el dominio contractual

EL DOMINIO CONTRACTUAL 53

Captulo III

EL DOMINIO CONTRACTUAL

Presentacin del problema: un contrato difcil de nombrar. Arqueologadoctrinaria: La clusula compromisoria o la impotencia de contratar un ar-bitraje. Breve estudio de un fsil. El entierro legislativo y terico dela clusula compromisoria. Un contrato de arbitraje: La clusula arbi-tral. Naturaleza accesoria de la clusula arbitral. Su objeto. Condi-cin para la exigencia de su obligacin. Extincin de la clusula arbitral:Casos. Un tema indito: La relacin de las partes con terceros jurisdic-cionales. Contratos sucesivos y accesorios a la contratacin del arbitra-je: Locacin de servicios y mandato. Formalizacin de la relacin entrepartes y terceros: El acta de instalacin del tribunal arbitral. Otras mo-dalidades menos frecuentes de contratacin de arbitraje. El contrato dearbitraje sobre controversia producida. Diferencias con la clusula arbi-tral. Un homenaje a la teora: El contrato universal de arbitraje. Justi-ficacin de estas innovaciones nominativas. Breve crtica a una doctrinade eufemismos. Reivindicacin del contrato y de la realidad.

A simple vista, no parecera haber mayor problema en, tal como lohemos venido sosteniendo hasta aqu, llegar a un arbitraje. Porqueen materia de Derecho Civil, una vez permitido el arbitraje por laley, la celebracin de un contrato que lo acuerde, debera ser, enteora, la cosa ms fcil del mundo. En teora, no lo olvidemos, dosparticulares que pretenden resolver un conflicto de intereses con-vienen sustraerse a la jurisdiccin del Estado y llevar su pendenciaante uno o varios rbitros que ellos mismos han designado para po-ner punto final al litigio.

El problema es que lo que en la teora del sentido comn es tansimple como ste, en la doctrina tradicional del arbitraje no. Aqu,la complejidad es el denominador comn y la simpleza, la excep-

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cin. Baste con decir que el contrato de arbitraje, esto es, elacuerdo de voluntades para celebrar un arbitraje, en puridad sloexiste por el momento en el reino de la teora.1 Y esto, paradjica-mente, porque tanto en la doctrina extranjera como nacional, nadiese atreve a llamar por su nombre de contrato de arbitraje al con-trato de arbitraje. En otras palabras: por el momento, un contratode arbitraje as nominado no existe. Pero si este contrato no exis-te, entonces qu contrato es el que da vida al arbitraje? Cmo lla-marlo? Cundo se celebra? Dnde se formaliza? Estas preguntasson el objeto del presente captulo. Nos abocaremos pues a darlessatisfactoria respuesta.

Si hubiera que ponerlo literariamente, el alumbramiento de unarbitraje viene precedido de un embarazo complejo. Es ms, y siem-pre en trminos literarios, la concepcin misma del futuro arbitrajeno est atada a la naturaleza de un solo mtodo. Ms de un caminoes el que lleva al arbitraje, lo que es lo mismo a decir que, ya entrminos contractuales, no existe una sola forma de contratar unarbitraje. As pues, antes que responder a la interrogante de qucontrato es el que origina jurdicamente un arbitraje, es preferiblesubrayar primero qu no lo genera jams, es decir, qu acuerdo devoluntades no engendra por s mismo un arbitraje.

Creemos que un contrato que no genera nunca por s mismo unarbitraje es el que en la doctrina se conoce como clusula compro-misoria. Aunque ros de tinta han corrido en la doctrina sobreaqulla, nosotros consideramos que en el mundo de nuestros das,esto es, el siglo XXI, esta modalidad contractual por la que se pre-tende llegar a un arbitraje es una antigualla cuyo lugar, si lo hubie-re, slo podra ser un museo de lo jurdico. Por lo tanto y slocomo rareza en la historia contractual del arbitraje es que ser aqu

1 Uno de los objetivos del presente captulo es poner punto final a los eufemis-mos doctrinarios que se niegan a llamar a las cosas por su nombre. Uno denuestros intereses es rescatar para la doctrina al contrato de arbitraje en to-das sus manifestaciones.


tratada, dejando constancia de nuestro deseo de que en el futuro,quienes tomen la posta en sus indagaciones sobre el arbitraje, ladesaparezcan para siempre de su reflexin, pues, invocarla aun amodo de curiosidad histrica es perpetuar una memoria que no tie-ne ningn sentido.

