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Constitucin reaY Derechos Humanos Formacin General

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INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL

ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA1

Cuadernos de divulgacin

De la cultura democrticaPresentacin

Introduccin

I. La ley y la poltica

1. La nocin de ley

2. La ley y los regmenes polticos

II. La formacin del concepto de Estado de derecho

1. La justificacin de la ley y la soberana moderna

2. La universalidad de la ley y el liberalismo

3. Kant: tica y Estado de derecho

4. The Rule of the Law (el gobierno de la ley)

III. Dimensiones polticas del Estado de derecho

1. Fundamentos liberales y democrticos del Estado de derecho

2. Estado de derecho y Constitucin

3. Poltica y ley: el dilema de la legalidad y la legitimidad

IV. Estado de derecho y ciudadana

1. Estado de derecho y sujetos polticos

2. Consenso y disenso: el motor de la democracia

3. Cultura poltica y cultura de la legalidad

V. A modo de conclusin: los desafos para el Estado de derecho

Bibliografa

Sobre el autor

Presentacin

Sin Estado de derecho no existe democracia. Por ello, el tema aparece como un puntorelevante en la agenda de los procesos de transicin, normalizacin y consolidacindemocrticas.

Por supuesto, un Estado de derecho no se da por generacin espontnea ni depende slo dela voluntad o decisin de algn actor poltico en particular. Su construccin es un procesoque involucra a todos los actores polticos relevantes y a la ciudadana, y no se agota en laedificacin de un sistema jurdico o constitucional. El Estado de derecho se expresa y realizaen la norma legal, pero tambin en la definicin y el funcionamiento efectivo de lasinstituciones, as como en la cultura y las prcticas polticas de los actores.

1Tomado dehttp://www.ine.mx/documentos/DECEYEC/estado_de_derecho_y_democracia.htmel 15 dejulio del 2014 para fines acadmicos.
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En el Estado de derecho prevalece el gobierno de las leyes sobre el arbitrio de los hombres, altiempo que se reconocen y garantizan las libertades de los ciudadanos. Por ello, es unpatrimonio comn que debe ser creado, protegido y consolidado responsablemente por todoslos actores polticos. Es una plataforma compartida que previene y, en su caso, castiga lasarbitrariedades de la accin poltica, a la vez que ofrece certidumbre y orden polticos. Ordenque, cabe precisar, no es inmutable, ya que el Estado de derecho democrtico brinda los

espacios y los procedimientos legtimos para la libre confrontacin de los proyectos y losprogramas polticos que buscan dotar de contenido sustantivo a los regmenes democrticos.De esta forma, el Estado de derecho democrtico est abierto al pluralismo, a la tolerancia yal cambio social, y puede considerarse, con toda justicia, como una conquista civilizatoria delpensamiento y la accin polticos.

En este Cuaderno, el autor, Jess Rodrguez Zepeda, ofrece una interesante y didcticaexposicin en la que se aborda la relacin entre la ley y la poltica y entre la democracia y elEstado de derecho, as como los retos que actualmente se plantean a este ltimo. Laconstruccin de una cultura poltica democrtica significa, en mucho, la edificacin de unacultura de la legalidad, sustento y nutriente del Estado de derecho. Para contribuir a esteproceso y a la reflexin sobre un tema vital para la democracia, el Instituto Federal Electoralpublica el presente Cuaderno de Divulgacin de la Cultura Democrtica.

Instituto Federal Electoral

Introduccin

El objetivo de este trabajo es destacar las caractersticas fundamentales del Estado dederecho y su papel en una sociedad moderna y democrtica. Para ello, he tratado de definiren trminos claros los principales conceptos que dan sentido a la nocin de Estado dederecho. Esta definicin ha seguido dos rutas: una histrica y otra terica, aunque vale lapena aclarar que la histrica slo lo es en el terreno de las ideas pues, por razones deespacio, se han tenido que dejar de lado los sucesos y procesos efectivos que enmarcaron el

origen de la legalidad moderna.La ruta terica aparece como un anlisis de los problemas que el Estado de derecho haenfrentado en su proceso de formacin, as como de los que se le presentan en la actualidad.Se ha dedicado una gran parte del texto a la historia intelectual de esta nocin, acaso endemrito de su relevancia institucional. Sin embargo, creo que esto es justificable porquetanto los fundamentos del Estado de derecho como las relaciones que crea entre losciudadanos dependen de la obligacin poltica y algunos otros conceptos relacionados, porlo que el repaso de las figuras ms destacadas de la filosofa poltica moderna era obligado.No obstante, he planteado las ideas de tericos como Hobbes, Locke y Rousseau como sifueran pasos sucesivos para llegar a la nocin de Estado de derecho, cuya enunciacincompleta aparecera con Kant. Ciertamente, ste es un procedimiento que no hace suficientejusticia a sus sistemas de pensamiento, pues les adjudica una clase de continuidad que

probablemente no existe, pero tiene la ventaja didctica de perfilar con claridad unajustificacin terica del concepto de Estado de derecho.

En el terreno terico, las nociones de ley y derecho son tratadas (sin intencin de entraren discusiones de relativa profundidad, como el debate entre iusnaturalismo y positivismojurdico) a partir de nuestras visiones de sentido comn hasta situarlas en una relacinprecisa con la poltica. Con este propsito, nuestra perspectiva de anlisis del Estado dederecho lo vincula con problemas de fundamentacin moral y poltica que muchas vecesquedan fuera de los enfoques que se limitan a lo jurdico. sta es la razn por la que, una vezque entramos en el terreno legal, nos quedamos en el nivel que ms admite una lecturapoltica y social: la teora constitucional, nivel que es, por lo dems, la forma de presentacinmoderna de la figura del Estado de derecho.

En esta lnea, he tratado de situar los fundamentos del Estado de derecho en los principios

de derechos individuales fundamentales y gobierno limitado, propios de la tradicin liberal.El que en nuestra poca existan figuras como el Estado social de derecho (llamado tambin


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Estado de bienestar), que, en aras de un modelo social ms justo, han agregado derechossociales y libertades positivas a la tradicin liberal, no es obstculo para sostener que losprincipios liberales satisfacen los requisitos mnimos del Estado de derecho.

Esta limitacin deja libre, sin embargo, un amplio campo para la poltica democrtica. Ya queel Estado de derecho se plantea como condicin necesaria pero no suficiente de una sociedadlibre y distributiva, suponemos que la accin poltica encuentra en sus instituciones no unlmite para sus proyectos, sino un terreno de debate y accin para la reforma social. Heincluido tambin un intento de justificacin de los principios individualistas como elementosnormativos de la democracia liberal, argumentando en favor del principio de legalidad comovalor propio de la ciudadana democrtica, y he asignado un papel privilegiado a la educacinpoltica democrtica en la construccin de tal tipo de ciudadana.

No he prescindido de ejemplos para hacer ms comprensible esta temtica. Sin embargo,algunos conceptos requirieron un desarrollo abstracto. Espero que esto no haga gravosa lalectura.

I. La ley y la poltica1. La nocin de ley

La palabra derecho, en su sentido etimolgico (del latn directus), significa lo recto, lo rgido,lo adecuado. Es un trmino que utilizamos con frecuencia en nuestra vida cotidiana parareferirnos a lo que se hace en un sentido recto, de acuerdo con lo establecido, correctamente.No es extrao, por ello, que cuando lo usamos en relacin con la conducta de los hombres ensociedad, casi de inmediato lo asociemos con la idea de un comportamiento razonable ysujeto a reglas. En nuestro uso comn del lenguaje decimos, por ejemplo, no hay derecho atal cosa u otra, significando con ello que la consideramos injusta. Intuitivamente sabemosque existe un sentido social compartido de lo correcto y lo justo, aunque no siempre podamosdescribirlo ni mucho menos justificarlo. No obstante, tambin usamos el trmino derechopara designar cosas mucho ms precisas: el conjunto de leyes de una sociedad o de una

parte de ella, la disciplina acadmica que estudia estas leyes, la actividad de los profesionalesde las leyes, la prerrogativa o autorizacin para determinadas acciones (libertad para) o laproteccin frente a acciones de otros (libertad de). Estos usos integran el sentido delderecho como ley (del latn ius) y otorgan al trmino una dimensin social compartida por loshombres de todas las sociedades. Tal dimensin es, por supuesto, la que nos interesa en esteescrito.

En efecto, para precisar el sentido de derecho que nos importa es necesario vincularlo a lanocin de ley, aunque esta ltima tambin requiera, por lo menos, una breve clarificacin.El trmino ley puede ser empleado en varios sentidos. Cuando hablamos de una regularidadde fenmenos en la naturaleza podemos decir que nos hallamos frente a una ley natural.Tal es el caso de la ley de la gravitacin universal, que ofrece la descripcin y prediccin delcomportamiento mecnico de los cuerpos bajo las condiciones de la fuerza de la gravedad (v.

gr.: bajo condiciones de gravedad, todos los cuerpos tienden a caer hacia el centro de latierra). Se trata de regularidades que son necesarias, es decir, que slo pueden suceder deun modo y no pueden en ningn sentido alterarse. Las leyes de las ciencias naturales noadmiten excepciones, pues de lo contrario no seran propiamente cientficas. Su necesidadlas pone al margen de la voluntad de los hombres.

