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8/19/2019 Doctrina - El Delito de Incumplimiento de Los Deberes de Asistencia Familiar

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Derecho penal y familia

El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

(art. 1° de la ley 13.944)

Por Gustavo Eduardo Aboso *

§ 1. La obligación de asistencia familiar de los padres en el Código Civil y la funcionalidaddel derecho penal en la represión de su omisión

La ley civil regula, en sus arts. 265 y siguientes, las obligaciones a las que están sujetos los padresrespecto de sus hijos no emancipados. Entre estos deberes esenciales se cuentan la guarda, laasistencia y la educación de aquéllos.-

En particular, el art. 267 del Código Civil establece que la “obligación de alimentos comprende lasatisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, vestido, habitación, asistencia y

gastos por enfermedades .”

Según el art. 264 de la ley civil, el ejercicio de la patria potestad importa un conjunto de derechos yobligaciones en cabeza de los padres respecto de sus hijos menores de edad no emancipados. Deesta manera, el derecho positivo establece una obligación de manutención bifronte respecto de lospadres en función de sus hijos menores de edad. Es una relación de naturaleza asistencial que secimienta sobre principios de solidaridad frente a las contingencias o necesidades que puedepadecer alguno de los miembros de la familia[1].-

Esta obligación, por su parte, “... comprende lo necesario para la subsistencia, habitación yvestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistenciaen las enfermedades ”, según reza el art. 372 CC.-

Sin embargo, el tema que nos convoca en esta ocasión se relaciona directamente con la necesidadde evaluar la funcionalidad de la intervención penal cuando esta obligación esencial demanutención de los hijos menores de edad no emancipados fracasa. En este tópico es menesterrecordar que dicho incumplimiento se desarrolla en el marco de una penosa conflictividad familiar,donde los menores de edad muchas veces pasan a ser la moneda de cambio entre losprotagonistas de la disolución familiar.-

Lamentablemente, no son pocos los casos donde los padres se sustraen voluntariamente asatisfacer un deber tan elemental como lo es el de contribuir económicamente a la manutención desus hijos.-

Esta alarmante realidad fue el leit motiv de la sanción de la ley 13.944, cuyo art. 1°reprime lasomisiones cometidas por los padres en la prestación de los deberes alimentarios originados delejercicio de la patria potestad.-

Ahora bien, puede discutirse razonablemente —y estoy convencido que este espacio jurídico es elapropiado— si la utilización del derecho penal para sancionar este tipo de conductas ilícitas queinvolucran a los integrantes de una familia resulta ser el medio estratégico más óptimo paracontener y solucionar este tipo de conflictividad familiar[2].-

No debe olvidarse que el derecho penal no tiene vocación para resolver la mayor cantidad de


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conflictos generados en la sociedad y tampoco cuenta con los instrumentos más aptos (la pena). Elderecho penal debe estar acotado en un Estado social y democrático de Derecho a su mínimaexpresión (principio de intervención mínima) y la argamasa de conductas que integran su elenco

punitivo debe estar orientada hacia la exigencia de dañosidad social[3].-

En este terreno se hace patente que el derecho penal se muestra disfuncional a la hora de asignarsoluciones reales para los conflicto de esta naturaleza.-

Veamos el porqué.-

En primer término, la amenaza de imposición de pena que conlleva todo delito se muestra ineficazen esta clase de conflictividad. Ello así pues el omitente cuenta en su haber con la expectativacierta de un proceso penal espinoso y prolongado, que no hace otra cosa que generar mayorestigmatización en los menores de edad y agudizar el conflicto. En segundo término, la penaprevista resulta ser exigua (un mes a dos años), lo que le asegura en cualquier caso la posibilidadde obtener una condena de ejecución condicional o bien, como ocurre en muchos casos,transformarse en un estraperlista procesal en procura de la prescripción de la acción. En tercertérmino, el incremento de la sanción penal, fórmula agotada por nuestro legislador, lejos de cumplircon la finalidad de prevención, generaría mayores dificultades en el caso de cumplimiento efectivo,ya que la pérdida de una fuente de ingreso —posiblemente la única— causa un efecto disociadorimportante en la búsqueda de soluciones, lo que coloca a las víctimas en una situación másgravosa en lo económico y cuanto más penosa en lo sentimental.-