Seremos breves. La esencia para entender lo que es la clusulacompromisoria est en saber que mediante ella nunca jams se con-cierta o celebra un arbitraje. Qu es pues lo que, como en todocontrato, se concierta o celebra entonces? En trminos muy sim-ples, se contrata que en un futuro se contratar a su vez un arbitra-je. En efecto. En un contrato que por lo general es el contrato prin-cipal,2 las partes, a travs de una clusula compromisoria, acuerdanque para resolver cualquier conflicto o determinado conflicto que

2 Con respecto al carcter accesorio de la clusula compromisoria, hay discre-pancias en la doctrina. Toms Ogayar seala, por ejemplo, que Si bien el ori-gen prctico de esta preparacin del arbitraje fue la estipulacin accesoria quese insertaba en el contrato principal, al generalizarse se le hizo objeto, en mu-chas ocasiones de un pacto autnomo, por lo que la denominacin de clusu-la compromisoria perda ya toda propiedad y era, en cambio, la de un contra-to preliminar o preparatorio la ms adecuada y consecuente con la esencia dela institucin []. OGAYAR Y AYLLN, Toms. El Contrato de Compromiso yla Institucin Arbitral. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, Edito-riales de Derecho Reunidas, 1977, pp. 117 y 118.Sobre esto habra que decir que el carcter accesorio de la clusulacompromisoria no le quita su carcter contractual. La clusula compromisoriaes un contrato dentro del contrato principal y por lo tanto es un contrato ac-cesorio. Es ms, es accesorio y preliminar o preparatorio a la contratacin deun arbitraje. Discrepamos pues con Oyagar cuando pretende que en razn dela generalizacin de la clusula compromisoria dentro de los contratos princi-pales, sta se convierte en una suerte de pacto autnomo. Nada tiene que verla generalizacin con la autonoma. La nica hiptesis para que la autonomase produzca en el caso de la clusula compromisoria es que sta deje de serclusula referida a un contrato principal y devenga ella misma en contratoprincipal, lo que significa que sea preliminar y preparatorio a la contratacinde un arbitraje, no para los problemas que pudiesen suscitarse de un contratodeterminado, sino de cualquier contrato que celebren en un futuro las partesde este contrato preparatorio.


se suscite del contrato principal, se acordar a su vez un arbitraje.As pues, en la clusula compromisoria el arbitraje no ha sido acor-dado, no ha sido celebrado y por tanto no ha sido contratado. Loque ha sido acordado, celebrado y contratado es un compromiso a,en su momento, contratar un arbitraje.

Ntese lo absurdo, por intil, de este procedimiento.3 Porque,no sera acaso ms eficiente que comprometerse a contratar en elfuturo un arbitraje, contratarlo ya?4 Es decir, no sera mejor queen el contrato principal, en vez de una dilatoria clusula compromi-soria, se acordara, celebrara y contratara un arbitraje mondo y li-rondo para los futuros conflictos que se pudieran derivar del con-trato principal?5 Para qu si desde Europa se quiere llegar lo ms

3 Lohmann afirma que La doctrina se ha preguntado sobre la verdadera utili-dad de la clusula compromisoria. Se considera que no es imprescindible yque su lugar podra ser ocupado por un compromiso arbitral firme contratarel arbitraje sobre toda controversia futura, al que slo le faltara integrarsecon la indicacin de la materia controvertida y los rbitros, si no se hubiesendesignado de antemano. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Arbitra-je. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de laPontificia Universidad Catlica del Per, 1987, vol. V, pp. 80 y 81.

4 Realmente, nada obsta que la clusula compromisoria, acuerdo pre-arbitral ocomo quiera denominarse, tenga el mismo contenido que el compromiso contratar el arbitraje, con la salvedad de la indicacin de la materia contro-vertida. De ser as, ya no sera necesario otro convenio adicional, pues susci-tado el conflicto cualquiera de las partes solicitara de la otra y de los rbitrosla suscripcin de un documento que, a la par de detallar las cuestioneslitigiosas, constituye acta de misin de los rbitros. Idem.

5 Sobre este despropsito comenta Fernando de Trazegnies que llegado el dadel problema, las partes no pueden acudir directamente al rbitro, aun cuandoste se encontrara ya nombrado desde el inicio de la clusula compromisoriay las reglas del arbitraje hubiesen sido igualmente determinadas de antema-no. Previamente, las partes deben suscribir un nuevo acuerdo el compromisoarbitral en el que precisan los alcances de su controversia y la colocan ex-presamente en manos del rbitro. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Losconceptos y las cosas: Vicisitudes peruanas de la Clusula Compromisoria y elCompromiso Arbitral. En: El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Es-paol, libro homenaje a Ludwik Kos Rabcewics Zubklowky. Lima: EditorialCuzco, p. 549.


rpido posible a las Indias Orientales, habra que hacer la ruta delCabo si se puede hacer la del Canal de Suez?6

Fue, precisamente, en razn de esta inutilidad manifiesta que laclusula compromisoria, junto con todos y cada uno de los artculosreferidos al tema arbitral, fue derogada del Cdigo Civil de 1984 aslo ocho aos de su vigencia.7 La realidad demostr muy pronto