En contraste, las leyes humanas o sociales permiten variaciones, aunque comparten con lanocin de ley natural su vinculacin a un orden, a una regularidad, a lo previsible. No es steel lugar para tratar de distinguir con sutileza lo propio de las leyes de la naturaleza y lopropio de las leyes de la sociedad, aunque debe quedar claro que una de sus principalesdiferencias radica en que, no obstante su magnitud y generalidad, las leyes sociales sonproducto de la accin de los hombres y, por ms firmemente establecidas que estn, puedenser transformadas por la propia accin humana. Pero aun en este amplio terreno de las leyes

humanas debemos distinguir entre leyes sociales, que describen el comportamiento de los


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colectivos sociales y son propias de ciencias como la economa o la sociologa, y leyes delderecho, que organizan y regulan el comportamiento de los individuos en sociedad.

As, podemos considerar el derecho como un conjunto de normas --a las que llamaremosleyes-- que rigen la actividad humana en sociedad y cuya inobservancia amerita algn tipo desancin.1Las normas del derecho tienen la funcin de organizar la vida colectiva,garantizando el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que lasociedad impone a sus miembros. Histricamente, es casi imposible encontrar algn tipo desociedad que carezca de un sistema de derecho (tambin llamado jurdico o legal), toda vezque la coexistencia social exige ciertos principios de conducta que la ordenen y regulen.

Por ello, puede decirse que el derecho es consustancial a la vida social, y que all donde sehaya desarrollado algn tipo de colectividad humana habr aparecido tambin alguna formade regulacin colectiva que impone obligaciones y asigna derechos a los individuos. Elderecho como sistema jurdico es, entonces, un fenmeno de carcteruniversal.2Ciertamente, estamos acostumbrados a percibir las leyes como un sistemaordenado de normas cuyo ejercicio est asignado a determinadas instituciones (jueces,tribunales, etc.); sin embargo, las leyes no siempre se han expresado bajo esta forma quellamaremos codificada (ordenada, sistemtica y puesta en manos de responsablespermanentes de su aplicacin), sino que, de manera general, en el pasado lejano semanifestaba por medio de la costumbre y la vigilancia de la comunidad. Algunas doctrinasjurdicas han querido ver los sistemas legales nicamente como expresin codificada de lascostumbres de una sociedad o comunidad; sin embargo, la codificacin de las leyes esbastante ms que eso, pues su formulacin supone razonamientos, discusiones, definicin detcnicas jurdicas, homogeneizacin de criterios y otras prcticas que no podran derivarsedirectamente de la costumbre y el hbito. Aunque no es sensato ni deseable separar unsistema jurdico de la cultura en la que surge, su funcin creadora de orden y justicia seperdera si lo redujramos a un mero reflejo de las costumbres de la comunidad. No obstante,todava en nuestra poca perviven algunas muestras de cmo la vida comunitaria puededefinir un amplio campo del derecho con una escasa codificacin. Tal es el caso del llamadoCommon Law (derecho comn) ingls, cuyos principios, provenientes de las costumbres de lanacin y de sus experiencias histricas plasmadas en la denominada jurisprudencia,

funcionan como criterios de orientacin para las decisiones de los jueces.Al ser resultado de la vida comunitaria, el derecho no puede limitarse a expresar el marcosocial que lo circunda; ms bien, tiene que constituirse en un elemento ordenador de esemarco social, tiene que corregir los elementos negativos de la vida comunitaria y alentar eldesarrollo de sus elementos positivos. Desde este punto de vista, la transformacin de lasleyes de la costumbre en leyes codificadas representa un progreso real, ya que permite alindividuo tener una certidumbre tanto de los actos autorizados como de las consecuencias aque se expone si realiza los no autorizados.

Las leyes son normas, es decir, principios generales que sealan cules son las conductasautorizadas o legtimas. Las llamamos normas jurdicas, distinguindolas de otro tipo denormas (morales, prcticas), porque su cumplimiento es obligatorio y porque suponen laexistencia de un poder coercitivo que castiga su inobservancia. Una norma moral nos puede

sealar que es moralmente ilegtimo no expresar agradecimiento por un favor recibido. Estaomisin puede tener un castigo moral: el sentimiento de culpa, la vergenza, etc., perodifcilmente la norma y el castigo morales podran ser parte de un sistema jurdico, pues ni laingratitud es un delito ni el sentimiento de culpa o la vergenza son penas o castigos legales.Del mismo modo, una norma prctica nos aconsejara, por ejemplo, que para atravesar undesierto debemos aprovisionarnos de agua y de la ropa adecuada para evitar ladeshidratacin; no hacerlo significara que nuestro objetivo podra no ser alcanzable y quenuestra propia salud estara en juego, pero no significara que la falta de aprovisionamiento ola deshidratacin sean, respectivamente, un delito y un castigo legales. En nuestra vidadiaria constantemente echamos mano de normas morales y prcticas, continuamentejuzgamos sobre lo correcto o incorrecto de nuestras acciones en su sentido moral o sobre loadecuado o inadecuado de los medios que nos permiten alcanzar ciertos fines; sin embargo,ninguna de estas normas de conducta es una ley, pues carecen tanto de la codificacin comodel poder que las haga valer. Inclusive, las leyes que pertenecen intencionalmente a unsistema jurdico pero no tienen posibilidades de aplicacin o de castigo a quien las transgreda
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son llamadas leyes imperfectas, pues carecen ya de una definicin precisa que las hagaaplicables, ya de la posibilidad de ser garantizadas mediante la fuerza y el castigo.

Lo anterior no quiere decir que las normas morales o prcticas no puedan convertirse enleyes. La prohibicin moral de no matar aparece en casi todos los sistemas jurdicos comouna ley muy precisa que prohbe quitar la vida a un semejante y castiga a quien lo hace. Lanorma prctica de adecuar los medios a los fines que deseamos alcanzar puede convertirseen delito si recurrimos a medios que la ley prohbe. Pero, en ambos casos, la ley es tal por suprevia codificacin y la presencia de un poder que garantiza su aplicacin.

La nocin de ley no ha surgido espontneamente, sino que tiene una historia rica y compleja.Aunque, como hemos dicho, el derecho ha existido en toda comunidad humana, son susdiferencias, ms que sus continuidades, la razn de que podamos hablar de un desarrollo delas leyes, de su progreso y de ciertas metas que ha alcanzado y de otras que debera alcanzar.

2. La ley y los regmenes polticos

Las leyes son normas cuyo objetivo fundamental es regular el espacio pblico de la sociedad.Dicho de otro modo, las leyes son los principios que permiten y promueven la convivencia delos hombres no como individuos aislados, sino como miembros de una colectividad. Las leyesno se establecen para normar o garantizar lo que un individuo puede o no puede hacer demanera independiente, sino lo que puede hacer u omitir en cuanto integrante de unasociedad. Por ello, pese a que existe una rama del derecho que ha sido llamada de derechoprivado, slo lo es en cuanto que el mismo derecho define lo que es privado y lo que espblico. De este modo, incluso lo particular, lo privado, lo estrictamente individual slo es talen trminos jurdicos si est reconocido a un nivel pblico por la forma jurdicacorrespondiente. Las normas estrictamente individuales pueden ser morales o prcticas, perono legales. El derecho puede ser comparado con el lenguaje: aunque nuestro uso del lenguajees individual y podra parecer que sus trminos slo tienen sentido porque cada uno denosotros los expresamos, el lenguaje como tal es una realidad social que se construye

colectivamente y hace circular un sentido social ms all de cada uno de sus hablantes. Nohay, por ello, posibilidad de un lenguaje privado. Del mismo modo, el derecho slo existeporque permite establecer una vinculacin social especfica entre distintos individuos, esdecir, porque los iguala como sujetos de derechos y obligaciones bajo un poder comn.

La vigencia de las leyes como normas pblicas requiere la existencia de un poder poltico que,cuando no sean respetadas, las haga valer mediante la coercin. Por ello, como dice NorbertoBobbio:

[...]la relacin entre derecho y poltica se hace tan estrecha, que el derecho seconsidera como el principal instrumento mediante el cual las fuerzas polticas quedetentan el poder dominante en una determinada sociedad ejercen su dominio.3

En este sentido, la relacin entre derecho y poltica es vital para comprender los distintos

modelos jurdicos y la lgica de sus transformaciones.Las leyes son, pues, recursos estatales o gubernamentales para mantener el orden ypropiciar el logro de las metas sociales compartidas. Debe aclararse que no todas lasrelaciones de poder en una sociedad son normas jurdicas. De hecho, stas slo ocupan unaparte pequea del poder que se ejerce en la sociedad. Hay relaciones de poder en la familia,en la educacin, en las agrupaciones formales e informales en que participan los individuos,etc. Sin embargo, el poder poltico recurre asiduamente a las normas legales para funcionar ypreservarse. La ley, en este sentido, guarda una relacin privilegiada con el ejercicio polticodel poder. El poder poltico requiere de un sistema legal que defina sus metas y establezca loscriterios de la convivencia de los hombres; el sistema legal, por su parte, requiere lapresencia de un poder que lo respalde y concrete sus lineamientos y expectativas.

