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El derecho fundamental a un medio ambiente sano en el marco de la
explotación de recursos naturales no renovables: un estudio del fracking
en Colombia
Nidia Patricia Guerrero Sánchez 1
Resumen
La explotación de recursos naturales no renovables en Colombia, se ha considerado durante la última década como un eje del desarrollo económico. Sin embargo, actualmente son muchas las alertas que se han activado en pro de un desarrollo sostenible y que proteja los derechos colectivos más que los de carácter individual, dados los efectos negativos de la explotación petrolera y minero-energética sobre la salud humana, la calidad de vida, los niveles de pobreza, la precarización en la generación de oportunidades laborales, entre otros. Por tanto, el presente documento tiene por objetivo realizar un análisis de la protección del derecho a un medio ambiente sano frente a la libertad económica, enfocado principalmente en el fracking como método de extracción de hidrocarburos, el cual ha sido aprobado recientemente en Colombia pese a los impactos negativos que se han evidenciado en países como Estados Unidos, o de la Unión Europea, entre otros.
Palabras claves: Extracción de recursos naturales no renovables, libertad
económica, derecho ambiental, calidad de vida, fracking.
Abstract
The non-renewable natural resources exploitation in Colombia, has been considered over the past decade as a principal axis in the economic development. However, there are currently many alerts which have been activated in favor of sustainable development and which protect the collective rights more than individual ones, all this caused by the negative effects of the-energy mining and oil exploration on human health, quality of life, poverty, low generation of employment opportunities, among others. Therefore, this paper aims to make an analysis of the protection of the right to a healthy environment versus economic freedom, focused mainly on Fracking like an oil extraction method, which has recently been approved
1 Estudiante Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia.
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in Colombia despite the negative impacts that have been shown in countries like USA, or European Unit, among others.
Keywords: extraction non-renewable natural resources, economic freedom,
environmental law, quality of life, fracking.
Sumario
Introducción. 1. Qué es el fracking y su funcionalidad. 1.1. Repercusiones y
principales problemáticas asociadas. 2. Dimensiones jurídicas y políticas de
las acciones internacionales en materia de explotación de RNNR. 3.
Tendencias recientes de la minería y los hidrocarburos en Colombia:
consideraciones normativas y de política. 3.1. Aproximación conceptual a la
explotación de RNNR en Colombia. 3.2. Aspectos normativos de la
explotación de RNNR en Colombia: el caso de la minería. 3.2.1. Ley 99 de
1993. 3.2.2. Ley 685 de 2001, modificada por la Ley 1382 de 2010. 3.3. Otros
elementos reglamentarios. 3.4. Sentencias de protección de derechos
colectivos. 4. El fracking y su aplicación en Colombia. 4.1. La observancia
constitucional del principio de precaución, prevención y protección del
medio ambiente. Conclusiones. Bibliografía.
Introducción
La extracción de recursos naturales no renovables –en adelante RNNR– y su
utilización productiva, ha sido un tema que ha dado lugar a diversos debates, en
los que se mezclan divergentes posiciones respecto a su conveniencia o no, por lo
que para efectos de desarrollar el presente documento, se quiere consultar sobre
la veracidad de la tesis que denuncia una relación negativa entre la dependencia
de los recursos naturales y el crecimiento económico de las sociedades, tal y
como al respecto lo sostiene Carlos Morales (2011), entre otros.
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Lo anterior resulta de total pertinencia para el caso del Estado colombiano, donde
se hace evidente que, durante la última década, se incrementaron las acciones
gubernamentales y organizacionales, orientadas a la implementación de un
modelo de crecimiento basado en la explotación de recursos naturales no
renovables (Goda y Torres, 2015). En consecuencia, se puede encontrar en lo
más reciente, la expedición de normas como el Decreto 2041 de 2014, que
permitió la práctica de la fractura hidráulica –en adelante fracking–, como método
legal de extracción de recursos minero energéticos en el territorio nacional.
Frente al contenido y alcance de la citada norma, las críticas no se han hecho
esperar. Para algunos, la práctica del fracking se ha permitido en el país, sin
contar con un estudio profundo que permita ver si las condiciones geológicas del
territorio nacional se prestan para ello (Lemos y Pedraza, 2015), empero, al
Gobierno Nacional, quien es finalmente el que autoriza su uso, parece que le
preocupa más, superar el enorme déficit fiscal, producto de la caída en el precio
del barril de petróleo WTI (que es el que produce Colombia), además de la
reducción en la reserva del mismo, que su responsabilidad de conservación de los
ecosistemas.
En este sentido, lo que se presenta es una dependencia sobre las rentas de
producto de la explotación de RNNR por parte del Gobierno Nacional, que ha
llevado, a que este busque afanosamente alternativas para mitigar la
problemática, mostrando así una mínima empatía, en lo que corresponde a la
conservación necesaria de los ecosistemas. Esto lleva a formular el interrogante,
sobre cuál es el límite de los Gobiernos, en este caso del Gobierno Nacional de
Colombia, para desplegar acciones de este tipo, que incluye en preciso análisis, el
fracking.
Para el desarrollo del tema propuesto, se revisa la explotación internacional de los
RNNR, que se complementa, con una aproximación conceptual al tema puntual en
Colombia y de esta manera se profundiza en la práctica del fracking, analizando
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sus repercusiones y posibles efectos negativos, sobre la salud humana, la calidad
de vida, los recursos naturales, el recurso del agua, la salud pública, potenciales
riesgos de contaminación de aguas superficiales y subterráneas, posibles
afectaciones por el desencadenamiento de sismos, la polución sonora, el
problema ambiental climático, contaminación del aire, deforestación y el
crecimiento de la problemática social, dada por las movilizaciones de poblaciones
afectadas.
En la parte final, se recopilan las acciones de política pública en torno a este
método de extracción, y se realiza un acercamiento conceptual desde la economía
ambiental al desarrollo de la extracción de RNNR en Colombia, acudiendo al
marco jurídico de la explotación de dichos recursos, aún más teniendo en cuenta
que la economía nacional, basa de manera importante su producto en las
exportaciones de RNNR, particularmente del carbón y el petróleo.
Lo anterior, en el marco del análisis jurídico-social, como es la protección de los
derechos colectivos de las comunidades afectadas por este tipo de actividades,
así lo analiza Natalia Orduz (2014). A su vez, desde el punto de vista jurídico-
moral como lo propone Astrid Galán (2016), quien aboca por el desarrollo de
políticas construidas desde el respeto por un mínimo de derechos que, en el caso
ambiental, invoque la consulta y respeto por las comunidades afectadas, siendo
este un argumento central del porqué al final del documento se invita a declarar la
moratoria en el tema del fracking en Colombia.