6 Sin embargo, hay algunos autores que justifican esta ruta decimonnica dela clusula compromisoria. Humberto Briseo sostiene que la clusulacompromisoria tendra su razn de ser en y por increble que parezca lafacilitacin del arbitraje! Y esto porque, segn l, es el momento ms adecua-do para que converjan voluntades a favor del arbitraje y se evite as ahuyen-tar a las partes con la determinacin detallada de todos los requisitos y cir-cunstancias que son necesarios cumplir para que ste se configure en la reali-dad. BRISEO SIERRA, Humberto. El arbitraje comercial en Mxico. En: El Ar-bitraje en el Derecho Latinoamricano y Espaol. Libro homenaje a LudwikKos Rabcewics Zublowsky. Lima: Cultural Cuzco, 1989, p. 43. Por supuestoque no compartimos las justificaciones de Briseo para con la pertinencia dela clusula compromisoria. No vemos qu dificultad puede haber en si sequiere realmente que los problemas derivados de un contrato determinado seresuelvan por un arbitraje contratar en el mismo contrato principal la sus-traccin a la jurisdiccin estatal y especificar la jurisdiccin arbitral a la quese someter el hipottico conflicto, as como el procedimiento por el cual sedesignarn los rbitros, que son bsicamente los requisitos necesarios paracontratar un arbitraje. Es ms, muy por el contrario de facilitar un arbitrajecomo sostiene Briseo, la clusula compromisoria lo aleja. De Trazegnies ex-plica por qu: [] como es evidente, cuando corresponde otorgar el compro-miso arbitral contratar el arbitraje, las partes se encuentran en un estadode nimo radicalmente diferente de aqul que prevaleca cuando suscribieronla clusula compromisoria. Ya no estn en el mejor momento de sus relacio-nes, [] No es, pues, la ocasin ideal para pedirles un nuevo acuerdo de vo-luntades. Aquella parte que siente que gana con la indefinicin de la contro-versia [] har todo lo posible por dilatar la situacin y entorpecer el arbi-traje []. De esta manera ganar tiempo y fatigar al adversario. DETRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., p. 549.

7 Todo el Ttulo XI del Cdigo Civil Clusula Compromisoria y CompromisoArbitral, artculos 1906 a 1922 fue derogado por la Primera Disposicin Fi-nal de la Ley General de Arbitraje (Decreto Ley n. 25935, promulgada el da7 de noviembre de 1992 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el da10 de diciembre de 1992). Posteriormente, el Decreto Ley n. 25935 fue dero-


el extravo jurdico por seguir a pie juntillas los puntos y comasde una doctrina obsoleta que significaba consagrar, para llegar alarbitraje, el desvo de la clusula compromisoria.

Un asunto que dentro del anacronismo de la clusula compromi-soria como objeto de estudio merece un comentario, es el tremendoerror de un sector de la doctrina que le atribuye a esta clusula elefecto ms importante cuando de contratar un arbitraje se trata: lasustraccin de la jurisdiccin estatal. Como hemos dicho en el cap-tulo precedente, el arbitraje es el contrato por el cual las partes deuna relacin jurdica se sustraen de la jurisdiccin de los tribunalesordinarios de justicia para someterse a una privada creada o desig-nada por ellas. Varios autores sealan sin embargo que esta caracte-rstica propia del arbitraje, esto es, el acuerdo de voluntades que leda vida jurdica, es tambin propia de la clusula compromisoria.8

gado por la Ley General de Arbitraje (Ley n. 26572, promulgada el da 3 deenero de 1996 y publicada por el Diario Oficial El Peruano el da 5 de enerode 1996). Simplemente para ilustracin del lector, deca el artculo 1906:Artculo 1906.- Las partes pueden obligarse mediante un pacto principal ouna estipulacin accesoria, a celebrar en el futuro un compromiso arbitral. Ental caso, no se requiere la designacin de rbitros. Es obligatorio fijar la ex-tensin de la materia a que habr de referirse el arbitraje. No es de aplicacina la clusula compromisoria lo dispuesto en el artculo 1416.

8 Lohmann seala por ejemplo que La clusula compromisoria conocida tam-bin como convenio preliminar puede, pues, conceptuarse como acuerdo oestipulacin autnoma por la cual dos o ms partes interesadas en una rela-cin jurdica existente y determinada, deciden someter a arbitraje sus posiblesdiferencias futuras que surjan de tal relacin. Esto supone, en primer lugar,que el convenio estatuye sobre previsiones que pueden o no realizarse. En se-gundo lugar, implcitamente equivale a decir que si la hiptesis se presenta laspartes se sustraen de la jurisdiccin estatal. LOHMANN LUCA DE TENA, JuanGuillermo. Op. cit., pp. 79 y 80. Dante Barrios escribe en el mismo sentido,aduciendo que la clusula compromisoria determina la necesidad del arbitraje,ya que las partes no tienen la libertad para recurrir ante los tribunales, en elsupuesto que surja un conflicto entre ellas; as, en principio deben compro-meter; o sea que estn bajo la imposicin de acudir al arbitraje. BARRIOS DEANGELIS, Dante. El juicio arbitral. Montevideo: Biblioteca de PublicacionesOficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de


Como resulta obvio, si la clusula compromisoria tuviera el efec-to de sustraer a las partes de una relacin jurdica de la jurisdiccinestatal, estaramos frente a un puro y simple acuerdo de arbitraje.Es ms, el arbitraje quedara constituido all mismo de pleno dere-cho, y por ende, no se necesitara de un contrato posterior paraconstituirlo, lo que significara un contrasentido, toda vez que laclusula compromisoria es doctrinariamente el contrato preparato-rio o preliminar para la celebracin de aqul con el que se da vidaal arbitraje, esto es, a la sustraccin de la jurisdiccin estatal a efec-tos de resolver un conflicto de intereses que normalmente se resol-vera en la Judicatura.

As pues, el hecho de un contrato preliminar cuyas caractersti-cas y efectos sern los mismos que los del contrato final, es uncompleto sinsentido.