En el terreno de los hechos, todo sistema jurdico requiere un poder coercitivo que lo haga

valer. En un sentido descriptivo, la ley funciona adecuadamente cuando los hombressometidos a ella la obedecen, ya por convencimiento, ya por temor. Pero si nos quedamos
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slo en el terreno de la descripcin del derecho, estaremos dejando de lado una vertienteesencial del problema: su justificacin. En efecto, una cosa es que existan leyes que exijanobediencia, e incluso la logren, respaldadas por el poder poltico, y otra muy distinta es quetales leyes sean justas y legtimas. Esta cuestin nos conduce a la revisin de algunosintentos de justificacin de la ley, ms all de su mera efectividad en la prctica.

II. La formacin del concepto de Estado de derecho

1. La justificacin de la ley y la soberana moderna

Hemos dicho antes que toda sociedad, por muy elemental que sea, posee un sistema denormas legales que permite la convivencia ordenada de sus miembros. Adems, hemosexplicado esto dando por supuesto que los hombres obedecen las normas sin poner objecin.Sin embargo, ahora tenemos que incluir el tema de la obligacin de cumplir las leyes, el cualrequiere algunas consideraciones histricas.

El problema de la obligacin est ntimamente vinculado a las respuestas que podamos dar alas preguntas sobre el origen y la supremaca de las leyes y, por lo tanto, a la del derecho degobernar que stas definen. En la llamada Antigedad Clsica --que abarca los apogeossucesivos de las culturas griega y romana--, la respuesta a la cuestin de la fuente del podersiempre oscil entre la afirmacin de un origen divino de las leyes y la de los acuerdos de loshombres. Platn, en Las leyes, y Aristteles, en La poltica, hablaron de las leyes comoprincipios provenientes del raciocinio humano; pero mientras en el primero este raciociniodescubre y postula formas eternas y perfectas que pueblan un mundo inaccesible a lossentidos y la experiencia cotidiana de los hombres, el segundo lo relaciona con las distintasformas de gobierno definidas segn los distintos tipos de Constitucin posibles.4Por suparte, los filsofos llamados estoicos propusieron explcitamente que las leyes no tenan otroantecedente que un acuerdo contractual entre los hombres que luego las obedeceran;mientras, los llamados sofistas haban propuesto en su momento que toda verdad poltica --incluidas, por supuesto, las leyes-- surga de una retrica cuyo objetivo ltimo era conseguir

el consentimiento de los ciudadanos. Pese a sus diferencias, todos ellos coincidieron ensostener el dominio de la ley frente al ideal desptico,5es decir, la supremaca del gobiernode las leyes sobre el gobierno de los hombres.6

Los griegos concedieron una enorme importancia a la funcin de la ley en su vida colectiva.En la poca de la democracia (siglo V a. C.) ya exista el derecho de libre expresin paraparticipar en la discusin de los asuntos comunes de la polis (que significa ciudad ocomunidad poltica). No obstante, las leyes de los griegos dividan a los hombres en distintascategoras. Eran leyes que privilegiaban a los varones libres por sobre las mujeres y losesclavos. Por ello, los principios democrticos amparados en esas normas eran vlidos slopara un sector minoritario de la poblacin. Finalmente, estas leyes suponan unadesigualdad establecida por voluntad divina o por el orden de la naturaleza, que en modoalguno podra ser alterada. Algo similar sucedi en el Imperio Romano, donde no obstante

haberse dado la primera codificacin exhaustiva y sistemtica de las leyes bajo la figura delderecho romano (base todava de muchos preceptos legales de nuestra poca), la idea dedistinguir calidades de hombres mantuvo los privilegios de la vida republicana al alcance slode una reducida cantidad de individuos.

Sin embargo, esas dos tradiciones arrojaron un resultado fundamental para el tema que nosocupa: el privilegio otorgado al gobierno ejercido segn los principios generales de las leyespor sobre el ejercicio arbitrario y discrecional del poder. Por ello, nuestras disquisicionesactuales sobre la ley tienen que partir de que si bien las formas modernas de la ley puedenconsiderarse ms extensas y complejas, la vinculacin entre ley y justicia ya haba sido bienestablecida por griegos y romanos.

Durante la Edad Media (siglos V al XIV) la nocin de ley se mantuvo vinculada al ejercicio dela razn --que como hemos visto es una herencia clsica--, tratando con ello de ofrecer

principios de justicia para evitar el despotismo y la arbitrariedad del poder. Sin embargo, ladiscusin decisiva a propsito de la ley gir en torno a su origen. Segn el pensamiento
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cristiano escolstico que predomin durante la Edad Media, toda ley, natural o humana, erauna expresin de la voluntad de Dios y, de existir en el mundo algn tipo de orden, stehabra de provenir no de los hombres, sino de Dios.

La concepcin medieval de la ley otorgaba a sta una racionalidad plena, toda vez queprovena de la voluntad divina. Los reyes de la tierra, segn esta visin del mundo, posean elpoder poltico no por sus esfuerzos o su talento, sino por la gracia divina. El derecho agobernar, entonces, era un derecho divino, pues la fuente de la legitimidad del poder y delas leyes que ste promulgaba residan en Dios y no en los hombres. La idea de un derechodivino para gobernar supona la existencia de una sociedad claramente estratificada yjerarquizada, con un pensamiento religioso comn guiado por la Iglesia. Las leyes, porsupuesto, eran racionales y universales, pero siempre en el sentido en que lo es todaexpresin de una voluntad divina. En todo caso, la dispersin del poder poltico quecaracteriz a esta poca fue compensada por el predominio de los valores religiososcompartidos por la cristiandad.

La fuerza de esta concepcin del poder y del derecho a gobernar ha sido una de las mspoderosas de la historia. Incluso los movimientos de Reforma protestante, que dieron lugar apartir del siglo XVI a divisiones definitivas en el mundo cristiano, siguieron manteniendo lateora del derecho divino y la defensa de una sociedad presidida y guiada por la voluntaddivina.

La crisis de esta concepcin de la ley, como la de muchas otras ideas medievales, habra devenir con el Renacimiento (siglo XVI). Basta recordar que fue Maquiavelo, en Elprncipe,7quien hizo una severa crtica a la idea de que el soberano ltimo en cuestionespolticas es Dios. Aunque Maquiavelo realmente se interesa poco por el estatuto de las leyesen las relaciones polticas, su descripcin de las relaciones de poder como resultado de lasvirtudes (no morales, sino prcticas) y estrategias de los hombres reales prepar el caminopara pensar que las leyes derivaban de la voluntad de los hombres y no de la de Dios.Maquiavelo, al laicizar la poltica (es decir, al excluir de su argumentacin los criteriosreligiosos), abri las puertas a la modernidad poltica.

La modernizacin de la poltica tiene, entonces, un rasgo caracterstico: devuelve a los

hombres las cuestiones que en la Edad Media aparecan como patrimonio exclusivo de Dios.Pero esta reposicin de la dignidad y protagonismo humanos abri en seguida nuevosproblemas. En el caso de las leyes, el dilema era el siguiente: si la garanta de justicia de lasleyes se haba esfumado con la renuncia a fundamentarlas en la voluntad divina, cmopodran definirse leyes justas partiendo nicamente de los hombres?

Ciertamente, la prdida de Dios como criterio de justicia obligaba a buscar nuevosfundamentos para el poder poltico y sus leyes. Algunos de ellos fueron postulados porautores como Hugo Grocio y Thomas Hobbes. El primero, en su obra De jure belli ac pacis(Del derecho de la guerra y de la paz, 1625), tratando de justificar la existencia de ciertosprincipios que deban regular las relaciones entre naciones, actualiz la nocin de derechosnaturales (que provena de la Edad Media) relacionndola con la idea de que la soberana eraun atributo de los Estados. Aunque su argumentacin atenda sobre todo al tema de lasrelaciones internacionales, los conceptos que utiliz permitieron el desarrollo de una teoramoderna de los derechos naturales. Este desarrollo habra de adquirir sistematicidad en laobra del filsofo ingls del siglo XVII Thomas Hobbes, quien puede ser considerado el primergran pensador poltico de la poca moderna.

