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8/11/2019 INEFICACIA DE TESTAMENTOS.pdf

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DE LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

Y SUS DISPOSICIONES

Javier Armaza GaldosProfesor de Derecho Civil

Universidad Nacional de San Agustn

SUMARIO: 1.- Nociones generales. 2.- De la revocacin del testamento. 2.1.- Concepto. 2.2.- Forma dela revocacin. 2.3.- Alcances de la revocacin. 2.4.- Formas de la revocatoria. 2.5.- De la revocacin enlos diferentes testamentos. 2.6.- Efectos de la revocacin.3.- De la caducidad. 3.1.- Concepto. 3.2.- Casos

de caducidad del testamento. 3.3.- Casos de caducidad de parte del testamento. 3.4.- Efectos de lacaducidad. 4.- Nulidad y anulabilidad del testamento. 4.1.- Consideraciones generales. 4.2.- Nulidad detestamento. 4.3.- Anulabilidad de testamento. 4.4.- Causales de nulidad de los testamentos. 4.5.- Causalesespecficas de anulabilidad de los testamentos.5.- Acciones de nulidad y de anulabilidad. 6.- Efectos de lanulidad y anulabilidad.

1. NOCIONES GENERALES

Los actos jurdicos pueden ser de ndole personal, familiar, sucesorio, real yobligatorio. Dentro de los actos jurdicos sucesorios existe una gama diferenciada de losmismos, uno de ellos es el acto testamento (en el que podran contenerse otros actosjurdicos). Es cierto que el acto testamentario se erige como uno de los actos msimportantes en materia sucesoria1; sin embargo, las sucesiones tambin se aperturan abintestatoy, dicho sea de paso, son las que en mayor nmero se advienen al fallecimiento delcausante, no por ello, deja de tener la importancia que se le atribuye el acto testamentario.

El acto jurdico de revocacin es unilateral, no requiere la intervencin de otro sujetoque no sea el propio testador, basta la decisin de ste y el desarrollo de un comportamientoapropiado para dejar sin efecto el testamento o determinadas clusulas testamentarias.

Pero el testamento, como acto jurdico, puede haber sido deficientemente estructuradoy, por lo tanto, no debe producir los efectos a que est destinado dimanar. Los defectos desu estructura incluso pueden ser muy graves (haciendo al acto testamentario nulo) o menosgraves, situacin en la que es viable la subsanacin o convalidacin del mismo.

En el tema de la ineficacia del acto jurdico (en general) se ha entendido que aquellapuede estar referida a la estructura del acto, denominndosele, en este caso, ineficaciaestructural; o, puede hallarse asociada al funcionamiento del acto, en cuyo caso esdenominada ineficacia funcional. Sin que el problema de la ineficacia an no pretenda serresuelto, es necesario adelantar que, en materia testamentaria, tienen lugar tanto laineficacia estructural como la funcional. Aceptamos, de consiguiente, esta forma deresolver el problema de la invalidez y de la ineficacia del acto testamentario siguiendo lalnea ya trazada en materia del acto jurdico, reconociendo que, sin lugar a dudas, el acto

1 Sin duda alguna no deja de tener razn Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena cuando afirma que el rgimentestamentario en nuestro pas, que ha convertido al testamento en figura casi de museo, apenas utilizada por

angosta de posibilidades y hurfana de perspectivas (DERECHO DE SUCESIONES, t. II, Biblioteca para leerel Cdigo civil, Lima, 1996, p. 32).


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testamentario constituye un acto jurdico especial, distinto a los dems actos jurdicos,razn por la que se habr de asumir y desarrollar una actividad sumamente cuidadosa en laaplicacin de algunos criterios destinados a resolver el problema de la ineficacia del

testamento en atencin a las normas sancionadas en el acto jurdico en general.

Efectuada esta previa aclaracin, es evidente que bajo el rubro ineficacia sepretenden solucionar los problemas relativos a la invalidez del acto testamentario (comosupuestos de ineficacia estructural), y a la ineficacia propiamente dicha (como supuestos deineficacia funcional). Por esta razn, un concepto de ineficacia, en materia testamentaria,debe ser tan general que comprenda todas las hiptesis relativas a la nulidad, anulabilidad,revocacin y caducidad del testamento. Como no poda ser de otro modo, estos supuestosno coinciden necesariamente con aquellos otros aplicables a los actos jurdicos en general,pues en materia de testamentos nos son ajenas aquellas figuras, normalmente contempladascomo ejemplos de la ineficacia funcional, me refiero especficamente a la resolucin y a larescisin que no tienen aplicacin alguna en sede testamentaria.

De otro lado, de manera general, se entiende que un acto jurdico es ineficaz cuandono produce los efectos al que estaba destinado. De modo especfico, un testamento seraineficaz cuando sus disposiciones testamentarias, destinadas a causar determinados efectos,por diversas razones, no generan los efectos queridos. Los argumentos son esencialmentecuatro y es sobre estas cuatro razones, justamente, sobre las que este captulo se refiere.

Tanto la nulidad, la anulabilidad, la revocacin, como la caducidad, constituyencircunstancias por las que un acto jurdico sucesorio, como el testamento, resulta ineficaz,ya sea porque el acto contiene defectos constitutivos (estructurales), ya porque el testadorvoluntariamente impida la eficacia del acto testamentario, o ya porque determinados hechoshacen insostenible su existencia. Es debido a estas cuatro circunstancias por las que el

testamento no ha de generar los efectos que, normalmente, hubiera deseado el testador quese transmitan a su muerte.

Antes de abordar el asunto en cuanto a cada una de las razones por las que eltestamento puede devenir en ineficaz, es necesario hacer una aclaracin: en trminosgenerales (pues no siempre ello acontece) el testamento no tiene eficacia en tanto no seproduzca el fallecimiento de su otorgante. El acto testamentario, por lo tanto, es vlido peroineficaz, en tanto no tenga lugar la apertura de la sucesin. Cuando el actor otorga sutestamento (digamos por escritura pblica) con todas las formalidades exigidas por ley, elacto, sin lugar a dudas es vlido, se halla debidamente estructurado, pero sus efectos seaplazan para cuando el otorgante fallezca. ste es un hecho innegable y nos permiteentender cmo es que en determinadas situaciones algunos actos jurdicos vlidos no

producen los efectos queridos de manera inmediata. Incluso en algunas ocasiones aquellosefectos jams llegan a forjarse. El testamento vlido otorgado por quien an no ha fallecidoes un supuesto de ineficacia especial. Esta ineficacia no constituye objeto de lasexploraciones realizadas en este captulo.

2. DE LA REVOCATORIA DEL TESTAMENTO

2.1 Concepto

La revocacin del testamento es el acto jurdico mediante el cual el testador, expresao tcitamente, deja sin efecto total o parcialmente un testamento. Cuando la revocacin estotal se traduce en la ineficacia de todo el testamento, cuando es parcial quedan revocadas

nicamente algunas disposiciones testamentarias contenidas en el instrumento, manteniendo


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el testamento, en este ltimo caso, de manera general, plena eficacia, la sucesin no deja deser testamentaria.

La revocacin de consiguiente implica la ineficacia del testamento por voluntad delpropio testador2, no es que el testamento adolezca de alguna de las causales por las que sehace ineficaz, sino que el propio testador, as como le dio vida al codicilo, por cualquierrazn, ahora decide dejarlo sin efecto. No interesa, ante tal hiptesis, indagar si existieronjustificadas razones para que el actor haya decidido privar de efectos a su acto de ltimavoluntad. Lo que importa, por el momento, es que al testador le est permitido deshaceraquello que, normalmente, hubiera sido eficaz a su muerte.

El art. 7983otorga al testador el derecho subjetivo de revocar, en cualquier momento, susdisposiciones testamentarias, lo que no significa que la revocatoria deba limitarse a ellas, pues,sin lugar a dudas, al benefactor le est autorizado inutilizar su testamento por completo; aunque,ha de advertirse que si se revocasen todas las disposiciones testamentarias, en el fondo la

revocatoria implica la inercia del testamento. Es lo mismo revocar el testamento que revocartodas las disposiciones testamentarias. En suma, si se permite la revocatoria de todas lasdisposiciones testamentarias, es obvio que el acto de revocacin puede incidir nicamente endeterminadas disposiciones.

Una ejecutoria suprema de los anales judiciales del ao 1907, referida, por tanto, alCdigo civil de 1852, haba sealado que la revocatoria se limita a las clusulaspropiamente testamentarias, de tal manera que si hubieran otras clusulas sin incidenciasucesoria, como el reconocimiento de un hijo, stas no pueden ser revocadas4.Definitivamente que el sentido de la ejecutoria marcha en buena direccin, y sta es la lneaque se sigue actualmente; sin embargo, parecen necesarias algunas aclaraciones: elreconocimiento de un hijo extramatrimonial tiene relacin directa con la sucesin, pues se

refiere a uno de los presupuestos de la misma, adems, nuestra actual codificacin no exige,para que el testamento sea vlido, que el testador se refiera exclusivamente a la disposicinde sus bienes y derechos, el testamento puede contener nicamente clusulas de naturalezaextrapatrimonial, como lo sera el acto de reconocimiento de un hijo. Por lo dems, segn loestablece el art. 395, el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, por lo tanto,si el testador revoca un testamento en el que concreta el reconociendo o la filiacin de unhijo, esta clusula es irrevocable, consiguientemente, quedaran revocadas todas lasclusulas testamentarias con excepcin de aquellas por las que se moldea el reconocimientode un vstago.

El mismo testador no puede impedirse el ejercicio de esta facultad otorgada por la leyy prohibirse a si mismo la revocatoria de su propio testamento; si lo hiciera el acto carece

de validez, as lo establece expresamente el art. 798 al sealar que el testador tiene elderecho de revocar, en cualquier tiempo sus disposiciones testamentarias (obviamente con

2 Zannoni, Eduardo: DERECHO CIVIL. DE LAS SUCESIONES, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 616.3 De ahora en adelante, la mencin al articulado se hace en referencia al Cdigo civil Peruano de 1984, salvo que se

indique otra norma.4 La ejecutoria tiene el siguiente texto: "Por ser el testamento, en su esencia y legalmente, el acto de ltima

voluntad por el que una persona dispone de sus bienes para despus de su muerte, slo pueden quedarrevocadas y sin efecto por un testamento posterior las clusulas propiamente testamentarias, esto es, las quedependan de un modo exclusivo de la voluntad del testador, pero no las que contienen declaraciones ajenas alobjeto directo del testamento y afectan derechos adquiridos de terceras personas. Por eso, son nulas lasclusulas de un testamento en que revoca el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, hecho en testamento

anterior y se instituye heredero voluntario" (Guzmn Ferrer, Fernando: CDIGO CIVIL, t. II, EditorialCientfica, Librera Distribuidora Sevillano, p. 104).


