due diligence adquisición de empresas en dificultades económicas 2014

MASTER EN INSOLVENCIA EMPRESARIAL

DUE DILIGENCE: ADQUISICIÓN DE EMPRESAS EN DIFICULTADES ECONÓMICAS

José M. Dutilh CarvajalLEQUID

http://www.ceu.es/ceu-index.html

Índice

1. Ideas Generales -Soluciones a las crisis empresariales -Objetivos de Comprador y Vendedor -Incentivos o motivaciones de otros agentes2. Transmisión antes del Concurso3. “Pre-Concurso”4. Acuerdos extrajudiciales de pago5. Refinanciación6. Transmisión dentro del concurso: 6.1.Posibilidades 6.2. Ventajas 6.2.1. Paralización y suspensión de las ejecuciones individuales y sus excepciones 6.2.2. Protección frente a acciones declarativas 6.2.3. Paralización de ejecuciones de garantías reales 6.2.4. Reestructuración de las deudas tributarias, salariales y de seguridad social en el concurso 6.2.5. Otras7. Transmisión “Pre-Pack”8. Transmisión en Fase Común9. Transmisión en Fase de Convenio: posibles ventajas 9.1. Ventajas de P.A.C. (propuesta anticipada de convenio) 9.2. Ventajas de hacerlo a través de Modificaciones Estructurales10. Transmisión en Fase de Liquidación. 11. Especialidades de venta de UU.PP12. Resumen13. Casos reales14. Proceso de Adquisición15. Contrato de adquisición/enajenación16. Due Diligence (durante todas las fases del procedimiento)

Anexo 1.-Check-List (Lista de información a solicitar y verificar)Anexo 2-Jurisprudencia (necesidad del contrato de compraventa o adquisición)


IDEAS GENERALES

- Re-emprendimiento - MBO

- Spin – off - Transmisión a Terceros

- Restructuración de ingresos y costes• Redimensionamiento plantillas• Acuerdos extrajudiciales

CRISIS - AED EMPRESARIAL (Soluciones) - Refinanciación

- Concursos de acreedores• Restructuración• Transmisión• Liquidación


OBJETIVOS POSIBLES DE COMPRADOR Y VENDEDOR

1. Rapidez2. Control de proceso (aseguramiento target y términos)3. Evitar riesgo de reintegración4. Evitar transmisión de responsabilidades al adquirente5. Menor precio/ Mayor precio6. Reestructuración de la deuda7. Transmisión de la totalidad de los bienes y derechos (licencias, BINS, créditos fiscales)8. Dinero para Socios9. Dinero para Concursada10. No culpabilidad de los administradores de la concursada


INCENTIVOS O MOTIVACIONES DE OTROS AGENTES• JUEZ

– Control de conflictos– Convenio cumplido– Precio razonable– Rapidez

• AC– Máximo pago a los acreedores CCM/Ordinarios– Continuidad empresarial– Control de Conflictos– Máxima rapidez

• AS y/o Directivos– Preservación del prestigio– Cobertura de Riesgo– Trabajo

• Trabajadores– Trabajo– Máxima Indemnización– Rapidez ( en la extinción de la relación)

• Acreedores– Máximo recobro– Rapidez– Conservación del cliente


TRANSMISIÓN ANTES DEL CONCURSO

1. Compra – Venta de acciones / participaciones y el comprador hace la refinanciación o reestructuración.

2. Compra-Venta de acciones / participaciones en documento privado y condicionada a que se apruebe un Convenio con determinadas características ( u otro tipo de refinanciación, reestructuración).

3. Compra – Venta de activos, UUPP (con o sin ME).

4. Adquisición de deuda (nuevo 122)


PRECONCURSO: Evolución (5 bis)

2009 2011 2014

- Protección • Responsabilidad AS• Concurso necesario

- Insolvencia actual- Solo PAC

- Ídem

- Cualquiera- PAC o Refinanciación

- Ídem

- Ídem- AEP, PAC o Refinanciación (71

bis 1 o DA 4ª)

- Protección frente a ejecuciones singulares judiciales o notariales, (incluso créditos con garantía real, pero no los públicos)


PRECONCURSO: Comunicación de negociaciones y efectos

- AEP, Refinanciación (71bis1 y DA.4ª) o PAC - Antes del vencimientos del plazo del art. 5 (deben de solicitar concurso)

• 2 meses desde conocimiento o deber de la situación de insolvencia

- Sobreseimiento general en el pago corriente- Incumplimiento generalizado de pago de

- Tributarias : 3 meses- S.S. : 3 meses- Salarios e Indemnizaciones : 3 meses

- Posible solicitud de carácter reservado


PRECONCURSO: Protección frente a ejecuciones singulares

- No podrían iniciarse o quedarían suspendidas:

• Ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad . ¿ Juez competente?

• Ejecuciones singulares promovidas por acreedores de pasivos financieros ( 51% + Acuerdo de “Stand Still”)

• Acreedores con garantía real pueden iniciar el procedimiento de ejecución pero se paraliza (podrán reanudar posteriormente)

• No comprende a los créditos públicos

• Trascurrido 1 año se puede volver a presentar


ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (1)- ¿Quiénes pueden?

