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EL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y LA LIBERTAD ECONÓMICA EN
COLOMBIA: UN ESTUDIO SOBRE LOS EFECTOS POR EL CONFLICTO DE
ESTOS DERECHOS
PAOLA SAAVEDRA FORERO*
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
RESUMEN Se aborda el estudio relacionado con los efectos que viene produciendo el conflicto entre el derecho fundamental a un ambiente sano y el derecho a la libertad económica; haciendo énfasis en privilegiar de manera preferente el derecho fundamental. Así mismo se confirmaran las consecuencias que esta colisión causa a la inversión extranjera. Estudio de caso páramo de Santurbán – Santander. Se analizará la intervención del Estado en dicha problemática, teniendo en cuenta que por mandato constitucional le ha sido conferida la conservación de los recursos mencionados y ha sido consolidado como pilar fundamental el aspecto social, es por tanto “que en la utilización de los recursos hídricos, el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso” (Art. 1 ítem 5. Ley 99 de 1993, p. 1) Palabras Clave: dignidad humana, derecho fundamental a un ambiente sano, derecho constitucional a la Libertad económica, conflicto de derechos, prevalencia de derechos, inversión
extranjera y desarrollo sostenible.
THE RIGHT TO A HEALTHY ENVIRONMENT AND ECONOMIC FREEDOM IN
COLOMBIA: A STUDY ON THE EFFECTS OF CONFLICT OF THESE RIGHTS
ABSTRACT
The study related to the effects that has produced the conflict between the fundamental right to a
healthy environment and the right to economic freedom is addressed ; emphasizing preferentially
favor the fundamental right . Also the consequences of this collision because foreign investment is
confirmed. Case Study Santurbán moor - Santander. State intervention in this problem will be
analyzed, considering that by constitutional mandate has been conferred the conservation of the
remedies and has been consolidated as a fundamental pillar social aspect, it is therefore " in the
use of water resources , human consumption has priority over any other use" (Art. 1. Item 5. Law
99 of 1993).
Keywords: human dignity, fundamental right to a healthy environment, constitutional right to
economic freedom, conflict of rights, prevalence of rights, foreign investment and sustainable
development
* Paola SAAVEDRA FORERO, Paola. estudiante de la Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia, termine materias y fui eximida de los exámenes preparatorios mediante resolución N° 010 del 13 de Febrero de 2014. Finalista del Primer Concurso de Ensayo para estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia en torno a la pregunta: “¿Cuáles son los alcances y los límites de formar para la Justicia en razón de la Dignidad Humana?”. Enero de 2013. Participación como ponente en el VI Simposio de Investigación: el medio ambiente frente al desarrollo sostenible, área temática – recursos naturales: Derechos y conflictos como desafíos en el nuevo milenio Octubre de 2014. Enlace: [email protected].
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SUMARIO
Introducción. I. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO.
II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD ECONÓMICA. III.
ANÁLISIS DEL CONFLICTO DE DERECHO: LIBERTAD ECONÓMICA VS
DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO, CASO PÁRAMO DE
SATURBAN-SANTANDER. IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE
SANO: UN DERECHO PREFERENTE Y PRINCIPAL. CONCLUSIONES.
Referencias
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INTRODUCCIÓN:
Se planteara la problemática ocasionada por la colisión entre el derecho
fundamental a un ambiente sano y el derecho constitucional a la libertad
económica en Colombia; para denotar de esta manera los efectos generados en la
realidad de un país, donde algunos dan prioridad a la conservación de los
recursos naturales (pensando en el bienestar humano), y otros se focalizan
exclusivamente en el crecimiento económico. Lo anterior se verá materializado en
el estudio de caso páramo de Santurbán-Santander, donde encontraremos que no
existe un equilibrio entre el respeto por estos dos derechos, y que por el contrario
ha sido vulnerado el derecho fundamental a un ambiente sano.
Por otra parte se abordara la importancia de la empresa “como base de
desarrollo”. Señala el Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia (1991):
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del
bien común” (p.170). La Carta Política señala que la libertad de empresa tiene
como limites la función social, la función ecológica, el interés social, el ambiente y
el patrimonio cultural; también reconoce la necesidad de los individuos de actuar
en el mercado al establecer que la iniciativa privada es libre, al mismo tiempo que
le impone una función social a la empresa.
El dilema a grandes rasgos es que el páramo de Santurbán posee grandes
yacimientos de oro (probablemente uno de los más grandes de América Latina) y
otros yacimientos que darían lugar a una muy lucrativa extracción. En tan solo un
área de mil hectáreas se ha estimado la existencia de 7,7 millones de onzas de
oro y cerca de 80 millones de onzas de plata. El complejo de Santurbán posee
todos los rasgos ya mencionados, convirtiéndolo en una valiosa joya ecológica
(especialmente por su importancia hidrológica, sirviendo aproximadamente a 2
millones de habitantes).
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La investigación dará respuesta que el derecho fundamental a un ambiente sano
se garantiza de manera preferente sobre cualquier otro derecho constitucional y
legal, como se puede observar en la línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional; aunque el derecho a la libertad económica pugne por prevalecer, lo
que origina problemas sociales. El caso Santurbán: Un ejemplo y un precedente
constitucional de los recursos naturales; una estrategia fundamental para lograr la
conservación de la biodiversidad es la declaratoria de áreas naturales protegidas,
conforme a los principios universales y de desarrollo sostenible. Las luchas
sociales aquí referidas dejan entrever múltiples redes de conflictos en las cuales
están inmersos diversos grupos sociales que actúan dentro de ellas, cuya
tramitación requiere del concurso de la sociedad en su conjunto. Las poblaciones
locales temen, con razón, los impactos ambientales y sociales que van asociados
con estos proyectos.
La Asamblea Departamental de Santander aprobó realizar una consulta pública
sobre la declaratoria como “bienes públicos” de los ecosistemas esenciales para el
funcionamiento del ciclo hidrológico como los páramos. Los ambientalistas,
académicos y organizaciones sociales del Tolima han realizado numerosos actos
para difundir información sobre los efectos negativos de la minería de oro, pero no
han logrado que las autoridades departamentales sigan el ejemplo de la asamblea
de Santander.
De acuerdo a la Resolución 2090 del (19 dic, 2014) emitida por el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible en el Resuelve:
Artículo. 1. Delimitación. Delimitar el Páramo Jurisdicciones – Santurban –
Berlín, que se encuentra localizado en la jurisdicción de la Corporación Autónoma
Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), la Corporación
Autónoma Reginal de la Frontera Nororiental (CORPONOR), de conformidad con
los estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales elaborados por las
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mencionadas corporaciones y los aportes del Instituto de Investigaciones
Científicos Alexander Von Humbolt, el cual está constituido por una extensión de
98.994 hectáreas aproximadamente (p. 6).
I. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO.
La fórmula clásica del Estado Liberal, en relación con la delimitación de los
derechos fundamentales, consistía en establecer una lista de derechos
pertenecientes a esta categoría. Una de las manifestaciones de las crisis del
Estado Constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que
de nada sirve una buena lista de derechos de no tener en cuenta el proceso de
aplicación. Según esta crítica, el problema fundamental de tales derechos se
encuentra en la definición de las relaciones entre ellos y no en la enunciación de
los que son. Para la realidad del derecho es más importante establecer cuáles
son los criterios de interpretación y aplicación de las normas, que establecer listas
de aquellos derechos pertenecientes a una determinada categoría (Alexy, 2002)
Uno de los pilares del Estado Social de Derecho se encuentra en el concepto de
derecho fundamental, teniendo en cuenta que trascienden los derechos
individuales, hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no
tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realización de
los derechos (Lamprea, 2006).
El carácter fundamental de un derecho no se puede determinar sino en cada caso
concreto, atendiendo tanto la voluntad expresa del constituyente como la
conexidad o relación que en dicho caso tenga el derecho eventualmente vulnerado
con otros derechos indubitablemente fundamentales y/o con los principios y
valores que informan toda la Constitución (Lopera, 2004).
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1.1 REQUISITOS ESENCIALES PARA QUE UN DERECHO SEA
FUNDAMENTAL
La Corte Constitucional considera que para que un derecho tenga la calidad de
fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la identificación de un
derecho de tal naturaleza existen unos criterios: a) Conexidad directa con los
principios constitucionales; b) Eficacia directa; c) Contenido esencial (Lourdy,
2001).