De acá, entonces, que no hayan sido pocas las voces que se han alzado contra la soluciónestratégica de utilizar al derecho penal para resolver este tipo de conflictos familiares.-

Una solución plausible es la de acudir a mecanismos de resolución de conflictos alternativos a lapena, como ocurre con la mediación o la autocomposición entre las partes. Si bien la contrapartidaque encierra el uso de este tipo de procedimientos alternativos se representa con la agudizacióndel grado de estigmatización (indirecto) de las víctimas (menores de edad) y la impracticabilidaddel dialogo entre las partes como fuente motora de la mediación y la autocomposición, lo cierto esque dicha vía resulta menos oprobiosa y disfuncional que la penal.-

En este sentido, Díaz-Maroto y Villarejodenuncia, en el comentario del art. 227 del Código Penalespañol que regula el delito de impago de prestaciones económicas, la innecesariedad de suinclusión en el nuevo texto represivo, al decir “aunque es cierto que el legislador persiguió atajar uncomportamiento que parecía tener carácter generalizado, es lo cierto que existían en el

ordenamiento jurídico instrumentos eficaces para su corrección sin necesidad de —perturbando elprincipio de intervención mínima— utilizar la Ley penal como grosero instrumento intimidatorio”[4].-

Cabe resaltar que nadie duda en reconocer que la sustracción voluntaria de los padres alcumplimiento de las obligaciones asistenciales respecto de sus hijos significa una legítima causapara la intervención estatal, pero lo que acá se discute no es la necesidad, sino la forma de dichaintervención, sopesando en razón de la naturaleza del conflicto los pro y contra de la aplicación deuna u otra solución jurídica.-

Esbozada a grandes rasgos la disfuncionalidad del derecho penal en este campo, corresponde darvía libre al análisis dogmático de la figura de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar


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prevista por la ley 13.944 y hacer un repaso, necesario y propedéutico a la vez, de la praxis judicialsobre su aplicación.-

§ 2. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar: Análisis dogmático yjurisprudencial

El bien jurídico protegido es, según la doctrina, la familia [5].-

Esta identificación del bien jurídico fue sostenida en los plenarios “Aloise” y “Guersi”[6], ambosdictados por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de la Capital Federal, aunque la familiacomo prototipo de interés jurídico penalmente protegido no se vincula a las personas afectadas porla omisión dolosa del obligado.-

En el primero de ellos, se sostuvo que “el bien jurídico no es la persona física del sujeto pasivo sinola institución de la familia ...”[7]

Esta interpretación del bien jurídico no goza de una amplia aceptación en la doctrina, ya quealgunos autores, por ejemplo, Baigún, sostienen que la institución familia no debería ser el bien

jurídico tutelado por esta figura penal porque ella no es sujeto de derecho.-

En consecuencia, este autor lo identifica con “el derecho de asistencia que pertenece a una de lasinstancias de la organización familiar y ese derecho refleja intereses variados ypluridimensionales”[8].-

Otros autores argumentan en esta línea de pensamiento que la incorporación del instituto deldivorcio al derecho positivo o los casos de matrimonios ilegales demuestran que la familia —comobien jurídico tutelado— resulta incongruente a la luz de las hipótesis mencionadas, ya que dichoinstituto desaparece con la disolución del vínculo por infracción de la ley civil o mediante sentencia

judicial[9].-

No cabe duda, sin embargo, que también en estos casos subsisten las obligaciones asistencialesrespecto de los hijos, pero en razón de las relaciones de parentesco y no de la institución de lafamilia como sujeto de protección.-

En este campo entiendo que el criterio restrictivo debe imperar a la hora de descubrir el contenidoy el alcance de esta obligación asistencial. En consecuencia, será la satisfacción económica de lasnecesidades básicas de los hijos menores de edad o los mayores impedidos, cuyo cumplimiento lecorresponde en primer término a los padres (art. 1°).-

Así, pues, la doctrina sostiene que las necesidades básicas son: la alimentación, el vestido, lahabitación y la asistencia médica, con arreglo a los arts. 267 y 372 del Código Civil[10].-