En consecuencia, todo el análisis tiene reflejo al cierre en las conclusiones, que
deben sentar posición frente al debate, de si la aprobación y adopción de la
actividad de fracking en Colombia, falta a principios constitucionales como los de
prevención y precaución, en consecuencia también de la vulneración de los
llamados derechos de tercera y cuarta generación, en particular en referencia al
ambiente sano, la calidad de vida y a evitar las deudas y pasivos inter
generacionales a costa de los recursos del Estado.
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1. Qué es el fracking y su funcionalidad
Es indiscutible que la actividad extractiva de RNNR, trae consigo un impacto
medio ambiental que se detalla más adelante, no obstante, como método
extractivo también presenta ventajas para el productor que lo usa, por ello, el
centro de la discusión al respecto se desarrolla en si son más los efectos
negativos que los positivos, y en reconocimiento de los efectos negativos, las
cuestiones sobre qué tan efectivos son los ejercicios de mitigación de los daños
causados, o la compensación ambiental que se puede reconocer sobre la
explotación de un territorio específico.
Estos y otros temas, son precisamente cuestiones que se deben abordar, a la hora
de establecer una posición de análisis sobre el fracking y su conflicto entre el
impulso en la explotación de hidrocarburos, y la afectación de los ecosistemas,
que incluye principalmente, afectaciones al agua, contaminación atmosférica,
emisiones de gases de efecto invernadero, y las afectaciones que directa o
indirectamente se producen sobre la población humana y demás especies
vivientes.
En lo que corresponde al inicio de reconocimiento del problema, sobre cómo se
lleva a cabo la explotación por el método de fracking, se afirma que este proceso
físico a través del cual grandes cantidades del recurso hídrico, es mezclado con
cantidades pequeñas de arena y sustancias químicas, las cuales posteriormente
son bombardeadas con altas presiones dentro del pozo, para con esto lograr
poder fragmentar la roca, y que por estas fisuras creadas fluyan los hidrocarburos
(Sánchez, 2014).
Con lo que puede evidenciarse un claro reconocimiento del daño ambiental, lo que
sigue es ahondar en la caracterización de los daños ambientales, pues, aunque en
el actual documento no se deja de desconocer el derecho legítimo que le acude a
la industria y al Estado a celebrar contratos encaminados a permitir la exploración
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y explotación del subsuelo, se considera que este procedimiento se debe dar en la
lógica razonable de recuperación, mitigación o compensación de los daños
ambientales causados, lo cual depende en gran medida, de la efectividad en la
política ambiental que para el caso adopte cada sociedad-Estado.
1.1. Repercusiones y principales problemáticas asociadas
Como se mostrará en la siguiente sección, el debate respecto a la conveniencia o
no del uso del fracking como método de explotación de RNNR, ha llevado a una
encontrada posición de los gobiernos que en casos se han limitado a tomar serias
medidas restrictivas (Dröge y Westphal, 2013), es necesario mencionar los que
son, para algunos expertos en el tema, los mayores impactos ambientales que
causa el uso de este método.
En materia, lo primero que se puede mencionar es el impacto que produce sobre
el agua, o mejor, sobre el consumo de agua ya que, para fracturar un pozo, son
necesarias entre 9.000 y 29.000 toneladas de agua, las cuales, deben estar
almacenadas cerca del pozo, esto, teniendo en cuenta que la fractura de un pozo
puede durar entre 2 y 5 días, lo que demanda una disponibilidad constante de
agua (Sarlingo, 2013).
Se suma a lo anterior, la contaminación producida por los aditivos químicos que se
requieren para inyectar en la roca, los cuales, son mezclados con metano y agua,
y que, al ser depositados en los residuos de la explotación, pueden estos tener
contacto con las poblaciones, lo cual afecta severamente la salud humana, dada
su concentración de metales pesados, y sustancias radiactivas como radón, radio
o uranio (Aguilera, Ripple y Aguilera, 2014).
La problemática se extiende a la contaminación de los ductos de aguas
subterráneas de propiedades que no han estado directamente involucradas con la
explotación por el método de fracking, en algo que se ha logrado detallar mejor, en
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los casos documentos al respecto en los Estados Unidos, aunque también, se
establecen riesgos muy mínimos, de que esto también ocurra, con fuentes
subterráneas de agua potable, que indudablemente podría afectar en extrema
medida, los habitantes cercanos de los lugares donde esto tenga lugar (Arnedo y
Yunes, 2016).
Otro de los grandes problemas viene asociado a la contaminación del aire, ya que
durante la puesta en uso del método de fracking, se produce una inevitable fuga
de gases, compuesto por; metano; óxidos de nitrógeno; compuestos orgánicos
volátiles; benceno, tolueno, etilbenceno y xilenos [BTEX]; monóxido de carbono;
dióxido de azufre; y sulfuro de hidrógeno, además de material particulado
altamente tóxico (Arnedo y Yunes, 2016).
Para autoras como Raquel Gutiérrez (2016), esto repercute en una mayor emisión
de gases efecto invernadero, “fosilizando la economía” (p. 117), que se traduce,
en que la aceptación de este tipo de prácticas extractivas, lo cual lleva a las
economías de los países a generar una mayor dependencia del crecimiento
económico, sobre la explotación de recursos fósiles, limitando al máximo la
posibilidad de reducción de las emisiones, que en franco análisis contraría las más
recientes posiciones internacionales en la materia.
En suma, se logra observar un amplio panorama de afectación a los ecosistemas,
como resultado directo de la aplicación del fracking en cualquier parte del mundo,
lo cual como se acaba de indicar, es contrario a las normas internacionales en la
materia, que se han planteado con ocasión de una búsqueda en la mejora de las
condiciones medio ambientales de las especies, pero principalmente de la
humanidad.
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2. Dimensiones jurídicas y políticas de las acciones internacionales en
materia de explotación de RNNR
Como se mencionaba, el fracking es una práctica que ha tomado auge no solo en
Colombia, sino también en otros países del mundo, donde ha tenido lugar la
discusión respecto a la afectación de los ecosistemas que dicho ejercicio genera,
sin embargo, este no es tema al que se le pueda reconocer una debida discusión
en la agenda internacional, en tanto que no se logra conciliar de manera clara en
el marco de los intereses de los países, donde se encuentran posiciones que en
principio parecen irreconciliables.
Cosa contraria sucede con la academia, en donde parte importante de los
trabajos, apuntan a denunciar lo lesivo que resulta su uso, tal es el caso de
trabajos como el de Kirsten Westphal y Susanne Dröge (2013), que a propósito del
debate internacional, pone en discusión el fracking en Estados Unidos, de cara a
las acciones institucionales hasta ahora alcanzadas, en comparación con los
logros de la Unión Europea en este sentido.