1.1.1 Conexión directa con los principios. Los principios constitucionales son la
base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En
consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en
contradicción con los postulados expuestos en los principios. Los derechos
fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanación de los
valores y principios constitucionales, pero su vinculación con estos es más directa,
más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe
ser emanación directa de un principio (Grim, 2006).
1.1.2 Eficacia directa. Para que un derecho constitucional pueda ser considerado
como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del
texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa. Ahora
bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a
los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos los
derechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de protección
especial por medio de la acción de tutela (Grim, 2006).
1.1.3 El contenido esencial. Existe un ámbito necesario e irreductible de
conducta que el derecho protege con independencia de las modalidades que
asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho
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fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica
de coyuntura (Grim, 2006).
1.2 EL RESPETO DE LOS MÁRGENES SEMÁNTICOS DE LAS
DISPOSICIONES DE DERECHO FUNDAMENTAL
Los derechos fundamentales representan una institucionalización en el sistema
jurídico de los valores, de la teleología o de los principios que aparecen en la
moral, en forma de derechos humanos. Esta tesis puede fundamentarse no sólo
desde un punto de vista filosófico jurídico, sino también, histórico. Los conceptos
de libertad, igualdad y participación política se propusieron y se configuraron
primero en el ámbito de la filosofía política y moral, como elementos de lo bueno y
como objeto de los derechos humanos, antes de que se institucionalizaran en la
Constitución. Como consecuencia de esta prioridad histórica y conceptual, quien
quiera indagar el contenido de una disposición de derecho fundamental mediante
la interpretación, debe buscar en la moral critica. Ahora bien, quien quiera
rechazar la institucionalización de estos conceptos morales en los derechos
fundamentales, debe rechazar también la positividad de estos derechos y con ello,
un rasgo decisivo del Estado Constitucional democrático: la protección del
individuo frente al abuso del poder (Habermas, 1998).
La teoría de los principios reconoce la positividad de los derechos fundamentales.
Las disposiciones de derechos fundamentales son el elemento principal de los
derechos fundamentales. Las disposiciones de derechos fundamentales son el
elemento principal de los derechos fundamentales. Ellas definen el contenido de
estos derechos. La institucionalización atribuye a los derechos fundamentales una
existencia en el mundo jurídico, que es independiente y prevalece sobre a su
fundamentación moral. Ahora bien, lo que ocurre es que el texto de las
disposiciones de los derechos fundamentales es indeterminado y está dotado de
un margen semántico. A pesar de los problemas interpretativos que se originan a
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partir de los derechos fundamentales, sí resulta meridiano que este margen
semántico tiene ciertos límites – los límites del significado posible del tenor literal
de la Constitución- a los que se suman los que derivan de los límites directamente
constitucionales. Aunque un principio pueda tener un significado más comprensivo
en la dimensión de lo moral, su contenido jurídico se limita a lo que establezca la
correspondiente disposición de derecho fundamental dentro de sus márgenes
semánticos (García, 2010).
La aplicación de un principio mediante la ponderación presupone que este
principio, es decir, el mandato de optimización, se subsume dentro del supuesto
de hecho de una disposición de derecho fundamental. Como consecuencia, los
márgenes semánticos de las disposiciones de derecho fundamental limitan las
posibilidades semánticas de la optimización de los principios. Con todo, las
disposiciones de derecho fundamental ostentan una prioridad sobre los
precedentes (Medellín, 2013).
La teoría de los principios no defiende la tesis de que dentro de los márgenes
semánticos de los derechos fundamentales existe una Constitución plena,
coherente y determinada, ni que ella prescribe una respuesta correcta para cada
caso. Una parte importante de la teoría de los principios es la dogmática de los
márgenes de acción para la elección de medios, la teoría de los principios
garantiza el respeto del principio democrático. De esta manera, se reconoce que la
legislación no constituye una mera aplicación de los mandatos de optimización.
Las disposiciones de derechos fundamentales no ordenan ni prohíben nada en
relación con muchos casos posibles. Pues bien, en donde la Constitución nada
prescribe el legislador tiene competencia para decidir (Bernal, 2006).
Algo similar puede decirse de la relación entre los derechos fundamentales y la
jurisdicción ordinaria. Las disposiciones de derechos fundamentales son en
muchos casos indiferentes en la relación con la interpretación del Derecho
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ordinario y la valoración de las pruebas por parte de la jurisdicción ordinaria. La
jurisdicción ordinaria dispone de un margen de acción para la interpretación
conforme con la Constitución, en los casos en que no sea procedente llevar a
cabo una interpretación conforme con la Constitución. También la jurisdicción
ordinaria dispone de un margen de acción para la valoración de las pruebas,
siempre y cuando no se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva. De esta
manera los derechos fundamentales conforman un sistema de reglas y principios
que se aplican mediante una indeterminable cadena de subsunciones y
ponderaciones (Bernal, 2006).
Más que la invención de un nuevo constitucionalismo, el reto colombiano es el de
abandonar el provincianismo propio de un derecho impermeable a la evolución de
la ciencia jurídica mundial. La creación de Cortes Constitucionales en diversos
sistemas jurídicos y la incorporación del control concreto de constitucionalidad –
por vía de mecanismos de protección de los derechos fundamentales como la
Verfassungsbeschwerde, el recurso de amparo o la acción de tutela – son sólo
dos aspectos de esta evolución que han llevado al replanteamiento de las
relaciones entre el individuo y el Estado y al diseño de diversos métodos de
interpretación (Calvo, 2005).
El carácter social de nuestro Estado de Derecho coloca a la persona humana en el
centro del orden jurídico. El principio de legalidad, que alguna vez fuera garantía
suficiente contra la arbitrariedad del monarca, se revela insuficiente en los tiempos
modernos para brindar protección efectiva a los derechos y libertades
fundamentales. El constituyente, consciente de esta realidad, dio un énfasis
apreciable a la consagración de un extenso catalogo de derechos y al
establecimiento de mecanismos constitucionales para su protección. Esta iniciativa
fue complementada con la creación de una jurisdicción constitucional para la
guarda de la supremacía e integridad de la Constitución, a cuya cabeza esta la
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Corte Constitucional, correspondiendo a esta última la revisión de las sentencias
de tutela de los derechos fundamentales (Faralli, 2007).
Los derechos fundamentales se encuentran dentro de la tradición del derecho
natural cristiano y secular de la Ilustración, del Humanismo y del
Constitucionalismo democrático liberal. Su consagración expresa y su protección
judicial han llevado a una reinterpretación de las relaciones entre el individuo y el
Estado. Este solamente adquiere legitimidad en la medida que respete y proteja el
espacio jurídico resguardando a la persona por la norma que contiene un derecho
fundamental. Como característica de un sistema conceptual para la interpretación
y aplicación de los derechos fundamentales pueden enunciarse tres niveles de
examen constitucional, desarrollados por la doctrina alemana (Katz, 1983).
Mientras que la ley es manifestación directa del principio democrático, los
derechos fundamentales son manifestación directa del principio de democracia
participativa. Con la Constitución de (1991) se ha operado un profundo cambio en
torno al valor jurídico asignado a la ley, hasta el punto de cómo enunciara Kruger
(citado por Bachoff, 1985), “si antes los derechos fundamentales sólo valían en el
ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos
fundamentales” (p. 41). De esta manera, la naturaleza social del Estado de
Derecho y el valor normativo de la Constitución han adquirido plena vigencia,
como se hace evidente en el traslado de poder político a la persona, el
reconocimiento y protección de sus derechos fundamentales y la vinculación de
todas las autoridades a la Constitución, así como a sus desarrollos
jurisprudenciales.
El constitucionalismo de los derechos fundamentales, en el decir de Stern (1988)
“necesita de fortalecimiento en los puntos que todavía no se haya perfeccionado”
(p. 262). . Esto supone no sólo una actividad política con el fin de desarrollar
legislativamente los derechos de segunda y tercera generación, sino también una
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tarea científica de estudio del derecho constitucional comparado y de análisis y
crítica de la jurisprudencia constitucional por parte de la doctrina.
Recogiendo los aportes del constitucionalismo europeo de la posguerra – a su vez
tributario de la tradición constitucional norteamericana en materia de derechos
fundamentales-, el constituyente de (1991) reconoce el valor normativo de la
Constitución y la aplicación inmediata de ciertos derechos individuales (CP, Art.