P.J - Insolvencia ( inminente? )- En caso de concurso no revestiría especial complejidad (190 LC)- Actos líquidos suficientes para los gastos del acuerdo- Que su patrimonio e ingresos previsibles permitan lograr un AEP con posibilidades de

éxito

P.F (empresario, profesional o autónomo)- Insolvencia actual o inminente- Pasivo ≤ 5 MM€- Actos líquidos suficientes para los gastos del acuerdo- Que su patrimonio e ingresos previsibles permitan lograr un AEP con posibilidades de

éxito

- No pueden - Condenados por sentencia firme por determinados delitos- Incumplimiento de llevanza de la contabilidad (en los 3 ejercicios) o depósito (en 1)- Si dentro de los 3 años anteriores o actualmente: AEP, refinanciación o concurso admitido

a trámite- Con acreedores en concurso- Aseguradoras y reaseguradoras


ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (2)

- Acreedores no afectados

Créditos públicos Acreedores con garantía real

- Órgano competente (comprobar requisitos)

RM – P.J Notario – P.F

- Efectos

Tarjetas Suspensión ejecuciones hipotecarias (5bis) aunque no les afecte el AEP Acreedores pueden iniciar o seguir contra garantes solidarios

- Acciones de reintegración: 2 años antes de las solicitud de AEP ( si posterior concurso consecutivo)



- Contenido

Espera o moratoria ≤ 3 años (60% mayoría) Quita o condonación ≤ 25 % (60% mayoría) Cesión de bienes a los acreedores en pago de las deudas (75 % mayoría)

- Concurso consecutivo Liquidación

Si acreedores deciden no continuar negociaciones Si no se alcanzan las mayorías Si se impugna (por falta de mayorías) Si el AEP se incumple



Remisión de deudas (persona física y concurso fortuito)

242.2.5 LC

PF intentado pero fracasado AEP Pasivo < 5 MM € Concurso fortuito Condiciones

- Pago de todos CM- Pago todos CCP- Ø ordinarios

pero la remisión no alcanza a los Públicos ordinarios (si cabe aplazamiento D.A 7ª)

178.2 LC

Persona física Concluida la liquidación (no para los sin masa) Concurso fortuito Condiciones

- Pago de todos CM- Pago todos CCP- 25% CC Ordinarios


REINTEGRACIÓN (art. 71)

Actos perjudiciales para la masa activa ( activo pasivo y vulneración por conditio creditorum), aún sin intención fraudulenta.

Presunción “iure et de iure” de perjuicio- Actos de disposición a título gratuito- Extinción de obligaciones con vencimiento posterior a concurso ( excepto con garantía real)

Presunción “iuris tantum”- Actos dispositivos onerosos a favor de “percecos”- Constitución de garantías reales a favor de obligaciones persistentes o de las nuevas que las

sustituyan- Pagos o extinción de obligaciones con garantía real y con vencimiento posterior al concurso

No rescindibles- Actos ordinarios de la actividad en condiciones normales- Actos sistemas de pago y compensación (leyes especiales)- Garantías constituidas a favor de créditos públicos y FOGASA- Determinadas refinanciaciones


REFINANCIACIONES

Refinanciaciones con riesgo de Reintegración

Refinanciaciones irrescindibles (72.2 solo AC y si faltan los requisitos y perjudicial)- 71 bis 1. Ampliación significativa del crédito o modificación + PV + 3/5 + Auditor pasivo + EP (≈

71.6. antiguo ).- 71 bis 2. No puedan acogerse al apartado anterior pero superan el test de no perjudicialidad.

a. Que incremente proporción de activo sobre pasivo previab. Que activo corriente ≥ pasivo corrientec. Que el valor de las garantías ≤ 9/10 deuda pendiente

≤ % garantía sobre deuda pendiente anteriord. Qué tipo de interés no se incrementa en más de un 33%e. EP

Las homologadas judicialmente (D.A.4ª) Absolutamente Irrescindibles (D.A. 4ª.13)(extensión a disidentes y ausentes)


REFINANCIACIONES : HOMOLOGACIÓN JUDICIAL (D.A. 4ª)

Requisitos

- Acreedores ≥ 51% de los pasivos financieros (excluido “ percecos”)- 71 bis 1. a: Ampliación significativa del crédito o modificación o extinción ...que responden a un

plan de viabilidad- 71 bis 1. b 2º y 3º: Certificación Auditor s/- pasivo y EP

Extensión a ausentes y a disidentes sin garantía real o por la parte que exceda la garantía real ( 9/10 valor razonable- deudas preferentes)

- 60% : esperas ≤ 5 años o conversión de deuda en P.P (5 años)- 75% : esperas ≤ 10 años quitas, capitalización de deudas, conversión de deuda en P.P (hasta 10

años ) y daciones en pago

[65% y 80% respectivamente para extensión a acreedores con garantía real]


POSIBILIDAD DE TRANSMISIÓN DE ACTIVOS Y/O UU.PP DENTRO DEL CONCURSO

Fases:

A la solicitud del concurso: 190.3 (PL + venta UU.PP), 190.2 (PAC y PC + ME)