La situación con Estados Unidos, sucede como también lo cita Eduardo Sánchez
(2014), por el cambio en su estrategia de consecución de recursos minero-
energéticos, con especial atención del petróleo, y del gas no convencional, esto,
teniendo en cuenta que ante el panorama internacional de volatilidad en el precio
del crudo, como fenómeno presente desde la década de los setenta por los
conflictos en Medio Oriente, el gobierno de Clinton en la década de los noventa,
decidió impulsar una política de autoabastecimiento, que tomó mayor fuerza con el
paso de las décadas siguientes.
Sin entrar a realizar una exposición detallada del caso, se plantea que desde hace
algo más de 30 años, en Estados Unidos ya se tenía conocimiento del fracking
como método para la extracción de hidrocarburos, sin embargo, es hasta el
Gobierno de Bill Clinton, que comienza la intensificación en su uso, aprovechando
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tanto las reservas halladas en este país de varios tipos de minerales, como
también la tecnología de punta que ya poseían para su explotación (Rabe, 2007;
Nye, 2014).
No obstante, un aspecto clave al momento de comparar un país como Estados
Unidos, con muchos otros países del mundo, es que, a diferencia de lo que
sucede por ejemplo en Colombia, en el país norteamericano el Estado no es
propietario del subsuelo, por lo que la explotación sobre los pozos, se hace en
atención a un acuerdo de compensación entre el propietario del suelo y quien lo
explota, y el papel del Estado, se extiende a regular la manera que se presenta
dicha explotación, que más que hacer referencia a temas específicos como el
fracking, es un marco legal para el tema medioambiental en general (Pérez, 2014).
Quizá más por el primer punto mencionado, es que Estados Unidos es
considerado por diferentes autores, como el iniciador de toda una expansión
mundial en el uso del método de fracking, y por lo mismo no es de extrañar que
los primeros movimientos ambientales de denuncia frente a las afectaciones que
se pueden hallar en el uso de esta técnica, se hallan precisamente en este país,
aunque también con la explosión mundial del fracking, ha existido una extensión
en el mundo de denuncias de ecologistas frente a los impactos ambientales del
uso de la misma (Urresti y Marcellesi, 2014).
Al otro lado del mundo, en la Unión Europea, el debate no se ha hecho esperar,
máxime si se tiene en cuenta el potencial de explotación que tiene esta región del
mundo sobre gases no convencionales, y que pone en encuentro, la legislación
generalizada de la Unión al respecto, donde por un lado, se puede hallar al
Parlamento y Consejo Europeo que se inquieta por los riesgos y cargas
medioambientales del fracking, y de otra parte, la Comisión Europea que no ha
dudado en impulsar directrices al respecto (Sández, 2014).
A su vez, se ve una fricción con la legislación de los propios Estados de la Unión,
ya que se logra encontrar que en países como Bulgaria o Francia, se prohíbe el
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uso del método de fracking para la explotación de hidrocarburos, mientras que en
países como Polonia o Reino Unido, no existe una regulación específica, sin
embargo, en la mayoría de países está declarada la moratoria hasta no contar con
estudios ambientales suficientes que den cuenta de su impacto, o el caso de
Suecia, que lo permite a una pequeña escala con un marco regulatorio muy
específico (Moreu, 2013).
En suma, lo que se puede señalar a partir de la lectura de las situaciones de
Estados Unidos y la Unión Europea con relación al uso del fracking, es que hay
una variopinta situación de posiciones en la comunidad internacional, que no deja
entrever una sola ruta o posición mayoritaria que se pueda adoptar respecto a si
permitir su uso o no, llevando en últimas, a que se plantee una posición de debate
abierto, que si se quiere leer en clave la discusión que al respecto se pueda dar en
Colombia, lleva precisamente, a la discusión que se despliega en la siguiente
parte del documento.
Colombia al igual que otros países en el mundo, ha intensificado en los últimos
años la discusión y producción de normas ambientales bajo el panorama de daño
al medio ambiente que se evidencia en diferentes fenómenos climáticos, con
consecuencia en el país como lo es el fenómeno del Niño o de la Niña, para
mencionar solo una de ellas.
Si bien esto permite tener un alivio frente a la necesidad social y responsabilidad
empresarial de cuidar el medio ambiente, la realidad cierta es la que conduce a
establecer, que aún hace falta avanzar desde distintos ámbitos de análisis, dado
que se identifican problemáticas de profundización del deterioro ambiental como lo
es la contaminación por mercurio en la actividad minera, o lo que tiene que ver con
el fracking en la explotación de yacimientos no convencionales, que es la materia
en la que se profundiza a continuación.
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3. Tendencias recientes de la minería y los hidrocarburos en Colombia:
consideraciones normativas y de política
El tema de la explotación de RNNR en Colombia, sea a través de las técnicas
tradicionales, o por la vía del fracking, exige en su estudio riguroso que contraste
las disposiciones normativas diseñadas para el ejercicio de esta actividad, con la
jurisprudencia que sobre el particular ha sentado la posición de la Corte
Constitucional en defensa del medio ambiente y de los derechos colectivos que
con ello se protege (Velázquez, 2011).
Aun cuando las autoridades estatales, encargadas de regular la materia minera en
el país, han expedido un acervo considerable de normatividad, esta se ha guiado
más hacia la seguridad jurídica de las licencias y contratos de concesión que por
vía administrativa, que el cumplimiento de los principios constitucionales del
ejercicio administrativo se entrega a particulares, que hacia la valoración
significativa de la defensa del medio ambiente, fundamentalmente en defensa del
principio de precaución (Güiza, 2008).
Es por lo anterior, que en lo que sigue, se aborda el tema de la explotación de
RNNR en contraposición económica y jurídica, que expone la relación de
dependencia sobre las rentas generadas por la explotación para el caso
colombiano, pues como se afirmaba en la parte introductoria de la actual
investigación, existe una relación causal entre la mayor explotación de los RNNR y
el crecimiento económico, cuestión que aunque no se ahonde en profundidad a
continuación, si debe dejar unos puntos de debate al respecto, que pudiesen en
cierto sentido, ser explorados luego desde la óptica jurídica, y ante todo
jurisprudencial.
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3.1. Aproximación conceptual a la explotación de RNNR en Colombia
La explotación de RNNR, es un tema que en su discusión, convoca distintos
actores que en el contexto de la mediación de sus intereses y puntos de defensa,
establecen posiciones, que devienen entre los aspectos positivos en materia de
optimización en la explotación de recursos, y negativos en materia de impacto
ambiental, sin embargo, al tratar de mediar estos dos puntos en clave de
derechos, se debe afirmar que por lo menos para el caso colombiano, existe una
superposición constitucional del medio ambiente, sobre el derecho económico de
explotación.