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algunas limitaciones, una de las cuales ya se halla anotada). Asimismo, se anota en estedispositivo que toda declaracin que haga el testador en sentido contrario carece de valor,es decir, es nula.

2.2 Forma de la revocacin

La revocacin del testamento o de algunas clusulas testamentarias puede ser efectuadapor el testador de manera expresa o tcita. La revocacin expresa puede ser parcial o total.Segn el numeral 799 slo se autoriza la revocacin expresa de un testamento o algunasclusulas testamentarias mediante otro testamento, para lo cual se puede utilizar cualquiera delas formas testamentarias. La exigencia es drstica, no obstante ello, parece que el contenido deldispositivo invocado es errneo por cuanto podemos hallar por lo menos un supuesto en el quela revocacin del testamento se haga mediante otro documento sin las formalidades de untestamento, como sera el contemplado en el art. 753, en el que el testador, revocando ladesheredacin, sin lugar a discusin, est revocando expresamente parte del testamento (en

cuanto contiene la desheredacin del heredero legitimario), y como quiera que esta revocacinpuede hacerla mediante otro instrumento que no necesariamente sea un testamento (unaescritura pblica, por ejemplo), se llega a la conclusin que el testamento puede ser abolidoexpresamente no slo por otro testamento sino por una escritura pblica, segn los trminos dela tesis anotada. Revocada la desheredacin, de manera expresa, mediante una escritura pblica,se est revocando parte de un testamento y, especficamente, las clusulas testamentarias por lasque se aparta de la herencia a un heredero legitimario. No faltara alguien que argumente losiguiente: tambin puede revocarse expresamente un legado (parte de un testamento), cuandoel testador, expresamente lo afirma en una escritura pblica, en la que para ratificar este actorevocatorio, vende el bien donado, dejando al legatario sin legado. No asiendo con estaafirmacin, por cuanto la direccin correcta sera considerar aquella declaracin expresa comoineficaz (aunque la eficacia se supedita al acto de disposicin del bien legado) y el supuesto de

la venta como uno de revocacin tcita. No parecen equiparables la revocacin de ladesheredacin y la revocacin del legado.

En cambio, a diferencia de la revocacin expresa, la revocacin tcita se puederealizar tambin mediante testamento, por ejemplo, cuando el testador otorga un segundotestamento incompatible con el primero, situacin que conllevar a la revocatoria del primertestamento. Tambin la revocatoria del testamento es tcita cuando el testador realizacomportamientos ajenos al testamento, con los cuales compromete gravemente la eficaciade las clusulas testamentarias o el testamento en su conjunto, haciendo que los mismosdevengan en inejecutables.

Habiendo dejado el testador un legado, si antes de fallecer lo vende, no est sino

revocando el legado dejado en testamento, por lo tanto, se habr apartado de la sucesin allegatario. El mismo efecto se proyecta si, habindose instituido heredero voluntario paraque reciba ciertos bienes, antes de fallecer y sin revocar expresamente su testamento, vendetodos los bienes incluidos (anteriormente) en el testamento a favor del heredero voluntario.En estas implicancias es evidente que la retractacin es promovida tambin mediante otrosactos que no se hallan contenidos en un testamento. Es incuestionable que mediante actosdistintos a los sucesorios, el testador dispone de sus bienes, propiciando que, al aperturarsela sucesin, aquellos bienes que deban pasar a los herederos voluntarios5o a los legatarios

5 No ignoro que incluso el testador, antes de su muerte, puede vender la totalidad de sus bienes teniendoherederos legitimarios. Nada impide que el testador disponga, a ttulo oneroso, de todos sus bienes, por cuanto

no est obligado, legalmente ni moralmente a mantener inalterados los derechos subjetivos que tendra sobrelos referidos bienes, ni est obligado a dejar determinados bienes a sus herederos legitimarios.


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ya no forman parte del patrimonio dejado por el causante; estos actos de disposicin intervivos han motivado la inercia de las disposiciones testamentarias por las que seinstituyeron, en su momento, legatarios e incluso herederos voluntarios.

En los ejemplos considerados la revocatoria de todo o de parte del testamento adviene porefecto de un contrato de compraventa, es decir, mediante una figura jurdica ajena al derechosucesorio. Lo cierto es que, finalmente, si bien la ley exige la forma expresa para revocar untestamento, puede, en la prctica, producirse la revocatoria tambin mediante otro acto jurdico,aunque de manera tcita y sin que aparezca ni se haga notoria, en aquellos actos jurdicoscontractuales, la intencin revocatoria del titular de los bienes dispuestos.

2.3 Alcances de la revocacin

Se haba dicho que la revocacin puede referirse a determinadas clusulas testamentarias(revocacin de disposiciones testamentarias) o sus efectos pueden desplazarse sobre todo el

testamento. La revocacin, por tanto, desde el punto de vista de sus alcances, puede ser: total, siabarca la totalidad de un testamento; y, parcial, si slo afecta parte de un testamento (algunasdisposiciones testamentarias contenidas en el testamento).

Cuando el testamento es revocado parcialmente por otro posterior, no habra raznpara impedir la subsistencia del primero en cuanto a las disposiciones testamentariascompatibles con las del ltimo. De acontecer ello, no es ilcito considerar la existencia dedos testamentos que habrn de regir la sucesin testamentaria aperturada aparentemente condos codicilos. No siempre el testamento posterior revoca al anterior, la revocacin semanifiesta solamente cuando los dos instrumentos son incompatibles, slo de este modo esdable asentirse que podamos hallarnos, circunstancialmente, frente a una sucesinaperturada con dos testamentos. No obstante lo dicho y teniendo como un hecho cierto la

existencia de dos codicilos, en realidad no es correcto afirmar que, en sentido estricto, lasucesin se apertura con dos testamentos, pues el segundo documento se complementa conel primero y los dos delinean la apertura de una sucesin testamentaria, ambos testamentosdeben fusionarse en uno solo.

Si en el testamento, adems de instituirse herederos y disponerse el destino dedeterminados bienes y derechos, se reconoce la paternidad de un hijo, ste no puede serrevocado, sino parcialmente, en cuanto a las disposiciones testamentarias por las que seinstituyen herederos y se decide sobre el destino de los bienes y derechos del testador. Encambio, las clusulas testamentarias por las que se reconoce a un hijo extramatrimonial sondefinitivas, no le est facultado al testador revocarlas, pues de admitirse la revocatoria delas referidas clusulas testamentarias, en el fondo se estara autorizando la revocatoria del

reconocimiento contra lo establecido en el art. 395 en el que se estatuye la irrevocabilidadde dicho acto. En este ltimo caso, puede el testamento contener un acto enteramentefamiliar ajeno a la disposicin libre de los bienes dejados por el causante, respecto de loscuales habr de aplicarse las normas sobre la sucesin ab intestato.

Considero que tampoco puede revocarse la clusula testamentaria por la que eltestador reconoce una deuda6. El reconocimiento de una deuda se rige por el art. 1205(establecido bajo la denominacin de reconocimiento de las obligaciones). Efectuado elreconocimiento el acto produce todos sus efectos, no hay necesidad que acontezca elfallecimiento de la persona que efectu el reconocimiento, por lo tanto, si posteriormente, el

6

En sentido parecido, Olavarra Vivian, Juan: CDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORESESPECIALISTAS, t. IV, Derecho de sucesiones, Gaceta Jurdica, Lima 2003, p. 540.


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deudor (testador que reconoce una deuda) revoca el testamento por el que reconoce adeudara un determinado acreedor, evidentemente el primer testamento quedar revocado en cuantoa las disposiciones testamentarias sucesorias, sin que se vea afectado el acto de

reconocimiento de la deuda. El reconocimiento es un acto que produce sus efectos demanera inmediata y de modo definitivo, no est sujeto a condicin ni autoriza al deudor aretractarse del mismo. Nadie podra reconocer una deuda hoy y despus afirmar que no lareconoce.

2.4 Formas de la revocatoria

La revocacin puede ser hecha de dos formas: expresa o tcita:

2.4.1 Revocacin expresa

Es la dispuesta slo mediante testamento sin admitirse ninguna otra forma, excepto el

caso de la revocatoria de la desheredacin, referido anteriormente7

. Es de conocimientogeneral que un testamento anterior puede ser revocado por otro posterior, pero para que larevocatoria sea considerada expresa, en el segundo testamento se habr de hacer constar unadisposicin testamentaria que as lo seale.

Admitiendo que la revocatoria expresa debe constar de modo expreso, es decir,indicndose textualmente que se est revocando tal o cual testamento, as como tal o cualdisposicin testamentaria, este acto de revocacin puede ser ejercitado utilizando cualquierade las varias clases de testamentos permitidos por nuestro sistema, de ello se deduce que untestamento por escritura pblica puede ser revocado por uno olgrafo. Para nuestro sistemalas dos formas testamentarias son vlidas y ambos testamentos tienen el mismo valor yproducen los mismos efectos.

Si un testamento es revocado por otro posterior y a su vez ste es revocado por untercer testamento, reviven las disposiciones testamentarias del primer testamento, a menosde que el testador, en el ltimo testamento, exprese su voluntad en sentido contrario (art.800). Lo que realmente estara sucediendo, en este ltimo caso, es que el testador, en eltercer testamento, estara revocando tanto el segundo como el primer testamento,impidiendo la vigencia de ambos. En todo caso, el problema de incompatibilidad ayuda aresolver el problema cuando el testador guarda silencio y hay ms de un testamentootorgado por el mismo.

