaleza y cuantía del litigio” según la misma norma legal del

Artículo 2° de la Ley 18.120 se encarga de imponer al órgano jurisdiccional que faculte la comparecencia en juicio de manera

personal sin cumplir con el requisito de ser abogado.

distinta es que ello signifique que se le de curso a la querella; así suman y siguen

los ejemplos en los cuales, respecto de las consecuencias de interponer querella, se

hace inocua la participación de la víctima sin representación legal letrada, incluso

en el evento de hacer uso, y forzar de cierta manera el texto legal de la excepción

de inciso tercero del artículo 2° de la Ley 18.120, como sería la imposibilidad de

forzar la acusación16

, de apercibir el cierre de la investigación17

; de participar en la

preparación del juicio18

; o la imposibilidad de dar inicio al procedimiento de acción

penal privada, que precisamente exige la presentación de querella criminal19

y que

son consecuencia precisamente de obtener la calidad de querellante; aún más, no

podría oponerse al procedimiento abreviado20

, no podría tampoco deducir querella

de capítulos21

si se tratare de un delito de acción penal privada ya que sólo el

querellante podrá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración

a objeto de tramitar tal querella de capítulos, y lo que agrava más su situación es

que la resolución que se pronunciare se pronunciare sobre la querella de capítulos

será apelable para ante la Corte Suprema, oportunidad y lugar donde ya

derechamente es imposible siquiera seguir utilizando la excepción ya tan

comentada del Artículo 2° de la Ley de comparecencia en juicio, por citar algunos

ejemplos.

4.2. Ineficacia del derecho a presentar demanda civil.

Un segundo derecho que posee la víctima, que a nuestro juicio no puede ejercer

en los hechos, es aquel contenido en la letra c) del artículo 109 del Código Procesal

Penal, esto es el de presentar demanda civil; ello por cuanto aplican a este respecto

precisa y exactamente los mismos inconvenientes que se presentan al momento de

analizar la eficacia del derecho a presentar querella, existiendo además aquí una

serie de inconvenientes técnico – jurídicos que serían de difícil solución para la

víctima, incluso, insistimos, si impetrara en su beneficio la excepción del artículo

2° inciso tercero de la Ley 18.120, ya que debe en este caso en particular además

cumplir con los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil22

;

limitando de esta manera de una forma casi absoluta el derecho a perseguir

civilmente la responsabilidad civil del imputado.

16

Según el artículo 258 del Código sólo con la calidad de querellante podría proceder a forzar la acusación ante el evento que

el fiscal no lo hiciese 17

Sólo el querellante o el imputado pueden pedir apercibimiento de cierre de la investigación de conformidad con el Artículo

347 inciso 2° según el cual “Si el fiscal no declarare cerrada la investigación en el plazo señalado, el imputado o el querellante

podrán solicitar al juez que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre”. 18

Ver Artículo 261 del Código Procesal Penal que le otorga la posibilidad sólo al querellante de participar en la preparación

de juicio y no a la víctima, así por ejemplo no sólo se le impide a la víctima poder ofrecer prueba sino que se le impide

además participar en la exclusión de prueba que puede formularse precisamente en esta audiencia 19

El Código a este respecto es clarísimo en su Artículo 400 el cual dispone que “El procedimiento comenzará sólo con la

interposición de la querella por la persona habilitada para promover la acción penal, ante el juez de garantía competente. Este

escrito deberá cumplir con los requisitos de los artículos 113 y 261, en lo que no fuere contrario a lo dispuesto en este Título”. 20

De acuerdo con el artículo 408 el querellante sólo podrá oponerse al procedimiento abreviado cuando en su acusación

particular hubiere efectuado una calificación jurídica de los hechos, atribuido una forma de participación o señalado

circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el fiscal en su acusación y, como

consecuencia de ello, la pena solicitada excediere el límite señalado en el artículo 406. 21

Ver Artículo 425 inciso 4° Código Procesal Penal 22

Así además está expresamente establecido por el artículo 60 del Código Procesal Penal

Serias complicaciones tendría la víctima respecto de la oportunidad y preparación

de la demanda civil; e incluso a esta altura del análisis se puede sostener que la

víctima podría eventualmente utilizar la excepción del Artículo segundo de la Ley

n° 18.120 como una estrategia para superar la exigencia de patrocinio de abogado,

lo que se transformaría en una excepción más aparente que real; precisamente

porque el Código Procesal Penal en los artículo 60 a 68 establece una serie de

reglas en cuanto a la oportunidad del ejercicio de la acción civil y sobre todo, en

cuanto a la preparación de ésta; en donde a pesar de la utilización de la

excepcionalidad del artículo 2º de la ley 18.120, la víctima, primero debe de hacer

un análisis jurídico para la cual no está capacitada, como es el caso de hacer el

distingo entre una acción simplemente restitutoria, que debería de ejercer en el

proceso penal, de aquella acción indemnizatoria respecto de la cual puede optar

entre la competencia del juez penal o del juez civil; para lo cual sabemos entran en

juego una serie de factores, sobre todo lo relacionado con los sujetos pasivos en el

ejercicio de dicha acción; ¿podrá la víctima tomar una decisión estratégica de ante

qué tribunal recurrir? ¿tendrá claro las implicancias de ejercer la acción en uno u

otro tribunal?, ¿podrá reaccionar jurídicamente ante la suspensión o término del

procedimiento de conformidad al artículo 68 del Código Procesal Penal23

?; aún

más, si, comenzado el juicio oral, se dictare sobreseimiento el tribunal deberá

continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil,

entonces, ¿podrá en ese caso la víctima sola, sin siquiera la compañía al menos

física del Ministerio Público continuar perseverando en sostener el ejercicio de sus

derechos por sí?; creemos seriamente que es imposible que pueda llegar a ese nivel

de análisis jurídico y de actividad en el proceso penal, no sin la debida asesoría

letrada.

4.3. Ineficacia del derecho a impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la

sentencia absolutoria.

Aparece así, luego, un tercer derecho que se ve seriamente amenazado por estos

requerimientos legales del patrocinio de un abogado, como lo es el derecho a

impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria,

contemplado por la letra f) del artículo 109 del Código del ramo; ello por cuanto la

forma de ejercerlo es precisamente deduciendo un recurso procesal24

, apareciendo

nuevamente las complicaciones técnico – jurídicas para la confección de tal

impugnación, pero surgiendo acá ya una complicación aún mayor para la víctima, e

insuperable además, ya que, por un solo momento y a modo de ejercicio meramente

intelectual y académico pensemos que la víctima puede confeccionar un recurso de

apelación en contra de la resolución que declara el sobreseimiento temporal o

definitivo; aún más, pensemos que logra entender el razonamiento jurídico

contenido en una sentencia25

y deduce un recurso cumpliendo en forma y tiempo

23

Esto es continuar con ele ejercicio de la acción penal mediante procedimiento sumario en el tribunal civil correspondiente 24

Recordemos que la única forma de impugnar una resolución judicial es por vía de un recurso procesal toda vez que ésta es

la herramienta procesal válida para solicitar la modificación o revocación de una resolución judicial ya sea al mismo tribunal

que la dictó o a su superior jerárquico. 25

Nadie podrá negar a este respecto que se requieren conocimientos técnicos específicos en materia jurídica y

específicamente en materia penal y procedimental para poder no sólo recurrir en contra de una sentencia definitiva sino que

los requisitos correspondientes; incluso en ese hipotético evento ¿cómo logrará

superar los requisitos legales de la comparecencia en segunda instancia?; aquí ya

no hay excepción a la cual recurrir, la comparecencia ante las Cortes de nuestro

país es y debe ser a través de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión26

;

y a este respecto imperativo es el artículo 358 del Código Procesal Penal que

ordena declarar el abandono del recurso ante la falta de comparecencia de uno o

más recurrentes a la audiencia, y como ya se ha venido sosteniendo, puede que

físicamente la víctima se apersone ante la Corte, pero no podrá comparecer ante

ella, lo que se traduce en el mencionado abandono del recurso, es decir, todo el

esfuerzo que pueda haber desplegado la víctima se desvanece por no tener o contar

con el patrocinio de un abogado.