Este ha sido precisamente el panorama de discusión en el que tanto el Gobierno
Nacional, concomitantemente la industria de los hidrocarburos con operatividad en
el país, ha tomado acciones en procura de aumentar la explotación y extracción
minera y de hidrocarburos como el petróleo o gas convencional y no convencional,
pues, para lo más reciente de la historia económica del país, la explotación de
RNNR ha cobrado relevancia en el mapa económico de la producción nacional y
construcción del PIB, como se presenta en la tabla a continuación:
Tabla 1. Participación del PIB Minero con y sin hidrocarburos en el PIB Total Nacional (Miles de millones de pesos constantes de 2005)
Año 2010 2011 2012 2013 P 2014Pr
PIB TOTAL 424.599 452.578 470.903 494.120 516.620 PIB Minería e Hidrocarburos 29.821 34.147 36.043 37.911 37.823
Participación Minas e Hidrocarburos en el PIB Total
7,0% 7,5% 7,7% 7,7% 7,3
PIB Minería sin hidrocarburos 9.455 10.194 10.940 10.683 10.844 Participación Minas sin Hidrocarburos en el PIB Total
2,2% 2,3% 2,3% 2,2% 2,1
Fuente: DANE - Dirección de Síntesis y Cuentas Nacionales – Precios constantes del año 2005 P: 2013 Cifras provisionales Pr: 2014 Cifras preliminares.
Aun cuando lo anterior es de vital importancia para materializar un crecimiento
económico en el país, no deja de preocupar, se insiste, en el impacto ambiental de
este, en promedio, 7,4 puntos porcentuales del PIB en los últimos años, máxime,
si se contempla que parte de la explotación de estos recursos vienen dados por el
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cada vez mayor uso del método industrial del fracking que tiene unos impactos
ambientales ya vistos, que son mayores a los ocasionados por los métodos
tradicionales de explotación. Al respecto José Zapata (2015) afirma;
Diferentes estudios han documentado distintos riesgos. De estos, algunos han
merecido análisis más profundos en diversas jurisdicciones: (i) contaminación
posible de aguas subterráneas, (ii) agotamiento del recurso hídrico disponible,
(iii) manejo de aguas de producción o flow-back waters, (iv) posibles
afectaciones de vías con ocasión del transporte de maquinaria y equipo, (v)
incremento en emisiones atmosféricas directa e indirectamente asociadas con
la exploración y la explotación, (vi) impactos sonoros derivados del uso de
sistemas de inyección, (vii) uso de arenas y sustancias peligrosas y (viii)
sismicidad. (p. 23)
En todo lo anterior, se puede plantear el amplio panorama de debate respecto al
fracking en su apuesta productiva para Colombia, el cual como se ha hecho
hincapié, viene supeditado al contra cara que genera la explotación legal de los
RNNR, y el goce y disfrute del derecho colectivo a un medio ambiente sano, que
es un aspecto estructural sobre el que se estará ahondando en gran parte, de lo
que resta del documento.
Es por lo anterior, que a continuación se precisan dichas disposiciones
normativas, sus contenidos, y el análisis jurisprudencial que al respecto puede
hallarse, lo cual implica, un orden expositivo por la que en un primer momento se
acuda a señalar lo referente al tema estudiado contenido en la Constitución
Política, y se continúe con la exposición normativa de leyes y decretos que regulan
dichos aspectos constitucionales puntuales, relacionando por momentos, con lo
que al respecto de lo citado en las normas, ha precisado la jurisprudencia.
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3.2. Aspectos normativos de la explotación de RNNR en Colombia: el caso
de la minería
El tema de la explotación de RNNR para el caso colombiano, ha estado más dado
al debate, cuando el mismo se aproxima al caso de la minería, dado que en esta
actividad se ven implícitos nuevos temarios como lo es la legalidad o ilegalidad de
esta actividad en el país, razón por la cual es pertinente y necesario, sumar a la
discusión, análisis rigurosos y certeros que profundicen el criterio de decisión
jurídico-político, sobre el que se diseña, formula e implementan normas y políticas
públicas en la materia, y de cómo las mismas, son armónicas con la defensa
medio ambiental del Estado.
Lo primero que se debe entrar a revisar es que, en la construcción de la
Constitución Política de 1991, no se dudó en incluir como deber del Estado y la
sociedad, la consideración, manejo y conservación de los recursos naturales y el
medio ambiente, en el ámbito de unos principios fundamentales que se recogen a
través de varios de sus artículos, como lo es en el caso del derecho a un ambiente
sano, que se consigna en el artículo 79, y que textualmente señala;
Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La Ley
garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan
afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del
ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la
educación para el logro de estos fines.
La lectura de este artículo, deja claro el reconocimiento que le asiste a las
poblaciones en el territorio de gozar de un medio ambiente sano y de participar en
las decisiones que pueden afectarlo, siendo este el motivo central, por el que
posteriormente se desarrollaron normas para su regulación como lo es la Ley 99
de 1993 que en concordancia de la incorporación de los principios de Río a la
legislación colombiana, establece la consulta previa para comunidades negras
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indígenas, en línea a su vez con lo que se establece en el artículo 7 y parágrafo
del artículo 330 de la Constitución Nacional, reglamentado de otra parte por el
Decreto 1320 de 1998 (Güiza, 2008).
También se debe hacer mención al medio ambiente como patrimonio común de
las personas en el territorio, que confluye en lo dispuesto por los artículos 8, 58 y
95, pero en especial en lo consagrado en el artículo 63 que señala; “Los bienes de
uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las
tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes
que determine la Ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
En conexidad, otro principio y derecho transversal a la legislación y regulación
medio ambiental en el país, es el de desarrollo sostenible, que en la temática que
se estudia, es el que más influye de manera directa, pues, su referencia conduce
al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de vida y al bienestar social,
sin agotar la base de los recursos naturales renovables en que se sustenta, ni
deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo
para la satisfacción de sus propias necesidades, la CN en desarrollo de este
principio, consagró en su Art. 80 que;
El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales
para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación o sustitución.
Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.
Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en zonas fronterizas.
Se ha visto la necesidad de un Estado como Colombia, de impulsar desde el
argumento estrictamente económico, la actividad de explotación de RNNR, sin
embargo, también se ha reiterado la necesidad de tener en cuenta, o en el
entendido jurídico, conciliar dicha actividad productiva con el deber constitucional
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que recae en el Estado, población y mercado, de proteger los ecosistemas por
distintos mecanismos y vías, que en lo general se pueden reducir a las
obligaciones jurídicas que se pueden hallar a través de distintas normas y
jurisprudencia.
Para el caso preciso de la minería se debe señalar que, si bien la expedición del
Código Minero en 2001 buscó regular la explotación de este tipo de recursos, son
diferentes las posiciones que se pueden encontrar respecto a su correcta o no
regularización, y en este sentido lo que compete a la efectividad de esta
legislación, medida en la adaptabilidad que la misma tiene, a las realidades
sociales que se presentan en los territorios donde se desarrolla la minería.