En la Exposición de Motivos de la ley 13.944 se sostuvo que esta iniciativa legislativa tenía comopropósito “la protección del desamparado en cuanto miembro de la comunidad económica familiar,frente a quien tiene deberes, fundados en elementales sentimientos de solidaridad, de atender a


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los medios para su subsistencia”.-

En realidad el art. 1°, de la ley en comentario, tu tela al integrante más débil de esta denominadacomunidad económica familiar , es decir, el menor de edad o el mayor impedido que resulta incapazde abastecerse de modo independiente. La ley punitiva pretende alejar mediante este método deintimidación cualquier atisbo de peligro para la integridad corporal o mental del necesitado de laprestación alimentaria.-

El alcance del término «familiar» no excluye a otras personas que carezcan de una relación deparentesco (tutores, curadores, guardador, sujetos enumerados por el art. 2 de la citada ley), porello algunos autores prefieren hablar de un núcleo familiar o cuasi familiar [11].-

Esta exégesis ha recibido recientemente el apoyo de nuestro máximo Tribunal federal[12].-

La prestación alimentaria debe ser de naturaleza económica.-

En síntesis, en el caso en estudio el interés jurídico tutelado es el deber de satisfacer lasnecesidades de alimentación, vestimenta, vivienda y asistencia médica del sujeto pasivo mediantela correlativa prestación económica[13].-

Por su parte, el Tribunal Federal Superior alemán (Bundesgerichtshof )determinó que los bienes jurídicos en juego son la familia, el matrimonio y la maternidad (Familie, Ehe und Mutterschaft )[14],con arreglo al § 170b del Código Penal alemán, que regula una figura homónima a la aquícomentada.-

Así, pues, los intereses protegidos se identifican con los intereses de los hijos y de la pazfamiliar[15].-

En este contexto, se identifica el bien jurídico de modo más apropiado con el aseguramientomaterial del derecho de alimentos (die materielle Sicherstellung des Berechtigten )[16].-

Otro punto ha tener en cuenta al momento de analizar este tipo de delito es la singulartrascendencia de los tratados y pactos internacionales dedicados a la protección integral del menorde edad.-

En este sendero puede mencionarse a la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 4, 24,incs. a, b, c, d y e, 27), que obliga a los Estados Parte de asegurar la protección y el cuidadonecesarios para el bienestar del menor mediante la protección de la familia y el cumplimiento de losdeberes de los padres, las instituciones asistenciales y demás responsables de los menores; laadopción de medidas legislativas y administrativas necesarias dentro del marco de la cooperacióninternacional.-

Asimismo, la Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias paraMenores del 24 de octubre de 1956, la del 15 de abril de 1958 respeto del reconocimiento yejecución de sentencias en materia de obligaciones de los menores, la Convención de La Haya


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sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias y la del Reconocimiento y Ejecución deDecisiones relativas a Obligaciones en materia de Alimentos, ambas del 2 de octubre de 1973 y,por último, la Convención de Nueva York sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero

(1956)[17].-

El propósito de la ley es brindar a los sujetos pasivos —los menores de dieciocho años y los quepadecen algún impedimento físico y/o psíquico— un marco necesario de contención económicaque debe ser proporcionado por sus progenitores para dotar a aquéllos de las herramientasnecesarias (alimentación adecuada, vestimenta, educación) para poder desarrollarse plenamenteen la sociedad.-

Siguiendo con el análisis dogmático de este delito, resulta menester ahora mencionar un aspectoimportante de su clasificación como “delito de peligro abstracto”.-

Por lo general, los delitos de peligro abstracto se fundamentan en una presunción de peligrocontrafáctica . El legislador penal presume que toda omisión de cumplimiento de los deberes deasistencia familiar por parte de los obligados presupone un peligro para el bien jurídico y de acá suratio essendi .-

Por lo general, los delitos de peligro abstracto representan en el derecho positivo vigente un sectorimportante de figuras penales creadas a merced de una política criminal que renuncia de maneraconsciente a la idea de dañosidad social y desconfía abiertamente del principio de mínimaintervención del derecho penal.-