2.4.2 Revocacin tcita

La revocacin tcita no necesariamente debe constar en testamento, es decir, puede

revocarse tcitamente un testamento mediante otro o puede tambin disponerse la revocatoriadel mismo mediante cualquier otro instrumento que contenga acto distinto al testamentario(como acontecera con un contrato de compraventa en el que el testador dispone, a favor detercero, los bienes que en acto testamentario habra decidido dejar a su heredero voluntario o asu legatario). Atendiendo a esta explicacin general parece fcil entender que nos hallaramosfrente a un acto de revocacin tcita en los siguientes casos:

7 Olavarra Vivian, asumiendo el criterio tradicional seala que: la revocacin expresa de un testamento al tenerque hacerse necesariamente por otro testamento, este otro no podr escapar de la ineludible forma escrita

comn a todo acto testamentario, por eso es que decimos que la forma de la revocacin subyace en la propiaforma del acto testamentario.bidem, p. 536.


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a) Cuando el testador deja un testamento posterior al primero, siendo lasdisposiciones testamentarias de ambos incompatibles. De acaecer ello, prevalecenicamente el ltimo testamento, deviniendo la ineficacia del primero, justamente por

contener disposiciones testamentarias contradictorias al segundo testamento. Si slo algunasdisposiciones testamentarias son incompatibles con el segundo testamento, subsisteplenamente el testamento posterior y las disposiciones testamentarias no incompatibles delprimer testamento.

b) Cuando el testador, sin revocar el testamento mediante otro instrumento quecontiene un acto jurdico distinto, dispone de sus bienes, ya sea vendindolos o donndolos.La disposicin puede ser a ttulo oneroso o gratuito y necesariamente posterior al actotestamentario de institucin, pues si la venta se produce antes, el testador ya no puedeinstituir ni herederos ni legatarios para beneficiarlos con dichos bienes por estar ya fuera desu dominio (aqu las disposiciones testamentarias seran ineficaces por falta delegitimacin). No es permisible revocar mediante testamento un acto de disposicin

efectuado en vida por el causante con anterioridad, los bienes cedidos antes de la institucinde herederos y legatarios dejaron de pertenecer al testador, por lo que no puede despusincluirlos en su testamento. Situacin ajena a sta es la del anticipo de legtima, en la que,pudiendo el testador desheredar al heredero legitimario, mediante acto testamentarioposterior, es posible la revocatoria del anticipo, pues se trata de un acto de liberalidad quebeneficia a los herederos forzosos, de tal forma que se aplican las normas por las que elcausante puede revocar lo donado, es decir, cuando el beneficiario con lo anticipado incurreen alguna causal para ser desheredado.

El testamento no constituye ttulo con el que se pretenda acreditar la propiedad delcausante respecto de los bienes que ha dejado mediante testamento8, el testador slo puededisponer de los bienes que en propiedad le pertenecen o aquellos otros derechos que se

transmiten por herencia (como el usufructo), por lo tanto, el heredero se convierte en titularde los bienes dejados por el causante nicamente si ste tena la calidad de titular de losbienes dispuestos; de no ser as, no se gestara transmisin alguna, sealar lo contrarioavalara la fcil adquisicin de bienes fuera del dominio del testador. Ello no impide que,pretendiendo el testador disponer bienes fuera de su dominio, habiendo los herederosentrado en posesin de los mismos, pueden adquirirlos mediante la prescripcin adquisitivade dominio (usucapin). El hecho anotado no debe inducirnos a pensar que estos actos dedisposicin mortis causa que recaen sobre bienes ajenos son nulos, debido a queapropiadamente no se habra incurrido en ninguna de las causales por las que se invalidarael acto; el problema se resuelve a travs de la ineficacia del acto porque el testador, aldisponer bienes ajenos, lo hace careciendo de legitimacin para ello.

2.5 De la revocacin en los diferentes testamentos

La revocacin puede variar segn se trate de una u otra especie de testamento (porescritura pblica, cerrado u olgrafo, sin excluir la posibilidad de que, mediante los otrostestamentos especiales, se pueda realizar el acto de revocacin), por lo que resultaconveniente, para tal efecto, referir cada caso de modo especfico:

8 El Peruano del 25 de febrero de 1979 public la siguiente ejecutoria: "El testamento no es ttulo para acreditarla propiedad del causante sobre los bienes materia de la declaracin de ltima voluntad. La inclusin de un bienen el testamento, que resulta no ser del testador, en su totalidad o en parte, no faculta al tercero para deducir

por este motivo la nulidad de la clusula testamentaria respectiva, pues tiene expedito su derecho para hacerlovaler conforme a ley". Guzmn Ferrer, Fernando: op. cit. t. II, pp. 104 y 105.


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2.5.1 Revocacin de todos los testamentos

Todos los testamentos pueden ser revocados utilizndose cualquier otro testamento,

observndose las formalidades que para cada tipo de testamento se establece en la ley.

2.5.2 Revocacin del testamento cerrado

Se dice que el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodiadel notario, tal como textualmente lo seala el numeral 802 al sealar que el testamentocerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario. Atendiendo alcontenido de esta norma, indudablemente que la doctrina, al comentar el precepto, no tienems remedio de reiterar el contenido de la norma, pues resulta sumamente difcilcontradecir lo que expresamente manda la disposicin legal bajo comentario.

Sin embargo, salvo mejor parecer que se proyecte con mayor claridad, entiendo que la

solucin al problema es otro, absolutamente distinto al que brota de la norma en cuestin;en efecto:

a) Segn hemos verificado ya al tratar este tipo de testamento, el testamento cerradolo es en tanto se cumplan todas las exigencias requeridas por el ordenamiento jurdico:exigencias internas de validez (en la primera etapa de su configuracin), exigenciasformales de validez (en el segundo momento de su elaboracin) y exigencias externas devalidez (en el tercer perodo de su existencia).

b) Siendo as, si es que el sobre es retirado de la custodia del notario (por lo tanto,antes de haber sido aperturado y protocolizado), en sentido estricto no se est apartando deaquella custodia un testamento, sino un sobre y un documento que se dice contiene laltima voluntad del otorgante (lo que significa que el sobre podra albergar cualquier otrodocumento menos uno que tenga pretensiones sucesorias), por lo tanto, no se ve afectado untestamento, sin un mero documento.

c) Si esto es as, finalmente, resultara imposible que con el retiro del sobre y eldocumento de la custodia del notario, se est revocando un testamento, porque no lo es. Nose puede revocar un testamento sino cuando tenga la calidad de tal, y parece que eldocumento retirado del notario no es un testamento, sino un documento que alberga,aparentemente, la ltima manifestacin de voluntad de un tambin aparente testador.

No obstante todo lo dicho en cuanto a este espinoso tema, nada impide para que,volviendo a guardar en otra cubierta aquel documento, el aparente testador nuevamente loentregue al notario. Son las formalidades notariales las que le otorgan calidad de cerrado a

este instrumento, de all que el slo retiro del mismo frustra, interrumpe sbitamente, laconfiguracin del denominado testamento cerrado, siendo impropio sealar que el retiro hadeterminado la revocatoria del testamento, porque sencillamente no lo es.

2.5.3 Revocacin del testamento olgrafo

Se dice tambin, por el art. 804 que El testamento olgrafo queda revocado si eltestador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera. Al igual que el caso deltestamento cerrado, es enorme el esfuerzo que se hara para convencer que la norma no escoherente con el sistema, por cuanto no se puede revocar lo que en realidad no existe. Eltestamento olgrafo lo es cuando se han satisfecho todos los requerimientos legales devalidez, de tal modo que cuando se rompe, destruye o inutiliza el documento que contiene

lo que el otorgante quiera valer para su muerte, pero que no es un testamento, en realidad,


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no est revocando testamento alguno, si no est interrumpiendo repentinamente laconfiguracin de un testamento olgrafo, siendo inadecuado entender que con elrompimiento, destruccin o inutilizacin del documento (diseado para ser testamento) se

est revocando un testamento, porque sencillamente no lo es.

De otro lado, en aquella hiptesis por la cual el testador retira el sobre que contiene eldocumento que dice ser la expresin de su ltima voluntad, si el instrumento retirado renelas exigencias requeridas por las normas sucesorias: en cuanto a los elementos internos devalidez y con relacin a los elementos externos tambin de validez, podr ser utilizadocomo olgrafo. No interesa, en esta eventual circunstancia, la observacin de lasformalidades notariales, exigidas nicamente para los testamentos cerrados (y por escriturapblica), el documento retirado de la custodia del notario, pero que tiene las formalidadesde un instrumento olgrafo, podr ser tenido como tal.

2.6 Efectos de la revocacin

Como todo acto jurdico la revocacin produce determinados efectos, estos son:

1. Al revocarse un testamento mediante otro que slo contiene una clusula destinadaa revocar el testamento anterior, la sucesin testamentaria se convierte en una sucesinintestada. Podra pensarse que existe, sin embargo, la posibilidad de considerar a la sucesintestamentaria por la simple existencia de un testamento, aunque el mismo se haya limitado arevocar uno anterior, no parece sostenible tal posibilidad pues, lo que estara aconteciendoes que mediante un testamento posterior, el testador est optando porque la sucesin que seaperturar con su fallecimiento se rija segn las normas que para la sucesin ab intestato, hasancionado el Cdigo, dejando paso a las normas dispositivas para que sean ellas las quedesignen a las personas que habrn de ser consideradas sus herederos. En este caso de

revocacin es notoria la voluntad del causante en el sentido de no delinear una sucesintestamentaria, sino intestada.

2. Llevada a cabo la revocatoria, deja de tener eficacia el testamento revocado, a noser que, contra lo que incluso pudo prever el testador, si el testamento olgrafo (en el que serevocaba un testamento anterior por escritura pblica) es inutilizado por un tercero, enrealidad no se habra producido la revocatoria del testamento anterior, de tal modo que seracorrecto afirmar que el testamento por escritura pblica no es que haya recobrado vigenciasino que, sencillamente, no tuvo lugar su revocatoria.

3. Las disposiciones testamentarias revocadas no impiden que el testamento que lascontenga proyecte efectos vlidos respecto de las dems disposiciones testamentarias no

revocadas. La revocacin en este caso es parcial. Ambos testamentos habrn de completar lasucesin testamentaria.