El anterior es un tema susceptible de dialogo como ya se ha dicho con la
explotación minera como eje fundamental para la economía agregada nacional,
teniendo en cuenta que el gobierno del actual presidente Juan Manuel Santos
desde su primer periodo presidencial, determinó hacer de esta actividad una
locomotora económica para el país, en continuidad con lo definido en el “Plan
Nacional de Desarrollo Minero y Política ambiental Visión Colombia 2019”
elaborado durante el gobierno de Álvaro Uribe Vélez, y base del diseñó del “Plan
Nacional de Desarrollo Minero 2010-2018”, elaborado por la Unidad de Planeación
Minero Energética (2013), sobre el que se indica:
El Plan Nacional de Desarrollo del actual gobierno: “Prosperidad para Todos”
presentó al sector minero energético como una de las cinco locomotoras que
jalonarían la economía del país y con ello el desarrollo social. Antes de su
expedición mediante la Ley 1450 de 2011 y que el Ministerio de Minas y
Energía diera a conocer sus objetivos, indicadores y metas para el sector en el
cuatrienio que termina, la Subdirección de Planeación Minera de la UPME,
emprendió en el 2010 el proceso de formulación del Plan Nacional de
Desarrollo Minero con proyección al 2014 – PNDM al 2014 denominado:
“Sector Minero de Cara a la Sociedad”. (pp. 5)
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Ante la importancia económica que se le da a la minería, parte de los esfuerzos
para el desarrollo minero se concentró en la actualización regulativa de la
actividad minera en el país, que en un inicio contó con la expedición de la Ley
1382 de 2010, que luego fuera declarada inexequible por la Corte Constitucional a
través de la Sentencia C-366 del 10 de mayo de 2011, sin embargo, en adelante
hubo una importante producción normativa, en su mayoría, sobre las definiciones
técnicas del ejercicio de la actividad minera en el país, con el propósito de
brindarle a esta, una seguridad jurídica.
La minería, que es una actividad que se desarrolla tanto a cielo abierto como en
socavones, genera al igual otras dudas o problemas de política como aquella que
se relaciona con su legalidad o ilegalidad, medida a partir del cumplimiento o no
de las normas anteriormente indicadas, y que avizoran el interés institucional que
se ha orientado por lo mismo, en la garantía de la seguridad jurídica de las
licencias y contratos de explotación de este mineral.
No obstante, independiente del curso legal que siga esta actividad, su desarrollo
compromete constantemente el daño al ecosistema, que deriva en problemas para
la conservación ambiental de páramos, bosques, humedales, ríos, zonas de
inundación, selvas, zonas de nacimiento de aguas y de recargas de acuíferos, que
pueden ocasionar pérdidas significativas en materia de conservación ambiental y
vida, tanto de fauna como de los habitantes del territorio; comunidades negras,
indígenas, colonos, campesinos, por exposición a los ambientes contaminados,
máxime, si se precisa que una tercera parte del territorio continental colombiano,
tiene exposición vigente o futura a contar con títulos mineros (Negrete, 2013).
Esta realidad, se soporta en disposiciones normativas vigentes sobre el desarrollo
de la actividad minera en el país, que en lo que respecta al impacto ambiental,
incluye la referencia a los Decretos 1374 y 705 de 2013, por los que se
establecieron parámetros para el señalamiento de unas reservas de recursos
naturales de manera temporal, con el fin de proteger la diversidad e integridad del
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ecosistema, y las áreas de especial importancia ecológica y ambiental, desde la
planificación, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales allí expuestos
para garantizar su conservación y restauración, en cumplimiento del ordenamiento
constitucional y lo consignado en los artículos 79 y 80 sobre protección ambiental.
Igualmente es importante resaltar, el Decreto 1374 de 2013, que bajo el amparo
de normas constitucionales y disposiciones en materia internacional redactadas en
el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, norma
ratificada en Colombia por medio de la Ley 99 de 1993, acoge los principios
generales que debe seguir la política ambiental colombiana, fundamentalmente el
principio de precaución, conforme el cual, en caso de la existencia de peligro o
daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no podrá ser usada
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la
degradación del ecosistema.
En relación a los derechos adquiridos que deja la obtención de títulos vigentes
sobre explotación minera, el Decreto 1374 discurre en el limbo respecto a la
seguridad jurídica que debe generar este hecho y en este sentido, no permite intuir
con claridad, la restricción que se debe dar sobre la explotación minera de dichos
títulos vigentes, lo cual genera una incertidumbre jurídica, que ha sido abordada
por las Altas Cortes, aunque esta no es una cuestión jurídica que se busque
agotar por el actual documento.
3.2.1. Ley 99 de 1993
En la estructura normativa, se puede plantear que los anteriores que son marcos
regulatorios precisos para situaciones concretas que reconoce la legislación en la
explotación de RNNR, se soporta a su vez en una estructura normativa orgánica,
que es lo que sucede para el caso de la Ley 99 de 1993, por medio de la cual se
reforma el orden jurídico-institucional encargado de la gestión ambiental, creando
20
para el mismo fin el Ministerio del Medio Ambiente y organizando el Sistema
Nacional Ambiental [SINA] (Cifuentes, 2008).
Para Manuel Rodríguez (2009), la expedición de esta ley es consecuencia de los
múltiples compromisos que respecto a la transformación ambiental en beneficio de
la conservación de los ambientes y ecosistemas, adquiridos y así materializados,
por los países de América Latina, de manera que se pueden identificar
legislaciones similares en otros países de la región, que profundizaron en sus
legislaciones internas los compromisos adquiridos en materia de conservación
ambiental.
Se señala adicionalmente como paradójico, que en Colombia se haya presentado
este tipo de legislación, pues lo que demostraba precisamente otras experiencias
de la región, es que los países con conflictos armados aún irresueltos para la
década de los noventa, tendían por el contrario a debilitar las prácticas
encaminadas a la conservación ambiental (Rodríguez, 2009), de echo sería
pertinente para complementar trabajos como el actual, revisar la incidencia del
conflicto en la afectación de los ecosistemas nacionales, a propósito también, de
la legislación minera ya comentada.
3.2.2. Ley 685 de 2001, modificada por la Ley 1382 de 2010
Los márgenes regulatorios estructurales de la actividad extractiva, encuentran a su
vez soporte en la Ley 685 de 2001 o Código de Minas, el cual se puede proponer
como el principal instrumento de regulación en el sector sobre todo para las
empresas extranjeras, para las que se estipula entre otros temas, que aquellas
que aspiren a adquirir una concesión minera deben, previamente a la suscripción
del contrato de concesión de exploración y/o explotación, establecer una sucursal
domiciliada en Colombia.