La política criminal moderna experimenta una necesidad infundada de ampliar los dominios delderecho penal a costa de sacrificar algunos principios elementales que sirven de criterios deregulación para su concreción. Se cree que el paradigma de sociedad de riesgo, que caracteriza anuestras sociedades actuales, legitima la adopción de medidas represivas por parte del legisladorque inobservan de manera alarmante los principios penales de lesividad, mínima intervención yultima ratio. El acento de nuestra política criminal moderna está colocado sobre la idea de unaprevención radical que autorizaría el adelantamiento de las barreras de punición hasta límitesabarcadores de auténticos actos preparatorios.-

En materia jurisprudencial, los plenarios “Aloise” (1962) y “Gómez Isabelino” (1993)[18], ambos dela Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, establecieron que la figura encomentario se trataba de un delito de peligro abstracto.-

La doctrina mayoritaria también comparte este criterio[19].-

Precisamente una de las consecuencias menos deseable de esta clasificación se relaciona con laprueba. Al ser el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar uno de peligroabstracto, el acusado no puede oponer prueba alguna, ya que la peligrosidad se presume en estoscasos y es, como se dijo precedentemente, la razón de ser de la incriminación. Si bien algunossostienen que esta imposibilidad probatoria puede suplirse en el caso con la posibilidad de ofrecerprueba en contrario, lo cierto es que dicha posibilidad se presenta como una auténtica violación delprincipio que informa al onus probandi en materia penal.-


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Claro está que la imposibilidad económica del obligado opera en estos casos como una causal deinexigibilidad de otra conducta y, por ende, excluye la culpabilidad del sujeto activo.-

Empero, la circunstancia de que el otro obligado parental, o los parientes, acudan de manerasatisfactoria a cubrir las necesidades elementales del sujeto pasivo y de acá la imposibilidad dehablar de un peligro cierto corrido por el bien jurídico, no lo eximiría de responsabilidad penal,según lo prevé el art. 3°de la referida ley[20].-

Como contrapunto, otra línea jurisprudencial recorre el camino inverso al exigir para la tipificaciónde esta conducta omisiva la necesaria comprobación de la relación causal entre el incumplimientodel obligado y de la estrechez económica sufrida por la víctima, lo cual conduce asíirremediablemente a descalificar la presunción iure et de iure contenida en el tipo penal encomentario[21].-

Soler, por su parte, exige que la acción de substraerse a las prestaciones debidas provoque unasituación de necesidad real o potencial. Esta situación de necesidad es un presupuesto del delitoen comentario. Por ello esta figura legal es, para este autor, un delito de peligro concreto[22].-

Idéntico sendero recorre la jurisprudencia del Tribunal Superior Federal alemán al reconocer queeste delito es, en el sentido del § 170b, una figura de peligro concreto[23]. No es la lesión del deberde fidelidad el fundamento de la punición de este delito (§ 170b), sino la puesta en peligromediante la lesión del deber alimentario de los hijos[24].-

Por todo ello, se sostiene que cuando uno de los padres no cumple con las prestacionesalimentarias debidas al menor y éste no sufre ningún peligro concreto por el cumplimiento integrala cargo del otro obligado, no se configura el delito del § 170b del Código Penal alemán[25].-

El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no admite la tentativa[26].-

Los sujetos activos son los padres de los menores de dieciocho años de edad o de los mayoresimpedidos.-

El concepto normativo de «padre» abarca a los naturales (C.C., ley 23.264, art. 240) o adoptivosde modo pleno o simple (C.C., arts. 323 y 329 de la ley 24.779).-

En el caso de los padres extramatrimoniales, ellos deben haber reconocido al hijo para laconfiguración de este delito: en el caso de la madre será menester que la maternidad hayaquedado establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (C.C. ley 24.540), en loconcerniente al padre, esta obligación se origina a partir de la sentencia dictada en juicio defiliación que declara la paternidad (C.C., ley 23.264, art. 247)[27].-

Ni la separación personal (C.C., ley 23.515, art. 201) ni la disolución del vínculo (C.C., ley 23.515,arts. 206 y 217) libera a los progenitores de cumplir con las obligaciones alimentarias respecto desus vástagos[28].-


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Por su parte, el art. 2°de la ley 13.944 amplia es te deber de asistencia hacia el tutor, el guardadory el curador respecto del menor de dieciocho años de edad o el mayor impedido que se encontrasebajo su tutela, guarda o curatela.-