4. Si se revoca un testamento que contiene la institucin de heredero voluntario sindesignarse sustituto, la herencia corresponde a los herederos legales del causante. Si laherencia corresponde a los herederos legales, habr de hacerse el llamamiento mediante elcorrespondiente proceso sucesorio. De otro lado, tratndose de los legatarios, cuando sonbeneficiados con toda la masa hereditaria, en realidad, como se ha anotado reiteradamenteen varias oportunidades, su condicin es la de herederos voluntarios.

5. Por la revocacin el primer testamento deviene en ineficaz, rigindose la sucesinpor el segundo testamento, a no ser que, correspondiendo a un tercer testamento larevocatoria del segundo, el que a su vez revoc al primero, como se tiene indicado, cobranvigencia las clusulas testamentarias del primer testamento.


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3. DE LA CADUCIDAD

3.1 Concepto

La caducidad del testamento o de las disposiciones testamentarias, es el acontecimientopor el cual quedan sin efecto legal tanto el testamento como determinadas disposicionestestamentarias por causales previstas en la ley. Rige en la caducidad el principio de legalidad.

La caducidad, por lo tanto, puede ser considerada como la ineficacia dispuesta por laley en razn de circunstancias sobrevinientes al momento del testamento9, no es que eltestamento adolezca de vicios o defectos constitutivos, sino que determinados hechos,posteriores a la elaboracin del testamento, lo hacen ineficaz, as, cuando al testador lesobreviene un hijo despus de haber otorgado su testamento, constituye una circunstanciaque justifica la caducidad del acto testamentario.

Estas circunstancias pueden ser de ndole legal, personal o natural. Una circunstancialegal constituye el hecho de que el testador, habiendo instituido herederos voluntarios, a sufallecimiento deja descendientes (herederos forzosos), stos, por disposicin de la ley debenheredar en lugar de los instituidos. La circunstancia es personal cuando el instituidorenuncia a la herencia no teniendo descendientes, no habiendo representacin sucesoria. Lacircunstancia es natural cuando el instituido muere antes que el testador sin dejardescendientes, no teniendo lugar la representacin sucesoria. En todas estas variadascircunstancias el testamento es ineficaz debido a la presencia de acontecimientos que,sobreviniendo al acto testamentario, impiden un debido desarrollo funcional, la institucinde heredero habra caducado.

3.2 Casos de caducidad del testamento

Siendo varias las circunstancias por las que caduca un testamento, nuestra legislacinha contemplado los siguientes casos de caducidad:

1. El testamento caduca cuando el testador deja herederos forzosos que no tenacuando otorg su codicilo. Para tal efecto, es necesario que en el momento en el que operala apertura de la sucesin deben vivir estos hijos, o al menos deben hallarse concebidos y acondicin de que nazcan con vida (pues de por medio est pendiente una atribucinpatrimonial). El hecho de que el testador no haya actualizado su testamento no puededeterminar la exclusin de la herencia a sus herederos forzosos. stos tienen derechopreferente, en tal sentido caduca la institucin de herederos voluntarios. Definitivamenteque es distinto a este eventual hecho la circunstancia por la cual el testador, teniendoherederos legitimarios, instituye herederos voluntarios, aqu si bien estamos frente a unsupuesto de caducidad, que segn lo deja entrever el art. 806, el testador est obrandodolosamente omitiendo deliberadamente instituir a todos sus herederos forzosos, de talmanera que en sentido estricto nos hallamos frente a una incuestionable pretericin, la

9 Zannoni, Eduardo: op. cit., p. 616: La excepcin la constituye el hecho por el cual el testador, deliberadamente,sabiendo que tiene herederos forzosos, los priva de la herencia, los pretiere. Considero que en este supuesto, nosobreviniendo el hecho escapa de un supuesto de caducidad, sin embargo, el codificador, lo ha colocado comoun caso ms por el que caduca la institucin de heredero, cuando debi considerarse como una circunstanciams de nulidad de una o ms disposiciones testamentarias. Es distinto el caso en el que el testador al dejar sutestamento no tena los herederos legitimarios que despus le sobrevienen, que al caso en el que existiendo losherederos legitimarios, los omite (pretiere) deliberadamente; en la primera eventualidad la causal sobreviene,

mientras que en la segunda el acto se halla gravemente viciado en su estructura, por lo tanto, es nulo y nocaduco.


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misma que tiene, adems, otros efectos. Sobre ello volveremos ms adelante, debiendoanotarse por ahora que implica la nulidad de las clusulas testamentarias en cuanto afectanla legtima de los postergados. En sentido estricto, en la caducidad la causa sobreviene al

acto testamentario10, en cambio en la invalidez de la institucin la causal se halla presenteen el momento mismo de celebrarse el acto testamentario.

2. Cuando el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejardescendientes para que lo representen (nicamente cuando es heredero legitimario en lneadescendente). De acontecer ello, la herencia queda a merced de los denominados herederoslegales, quienes son designados por la ley, en mrito a un orden establecido segn el gradode parentesco, excluyendo los ms prximos a los ms remotos. En esta situacin, nohabindose designado heredero sustituto, salvo que el instituido no fuese herederolegitimario, no estando en condiciones de prever esta coyuntura el testador (pues no se lepermite insti tuir como heredero a una persona que an no existe), la sucesin que sepresentaba como testamentaria, no se apertura con los causahabientes instituidos en el

testamento, sino con los herederos legales que habrn de ser llamados en defecto de losinstituidos, estando frente a una sucesin ab intestato.

Si bien el Cdigo refiere a la premuerte como un hipottico caso de caducidad deltestamento, nada impide para que la caducidad tambin tenga lugar cuando la muerte seproduce de manera conjunta sin que tenga lugar la representacin sucesoria. No hayfundamento vlido para impedir que la conmoriencia se constituya en un motivo ms por elque la herencia caduca, excepto, indudablemente, cuando tenga lugar la representacinsucesoria por haber dejado descendientes el conmoriente.

3. Cuando el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o pordesheredacin, sin dejar descendientes que puedan representarlo. El caso es similar al

referido en el punto anterior y al tratar la caducidad por renuncia, premuerte y conmorienciadel instituido.

4. Cuando el heredero es el cnyuge y se declara la separacin judicial o el divorciopor culpa de ste. No pudiendo tramitarse la separacin ni el divorcio despus de fallecidouno de los cnyuges, debe entenderse que al aperturarse la sucesin, la separacin o eldivorcio ya han sido declarados. Este supuesto de caducidad se halla contemplado en el art.805 y sobre el mismo es conveniente indicar lo siguiente:

a) Cuando se declara el divorcio, obviamente la vocacin hereditaria desaparece, porcuanto el vnculo familiar se ha extinguido, razn por la cual, el testamento, en cuanto loinstituye como heredero, ha caducado. En cuanto al divorcio, no interesa quin lo haya

provocado, es decir, quin haya incurrido en la causal. Se entiende que el divorcio seprodujo despus de la institucin de heredero. No es aceptable la idea por la que lainstitucin de heredero tiene lugar despus de haberse declarado el divorcio, si ello sucede,la solucin depende de cada caso particular, as: 1) no hay duda que el cnyuge divorciadoya no es heredero legitimario, de tal manera que su condicin podra ser la de legatariosobre la porcin disponible, y 2) si el testador no dejase herederos forzosos, la calidad del

10 Son de igual criterio Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln, cuando sealan que: Se engloban bajo esta ideaaquellos casos en que la ley ordena la ineficacia sobrevenida de un testamento por el incumplimiento dentro deltiempo al efecto establecido de determinados requisitos adicionales, o por la produccin de determinados

hechos contemplados por la ley. SISTEMA DE DERECHO CIVIL, vol. IV, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 562-563.


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ex cnyuge sera la de heredero voluntario. Atendiendo a estos dos supuestos, no habramotivo vlido que justifique, en aquellas hiptesis, la caducidad del testamento.

b) Cuando se declara la separacin en el matrimonio. Si bien el vnculo matrimonialan subsiste, por disposicin legal y de modo excepcional, el cnyuge culpable de laseparacin pierde su vocacin hereditaria, por lo tanto, el testamento que lo institua comoheredero caduca en cuanto a dicha institucin. Al igual que lo acontecido con el divorciado,podemos preguntarnos: Qu sucedera si el testador instituye como heredero a su cnyugedespus de haberse separado judicialmente por su culpa? La solucin al problema parecetener el siguiente sentido: 1) si no hubo reconciliacin, la condicin del instituido podra serla de legatario si es que el testador tiene herederos legitimarios, y la de heredero voluntariosi es que carece de herederos forzosos; y 2) si tuvo lugar la reconciliacin (aunque lapostura se presenta polmica), es decir, despus de haberse dispuesto judicialmente laseparacin, no parece existir impedimento para considerar vlida la institucin, por lo tanto,no habra razn para que se declare la caducidad del testamento.

5. El legado caduca tambin cuando el legatario premuere al testador, es indigno orenuncia a recibir la liberalidad. Nadie puede sostener la eficacia de un legado sin legatario.Adems de ello, en casos de indignidad, premuerte o renuncia, no adviene la representacinsucesoria porque sta se aplica nicamente con relacin a los herederos legitimarios y conrespecto a la legtima.

Adems de aquellos supuestos de caducidad, se proyectan estos dos: a) caduca laliberalidad cuando el bien objeto del legado desaparece o se pierde, y b) el legado sujeto acondicin caduca cuando el legatario muere antes de cumplirse la condicin.

En los tres primeros casos, el testamento se invalida en forma total, de tal manera que

no slo se estara afectando el contenido de algunas clusulas testamentarias, sino todo eltestamento, a no ser que, tratndose del primer caso, el nacimiento del hijo se produjodespus de haberse otorgado el testamento en el que se instituyen otros hijos, circunstanciasta que provoca slo la caducidad de las clusulas testamentarias en cuanto afecta lalegtima de los nacidos despus de la apertura de la sucesin. Desde otra ptica, si elheredero es el cnyuge y se halla incurso en el tercer supuesto, y el testador deja tambinotros herederos, stos ven perjudicados sus derechos hereditarios, motivo por el cual nocaduca el testamento sino solamente deviene la inercia de las disposiciones testamentariasestablecidas a favor del cnyuge culpable, siendo vlido el testamento en lo dems.