21
Se puede señalar adicionalmente, que el Código de Minas es el marco regulatorio
por el que se definen las contraprestaciones económicas y estabilidad legal de los
contratos de explotación, así como norma guía para la elaboración de trámites e
informes de orden técnico y operativo sobre la explotación minera. De otra parte,
el Fondo Nacional de Regalías, también obedece a un instrumento de política
diseñado por el Código de Minas.
El Código de Minas, fue a su vez modificado por la Ley 1382 de 2010,
introduciendo condicionantes como la capacidad económica del contratante,
según el cual, cuando se trate de proyectos por más de 150 hectáreas de
explotación, la demostración de la capacidad económica del interesado para
adelantar el proyecto minero se debe hacer con sujeción a los parámetros que fije
el Ministerio de Minas y Energía, que obedece al área del desarrollo del proyecto.
La ley establece, que las actividades mineras están sujetas a impuestos generales
y a dos tributos exclusivos, que son el de canon y regalías, que consiste en un
porcentaje fijo del producto bruto explotado objeto del título minero, calculado en
boca de mina, de otra parte, los concesionarios están sujetos al pago anual de un
canon superficiario correspondiente a la totalidad del área de las concesiones; se
estipula, que dicho valor del canon, varía de uno a tres salarios mínimos día por
hectárea de acuerdo con el área de intervención.
A su vez, esta ley también creo el Fondo de Fiscalización Minera, que administra
los recursos generados por el cobro de los servicios de fiscalización y seguimiento
a los títulos mineros, en una tarifa que incluye, el valor de los honorarios
profesionales requeridos para la realización de la actividad minera, el valor total de
los viáticos y gastos de viaje de los profesionales que se ocasionen para el
seguimiento de los títulos mineros.
22
3.3. Otros elementos reglamentarios
A estas normas, se suman otras regulatorias como lo son el Decreto 2715 de 2010
(Reglamentación del proceso de legalización de minería tradicional) y los Decretos
3083 de 2007, 4289 de 2009 y 700 de 2010, y leyes complementarias como la Ley
1450 de 2011 sobre la Reglamentación del cargue directo de carbón.
Conforme a las normas anteriores, se delega en la Agencia Nacional Minera, las
funciones de administrar los recursos minerales del Estado, conceder derechos
para su exploración y explotación, a la vez que celebrar, administrar y hacer
seguimiento a los contratos de concesión y demás títulos mineros para la
exploración y explotación de minerales de propiedad del Estado.
Es a su vez función de la Agencia, diseñar, implementar y divulgar estrategias de
promoción de la exploración y explotación de minerales, así como de proponer y
apoyar al Ministerio de Minas, en la formulación de la política gubernamental y en
la elaboración de los planes sectoriales en materia minera, bajo tres ejes
institucionales que son los de; reestructurar y fortalecer la institucionalidad minero
energética; garantizar el abastecimiento de hidrocarburos y energía eléctrica; y
generar recursos para potenciar el desarrollo de Colombia (Ministerio de Minas y
Energía, 2011).
Igualmente, soportado a su vez en lo dispuesto en la Resolución 180507 de abril
de 2009, se establece la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, se
encargará de emitir trimestralmente resoluciones mediante las cuales establece
los precios base para la liquidación, recaudo, distribución y giro de regalías y
compensaciones del carbón de exportación, que se ponderan por volumen y
aplicando indicadores de calidad de acuerdo a la zona carbonífera del país.
23
3.4. Sentencias de protección de derechos colectivos
La formulación del problema jurídico que por lo anterior se resuelve en las altas
cortes, responde en tanto a varios puntos de debate; el problema de impacto
ambiental que ya se viene caracterizando, la protección laboral y puntualmente
sindical de las personas que trabajan para las empresas que realizan la
explotación, y el debate más reciente que es la participación de las comunidades
en la decisión sobre el uso del subsuelo, y la consulta previa, sobre todo para los
casos de comunidades étnicas.
Inicialmente, y respecto al debate ambiental, ya formulado por parte de la Corte
Constitucional, una posición de defensa ambiental que se ampara entre otras
cosas, en el principio de precaución mencionado anteriormente, y que ha dado
lugar a que esta institución considere que el impacto que genera la actividad
extractiva de RNNR en el país es grave, señalando al respecto que:
Es un hecho evidente que la industria extractiva produce una gran cantidad de
desechos y desperdicios. El proceso de transformación de grandes masas de
materiales para el aprovechamiento de los minerales útiles deja forzosamente
materiales residuales que deterioran el entorno físico de la región en la cual se
adelantan las labores afectando el paisaje y los suelos agrícolas. (Sentencia
C-339 de 2002)
Lo que en este sentido es defendido por el tribunal constitucional, es el derecho al
medio ambiente en el marco de la protección de los derechos de tercera
generación, que se consideran conexos a la existencia biológica de la persona,
desde la noción de desarrollo integral en el medio social del ser humano (García,
2003), como a su vez se evidencia en la Sentencia C-595 de 2010:
La conservación y la perpetuidad de la humanidad dependen del respeto
incondicional al entorno ecológico, de la defensa a ultranza del medio
ambiente sano, en tanto factor insustituible que le permite existir y garantizar
24
una existencia y vida plena. Desconocer la importancia que tiene el medio
ambiente sano para la humanidad es renunciar a la vida misma, a la
supervivencia presente y futura de las generaciones (…).
Dados los factores perturbadores y el riesgo que enfrenta el medio ambiente
que le ocasionan daños irreparables e inciden nefastamente en la existencia
de la humanidad, la Corte ha sostenido el carácter de derecho fundamental
por conexidad, al resultar ligado indefectiblemente con los derechos
individuales a la vida y a la salud de las personas. Su reconocimiento general
en el ordenamiento constitucional es como derecho colectivo, cuya vía judicial
de protección son las acciones populares (art. 88 superior). El ambiente sano
también tiene el carácter de servicio público erigiéndose junto con la salud, la
educación y el agua potable, en un objetivo social cuya realización material
encuentra pleno fundamento en el fin esencial de propender por el
mejoramiento de la calidad de vida de la población del país (artículos 2, 49,
365 y 366 superiores).
Existe en tanto una responsabilidad del Estado por brindar un ambiente sano en el
marco de la promoción y protección de los derechos fundamentales, que obliga a
la institucionalidad que diseña y ejecuta políticas, planes y programas en materia
ambiental, a respetar el derecho ambiental colectivo, basados en el respeto y la
promoción de un medio ambiente sano, ahora, siguiendo lo planteado por
Dahianna Rodríguez y Jorge León (2015), es pertinente cuestionarse acerca de
los límites jurídicos que tiene cada uno de los poderes para definir el alcance de la
legislación ambiental, desde su ámbito positivista e interpretativo.