Hobbes intent fundamentalmente ofrecer una respuesta cientfica al problema de laobligacin poltica. Si, como hemos dicho, la referencia a la voluntad divina como fuente de laautoridad haba venido a menos, surga entonces el problema de justificar la obediencia delos sbditos al poder de un soberano sin recurrir a principios trascendentales.8Pararesponder a esta cuestin, Hobbes estableci algunos conceptos que seran decisivos en todoel pensamiento poltico posterior. Su argumentacin, que necesariamente aqu presentamossimplificada, parte de la idea de un hipottico estado de naturaleza, en el que los hombresson iguales en la medida en que tienen un derecho natural a conservar su vida. Este estadode naturaleza es una situacin ideal en la que los hombres viven sin leyes y corriendo elriesgo de perder la vida en cualquier momento (se trata, por supuesto, de un cuadro dibujadopor la imaginacin, pero que nos permite concebir lo que sucedera en una sociedad donde
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no existiera el orden establecido por un poder poltico, es decir, una imagen de lo queseramos los hombres si no viviramos en sociedad). No obstante, los hombres poseen elderecho de defender su vida y guiarla del modo que les parezca ms conveniente. Cadahombre se autogobierna, es dueo de s mismo y no tiene que obedecer a nadie ms, lo quequiere decir que los hombres, en la situacin ideal de naturaleza, son libres y soberanos. Elproblema aparece cuando, al ejercer cada hombre su libertad --hacer lo que le dicta su

voluntad--, entra en conflicto con otros hombres igualmente libres y soberanos y pone enriesgo su vida. Ya que, segn Hobbes, la vida es el valor fundamental, los hombres decidencelebrar un contrato mediante el cual renuncian a todo aquello que puede poner en riesgola vida y la seguridad de los dems (es decir, renuncian al ejercicio de su derecho natural) yaceptan obedecer a un soberano, autorizndolo a imponer el orden y garantizar la defensade la vida de cada uno. ste es el momento de fundacin simultnea de la sociedad (pactumsocietatis) y del gobierno (pactum subjetionis), a partir del cual los hombres estn obligados arespetar las leyes del soberano que han autorizado.

El argumento de Hobbes es realmente novedoso, pues con la idea de un contrato socialpermite que nos podamos representar los fundamentos del orden social y, sobre todo,justificar la obediencia a las leyes de un soberano. Segn Hobbes, mediante el contrato sociallos hombres renuncian a su libertad y soberana originarias y tienen la obligacin de

obedecer las leyes del soberano, no slo porque stas son legtimas ya que se originan en lavoluntad de cada uno de los contratantes, sino porque garantizan la seguridad de su vida. Elsoberano de Hobbes, que puede ser un hombre, un grupo reducido de hombres o unaasamblea, es legtimo porque su fuerza proviene de la voluntad de los contratantes y no dealgn tipo de decisin divina. Las leyes que el soberano promulgue sern, por consiguiente,leyes justas en la medida en que sern vistas como extensin de la voluntad de los hombresunidos por el contrato.

No obstante que Hobbes aporta las ideas fundamentales de que la soberana resideoriginalmente en los individuos y que un gobierno slo es legtimo si proviene de la voluntadde los hombres, su teora acaba justificando la concentracin absoluta del poder en una solafigura --por eso Hobbes es un defensor del llamado absolutismo--, pues no consideraposible que los sbditos conserven derechos propios despus del contrato social. La idea de

que existen derechos naturales que no se pierden con el contrato no tardara mucho enaparecer, y sera hacia el final del mismo siglo XVII cuando el filsofo John Lockereformulara la teora del contrato a partir de la nocin de libertad individual irrenunciable.Con l aparecera la primera formulacin del Estado de derecho.

2. La universalidad de la ley y el liberalismo

Hobbes haba logrado basar la legitimidad de un gobierno y sus leyes en el consentimiento delos individuos. Locke dara un paso adelante al proponer que esta legitimidad no slo estaba,como en Hobbes, en el origen del gobierno y las leyes, sino tambin en su control y vigilanciapor parte de los ciudadanos.9Para que esto sucediera, Locke tuvo que proponer la libertad de

los individuos como un valor inmutable, es decir, como un derecho natural no sujeto aregateos ni negociaciones.10En su Segundo ensayo sobre el gobierno civil, Locke partetambin de la idea de un estado de naturaleza, es decir, de una situacin originaria previa ala creacin de la sociedad en la cual los hombres, por el simple hecho de serlo, poseen unaserie de derechos y libertades. Pero a diferencia de Hobbes, para quien los hombres delestado de naturaleza son egostas y agresivos, los derechos o libertades naturales estnsalvaguardados por un principio de la razn llamado ley natural (segn Locke, establecidapor Dios), que ordena a los hombres no atentar contra la vida, salud, libertad o posesiones desus semejantes. Esto hace que la vida en el estado de naturaleza sea relativamente tranquilay que los individuos puedan hacer acuerdos, comerciar y relacionarse sin grandesdificultades. En esta situacin casi ideal, los hombres disfrutan de ciertos derechosfundamentales: a la libertad, la igualdad, la propiedad y a castigar a quienes no respeten lasprohibiciones de la ley natural.
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De entre estos derechos el fundamental es el de libertad, de cuya conservacin depende elejercicio de los restantes. Sin embargo, la misma libertad que permite a los hombres laconvivencia pacfica puede ser mal usada por algunos al desobedecer la norma de la leynatural, es decir, al atacar a un semejante en su libertad, salud o posesiones. En efecto,algunos hombres, libres como los dems, transgreden el orden impuesto por la razn y seponen con ello al margen de la proteccin que esta ley brinda a quienes la respetan. Como

todos los individuos tienen derecho a castigar a los transgresores de la ley natural, cualquierhombre est autorizado para fijarles un castigo y aplicarlo. Sin embargo, seala Locke, loms seguro es que quienes pretendan sancionar a un infractor sean los afectadosdirectamente por su accin, y por tanto hay el riesgo de que el castigo as ejercido sobrepasela magnitud del dao infligido, pues nadie es buen juez de su propia causa. Un castigoexcesivo sera injusto, ya que violara la propia ley de naturaleza que pretenda restablecer.Una violacin continua de la ley de naturaleza por parte de las transgresiones y consecuentescastigos excesivos conducira a los hombres a una verdadera situacin de guerra, a la luchade todos contra todos. Como los hombres no podran despojarse de su inclinacin a castigar,lo mejor sera, piensa Locke, que dejasen en manos de representantes autorizados por ellos lafuncin de ejercer la justicia. Con ello se ganara la posibilidad de un sistema de justiciaobjetivo, es decir, ejercido sin parcialidad, al tiempo que se garantizara la defensa y elfortalecimiento de los derechos irrenunciables de libertad, igualdad y propiedad.

Segn Locke, el riesgo de la guerra conducir a los hombres a celebrar un pacto o contratosocial, con el cual cada individuo delegar su derecho a castigar en un cuerpo que lorepresente, creando as las instituciones del gobierno. Las leyes que este gobierno establezcaseguirn los principios de la ley de naturaleza, es decir, protegern la libertad, la igualdad yla propiedad de los hombres, pero ahora contarn con la imparcialidad y la fuerza suficientespara castigar a los infractores sin temor a cometer alguna injusticia. As, el orden social escreado como un mecanismo para garantizar el libre ejercicio de los derechos que los hombresposeen por naturaleza, y el gobierno surge como una figura cuya obligacin es precisamentela conservacin de ese orden.

De modo similar a lo que propona Hobbes, la legitimidad del gobierno proviene de lavoluntad de los individuos, slo que en este caso no se trata de un gobierno absoluto que

pueda imponer su voluntad a los ciudadanos, sino de un gobierno mandatario de losciudadanos, es decir, de un gobierno autorizado por ellos para mantener el orden de manerajusta y permitir as el libre ejercicio de los derechos restantes. Tal gobierno no puede decidirsobre la igualdad de los hombres (no puede establecer jerarquas ni propiciar un uso desigualde la ley); tampoco puede afectar sus propiedades (pues ha sido creado para proteger losderechos naturales, y la propiedad es uno de ellos); finalmente, no puede, en ningn caso,poner trabas a la libertad de pensamiento y accin de los hombres (pues ha sido creado ennombre de la libertad y est, por ello, a su servicio). Para su mejor ejercicio, este gobiernonace dividido; pero incluso esta divisin es legtima. Como el gobierno se origina en elderecho a castigar, podemos separar dos momentos en el ejercicio de este derecho: la fijacinde la pena y su ejecucin. Al primer momento corresponde la creacin del poder legislativo,encargado de establecer las leyes justas necesarias para el orden social; al segundo momentocorresponder la ejecucin de esas leyes. Como el poder legislativo representa la deliberacin

racional que da lugar a la ley, tendr primaca sobre el poder ejecutivo, que slo actuarsegn el mandato de las leyes. Para evitar una concentracin de poder que pudiera poner enpeligro la libertad de los ciudadanos, Locke propone que los poderes legislativo y ejecutivorecaigan en titulares diferentes, manteniendo con ello un razonable control ciudadano sobrelos poderes pblicos. Adems, agrega una idea que sera tambin esencial para elpensamiento poltico de nuestra poca: el principio de mayora, segn el cual toda decisinpoltica debe derivar del consentimiento de la mayora de los ciudadanos, respetando, noobstante, los derechos naturales de quienes queden en minora.