Incluso en el hipotético caso, que la víctima, insistiendo en que aplica a su

respecto la excepción del artículo 2° de la Ley 18.120, habiéndose solicitado

oportunamente a la Corte la autorización para comparecer en su calidad de víctima

ante ella, y pensando por un momento en que la Corte pueda acoger tal petición, se

produce una evidente vulneración del principio de igualdad de armas ya que

imposible es pretender que la víctima pueda sostener alegación alguna frente a sus

contendores en la audiencia, máxime si se trata de recursos cuya causal en un

porcentaje altísimo está fundada en situaciones jurídicas y no fácticas; de manera

que el campo de acción de la víctima no abogado se reduce estadísticamente a un

porcentaje muy mínimo, ¿qué va a alegar? ¿Cómo fundamentará su recurso?

¿Cómo responderá ante los requerimientos que eventualmente la Corte le formule

de conformidad al artículo 358 inciso cuarto del Código Procesal Penal27

?, la

respuesta no puede ser otra que un simple “nada”, sólo se tendría que limitar a

guardar silencio, ya no como un derecho sino que como una obligación.

4.4. Ineficacia del derecho a solicitar medidas cautelares reales.

El cuarto derecho que tiene serios conflictos para su ejercicio respecto de la

víctima sin patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión es el

derecho a Solicitar medidas cautelares reales, ello por cuanto nuevamente cual

fantasmas aparecen todos los inconvenientes de la ley de comparecencia en juicio,

y otra vez incluso, ante la persistencia de la víctima de querer hacer uso de la

excepción del Artículo 2° de la ya insistentemente citada Ley de Comparecencia en

Juicio, tal excepción, insistimos casi al nivel de la majadería, es más aparente que

real, toda vez que no sólo la antedicha norma exige patrocinio de abogado, sino

para poder construir un recurso de apelación que tenga al menos el éxito de superar el examen de admisibilidad de éste,

conocimientos que no están al alcance de todo abogado, sólo imaginemos a un abogado y colega experto en derecho

aduanero o experto en propiedad intelectual, etc. Áreas si no disímiles bastante alejadas de la realidad jurídico – penal de que

estamos tratando, ya para ellos representa un difícil trance el abordar las materias procesales penales a pesar que se encuentran

profesionalmente habilitados para ello, con algo de estudio sobre el tema claro está, pero para una víctima ignorante de la

legislación procesal penal, de la forma y contenidos de una resolución judicial y de una sentencia en particular, se transforma

simplemente en una apuesta demasiado arriesgada el intentar ejercer por sí mismo, sin el patrocinio de abogado, la

impugnación de una resolución judicial de la naturaleza de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia definitiva. 26

Excepcionalmente se han habilitado a los procuradores del número para tal efecto, personajes del sistema procesal nacional

que no son abogados, y que para el caso en análisis tienen el mismo efecto o deficiencia, esto es, que un tercero distinto a la

víctima tiene que intervenir por ella para el ejercicio pleno de un derecho que le es propio a la víctima. 27

En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal podrá formular preguntas a los representantes de las

partes o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida.

que, tratándose de medidas cautelares reales el Código Procesal Penal contiene en

el artículo 157 una norma de reconducción al Código de Procedimiento Civil en

cuanto a las cautelares reales que se pueden deducir en el procedimiento penal y en

cuanto a la forma de tramitarlas; es decir aparece doblemente la exigencia de

abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, primero por la Ley 18.120 y

luego por el Código de Procedimiento Civil; así entonces ¿puede en este contexto

la víctima discernir cuál de todas las medidas cautelares contempladas por el

procedimiento civil es la adecuada para cautelar sus intereses en el proceso penal?;

¿conoce la forma de tramitar dichas solicitudes en el procedimiento civil?; la

respuesta no puede ser otra que un total y rotundo no; incluso aparece nuevamente

la complicación de la comparecencia en segunda instancia frente a la negativa de

una solicitud de medida cautelar real, con todas y cada una de las implicancias ya

analizadas y a propósito del derecho a presentar querella y a impugnar el

sobreseimiento temporal, definitivo y la sentencia absolutoria; y además, no existe

a este respecto la facultad del Juzgado de Garantía de hacerle ver los efectos de sus

decisiones, que pudieran estar erradas, como sí podría aparecer dentro del rol

tutelar de los derechos del imputado por ejemplo.

4.5. Ineficacia del Derecho a recurrir.

En quinto lugar, y sólo por una cuestión de orden en el análisis mas no por ser de

menor importancia, aparece el derecho a recurrir, donde incluimos el recurso de

reposición, de apelación y de nulidad, respecto de los cuales el Código del ramo

otorga amplia facultad a la víctima para recurrir, ello por cuanto tratándose de un

interviniente y estando reservado a éstos la facultad de recurrir podrá ejercer

convenientemente dicho derecho; por lo que aparece una cuestión de toda lógica

preguntarse ¿podrá la víctima determinar la conveniencia o inconveniencia de

recurrir?, ¿podrá discernir cuál de los recursos es el procedente?.

El Código respecto al régimen de recursos sostiene que sólo se podrá recurrir por

los medios y en los casos expresamente establecidos en la Ley; surgiendo aquí ya

una nueva complicación, ¿cuál recurso deducir?; pensemos otra vez, y sólo por una

cuestión de ejercicio académico que la víctima ha sido debidamente informada por

el Tribunal o en su defecto por el Ministerio Público de los derechos que le asisten,

dentro de los cuales se le explica que está el derecho a recurrir, y pensemos sólo

por un instante que éstos28

le indican a la víctima que puede por ejemplo, a

propósito de la suspensión condicional del procedimiento recurrir por vía de la

apelación en contra de la resolución que se pronunciare sobre dicha salida

alternativa29

; ¿podrá la víctima deducir en audiencia, o dentro del plazo legal, un

recurso de apelación fundado?; pensemos que sí, que puede sostener ante el

tribunal pura y simplemente que “apela de la resolución que aprobó la suspensión

condicional del procedimiento por estimar que no se han dado los presupuestos o

requisitos exigidos por la ley”; después de este enorme ejercicio de interpretar un

norma y de deducir un recurso la víctima se enfrentará al despiadado sistema

28

No sólo es una cuestión retórica ya que recordemos que dentro de las obligaciones del Ministerio Público está

precisamente mantener informada a la víctima respecto de sus derechos, y a este respecto si bien el Ministerio Público no

puede recurrir por la víctima, bien podría explicarle cuál recurso es procedente. 29

Véase el Artículo 238 del Código Procesal Penal.

judicial que, permitiéndole deducir el recurso ante el Juez de Garantía le impide

defender su pretensión ante la Corte de Apelaciones respectiva, en la cual sólo

podrá comparecer por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión30

.