Así mismo, la sentencia C-339 de 2002, señala que, las autoridades
administrativas, en el ejercicio de la protección del medio ambiente como derecho
colectivo, deben restringir o prohibir las actividades que se consideren de alto
impacto, cuando se identifiquen que las mismas generen un evidente daño
ambiental, razón por la cual, es fundamental que las instituciones encargadas de
regular la actividad extractiva de RNNR, diseñen mecanismos institucionales de
25
efectiva lectura sobre las consecuencias derivadas de la explotación en una zona
específica del territorio colombiano.
Existe por lo antes indicado, una responsabilidad constitucional y legal del Estado
colombiano, de proteger y promocionar la defensa de sus habitantes y del
patrimonio medio ambiental a través de las entidades expertas en esta materia,
por lo que en términos de la discusión de derechos ambientales versus derechos
económicos que se puedan reclamar en la solicitud de un permiso ambiental, debe
imperar lo primero tal y como lo ha dispuesto la Corte Constitucional.
El acervo jurisprudencial que anteriormente se muestra, la transversalidad diversa
y álgida que atraviesan los conflictos jurídicos respecto a la explotación de RNNR
en el país, reconociendo básicamente que el actor estatal, ha sido en diversas
ocasiones instado por los tribunales al reconocimiento de la protección y
preservación de la diversidad ambiental por encima del cumplimiento técnico que
desarrolla el ejercicio de sus funciones, no obstante, la corporación ha sabido
reconocer que es la institucionalidad estatal en el nivel central, quien está a la
cabeza de la formulación de la política ambiental y en ese sentido de temas de
debate como lo son las zonas de exclusión y reserva temporal del territorio, cuyo
contenido ha sido en varias sentencias analizado por las altas cortes.
Puede por lo mismo indicarse que, si bien la conformación de una doctrina
jurisprudencial en la materia ha permitido el desarrollo constante de normas y
actos administrativos ajustados a derecho, hace falta un avance en generar desde
las autoridades administrativas acciones encaminadas a que en efecto,
promuevan y protejan el medio ambiente.
4. El fracking y su aplicación en Colombia
Como complemento de la normatividad mencionada anteriormente, es importante
referirnos a los marcos regulatorios que son ya en términos precisos, los que se
26
pueden reconocer como propios de la actividad del fracking en el país,
técnicamente posible en yacimientos no convencionales en adelante YNC, sin
embargo, estas disposiciones normativas no se pueden pasar por alto, ya que son
complementarias, por convocar temas de explotación minera y de hidrocarburos.
María Lemos y Mónica Pedraza (2015), identifican las siguientes normas;
CONPES 3517 de 2008, donde se empezó a manifestar interés por la exploración
y explotación en YNC, posteriormente se expidió el Decreto 381 de 2012, que
reestructuró la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte,
refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución de minerales,
hidrocarburos y biocombustibles, de la que se desprende la Resolución 180742
del Ministerio de Minas y Energía, que ya marcó la pauta de los procedimientos a
seguir para la exploración y explotación de hidrocarburos en YNC, y autorizada
formalmente a través del Decreto 3004 de 2013.
A esta reglamentación, indican María Lemos y Mónica Pedraza (2015), se le
suman las disposiciones normativas que ya fueron expedidas en 2014, y que hoy
por hoy están en el centro del análisis respecto a la autorización del fracking en
Colombia, como son la Resolución 90341 del Ministerio de Minas y Energía y la
Resolución 421 de 2014 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, esta
última hace énfasis en la necesidad de realizar estudios de impacto ambiental,
para este tipo de operaciones, sumado a la autorización expedida por la Agencia
Nacional de Hidrocarburos [ANH], como se establece en el Decreto 2041 de 2014.
En las más recientes normas citadas, está como ya se menciona, el marco
regulatorio por el cual se puede otorgar la autorización para adelantar actividades
de exploración y explotación con uso de fracking en Colombia, y se puede
encontrar en la misma, un ejercicio de consideración normativa que vincule la
autoridad minera, con la autoridad ambiental del país, sin embargo, se establece
que las posiciones al respecto sentadas por la autoridad ambiental, han sido
27
endebles si se comparan con el amplio marco interpretativo de los derechos
ambientales, que ha construido la Corte Constitucional.
Se considera, que el reciente manejo dado a la política ambiental del país, cuando
esta se analiza en clave del derecho ambiental, es contraria a principios
constitucionales ambientales, en especial, al principio de precaución, esto, en la
medida que lo que se encuentra es que en la aplicabilidad de la actividad de
exploración y explotación extractiva de hidrocarburos y minerales, ha imperado
más el carácter de defensa de la libertad de desarrollo económico, pues de
reconocer la aplicabilidad del principio de precaución, el Ministerio de Ambiente
debió ser tajante en plantear que no hay fundamento fuerte, que científicamente
ratifique que puede haber una mitigación considerable, del daño ambiental.
Volviendo sobre las disposiciones normativas que se mencionaron en la primera
parte del trabajo, se hubiera podido acoger a los argumentos para el caso
presentado por la Comisión Europea o algunos Estados de esta parte del mundo,
para definir unos casos muy precisos y reducidos de autorización de la exploración
y explotación por el método de fracking, o en la mejor de las decisiones,
considerar una moratoria del fracking en Colombia, por falta de un diseño serio y
coordinado de política en este asunto.
Para el caso de varios países, la moratoria, que no es más que dejar la materia en
estado de no legislado hasta que se desarrollen estudios completos que daten
sobre su impacto y modo de mitigarlo o contrarrestarlo, ya ha sido levantada, en
otros permanece, empero, en dichos países donde ya se encuentra levantada la
moratoria, se han establecido amplias medidas de compensación ambiental, que
para cualquier interesado en la explotación de recursos, posiblemente el fracking
ya no parezca tan rentable como en otrora (Sánchez, 2014).
Explica Julieta Sánchez (2014a), que uno de los elementos que también ha
llevado a la toma de decisiones responsables en esta materia por parte de algunos
gobiernos, es la movilización social que a través de colectivos defensores de
28
derechos ambientales, ha direccionado las políticas ambientales de los países, por
tanto, la experiencia internacional habla, que no es tanto el efecto positivo que
deje la explotación de recursos, sino la conservación de los ecosistemas como
medio para permitir la preservación de las especies.
En el mejor de los casos se insiste, la moratoria llevaría a que en cabeza de la
autoridad ambiental del país, es decir, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, en concertación con el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades
adscritas como la ANH, academia y centros de investigación especializados, ONG
ambientales, pero sobre todo, en consulta con muchas de las comunidades que
pueden desde ya ver que van a ser afectadas por la actividad del fracking, se
concierte una política ambiental en la materia, que parta de la aplicabilidad del
principio de precaución por encima de todas las posibilidades de exploración y
explotación.