Un sinsentido es tambin que la clusula compromisoria puedair contra el objeto mismo del arbitraje, a saber, solucionar un con-flicto jurdico fuera del dominio del Poder Judicial. Y tal situacinpuede llegar a producirse. Metafricamente podramos resumirlaas. Seor juez: Nos, una de las partes de este contrato principal,hemos acordado en su momento con la otra, a travs de una clu-sula compromisoria, nuestro deseo de jams pisar este juzgado.Pero el incumplimiento de este deseo por mi contraparte nos obligaa hacer lo que no queramos hacer. Exigimos pues a usted, su se-ora, sentencie a mi contraparte a cumplir su compromiso de de-sear conmigo no pisar esta sala para cuyo efecto deber contratar

Montevideo, 1956, p. 36. En este mismo error caen Fernando Cantuarias yManuel Arambur cuando, deduciendo las caractersticas de la clusulacompromisoria afirman que: a) En primer lugar, es un pacto por el cual laspartes acuerdan sustraerse de la intervencin del Poder Judicial, para luegodecir lo mismo del compromiso arbitral contratar el arbitraje, del que afir-man que a) En primer lugar, es un pacto mediante el cual las partes acuer-dan sustraerse del Poder Judicial. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ManuelARAMBUR IZAGA. El Arbitraje en el Per: Desarrollo actual y perspectivas fu-turas. Lima: Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, 1994, pp. 113 y 114.


un arbitraje. Por ser de justicia que espero alcanzar. Firmado: Laparte burlada. Cuatro aos despus, con mucha suerte, puede queel juez sentencie a favor de parte burlada, y obligue a la otra a ce-lebrar un arbitraje. Pero si el objeto de ste era precisamente noperder el tiempo en un largo proceso judicial, a todas luces aquhay un contrasentido. Pues, al tiempo que demora un arbitraje ha-br que sumarle lo que demora el proceso judicial que ordene sucelebracin. Sin duda, la peor de las soluciones posibles.

Suficiente hasta aqu con la devaluada doctrina de la clusulacompromisoria que, como hemos visto, es el contrato que por smismo no genera jurdicamente jams un arbitraje, aunque sea stesu ms vivo deseo.

Qu contrato, pues, da vida al arbitraje? En el trfico jurdico ycomercial de todos los das, esto es, en la realidad, los arbitrajes secontratan, casi con absoluta mayora, en lo que se conoce comoclusula arbitral. Esta clusula es pues un contrato en toda lnea.En este contrato las partes se obligan inequvocamente a sustraersede la jurisdiccin del Estado para someterse a una jurisdiccin pri-vada determinada por ellas, con el fin de resolver un hipotticoconflicto de intereses que pudiera suscitarse de una relacin jurdi-ca9 existente entre ambas, esto es, casi para todos los efectos de la

9 Silvia Gaspar precisa que, por relacin jurdica se debe entender una situacinde poder y deber concretos en la que resultan vinculados determinados suje-tos. Esto implica que alguno de ellos se halle facultado por el ordenamientojurdico a exigir a otro una conducta que deber cumplir este ltimo. Comen-tando la legislacin espaola, Gaspar sostiene que las relaciones jurdicas pue-den ser contractuales o no, por lo que no slo los conflictos surgidos comoconsecuencia de los contratos son susceptibles de ser sometidos a arbitraje,sino tambin las controversias que se produzcan respecto de las obligacionesque tienen su fuente en la ley, los cuasicontratos, o el ilcito penal o civil. Ver:GASPAR LERA, Silvia. El mbito de aplicacin del arbitraje. Navarra: EditorialAranzandi, 1998, p. 62.Nuestra Ley General de Arbitraje en su artculo noveno adopta la posicin deque las relaciones jurdicas arbitrables pueden ser contractuales o no.


vida diaria, otro contrato del que el arbitral forma parte. De ah lode clusula, que en tanto estipulacin de un contrato principal,siempre es accesoria.

El objeto de la clusula arbitral es pues, segn esto, la solucinde un hecho que en tanto probable se encuentra en el dominio delfuturo y la incertidumbre: la controversia. Las partes la prevnpero no la desean, aunque su ocurrencia puede producirse por lamisma voluntad de las partes.10 As pues, en tanto es la controver-sia un hecho probable de incierta ocurrencia en el futuro, no puedehaber en la celebracin de la clusula arbitral alcance alguno sobrela materia controvertida. No existe materia controvertida en estetipo de contratacin arbitral pues la controversia no ha surgido. Spuede, por el contrario, haber materia arbitrable que no ser otraque la que las partes sealen sobre el contrato principal, siempre ycuando no est reida con la ley.11 As, todo el contrato principalpuede ser materia arbitrable, es decir, todos los conflictos que pue-dan suscitarse de ste. Pero tambin puede ser materia arbitrableslo alguna o algunas estipulaciones del contrato principal, o lo quees lo mismo a decir, los conflictos resultantes de alguna o algunasestipulaciones del contrato principal.