Idéntica situación ocurriría con la solicitud de revocación de la suspensión

condicional del procedimiento que la propia víctima promoviese, ya que de no ser

acogida, a pesar de tener la facultad de apelar de dicha resolución31

, se haría inútil

al llegar a la segunda instancia donde, como hemos venido sosteniendo, no podría

comparecer.

Como consecuencia necesaria aparece también la ineficacia del derecho a recurrir

con el recurso de hecho en el cual deben de ocurrir dentro de tercero día ante el

Tribunal de alzada32

, y tal situación de “ocurrir” necesariamente ha de realizarse

con abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Mayor aún es la limitación para la víctima respecto del recurso de nulidad,

primero porque está obligado a preparar el recurso33

, situación de por sí compleja

para una víctima no letrada, ya que debe de tener muy en claro la oportunidad para

reclamar el vicio o defecto, si es que logra identificar claro está el vicio susceptible

de nulidad, y por otro lado, no bastaría con esa identificación y oportunidad, sino

que además debe necesariamente ser querellante, ya que por expreso mandato legal

(Artículo 399) contra la sentencia definitiva del juicio oral sólo podrá interponerse

el recurso de nulidad previsto en el Título IV del Libro Tercero, sólo si el

querellante hubiese concurrido al juicio.

5. Consecuencias de la ineficacia de los Derechos de la Víctima.

La ineficacia de los derechos de la víctima antes analizados traen como consecuencia

la existencia inevitable, más tarde que temprano, de un conflicto de intereses entre el

Ministerio Público y la víctima, que no tiene solución inmediata por el sistema procesal

penal ni por el sistema legal vigente; producto de esto mismo existe vulneración de

derechos fundamentales, del debido proceso a partir de la desigualdad de armas, del

principio de la no discriminación y de la igualdad en la ley; situaciones que al no estar

resueltas generan responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus compromisos

internacionales adoptados precisamente en el orden de los derechos humanos y

derechos fundamentales.

Analicemos precisamente estas consecuencias:

5.1. Conflicto de intereses Ministerio Público vs. Víctima sin posibilidad de

solución.

La Reforma Procesal Penal siempre contempló -y así lo establece la Ley N°

19.640, Orgánica Constitucional- que al Ministerio Público le corresponde la

persecución del delito y la adopción de medidas para proteger a víctimas y testigos;

por eso, hoy la Fiscalía cuenta con una División de Atención para los afectados por

un delito y éstos, a su vez, según lo dispone el Código Procesal Penal, tienen una

serie de derechos en materia de atención, protección y reparación, que

30

Aplica aquí lo ya dicho respecto de la sanción por incomparecencia en la segunda instancia contemplado por el Código

Procesal Penal. 31

Ver Artículo 239 del Código Procesal Penal 32

Ver artículo 369 del Código Procesal Penal 33

Así lo dispone el Artículo 377 del Código Procesal Penal

corresponden a deberes que los fiscales tienen la obligación de cumplir; no obstante

ello y a propósito de todas las complicaciones procesales que ha de enfrentar la

víctima por no tener un abogado, o en su defecto por tener que soportar la carga

procesal y económica de contratar uno para poder hacer efectivos todos y cada uno

de sus derechos, se suma una nueva dificultad, el cada vez más reiterado conflicto

de intereses que se produce entre la persecución penal del Ministerio Público y los

intereses de la víctima que perfectamente pueden no coincidir, pensemos

simplemente en la aplicación del principio de oportunidad o de la facultad de no

perseverar en la investigación.

Es por ello que, siguiendo al prestigioso profesor de Derecho Penal Alberto

Binder, uno de los principales ideólogos de las reformas procesales en América

Latina, se insiste en sostener que el Estado "ha fracasado en su intento de subrogar

el interés de la víctima, porque lo único que se ha logrado es que la víctima

expropiada de su conflicto, no sea atendida por el Estado y deba sacrificar sus

intereses a un dudoso interés general", ello por cuanto se privilegia y reconoce un

solo conflicto, el del Estado y el imputado, estableciendo toda una institucionalidad

a ese respecto, pero no existe reconocimiento, al menos formal, del conflicto que se

produce entre el Estado y su interés de persecución penal y la víctima con sus

intereses en el proceso penal actual; expropiándole en ese sentido el conflicto que

legítimamente puede invocar a su respecto este intervinientes.

Este conflicto aparece muy patente y cada vez más seguido en el ejercicio de las

facultades de archivo provisional o de no iniciar investigación, donde la víctima

para hacer prevalecer su deseo e intención de contar con una investigación, no

puede más que transformarse en querellante para forzar una34

; aparece también con

el ejercicio de la facultad del principio de oportunidad o con el ejercicio de la

facultad de no perseverar; con la oferta de la suspensión condicional del

procedimiento y con las proposiciones de juicios simplificados y juicios

abreviados, donde claramente no se concilian en la mayoría de los casos el interés

de la víctima no sólo de ser reparada en el daño sino que, en la aplicación de

justicia en el caso concreto. Incluso la situación puede ser a la inversa, esto es, que

la víctima quiera desistirse del proceso y que no continúe adelante y el fiscal estime

que en virtud del principio de la legalidad no puede hacerlo.

Un objetivo central de la reforma procesal penal ha sido el establecimiento de un

juicio oral, público y contradictorio, y la idea de contradictoriedad supone la

existencia de partes que intervienen en el proceso, con roles diferenciados, que

representan intereses diferentes y contradictorios, por lo tanto es el mismo Código

Procesal Penal que ya reconoce la existencia de un contradictorio que no

necesariamente ha de producirse siempre con el imputado, porque perfectamente es

posible que se produzca con la víctima no sólo en relación al quantum de la pena,

en el evento que se vaya a juicio, sino que en situaciones más extremas como en las

salidas alternativas, o en otras más delicadas como el principio de oportunidad o en

la facultad de no perseverar en la investigación; donde los intereses de la víctima

necesariamente han de seri disímiles con los del Ministerio Público, momento en el

cual este conflicto de intereses no presenta solución para la víctima desde que,

estando amparada por derechos para poder recurrir contra las resoluciones del

34

Con las consiguientes implicancias que conlleva el presentar una querella ya analizadas precedentemente

Fiscal o del Tribunal que se pronuncien sobre ella, al no estar garantizado el

ejercicio de sus derechos y con los impedimentos legales ya analizados

precedentemente, no hay solución para este conflicto, al menos desde la óptica de

la victima que no puede procurarse un abogado.

Quienes se oponen a este derecho de representación legal de la víctima en

idénticas condiciones que el ofrecido y garantizado para el imputado35

argumentan

que los fiscales representan los intereses de la sociedad y que no pueden ser otros

que los mismos de las víctimas, pero estimamos que eso no es tan efectivo, ya que

los fiscales están gobernados por el principio de objetividad, esto es, deben

investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven

la responsabilidad del imputado, sino también los que la eximan de ella, la extingan

o la atenúen, y en consecuencia, están expresamente impedidos de asumir la

representación de las víctimas en los procesos judiciales y guiar su estrategia o

teoría del caso en función única y exclusivamente de los intereses de la víctima,

situación perfectamente posible en un contradictorio como el que nos ofrece y

promete el Código Procesal Penal.