Fase común: activos y UU.PP ( 43, 155.3 y 155.4)

Fase de convenio: activos y UU.PP y ME (100.4, 100.2, 100.3, 190.2)

Fase de liquidación: activos y UU.PP (146 bis, 148, 149, 155.3, 155.4)


VENTAJAS DE TRANSMISIÓN DENTRO DEL CONCURSO

1. Eliminación obligación de recapitalizar evitando disolución y protección de administradores.2. Suspensión devengo de intereses (59)3. Paralización (suspensión) pago de créditos concursales (por ejemplo prestamos), art 61.1.4. Mantenimiento o rehabilitación de contratos (68 Y 69) y enervación del desahucio (70)5. Posibilidad de resolver contratos en interés del concurso (61.2.2º párr.)6. Mayores posibilidades de reestructuración de plantilla (64 y 65)7. Paralización de acciones declarativas (50.3 y 51 bis 2)8. Paralización acción directa contra dueño de la obra (50.3)9. Suspensión del derecho de retención (59 bis)10. Paralización ejecuciones individuales (art.55).11. Paralización temporal ejecuciones de garantías reales (art.56).12. Eludir riesgo de rescisión concursal (art.71).13. Disfrutar régimen laboral y seguridad social atenuado (art. 149.2).14. Exclusión de sucesión a efectos tributarios.15. Mayores posibilidades de financiación post-declaración del concurso al ser créditos masa.16. Ventajas específicas de la transmisión de unidades productivas


PROTECCIÓN FRENTE A ACCIONES DECLARATIVAS

Finalidad Nuevos PendientesPreservar la competencia del JMC y Abstención y remisión al JMC Continuar hastaaplicar el procedimiento concursal (art. 50.1) sentencia firme para(par conditio creditorum) evitar colapsos (art. 51.1)

Excepción: contra administradores, liquidadores y auditores

por daños a la p. jurídica Acumulación en JMC

(art.51.1.2º par)

Proteger la masa activa y preservar No admisión a trámite la posibilidad de incorporar nuevos - JM: acciones contra administradores: Suspensión (art. 51 bis 1º)bienes causas de disolución (art. 50.2) - J.1ª Instancia: acciones directas Suspensión (art. 51 bis 2º)

(art. 50.3)


PARALIZACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LAS EJECUCIONES INDIVIDUALES Y SUS EXCEPCIONES (arts. 55 y 56 LC)

Introducción

El concurso es un procedimiento de ejecución universal

Se pretende una satisfacción ordenada de los acreedores del deudor común evitando una carrera de ejecuciones singulares (injusticias).

Dar tiempo a AC para determinar la posible venta de U.P

La LC obliga a una comunidad de pérdidas regida por el principio de igualdad de trato (par conditio creditorum).


Paralización y suspensión de las ejecuciones individuales y sus excepciones (art. 55, 56 LC)

Regla General: Prohibición del inicio de ejecuciones singulares, tras la declaración del concurso, o suspensión de las ya iniciadas (arts 55.1 y 55.2)

A partir de la declaración del concursoMientras dure el procedimiento concursal, hasta la conclusión del concurso.


Paralización y suspensión de las ejecuciones individuales y sus excepciones (art. 55, 56 LC)

La suspensión y sus efectos

Simple paralización temporal La suspensión entendida en su sentido concursal

Articulo 55.3 LC: Levantamiento y cancelación de los embargos trabados sobre bienes del deudor cuando la subsistencia de los mismos dificultara gravemente la continuidad del negocio del concursado, en cualquier momento de la fase común y en todo caso en liquidación (149.3)

Bien declarado como necesario para la continuidad Debe ser objeto de utilización, disposición o realización en el concurso para favorecer la continuidad

del negocio.


Paralización y suspensión de las ejecuciones individuales y sus excepciones (arts. 55 y 56 LC)

Excepciones: (no se suspenden)

Apremio administrativo, 55.1.2º párr. Procedimientos administrativos en que se hubiere dictado diligencia de embargo (bienes no necesarios).

Ejecuciones laborales: en que se hubieren embargado bienes no necesarios.

Para que pueda continuar el JMC debe declarar que el bien no es necesario (56.5)

Hasta la aprobación del plan de liquidación podrán continuarse


Paralización y suspensión de las ejecuciones individuales y sus excepciones

Acreedores con garantía real y acciones de recuperación asimiladas (55.4 y 56)

Prohibición de inicio o suspensión (temporal) de acciones de ejecución o realización de las garantías reales (o reserva de dominio, acciones resolutorias) sobre bienes afectos.

Hasta que se apruebe un convenioO transcurra 1 año desde declaración concurso (sin que se hubiera producido la apertura

de la liquidación)O hasta que el JMC declare que no es necesario.


REESTRUCTURACIÓN DE LAS DEUDAS TRIBUTARIAS, SALARIALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL EN EL CONCURSO

1.- Deuda Tributaria

Fuera del concurso: Art. 42.1 c LGT: Responden solidariamente de la deuda tributaria los “que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio”

En el concurso: Art. 42.1 c LGT (informe): exoneración de responsabilidad de los “adquirientes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal”.