Como consecuencia de esto, se trata de un delito especial porque sólo las personas mencionadastaxativamente por ley son las únicas obligadas por la prestación alimentaria en beneficio delasistido. Respecto de los demás partícipes de la comisión del delito (extraneus ) rigen las reglas dela participación en sentido estricto (arts. 45 y 46 del Código Penal).-

El art. 2°erige como obligado de ese deber aliment ario al hijo respecto de los padres impedidos; eladoptante respecto del adoptado menor de dieciocho años o incapacitado, obligación que en elcaso inverso sólo subsistente en relación con el adoptante impedido.-

Esta obligación alimentaria se aplica de modo idéntico entre los cónyuges. En caso de nulidad delmatrimonio, la ley civil preserva este deber alimentario únicamente a favor del cónyuge de buenafe, lo cual resulta impracticable en el campo del derecho penal por la vigencia del principio delegalidad. Sin embargo, las omisiones resultarán típicas hasta tanto no se dicte la nulidad delmatrimonio, puesto que las obligaciones alimentarias subsisten en dicho caso.-

En el caso del divorcio, la situación es idéntica. Declarado mediante sentencia judicial el divorcioentre los cónyuges, el deber alimentario persiste durante el trámite del proceso hasta la sentencia.Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, el otro tiene derecho a esa prestaciónalimentaria, siempre y cuando éste carezca de capacidad económica[29].-

La obligación de prestar los medios indispensables subsiste también en el caso de la separaciónde hecho.-

El sujeto pasivo es el hijo menor de dieciocho años o el mayor de edad que sufre un impedidofísico o psíquico. Los hijos pueden ser matrimoniales o extramatrimoniales por reconocimiento[30].-

Como se dijo anteriormente, el art. 2°extiende el ámbito de tutela hacia los padres y losadoptantes impedidos, en cuyo caso el obligado es el hijo mayor de edad que no se encuentreimpedido.-

En este terreno, la sentencia de 25 de agosto de 1964 del Tribunal Superior Federal alemán

determinó que la lesión de los deberes alimentarios abarca tanto a los hijos concebidos dentro yfuera de la relación matrimonial[31].-

Asimismo, este Alto Tribunal determinó mediante la sentencia de 10 de diciembre de 1958 que eldeber alimentario subsistía en el supuesto del hijo cuya paternidad no fue impugnada[32].-

Respecto de la acción típica, ella consiste en sustraerse a prestar los medios indispensables parala subsistencia del beneficiado. La acción de sustraerse consiste, según la doctrina, en apartarse osepararse del deber de proporcionar el sustento, manifestándose esa separación, o eseapartamiento, por medio de una omisión[33].-


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En este sentido debe tenerse en cuenta que el obligado debe tener capacidad económica parapoder solventar los gastos exigidos, es decir, la capacidad real de concurrir sólo, o en conjunto,

con los demás obligados a satisfacer las necesidad básicas, más no mínimas, del sujetopasivo[34].-

Por lo tanto, el obligado debe demostrar durante la sustanciación del proceso seguido en su contrapor dicho incumplimiento que su capacidad económica estaba mermada[35].-

Por ejemplo, no puede condenarse por el delito de abandon de familie , según el art. 227-3 de la leypenal francesa, al afectado por una indisposición cardiaca, que lo había obligado a guardarcompleto reposo, que no cumplió con las prestaciones alimentarias por causa de fuerzamayor[36].-

En este tópico, se recurre al expediente de distinguir entre la existencia o no de sentencia civil dealimentos para solucionar la cuestión del deber de probar este extremo de incapacidadeconómica.-

En caso de existir sentencia civil de alimentos, la carga de la prueba le corresponde al acusadoporque el demandante acreditó en el juicio respectivo la existencia de la capacidad económica deaquél. Cualesquiera de las posteriores oscilaciones negativas del patrimonio sufridas por elobligado deben ser probadas por éste en el juicio penal respectivo.-

En cambio, su ausencia importa que sea el damnificado el que tenga el deber de probar la

capacidad económica del ofensor[37].-

Este criterio de distinción no es pacífico en la doctrina[38].-

Según mi opinión, le corresponde a la acusación probar el incumplimiento doloso por parte delautor a la vez que el riesgo creado para el sujeto pasivo como consecuencia de esa omisión en laprestación alimentaria a favor de este último[39].-