Las ideas polticas de Locke ofrecen ya dos rasgos distintivos de la nocin de Estado dederecho. Por un lado, la concepcin de que el derecho emana de la voluntad de losciudadanos y se orienta a garantizar el ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales.Por otro, la definicin del gobierno como un mandatario de los ciudadanos cuyo poder est

limitado por las propias condiciones que constituyen su origen, es decir, por los derechosnaturales de los individuos. Resalta ya en este punto que la vigencia del derecho slo eslegtima cuando est sostenida por los actos de libre eleccin de los ciudadanos. En este


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sentido, la legalidad carece de legitimidad si no es soportada por la decisin y vigilanciaciudadanas. El mero respeto a la ley lo nico que enuncia es una relacin de dominio; lo quela doctrina de Locke agrega es la justificacin racional de ese dominio. Con estainterpretacin, John Locke estableca la doctrina poltica llamada liberalismo, centrada enla nociones inseparables de derechos individuales irrenunciables y gobierno mandatario ylimitado. Con ello, la figura omnipotente de un gobierno desptico que poda imponer a los

sbditos todas las leyes que juzgase convenientes quedaba deslegitimada, y en su lugar sedefenda la legitimidad del gobierno y las leyes como expresin de los ciudadanos librementeasociados.

Sin embargo, el pensamiento poltico de Locke estableca serias exclusiones al definir quinesdeban ser considerados ciudadanos de pleno derecho en una sociedad liberal. Pese a que suidea de derechos naturales era postulada como aplicable en un principio a todos los hombresen general, finalmente acababa concediendo derecho de participacin poltica slo a losindividuos que gozaban de propiedad inmobiliaria. Esto era sostenido en una sociedad comola inglesa, en la que ms de 75% de la poblacin careca de ese tipo de propiedad y quedabapor ello excluida de los derechos ciudadanos bsicos.11Las razones de este cambio deperspectiva son muchas, y repasarlas nos desviara del objetivo aqu buscado; slo tngaseen mente la consecuencia casi paradjica que implica: Locke es el primer pensador en

postular la existencia de derechos humanos naturales cuya proteccin es la nica funcinlegtima de un gobierno, pero en seguida restringe la calidad de ciudadanos slo a lospropietarios inmobiliarios, con lo cual elimina la posibilidad de participacin poltica --y conello de ejercicio de sus derechos humanos bsicos-- a la mayor parte de la poblacin. Noobstante, la nocin de ley se haba postulado en una clave que ya nunca se abandonara: lade su justicia vinculada a la decisin ciudadana y a ciertos derechos humanos bsicos.

A mediados del siglo XVIII, el filsofo francs Juan Jacobo Rousseau agregara nuevas ideas aesta nocin de ley como soberana ciudadana. Partiendo de un esquema similar a los deHobbes y Locke, Rousseau se plante tambin el contrato social como una salida del estadode naturaleza y la inauguracin de la sociedad polticamente organizada. Sin embargo, elcontrato social de Rousseau no supona ninguna renuncia (Hobbes) ni delegacin (Locke) dela libertad natural de los individuos por medio del contrato social. Para Rousseau, los

hombres son libres por naturaleza, y la renuncia a esta libertad implicara la renuncia a supropia condicin humana. Por ello el contrato social tiene que plantearse en otros trminos:

Cmo encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja a cada uno de susmiembros y en la cual cada individuo, unindose a los dems, slo obedezca a smismo y permanezca por tanto tan libre como antes,12

Es decir, cmo hacer posible que los hombres obedezcan a otros y al mismo tiempo slo seobedezcan a s mismos.

La solucin propuesta por Rousseau es la siguiente: si todos los hombres renuncian a sulibertad natural y la ponen en manos de la sociedad (que se constituye con esta renuncia),pero no en las manos de ningn individuo particular, recibirn de la sociedad la mismalibertad que han otorgado, slo que ahora reforzada y protegida por la colectividad. Dicho deotro modo, los hombres reciben una libertad cvica o poltica a cambio de su libertad natural.La libertad no se pierde en ningn momento; ms bien, se enriquece para permitir eldesarrollo plenamente humano de todos los contratantes. Otra vez a diferencia de Hobbes yLocke, Rousseau no otorga la soberana a ningn gobernante, sino que la mantiene en elcuerpo social creado por el contrato; por lo tanto, el nico soberano es el pueblo mismoreunido, es decir, la comunidad poltica. Toda decisin, toda norma y toda accin pblicadebern venir de esta comunidad deliberante y ejecutiva. De este modo, cada uno de losmiembros, ahora convertido en ciudadano, no obedecer a nadie en particular (porque nadieen particular manda), sino que seguir obedecindose a s mismo (porque todo acto de lacomunidad poltica es visto como propio por cada uno). En esta perspectiva, la libertadnatural de cada individuo adquiere una calidad superior al quedar bajo la gua no de unavoluntad individual, sino de una voluntad general. En efecto, segn Rousseau el contratosocial da lugar a la creacin de una voluntad general que es la expresin perfeccionada de las

distintas libertades individuales que se integran al contrato. Cuando los hombres obedecen lavoluntad general, en realidad se estn obedeciendo a s mismos, pues en ella se hanintegrado, condensado y perfeccionado las libertades naturales que en su forma original eran


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toscas y escasamente desarrolladas. Rousseau insiste en que la voluntad general no es lamera suma de las voluntades de cada uno (esto sera ms bien la llamada voluntad detodos, que integra la confusin y los defectos de los contratantes, y puede por ello sermanipulada y engaada), sino el resultado ptimo de su combinacin.

La voluntad general, cuyo objetivo no es el bien particular de individuos o grupos, sino elbien comn o general, se expresa mediante leyes. Estas leyes son plenamente legtimasporque, proviniendo del acuerdo voluntario de los hombres, expresan al mismo tiempo losintereses compartidos de todos los hombres. En las leyes se identifican la libertad individualy el bienestar social sin caer en contradicciones, porque, en opinin de Rousseau, la libertadindividual slo puede ser plenamente ejercida en el marco de la voluntad general que aseguralas condiciones pblicas que la hacen posible.

La teora de Rousseau se aleja significativamente del liberalismo. Su reivindicacin de lavoluntad general y el bien comn la llevan a subordinar a stos, cuando es necesario,aquellas libertades individuales que no coinciden con los intereses pblicos. La enigmticafrase de Rousseau segn la cual en ocasiones es necesario obligar a algunos hombres a serlibres, sera considerada absurda si no se tuviera en cuenta la primaca de las leyes y el bienpblico sobre cualquier inters individual.

Alejndose del liberalismo, Rousseau haba no obstante agregado dos nuevos elementos auna futura teora del Estado de derecho, a saber, la continuidad absoluta entre libertadindividual y voluntad general y la idea de que los intereses pblicos slo pueden serexpresados bajo la forma de leyes que representan la voluntad general y buscan el biencomn.

3. Kant: tica y Estado de derecho

La definicin ms precisa de la nocin de Estado de derecho en el pensamiento moderno estprobablemente en la obra del filsofo alemn de finales del siglo XVIII Emmanuel Kant.13Estepensador, fuertemente influido por Rousseau, trat de justificar a plenitud la

fundamentacin de las leyes pblicas en la razn y libertad individuales, aunque, a diferenciade l, retorn a la senda liberal al preconizar un mbito moral estrictamente individual comogaranta de cualquier ordenamiento externo.

Kant culmina la tradicin moderna del contrato social adecundola a una justificacin de laley a partir de la nocin de autonoma moral de los individuos. Esta autonoma no significaotra cosa que la ausencia de dependencias externas del juicio moral y, por tanto, libertad yresponsabilidad morales de los individuos. Aunque Kant desarrolla toda una argumentacinprevia de orden moral que servir de fundamento a su concepcin de la poltica y de lasleyes, aqu, por razones de claridad y espacio, partiremos slo de la idea kantiana de la raznautolegisladora, es decir, de su idea de que la libertad natural de los hombres se caracterizapor la capacidad de dotarse a s misma de leyes morales y jurdicas que guan de manerarecta su conducta prctica.

Para Kant, lo caracterstico de los seres humanos es que pueden ser guiados por leyes de lalibertad, es decir, por principios que les permiten actuar autnomamente en trminos de libredecisin y responsabilidad moral. Como l dice:

Estas leyes de la libertad, a diferencia de las leyes de la naturaleza, se llamanmorales. Si afectan a acciones meramente externas y a su conformidad con la ley, sellaman jurdicas; pero si exigen tambin que ellas mismas [las leyes] deban ser losfundamentos de determinacin de las acciones, entonces son ticas, y se dice, portanto, que la coincidencia con las primeras es la legalidad, la coincidencia con lassegundas, la moralidad de la accin.14

Tratemos de aclarar este prrafo. Para Kant, los hombres tienen la capacidad de establecerlas normas que habrn de regir su vida. Cuando se trata de normas personales, que tienen

que ver con el modo de conducirse en trminos de lo que consideran bueno o malo, hablamosde normas morales. Pero estas normas morales no son distintas de las normas jurdicas. En


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realidad, ambas responden a la misma capacidad humana de autolegislar. La diferenciaradica en que las normas jurdicas, aunque surgen de la moral, se expresan externamente yson aplicadas por medio de una coercin pblica legtima.