85) en contraste con el valor meramente programático de las normas sobre
derechos en la Constitución de 1886 y sus posteriores reformas. Al igual que
sucediera en Alemania con la Constitución de Weimar, la simple enumeración de
derechos individuales y garantías sociales en el texto constitucional se reveló
insuficiente frente a las prerrogativas y necesidades del Estado en vías de
consolidación. La Constitución de (1991) más que instaurar un orden que
garantice la unidad nacional mediante la centralización del poder político y la
atribución de extensas facultades al ejecutivo para asegurar el mantenimiento del
orden público, está inspirada en la defensa de los derechos fundamentales como
presupuesto necesario de legitimidad de las instituciones públicas.
1.2.1 Limitación de los límites de los derechos fundamentales. Gracias a la
recepción en el derecho colombiano de algunos desarrollos notables de la doctrina
y jurisprudencia constitucional alemanas, la Corte Constitucional Corte
Constitucional Sala Segunda de Revisión en Sentencia No. T-426 (Junio 24 de
1992) introdujo en el campo de las limitaciones admisibles a los derechos
fundamentales “la teoría del núcleo esencial” Esta consiste, básicamente en que el
contenido de los derechos fundamentales no deriva de la ley sino de la propia
Constitución, por lo cual las intervenciones del Legislador deben ser
excepcionales, limitadas, mensurables y estrictamente reguladas. Esta teoría
adquiere especial significación contra el uso abusivo de los estados de excepción.
Objeto de protección lo constituyen los elementos identificativos y tipificadores del
derecho fundamental. En todo caso, el núcleo esencial del derecho es objeto de
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una protección absoluta. No obstante, por ser imposible su determinación en
abstracto, el intérprete debe establecer, frente a los elementos accidentales e
cada caso particular, cual es el núcleo esencial del derecho a proteger. (Corte
Constitucional Sala Segunda de Revisión en Sentencia No. T-426 (Junio 24 de
1992)
1.2.2 Interpretación constitucional según los paradigmas de la Constitución
de 1991. La consagración constitucional de los derechos fundamentales le otorga
a éstos una doble naturaleza: son derechos subjetivos – verdaderas cartas de
triunfo contra el Estado en el lenguaje de Dworkin (1984) al mismo tiempo que
recogen contenidos de derecho objetivo y principios de orden valorativo.
Como derechos subjetivos, los derechos fundamentales otorgan a las personas
protección frente al Estado. Ellos garantizan un estatuto jurídico a la persona
humana y a sus manifestaciones corporativas, que la coloca más allá del poder del
Estado o de las organizaciones privadas (Corte Constitucional - Sala Segunda de
Revisión en Sentencia T-463 de Julio16 de 1992). La garantía jurídico-subjetiva
de los derechos fundamentales abarca históricamente el ámbito de conformación
de la propia vida (derechos de libertad o libertades individuales), la igualdad ante
la ley (derechos de igualdad) y la participación en la vida política de la comunidad
(derechos políticos y de participación).
Algunos derechos fundamentales constituyen una garantía contra el Estado, pues
su reconocimiento compromete a éste a abstenerse de intervenir en ciertos
ámbitos privados. En esta categoría podemos mencionar los derechos a la
intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de pensamiento, culto y
religión, entre otros.
Otros derechos van dirigidos a obtener una determinada acción del Estado
(derechos de estatus positivo) con miras a la protección del individuo y de su
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igualdad jurídica, como por ejemplo los derechos a la vida, la igualdad, el debido
proceso o los derechos políticos.
En torno a los derechos prestacionales, aquellos que requieren de una especifica
contrapartida económica del Estado para su efectividad, el caso de la
jurisprudencia constitucional colombiana contrasta con el tratamiento en otras
constituciones del mundo occidental (Cossio, 1989). Mientras en Estados unidos y
Europa no se encuentra regulación constitucional a las protecciones de naturaleza
social, económica y cultural e el campo de los derechos fundamentales, por
depender en amplia medida del legislador o del presupuesto estatal su
reconocimiento, en Colombia esta tesis presenta, por fortuna, algunas
excepciones que responden a la necesidad de proteger la dignidad humana, valor
fundante del orden jurídico, frente a la crónica desatención de los poderes públicos
y al marginamiento de personas que por su condición física, mental o económica
se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (Art. 13 Constitución
Política de Colombia, 1991).
Dos casos fallados por la Corte Constitucional nos sirven para ejemplificar el
alcance de los derechos prestacionales: en el primero, un enfermo de SIDA al cual
se le negó sistemáticamente atención médica en hospitales oficiales y privados
por carácter de respaldo económico, ejercito la acción de tutela. Finalmente, el
Estado fue obligado a prestar la atención especializada solicitada y a suministrar
los medicamentos necesarios para hacer más llevadera la enfermedad
epidemiológica y mortal que padecía (Corte Constitucional de Colombia- Sala
Segunda de Revisión en Sentencia T- 502 de agosto 28 de 1992). El segundo
caso tuvo como protagonista a un indigente con riesgo de perder la vista si no se
efectuaba una operación para la cual carecía de medios. En esta ocasión la Corte
concluyó que la obligación familiar de prestar asistencia a la persona de tercera
edad en situación de necesidad cuando – fácticamente la familia no puede, o no
quiere cumplir con su obligación legal-, no puede desplazar la protección estatal
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que, de no obtenerse oportunamente, significaría el envilecimiento de la persona
humana y la pérdida de su dignidad (Corte Constitucional de Colombia – Sala
Segunda de Revisión en Sentencia No. T-533 de septiembre 23 de 1992).
Junto a su fisionomía subjetiva, los derechos fundamentales también encarnan
contenidos de derecho objetivo y principios valorativos que proporcionan
directrices e impulsos al Legislador, a la Administración y a los jueces. En este
sentido, la parte dogmática de la Constitución proyecta una fuerza irradiadora
sobre la parte orgánica y funcional. La dimensión objetiva de los derechos
fundamentales opera como un reforzamiento radical de su vigencia, La vinculación
de todas las autoridades al respecto y protección de estos valores normativamente
positivizados permite la realización de uno de los fines más precisados del Estado:
garantizar la efectividad de los derechos, principios y deberes consagrados en la
Constitución (Art. 2 Constitución Política de Colombia, 1991).
1.2.3 Derecho fundamental a un ambiente sano.
El Artículo 8 de la Constitución Política (1991) establece que “es obligación del
Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nación” (p. 14).
El artículo 58 de la Constitución Política (1991) precisa que “La propiedad es
una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una
función ecológica” (p. 33) y además, por norma de rango constitucional, se
establece el deber correlativo que tienen todos los habitantes de la Nación de
colaborar con las autoridades en la conservación y el manejo adecuado de los
suelos, en los casos en que deban aplicarse normas técnicas que eviten su
pérdida o degradación, para lograr su recuperación y asegurar su conservación.
Artículo 79.Constitución Política (1991). “Todas las personas tienen derecho a
gozar de un ambiente sano” (p. 40). La Ley garantizará la participación de la
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comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Puntualiza que es deber del
Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas
de especial importancia ecológica.
Artículo 80.Constitución Política de (1991) “El Estado planificará el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar el desarrollo
sostenible, su conservación, restauración, o sustitución” (p. 40).
De igual manera, el artículo 95 numeral 8 de la Constitución Política (1991)
enuncia que es deber de toda persona “proteger los recursos culturales y
naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano” (p. 46).
Que dentro de los principios generales de la política ambiental colombiana se
determina que la biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés
de la humanidad, deberá ser protegida prioritariamente.
El Decreto Ley 2811 de (1974), en su artículo 47. Precisa que:
Sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros o de las
normas especiales de este Código, podrá declararse reservada una porción
determinada o la totalidad de recursos naturales renovables de una región o
zona cuando sea necesario para organizar o facilitar la prestación de un servicio
público, adelantar programas de restauración, conservación o preservación de
esos recursos y del ambiente” (p. 7).
Una estrategia fundamental para lograr la conservación de la biodiversidad es
la declaratoria de áreas naturales protegidas, conforme a los principios
universales y de desarrollo sostenible.