3.3 Casos de caducidad de parte del testamento

No siempre opera la caducidad de todo el testamento, puede que la caducidad se limitesolamente a algunas disposiciones testamentarias, de tener lugar esta ocurrencia, la caducidad esslo parcial y se presenta en las siguientes circunstancias:

1. Cuando el testador haya instituido a otros herederos forzosos, quienes no puedenser perjudicados con el pedido de caducidad, valiendo el testamento respecto de stos,caducando nicamente en cuanto a la institucin de heredero porque ste ha muerto, esindigno, ha sido desheredado o ha renunciado a dicha cualidad. Lo mismo sucede cuando elheredero es el cnyuge y se declara el divorcio o la separacin judicial por su culpa.

2. Cuando se omite a uno o ms herederos forzosos, se invalida la institucin deheredero en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los postergados, laineficacia no alcanza a todo el testamento. La pretericin tiene alcances que van ms all dela caducidad del testamento o de algunas de sus clusulas, razn por la que, como queda


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explicado en la nota pertinente, la pretericin constituye ms un supuesto de nulidad que decaducidad, haya o no relegado el causante de manera deliberada a sus herederos forzosos.Pensando que es la nulidad y no la caducidad el efecto de la pretericin, resulta coherente

entender que, haya excluido a todos sus herederos legitimarios o nicamente a alguno deellos, el acto de pretericin no alcanza al testamento sino nicamente a sus disposicionestestamentarias.

3.4 Efectos de la caducidad

Son efectos de la caducidad los siguientes:

1. Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima del heredero sonineficaces, de tal manera que si bien la sucesin naci como voluntaria (por haberseinstituido herederos voluntarios), al caducar la institucin de heredero por haber dejado eltestador herederos forzosos que no tena cuando otorg su testamento, la sucesin deviene

en legitimaria. Los herederos legitimarios desplazan siempre a los herederos voluntarios,quienes, atendiendo a la voluntad del testador, a lo sumo podran tener la calidad delegatarios.

En efecto, una vez afectada y entregada la legtima a los herederos desplazados en eltestamento, la porcin disponible habr de ser considerada en favor de quienes hubieransido instituidos indebidamente herederos voluntarios, siendo su condicin, en realidad, la delegatarios.

2. En el hipottico caso en el que se produzca la pretericin, especficamente cuandoel testador instituye herederos voluntarios, omitiendo deliberadamente a sus herederosforzosos, los efectos son los mismos al supuesto anterior. Sin embargo, la cualidad de

herederos y herederos aparentes, otorga otras posibilidades a los herederos postergados,quienes se hallan perfectamente habilitados para ejercitar las acciones contenidas en el art.664 e impedir la relegacin de sus derechos.

3. Si la pretericin o las circunstancias convenidas en los casos de caducidad detestamento se presentan sin que hayan herederos instituidos, todo el testamento es invlido.Sera el caso en el que, omitiendo deliberadamente instituir a sus herederos forzosos, eltestador designa como sucesores a sus herederos legales sin indicar de manera especfica acada uno de ellos, instituyndolos de modo general. Las normas sobre la herencia legal sonde carcter dispositivo, en tal sentido pueden ser desplazadas por el testador siempre que noafecte la legtima cuando tiene herederos forzosos; sin embargo, cuando el testador pretendaconceder beneficios a sus herederos legales omitiendo a sus herederos legitimarios, no

siendo irrestricto el ejercicio de la autonoma privada, sta debe ser desarrollada atendiendoa un desplazamiento de las normas dispositivas, sin menoscabarse los derechos que pornorma imperativa le corresponden al heredero forzoso.

4. Si hay en el testamento herederos legitimarios instituidos y el testador posterga aotros que tienen la misma condicin, obviamente se habra propiciado la caducidad deltestamento de manera parcial, por lo tanto, se vern afectadas solamente aquellasdisposiciones testamentarias en cuanto afectan los derechos letigimarios de los herederosrelegados.


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4. NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL TESTAMENTO

4.1 Consideraciones generales

El Cdigo civil contempla separadamente las causales de nulidad y de anulabilidad. Lasprimeras se hallan sancionadas en el art. 219 y las segundas en el art. 221. No obstante ello, enmateria sucesoria, para efectos de resolver el problema de la invalidez de los testamentos, elCdigo civil ha contemplado las causales por las que los testamentos son nulos y aquellas porlas que son anulables en los arts. 808 al 814. Estas causales, sin embargo, no son las nicas,pueden hallarse otras de modo disperso en varios pasajes que el Cdigo reserva para la sucesinpor causa de muerte.

Para entender el problema de la nulidad y anulabilidad de los testamentos es precisoconocer cules son las causales de nulidad y anulabilidad que nuestro sistema civilcontempla para resolver los problemas de la nulidad y anulabilidad del acto jurdico en

general, cuando el mismo ha sido formado con vicios de estructura11

.La nulidad, en general, puede ser entendida como la sancin impuesta por la ley al

acto jurdico porque el mismo se halla viciado de alguna de las causales constitutivas y, porlo tanto, normalmente el acto deviene en ineficaz. Cuando se indica que el vicio se refiere auna causa constitutiva, se quiere resaltar el asunto en atencin a la estructura del acto,debido a que, justamente cuando el acto es deficientemente estructurado y esta deficienciaes grave, causar la nulidad del mismo. Este concepto general anotado, es decir, entender elasunto de la nulidad del acto jurdico como una sancin impuesta por la ley por haber sidogravemente estructurado, constituye nocin bsica sobre la cual debe edificarse cualquierconcepto especfico que sobre la nulidad de un acto jurdico en particular se pretenda.

En la anulabilidad el acto jurdico tambin se halla defectuosamente estructurado, sinembargo, esta deficiente estructura no lo afecta gravemente de modo que aquel acto puedeser subsanado. Tanto en la nulidad como en la anulabilidad; de consiguiente, nos hallamosfrente a la denominada ineficacia estructural, pues las causales que habrn de ser invocadaspara perseguir la invalidez estn referidas a la estructura del acto jurdico.

4.2 Nulidad del testamento

Un testamento es nulo cuando, al ser otorgado, se incurri en alguna causalestructural (grave) por la cual la ley sanciona con la invalidez del acto. La afectacinestructural es tan grave que no existe la menor posibilidad de convalidarlo. El acto contieneun vicio o defecto constitutivo, el mismo que se hallaba presente en el momento en el que

11 Un acto jurdico, en general, es nulo, a tenor del art. 219:1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358.3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable.4. Cuando su fin sea ilcito.5. Cuando adolezca de simulacin absoluta.6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.7. Cuando la ley lo declara nulo.8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa.

De otro lado, un acto jurdico es anulable, segn el art. 221:1. Por incapacidad relativa del agente.2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.

3. Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.4. Cuando la ley lo declare anulable.


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se elabor el testamento. A diferencia de lo que acontece con la caducidad, la causal no lesobreviene. Es cierto que la pretericin (en todos los casos) es considerada por nuestroCdigo como un supuesto de caducidad; sin embargo, si nos atenemos al momento en que

se adviene la pretericin, cuando ella se halla presente en el momento de otorgarse eltestamento (el padre que deliberadamente omite a uno de sus hijos), en realidad eltestamento as otorgado adolece de una causal de nulidad y no de caducidad. Cuando eltestamento es otorgado antes de haber sido incluso concebido el futuro heredero, en verdad,no se le est relegando, pues simplemente el testador no ha actualizado su testamento, y stees motivo suficiente para que devenga la caducidad del mismo.

En la pretericin, por lo dems, la nulidad generalmente es parcial, son nulasnicamente las disposiciones testamentarias que perjudican los derechos del o lospostergados, y sta no sera una razn para considerar aquella omisin como una hiptesisde la caducidad. Es oportuno no olvidar que cuando el testamento contiene disposicionestestamentarias a favor del notario ante el cual fue otorgado, por as resolverlo expresamente

el art. 688, aquellas disposiciones testamentarias en favor del notario son nulas, por lo que,no es extrao hallar en nuestro sistema jurdico sucesorio situaciones en las que la nulidadpuede abarcar solamente determinada parte del acto. Si en una eventual situacin solamenteacaece la nulidad de parte del acto, a esta nulidad tendramos que denominarla parcial.

La nulidad parcial permite que el testamento mantenga su eficacia en todo aquello noafectado por la causal; es decir, hay que salvar la parte estructural del acto ajena a la causal,as, por ejemplo, cuando se relega a los herederos legitimarios, la invalidez del acto abarcanicamente a todo aquello que implica una lesin a los derechos hereditarios de losomitidos (igual ocurre con el caso de la nulidad de las clusulas testamentarias otorgadas afavor del notario, en el que no se vern afectadas las otras disposiciones testamentarias). Lanulidad parcial, por lo tanto, conlleva a la ineficacia de la parte del testamento, es decir,

slo de algunas de las disposiciones testamentarias y en cuanto afecte el derecho de loslegitimarios cuando son postergados, o los derechos de otros herederos si la nulidad de lasclusulas testamentarias tienen como causa el haber sido favorecido el notario, ya sea porhabrsele atribuido el patrimonio del causante o ya porque se le adjudica determinadosbienes o derechos, segn se le haya instituido como heredero o como legatario.

Las causales de nulidad de los actos testamentarios se hallan prescritas,evidentemente, dentro del conjunto de normas que el Cdigo civil ha sancionado pararegular el derecho sucesorio; y, adems, en todo aquello no contemplado de manera expresaen esta parte, en el acto jurdico. El derecho sucesorio no est configurado por un sistemacerrado de normas, motivo por el que puede tomar del acto jurdico (cuando sea el caso)todo aquello que permita resolver un problema cuya solucin no haya sido contemplada en

el libro cuarto del Cdigo civil; de esta manera se pone en funcionamiento un autnticosistema de normas civiles donde todas las instituciones del derecho (civil) se hallenenlazadas integral o sistemticamente. A esto debe sumarse la idea fundamental que debemanejarse del acto jurdico, en el sentido que el mismo se halla estructurado por unconjunto orgnico de reglas que tienen la calidad de rectoras, por lo tanto, su aplicacin sedesplaza, por lo menos, hacia todo el ordenamiento civil.