2.- Créditos salariales

Fuera del concurso: art. 44 ET

Dentro del concurso

En liquidación: art. 149.2 LC: Sucesión de empresa a efectos laborales y de Seguridad Social (nuevo) pero posibilidad de exoneración parcial.

En otras fases: aplicación analógica del 149.2 LC, y al amparo del art. 43 LC y 155.3 LC



3.- Créditos de Seguridad Social

104.1 TRLSS: Responsabilidad solidaria se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión.

127.2 TRLSS: En los casos de sucesión en la titularidad el adquiriente responderá solidariamente con el anterior.

44 ET: Quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de la seguridad social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones.


REESTUCTURACIÓN DE LAS DEUDAS TRIBUTARIAS, SALARIALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL EN EL CONCURSO

4.- Créditos de la Seguridad Social

Argumentos a favor de la exoneración del adquirente en el concurso Directiva 2001/23 CE de 12 de marzo

Obligaciones se transmiten al cesionario Los Estados pueden establecer una responsabilidad solidaria entere cedente y cesionario. No aplicación de las normas anteriores en procedimientos de insolvencia que impliquen

una liquidación salvo disposición en contrario. LC: el comprador adquiere los elementos de la masa activa libres de cargas Los créditos de la SS son solo privilegiados general o subordinados Articulo 9 LC: Extensión de la jurisdicción del juez del concurso


LA ENAJENACIÓN DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN “Pre- Pack”

1.- Introducción Evitar el deterioro intenso del activo gestionado en el Juzgado Reforma del procedimiento abreviado

Se amplia el ámbito de aplicación del PA Acreedores < 50 Pasivo < 5 MM € Activo < 5 MM € Otras

Se acortan plazos Se suprimen algunas actividades Se agiliza la transmisión (dentro del concurso) de la unidad productiva a un tercero con el

que se ha alcanzado un acuerdo pre-concursal Cese de actividades y ausencia contratos de trabajo Solicitud de concurso junto con PL que contenga una propuesta escrita vinculante de

compra de la unidad productiva en funcionamiento (190.3 LC) PAC y PC con ME por la que transmita íntegramente el Pasivo y el Activo (190.2 LC)


LA ENAJENACIÓN DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN “Pre- Pack”

2.- Origen “Pre-Pack” en Derecho Anglosajón Introducción de “Schedule IB” en la “Insolvency Act 1986” a través de la

“Entreprise Act de 2002” Venta a empleados y/o administradores y/o accionistas Dejando atrás las deudas no garantizadas con el activo Contestación por los acreedores Informe de investigación del “Department of Business, Entreprise & Regulatory (6 de mayo

de 2009) Necesidad de reforzar la transparencia.


LA ENAJENACIÓN DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN “Pre-Pack”

3.- Antecedentes prácticos

Transmisiones al amparo del art. 43.2 y 155 LC (con anterioridad a liquidación) y 149 LC (con posterioridad)

Mantenimiento de contratos de trabajo Ahorro o reducción de gastos de realización Interrupción devengo de intereses moratorios a favor del acreedor real Adquirente aceptaba pagar ciertos créditos con privilegio especial


LA ENAJENACIÓN DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN “Pre-Pack”

4.- Especialidades en la Regulación (190.3 y 191 ter)

Solicitud de concurso y liquidación con oferta vinculante de compra de unidad productiva Juez acordará de inmediato la apertura de la fase de liquidación Traslado a AC para que lo informe en 10 días Traslado a acreedores para alegaciones El juez podrá acordar la resolución de los contratos pendientes del cumplimiento por ambas partes. AC deberá incluir en su informe el efecto que tenga la resolución sobre las masas pasiva y activa. El inventario y la lista de acreedores se formarán (e impugnación) conforme a 191. LC


TRANSMISIÓN EN FASE COMÚN

6. Art. 43 LC

2: Regla general hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.

3: Excepciones:

1º- Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.

2º- Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. En el caso de inmuebles, diferencia < al 10%. En caso de muebles diferencia < 20%, y no constare oferta superior en un plazo de 10 días.

3º Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor.

4º En caso de venta de U.P 146 bis.


VENTAJAS DE TRANSMISIÓN EN FASE DE CONVENIO

1. Reducción del pasivo (quitas y/o esperas): vendor´s – Creditor´s Finance2. Evitar la pieza de calificación3. Evitar la condena al déficit patrimonial4. En fase común era dudoso y en Fase de Liquidación es tarde


RESTRUCTURACIÓN DE DEUDAS EN EL CONVENIO Y OTROS CONTENIDOS Quita y /o espera (100.1)

• hasta 50% 50% del pasivo ordinario • Hasta 5 años • Hasta 10 años • Quitas superiores al 50% 65% del pasivo ordinario• Otras medidas

Superación de límites en caso de PAC (104.2)

Proposiciones alternativas (100.2)• Conversión de crédito en acciones , participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos

subordinados, créditos participativos, préstamos con intereses capitalizables o cualquier otro instrumento financiero.