El artículo 10 de la Ley 388 de (1997) establece que “en la elaboración y
adopción de sus Planes de Ordenamiento Territorial los municipios y distritos
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deberán tener en cuenta las determinantes que constituyen normas de superior
jerarquía, en sus propios ámbitos de competencia, de acuerdo con la
Constitución y las leyes” (p. 2) así como “las relacionadas con la conservación y
protección del medio ambiente, los recursos naturales, la prevención de
amenazas y riesgos naturales” (p. 2).
La Ley 99 de (1993) establece en su Título I, el Fundamento de la Política
Ambiental Colombiana, la cual se seguirá por los siguientes Principios
Generales Ambientales: “ La biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional
y de interés de la humanidad, deberá ser protegida prioritariamente y
aprovechada de manera sostenible” (p. 1) “Las zonas de páramos,
subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos
serán objeto de protección especial” (p. 1); “La formulación de las políticas
ambientales estarán basadas en los resultados de la investigación científica” (p.
1); y “ La acción para la protección y recuperación ambiental del país es una
tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones
no gubernamentales y el sector privado. (…)” (p. 1).
El artículo 3 de la Ley 99 de 1993 define el desarrollo sostenible como aquel
“que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de vida y
al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que
se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones
futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades” (p. 1).
El artículo 7 de la Ley 99 de 1993 enuncia que “Se entiende por ordenamiento
ambiental del territorio para los efectos previstos en la presente Ley, la función
atribuida al Estado de regular y orientar el proceso de díselo y planificación de
uso del territorio y de los recursos naturales renovables de la Nación, a fin de
garantizar su adecuada explotación y su desarrollo sostenible” (p. 3).
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Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter
público, dotados de autonomía administrativa y financiera y encargados por la
Ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los
recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible.
Las Corporaciones Autónomas Regionales, son la máxima autoridad ambiental
en el área de su jurisdicción.
La Ley 99 de 1993, en su artículo 31, establece que la función preponderante
en la gestión de las Corporaciones Autónomas Regionales se fundamenta en la
promoción y dirección del desarrollo integral de la región, bajo los criterios de
defensa, conservación y administración de su patrimonio natural.
La Ley 99 de 1993 faculta a las Corporaciones Autónomas Regionales para
reservar, alinderar, administrar o sustraer en los términos y condiciones que
fijen la Ley y los reglamentos, los distritos de manejo integrado, los distritos de
conservación de suelos, las reservas forestales y parques naturales de carácter
regional y reglamentar su uso y funcionamiento.
Mediante el Decreto 2372 de Julio 01 de 2010, se reglamentaron el Decreto Ley
2811 de 1974, la Ley 99 de 1993, la Ley 99 de 1993, la Ley 165 de 1994 y el
Decreto Ley 216 de 2003, en relación con el Sistema Nacional de Áreas
Protegidas y las categorías de manejo que lo conforman.
Que el Plan de Acción ajustado de la Corporación Autónoma Regional para la
Defensa de la Meseta de Bucaramanga (2012-2015), aprobado mediante el
acuerdo N0. 1226 de Septiembre 11 de 2012, estableció los Programas de
Gestión Integral del Recurso Hídrico, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos ,
Buen Gobierno para la Gestión Ambiental y el proyecto “Formulación de
estrategias para el Ordenamiento Ambiental del Territorio”, diseñados para
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orientar la administración, conservación, manejo y control de los recursos
naturales renovables y la protección de los ecosistemas y la biodiversidad.
Es deber de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta
de Bucaramanga CDMB, la conservación de las zonas protectoras de fuentes
hídricas y de las zonas importantes en términos de su biodiversidad y
prestación de servicios ambientales.
Artículo 63.Constitución Política de (1991): “ Los bienes de uso público, los
parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de
resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que
determine la Ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables” (p. 35).
Al respecto serán manifiestas las pronunciaciones de la comunidad afectada y
si el amparo por parte de la Ley ha sido el idóneo.
Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.
Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas.
(Título II – De los derechos, las garantías y los deberes. Capitulo II – De los
derechos colectivos y del ambiente).
Artículo 332.Constitución Política (1991): “El Estado es propietario del subsuelo
y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos
adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes” (p. 170).
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Artículo 333.Constitución Política (1991) “La actividad económica y la iniciativa
privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la Ley”
(p. 170).
Corte Constitucional – Sala Primera de Revisión Sentencia No. T-451(1992).
Derecho al medio ambiente
La importancia de este derecho ya ha sido señalada por la Corte
Constitucional, la cual lo reconoció luego como un derecho fundamental, y
puso de presente la necesidad de crear mecanismos eficaces de protección,
teniendo en cuenta que el deterioro del ambiente está generando nefastas
consecuencias en nuestro sistema y amenaza gravemente la supervivencia de
la especie. Al respecto se dijo: "La protección del medio ambiente no sólo
incumbe al Estado, sino a todos los estamentos de la sociedad; es un
compromiso de la presente generación y de las futuras. El restablecimiento de
las condiciones mínimas del ecosistema no sólo garantiza la vida actual, sino la
de las próximas generaciones" (p. 5).
Corte Constitucional de Colombia – Sala Primera de Revisión. Sentencia Nº. T-
536 (Septiembre 23 de 1992).
El ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho Constitucional
fundamental, pues su violación atenta directamente contra la perpetuación de
la especie humana y, en consecuencia, con el derecho más fundamental del
hombre: la vida. El derecho a la salud y a la vida son derechos fundamentales
porque son esenciales al hombre, la salud se encuentra ligada al medio
ambiente que le rodea y que dependiendo de las condiciones que éste le
ofrezca, le permitirá desarrollarse económica y socialmente a los pueblos,
garantizándoles su supervivencia. Existen unos límites tolerables de
21
contaminación que al ser traspasado constituyen un perjuicio para el medio
ambiente y la vida, que no pueden ser justificables y por lo tanto exigen
imponer unos correctivos.
El carácter de derecho fundamental: En la Asamblea Nacional Constituyente se
habló del medio ambiente como derecho esencial de la persona humana; al
respecto la constituyente Aída Abella expuso:
La carta de derechos que se discute en la comisión primera, consigna el derecho
que toda persona tiene como un derecho fundamental del hombre y del medio
ambiente consagrado no sólo como un problema social -de derecho social-, sino
como un derecho fundamental en la parte de los derechos del hombre
La Corte Constitucional en la Sentencia T-415 dijo:
El derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera
generación, han sido concebidos como un conjunto de condiciones básicas que
rodean al hombre, que circundan su vida como miembro de la comunidad y que
le permiten la supervivencia biológica e individual, además de su desempeño
normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben tenerse
como fundamentales para la supervivencia de la especie humana
Así mismo la Corte Constitucional, en Sentencia T- 411 de 1992 expuso:
De la concordancia de estas normas (normas constitucionales del medio
ambiente, la salud y la vida), e inscritas en el marco de derecho a la vida, de que
trata el| artículo 11 de la Carta, se deduce que el ambiente es un derecho
constitucional fundamental para el hombre, pues sin él, la vida misma correría
letal peligro (p. 5).
Debe indicarse que la legislación ambiental en Colombia ha evolucionado de
acuerdo a los cambios económicos, políticos y científicos que han ocurrido en la
22
posición del hombre y de la sociedad frente al aprovechamiento y conservación de
la naturaleza y del "habitat" que ha construido. Para esta Corte, entonces, no cabe
duda que el ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho
Constitucional fundamental, pues su violación atenta directamente contra la
perpetuación de la especie humana y, en consecuencia, con el derecho más
fundamental del hombre: la vida. El derecho a la salud y a la vida son derechos
fundamentales porque son esenciales al hombre, la salud se encuentra ligada al
medio ambiente que le rodea y que dependiendo de las condiciones que éste le
ofrezca, le permitirá desarrollarse económica y socialmente a los pueblos,
garantizándoles su supervivencia.
II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD ECONÓMICA
Es indiscutible la importancia de la empresa “como base de desarrollo”. La
posibilidad de iniciar y desarrollar empresa es protegida por la Constitución
Política de (1991), por lo que el contenido y alcance de la libertad de empresa ha
sido abordado por la Corte Constitucional, que en sentencias de constitucionalidad
ha tenido que resolver problemas relacionados con los límites de las facultades
que tiene el legislador y las autoridades administrativas para reglamentar esta
libertad.