Ahora bien. Si ha quedado perfectamente claro que la clusulaarbitral implica la celebracin de un contrato en toda regla, esto es,que el arbitraje ha sido contratado, no menos cierto es que para quela obligacin de ese contrato sea exigible dar solucin a un con-flicto de intereses entre las partes de un contrato principal a travs

10 Hemos sido cautos en no calificar como hecho futuro e incierto a la contro-versia que deber ser objeto de solucin. Y esto porque para la doctrina de loscontratos un hecho futuro e incierto es aquel cuya ocurrencia es ajena a lavoluntad de las partes. Por el contrario, la controversia no necesariamente esexcntrica a esta voluntad, lo que no quita que en la contratacin arbitral ex-presada en la clusula, su ocurrencia tenga caractersticas futuras porque nose ha producido en el pasado ni en el presente e inciertas porque nadiepuede tener la certeza de que se produzca.

11 Sobre el problema de materia arbitrable ver el Captulo IV de este libro.


del arbitraje, tiene que producirse ese conflicto de intereses. Enotras palabras, la controversia es la condicin lgica para que elcontrato llamado clusula arbitral se cumpla.

As pues, aunque celebrado el contrato, si la condicin lgica nose cumple la obligacin no es exigible. Si no hay conflicto de inte-reses, si no hay materia controvertida, no hay nada que arbitraraunque el arbitraje est contratado.

En este orden de ideas es pertinente preguntarse cundo se ex-tingue el arbitraje contratado a travs de la clusula arbitral. Enprimer trmino se extinguir cuando, de no haberse producido nin-guna controversia, se extinga el contrato principal del que el arbi-tral es accesorio. Tambin, y aunque slo en homenaje a la teora, sila clusula tuviera alguna estipulacin de plazo para su cumpli-miento, esto es, que el arbitraje contratado estuviera sometido a undeterminado plazo antes del cual o despus del cual no sea posiblerecurrir al arbitraje. Se extinguir contractualmente entonces el ar-bitraje contratado cuando se extinga el plazo acordado para su im-perio. Finalmente, cuando de haberse producido la materia contro-vertida o controvertidas, sea o sean stas resueltas a travs delarbitraje contratado en la clusula arbitral. Es decir, cuando la obli-gacin de resolver una controversia por jurisdiccin ajena a la delPoder Judicial sea satisfecha. Y aqu cabe hacer una digresin.

A lo largo de este captulo hemos hablado de contratar el arbi-traje. Porque, lo que en efecto se contrata es la obligacin de quedos o ms sujetos de Derecho se sustraigan a la jurisdiccin de lostribunales ordinarios del Estado para resolver a travs de una juris-diccin privada los conflictos de intereses nacidos de una relacinjurdica determinada. As pues, el arbitraje en trminos contractua-les no termina necesariamente con la solucin de una controversiaresuelta a travs de un arbitraje o proceso arbitral. Pues controver-sias pueden haber varias en el marco y en el tiempo de vigencia deun contrato principal con clusula arbitral. Por tanto, varios puedenser tambin los procesos arbitrales que les den solucin dentro del


arbitraje contratado en la clusula. Y que uno de los arbitrajes fe-nezca por haber cumplido su fin, no implica que se extinga la obli-gacin contratada en la clusula arbitral o contratos de arbitraje.

Contratado pues el arbitraje a travs de la clusula arbitral ycumplida la condicin para que la obligacin sea exigible, es decir,producida la controversia que impele a las partes a resolverla arbi-tralmente, se suceden en el tiempo una serie de contratos en estre-cha relacin con el arbitral y cuyos propsitos son, precisamente,que la obligacin asumida por las partes en la clusula arbitral que-de satisfecha. En otras palabras, para que el arbitraje contratado sematerialice, se revele en los hechos, son necesarios otros contratosaccesorios a su vez al celebrado en la clusula arbitral o contrato dearbitraje.

As pues, cmo se contratan los rbitros? Cmo al eventualpresidente del tribunal de justicia privada? Cmo las reglas queregirn el proceso? Ciertamente no a travs del contrato arbitralcelebrado en la clusula como muchas veces, sin hacer distincin al-guna, se confunde. Porque una cosa es la relacin contractual entrelas partes de la que slo puede derivar el contrato arbitral, y otramuy distinta la relacin contractual de las partes con terceros que,eventualmente, contribuirn ejerciendo una funcin jurisdiccionalpara que ese contrato arbitral celebrado exclusivamente entre laspartes se cumpla.

La relacin entre las partes y los terceros que tendrn participa-cin jurisdiccional en el proceso arbitral se manifiesta, en nuestrocriterio, a travs de dos modalidades contractuales nominadas: la lo-cacin de servicios y el mandato. La primera, necesaria. La segunda,no.

En efecto. Surgida la controversia, las obligaciones derivadas delarbitraje contratado deben cumplirse. As, para que se cumpla conel objeto del arbitraje que no es otro que dar solucin a una contro-versia de Derecho por medios privados, se hace necesario el rbitro,


pues no hay arbitraje posible sin rbitro. Y al rbitro, obviamente,hay que contratarlo. Ese contrato entre quien arbitrar y quienesestn obligados a que una controversia ya determinada sea arbitra-da, es un contrato de locacin de servicios. Queda celebrado el con-trato de locacin de servicios cuyo objeto es en este caso la presta-cin de un servicio de arbitraje, cuando el designado por las partes,ya sea directamente o a travs de un mecanismo establecido en laclusula arbitral, acepta prestar ese servicio personalsimo.