Es un delito de infracción de deber, cuya fuente de obligación emana básicamente del juegoarmónico de los arts. 267 y 372 del Código Civil.-

En doctrina se discute si ese deber alimentario perdura en casos de indignidad, inclinándose lamayoría por su cesación[40].-

Por lo demás, la adopción hace cesar de pleno derecho este deber alimentario.-

Idénticos problemas se presentan cuando la paternidad del obligado se encuentra discutida en elproceso de filiación, ya que desde el punto de vista del procedimiento penal ello no configura unacuestión prejudicial[41].-


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A su vez, en caso que el obligado se encuentre privado de su libertad (v. gr., prisión preventiva,ejecución de condena privativa de libertad) la omisión de satisfacer los deberes alimentarios resultaatípica por imposibilidad material de aquél de prestar tal obligación[42], pese a la disposición del

art. 11 del Código Penal.-

Así, la omisión de concurrir a la manutención de los hijos es la conducta típica recogida por lanorma en comentario[43].-

Para la doctrina, es un delito de omisión simple[44], sin embargo, se puede realizar este tipo penalmediante comportamientos activos, v. gr., la frustración de las pretensiones alimentarias medianteel menoscabo de la capacidad de trabajo[45]. Así, por ejemplo, la asunción de obligacionesdinerarias no justificadas que erosionan la integridad económica del obligado.-

Por omisión penal se entiende la no acción con posibilidad concreta de acción, es decir, la norealización de una acción finalista que el autor podía realizar en la situación concreta[46].-

Sobre el alcance del concepto medios indispensables utilizado por el artículo en comentario, ladoctrina presenta diversas posturas.-

1) Por un lado, se cuentan los que se apoyan en la diferencia entre este concepto y el utilizado porla ley civil en su art. 267[47].-

2) Por el otro, existen autores que afirman que la obligación impuesta penalmente tiene uncontenido más restringido a la regulada en materia civil[48].-

3) Una postura ecléctica adoptan aquéllos que participan de la idea de asimilar ambosconceptos[49].-

4) Una solución distinta es propiciada por Baigún al sostener que este delito se trata de un tipopenal abierto y que el juez tiene el deber de clausurar su indeterminación. Según esto, debecompararse el denominado “modelo social medios indispensables para la subsistencia” y losmedios no prestados por el sujeto en el caso concreto[50].-

Según la jurisprudencia alemana las necesidades vitales apropiadas, no las necesarias, deben serpuestas en peligro[51].-

Es menester que el obligado sea capaz de cumplir con ese deber sin poner en peligro lasatisfacción de sus propias necesidades básicas, pero se debe tolerar la restricción de su nivel devida[52].-

En este sentido la praxis del Tribunal Federal Superior suizo acude a la estricta regla para evaluarla capacidad económica del obligado en función de la relación entre sus ingresos y el eventualmonto embargable para solventar sus deberes alimentarios: todos los ingresos que superen dichoumbral podrán ser considerados suficientes para incurrir en responsabilidad penal por su omisión.La consecuencia práctica de la aplicación de este criterio se proyecta negativamente sobre laposibilidad de aplicar eximentes, por ejemplo, si el autor incurre en un estado de necesidaddisculpante que lo obliga a sustraerse de cumplir con uno de los deberes alimentarios queconcurren de manera simultánea respecto de sus hijos de uno u otro matrimonio[53].-

También incurre en delito el obligado que renuncia de modo malicioso a su empleo para sustraerse


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de este modo del cumplimiento de los deberes aludidos[54]. Al respecto, alguna jurisprudencia delTribunal Federal Superior suizo abrigó la posibilidad de obligar a una persona, cuya actividadartística era insuficiente para solventar sus propios gastos y menos aún para cumplir con sus

deberes alimentarios, a adoptar otra ocupación accesoria mucho más rentable para tal fin[55].-

Por el contrario, el incumplimiento parcial de los deberes asistenciales como consecuencia de lamerma laboral que sufrió el obligado no configura la omisión dolosa en estudio[56].-

El consentimiento del sujeto pasivo no reviste efecto alguno en razón del carácter irrenunciable dela prestación[57].-