El plantear como solución a la desigualdad producida entre imputado y víctima el

efectuar correcciones que aparezcan como necesarias en la L.OC. del Ministerio

Público, es simplemente no entender el problema desde el ámbito jurídico; ya que

no se trata de crear sistemas paralelos, sino simplemente de cumplir con el mandato

constitucional de igualdad en la ley (conocido popularmente como igualdad ante la

ley) y la serie de compromisos internacionales adquiridos por nuestro Estado,

pudiendo establecer instituciones ya creadas con anterioridad como es el caso de

las mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar a las que por expreso mandato de

la Ley de Violencia Intrafamiliar se les ha otorgado la representación judicial a

partir de la orgánica del Servicio Nacional de la Mujer (ello sólo a modo de

ejemplo).

5.2. Vulneración de Derechos Fundamentales.

De conformidad con el Artículo 4° de la Constitución de la República Chile se

declara como una República democrática; a partir de lo cual, es posible sostener

ineludiblemente que nos vemos amparados por un Estado de Derecho; el cual tiene

dentro de sus pilares estructurales el respeto por los derechos fundamentales y el

Debido Proceso, el cual a su vez entre otros, está cimentado bajo los principios de

Igualdad de Armas, Igualdad Ante la Ley y No discriminación, los que han pasado

a constituir una delimitación del Estado en su actuar, sobre todo en el campo

normativo36

.

No cabe duda alguna que nos encontramos frente a derechos fundamentales

cuando hablamos de los derechos de la víctima en el proceso penal (derecho de

intervención en el proceso penal como manifestación del principio de igualdad ante

35

No es motivo de esta ponencia establecer o sugerir al menos una orgánica de la representación de los derechos de la

víctima sino que establecer la necesidad de generarla para hacer eficaces sus derechos. 36

El profesor Humberto NOGUEIRA sostiene a este respecto que “Así, en el Estado Constitucional Democrático los

derechos constitucionales operan como derechos de defensa frente al Estado, salvaguardando la libertad individual, y al

mismo tiempo, se hacen objetivos operando como elementos del ordenamiento jurídico”. En “Aspectos de una Teoría de los

Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales”; Revista

Ius et Praxis, 11 (2): 15 - 64, 2005

la Ley; derecho de accionar y derecho a la defensa; derecho a un defensor letrado;

derecho a rendir prueba, o el derecho a un trato en igualdad de condiciones), de

manera tal que como bien lo señala NOGUEIRA “son exigibles respecto de todos

los órganos y autoridades estatales y todos los particulares”37

; y por lo tanto es en

este sentido que se vulnera el derecho fundamental a un Debido Proceso desde el

momento que no se respeta el principio de Igualdad De Armas, principio que es

fundamental para la efectividad del contradictorio, en el cual cimienta el proceso

penal actual; desconociendo por tanto a las partes, o al menos a una de ellas, los

mismos medios de ataque y de defensa, desconociendo en definitiva la posibilidad

de tener idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.

Así entonces, cuando nos enfrentamos por un lado a la existencia de derechos sin

garantías abiertamente estamos vulnerando los derechos fundamentales de la

víctima; algo que ya ha sostenido entre otros FERRAJOLI, en tanto y en cuanto

“un derecho no garantizado no es un verdadero derecho”38

, y por ende, casi como

una perfecta tautología jurídica, no estando garantizado el derecho a una debida

intervención en el proceso penal, y específicamente a la defensa jurídica, el derecho

a la presentación de querella, o el de impugnar resoluciones judiciales

desfavorables para la víctima; o el de perseguir la responsabilidad civil del

imputado, etc., simplemente no existen; respecto de los cuales nuestro Estado se ha

comprometido no sólo a respetar sino que a promover39

. Y por otro lado, estamos

vulnerando derechos fundamentales de la víctima, como Estado claro está, desde

que este conflicto genera un desconocimiento del principio de irreversibilidad40

de

los derechos fundamentales, ya que al no garantizarle los derechos a la víctima

estamos desconociendo la calidad de interviniente que el mismo Código le ha

conferido41

.

Aún más, estimamos que amén de las anteriores dos formas de vulneración de

derechos fundamentales de la víctima por nuestro ordenamiento jurídico procesal

penal, a partir de la inexistencia de garantías de los derechos de ésta, se establece

una verdadera negación de la capacidad de obrar42

en el proceso penal en su calidad

37

NOGUEIRA, Humberto, Op. Cit. 38

A este respecto este autor señala que “En suma la estructura del derecho moderno es la que impone distinguir entre los

derechos y sus garantías, en virtud del principio de legalidad como norma de reconocimiento de las normas positivamente

existentes; la que obliga a reconocer que los derechos existen si y sólo si están normativamente establecidos, así como las

garantías constituidas por las obligaciones y las prohibiciones correspondientes existen si y sólo si también ellas se encuentran

normativamente establecidas”. FERRAJOLI, Luigi; Op. cit. 39

Ver artículo 1° Convención Americana de los Derechos del Hombre 40

Según NOGUEIRA “La irreversibilidad es una característica fundamental de los derechos humanos, que consiste en la

imposibilidad de desconocer la condición de un derecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado lo ha

reconocido a través de su propio texto o de un tratado internacional, ya que los derechos son inherentes a la dignidad de la

persona humana y el texto constitucional sólo los asegura y garantiza”; NOGUEIRA, Humberto; Op. Cit. 41

Así expresamente está concebido dicho reconocimiento en los Artículos 12 y 109 del Código Procesal Penal 42

En este sentido y a propósito de los derechos fundamentales FERRAJOLI ha sostenido que “así, ha ocurrido que en la

antigüedad las desigualdades se expresaron sobre todo a través de la negación misma de la identidad de persona (a los

esclavos, concebidos como cosas) y sólo secundariamente (con las diversas inhabilitaciones impuestas a las mujeres, los

herejes, los apóstatas o a los judíos) mediante la negación de la capacidad de obrar o de la ciudadanía. Con posterioridad, una

vez alcanzada la afirmación de valor de la persona humana, las desigualdades se propugnaron sólo excepcionalmente con la

negación de la identidad de la persona y de la capacidad jurídica – piénsese en las poblaciones indígenas víctimas de las

primeras colonizaciones europeas y en la esclavitud en los Estados Unidos todavía en el siglo pasado – mientras se

mantenían, sobre todo, con las restricciones de la capacidad de obrar basadas en el sexo, la educación y el censo. …. En

de interviniente ya referida precedentemente, ya que no puede actuar sino a través

de un tercero que represente sus intereses como lo es el abogado habilitado para el

ejercicio de la profesión, negación que surge desde el momento en que no se crea la

institucionalidad suficiente para permitir la debida defensa de aquellas víctimas que

no puedan procurarse los servicios de un profesional.