Ahora bien, el reseado es el caso de un arbitraje simple ejercidopor una sola persona. Pero puede que las partes quieran, para ma-yor seguridad, que su controversia sea resuelta por un tribunal ar-bitral que, en nuestro medio, lo constituyen por lo general tres r-bitros, uno de los cuales presidir el Tribunal.12 Tres son pues losrbitros que deben ser contratados para brindar el servicio de arbi-traje y ejercer la funcin arbitral. Sin embargo, en nuestra tradicinarbitral la designacin de uno de ellos, el presidente, implicar ade-ms un contrato de mandato.

Y aqu cabe una aclaracin. Mucho se ha escrito en la doctrinasobre la naturaleza contractual del arbitraje definindola como unmandato. Los rbitros, se dice, tienen un mandato otorgado por laspartes a travs del convenio que da vida al arbitraje para poder juz-gar una controversia determinada.13 Esto no es as. Y no lo es por-

12 Sobre este particular dicen Cantuarias y Arambur que: [] En caso de noexistir pacto, las leyes suelen establecer que el nmero de rbitros ser impar,normalmente tres.[] A falta de acuerdo entre las partes, la Ley suele establecer mecanismossupletorios de nombramiento, siendo el ms comn aqul por el cual cadaparte nombra un rbitro y estos dos designan al tercero que presidir el Tri-bunal Arbitral. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Manuel ARAMBUR IZAGA.Op. cit., pp. 132 y 133.

13 En esa lnea estn Garsonnet y Czar-Bru quienes consideran que los poderesde los rbitros slo pueden deducirse de un contrato de mandato. Merlin sos-tiene lo mismo, a saber, que la actividad de los rbitros deriva del ejercicio deun mandato otorgado a travs de un compromiso. VARGAS GARCA, Fernando.


que el mandato es en el Derecho Civil el contrato en virtud del cualuna parte denominada mandante le encarga a otra, el mandatario,la celebracin de actos jurdicos por su cuenta e inters. El asuntoes que la labor jurisdiccional de los rbitros no es un acto jurdicoporque ninguna funcin jurisdiccional puede serlo.

Ahora bien. En el caso que nos ocupa, esto es, el de la constitu-cin de un tribunal arbitral, s existe un mandato. Pero no para juz-gar una controversia, sino para que aquellos dos rbitros que yahan celebrado con las partes un contrato de locacin de servicios, ennombre y representacin de esas partes, invistan a su vez a un ter-cer rbitro que habr de presidir el tribunal arbitral. Las partes,pues, mandan a sus respectivos rbitros para que stos busquen ynombren a un tercero que los presidir. He ah, aparejado con la lo-cacin del servicio de arbitraje, el contrato de mandato. Concluidoel nombramiento del presidente del tribunal arbitral, concluye tam-bin el mandato otorgado a los otros dos rbitros. Si acepta el en-cargo de stos, el designado presidente podr entonces a su vez ce-lebrar su contrato de locacin de servicios con las partes.

Hemos dicho hasta aqu que la relacin jurdica entre las partesy los rbitros est constituida por contratos sucesivos y accesorios ala contratacin del arbitraje en la clusula arbitral. No ha sido nece-sario aclarar que dichos contratos sucesivos y accesorios, a saber, lalocacin de servicios y en su caso el mandato, se celebran en la me-dida de que existe un consentimiento. S es pertinente, sin embar-go, determinar dnde se formaliza dicho consentimiento. Lo habi-tual sera que ste se hiciera en un instrumento especfico donde secontratara la locacin de servicios y, en otro similar, el mandato.Sin embargo, para el caso del arbitraje, en nuestra tradicin arbitraly jurdica, esto no es as. No existe un documento independientedonde conste la celebracin de ambos contratos.

Naturaleza Jurdica del Arbitramento Civil. Tesis para optar el grado acad-mico de doctor en ciencias jurdicas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana,1964, p. 36.


Dnde pues se celebran stos? Dnde quedan formalizadas lasaceptaciones de la locacin de servicios y el mandato? Dnde lascondiciones para la prestacin del servicio? Dnde las remunera-ciones de los rbitros? Dnde finalmente las reglas mnimasque habrn de regir el proceso arbitral que se avecina?

Es precisamente con la absolucin de estas preguntas en dondese manifiesta en toda su plenitud la compleja naturaleza dual delarbitraje, a saber, la contractual y la procesal. Pues es en un instru-mento absolutamente sui generis donde, paradjicamente, los con-tratos que ocupan nuestra atencin quedan sancionados con todaformalidad. En efecto, es en el acta de instalacin del tribunal arbi-tral donde quedan formalizados todos los contratos sucesivos y ac-cesorios al de la clusula arbitral. Es all donde consta que los rbi-tros aceptan prestar sus servicios personalsimos para dirimirprivadamente una controversia. Es all donde se verifica el cumpli-miento del mandato otorgado por las partes a quienes deban en-contrar y nombrar a un rbitro presidente del tribunal que all mis-mo se est constituyendo. Es all que quedan formalizados loshonorarios de los miembros del tribunal en cierne. Es all dondequedan establecidas las reglas que regirn el futuro proceso. Es all,en ese instrumento legal donde se confunden naturaleza contrac-tual y jurisdiccional pues all no slo se formalizan contratos sinoque tambin se instala un tribunal, acto que es en s mismo partede toda funcin jurisdiccional donde, en un mismo tiempo, termi-na el dominio contractual y empieza el jurisdiccional.