Respecto de la nulidad absoluta del testamento, la accin prescribe, al igual que lasacciones personales y reales, a los 10 aos contados desde la fecha en que el herederoestuvo en la posibilidad de ejercitar la accin, una vez producido el fallecimiento delcausante. El plazo no se computa, por esta razn, desde que el testamento es otorgado. Noparece oportuno demandar al testador por un acto testamentario que habr de producir susefectos en el momento mismo de la apertura de la sucesin, el mismo que tiene lugar


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justamente cuando el testador fallece. El plazo para la prescripcin empieza a correr, deconformidad con lo establecido en el art. 1993, es decir, desde el da en que puedeejercitarse la accin y contine contra los sucesores del titular del derecho. Ha de

entenderse que puede intentarse la accin de nulidad del testamento, sin ninguna duda,desde el mismo da en el que se apertura la sucesin y no antes. No es menor razn paraimpedir la accin de nulidad, antes del fallecimiento del testador, el hecho que no tendrasentido se intente la nulidad del testamento en vida del otorgante, por cuanto ste se halla enla posibilidad de dejarlo sin efecto12. Por lo dems, se aplican, a la nulidad testamentaria,como se aplican a todo el derecho civil, las normas sobre suspensin e interrupcin de losplazos de prescripcin y las dems normas que sobre caducidad se hallan contenidas en ellibro octavo del Cdigo civil.

4.3 Anulabilidad del testamento

Un testamento es anulable cuando, al ser otorgado, se incurre en alguna causal de

anulabilidad del acto testamentario. Rige en la anulabilidad del testamento el principio delegalidad, pues slo por ley pueden establecerse las causales de nulidad relativa y, adems, estascausales deben hallarse expresamente contenidas en la ley, no se pueden hallar, como en el casode la nulidad tcita, ningn supuesto de anulabilidad virtual. El testamento otorgado,mediando causal de anulabilidad del acto, puede ser convalidado por dos vas: a) por el propiootorgante, subsanando las omisiones o deficiencias en su configuracin, b) por el transcurso deltiempo, al no haberse intentado la accin de anulabilidad dentro del plazo de dos aos y c) porlos herederos, cuando ejecutan voluntariamente el testamento pese a adolecer de defectos en suconfiguracin formal.

Las causales de anulabilidad del acto testamentario, al igual que las causales de lanulidad del testamento, se hallan prescritas en el derecho sucesorio y, adems, en todo lo

que no se halle regulado en esta materia en el libro dedicado al acto jurdico; sin embargo,debe aclararse que, habiendo regulado expresamente las causales de anulabilidad el librodedicado al desarrollo de las sucesiones, no hay razn para disponer la aplicacin de lasnormas contenidas en el acto jurdico, a no ser que, tratndose del testamento, se hagapresente un acontecimiento no contemplado en asunto testamentario que requiera de unasolucin adecuada, situacin en la que se justifica se tenga que recurrir a las normas delacto jurdico que, como se ha indicado, resultan de aplicacin supletoria. Adems,generalmente (no siempre) entre una norma especial y otra general que regulan lo mismo,prima la primera sobre la segunda; no obstante ello, debe entenderse el sistema de maneraintegral, de tal forma que la solucin dado al problema resulte siempre coherente al sistemaen su conjunto. Adems de todo ello, en el lugar oportuno apreciaremos cmo es que, enalgunos casos, habrn de primar las normas que sobre el tema sanciona el acto jurdico

sobre las normas sucesorias.

En la nulidad relativa, de manera general para casi todos los supuestos, la accinprescribe a los dos aos contados desde el da en que el interesado puede ejercitar la accinde nulidad por anulabilidad y sta opera, normalmente, desde el momento en el que se

12 A pesar de ello, es dable que el testamento haya sido otorgado por una persona absolutamente incapaz, estando,por su condicin, tambin inhabilitado para poder revocar el testamento, pues la revocatoria tambin adoleceradel mismo problema, habra que preguntarse: es necesario esperar el fallecimiento del causante para intentar lanulidad del testamento?, parece que la solucin, en este caso, va ms all de lo dicho en cuanto al momento deejercitarse la accin de nulidad, por lo que no se justificara impedir el ejercicio de la accin, por los

interesados, antes de producirse el fallecimiento del actor. Resultara absurdo esperar la eficacia deltestamento para intentar la nulidad del mismo y finalmente llegar a su ineficacia.


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produce la apertura de la sucesin. Al igual que el caso en el que el testamento contiene undefecto o vicio grave de estructura (nulidad), no parece posible demandarse la anulabilidaddel acto testamentario cuando el testador est vivo, normalmente debe acaecer la apertura de

la sucesin para que exista la posibilidad de que empiece a correr el trmino deprescripcin. La solucin, sin embargo, no parece absoluta, pues excepcionalmente no sejustificara impedir el ejercicio de la accin de nulidad por anulabilidad cuando el mismootorgante se halla en condiciones de intentarlo sin que se haga necesario esperar que elinstrumento empiece a dimanar los efectos que por su naturaleza se habrn de presentar.

No obstante que el plazo de prescripcin se aplica de manera general para todo actojurdico anulable, incluyndose en l tambin los testamentos anulables; sin embargo, el art.812 excepcionalmente establece un plazo de caducidad del testamento y no deprescripcin, cuando, en la elaboracin del instrumento no se han cumplido con las demsformalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el testador. En estehipottico caso, entendiendo que la caducidad aniquila el derecho, la sancin por efectos del

transcurso del tiempo es ms grave incluso que para el acto nulo, lo que no parece coherenteen el interior mismo del propio sistema sucesorio. La caducidad trae consigo efectosdevastadores para el derecho y no solamente para la accin. Seala el mismo numeral que laaccin caduca a los dos aos contados desde la fecha en que el heredero tuvoconocimiento del mismo (testamento). Aqu se establece una clara diferencia con relacin alos eventuales casos de nulidad y anulabilidad sujetos a un plazo prescriptorio, pues paraellos rige plenamente el art. 1993, de tal manera que desde el momento en el que seproduce la apertura de la sucesin los herederos se hallan habilitados para ejercitar lasacciones correspondientes. No justifica, motivo alguno, el haberse establecido un plazo deprescripcin para unos supuestos y de caducidad para otro caso.

4.4 Causales de nulidad de los testamentos

Los testamentos son nulos cuando se advierte que el acto contiene defecto o vicioconstitutivo; es decir, se halla gravemente afectado en su estructura. La nulidad tiene quehallarse contemplada en la ley e impuesta como sancin.

Nuestro sistema, en cuanto a la transmisin por causa de muerte, ha regulado demanera especfica cules son las causales aplicables para los testamentos afectadosgravemente en su estructura. Si bien tambin en el art. 219 se ubica un importante nmerode razones por las que procede la invalidez del acto jurdico en general, sin embargo, debenobservarse, para el caso presente, generalmente las normas sobre nulidad queespecficamente ha diseado el Cdigo en sede testamentaria. Ello no impide que,conteniendo el testamento uno o ms actos jurdicos, en determinados casos se halle la

solucin al problema con la aplicacin de las normas sobre nulidad del acto jurdico engeneral. Por lo que, excluyendo las causales reguladas por el acto jurdico que puedanaplicarse supletoriamente, las causales de nulidad de los testamentos sancionadasexpresamente por la norma sucesoria, son las siguientes:

4.4.1 Testamentos otorgados por menores de edad

Los menores de edad no pueden otorgar testamento. En esta determinacin la ley nohace distingo alguno, pues en el caso de la anulabilidad el testamento tambin es otorgadopor un menor incapaz. Por lo que debemos entender que los menores a los que se refiere laley son los absolutamente incapaces, quienes estn prohibidos no slo de otorgartestamento, sino de realizar cualquier otro acto jurdico. El testamento otorgado por el

menor incapaz absoluto, es nulo.


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Sobre este tema se ha hecho un anlisis bastante extenso al intentar resolver elpolmico tema relativo a la capacidad en el captulo tercero de este volumen, por lo queremito al lector a lo ya dicho en aquel lugar, quedando liberado de volver sobre lo mismo,

no sin antes, reafirmar elpticamente que no todos los supuestos de nulidad en los que seinvolucran a los menores son en realidad nulos.

4.4.2 Testamentos otorgados por incapaces mayores

Los mayores enfermos mentales, cuya interdiccin ha sido declarada, tampocopueden otorgar testamento. Es requisito indispensable que la interdiccin haya sidojudicialmente declarada en proceso no contencioso. Es aplicable tambin la causal cuandoel enfermo mental es menor con incapacidad relativa, pues en este caso prevalece la causalde nulidad del acto, sobre aquella que solamente pretende anularlo.

Lo curioso del art. 808 es que sanciona con nulidad los actos del incapaz mayor cuya

interdiccin ha sido declarada, lo que significara que si la interdiccin no es declarada noprocedera la nulidad del testamento? Pienso que, concordando con lo que se indica en elpunto referido a la anulabilidad del testamento, si se demuestra que quien otorg sutestamento se hallaba privado de discernimiento, aunque ste no haya sido declarado,procede la nulidad del testamento.