Esta negación en la capacidad de obrar de la víctima como interviniente trae

como inmediata consecuencia la vulneración de la más básica regla de tratamiento

de los intervinientes de un proceso, como lo es la regla de la justicia43

desde que no

se le otorga igual tratamiento que al del imputado como interviniente, no sólo en

cuanto al establecimiento de un sistema orgánico de defensa letrada tanto público

como licitado para asumir la representación de los intereses del imputado en el

proceso penal cosa que no se contempla para la víctima, sino que toda vez que al

imputado se le permite el ejercicio del derecho a la defensa (defensa material) por

sí sin necesidad de abogado, facultándosele incluso a la autodefensa estableciendo

una clara excepción al imperativo legal de patrocinio de abogado impuesto por la

ley nº 18.120, sin que se le de idéntico tratamiento a la víctima. Incluso el artículo

19 Nº 3 inciso 2º de la Constitución Política dispone que “toda persona tiene

derecho a una defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o

individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si

hubiese sido requerida”, lo cual implica no sólo la posibilidad de contar con un

letrado ante un órgano jurisdiccional, sino que facilitar el asesoramiento en todo

tipo de actos y materias, y en tal sentido ambas partes deben contar con asesoría

jurídica, lo que se ha previsto para el imputado mas no para la víctima; haciendo

una distinción en este sentido donde el legislador jamás lo ha hecho, incluso esta

norma constitucional va más allá al contemplar el derecho a una defensa jurídica

gratuita al disponer que: “La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y

defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”, lo que,

insistimos, no se está cumpliendo respecto de la víctima.

Así, en esta ambición de otorgar mayor eficacia al sistema de enjuiciamiento

criminal con el debido respeto de los derechos y garantías de los intervinientes44

, el

suma, lo que ha cambiado con el progreso del derecho aparte de las garantías ofrecidas por las codificaciones y las

constituciones, no son los criterios – personalidad, capacidad de obrar y ciudadanía – conforme a los cuales se atribuyen

derechos fundamentales, sino únicamente su significado, primero restringido y fuertemente discriminatorio, después cada vez

más extendido y tendencialmente universal.”. FERRAJOLI Luigi, en “Los Fundamentos de los derechos Fundamentales;

Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Editorial Trotta, 2001, pág. 19-56. 43

Por regla de justicia según BOBBIO “se entiende la regla según la cual se deben tratar a los iguales de modo igual ya los

desiguales de modo desigual…. La regla de justicia presupone, en efecto, que están ya resueltos los problemas comprendidos

en la esfera de la justicia retributiva y atributiva, es decir, presupone que se han elegido los criterios para establecer cuándo

dos cosas deben considerarse equivalentes y cuándo dos personas deben considerarse equiparables. Sólo después de que estos

criterios hayan sido elegidos, interviene la regla de justicia para establecer que se traten del mismo modo aquellos que se

encuentren en la misma situación. Si no se estableciera por anticipado cómo debe tratarse esta o aquella categoría, no tendría

sentido alguno afirmar que los pertenecientes a la categoría deban tratarse de modo igual”. BOBBIO Norberto, Igualdad y

Libertad, Edit. Paidós I.C.E. / U.A.B.; Barcelona, España, 1993, Pág. 65 – 66. 44

En este sentido DECAP sostiene que “El nuevo proceso penal parte de la base que tiene dos objetivos esenciales que

cumplir: a) contribuir a la eficacia de la persecución penal, y b) respetar los derechos de los ciudadanos involucrados en un

hecho que reviste características de delito. Esta contraposición adquiere toda su rudeza a propósito de los derechos de los

ciudadanos que son víctimas o testigos de ese hecho y el derecho de defensa del ciudadano que aparece como imputado de la

comisión del mismo. El desafío que se encuentra detrás es, sin duda, el fortalecimiento de un Estado democrático de Derecho,

instalado para quedarse en este inicio del siglo XXI. Se trata de que el Estado se haga cargo del juzgamiento de esos hechos

no garantizar los derechos de la víctima vulnera sus derechos fundamentales de la

forma antedicha y además el derecho a la igualdad de que goza toda persona en

nuestro país, ya que como bien lo sostiene BOBBIO “la igualdad en los derechos (o

de los derechos) significa algo más que la mera igualdad frente a la ley como

exclusión de toda discriminación no justificada: significa gozar igualmente, por

parte de los ciudadanos, de algunos derechos fundamentales constitucionalmente

garantizados”45

sin que pueda plasmarse en los hechos el ideal de justicia.

La vulneración de derechos fundamentales en definitiva genera una indefensión46

para la víctima en el proceso penal desde el momento que al no poder proveerse de

un abogado no puede ejercer sus derechos procesales; entendiendo por indefensión

“un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios

derechos y, en su manifestación más trascendente, […], ejercer su potestad de

alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean

reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio

indispensable principio de contradicción” así definido por el Tribunal

Constitucional Español y referido por NOGUEIRA47

, quien sostiene además a este

respecto que “la vulneración del derecho a la defensa se concreta sólo cuando el

incumplimiento formal de las normas procesales se deriva en un perjuicio material

para el afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción (las

cursivas son nuestras). Así, el derecho de carácter prestacional a defensa jurídica y

asistencia de un letrado idóneo no se satisface con la mera designación o

nombramiento del abogado si hay ausencia de asistencia jurídica efectiva, en cuyo

caso se lesiona el derecho constitucional, produciendo como consecuencia la

indefensión. El derecho de defensa garantizado a través de asistencia letrada tiene

su máximo grado de aplicación en el proceso penal, aún cuando ella ampara a todos

los que comparecen ante cualquier jurisdicción, sin perjuicio de que las normas

procesales permitan, en virtud de la simplicidad del procedimiento, la

comparecencia personal, ya que la asistencia letrada tiene por finalidad asegurar

la igualdad de armas de la partes y el principio de contradicción”48

.

5.3. Incumplimiento de Compromisos Internacionales del Estado Chileno.

De acuerdo con lo expuesto precedentemente a propósito de la vulneración de

derechos fundamentales y en particular por el no respeto del debido proceso es

habitual que a este respecto en forma casi automática se relacione dicha

circunstancia, del debido proceso, con el "derecho a un proceso" ante la violación

de derechos fundamentales; con "el derecho a no ser detenido o privado de otras

libertades arbitrariamente"; o bien "derecho a ser oído por tribunal independiente e

con el máximo de eficacia y el máximo de respeto por todos los derechos involucrados”. DECAP FERNÁNDEZ, Mauricio,

en “Apuntes Sobre La Contraposición Entre La Protección De Víctimas Y Testigos Y El Derecho De Defensa”; Revista de

Derecho Procesal n° 8 Pág. 22 y ss. 45

BOBBIO Norberto, Igualdad y Libertad, Edit. Paidós I.C.E. / U.A.B.; Barcelona, España, 1993; Pág. 75 46

Indefensión entendida desde el punto de vista jurídico de no poder ejercer los derechos de que está facultado, y no de una

sensación de indefensión frente al delito 47

NOGUEIRA ALCALA, Humberto; en “Elementos del Bloque Constitucional del Acceso a la Jurisdicción y Debido

Proceso Proveniente de la Convención Americana de Derechos Humanos” Estudios Constitucionales, Revista del Centro de

Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; pág. 123-158. 48

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto; Op.cit.

imparcial en cualquiera acusación penal"; y/o con "el derecho a la presunción de

inocencia", o "a un juicio público garantista" y/o con el principio "nullun crimen,

nulla pena sine lege"49

; esto porque una de las razones del cambio de la legislación

sobre el enjuiciamiento criminal50

obedeció precisamente porque el Código de

Procedimiento Penal de 1906 no respetaba estas manifestaciones del debido

proceso51

, amparado por la Constitución de 1980 en su artículo 19 n° 3 y que se

ven además expresados en los Artículos 1°, 4 y 5 del Código Procesal Penal a

propósito del juicio previo y única persecución, de la presunción de inocencia del

imputado, o de la legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad, por

ejemplo. Pero ello en nada impide que respecto de la víctima se cometan idénticas

arbitrariedades en este nuevo sistema procesal penal acusatorio; así entonces hoy

no resulta para nada descabellado sostener a este respecto, el incumplimiento no

sólo de uno sino que de varios compromisos internacionales de nuestro Estado

contenidos en sendos instrumentos internacionales suscritos y ratificados por Chile.

Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos52

artículo 2º, Nº 3 letra

b) establece que la autoridad competente – entre ellas se menciona la judicial l –

"decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y

desarrollará las posibilidades de recurso judicial; estableciéndose entonces como un

imperativo legal para el Estado resolver acerca de este tema; lo que en los hechos

respecto de la víctima no ha sido resuelto desde que la posibilidad de impugnación

y por lo tanto de recurrir contra resoluciones judiciales no ha sido tratada en forma

igualitaria para víctima e imputado, como ya se ha analizado en estas líneas; sino

que por el contrario, el Estado chileno no ha reparado en la solución legislativa

para, no sólo no vulnerar derechos fundamentales, sino que para dar cabal

cumplimiento a este compromiso internacional adquirido, ya que derecho a recurrir

existe en nuestro nuevo procedimiento penal, pero no es contemplado

específicamente para la víctima de una manera eficaz como sí lo ha sido para el

imputado.

Formalmente el Código Procesal Penal ha dado cumplimiento a o dispuesto por el

Artículo 2° del Pacto, sólo en cuanto al establecimiento formal del derecho a

recurrir en instituciones tales como la apelación de la resolución que declara

inadmisible la querella (Artículo 115), la resolución que declara abandonada la

querella (Artículo120), en los recursos relacionados con la medida de prisión

preventiva (Artículo 149) en la apelación de la resolución que se pronunciare

acerca de la suspensión condicional del procedimiento (artículo 237), de la

apelación de la resolución que se pronunciare sobre la revocación de la suspensión

condicional del procedimiento (Artículo 239); en la posibilidad de apelar de la

49

Así aparecen relacionados y representados además esta orientación en la Declaración de Derechos del Hombre, o

"Declaración Universal de los Derechos Humanos", que establece en sus artículos 9º, 10 y 11, precisamente estos derechos

que se encuentran íntimamente relacionados con nuestra concepción del debido proceso y con la interpretación o punto de

vista que se señala. 50

Cambio del antiguo sistema penal denominado doctrinariamente como sistema inquisitivo 51

Naturalmente además de otras de política criminal, sociales y económicas. 52

Instrumento internacional adoptado y abierto para la firma, ratificación y adhesión el día 16 de diciembre de 1966, entrando

en vigencia internacional para Chile el día 10 de mayo de 1972, promulgado en nuestro país con el Nº 778 del 30 de

noviembre de 1976, y publicado en el Diario Oficial –y por lo tanto, cumplida con toda su tramitación legal – el día 29 de

abril de 1989

resolución que declare el sobreseimiento definitivo ante la negativa del ministerio

público a declarar cerrada la investigación (Artículo 247), la posibilidad de apelar

de los sobreseimientos temporal o definitivo (Artículo 253), la posibilidad de

apelación de la resolución que se pronunciare sobre las excepciones en la audiencia

de preparación de juicio oral y declare el sobreseimiento definitivo (Artículo 271),

por ejemplo; pero, nada ha dicho nuestra legislación respecto de cómo le garantiza

a la víctima esos derechos; al menos al imputado le ha establecido un sistema de

defensoría letrada que le permite ejercer jurídica y procesalmente esos derechos;

pero de la víctima jamás se ha preocupado el Estado de establecer la forma de

garantizarle a ésta el ejercicio del recurso de apelación que ha de efectuarse

conforme a la normativa nacional ya analizada en su momento, ni en la dictación

del Código, ni en reformas posteriores a éste, de manera tal, que sigue

incumpliendo su compromiso internacional específica y particularmente el que

emana del Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su

Norma 1ª sobre el Derecho a la igualdad ante los Tribunales de Justicia.

Siempre en el ámbito de los instrumentos internacionales, el artículo 1.1. de La

Convención Americana de Derechos Humanos sostiene que “Los Estados Partes en

esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos

en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su

jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,

religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,

posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, compromiso

que, de acuerdo a lo expuesto precedentemente no ha sido cumplido desde que se

ha discriminado a la víctima del proceso penal al no establecer un sistema de

asistencia legal gratuita a aquellas (o aquellos) que no estén en condición de

procurarse económicamente una, como sí lo hizo con los imputados; más aún, no es

un sistema desconocido para el Estado la asistencia letrada gratuita de la víctima

puesto que en la Ley n° 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar en su artículo 3° se ha

establecido una norma programática en cuanto a al derecho de prevención y

asistencia de la víctima, asistencia precisamente en este ámbito del letrado que se

ha estado analizando; que se ha garantizado en la misma ley en su artículo 20 que

dispone: “Representación judicial de la víctima. En casos calificados por el

Servicio Nacional de la Mujer, éste podrá asumir el patrocinio y representación de

la mujer víctima de delitos constitutivos de violencia intrafamiliar que sea mayor

de edad, si ella así lo requiere, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 109 del

Código Procesal Penal. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior,

el Servicio podrá celebrar convenios con entidades públicas o privadas”. Es decir,

la forma de prestar asesoría letrada en casos calificados o especiales ya existe, ya

ha sido concebida por nuestro legislador, mas no ha sido aplicada respecto de la

víctima del proceso penal, pudiendo y debiendo hacerlo53

.

53

Así, incluso aparece también como ineficaz la norma del artículo 78 letra c) del Código Procesal Penal, el cual impone al

Ministerio Público la obligación de remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado que tuviere a su

cargo la representación de la víctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles, pues simplemente no existe tal

organismo.

La misma Convención Americana de Derechos Humanos en su Artículo 2

establece una cláusula de autoejecución54

al establecer el “Deber de Adoptar

Disposiciones de Derecho Interno”, en cuanto, “Si el ejercicio de los derechos y

libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por

disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a

adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de

esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias

para hacer efectivos tales derechos y libertades”, y como hemos venido sosteniendo

si bien están los derechos de las víctimas no han sido garantizados éstos, lo que se

traduce en definitiva en la ineficacia de los derechos de la víctima55

.

El Estado Chileno no ha cumplido con el compromiso adquirido

internacionalmente con la Convención Americana de Derechos Humanos toda vez

que, por un lado el Código Procesal Penal no garantiza plenamente el ejercicio de

los derechos de la víctima y no existe a la fecha una ley promulgada y naturalmente

publicada que regule precisamente la garantía de los derechos de la victima,

vulnerando con ello obviamente lo preceptuado por el Artículo 2 de la Convención,

norma que adquiere importancia desde que faculta a las personas a invocar la

Convención ante los tribunales nacionales para la garantía de determinados

derechos, cuando por ejemplo exista conflicto entre la legislación interna y la

Convención; o cuando el derecho no estuviera previsto a nivel interno56

,

convirtiéndose en una norma de autoejecución57

, de manera que los Estados partes

no pueden dejar de cumplir las obligaciones derivadas de la Convención

excusándose en no haber dictado la normativa interna que permita su aplicación,

siendo por tanto deber del Estado el adecuar todo su ordenamiento jurídico,

incluida la Constitución, a los deberes contraídos, si no lo hubieran hecho al

momento de ratificar la Convención58

.