• Enajenación del conjunto de bienes y derechos afectos a determinadas UU.PP. (146 bis)• Posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo (ME)• Cesión en pago de bienes no necesarios• Enajenación de elementos aislados

Mayorías superiores para extensión a acreedores privilegiados

Mayorías inferiores : pasivo a favor > Pasivo en contra• Pago íntegro o dentro de 3 años (Ø quita + 3 años) a todos o una clase

o• Pago inmediato con quita < 20 (Ø espera + quita < 20%) a todos o una clase (124)


RESTRUCTURACIÓN DE DEUDAS EN EL CONVENIO Y SUS IMPLICACIONES EN LA CALIFICACIÓN Y RESPONSABILIDAD

Convenio poco gravoso evita la apertura de la pieza de calificación (167.1.2º párr.)• Quita, para todos o una clase, < 1/3

o• Espera, para todos o una clase, < que 3 años

Convenio elimina la eventual condena al déficit patrimonial (172 bis.1)


Solicitud de Concurso junto con Propuesta Anticipada de Convenio (PAC) o una Propuesta de Convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo; (.

Art 100 LC (Convenio con Asuntor)1. Quitas y/o esperas: Quitas ≤ 50% créditos ordinarios

Esperas≤ 5 añosQuitas y/o esperas superiores is especial transcendencia para la economía (plan de viabilidad y

autorización del juez a petición de parte)

2. Proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional e de determinadas UUPP a favor de una persona natural o jurídica determinada.

Asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad y el pago de los créditos a los acreedores (Plan de Viabilidad y Plan de Pagos).

3. No liquidación global del patrimonio para pago de deudas. No cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos

8. Venta de Activos o UUPP desgajada de la Principal

Art. 100.4 Plan de pagos con detalle de los recursos previsto incluidos, en su caso, los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado.

TRANSMISIÓN EN FASE CONVENIO


EN FASE CONVENIO

- Convenio de asunción (100.2.2º párrafo)- Conjunto de bienes - La empresa o unidades productivas(unidad productiva LC, unidad

económica LME, rama de actividad, Dº Tributario)

- Transmisión de activos- Créditos- Contratos- Acciones

- Asunción del pasivo - El asuntor - Naturaleza de la asunción

- Alcance objetivo - La obligación de continuar


VENTAJAS DE LA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO

1. Celeridad (Aprobación en Fase Común + no interferencia del A.C.)

2. Superación de limites ( 50%, 5 años)

3. La revocación de las adhesiones es más restructiva (no es libre, solo por cuantía y/o clasificación)


VENTAJAS DE REALIZAR LA TRANSMISIÓN MEDIANTE M.E.

(Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles: ....parcial/ segregación)

• 1- Ventajas propias de la M.E.:

• Sucesión universal» Activos» Pasivos

• Protección especial ( irrescindibilidad antes y después del concurso)

• 2- Mitigar inconvenientes de “Escisión parcial / segregación”• Desactivación derecho de oposición• No responsabilidad solidaria de la segregante (conclusión del concurso (art.176) o liquidación

del patrimonio)


TRANSMISIÓN EN LIQUIDACIÓNPrincipios Rectores de la liquidación

• Transparencia (151 LC)

• Flexibilidad (EM)

• Conservación de la unidad (146 bis, 148 y 149)

• Audiencia de los trabajadores (148.3)

• Combinación del máximo precio con la continuidad de la empresa (149.1.1º)


TRANSMISIÓN EN LIQUIDACIÓNPlan de liquidación (art.148 LC)

Plan de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa siempre que seafactible:

- Enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cuales quiera otras unidades productivas o de algunos de ellos.

Reglas Supletorias (art. 149 LC) Enajenación como un todo del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras UU.PP,

salvo que previo informe de AC, juez estime mas conveniente su previa división o la realización aislada de todos los elementos.

Enajenación mediante subasta y si quedase desierta el juez acordará venta directa.

En caso de enajenación del conjunto o de UUPP se fijará un plazo para presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la continuidad de la empresa, o en su caso de las UUPP y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores.

149.2. Si la entidad económica mantiene su identidad (conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria) se considerará sucesión de empresa a efectos laborales y de la Seguridad Social. El juez podrá acordar la no subrogación en salarios e indemnizaciones anteriores a la enajenación asumida por el FOGASA conforme al art. 33ET


VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS (1)-PL (148)

– Enajenación unitaria– Cesión de bienes o derechos en pago o para pago, excepto acreedores públicos– Bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial (148 y 155.4)

Autorización Judicial

• Subasta

• Venta directa

• Cesión en pago o para pago

Extingue el crédito

Precio superior al mínimo pactado salvo que acreedor y concursado acepten inferior (valor de mercado) tasación y permanece el resto del crédito

• Enajenación con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente (155.3)


VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS (2)

Especialidades de la transmisión de unidades productivas

Cesión al adquirente de los derechos y obligaciones contractuales (contratos afectos)

Cesión de contratos administrativos (226 LCSP)

Cesión de licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones

No transmisión de créditos no satisfechos (CC o CM) salvo asunción expresa por adquirente o disposición legal en contrario y sin perjuicio de 149.2 (N/A a “PERCECOS”)