4.4.3 Testamentos otorgados expresando como causa la muerte del heredero instituido enotro anterior

Es nulo el testamento otorgado expresando como causa la muerte del herederoinstituido en otro anterior, si resulta falsa la noticia de su muerte. ste es un caso singular yla solucin de la norma resulta apropiada a la circunstancia. En esta eventualidad se percibe

claramente una afectacin a la causa o, en todo caso, es notoria la presencia de una causafalsa; en efecto, el motivo determinante por el que el testador instituye un heredero en susegundo testamento, es porque considera que ha fallecido el instituido en un primertestamento, siendo as no tendra sentido obligarlo a considerarlo en un testamentoposterior. La solucin al problema parece tener una justificacin distinta atendiendo a lascalidades de herederos legitimarios o voluntarios en los instituidos, veamos:

a) Cuando el primer instituido es un heredero legitimario y el segundo tambin tienela calidad de heredero forzoso. Debe entenderse que la nulidad alcanza nicamente encuanto se vea afectada la legtima del primer heredero instituido, de tal manera que no meparece exacta la solucin otorgada por el art. 810 en cuanto a que se tendr por no otorgadoel segundo testamento, pues en ambos testamento se instituyen herederos legitimarios y no

se justificara la invalidez de un segundo testamento en el que se instituye un heredero noinstituido en el primer testamento. La solucin del Cdigo era perfecta si es que los dosherederos hubieran sido instituidos en el primer testamento.

b) Cuando el instituido es un heredero legitimario y el segundo no tiene la condicinde heredero forzoso. En esta ocasin, la solucin otorgada por el art. 810 se ajusta de modopleno, de tal modo que el segundo testamento es nulo, sin posibilidad de que se veanprotegidos los posibles derechos de un heredero cuya cualidad est supeditada a la muertedel primer instituido. Al parecer ni siquiera cabe la oportunidad de proteger al segundoinstituido otorgndole la calidad de legatario respecto del tercio de libre disponibilidad.Simple y llanamente el segundo testamento es nulo.

c) Cuando el instituido no es un heredero legitimario y el segundo instituido es unheredero forzoso. No parece ajustarse la solucin otorgada por el art. 810, por cuanto el


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segundo instituido tiene la condicin de heredero legitimario, y como tal no puede serapartado de le herencia, prevaleciendo el segundo testamento sobre el primero. Sinembargo, no habra razn para relegar por completo al primer instituido, a quien, si bien no

se le podr atribuir la cualidad de heredero universal, debera considerrsele como legatario,valiendo el primer testamento, en cuanto a su condicin de heredero singular.

d) Cuando el instituido no es un heredero legitimario y el segundo instituido tampocoes un heredero forzoso. Se ajusta de manera perfecta y sin objecin alguna, aqu, la solucindispuesta por el art. 810, por lo tanto, el primer testamento tendr plena validez, en tantoque el segundo ser tenido como si no se hubiese otorgado.

4.4.4 Testamento otorgado con defectos de forma

El testamento otorgado por defectos de forma es nulo en los siguientes casos:

a) Si el testamento no es escrito.b) Si el testamento no lleva la fecha de su otorgamiento.

c) Si el testamento no lleva el nombre del testador.

d) Si el testamento no lleva la firma del testador, salvo que el testador no sepa o nopueda firmar, en cuya circunstancia, el testamento ser firmado a ruego por uno de lostestigos testamentarios, ello nicamente tratndose de los testamentos por escritura pblicacerrado, no as en cuanto al testamento olgrafo.

e) Si no se cumplen con las formalidades sealadas por la ley (art. 696) para elotorgamiento del testamento por escritura pblica, respecto de las cuales se ha hecho

referencia con algn detenimiento al analizar este testamento. En este caso la norma(numeral 811), para evitar la nulidad del testamento por escritura pblica, permite que, si eltestador no sabe o no puede firmar lo har a su ruego el testigo testamentario que l designe,circunstancia de la que se habr de dar cuenta en el testamento. Es necesario advertir que siel testador es ciego o analfabeto deber lersele el testamento dos veces, una por el notarioy otra por el testigo testamentario que el testador designe; si el testador es sordo, eltestamento ser ledo por el mismo otorgante en el registro del notario. Ahora bien, encuanto a estas dos ltimas circunstancias (por ser el testador ciego, sordo o analfabeto), laomisin de las exigencias del art. 697 (con excepcin de la firma), no causa la nulidad deltestamento, sino nicamente la anulabilidad del mismo.

f) Si no se cumplen las formalidades sealadas por la ley (art. 699) para el

otorgamiento del testamento cerrado, sobre las que se ha puesto atencin, con algunasprecisiones, al estudiar este testamento. Al igual que en el caso del testamento por escriturapblica, en el testamento cerrado, si el testador no sabe o no puede firmar lo har a su ruegoel testigo testamentario que l designe, circunstancia de la que se habr de dar cuenta en lacubierta del testamento.

g) Tambin es nulo el testamento que se otorga sin observarse las formalidadesesenciales (escrito, firmado y fechado por el propio testador) para el otorgamiento deltestamento olgrafo (art. 707), y sobre las que se ha hecho alguna referencia al abordar elestudio de este tipo de testamento. Por razones obvias, con respecto al testamento olgrafo,no se aplican las normas del art. 697.


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4.4.5 Forma escrita y firma del testador

Los testamentos especiales son nulos cuando falta la forma escrita y la firma del

testador o de la persona autorizada para recibirlos (esto ltimo tratndose del testamentocerrado, el mismo que es entregado al notario para que lo conserve hasta que se produzca laapertura de la sucesin. Tanto la forma escrita como la firma constituyen elementosesenciales de los testamentos en general.

Se puede observar, sin embargo, que todos los testamentos que no observen la formaescrita causan la nulidad del mismo, de tal modo que la causal se extiende para todos lostestamentos con la excepcin anotada en el art. 811 y con relacin a los testamentos porescritura pblica y cerrado.

4.4.6 Testamento comn

Es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas. Nuestra legislacinprohbe el testamento conjunto, pues se ocultara tras l al denominado pacto sucesorio, elmismo que se halla prohibido, de tal modo que, como acto prohibido, de celebrarse demanera conjunta causa la nulidad del mismo. Sobre los pactos sucesorios el lector puedeacudir a la lectura del punto 4 del 17 mi De la sucesin en general.

4.5 Causales especficas de anulabilidad de los testamentos

Al igual que en el caso de la nulidad, los testamentos son anulables cuando seadvierte que el acto contiene defecto o vicio constitutivo, es decir, relativo a la estructuradel acto testamentario, razn por la que, atendiendo al defecto en la conformacin deltestamento, la ley sanciona con la nulidad del acto testamentario. Es preciso aclarar quecuando cualquier acto se halla afectado de una causal de anulabilidad, la sancin impuestapor la ley es la nulidad, por lo tanto 1) si el testamento adolece de una causal de nulidad, sedeclara la nulidad del mismo, y 2) si el testamento adolece de una causal de anulabilidad, sedeclara tambin la nulidad pero por causal de anulabilidad. Nadie puede declarar laanulabilidad de un acto jurdico, la sancin es siempre la nulidad.

Por otro lado, es evidente que las causales de anulabilidad de los testamentos sehallan detalladas en el Cdigo civil al reglamentar la invalidez de los testamentos; stas soncausales especficas por las que los testamentos pueden ser invalidados atendiendo a unacausal de anulabilidad. No obstante ello, constituyen causales generales de la anulabilidadde los testamentos las contenidas en el art. 221 y referidas al acto jurdico en general. Se hareferido hasta el cansancio que el acto testamentario es un acto jurdico, por tanto, como atodo acto jurdico, se le aplican las normas que para la validez de ste se requieren, siempreen armona con las normas que para su validez se legisla en el derecho de sucesiones. Encaso de incompatibilidad de una norma sucesoria con una regulada por el acto jurdico, enmateria de anulabilidad, generalmente prima la norma sucesoria por ser especial. Por lo que,excluyendo las causales reguladas en el acto jurdico que puedan aplicarse supletoriamente,las causales de anulabilidad de los testamentos sancionadas por el derecho sucesorio son lassiguientes:

4.5.1 Testamentos otorgados por menores

Sin lugar a dudas el art. 808, a simple vista, parece resolver el problema con bastanteclaridad, pues de la lectura del mismo, sin distincin alguna, sentencia que es nulo eltestamento otorgado por incapaces menores de edad. Por lo tanto, no parece interesar si el

menor que otorg su testamento es incapaz absoluto o relativo. No obstante ello, la aparente


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claridad nos permite intuir un gran problema en el contenido del indicado dispositivo, puesla primera impresin que nos causa es que este artculo no guarda la armona que exige todosistema jurdico y en este caso requerida con relacin a los arts. 43, 44 (con respecto a las

incapacidades absoluta y relativa, pues el art. 808 borra toda distincin), 219 y 221 (enatencin a la nulidad y anulabilidad del acto jurdico).

La solucin a este problema considero haberla hallado al tratar el tema relativo a lacapacidad desarrollado en el captulo tercero de esta exposicin, de tal modo quereproduzco lo all indicado con respecto a la incapacidad atribuida a los menores en materiatestamentaria, pues entiendo que el testamento otorgado por un menor de 17 aos esanulable y no nulo13como parecen entenderse de la redaccin del art. 808.

Por lo dems, es bien conocido en sede civil que la incapacidad cesa por matrimonioo por haber obtenido el menor ttulo oficial que lo autorice para ejercer una profesin uoficio. Obviamente que, al cesar la incapacidad, las personas favorecidas (o no) con este

efecto, pueden otorgar todo tipo de testamento, siempre que se cumplan las exigenciasrequeridas para cada tipo de testamento.

4.5.2 Testamentos otorgados por personas sin discernimiento

Quienes por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento no puedenotorgar testamento, de hacerlo el acto es anulable. La solucin para invalidar el acto jurdicoen general en un supuesto de falta de discernimiento, difiere claramente de la solucin queel mismo Cdigo otorga cuando esta falta de discernimiento, se presenta en el otorgamientodel testamento. Existe, creo, un llamativo despropsito de la ley, considero particularmenteque la falta de discernimiento, como ocurre en el acto jurdico, constituye una causal denulidad y no de anulabilidad, pues no hay propiamente manifestacin de voluntad vlida ni

siquiera sustentable de manera relativa, porque la persona que est otorgando el testamentoes absolutamente incapaz. Por esta razn el inc. 3 del art. 687 seala expresamente queson incapaces para otorgar testamento Los que carecen, en el momento de testar, porcualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias

para el otorgamiento de este acto.