Sólo en el último tiempo, existe un proyecto de Ley59

que pretenden modificar en

este sentido el Código Procesal Penal, pero, cometiendo a nuestro juicio idénticos

errores que el criticado al Código del ramo, como es el establecimiento de un

derecho pero no la forma de garantizarlo60

.

54

Como lo refieren NOGUEIRA en El debido proceso en la Constitución y en el sistema interamericano, Librotecnia,

Santiago, 2007, p. 20. y HENRIQUEZ VIÑAS, en Sistema Integrado De Protección De Los Derechos Humanos; Estudios

Constitucionales, Año 5, Nº 2, 2007, pp. 121-135 55

NO todos claro está sino que aquellos que han sido motivo del presente trabajo. 56

Miriam Lorena Henríquez Viñas, op. Cit. 57

En el mismo sentido Nogueira Alcalá: “Esta norma determina la autoejecutividad de los derechos contenidos en el tratado,

sin que para ello se requiera legislación interna, salvo que del propio texto del derecho asegurado en el tratado se contenga un

mandato para su desarrollo por el legislador interno”.NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, El debido proceso en la

Constitución y en el sistema interamericano, Librotecnia, Santiago, 2007, p. 20. 58

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, op. cit., p. 20 59

El propiciado por los Senadores señores Allamand, Espina, García Ruminot, Prokurica y Romero contenido en el Boletín

n° 5408-07 que propone modificar la Constitución Política en el cual se introduce una modificación al inciso 2º del artículo

83 de la Carta Fundamental, reproduciendo, con las necesarias adecuaciones, el derecho que a los imputados reconoce el

artículo 19 Nº 3 inciso 3º de la Constitución Política; ello mediante un artículo único “En el inciso 2º del artículo 83 de la

Constitución Política de la República, a continuación del punto aparte, que pasa a ser punto seguido, agréguese la siguiente

oración: “La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a las personas naturales víctimas de delitos

que no puedan procurársela por sí mismas.” 60

En este Sentido BOFILL sostiene que “se advierte que las diversas reformas que el Legislador ha incorporado

recientemente a nuestra legislación penal y procesal penal, si bien no han dado solución adecuada a los problemas

Por otra parte, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo

25.2 letra b) establece a obligación del Estado de “desarrollar las posibilidades de

recurso judicial”, contemplándose ésta como una garantía desde el momento que

obliga al Estado precisamente a desarrollar las posibilidades del recurso, situación

que hemos visto en nuestra legislación interna no se ha podido desarrollar respecto

de la víctima; por el contrario no se han podido superar las limitaciones de la Ley

18.120, ya comentadas previamente, y las impuestas por el propio Código Procesal

Penal respecto de la comparecencia en segunda instancia y el abandono del recurso

de apelación.

En cuanto a la discriminación a que se ve expuesta la víctima en tanto y en cuanto

no se contempla para ella, en caso de no poder procurarse de un abogado, que el

Estado asuma esa carga procesal como sí se ha considerado respecto del imputado

o de las mujeres víctimas por violencia intrafamiliar; son innumerables las fuentes

legales internacionales de dónde emana no sólo el derecho y garantía de no

discriminación para la víctima sino que además la obligación del Estado para

evitarla, así aparecen por ejemplo: Diversos tratados, pactos u acuerdos han

expuesto en sus normas la necesidad de garantizar la no discriminación de ninguna

especie, siendo Chile parte de varias de esas declaraciones y entre las cuales se

cuentan la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual indica que

“toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta

Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión

política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición” (artículo 2) y “Todos son iguales ante la ley

y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a

igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra

toda provocación de tal discriminación” (artículo 7); El Pacto de Derechos Civiles

y Políticos, según el cual “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se

comprometen a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en

su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el

presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión

política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento

o cualquier otra condición social” (artículo 2); la- Convención Americana sobre

Derechos Humanos, la cual garantiza que "Todas las personas son iguales ante la

ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la

ley (...) Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los

derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a

toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por

motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier

otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier

otra condición social”. (Artículo 24); El Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, según el cual “Los estados partes en el presente

pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se

enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,

estructurales de los que adolece el procedimiento ordinario por crimen y simple delito, al menos han recogido positivamente

algunas de las garantías relativas al debido proceso”. En Garantías Constitucionales Y Proceso Penal, BOFILL GENZSCH,

Jorge, Gaceta Jurídica n° 10.

religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición

económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (artículo 2); La Carta

Democrática Interamericana, la cual sostiene que “El fortalecimiento de la

democracia requiere de transparencia, probidad, responsabilidad y rendición de

cuentas; eficacia en el ejercicio del poder público, y respeto y por promoción de los

derechos sociales, libertad de prensa, así como del desarrollo económico y social

humanos, y erradicación de la pobreza crítica y de toda forma de discriminación”

(artículo 4); Instrumentos Todos celebrados y ratificados por el Estado de Chile.

5.4. Responsabilidad del Estado.

La propia Constitución Política establece las bases de la responsabilidad del

Estado en sus Artículos 6° y 7° además de otros preceptos Constitucionales y

Legales61

, y a este respecto existe consenso en la doctrina y en la jurisprudencia

que cualquier acción u omisión de la autoridad pública que causa un daño a un

particular, en que exista relación de causalidad entre uno y otro, genera

responsabilidad para el Estado, el que deberá reparar el detrimento causado, de

acuerdo a las normas que el ordenamiento jurídico establece al respecto, estatuto

propio y distinto al las normas de responsabilidad contenidas en el Código Civil,

que rige las relaciones de particulares entre si, o en el Código Penal, que se aplica a

las personas ante la comisión de un delito o cuasidelito, cuyas bases son el dolo o

culpa del agente activo, generando con ello no sólo la posibilidad de exigir

internamente el resarcimiento del daño que pueda haberse producido a la víctima

por la ineficacia del sistema nacional de garantizar sus derechos en cuanto

interviniente del proceso penal, sino que además la generación automática de la

responsabilidad internacional del Estado Chileno por incumplimiento no sólo de la

protección de los derechos y garantías de la víctima sino que por el incumplimiento

de su obligación de generar los mecanismos de protección adquiridos en virtud de

las normas ya analizadas en este acápite, es decir por el incumplimiento a su deber

de garantía frente a los derechos fundamentales62

, situación que no es nueva para el

Estado Chileno63

, cobrando aquí una relevancia tremenda lo expuesto por el Juez

Cancado Trindade, quien señaló que “la responsabilidad internacional del Estado se

compromete a partir del momento en que deja él de cumplir una obligación

internacional, independientemente de la verificación de falla o culpa de su parte, y

de la ocurrencia de un daño adicional”. Generando la posibilidad cierta de recurrir a

la Justicia Internacional a aquellas víctimas que se sientan vulneradas en sus

derechos fundamentales (Derechos Humanos en definitiva) y perjudicadas en

61

La responsabilidad del Estado nace como un mecanismo para limitar el abuso de éste y de sus órganos, y en Chile se

encuentra consagrada en la Constitución Política de la República (CPR), en sus artículos 6º, 7º, 19 Nos 7º, 20º y 24º, 38º

inciso 2º y 45º, 62

En igual sentido ZUÑIGA sostiene: “El deber de garantía de los Estados implica obligaciones negativas y positivas. En

este sentido, los Estados incurren en responsabilidad internacional no solo como consecuencia de la contravención formal de

las normas internacionales que regulan la materia sino por la inexistencia de acciones eficaces de promoción de los derechos

humanos”. ZUÑIGA AÑAZCO, Yanira, en “Derechos Humanos: Un desafío pendiente”, en Revista de Derecho, Vol. X,

diciembre 1999, pp. 153-161 63

A este respecto sólo debemos de recordar y mencionar el caso de la jueza Karen Atala donde se ha sancionado al Estado

Chileno además de la discriminación que el propio Estado tuvo para con ella, también por el incumplimiento del compromiso

internacional en cuanto a promover y garantizar debidamente los derechos de los intervinientes en lo relacionado a las

garantías judiciales.

definitiva por este incumplimiento del Estado de los compromisos internacionales;

por la falta de garantías judiciales y en definitiva por la discriminación que el

propio Estado está llevando a cabo desde el momento que no genera igualad de

oportunidades respecto de víctimas e imputado en el proceso penal, y de víctimas

del proceso penal y víctimas de otros procedimientos; obligando al Estado Chileno

a reparar dicho daño64

.