Sucesión Contractual

Arrendamientos : derecho al incremento de renta por el arrendador (20% LAU 34)

Asunción de deuda por el adquirente si lo consiente (no ruptura de la par conditio ya que paga el adquirente si bien rebaja precio)

Leasing

-Incluir en UP

- Transmitir derecho de uso- Transmitir bien con subsistencia del gravamen- Transmitir el bien (por precio) y dejar pasivo parcial como concursal

-Excluir : resolución en interés del concurso si hubiese obligaciones recíprocas pendientes del vencimiento


Cesión de contratos públicos (art 226 LCSP)

Posibilidad de cesión salvo que las características del contratista constituyese elemento esencial del contrato

Autorización por el órgano competente

Ejecutando al menos el 20% o 1/5 parte del plazo (salvo que el cedente en concurso)

Capacidad y solvencia del cesionario y debidamente clasificado

Cesión en escritura pública


“Percecos”

Personas especialmente relacionadas con el concursado (“ PERCECO”)

Concursado persona naturalCónyuge, pareja de hecho, inscrita, convivientes, ascendentes , descendientes y hermanos, o de las personas anteriores.Personas jurídicas controladas por el concursado o los anteriores o los administradores de hecho o de derecho (42.1 CC)Personas jurídicas que formen parte del mismo grupoPersonas jurídicas administradas de hecho o de derecho por los anteriores

Concursado persona concursadaSocios y sus percecos, que sean ilimitadamente responsables de las deudas socialesSocios de al menos 5% o 10% (si no cotiza) en el momento del créditoAdministradores de hecho o de derecho, liquidadores, apoderados generales (salvo prueba en contrario no los acreedores 71 bis 1 y DA 4ª) 2 años anterioresSociedades del grupo y sus socios comunesCesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a los anteriores ( cesiones en los dos años anteriores)


VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS

Procedimiento Requisitos del adquirente y oferta (capacidad empresarial y financiera) DD Exclusividad Precio y ajustes al alza por incumplimiento de condiciones garantizadas Otras condiciones

• Financiación puente• Plan de Viabilidad

Depósitos y avales cruzados Proceso

• Transparencia y objetividado Acreedores y trabajadoreso Justificar la no posibilidad de convenioo Informe de valoración de las ofertas

• Publicidad y concurrencia de ofertaso Turno de mejora



Reglas supletorias (149) Enajenación conjunta ,como un todo, salvo que aisladamente sea más conveniente

• En subasta (LEC procedimiento de apremio)• O con autorización judicial y audiencia representantes de trabajadores

- Enajenación directa- O por entrada especializada ( a cargo de AC)

Bienes afectos a créditos con privilegio especial, comprendidos en la U.P• Transmisión con subsistencia de la garantía• Transmisión sin subsistencia de la garantía• Si precio inferior a la garantía, conformidad de los acreedores

UUP. Si las ofertas no difieren en más del 10 por 100, JMC puede asignarlo a quien garantice en mayor medida la continuidad y los puestos de trabajo y la mejor satisfacción de los acreedores

Sucesión de empresa a efectos laborales y de Seguridad Social Posibilidad de exonerar laborales (salarios e indemnizaciones) FOGASA Cancelación de cargas


RESUMEN

• Objetivos

1. Rapidez2. Control del proceso3. Evitar reintegración4. Evitar transmisión de responsabilidades al

adquirente (contaminación de pasivo)5. Menor precio6. Reestructuración de la deuda7. Transmisión totalidad de bienes y derechos

(licencias, BINS, etc)8. Dinero para Socios9. Dinero para concursada10. No culpabilidad

• Formas y momentos

Antes del Concurso– C/V Acciones– C/V Activos o UUPP

“Pre – Pack”– Propuesta compra UUPP con o sin ME

Fase Común– Aº 43 LC

Fase Convenio– PAC con ME– Aº 100.2.Convenio con asuntor (con o sin ME)– Aº 100,4 Activos Aislados

Fase Liquidación– Activos o UUPP


CASOS REALES

Supuesto 1

• Convenio de asunción• Previamente arrendamiento de industria y licencia de uso (para evitar deterioro)• El socio (dueño) de la concursada ofreció comprar la deuda no cubierta con el precio del negocio para

evitar la responsabilidad del asuntor por incumplimiento del Convenio.

Supuesto 2

• Venta de liquidación de activos de la concursada• 15 días para presentación de ofertas• Juzgado aprobó venta directa en lugar de subasta• Ganó una oferta inferior pero mayor apoyo de trabajadores ( o FOGASA, Comunidad Autónoma,etc)• Condicionada a que JM declarase que la sucesión de empresa solo operaba a efectos laborales no de

SS.


Supuesto 3

• Venta de activos• Hotel Los Monteros (arts. 43 y 155.3 LC)• 1 sociedad compró los activos y otra la actividad y arrendó inmuebles• JM declaró que la sucesión solo operaba a efectos laborales, no de SS.• El acreedor principal aceptó renunciar al crédito hipotecario insatisfecho

Supuesto 4

• Venta de activos (Sociedades)• Venta de participaciones de filiales propiedad de la concursada• Compensación de los saldos previos a la transmisión• Renuncia de los compradores a reclamar por pasivos contingentes o pasivos ocultos.