En cuanto a la consumación, este delito se califica de permanente y cesa su consumación cuandoel progenitor cumple con las próximas obligaciones asistenciales, ora cuando recae sentenciacondenatoria por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar[58], ora alalcanzar la mayoría de edad el sujeto pasivo[59].-

La consumación de este delito se perfecciona aún con el pago parcial de las obligacionesalimentarias ya que se reputa como suficiente que las sumas abonadas en dicho concepto no seansuficientes para lograr la adecuada manutención de la víctima y, en consecuencia, la puesta enpeligro abstracto de dicha salvaguarda[60].-

El pago de las obligaciones alimentarias pueden hacerse directamente al cónyuge a cargo de latenencia del menor o de su cuidado, incluso mediante consignación judicial[61].-

La sola pluralidad de víctimas no configura un supuesto de reiteración en el delito deincumplimiento de los deberes de asistencia familiar[62].-

Es un delito doloso [63], el agente debe sustraerse de modo parcial o total del cumplimiento de losdeberes de familia por un plazo de tiempo. Vale decir, el autor debe conocer la existencia de larelación obligante y su sentido social[64].-

Se discute la presencia del dolo eventual[65].-

No se exige ninguna intención o ánimo especial en el obrar del agente.-

El error sobre la existencia y el alcance de cumplir con la obligación asistencial excluye el dolo delautor en la comisión de este delito[66].-

Acerca de la pena establecida, el art. 1°de la ley 13.944 establece una pena privativa de libertadde un mes a dos años y la de multa de setecientos cincuenta ($750) a veinticinco mil ($25.000)pesos, conforme a la actualización de montos incorporada por la ley 24.286.-

Como se expresó al inicio de este comentario, la pena privativa de la libertad aparece comoaltamente disfuncional si se tiene en cuenta la naturaleza de la infracción y la finalidad de su


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punición.-

En este sentido, las estadísticas criminales oficiales del último año (2004) registran doscientoscincuenta y tres (253) condenas pronunciadas en el territorio de la República Argentina, siendo laprovincia de Mendoza, con sesenta y siete (67) condenas, y la provincia de Buenos Aires, concincuenta (50) condenas, las que ocupan los primeros lugares en cantidad de sentencias dictadaspor esta especie de delito[67].-

Si bien la vía penal no parece ser el procedimiento más acertado para lograr el cumplimiento de losdeberes de asistencia familiar, existen otros proyectos alternativos que exploran la posibilidad dedar una solución real y concreta a esta traumática realidad social.-

Por un lado, existe un proyecto de ley impulsado por la Asociación de Padres Alejados de sus Hijos(APADESHI) que prevé la creación de un seguro de familia[68].-

Otra solución pasa por la implementación de mecanismos alternativos a la pena que permitanconciliar de manera más racional la conflictividad familiar.-

Una vía podría ser el registro de deudores alimentarios morosos que opera en el ámbito de laciudad de Buenos Aires, bajo el cobijo de la ley 269 (BOCBA 852, 5/1/2000). La reglamentación deesta ley local, mediante el decreto n° 230, estable ció un registro de deudores alimentariosmorosos, cuyo art. 4°prohíbe a las instituciones u organismos públicos de esta ciudad “abrircuentas corrientes, tarjetas de créditos, otorgar habilitaciones, concesiones, licencias o permisos,ni designar como funcionarios/as jerárquicos/as a quienes se encuentren incluidos en el Registro...”.-

§ 3. Conclusiones

Una vez más resulta necesario remarcar la palmaria disfuncionalidad que supone reprimir este tipode conductas desde el campo del derecho penal.-

Sin hesitar, se impone en este cambio de paradigma propuesto acudir a los mecanismos deresolución de conflictos alternativos a la pena (mediación, autocomposición, etcétera) para buscaruna solución racional y auténtica de la conflictividad familiar en la que se inserta este tipo decriminalidad.-

La participación de adecuados profesionales que auspicien un acercamiento consensuado, y confines de superación de la conflictividad natural generada por la disolución del núcleo familiar,importará cuanto menos restar mayor dramatismo a los padecimientos afectivos de los menores deedad que atraviesan por esta angustiosa situación y lograr un mayor grado de concientización enlos progenitores de sus deberes primarios como tales.-