La Constitución Política señala que la libertad de empresa tiene como límites la
función social, la función ecológica, el interés social, el ambiente y patrimonio
cultural. Sin embargo, tales límites deben ser concretados.
La Carta Política reconoce la necesidad de los individuos de actuar en el mercado
al establecer que la iniciativa privada es libre, al mismo tiempo que le pone que le
pone una función social a la empresa. El artículo 333 de la Constitución Política no
prevé de manera expresa a la libertad de empresa. En dicho precepto se
menciona a la libre actividad económica, sin embargo, jurisprudencial y
23
doctrinariamente se ha construido la noción de la libertad de empresa para hacer
referencia a la posibilidad legítima de ejercer una actividad dentro del marco de la
libre competencia económica.
Señala el artículo 333 de la Constitución Política de (1991).:
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del
bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos,
sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el
desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará y controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan
de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (p. 170).
Aunque la Constitución Política no escoge un modelo económico determinado, la
Corte Constitucional ha señalado que el modelo imperante en Colombia es el de la
economía de mercado. La Corte Constitucional en sentencia C-535 de (1997)
señaló: “la economía de mercado es un elemento constitutivo de la Constitución
económica de cuyo funcionamiento adecuado depende la eficiencia del sistema
productivo y el bienestar de los consumidores” (p. 4).
24
La Corte Constitucional en sentencia C-265 del (2 Junio de 1994) analizando la
intención del constituyente de 1991, recordó la ponencia para segundo debate
sobre "régimen económico, libre empresa e intervención del Estado” en la
Asamblea Constituyente:
La Constitución de 1991 en materia económica consagra el sistema de la libre
empresa (...) Así mismo prevé que la empresa es la 'base del desarrollo'. Pero
agrega que ella 'tiene una función social que implica obligaciones'. No se trata de
consagrar el principio del "Laissez faire, laissez passer". Por eso 'la dirección
general de la economía estará a cargo del Estado' (...) como se puede ver, no
consagra la Constitución el principio de que el mejor gobierno sea aquél que
menos gobierne la economía y los negocios. No sólo por lo ya anotado, sino
porque la libertad económica puede ser determinada en su alcance, mediante ley,
cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación (p. 18).
Corte Constitucional de Colombia – Séptima Sala de Revisión Sentencia No.
T-425 (24 junio, 1992).
Las nociones “libertad de empresa” y “libertad económica” han sido asimiladas por
la Corte Constitucional, quien se ha referido indistintamente a una o a otra para
señalar que se trata de la “la facultad que tiene toda persona de realizar
actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con
miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio” (p. 14).
La naturaleza de ese derecho a realizar actividades económicas oscila entre ser
un derecho fundamental, colectivo o puramente económico. En sus primeras
sentencias la Corte Constitucional no vaciló en caracterizar a la libertad de
empresa como un derecho fundamental. Así, en una célebre sentencia del
magistrado Angarita se señaló:
25
Esta Corte, a la luz de las anteriores consideraciones, ve con preocupación que
las autoridades locales hagan exigencias no razonables para el ejercicio de la
actividad económica, las cuales, como en el caso del presente fallo, llegan hasta
determinar el lugar y las condiciones de mercadeo de un servicio sin que, de otra
parte, haya claridad necesaria acerca de las razones de tales normas. De permitir
esta tendencia, no estaría lejano el día en que a nivel local, cuando menos, se
viera frustrada en lo esencial la ampliación de la libertad económica que quiso
expresamente favorecer el Constituyente de 1991. Hay pues que recoger esa
voluntad y hacerla prevalecer por sobre toda otra consideración circunstancial no
autorizada por la ley. Puesto que la mencionada conducta vulnera el derecho a la
libertad económica que, como antes se vió (sic), tiene carácter fundamental, esta
Corte concederá la tutela y en consecuencia revocará la sentencia que la denegó
(p. 17)
Así las cosas, en esta sentencia la Corte Constitucional estimó que el derecho a la
libre empresa era un derecho fundamental.
Corte Constitucional De Colombia - Sala Plena Sentencia C-265 (2 junio,
1994).
En el año 1994, la Corte Constitucional tomó otra posición. Según la Corte la
libertad de empresa o económica no está expresamente consagrada en la
Constitución Política, sin embargo su existencia se desprende del artículo 333
ubicado en el título que aborda el régimen económico y la hacienda pública, de ahí
que si se pudiese hablar de un derecho, en principio, éste no tendría la categoría
de fundamental. Así, la Corte Constitucional en sentencia C-265 de (1994) señaló:
Las libertades económicas y el resto de las libertades civiles y políticas no están
sometidas a la misma regulación constitucional. La Constitución confiere un mayor
valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de
contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo
económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la
26
dirección del Estado, mientras que prohíbe todo dirigismo en materia política, ética
o intelectual, por lo que se puede decir que estatuye una libre circulación de ideas.
Por eso es lícito concluir que, en términos generales, las libertades de la persona y
los derechos de participación ocupan en la Constitución Colombiana una posición
preferente respecto de la libertades económicas (p. 20).
Así, las cosas, para la Corte la libertad de empresa no está al mismo nivel que “los
derechos de la persona y los derechos de participación”. Para llegar a tal
conclusión indica que éstos no pueden ser objeto de restricciones al nivel de las
limitaciones a las que si puede ser sometida la libertad de empresa, al estar
circunscrita dentro de una facultad meramente económica el Estado puede
intervenir en desarrollo del modelo intervencionista.
Corte Constitucional de Colombia – Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-
375 (14 agosto, 1997)
En el año 1997, la Corte toma una posición a nuestro juicio intermedia entre las
anteriores extremas, pues de la sentencia T-375 de 1997, puede desprenderse
que es posible predicar el carácter fundamental de la libertad de empresa cuando
se encuentre en conexión con un derecho fundamental. La Corte Constitucional,
en la mencionada sentencia T-375 de 1997, tuteló el derecho de la libertad de
empresa en conexión con el derecho al trabajo de un pequeño fabricante de velas,
al habérsele negado el suministro de parafina por haber denunciado al distribuidor
Terpel –único en la región- debido a que, al parecer, le estaba suministrando
cantidades inferiores de parafina a las que decía efectivamente vender. La Corte
en esta sentencia analiza si es posible que las relaciones económicas de carácter
privado puedan tener relevancia constitucional, como para que puedan se
debatidas en sede de tutela, mecanismo creado para la defensa y protección de
derechos fundamentales. Señala la Corte en este asunto que el contrato celebrado
entre el pequeño fabricante de velas y Terpel se rige bajo las normas de derecho
27
privado, por lo que en principio, este último obra en ejercicio de su derecho
contractual de decidir con quien contrata.
Sin embargo, según la Corte, “poner término material a una oportunidad ya
existente de trabajo, en las circunstancias expuestas, efectivamente lesiona el
derecho de su titular” (p. 3) por lo que concede la tutela al accionante.
Corte Constitucional de Colombia Sentencia SU-157 (10, marzo, 1999).
Señaló la Corte:
Si bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que,
además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible
restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad de
condiciones, de todas las personas (C.P. art. 13 y 333). Por consiguiente, es
viable predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en
conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el
instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental. Por lo tanto, es claro que
en el presente asunto el derecho a la iniciativa privada de los accionantes se
encuentra directa e inescindiblemente ligado con dos derechos fundamentales: el
reconocimiento a la personalidad jurídica y el de la igualdad (p. 33).
El derecho constitucional a la libertad de empresa no es un derecho fundamental,
se trata de un derecho de naturaleza económica.
2.1 Límites a la libertad de empresa
El artículo 333 de la Carta señala que la actividad económica y la iniciativa privada
tienen como límite la función social. Así mismo tal artículo se encuentra dentro del
Título XII de la Constitución sobre régimen económico por lo que esto ha servido
28
como justificación para señalar que la intervención del Estado en su ejercicio es
más amplia.
Para identificar el contenido de un derecho, la Corte Constitucional en Sentencia
SU-157 (10, marzo, 1999) utiliza la metodología del núcleo esencial que:
Es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los
intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria
protección (p. 34).