Supuesto 5

• Venta de Unidad Productiva• Delimitación: Todos los activos menos Tesorería e instrumentos financieros a corto (art. 43 LC)• 1 oferente invirtió en la DD• Se aceptaban ofertas incrementales y limitadas en el tiempo• El oferente 1º derecho a igualar la mejor oferta

Supuesto 6

• Venta de Unidad Productiva• Procesos de subasta: El oferente tenía que hacer depósito• Comprador reembolsaba los depósitos• Avales cruzados para garantizar la devolución• Data Room virtual con plazo de preguntas


Supuesto 7

• Adquisición de filial (o Unidad Productiva)• Precio implícito (17 MM, ᴓ a la Sociedad Concursada)• Subrogación crédito privilegiado (hipoteca)• Costes reestructuración de plantilla• Inversiones “post”

Supuesto 8

• Oferta por Cooperativa de trabajadores


Supuesto 9

• Adquisición de Unidad Productiva• Vendedor no responde de la solvencia de los créditos transmitidos• Subrogación del comprador en cargas y gravámenes de activos• Condicionada a (i) que JM declare sucesión de empresa solo a efectos laborales no SS, si bien comprador

asume el riesgo de eventuales recursos de SS, (ii) aceptación por arrendadores de locales de la subrogación en los contratos de arrendamiento (con o sin ajustes de condiciones)

• Posible aju

Supuesto 10• Capitalización de deudas y refinanciación resto (Pescanova)


PROCESO DE ADQUISICIÓN

• Información previa

• Documentos previos - Carta de intenciones (L.O.I.) - Acuerdo de intenciones (M.O.U.)

• Due Diligence

- Evita responsabilidades de los Administradores y Directivos de la Adquirente

- Oportunidades y riesgos - Comprobación (bienes y derechos y obligaciones) - Otros pasivos y contingencias


CARTA DE INTENCIONES Objetivo : Causalizar los motivos Accionariado final Estructura de la operación (compra, aportación, aumento, distribución previa de reservas, adquisición de acciones

propias, etc) Precio (y ajustes) : Fijo y variable, “”Earn –out” Forma de pago Pasivos ocultos y contingencias Equipo gestor Órgano de gobierno Acuerdo de socios Minorías reforzadas

Información -Dnag AlongTag AlongNo CompetenciaDeber de canalizar negocios a través de la sociedad “Red Flags”

Plan de negocio DD (extensión : Ebitda, Ventas...), quién la paga? Ausencia de cambios mostrados hasta closing Confidencialidad Exclusividad Gastos


CONTRATO DE ADQUISICIÓN / ENAJENACIÓN

- Objeto- Precio- Forma de pago- Ajustes al precio- Cobertura de contingencias- Declaraciones y garantías- Gastos e impuestos- Ley aplicable- Jurisdicción /arbitraje- Anexos


CONTRATO : IDEAS BÁSICAS (1)

Obligatoriedad de lo pactado

1.091 : ley entre las partes, deben cumplirse a tenor del contrato 1.258 : Perfección por el mero consentimiento y obligan no solo a lo expresamente pactado sino

a todas sus consecuencias 1.278 : Obligatoriedad de los contratos siempre que concurran las condiciones esenciales para

su validez

Libertad de pactos Autonomía de la voluntad

1.255 : Únicos límites : ley, moral, orden público

Requisitos para su existencia :

1.261: Consentimiento, objeto, causa



Objeto cierto

Vicios ocultos Inutilidad total Nulidad ( ≤ alivd pro a 1166) Inutilidad parcial Acción “quanti minoris o saneamiento” 1484)

Consentimiento

Vicio por dolo grave (1269) Nulidad ( 1270) + indemnización Vicio por dolo incidental (1269) Solo indemnización por daños y perjuicios

Causa

Nulidad ≠ motivos (causalizar o integrar los motivos en la causa).



Incumplimientos : (Dolo, negligencia o morosidad) Extensión responsabilidad

Dolo Grave o causante : totalidad del daño emergente + lucro cesante (1106 y 1107) Incidental : Daño emergente + vicio cesante previstos o previsibles y consecuencia

necesaria (1.107 y 1106)

Negligencia

Buen padre de familia (1.104) Puede moderarse por los Tribunales (1.103)

Caso Fortuito o Fuerza Mayor: (1.105)

A demás de posibilidad de resolver o exigir su cumplimiento (1.124)


ELEMENTOS DE LA OFERTA

1.- Objeto

Definición genérica por inclusiones: Unidad productiva en general

Definición concreta por inclusiones: marcas, logotipos, licencias, imagen corporativa, software, página web, proyectos, planos, diseño, patentes, catálogos, muestrarios, modelos de utilidad, fondo de comercio, contratos en vigor, listado de clientes con sus circunstancias, maquinaria inmovilizado, derechos sobre bienes en arrendamiento financiero, ordenadores, existencias y materias primas, y todos los bienes y derechos que conforman su unidad productiva.