Las normas morales se vinculan a la deliberacin y los principios morales individuales; lasnormas jurdicas suponen la existencia de una sociedad en la que gobierna un poder legtimoque garantiza su ejecucin. La continuidad entre ellas equivale a la continuidad entre lamoral individual y la vida poltica regida por leyes. Por esta razn, tambin Kant recurre a laidea de contrato social, pues tiene que mostrar el fundamento de la obligacin ciudadana deobedecer las leyes de la sociedad. Dice Kant:

[...] lo primero que el hombre se ve obligado a decidir, si no quiere renunciar a todoslos conceptos jurdicos, es el principio: es menester salir del estado de naturaleza, enel que cada uno obra a su antojo, y unirse con todos los dems (con quienes no puedeevitar entrar en interaccin) para someterse a una coaccin externa legalmentepblica [...] debe entrar ante todo en un estado civil.15

De este modo, el contrato social permite que la razn legisladora de cada individuo secomprometa a abandonar su libertad natural, salvaje y sin ley, y la recupere luego comomiembro de una comunidad, es decir, como miembro de un Estado. El contrato social

vincula las aspiraciones morales individuales con un sistema de leyes jurdicas que permitena los hombres guiar la bsqueda de su propia felicidad.

Este ltimo punto es esencial. A diferencia de Rousseau, Kant no cree que el Estado debatener como objetivo la felicidad de sus ciudadanos. sa es ms bien una aspiracin que cadauno de ellos debe satisfacer. Por eso, las leyes del Estado no pueden plantearse el biencomn como equivalente de la felicidad de todos. Si as fuera, el Estado estara robando a losindividuos su autonoma para decidir sobre las mejores vas para alcanzar su felicidad. Loque el Estado tiene que hacer es promulgar una Constitucin que establezca normasgenerales y abstractas que garanticen la libertad e igualdad de todos los hombres entrminos legales. Las normas constitucionales deben estar en consonancia con las normasmorales descubiertas por la razn autolegisladora. Esta relacin entre normas morales (queordenan el comportamiento interno) y jurdicas (que ordenan el comportamiento externo) slo

tiene sentido si estn orientadas por el mismo principio moral. Tal principio moral es lo queKant llama el imperativo categrico, cuyas distintas formulaciones coinciden en definircomo moralmente prohibida toda interferencia con la libertad individual, la integridadhumana y las metas legtimas de los dems. En este sentido, las leyes, definidas en elhorizonte del imperativo categrico, tendrn bsicamente una definicin negativa, es decir,habrn de definir la libertad ms como derecho de los individuos a no ser obstaculizados ensus proyectos que como prescripcin positiva de actos determinados. En trminos mssencillos: las leyes, segn Kant, hacen libres a los hombres al proteger su espacio dedecisiones, no al proponer medidas concretas para su desarrollo personal.

Este ltimo punto tambin es fundamental en una concepcin del Estado de derecho. SegnKant, las libertades bsicas estn garantizadas en un Estado que, por definicin, es unEstado de leyes. Por ello dice que:

El derecho es la limitacin de la libertad de cada uno a la condicin de suconcordancia con la libertad de todos, en tanto que esta concordancia sea posiblesegn una ley universal.16

Los ciudadanos son absolutamente iguales en el marco de la ley, pero esta igualdad no puedeextenderse a sus propiedades, a su corporalidad o a su espiritualidad. Para Kant, al igual quepara Locke, las normas jurdicas no pueden atentar contra la distribucin de la riquezaexistente en la sociedad, pero tampoco tienen facultad alguna para impedir elenriquecimiento legtimo y el ascenso social de quienes, situados en cualquier nivel de lasociedad, usan su esfuerzo y su talento para buscar una mejor condicin.

Si un Estado slo puede ser la unin de hombres libres bajo normas jurdicas, estamos yaante el elemento esencial del Estado de derecho: la juridizacin de la poltica. Cuando lapoltica es regida por normas jurdicas generales y abstractas, tenemos como consecuencia laproteccin de los derechos individuales por medio de un poder poltico coactivo y la actuacindel gobierno limitada por los derechos ciudadanos. La figura mxima que garantiza esos
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derechos es la Constitucin, concebida como ley fundamental cuyos principios velan por lalibertad de los ciudadanos. Por ello, Kant representa la consolidacin del modelo racional deEstado de derecho. Los desarrollos tericos posteriores sobre esta cuestin estarnirremediablemente marcados por las ideas del filsofo alemn.

4. The Rule of Law (el gobierno de la ley)

La nocin de Estado de derecho deriva histricamente de la tradicin poltica y jurdicaliberal. Aunque al desarrollarse este concepto en el siglo XX ha incorporado elementosadicionales a los de su estructura bsica, ningn sistema legal que carezca de los requisitosmnimos exigidos por los pensadores liberales que hemos revisado podra ser un genuinoEstado de derecho. La conclusin que se impone es que el Estado de derecho reposa sobredos pilares fundamentales: la limitacin de la accin gubernamental por medio de leyes y lareivindicacin de una serie de derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos. No esgratuito, por ello, que los modelos constitucionales derivados de los principios liberaleshayan buscado establecer con claridad los lmites del poder poltico respecto de los derechosindividuales bsicos. Estos rasgos definitorios se explican en gran medida por las condicionesde origen de la propia nocin de Estado de derecho. La matriz histrica de esta nocin es lalucha poltica e ideolgica contra un modelo de Estado absolutista que abogaba por unamplio control gubernamental de la vida colectiva. El control absoluto de la vida socialsacrifica los derechos individuales en aras de un supuesto bienestar comn muchas vecesincompatible con los proyectos y las ambiciones de los ciudadanos. El Estado de derecho es,en este sentido, una respuesta individualista y legalista frente al riesgo del ejercicio despticodel poder poltico.

En la misma poca de Kant, Wilhelm von Humboldt, poltico y jurista alemn, sealaba quela nica posibilidad de que las capacidades y virtudes de los individuos alcanzaran un plenodesarrollo dependa de que el poder poltico se constriera a su condicin de garante de laseguridad pblica y de los derechos ciudadanos elementales.17Esta visin sera ampliamentecompartida por otros liberales de los siglos XVIII y XIX como Adam Smith y John Stuart

Mill.18Incluso en nuestros das es posible observar un verdadero renacimiento de las ideasliberales, que vuelven a abogar por Estados constitucionalmente limitados y por laeliminacin de toda barrera puesta al ejercicio de las libertades individuales. En todo caso,estos principios liberales penetraron paulatinamente en las instituciones polticas y jurdicasy permitieron adaptar las leyes a estas demandas de respeto a los derechos individuales.

La visin liberal del Estado de derecho, prevaleciente hasta el siglo XX, limitaba suconcepcin de justicia a la llamada proteccin negativa de los derechos ciudadanos, esdecir, a la limitacin de las acciones que pudieran afectar la vida, integridad o propiedad delos individuos; no ofreca alternativas en el terreno de una posible accin positiva de la leypara resolver las diferencias sociales de rango o riqueza, o para promover el desarrollopersonal de los individuos y grupos menos favorecidos. El Estado liberal de derecho, en estesentido, haba logrado con su definicin individualista la limitacin de una amenaza

gubernamental efectiva, pero, al limitar cualquier intervencin contra los derechosindividuales (entre ellos el de propiedad), dejaba vivo un problema de justicia que otrasperspectivas polticas y jurdicas trataran de resolver.

Una plasmacin clara de los principios liberales del Estado de derecho se da en lo que seconoce como Rule of the Law (gobierno de la ley), que es la definicin de la tradicin poltica yjurdica anglosajona del marco institucional y legal de proteccin de las libertades. Elgobierno de la ley tendra dos sentidos particulares: 1) la idea de que la ley excluye el ejerciciodel poder arbitrario; en consecuencia, el castigo arbitrario infligido a los ciudadanos slo porla voluntad del poder o por una burocracia sin control es incongruente con el gobierno deuna ley regular, y 2) el gobierno de la ley sostiene la igualdad de todas las personas ante laley y la sujecin de gobernados y gobernantes a la ley ordinaria aplicada por tribunalesordinarios.19Como puede notarse, aunque el concepto de Estado de derecho como gobierno

de la ley depende de la idea, fundamentalmente poltica, de un gobierno limitado, suposibilidad de aplicacin cae sobre todo en el terreno jurdico. Por esta razn, la nocin de
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Estado de derecho ha sido muchas veces restringida a la doctrina jurdica, lo que ha limitadono slo la comprensin de su complejidad histrica, social y poltica, sino que ha llevado aalgunos intentos de justificacin de regmenes autoritarios o despticos con sistemas legalescoherentes bajo el argumento de que en ellos prevalece la legalidad en el control de la vidasocial. Como hemos dicho antes, la observancia de un sistema jurdico slo garantiza laexistencia de una relacin de poder; la justicia y legitimidad de tal sistema son posibles

nicamente si se atiene a los requisitos de gobierno limitado y respeto a los derechosindividuales bsicos, es decir, si adquiere la forma de un Estado constitucional de derecho.