La Corte Constitucional en Sentencia C-1008 – (15 de octubre de 2008) señaló
No existe una barrera inquebrantable a la intervención del Estado, ya que el
mismo texto de la Carta admite límites a estas libertades en atención al “bien
común" y al “interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, en los
términos que señale la ley. En el caso de la libertad de empresa, la norma superior
reconoce que ella tiene una función social que implica obligaciones, y para el caso
de la libre competencia económica, indica que es un derecho constitucional que
supone responsabilidades. En consecuencia, teniendo en cuenta objetivos de
orden público, desarrollo urbano, comercial y de planeación, etc., puede el
legislador válidamente exigir a los particulares licencias de funcionamiento,
permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, etc., para
el ejercicio de las iniciativas económicas descritas (p. 8).
La Corte Constitucional ha señalado así mismo que el único competente para
establecer limitaciones es el legislador, por lo que por ejemplo las autoridades
administrativas no pueden imponer limitaciones al ejercicio de la actividad
económica. Así, no puede imponerse limitación alguna a la libertad económica sin
autorización de la ley, en virtud de lo dispuesto por el artículo 333 de la Carta
29
vigente. Según la Corte Constitucional en Sentencia No. T-425 (24 junio, 1992) lo
que si pueden hacer las autoridades es “reglamentar la ubicación de los bares,
cantinas, droguerías, farmacias, salones de belleza, panaderías, teatros,
heladerías, almacenes, casinos, cementerios, iglesias y otros establecimientos (p.
12).
Las restricciones impuestas por el legislador, con todo, deben ser proporcionales y
razonables, con el objetivo de que los límites estipulados a estos derechos no
signifiquen una restricción tan significativa y gravosa de los mismos, que hagan
nugatoria la libre iniciativa privada reconocida por la Constitución.
La libertad de empresa encuentra límites fundados en razones de orden público y
de interés social, por lo que el legislador está autorizado para solicitar permisos o
licencias y las autoridades administrativas ejecutarán dentro del marco de la ley
las funciones de policía que permitan la protección del medio ambiente, el
patrimonio cultural y los derechos fundamentales de los asociados.
III. ANÁLISIS DEL CONFLICTO DE DERECHOS: LIBERTAD ECONÓMICA VS
DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO, CASO PÁRAMO DE
SANTURBÁN- SANTANDER
La ecorregión de Santurbán es un territorio de connotada importancia biológica y
ecosotémica y ampliamente reconocido por su papel en la provisión de bienes y
servicios ambientales de gran valor para el desarrollo socioeconómico de los dos
Santanderes, así como por albergar una muestra representativa de la biota
regional. En efecto, a su interior se encuentran porciones significativas de
páramos húmedos y selvas andinas, en donde hasta la fecha se ha registrado más
de 450 especies de plantas vasculares y helechos, 17 especies de reptiles, 17 de
anfibios, 201 de aves y 58 de mamíferos, varias de ellas endémicas o bajo
amenaza para su conservación.
30
3.1 ESTADO ACTUAL DE LA PROBLEMÁTICA
Fue suspendido un proyecto que tenía la compañía GreyStar para efectuar
minería a cielo abierto, posterior a esto la multinacional cambia su razón social,
ahora se conocen como “eco-oro“ y propone efectuar la explotación
subterráneamente; sin embargo la oportuna oposición de pobladores y activistas
defensores de los recursos naturales han logrado que el 14% del páramo sea
protegido, al haber sido declarado parque natural regional (esto hace que esté
dentro de las áreas que el Código Minero excluye para realizar explotación
minera). Pero la controversia continúa, teniendo en cuenta que:
Las dos Corporaciones Autónomas encargadas del páramo y la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), han entregado títulos a la
multinacional en mención (los cuales le otorgan la facultad de explotar el páramo)”;
irónicamente el gobierno dice: “…El páramo está protegido, estamos realizando
las actividades de protección y conservación que constitucionalmente han sido
conferidas…” Pero una vista objetiva y real (la cual se logra con los testimonios de
los habitantes de los Departamentos de Norte de Santander y Santander) deja ver
que en realidad se está haciendo explotación minera en el páramo sin importar:
- Que sea área protegida.
- Que se exploten recursos naturales sin la correspondiente licencia ambiental
(la cual le permite a la autoridad ambiental, determinar: impactos ambientales,
sociales y económicos).
- Que está en medio de la controversia el derecho de una población a tener
agua potable (derecho a un ambiente sano - Articulo 79 Constitución Política).
- La utilización de los recursos hídricos: el consumo humano tendrá prioridad
sobre cualquier otro uso (establecido por la Ley 99 de 1993 – Sistema Nacional
Ambiental) (Revista Económica Supuestos ISSN 2248 – 6844, Roberto Dager,
2015).
31
Respecto al tema de competitividad (factor económico) “Las empresas han
sido vistas cada vez más como una causa importante de los problemas sociales,
ambientales y económicos; mencionan los capitalistas que esto genera pérdida
de confianza en las empresas e impulsa a los líderes políticos a promover
medidas regulatorias que ponen en riesgo la competitividad y el crecimiento
económico”(Porter & Kramer, 2011, p. 2).
Finalmente se observará como tendrá prevalencia preferente el derecho
fundamental a un ambiente sano frente al derecho constitucional a la libertad
económica; planteamiento que se encuentra fundado en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional. Así mismo, se manifestará que el derecho fundamental está
protegiendo directamente la vida digna de las personas que habitan en el páramo
objeto de estudio y de esta forma se materializa el concepto fundamental y
dogmático del Ordenamiento Jurídico Colombiano (la dignidad humana).
En Colombia, como en América Latina, se vive un momento de fuertes protestas
de pobladores, comunidades campesinas, afrodescendientes e indígenas que se
sienten gravemente amenazados por un modelo económico extractivo el cual,
acompañado de una política pública a favor del gran capital, deja a los habitantes
y sus territorios vulnerados en sus derechos y arrasados sus patrimonios
biológicos, culturales políticos y sociales.
Con la movilización social estas poblaciones buscan exigir la protección de sus
derechos, denunciar su violación, así como proponer salidas políticas concertadas
para recuperar esos derechos y ser incluidos en un desarrollo digno y sustentable.
Son luchas sociales contra un Estado que pretende imponer su concepción de
desarrollo a través de tratados de libre comercio, políticas de privatización,
facilitando la inversión extranjera y la incorporación de la economía al mercado
global. Indudablemente, los movimientos sociales en contra de la minería han
existido desde siempre pero se han exacerbado con su reciente expansión.
32
Entre enero de 2001 y diciembre de 2011 se han registrado, en la Base de Datos
de Luchas Sociales de CINEP/PPP, 274 acciones sociales colectivas9, asociadas
a la extracción de petróleo, carbón y oro que, aunque solo corresponden al 3.7%
del total de luchas sociales del mismo periodo, su comportamiento en el tiempo
muestra un ascenso desde 2005 y un crecimiento sostenido a partir de 2008. Este
aumento, en años recientes, no significa que los conflictos asociados a la
extracción minera sean nuevos (basta pensar en el mito de El Dorado y la relación
entre esclavitud y oro), sino que, comunidades étnicas, campesinas,
ambientalistas han tenido la capacidad de poner en evidencia que existen otras
formas de relación entre los seres humanos y la naturaleza, distintas a las
acciones del capital que fomentan sistemas de producción que dependen de la
explotación de recursos naturales y del trabajo, y transforman los paisajes sociales
y naturales de las regiones donde actúa, pero donde no quedan los beneficios
económicos de dicha actividad económica (CINEP, 2012).
Entre las luchas por al defensa del derecho a un ambiente sano, por el agua y en
contra de la explotación de oro, sobresale la protagonizada por los comités pro-
defensa del Agua y del Páramo de Santurbán (Santadner) de la multinacional
canadiense GreyStar porque afectaría seriamente la provisión del agua de varios
municipios de dos departamentos por envenenamiento de las aguas con mercurio
y perjudicaría irreversiblemente el frágil ecosistema del páramo de Santurbán*
(Virviescas, 2012).
* En marzo de 2012, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Anla), creada por Decreto 3573 de
Septiembre de 2011, anunció que suspendería la exploración de oro que adelantan cinco empresas en el páramo de Santurbán. Eco-Oro, antes llamada GreyStar, Calvista Gold, AUX Gold, Galway Resources y Leyhat Colombia Sucursal que ya habían hecho perforaciones en la zona de páramo, poniendo en riesgo su estabilidad, como lo determinó una visita de Ministerio de Ambiente. Sin embargo, la directora de Anla precisó que de la zona no se va a expulsar ni a ordenar necesariamente el retiro de las empresas, porque eventualmente estas podrían hacer trabajos mineros en lugares situados por fuera del páramo, siempre y cuando cumplan con los parámetros ambientales. El Instituto von Humboldt está haciendo la delimitación de Santurbán, para definir las zonas donde no se podrá hacer ninguna actividad minera (eltiempo.com, 8 de marzo de 2012)..