Más todavía, la reforma constitucional de 1989 consagró, en el inciso 2° de su

artículo 5, que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a

los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los

órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta

Constitución, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentran vigentes”. Por ende, dichos instrumentos internacionales tienen carácter

vinculante, y en caso de incumplimiento por parte de Chile al no aplicar o no

elaborar las adecuaciones legales pertinentes, genera responsabilidad internacional

para el Estado.

6. Conclusiones.

Primero, es posible concluir que, existe un problema de Operatividad de la Ley desde

que, como se ha analizado, en la práctica se impide el ejercicio de derechos procesales

concebidos por el sistema procesal penal, genera una vulneración de derechos

fundamentales, y ello deriva de una conclusión más que evidente: “el imputado tiene

defensa gratuita proporcionada por el Estado, pero la víctima no”, lo cual rompe el

principio básico de igualdad ante la ley en un Estado de Derecho democrático y atenta

contra la eficacia del sistema de justicia como herramienta de paz y control social.

No se trata de un problema de eficiencia del Ministerio Público, porque incluso,

aunque si así fuera, si aceptáramos la hipótesis que el desequilibrio que se produce entre

víctima y victimario al interior del proceso penal es debido a la ineficacia, que algunos

podrían calificar de negligencia, del Ministerio Público la solución no pasaría por

exigirle un mayor esfuerzo al ente persecutor penal, porque incluso poniendo todo de su

parte en la “protección” de la víctima nada puede hacer frente a los otros derechos de

ésta ya analizados precedentemente porque el Ministerio Público no representa a la

víctima sino a la sociedad, además ha quedado más que claro que no existe posibilidad

de asumir representación de la victima al Ministerio Público no sólo porque la ley no lo

faculte sino que existe un claro conflicto de intereses ya concebido y contemplado por

la ley procesal desde que la víctima puede ejercer incluso frente a las propias decisiones

del Ministerio Público, resultaría entonces una incongruencia aceptar la tesis que para

solucionar esta inequidad jurídica víctima – victimario se le exija mayor prolijidad en el

ejercicio del cargo a los fiscales (como se va a criticar así mismo por cierre anticipado

de la investigación, recursos, etc.); además no se trata de asentar el tema de discusión en

el por qué el Ministerio Público no está siendo efectivo en el cumplimiento de las tareas

que le competen, porque en la medida que más eficiente es el Ministerio Público en

64

Interesante aparece mencionar los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referidos por la Profesora

Liliana Galdámez Zelada en “Protección de la víctima, cuatro criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

interpretación evolutiva, ampliación del concepto de víctima, daño al proyecto de vida y reparaciones”; Revista Chilena de

Derecho, vol. 34 N° 3, pp. 439-45;

dicha tarea más se acentúan las diferencias entre víctima e imputado y la consiguiente

ineficacia de los derechos de la primera.

De lo que se trata entonces es que las víctimas que carecen de medios para contratar

un abogado tengan la misma oportunidad de aquellos imputados que se encuentran en

idéntica situación fáctica más no jurídica, porque respecto de ellos el Estado si ha

establecido un sistema que le garantice el derecho a defensa jurídica, incluso como ya

hemos venido sosteniendo el propio legislador se preocupó de regular una situación

idéntica en los casos de mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, estableciendo en la

misma ley no una norma programática sino que imponiéndole al Servicio Nacional de

la Mujer la obligación de asumir tal representación.

No se trata simplemente un sentimiento de indefensión de la víctima, es derechamente

la ineficacia de derechos contemplados respecto de ella en el propio Código Procesal

Penal, y para nada se pretende obstaculizar o entorpecer la función de persecución penal

del Ministerio Público, ni crear sistemas paralelos en ese sentido, se trata simplemente

de hacer efectiva la protección de garantías de la víctima.

Como segunda conclusión a la que hemos arribado tras este estudio, es que existe

responsabilidad del Estado al no implementar mecanismos de igualdad en el ejercicio

de garantías judiciales; lo cual perfectamente podría traducirse en una demanda ante la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos con la consiguiente sanción, no sólo en

calidad de reproche al Estado sino que la obligación de reparar el daño causado a la

víctima; pero cómo reparar un daño procesal, imposible, quedando sólo la posibilidad

del Estado de reparar lo económicamente reparable.

En tercer lugar, es posible concluir que es necesaria la existencia de un sistema de

representación de los intereses de la víctima por un letrado en condiciones similares a

las del imputado para poder hacer efectivos los derechos y garantías de las víctimas; lo que no significa que el sistema judicial se preocupe, deliberadamente o no, más del

imputado que de la víctima y de su sufrimiento, sino que simplemente el sistema está

diseñado estructuralmente como procedimiento legal para funcionar según ciertos

principios y reglas, que lamentablemente respecto de la víctima nos hemos quedado

sólo en los principios y en la declaración de derechos, así la hemos dotado de

protección imponiéndole tal obligación al Ministerio Público y al Juez de Garantía, la

hemos dotado además de derechos que puede ejercer, pero, ahí donde debían continuar

las reglas que establezcan cómo ejercer esos derechos es que no hemos desarrollado la

legislación correspondiente; y es por ello que, para reparar las vulneraciones de

derechos fundamentales de la víctima y sobre todo para restaurar el imperio del debido

proceso es que se hace necesaria la corrección estructural del sistema procesal penal.

La obligación del Estado de proporcionar defensa a las víctimas se inspira en un

principio democrático, que es dar a todas las personas afectadas por un hecho relevante

como es un delito, la posibilidad de intervenir y participar directamente en el proceso

que lo afecta.

7. Bibliografía.

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10.

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GALDÁMEZ ZELADA, Liliana en “Protección de la víctima, cuatro criterios de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos: interpretación evolutiva, ampliación del concepto de

víctima, daño al proyecto de vida y reparaciones”; Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N° 3, pp.

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- “Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación,

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ZUÑIGA AÑAZCO, Yanira, en “Derechos Humanos: Un desafío pendiente”, en Revista de

Derecho, Vol. X, diciembre 1999, pp. 153-161

Legislación Citada.

Constitución Política de la República.

Código Procesal Penal.

Código de Procedimiento Civil.

Declaración de Derechos del Hombre, o "Declaración Universal de los Derechos Humanos".

Boletín n° 5408-07 del Senado que propone modificar la Constitución Política en el cual se

introduce una modificación al inciso 2º del artículo 83 de la Carta Fundamental