III. Dimensiones polticas del Estado de derecho

1. Fundamentos liberales y democrticos del Estado de derecho

El liberalismo ofrece los criterios mnimos para la existencia de un Estado de derecho, esdecir, los que organizan la estructura bsica de un rgimen poltico orientado a la proteccinde los derechos individuales elementales. Sin embargo, como se ha visto en el caso de Locke,el liberalismo no implica necesariamente que el principio de soberana ciudadana pueda ser

ejercido por todos los ciudadanos; adems, este autor considera que los nicos derechos quedeben ser garantizados son los de tipo negativo (de proteccin de la persona y la propiedad)y no los positivos (de promocin del desarrollo de las personas y reduccin de la desigualdadeconmica).20El liberalismo cumple las condiciones de un Estado de derecho pleno, peroprobablemente estas condiciones no sean suficientes (aunque s sonnecesarias) para alcanzarun modelo de Estado democrtico de derecho.

Las caractersticas generales del Estado de derecho han sido enlistadas del siguiente modopor un destacado jurista:

a) Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad general.

b) Separacin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

c) Legalidad del gobierno: su regulacin por la ley y el control judicial.

d) Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdico-formal y realizacinmaterial.21

Si se considera, segn el criterio liberal, que el punto d, relativo a los derechos y libertadesfundamentales, es satisfactoriamente cubierto con la proteccin de la libertad individual (queincluye libertad de conciencia, de movimiento, de opinin, de contratacin, etc.), de laigualdad ante la ley y de la propiedad, se acepta en consecuencia que el Estado carece detoda legitimidad para intervenir en la distribucin de la riqueza social y en el apoyo a lossectores ms desprotegidos de la sociedad. En efecto, el modelo de Estado de derecho no espor s mismo un modelo de distribucin de riqueza (no contempla la llamada justiciadistributiva) ni de compensacin de las desventajas de las clases bajas.

Histricamente, han existido distintos intentos por superar el modelo liberal y las

instituciones, como su particular Estado de derecho, a que ha dado lugar. Todos estosintentos coincidiran en que los principios liberales son insuficientes para atender lasnecesidades sociales. Algunos le opondran las demandas de igualdad real y justiciadistributiva que las sociedades contemporneas plantean con gran urgencia. Otros lereclamaran el abandono de los valores comunitarios como la patria y la raza. Otros ms lereprocharan la defensa del egosmo y el olvido de las jerarquas de un supuesto orden socialnatural. Sin embargo, el modo de resolver aquello que se detecta como insuficiencia es lo quedefine a las otras opciones polticas. Si se considera que las libertades y los derechosdefendidos por el liberalismo son slo ficciones o formalidades que esconden un sistema dedominacin que requiere ser destruido, entonces se le podr contraponer un modelorevolucionario que pretenda establecer una verdadera igualdad material entre todos loshombres. La consideracin de la omisin liberal de los principios comunitarios de nacin yraza ha podido dar lugar a respuestas totalitarias como el nazi-fascismo. La crtica al egosmoliberal y la defensa de las jerarquas ha sido una sea de identidad del conservadurismo. Elsiglo XX ha contemplado cmo estas crticas polticas se convirtieron en movimientos sociales


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que consideraron necesario el sacrificio de, entre otras instituciones, el Estado liberal dederecho. Sin embargo, en nuestra poca los principios liberales han sido reivindicados porprcticamente todos los movimientos polticos razonables como el marco de accin necesariopara el planteamiento de sus demandas y el desarrollo de sus estrategias. Esto ha requerido,sin embargo, la combinacin del liberalismo con el mtodo democrtico.

La historia del liberalismo en los siglos XIX y XX ha quedado marcada por su encuentro eintegracin --muchas veces conflictiva-- con los principios y valores de la democracia. Adiferencia del liberalismo clsico, la democracia supone el principio de gobierno del puebloen el sentido de la participacin universal de los ciudadanos en la conduccin de lascuestiones pblicas. Como sabemos, en su origen el liberalismo conceba como sujetospolticos de pleno derecho slo a los propietarios. Las luchas obreras y sociales opuestas alindividualismo liberal y la creacin de grandes partidos y movimientos contrarios a la grandesigualdad reinante en los pases liberales, entre otros elementos, dieron lugar a lademanda de que los derechos asegurados por el gobierno no deban ser slo los propios de latradicin liberal, sino verdaderos derechos sociales que garantizasen la mejora en la calidadde vida de los grupos menos favorecidos.

Los movimientos y partidos polticos que abandonaron la idea de destruir las institucionesliberales, o los que con compromisos populares nunca optaron por ella, pudieron encontraren tales instituciones --y al hacerlo lograron ampliarlas y democratizarlas-- el medio paraacceder al poder poltico sin necesidad de la violencia o la supresin de las libertadesindividuales, pero, sobre todo, lograron que las demandas de igualdad social pudieranconvertirse en estrategias e instituciones distributivas que potenciaron el desarrollo social delos pases donde empezaron a funcionar. As, el marco institucional liberal empez a sersuperado sin necesidad de renunciar a la defensa de los derechos individuales y la equidadde las leyes.

La democracia liberal es, tericamente, un mtodo pacfico para elegir gobiernos por elprincipio de mayora (principio que garantiza que la soberana popular pueda convertirse enleyes generales, al tiempo que garantiza los derechos de las minoras). Este mtodo reposa enuna serie de valores socialmente compartidos como la primaca de las soluciones pacficas, latolerancia y el respeto a la legalidad. La democracia supone la existencia de una pluralidad

de formas de vida y opiniones en la sociedad, la cual no slo debe ser mantenida, sinofortalecida como el signo ms evidente de la salud poltica de una sociedad. Las institucionesdemocrticas, por tanto, no pueden renunciar a su componente liberal, toda vez que steasegura que los objetivos de justicia social no sean perseguidos a costa del sacrificio de losderechos bsicos de algunos ciudadanos. Por ello, el ncleo de la democracia liberal reside enla existencia de instituciones legales que permiten la expresin de la voluntad popular pormedio de canales formales y regulados.

2. Estado de derecho y Constitucin

El marco legal de este sistema liberal-democrtico de instituciones es la Constitucin. Lasconstituciones se han convertido en la ley suprema de las sociedades modernas. Pero estasupremaca slo puede ser legtima si expresa los principios fundamentales del Estado dederecho. Como ha sealado Hayek:

[es] seguramente ms oportuno considerar las Constituciones como superestructuraslevantadas al objeto de garantizar el mantenimiento del Estado de derecho que, comosuele hacerse, atribuirles la categora de fuente de todas las dems leyes.22

Sin embargo, no es necesario rechazar que las constituciones sean fuente de las dems leyes,sino slo recordar que son, en s mismas, el elemento de vinculacin de la experiencia moraly poltica de las sociedades con su experiencia de codificacin racional de las leyes. Enconsecuencia, las constituciones no pueden ser vistas (como lo ha hecho la tradicin jurdicadenominada positivista)23como ordenamientos finales que definen por s mismos los

principios de justicia que rigen socialmente. Por el contrario, las constituciones expresan unaserie de valores socialmente compartidos que, aunque han encontrado esa forma de


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manifestarse, existen fundamentalmente como patrimonio moral y poltico de una comunidadespecfica. Uno de los crticos ms lcidos del positivismo jurdico, Ronald Dworkin, hamostrado cmo los jueces, al interpretar las normas constitucionales, tienen que recurrir aprincipios de justicia, tradiciones y razonamientos cuyo espacio natural es la moral y lacultura poltica de una sociedad.24

De esta forma, las constituciones no originan el Estado de derecho, sino que son ms bien suexpresin y plasmacin codificada. La legalidad a la que sus principios dan lugar es unalegalidad que ha sido aceptada como valor compartido de la ciudadana y cuyos principiosprovienen de las luchas, acuerdos y equilibrios resultantes de la interaccin de los sujetospolticos. No obstante, una vez que una constitucin ha sido establecida y su aceptacin seha generalizado, sus ordenamientos tienen una obligatoriedad que no posee ninguna normamoral o prctica poltica.