33
Se abordaran algunos de los conflictos sociales que emergen en el proceso de
convertir a Colombia en un país minero, situación que enfrentan también otros
países de América Latina. La conflictividad exige mostrar los alcances de las
formas de resistencia social a partir de la movilización social contra la minería,
señalar violaciones a los derechos humanos que se presentan en zonas mineras,
las dinámicas de reconfiguración de territorial.
Los siguientes son aspectos importantes cuando el Estado interviene:
1. Una planificación ambiental que garantice la conservación del ambiente.
2. una política de desarrollo rural para la viabilidad de la economía campesina
la cual implica el uso adecuado del suelo, el manejo organizado de la
frontera agraria y la institucionalización (formalización) de la propiedad.
La extensión declarada como parque nacional es bastante preocupante. El
PNRPS tiene una extensión de 11.700 ha. Si se compara esta cifra con lo que se
conoce como Complejo Jurisdicciones de Santurbán, el territorio declarado parque
nacional solo abarcaría el 14 % de la totalidad de la extensión del territorio.
Otro aspecto preocupante es la existencia de títulos mineros en el complejo de
Santurbán. En primer lugar, la explotación minera en el área de páramos es ilegal
en Colombia de acuerdo a la Ley 1382 de febrero de 2010 se prohíbe la actividad
minera en ecosistemas de páramos. Esto refleja problemas, falta de claridad y
ausencia de autoridad en la limitación de los páramos. Por otro lado, ya habiendo
definido el parque natural, quedan vigentes títulos mineros (de multinacionales,
empresas nacionales y personas particulares) que conforman un 82.1% del área
del parque. Es importante notar que, afortunadamente, no se tienen las licencias
ambientales; sin embargo no hay seguridad jurídica que permita determinar que
no serán otorgadas. Probablemente las compañías tendrán que entregar y ser
compensadas por los títulos que quedaron dentro del parque, ¿pero qué sucederá
34
con los títulos que tienen para explotar fuera del territorio declarado parque
nacional regional? La compañía Greystar, que tiene la mayoría de los títulos
mineros dentro del PNRPS ya desistió del proyecto “Angostura” a cielo abierto.
Ahora la compañía llamada Eco-Oro, sigue teniendo proyectos en la fase de
exploración y ahora tiene planeada la explotación subterránea por fuera del
PNRPS (CINEP, 2012).
Otro aspecto criticable del proceso son las pequeñas regalías que reciben los
colombianos por la explotación minera por parte de las compañías que extraen los
minerales. Las regalías recibidas constituyen sólo un 4%, pero las empresas
extractoras manifiestan que además de las regalías, los pueblos adyacentes son
beneficiados con el empleo generado por las actividades de explotación. La
valoración del páramo de Santurbán, y no sólo del parque, es un aspecto crucial
para establecer por lo menos un valor sustentable de lo se está perdiendo al
afectarlo. Para muchos, puede parecer obvio que la fuente de agua de cerca de 2
millones de habitantes y a su vez una importante estrella fluvial del país no tiene
precio y no es algo simplemente reemplazable, pero otros le apuestan todo al
crecimiento económico (CINEP, 2012).
También se mencionarán las fallas gubernamentales que se cree han contribuido
a generar esta situación de riesgo ecológico. Pareciera que no se actuara
verdaderamente a favor del comportamiento sostenible ecológicamente en el país,
y el caso de Santurbán es una fuerte evidencia de esto. La permisividad del
gobierno es notoria, a pesar de que la multinacional Greystar canceló su proyecto
de explotación abierta y manifestó intenciones de minería subterránea, se
otorgaron licencias de exploración; entonces si supuestamente no se otorgan
licencias ambientales, ¿por qué se permite la exploración y por qué se entregan
títulos en zonas de importancia ecológica? (CINEP, 2012)
35
Por último se indicará que gracias a la acción social de algunos colombianos (los
afectados, posiblemente afectados, y diversas instituciones) se pudo lograr
proteger una parte del páramo de Santurbán. Es claramente un avance, pero se
puede notar que no es para nada suficiente; para avanzar más en la protección del
páramo, y de los recursos naturales de Colombia en general, se necesitan
medidas efectivas y no acciones que afectan a la población. Es verdad que todos
los beneficios existentes a corto plazo con la extracción minera son rentables
financieramente y muchas veces causa de acciones inauditas y permisivas que
ponen en riesgo la sostenibilidad de los ecosistemas y la salud de los ciudadanos
del país. Conflictos del sector minero por los altos riesgos ambientales, sociales y
de exacerbación de la violencia por el control de los recursos. El Estado es el
llamado a tratar, a su debido tiempo, los grandes problemas que genere “la
denominada locomotora minero-energética” como base del crecimiento
económico, pues se avecinan unos conflictos de mayores proporciones en la lucha
por el control del negocio de la minería. No basta con afirmar que se excluyan
zonas del país de la minería o legalizar la minería informal, tampoco basta con
enarbolar un no rotundo a la explotación minera cuando, es un hecho que, avanza
con la ausencia de control y de una pertinente participación estatal (CINEP, 2012)
El presidente Juan Manuel Santos denoto que la minería sería una herramienta
fundamental de desarrollo que llevaría a la “prosperidad de todos, más empleo,
menos pobreza y más seguridad - Plan Nacional de Desarrollo, 2011-2014”
(CORDAID, 2012, p. 17).
El Gobierno insistió en la necesidad de consolidar la minería a cielo abierto y a
gran escala para el desarrollo del país, lo que ya se adelantaba en el “Plan
Nacional de Desarrollo Minero y Política ambiental Visión Colombia 2019” del
gobierno del presidente Álvaro Uribe. El auge de la gran minería en Colombia es
parte de una estrategia transnacional que busca aprovechar la alta demanda
internacional por minerales, explotándolos en los países del tercer mundo para
36
alimentar la industria de los países centrales o de la grandes economías
emergentes, que producen bienes manufacturados de alto valor agregado,
reprimarizando las economías de los países mineros en contra de las
posibilidades de industrialización. Colombia se inserta así a las nuevas formas de
desarrollo del capitalismo y las decisiones se toman en ámbitos internacionales.
Esta dinámica va más allá de la estructura productiva pues la apuesta por la
minería exige cambios en el rol del Estado. En este sentido, se ha comenzado a
reestructurar la política minera y la institucionalidad: por un lado el Estado deja de
intervenir de manera directa en la actividad económica y, por otro, la respuesta a
las demandas sociales de campesinos, indígenas y afrodescendientes es muy
precaria o inexistente. La presencia del Estado se expresa de manera diferenciada
en los ámbitos territoriales, dependiendo del tipo de explotación, de la presión de
las grandes multinacionales, del control que tratan de ejercer las élites regionales
y de las demandas de los diferentes actores sociales. Situación que se hace más
compleja ante la presencia de poderosos grupos con alta incidencia en los
territorios, a lo que se suma una política fiscal de altas exenciones tributarias a las
compañías mineras y el bajo nivel de integración al desarrollo de las zonas
afectadas por la minería (González, & Cardozo, 2011).
Hay diferencias entre los intereses del nivel nacional, regional y local; teniendo
presente que no cuentan con las instituciones capaces de responder al nuevo
reordenamiento territorial y no sólo en relación con la minería y el ordenamiento
ambiental, sino con otros procesos como la política de desarrollo rural y la
aplicación de la ley de reparación de víctimas y restitución de tierras (González, &
Cardozo, 2011).
Las decisiones que se toman sobre estos proyectos de gran escala nacional,
muchas veces no se negocian con los gobiernos y las comunidades de los
territorios donde se ejecutarán, ni tienen en cuenta los efectos nocivos que
37
producen sobre ellos, de manera que, los procesos de consulta previa e
informada, son complejos y lentos, pero no pueden obviarse puesto que, además
de ser un derecho constitucional vigilado, constituye la única manera de legitimar y
hacer sostenibles los macroproyectos, al lograr que los intereses regionales y
locales entren en juego y puedan armonizarse con los grandes intereses
económicos y con los objetivos de desarrollo de la nación.