4.1. La observancia constitucional del principio de precaución, prevención y
protección del medio ambiente
Varias de las normas ya citadas, se presumen se construyeron bajo la observancia
de normas constitucionales y disposiciones en materia internacional, como sucede
con el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, norma
ratificada en Colombia por medio de la Ley 99 de 1993. La anterior norma, acoge
los principios generales que se sugieren seguir en lo que corresponde a la política
ambiental nacional, ante todo en lo que compete al seguimiento en esta política
del principio de precaución, y sobre el cual la Corte Constitucional se ha
pronunciado reiteradamente, como sucede en el caso de la Sentencia C-339 de
2002;
(…) En la aplicación del inciso 3 se debe seguir el principio de precaución,
principio que se puede expresar con la expresión “in dubio pro ambiente”. El
29
mismo principio debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artículo 34 y que
este debe ser observado también al estudiar y evaluar los métodos y sistemas
de extracción, en consonancia con el principio número 25 de la Declaración de
Río de Janeiro que postula: “La paz, el desarrollo y la protección del medio
ambiente son interdependientes e inseparables”.
Conforme a lo anterior, en caso de que en el marco del desarrollo de un proyecto
que implique la explotación ambiental, se observe la existencia de peligro o daño
grave e irreversible, y ante la misma se presente una falta de certeza científica
absoluta sobre el impacto o daño ambiental, dicha excusa no podrá ser usada
como argumento para postergar la toma de medidas tendientes a impedir la
degradación del ecosistema.
Igualmente, por medio de la Sentencia C-443 de 2009, el Tribunal Constitucional
llamo la atención de las autoridades ambientales del país, para avanzar en el
cumplimiento de su responsabilidad constitucional de protección y preservación
medio ambiental, con base en la promoción del principio de precaución, el cual
para el tribunal constitucional debe estar presente en la interpretación y aplicación
de la Ley 685 de 2001.
La revisión sintética del componente jurisprudencial que compone la legislación
ambiental del país, es reiterativa en exhortar a la autoridad ambiental, a tomar
medidas tendientes a la conservación ambiental de los ecosistemas del territorio,
por encima de toda duda sobre el alcance o impacto ambiental de los proyectos
desarrollados en estos territorios, por ello, bien se podría acudir a una senda
jurisprudencial constitucional, para definir que la ruta que debe tomar el país en
materia de permitir la actividad de fracking en el territorio nacional, es la ya dicha,
de declarar la moratoria en el tema.
30
Conclusiones
Al analizar la industria extractiva de RNNR en el país, se puede corroborar que la
incidencia de los actores estatales en los últimos años ha sido activa, siendo esto
una condición propia que deriva del interés gubernamental por impulsar este
sector económico, como locomotora de desarrollo económico y social, lo que
implica entre otras cosas la reorganización del sector que desde las autoridades
institucionales, se ha dado con la expedición de decretos reglamentarios y
resoluciones, que atiende ante todo, a la organización técnica de la actividad.
Precisamente sobre este, el aspecto jurídico, se encuentra empero, que no existe
una homogeneidad normativa, que involucre la condición técnica de explotación, y
su componente económico, con la preservación del ambiente desde el
cumplimiento irrestricto del principio de precaución, por ello, la necesidad de
avanzar en la construcción de este marco normativo, que involucre entre otras
cosas, la manera como tendría lugar la compensación ambiental que se deba dar,
ante la inevitable afectación de los ecosistemas.
Lo anterior se insiste, sin perjuicio del reconocimiento de que el sector cuenta con
inmensas posibilidades de crecimiento, consecuente con la preocupación estatal
por la seguridad y estabilidad jurídica de los actores involucrados, no obstante, en
la medida que la expedición de dichas normas, en su diseño generen dudas
jurídicas, que en últimas puede redundar en la estabilidad y seguridad jurídica de
cara al inversionista.
De otra parte, un tema que también debe importar a las autoridades estatales, es
el de la protección ambiental que se debe dar ante la explotación y extracción de
RNNR, que incrementan la incertidumbre jurídica, en la medida que las
autoridades, en el afán de incentivar la producción en el sector, no han dado
claridad al particular sobre los límites y alcances de dicha explotación, y ha sido la
Corte, la que ha tenido que brindar la claridad en el tema.
31
Por lo anterior, la búsqueda de una mayor competitividad del sector, no debe
significar una acelerada degradación ambiental, por lo que se hace necesario, que
se establezca un marco regulatorio que posibilite un desarrollo sostenible del
sector en armonía con el medio ambiente, en el que participe no sólo el gobierno
central, sino también las autoridades locales, sobre las que ha indicado la Corte,
deben ser consultados a la hora de generar procesos de extracción y explotación.
En la actualidad se encuentra que no existe en Colombia un marco normativo
necesario para desarrollar con garantía de todos los actores involucrados, la
actividad de fracking, y es una ausencia, no solo de la norma sino también del
trabajo interinstitucional, coordinado y concertado con los demás actores sociales,
sobre el que se pueda permitir una implementación adecuada del fracking que, por
cierto, ante tal ausencia lo mejor es que en la actualidad estuviera declarada la
moratoria.
Lo que posiblemente si se ve concertado, y sin considerar una parcialización del
argumento, es el sector empresarial y sus formas de aplicar la técnica de fracking,
y esto de cierta manera habla de cuál es el actor que más se ha visto beneficiado,
primero, por una ausencia de coordinación institucional, y segundo, por la
situación actual que se puede hallar en esta materia.
Es por ello, que se insiste en la necesidad de construir un mejor marco regulatorio,
que establezca unas condiciones claras y elaboradas, sobre la exploración y
explotación con el método de fracking en YNC, que de una parte, le permita al o a
los proponentes económicos tener claridad sobre los límites y alcances del
ejercicio de esta actividad, y de otra parte que le de tranquilidad a las
comunidades que están asociadas al territorio en la explotación y al Estado en la
relación económica de ganancia que se quiere derivar de esta actividad
productiva.
En las condiciones actuales, la actividad en el país con el marco regulatorio actual
no dejará de ser desorganizada y por lo mismo poco efectiva para efectos de
32
lograr una correcta defensa de lo ambiental. Teniendo en cuenta las variables que
se asocian a dicha actividad en la relación Estado, empresa, sociedad civil, se
señala finalmente que la condición de convertir a Colombia en un país con altos
RNNR, requiere de un trabajo interinstitucional mucho más profundo, donde se
pongan en juego diversas variables, asociadas a su explotación, sobre todo si esta
se hace a través del método de fracking.
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