La doctrina del Estado de derecho exige que el principio que inspire toda accin estatalconsista en la subordinacin de todo poder al derecho. Pero esta subordinacin slo esposible gracias al proceso histrico de constitucionalizacin de las normas limitantes delpoder poltico. Por ello, el llamado constitucionalismo moderno es inseparable de losfundamentos tico-polticos del Estado de derecho. Los principios constitucionalesdesempean funciones distintas segn la perspectiva con que se les contemple. Cuando unjuez imparte justicia recurriendo a las normas vigentes en la sociedad, se dice que actasublege (segn leyes establecidas); ste es el aspecto funcional del Estado de derecho y, porcierto, el que tomado de manera aislada conduce a la ilusin positivista de la plenaautonoma de las leyes. Pero cuando un legislador participa en la definicin de los principiosconstitucionales que habrn de valer como normas generales de justicia para la sociedad, sedice que acta per lege (promulgando leyes).25En el primer sentido, una Constitucin seopone a la costumbre y la arbitrariedad como normas colectivas y establece principiosgenerales y abstractos; en el segundo, una Constitucin expresa el principio de soberanaciudadana como fuente del derecho en oposicin al despotismo.

Histricamente, las constituciones pueden, tambin, ser legtimas o ilegtimas, pero lacorriente llamada constitucionalismo slo acepta como legtimas aquellas vinculadas a unproceso democrtico. En efecto:

[...] la democracia es el principio legitimador de la Constitucin, entendida sta noslo como forma poltica histrica [...] sino, sobre todo, como forma jurdica especfica,de tal manera que slo a travs de ese principio legitimador la Constitucin adquieresu singular condicin normativa, ya que es la democracia la que presta a laConstitucin una determinada cualidad jurdica, en la que validez y legitimidadresultan enlazadas.26

La democracia como mtodo de eleccin de gobernantes no se limita, entonces, a regular elcambio sistemtico y pacfico de quienes ejercen el gobierno representativo, sino que, entreotros resultados, permite la institucionalizacin jurdica de los principios y valores polticosdemocrticos. Las normas constitucionales derivan por ello su justicia del mtodo que las hahecho posibles: la decisin o soberana ciudadana expresada por medio del principio demayora. Si se olvida esta conexin fundamental, se olvida tambin que la democracia es elnico recurso que permite la reforma y el perfeccionamiento de las normas jurdicas por unava pacfica y racional.

No debera, por ello, asombrar que sostengamos que el derecho es un fenmeno politizado, esdecir, que pese a su autonoma y capacidad de transformacin interna, es alimentado yreformado por los procesos polticos. Pero esta relacin con la poltica no reside slo en suorigen, sino tambin en las consecuencias que genera. En palabras de Carlos Santiago Nino:

El derecho aparece, as, como un fenmeno politizado, ya que su incidencia en lasrazones de conducta y en la transformacin de materiales jurdicos en proposicionesnormativas depende del consenso alcanzado a travs del proceso democrtico.27

En efecto, si bien las constituciones son un resultado de debates, luchas y cambios sociales,han podido en nuestra poca convertirse tambin en recursos para plantear demandaspolticas y definir las estrategias de los grupos polticos bajo un horizonte democrtico.
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3. Poltica y ley: el dilema de la legalidad y la legitimidad

Una muestra clara de la vinculacin entre la experiencia poltica de las sociedades y ladefinicin de los sistemas jurdicos que las rigen est en las distintas declaraciones dederechos que el pensamiento liberal-democrtico ha generado. Consideremos brevemente lasms importantes.

En 1776, la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica, resultado de laGuerra de Independencia de las colonias inglesas de Norteamrica, estableca como verdadesevidentes que todos los hombres nacen iguales y que su creador los ha dotado de ciertosderechos inalienables entre los que se encuentran la Vida, la Libertad y la bsqueda de laFelicidad. Continuaba afirmando que Los gobiernos son instituidos para asegurar estosderechos, [que] su poder deriva del consentimiento del gobernado, [y que] un gobierno quepretenda destruir estos derechos puede ser abolido por el pueblo. LaDeclaracin de losDerechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, que expresaba las convicciones polticas queguiaron la primera etapa de la Revolucin francesa, defenda la soberana popular ygarantizaba los derechos individuales de libertad, igualdad y propiedad. Ambas fueron, enese sentido, aspiraciones colectivas encauzadas por un movimiento poltico y plasmadas enmanifiestos de claro tono liberal. Ciertamente, estas declaraciones no fueron un sustituto delas constituciones que habran de dictarse en sus respectivos pases, pero s definieron losideales colectivos y las exigencias de los grupos polticos en ascenso, los que habran deconvertirse en leyes fundamentales.

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas,28de 1948,incluye principios como los contenidos en el artculo 3o. (Todo individuo tiene derecho a lavida, libertad y seguridad de su persona) o el 5o. (Nadie estar sujeto a tratos o castigoscrueles, inhumanos o degradantes), que revalidan la larga tradicin de los derechos liberalesconcebidos ahora como derechos humanos; sin embargo, artculos como el 22 (derecho a laseguridad social) o el 23 (que establece el principio de igual salario por igual trabajo),incorporan demandas sociales que slo pueden ser concebidas como una superacin de los

principios liberales y como un reconocimiento del estatuto de derechos humanos a demandasde justicia social. Si revisamos los artculos fundamentales de las constituciones de pasescomo Alemania o Espaa, encontraremos que algunos derechos sociales han sidoincorporados a los fundamentos del orden estatal mismo y garantizados por la accingubernamental. El modelo expresado por esta declaracin de la ONU y recogidoconstitucionalmente por distintas legislaturas se define bajo la forma de Estado social dederecho.

Es difcil, si no imposible, establecer un patrn que describa el modo en que las demandaspolticas y sociales adquieren estatuto constitucional y, en un momento dado, redefinen laidea de estructura legal bsica de una sociedad, pues no se trata de un movimientomecnico, sino de un complejo proceso poltico que incluye presiones, movilizaciones,debates, tcticas de desobediencia civil, movimientos de huelga, acuerdos, renuncia a

demandas originales y aceptacin de nuevas metas, redefinicin de las identidades polticas,etc. Sin embargo, el elemento constante de este proceso es la vigencia de un espacio legalcomn que permite que los disensos y las oposiciones al orden establecido se transformen, ala postre, en elementos de fortalecimiento y cambio regulado del sistema social, e incluso delpropio Estado de derecho. En suma, la continuidad del orden legal democrtico depende desu capacidad para encauzar la oposicin y el disenso razonable de sus detractores y, con ello,fortalecerse como principio racional de convivencia.

El Estado de derecho es, as, la forma privilegiada en que se expresa la legitimidad de lassociedades modernas. Segn el socilogo alemn de principios del siglo XX Max Weber, lassociedades premodernas se caracterizaban por que el consenso formado alrededor de susgobernantes no podra haber sido calificado de racional. El poder tradicional era legitimadopor el respeto a las costumbres de un orden establecido o por el carisma del lder en una

relacin personal con los gobernados. Por el contrario, la legitimidad del Estado modernoreposa exclusivamente en un ejercicio del poder de acuerdo con normas generales y
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abstractas.29Esta forma de Estado posee, a diferencia de sus antecesoras, una definicinracional y legal. Pero debe recordarse que la legitimidad es la expresin poltica de laaceptacin ciudadana de las instituciones pblicas. En este sentido, la legitimidad del Estadode derecho depende, en ltima instancia, de la voluntad de los ciudadanos de mantener yutilizar sus instituciones legales. Como dice un agudo comentarista de Weber:

La legitimidad del Estado moderno se basa en su legalidad. Sin embargo, la legalidadimplica algo ms que la concordancia del poder estatal con un orden jurdico vigente.La legalidad slo puede generar legitimidad si se supone ya la legitimidad del ordenjurdico. La nocin delegitimidad implica que ese orden jurdico es reconocido comovlido y que, de hecho, es utilizado por los miembros de la sociedad para coordinarsus acciones.30

Por ello, el Estado de derecho no es una estructura legal inmutable. Depende, para suconservacin y reforzamiento, de la accin ciudadana. En ello radica su fuerza y tambin sudebilidad. En ello reposa su pasado y su vulnerabilidad a los desafos del futuro.

IV. Estado de derecho y ciudadana1. Estado de derecho y sujetos polticos

Las democracias contemporneas son sistemas polticos necesariamente representativos. Adiferencia de los modelos antiguos de democracia (v. gr., la democracia griega, que convocabaa los hombres libres y decida pblica y colectivamente lo que las leyes deban ser, o el idealdemocrtico de Rousseau, que supona la vida democrtica en pequeas poblaciones dondetodo el mundo participaba de las decisiones de la voluntad general), las democracias de hoytienen que funcionar mediante un sistema de representacin, es decir, de sustitucin yconcentracin de la multitud de decisiones polticas individuales en la figura de un legisladoro gobernante electo. En ellas, grupos polticos organizados como los partidos polticos o lascoaliciones presentan sus programas de gobierno a los ciudadanos, quienes con su votohabrn de decidir cul de ellos ocupar los puestos de decisin poltica. Como se sabe, el

mecanismo que da razn de ser al principio de representacin poltica democrtica es elprincipio de mayora. En efecto, es la mayora de los ciudada

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