No se soluciona el problema pretendiendo la aplicacin de la norma especfica sobrela genrica, es decir, la norma sucesoria sobre la contenida en el acto jurdico. La solucinal problema se obtiene en base a una interpretacin integral o sistemtica del ordenamientojurdico civil. La incapacidad absoluta del agente, y por ende la falta de manifestacin devoluntad, conllevan a la nulidad del acto jurdico en todos los casos, aun cuando la normasucesoria nos indique que la sancin es la simple anulabilidad del referido acto

testamentario.Segn el art. 43 la persona que se halla privada de discernimiento es absolutamente

incapaz, por lo tanto, no me parece sistemtico que, para efectos testamentarios, se le tengacomo relativamente incapaz. Vayamos ms all, la solucin es absolutamente incoherente,por cuanto, por un lado se protege al menor, considerndolo absolutamente incapaz de

13 Entiendo, que hay que distinguir entre incapacidad absoluta y relativa de los menores de edad para imponersela sancin que corresponda, aunque no muy claramente referido, ste parece ser tambin el criterio de EmiliaBustamante Oyague, Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. IV, p. 568. Augusto Ferrero,sin mayores explicaciones, se inclina a considerar que los testamentos otorgados por menores relativamente

incapaces son anulables, criterio con el que concuerdo. (Tratado de derecho civil, Publicaciones de laUniversidad de Lima, t. V. volumen II, Lima, 1994 p. 753)


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otorgar testamento, tenga la edad que tenga, y por el otro, se permite que los actos delprivado de discernimiento se hallen afectados de incapacidad relativa, es decir, seanmeramente anulables. No hay en la solucin dada por el Cdigo un criterio similar para

sancionar los actos del menor, con relacin a los actos del que se halla privado dediscernimiento. En todo caso, debi prevalecer un mismo criterio para ambos supuestos,pues en ambos hechos hipotticos los sujetos que otorgan testamento carecen dediscernimiento.

4.5.3 Testamentos otorgados por sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos

Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos, que no puedan expresar suvoluntad de manera indubitable, no pueden otorgar testamento, y segn el art. 808, si lohicieran el mismo adolece de causal de anulabilidad. Al igual que el caso de los testamentosotorgados por personas sin discernimiento, considero que tambin constituye un -inexplicable- yerro del legislador el haber sancionado el acto testamentario con causal de

anulabilidad cuando el acto es evidentemente nulo. Creo, definitivamente, que estamos anteuna causal de nulidad y no de anulabilidad por considerar tres supuestos de personasabsolutamente incapaces, segn lo prescribe el inc. 3 del art. 43, de tal manera que el actoes absolutamente invlido porque los incapaces absolutos no pueden expresar su voluntadde manera vlida, sencillamente porque se hallan naturalmente impedidos de manifestar suvoluntad.

Al igual que lo que aconteca con el caso de la persona privada de discernimiento, noparece sistemtico que, para efectos testamentarios, se les tenga como relativamenteincapaces a los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos. Tambin, al igual que el caso delos faltos de discernimiento, la solucin es incoherente, debido a que, de una parte seprotege al menor de cualquier edad, considerndolo absolutamente incapaz de otorgar

testamento; y, desde otra ptica, se autorizan los actos de los sordomudos, ciegosordos yciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, considerando susactos como meramente anulables. Definitivamente que el Cdigo, nuevamente, no asume uncriterio similar con relacin al caso de los menores de edad, pues, en todo caso, debiprevalecer un mismo criterio para ambos supuestos, dado que en todos estos eventos se vegravemente afectada la manifestacin de voluntad del agente.

4.5.4 Testamentos otorgados por retardados mentales

Los retardados mentales no pueden otorgar testamento, sin embargo, de hacerlo eltestamento puede ser invalidado por adolecer de causal de anulabilidad. A diferencia de lascircunstancias anteriormente anotadas, aqu el criterio seguido por el Cdigo, en cuanto a

los retardados mentales, guarda la debida correspondencia con las normas sobre incapacidadrelativa sancionadas en el derecho de las personas y sobre anulabilidad contenidas en el actojurdico.

4.5.5 Testamentos otorgados por personas con deterioro mental

Los que adolezcan de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad,tampoco pueden otorgar testamento, al igual que el caso anterior, el testamento otorgadopor estas personas es anulable. La solucin aqu tambin es acorde al sistema jurdico civilen su conjunto.


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4.5.6 Testamentos otorgados por ebrios habituales

Los ebrios habituales no pueden otorgar testamento, si lo otorgaran pueden ser

invalidados por adolecer el acto de causal de anulabilidad, a no ser que se otorgase cuandose encuentren en pleno uso de sus facultades mentales. La ebriedad habitual no esnecesariamente permanente, de tal manera que es factible que el enfermo pueda estar encondiciones, en determinadas circunstancias, de otorgar su testamento. Atendiendo a ello, esconveniente distinguir dos planos: a) si el ebrio habitual al otorgar su testamento no sehallaba bajo los efectos de su estado patolgico, resulta excesivamente drstico establecersela invalidez del testamento, y b) si el ebrio habitual, por el contrario, al otorgar sutestamento se hallaba bajo los efectos de su enfermedad, se habra incurrido en causal deanulabilidad.

4.5.7 Testamentos otorgados por toxicmanos

Los toxicmanos estn impedidos de otorgar testamento, es anulable el otorgado bajo elinflujo de sustancias txicas, esto no impide que, en determinadas circunstancias, cuando no sehallen bajo aquel influjo y su estado actual lo permita, se encuentren en aptitud de manifestareficazmente su voluntad en testamento, sin incurrirse en causal de anulabilidad. No hay duda deque el uso de sustancias txicas alteran la salud mental del enfermo, a tal punto que, aun fuerade las influencias de aquellas sustancias txicas, le sea difcil manifestar vlidamente unavoluntad determinada. La solucin al problema es complejo y tendramos que situarnos en cadacaso en concreto.

4.5.8 Violencia e intimidacin

Es anulable el testamento obtenido con violencia o intimidacin. Rigen para la

aplicacin de las sanciones en casos de anulabilidad del testamento, las normas del actojurdico, pues el art. 809 se limita a sealar que es anulable el testamento obtenido por laviolencia, la intimidacin o el dolo.

Parece entenderse de la redaccin del numeral 809 que el mismo contiene tressupuestos de anulacin del testamento, claramente distintos, a saber: a) la violencia fsica,b) la violencia moral, y c) la intimidacin. La separacin entre violencia moral y laintimidacin se justifica, en tanto se refieren ambas a situaciones distintas entre s.

La violencia moral y la intimidacin, si bien parecieran tener la misma naturaleza,constituyen figuras que, compartiendo algunos aspectos generales, en su referenciaespecfica tienen distinciones. Me inclino a pensar que nicamente son dos lascaractersticas que las diferencian (y no tres como lo considera Lohmann, pues creoentender que tambin en la violencia moral se requiere de una amenaza que cause miedo otemor):

a) El dao o el mal por ocasionar y contenido en la amenaza debe ser inminente ygrave, en cambio, en la violencia moral no se requiere que el dao o mal sea inminente.

b) Que el dao o mal recaiga sobre la persona o bienes de la vctima, o de losparientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o los bienes destos; en cambio, en la violencia moral no interesa el grado de parentesco, pues el artculolimita nicamente los efectos de la amenaza a los parientes y personas extraas que el juezdecida.


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Los conceptos de violencia e intimidacin se desarrollan dentro de una teora del actojurdico y se relacionan con el testamento en cuanto el testador es obligado, en determinadascircunstancias y siempre que se ejerza violencia fsica o moral sobre l, obligndolo a

otorgar su testamento en sentido distinto al realmente querido, independiente de que el actono perjudique a los llamados a falta de testamento. Basta que se atente contra la voluntaddel causante, es decir, se vicie su voluntad, para que tenga lugar la nulidad por anulabilidad.Hay intimidacin cuanto el testador, bajo amenaza, segn las caractersticas anotadas en elprrafo anterior, es obligado a otorgar un testamento en sentido distinto al que le hubieradado si es que testaba libremente, por lo tanto, el sentido puede ser distinto al querido por eltestador o, simplemente, en sentido nunca pensado por el actor, pues no tuvo intencinalguna de otorgar testamento, por esta razn no se asoma el perjuicio como requisitofundamental para su calificacin normativa.

Tanto la violencia fsica, la violencia moral como la intimidacin, en la elaboracindel testamento, pueden ser ejercitadas por tercero o por alguien favorecido en el testamento

y deben, en todos los casos, viciar la voluntad del agente, pues si pese a ejercitarse laviolencia o la intimidacin el testador declara lo que realmente quera, el testamento tieneplena eficacia, pues sera la expresin de su ltima voluntad. Sin embargo, si con eltestamento obtenido con violencia fsica, violencia moral o intimidacin, no se afectan, enlo absoluto, los derechos de los llamados, pero el referido documento no es expresin de lavoluntad querida por el testador, se incurre en causal de anulabilidad del acto, basta con queel sujeto sea obligado a hacer lo que no desea ejecutar.

La violencia (tanto fsica como moral) y la intimidacin, vician la voluntad deltestador (agente) y guardando correspondencia con las normas del acto jurdico, el actotestamentario obtenido con vicio de la voluntad es anulable, con independencia de otrascircunstancias ajenas al acto mismo de violencia.

Finalmente, a modo de crtica, en nuestro sistema la violencia fsica en el actojurdico constituye causal de anulabilidad; sin embargo, cuando se ejerce esta violencia encontra del otorgante, la afectacin a la manifestacin de voluntad es tan grave que, paraguardar las proporciones del caso, el sistema ha debido sancionar al acto otorgado conviolencia con la nulidad y no considerarla como un supuesto ms de anulabilidad del acto.El acto jurdico otorgado bajo los efectos de la violencia fsica, en realidad, no contiene unamanifestacin de voluntad vlida, y si le falta manifestacin de voluntad al acto jurdico, notiene sentido que se haya considerado aquel acontecimiento como uno que se ve afectadopor una causal de anulabilidad y no de nulidad.

4.5.9 Dolo

Hay dolo cuando el testador es inducido a elaborar su testamento en sentido distintoal realmente querido, sin que, para tal caso, exista violencia o intimidacin, sino engao.

El dolo constituye causa de anulacin del acto jurdico, por este motivo el art. 809,guardando la concordancia respectiva, estatuye que el testamento otorgado con dolo esanulable. Se puede agregar a ello que la nulidad por anulabilidad opera siempre y cuando latrampa usada por quien engaa haya sido de tal naturaleza que sin ella el testador nohubiera otorgado su testamento en determinada direccin sino en otro sentido.

La persona que in

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