Con lo dicho terminamos el estudio de la contratacin arbitralms comn que es, en nuestra realidad y en muchas otras, la clu-sula arbitral. Empero existen otras modalidades para contratar elarbitraje. Real la una, terica la otra, pero minoritarias ambas. Sonpues dos.

La primera, que le roba a la teora algunos casos concretos, esaquella que se celebra para resolver, a travs de una jurisdiccin


privada, una controversia derivada de una relacin jurdica general-mente contractual en la que no se previ una clusula arbitral.

En otras palabras. Existe un contrato en que las partes no suscri-bieron accesoriamente la contratacin de un arbitraje a travs deuna clusula arbitral. Por ende, las controversias que de ese contra-to X pudieran derivarse, debern ser resueltas directamente por laspartes o en su defecto en el Poder Judicial. Obvio, en tanto que enel contrato X, las partes no se han sustrado a travs de una clusu-la arbitral a la jurisdiccin de los tribunales de justicia del Estado.

Sin embargo, ocurrida la controversia, esa sustraccin que no seprevi en el contrato X, puede producirse en otro contrato absolu-tamente independiente de aqul que da origen a la controversia. Deeste modo, las mismas partes que celebraron el contrato X, celebranotro contrato en el cual acuerdan un arbitraje cuya materia es lacontroversia surgida del contrato X. Ese pacto, convenio o acuerdoes un contrato principal de arbitraje en toda regla. No vemos nin-guna razn pues para no denominarlo por la especificidad de sunombre, a saber, contrato de arbitraje sobre controversia produci-da.14

Es cierto que la clusula arbitral tambin es un contrato de arbi-traje, pero su especificidad nominativa es la de una clusula acceso-ria. Y aqu, no est de ms recordarlo, la diferencia con el contratode arbitraje sobre controversia producida es que mientras en ste lacontroversia existe porque pertenece a la certera dimensin del pre-

14 Hemos utilizado el ejemplo de una controversia surgida de una relacin jur-dica contractual por ser sta la ms comn de las que se arbitran. Empero,nada obsta para que el contrato de arbitraje sobre controversia producida serefiera a la controversia de una relacin jurdica no contractual, como sera elcaso, por citar un ejemplo, de dos vecinos sin vnculo contractual que losuna entre quienes surge una controversia sobre la propiedad de la pared quedivide ambos predios.


sente, en la clusula la controversia es an inexistente y su proba-bilidad, una mera concesin al futuro y la incertidumbre.15

Una segunda modalidad de contratacin arbitral ajena a la de laclusula es aquella en que dos o ms sujetos de Derecho celebranun contrato por el cual se obligan a someter a arbitraje cualquierconflicto que pudiera sobrevenir de todas o algunas de sus relacio-nes jurdicas, tanto existentes como futuras. Esto es pura teora ysin embargo es posible. Lo que aqu sucede es una sustraccin ge-neralizada a la jurisdiccin estatal de las relaciones jurdicas entredos sujetos de Derecho determinados. En otras palabras, las partescontratan que los tribunales ordinarios no son competentes para di-rimir conflictos derivados de la universalidad de sus relaciones jur-dicas, en la medida de que la ley lo permita.

Caracterstica de esta modalidad contractual es su autonoma,esto es, su calidad de contrato principal. En efecto, el arbitraje ascontratado no es accesorio a ninguna relacin jurdica entre las par-tes, toda vez que incluso es posible que las relaciones jurdicas en-tre las partes no se hayan producido. La otra caracterstica esenciales su universalidad, en la medida de que son todas o casi todas lasrelaciones jurdicas entre las partes contratantes del arbitraje, lasque sern materia arbitrable.

Somos pues de la opinin que este es un contrato universal dearbitraje y as hemos dado en llamarle.

En lo que atae a la relacin contractual entre las partes con losterceros que ejercern la funcin jurisdiccional, tanto en el contratode arbitraje sobre controversia producida como en el contrato uni-

15 Una excepcin a esta regla es la poco frecuente posibilidad de que una vezproducida una controversia en una relacin jurdica contractual en la que nose previ clusula arbitral alguna, las partes inserten en el contrato principaluna clusula arbitral, contratando as un arbitraje para una controversia encurso.


versal de arbitraje, aqulla es la misma que como hemos visto parala clusula arbitral, se formaliza, llegado el momento, en el acta deinstalacin del tribunal arbitral.

En sntesis, podemos afirmar que dos son las modalidades paracontratar un arbitraje que se pueden aprehender en mayor medidade la realidad: La clusula arbitral, que es el pan de todos los dasen el tema de arbitraje; y el contrato de arbitraje sobre controversiaproducida, cuyos casos son menos comunes aunque en ascenso. Latercera modalidad, a saber, el contrato universal de arbitraje perte-nece al reino de lo posible aunque por el momento no de los he-chos.