Diversos estudios constatan que los excedentes de la minería no provocan
mejoras significativas en las condiciones de vida de la población: la red de
mercados es débil, la producción interna no es suficiente para abastecer los
territorios donde se ubican las explotaciones mineras, las vías internas son
deficientes y las troncales que las atraviesan no dan origen a procesos endógenos
de desarrollo.
Por su parte, las luchas sociales aquí referidas dejan entrever múltiples redes de
conflictos en las cuales están inmersos diversos grupos sociales que actúan
dentro de ellas y cuya tramitación requiere del concurso de la sociedad en su
conjunto. Entre enero de 2001 y diciembre de 2011 se han registrado, en la Base
de Datos de Luchas Sociales de CINEP/PPP, 274 acciones sociales colectivas4,
asociadas a la extracción de petróleo, carbón y oro que, aunque solo
corresponden al 3.7% del total de luchas sociales del mismo periodo, su
comportamiento en el tiempo muestra un ascenso desde 2005 y un crecimiento
sostenido a partir de 2008 (CINEP, 2012).
Para el escenario global, la competencia por inversiones mineras no es a nivel
regional sino global y, por lo tanto, están trabajando para mantener la Inversión
Extranjera Directa.
38
IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN AMBIENTE SANO: UN DERECHO
PREFERENTE Y PRINCIPAL.
La movilización es parte del proceso de defensa de los páramos, altas montañas y
demás territorios vitales para el ciclo hídrico, así como del derecho al agua para la
vida en todas sus manifestaciones, que actualmente se encuentra amenazado por
un modelo de desarrollo económico impuesto en Colombia, basado en el
extractivismo y la mercantilización de la naturaleza (Cardona, 2010).
En la actualidad, este modelo se profundiza y se impone a través de la
modificación y flexibilización de la normatividad y con la promoción de proyectos y
discursos que privilegian los intereses de empresas trasnacionales y otros
sectores económicos por encima de las percepciones y búsquedas de las
comunidades que habitan los territorios. Las expresiones de este modelo en el
país son múltiples: monocultivos agroenergéticos y forestales, obras de
infraestructura, actividad minera, construcción de hidroeléctricas, y explotación de
hidrocarburos entre otras. Todas estas manifestaciones sumadas a las propuestas
de mercantilización de la naturaleza generan detrimento ambiental, cultural y
social de nuestros territorios. Restan cabida al mundo campesino, cambian
vocaciones productivas y van generando despojo de quienes han sido los
habitantes históricos de los territorios (Londoño, 2011).
El Gobierno Nacional de Colombia, busca profundizar este modelo mediante el
proyecto de ley Plan Nacional de Desarrollo -PND- 2014-2018, y otras reformas a
la normatividad ambiental, que permiten y legitiman:
1. Exploración y explotación de recursos naturales no renovables (minería e
hidrocarburos), en los páramos donde se cuente con contrato y licencia ambiental,
o con el instrumento de control y manejo ambiental equivalente (Artículo 159 del
PND. Protección y delimitación de páramos).
39
2. Que “La Autoridad Minera Nacional determinará los minerales de interés
estratégico para el país… y podrá delimitar indefinidamente áreas especiales que
se encuentren libres”. (Art.19 del PND Áreas de reserva para el desarrollo minero),
sin mencionar la participación de las autoridades ambientales, ni la consulta previa
a las comunidades afectadas.
3. La Declaración de Interés Público los Proyectos de Interés Nacional y
Estratégico – PINES– de infraestructura, hidrocarburos, minería, energía y
transporte, denominados ( Art. 47 y 48 del PND, CONPES 3762 de 2013), que
responden a criterios de rentabilidad y productividad, sin tener en cuenta la
sustentabilidad ambiental y social. Tampoco se tiene en cuenta la consulta a las
comunidades y por el contrario consideran la consulta previa a las comunidades,
los permisos y trámites ambientales como “dificultades para el desarrollo de estos
proyectos” e impide la titulación de baldíos a los campesinos y la restitución de
tierras a las víctimas del conflicto armado, contradiciendo la obligación de la Ley
1448 de 2011 del Proceso de PAZ.
4. Reducción del tiempo de otorgamiento de las licencias ambientales, conocidas
como “Licencias Express”: modificando los requisitos para el otorgamiento de las
licencias ambientales, además de no ser obligatoria la visita de la autoridad
ambiental a los territorios para evaluar el Estudio de Impacto Ambiental (Art. 165
del PND. y Decreto 2041 de 2014).
5. Los Tratados de Libre Comercio, que han aumentado las exportaciones de
materias primas a países del norte, profundizando y aumentando los conflictos de
las comunidades, ya que generan una expansión de las actividades extractivas o
la introducción de dichas actividades a nuevos territorios. En el afán de un
crecimiento económico hacia los mercados globales, la economía local se
obstruye, la soberanía de las personas se quebranta, y prima la inversión
extranjera.
6. El impulso de la economía verde promovida desde instituciones internacionales
en el PND, que se convierte en una nueva amenaza. Este discurso considera a la
40
naturaleza como una mercancía que puede incluso negociarse en los mercados
de valores. Las funciones ecológicas soportadoras de la vida ahora son
consideradas servicios ambientales y por tanto objeto de mercantilización, creando
diversas estrategias como los mercados de carbono y, el pago por servicios
ambientales –PSA-, para apropiarse de la naturaleza y despojar a las
comunidades ancestrales de sus territorios, sus formas de vida y sus economías
propias (PND Capítulo VI. Modelo de Crecimiento Verde)
7. La delimitación del páramo de Santurbán, proyecto piloto que podría ser
implementado en todos los páramos del país, donde además de reducir el
área del páramo, se legitima la gran minería en Santurbán, ya que las actividades
mineras que cuentan con contratos de concesión o títulos mineros otorgados
antes del 9 de febrero de 2010, podrán seguir ejecutándose (Resolución, 2090
de 2014) ( Agencia de Prensa Rural, 2015, pp1-2).
Las luchas sociales aquí referidas dejan entrever múltiples redes de conflictos en
las cuales están inmersos diversos grupos sociales que actúan dentro de ellas,
cuya tramitación requiere del concurso de la sociedad en su conjunto. Las
poblaciones locales temen, con razón, los impactos ambientales y sociales que
van asociados con estos proyectos. La asamblea departamental de Santander
aprobó realizar una consulta pública sobre la declaratoria como “bienes públicos”
de los ecosistemas esenciales para el funcionamiento del ciclo hidrológico como
los páramos. Los ambientalistas, académicos y organizaciones sociales del Tolima
han realizado numerosos actos para difundir información sobre los efectos
negativos de la minería de oro, pero no han logrado que las autoridades
departamentales sigan el ejemplo de la asamblea de Santander.
Las decisiones que se toman sobre estos proyectos de gran escala, en el nivel
nacional, muchas veces no se negocian con los gobiernos y las comunidades de
los territorios donde se ejecutarán, ni tienen en cuenta los efectos nocivos que
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producen sobre ellos, de manera que los procesos de consulta previa y de
concertación, son complejos y lentos, pero no pueden obviarse puesto que
además de ser un derecho constitucional vigilado, constituye la única manera de
legitimar y hacer sostenibles los macroproyectos, al lograr que los intereses
regionales y locales entren en juego y puedan armonizarse con los grandes
intereses económicos y con los objetivos de desarrollo de la Nación.
CONCLUSIONES
La investigación estableció que existe un conflicto de intereses entre el
derecho constitucional a la libertad económica y el derecho fundamental a un
ambiente sano, que el primero es defendido por la inversión extranjera y el
interés por el crecimiento económico y el segundo por el pueblo y la sociedad
democrática en su conjunto.
Sé evidencio que el derecho fundamental a un ambiente sano se garantiza de
manera preferente sobre cualquier otro derecho constitucional y legal, como se
puede observar en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional; aunque el
derecho a la libertad económica pugne por prevalecer, lo que origina
problemas sociales.
Una estrategia fundamental para lograr la conservación de la biodiversidad es
la declaratoria de áreas naturales protegidas, conforme a los principios
universales y de desarrollo sostenible.
42
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