Definición por exclusiones: Tesorería, Cuentas de Clientes, División de.....


2.- Precio

Explicativo:

- Importe económico concreto- Parte variable- Pago (Plazos)

Implícito:

- Terminación de todos o parte de los contratos que se estén ejecutando para evitar cargos por retrasos, penalizaciones, abandono, cumplimiento defectuoso.- Limpieza de residuos tóxicos, insolubles o peligrosos.- Seguimiento de gestión de recobros de la cartera de clientes.- Cobertura de las garantías de cumplimiento hasta un determinado importe.- Subrogación en todos o algunos de los contratos de trabajo (ahorrándose

la concursada el devengo de salarios e indemnizaciones.)


3. Condiciones y otros términos

• La ofertante no se subrogará en ningún caso en las obligaciones con la Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social, Fondo de Garantía Salarial, ni deudas laborales de la concursada. En consecuencia, no existirá sucesión de empresa frente a dichos organismos u otros de carácter público y personas y así deberá quedar expresado en el Auto de Adjudicación, entendiéndose tácitamente reconocido en otro caso.

• Los bienes y derechos se entregarán libres de cargas y gravámenes.

• La oferta deberá ser homologada, aprobada o autorizada por el Juzgado que conoce del concurso de acreedores de la sociedad, sin cuya autorización la presente no será válida.

• La validez de la oferta alcanza hasta el día_________ a partir de cuyo momento el ofertante se verá liberado de cualquier obligación al respecto (conveniencia de plazos cortos para impulsar el procedimiento).

• El Ofertante podrá subrogarse en los contratos de arrendamiento, incluidos los contratos sobre bienes en arrendamiento financiero, leasing o renting que la concursada tiene suscritos, sin que ésta tenga derecho a contraprestación de clase alguna.


• El ofertante se subrogará en los contratos de servicios / obra (clientes) que la concursada tiene suscritos con clientes, siendo a su favor el resultado económico de los trabajos que ejecute después de la fecha de corte que se establezca para hacer efectiva la subrogación.

• La presente oferta tiene la condición de vinculante

• La oferta debe entenderse como un todo, sin que sus clausulas o condiciones puedan aceptarse de forma individualizada. En otro caso se tendrá por no formulada.

• La ofertante se reserva el derecho de ceder los derechos propios de la adjudicación o venta a una tercera sociedad con la que forme grupo o esté vinculada, debiéndose significar que la administración social de la concursada tiene intereses en el resultado y buen fin de la operación.

• La compradora conoce el estado actual de los bienes y derechos que adquiere por lo que renuncia de forma expresa al saneamiento por evicción o vicios ocultos.

• La adquirente se hará cargo de los impuestos, tasas y tributos que se devengan, en su caso, por la trasmisión.

• Otros: Pactos de no concurrencia del personal despedido. Redireccionamiento de pagos o compra el crédito concursal de los trabajadores Compromiso de continuar proveyendo con acreedores (proveedores) del concurso.


DUE DILIGENCE (CHECK – LIST)

- Secretaría- Contratos- Propiedad intelectual- Propiedad industrial- Inmuebles- Laboral- Fiscal- Procedimientos judiciales- Avales y Fianzas- Mercado- Financiero- Equipo


CONTINUACIÓN CHECK – LIST 1 (Puntos especiales)- Previsiones de juicios declarativos contra la concursada

- Relación de juicios declarativos ya iniciados (pendientes)- Laborales – Avales- Daños a la persona jurídica (acumulación)- Contra administradores y auditores (acumulación).- Contra administradores por causa de disolución (acumulación y suspensión)- Acción directa (acumulación y suspensión)

- Relación de pactos de mediación o convenios arbitrales ( si son prejudiciales se puede solicitar al JC suspensión de sus efectos)

- Ejercicio de acciones

- Ejecuciones y apremios- No de garantías reales

- Se ha dictado diligencia de embargo- O en ejecuciones laborales, embargado bienes- Recaer sobre bienes necesarios o no.- Embargos trabados para que AC pida al JC su levantamiento y cancelación).


CONTINUACIÓN CHECK – LIST 2 (Puntos especiales)

- De garantías reales y acciones de recuperación asimiladas- Propietario del bien (o comprador a plazos o reserva de dominio o con inmuebles con

condición resolutiva o bienes en leasing) o tercer poseedor- Bien afecto o no- Interesa o no la opción del 155.2- Bienes y derechos susceptibles de enajenación conforme al art. 43LC

- Activos gravados que pudieran interesar- Delimitación de unidad productiva- Valoración de mercado de activos y valor mínimo pactado en los afectos a crédito con privilegio especial- Efecto fiscal de la venta de activos y/o UU.PP (VNC v/s VM)- Activos en la masa activa (créditos) sobre los que recae derecho de retención- Derechos de crédito sobre los que han incurrido acciones directas- Contratos con obligaciones recíprocas cuya resolución interese- Contratos y/o créditos resueltos por la parte in bonis que nos interese rehabilitar- Acciones de reintegración a ejercitar


MUCHAS GRACIAS

José María Dutilh [email protected]

www.lequid.eu

mailto:[email protected]