Ahora bien, como podr atestiguar cualquiera que tenga algnconocimiento del tema arbitral, ningn manual o tratado de arbi-traje consignar los nombres de estas tres modalidades para contra-tar un arbitraje. Somos pues los primeros. Y el mrito de esta pro-puesta est, si alguno tiene, en que se le llama al pan, pan y al vino,vino. Y esto porque la doctrina, enredada prisionera de conceptosque no se siguen de la realidad ni de los usos y costumbres que sonsu magma de ah que hayamos suscrito en el captulo precedentela Teora Realista del Arbitraje, se niega a llamar por su nombre aun arbitraje que se contrata a travs de una clusula (clusula arbi-tral), y lo que es peor, se niega a utilizar para todos los efectos eltrmino contrato de arbitraje cuando debe hacerlo.

En efecto, todo parece indicar que para la doctrina tradicional, eltrmino contrato est proscrito en el tema arbitral, aun para esesector de la doctrina que suscribe la naturaleza contractual del arbi-traje. Acuerdo, pacto, convenio, compromiso; todo menos contra-to.16

16 El tratadista Dunshee, por ejemplo, utiliza como sinnimos acuerdo arbitral,pacto arbitral o convenio arbitral, a los que califica como gnero de la clusu-la compromisoria y el compromiso arbitral, que son las especies. La palabracontrato no figura para nada y poco sabemos con esta clasificacin cules de


En lo que respecta a nuestra historia arbitral cuyo origen datadel Cdigo Civil de 1984, como hemos dicho, el contrato de arbi-traje estaba edulcorado con el nombre de compromiso arbitral quese celebraba cuando la controversia entre las partes ya se haba pro-ducido.17 Esto, en nuestro lenguaje nacido del sentido comn de larealidad, no es otra cosa que un contrato de arbitraje sobre contro-versia producida.

Derogadas las normas sobre arbitraje del Cdigo Civil, tanto enla antigua Ley General de Arbitraje (Decreto Ley n. 25935) comoen la Ley General de Arbitraje vigente (Ley n. 26572), se acua elconcepto de convenio arbitral. Este convenio arbitral viene a susti-tuir, para todos los efectos, los conceptos de clusula compromisoriay compromiso arbitral legislados en los artculos 1906 y 1909 delCdigo Civil. La Ley General de Arbitraje lo define as en su art-culo nueve: El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partesdeciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido opuedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin ju-rdica contractual o no contractual, sean o no materia de un procesojudicial.18 Y el artculo diez de la misma ley esboza tmidamentela modalidad que puede adoptar el convenio arbitral afirmando que:

todos estos eufemismos son contratos de arbitraje, o si se prefiere, a travs decul se contrata un arbitraje. Ver: DUNSHEE DE ABRANCHES, Carlos Alberto. Elacuerdo arbitral. En: El Arbitraje Comercial en Iberoamrica. Madrid: Insti-tuto de Cooperacin Iberoamericana y el Consejo Superior de las Cmaras deComercio, Industria y Navegacin de Espaa, 1982, pp. 7 y 8.

17 Cantuarias y Arambur, comentando el artculo 1909 del Cdigo Civil, sos-tienen que entre las caractersticas del compromiso arbitral est: b) En se-gundo trmino, este acuerdo debe celebrarse necesariamente una vez hayasurgido un conflicto entre las partes. Como consecuencia de esto, la ley exigeque se precisen los trminos exactos de la controversia. CANTUARIASSALAVERRY, Fernando y Manuel ARAMBUR IZAGA. Op. cit., pp. 113 y 114.

18 Cantuarias y Arambur sealan que En muy simples palabras el trminoconvenio arbitral no hace ms que reconocer que la suscripcin de un acuer-do de arbitraje celebrado tanto antes como despus de que surja la controver-sia, es suficiente para que las partes puedan recurrir al arbitraje directamentesin necesidad de otorgar ningn otro contrato. Idem, p. 128.


[] Podr adoptar la forma de una clusula incluida en un con-trato o la forma de un acuerdo independiente. [].

El hecho es que el as llamado convenio arbitral nada nos dice aquienes estamos imbuidos en el quehacer cotidiano de los arbitra-jes. Nosostros afirmamos que el convenio arbitral de acuerdo a ladoctrina y la legislacin expuesta no es ms que un contrato de ar-bitraje en toda regla al que, para variar, se le escamotea el nombrede contrato de arbitraje. Cuando ste adopta la forma de una clu-sula incluida en un contrato no estamos ms que en presencia deuna clusula arbitral a travs de la cual se contrata un arbitraje.Cuando el susodicho convenio se expresa mediante un acuerdo in-dependiente, bien podemos estar ante un contrato de arbitraje so-bre controversia producida en el caso de un conflicto de interesesex ante el contrato de arbitraje, o bien ante un hipottico contratouniversal de arbitraje. Las cosas pues por su nombre, o al menos,por el que mejor exprese su realidad.

Con esto damos fin a este captulo en el cual hemos tratado dedevelar el complejo dominio contractual del arbitraje, exorcizandouna vieja doctrina plagada de entelequias a travs de la claridad delas posibilidades que nos seala el mundo real.

el dominio contractual

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