Dicho esto, respecto del delito en comentario, puede concluirse lo siguiente:

1)Es un delito de omisión impropia. Los padres tienen una posición de garante cuyo origen seencuentra en la patria potestad.-


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2)Es un delito de peligro concreto. La omisión dolosa debe recrear una situación de peligro realpara la adecuada manutención de los menores de edad que están en juego.-

3)Le incumbe a la parte acusadora demostrar la presencia de los extremos de esta figura penal, es

decir, la existencia del deber, la correcta capacidad económica del obligado, su dolosoincumplimiento y la auténtica situación de necesidad por la que atraviesa el sujeto pasivo[69].-

* Profesor de la Universidad de Buenos Aires.

[1] Ver, Augusto C. BELLUSCIO, Código civil y leyes complementarias, comentado, anotado yconcordado, t. 2, 3ª. reimpresión, Astrea, 1993, págs. 267 y siguientes, comentario del art. 367.

[2] Como lo expresa Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht , BT II, 5a. überarbeitete undergänzte Auflage, Stämpfli Verlag AG, Bern, 2000, § 26 20, al decir que: “En este punto se

encuentra una excepción a la regla, que el derecho penal no debería servir a tal efecto para forzarel cumplimiento de la obligaciones civiles”.

[3] Ver, entre otros, Reinhart MAURACH, Heinz ZIPF, Derecho penal, Parte general, t. 1,traducción de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, de la 7ª. ed. alemana, Astrea,Buenos Aires, 1994, pág. 212 y ss.; Claus ROXIN, Derecho penal, Parte general, t. 1, traducciónde Diego- Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal,Civitas, Madrid, 1997, pág. 52 y ss.; Francisco MUÑOZ CONDE, Introducción al derecho penal , 2ª.ed., B de F, Buenos Aires, 2001, pág. 107 y siguientes.

[4] Julio DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Compendio de derecho penal , Parte especial, Vol. II, bajola dirección de Miguel BAJO FERNÁNDEZ, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, pág.328.

[5] Ver, entre otros, Ricardo C. NUÑEZ, Tratado de derecho penal , t. V, Vol. I, Lerner, Córdoba,1992, págs. 22 y 23; Luis A. CAIMINI y Guillermo P. DESIMONE, Los delitos de incumplimiento delos deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta , 2ª. ed. actualizada,Depalma, 1997, pág. 50 y ss.; Justo LAJE ANAYA, Delitos contra la familia , Advocatus, Córdoba,1997, pág. 188; Lidia N. MAKIANICH de BASSET, La obligación alimentaria y el delito deincumplimiento de deberes de asistencia familiar (ley 13.944), LL, 1984-D, pág. 910; Enrique DIAZDE GUIJARRO, La prueba en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar , JA1957-I, pág. 118. Este criterio se sostuvo también en CN Crim. y Correc., “Queirolo, M.”, rta.11/12/59, LL 98, pág. 562

[6] Fallos CACCCF, t. II, pág. 119 y siguientes, y t. III, pág. 182 y siguientes. En igual sentido,CNCrim. y Correc., sala III, “S., A. E.”, rta. 28/8/81; ídem, “Arancio, R.”, rta. 27/4/79, JA 1979-IV,214.

[7] Del voto del Dr. Cabral con cita de Peco.[8] David BAIGÚN, El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar a través de lateoría del delito , en Nuevo Pensamiento Penal, Depalma, Año 3, Buenos Aires, 1974, pág. 287.

[9] Ver, CAIMMI y DESIMONE, Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistenciafamiliar , pág. 54; Edmundo S. HENDLER, El delito de incumplimiento de los deberes de asistenciafamiliar y el divorcio , ED, t. 49, págs. 587 y siguientes.

[10] NUÑEZ, Tratado de derecho penal , t. V, Vol. I, págs. 32 y 33.

[11] LAJE ANAYA, Delitos contra la familia , pág. 189 con cita de Núñez.

[12] CSJN, F. 969 XXXIX Recurso de hecho - “F., L. c/ L., V.”, sentencia del 15/11/2005,


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publicada en www.eldial.com.ar., donde se afirmó la obligación del abuelo paterno de satisfacerlos deberes de asistencia familiar respecto de sus nietos.

[13] Vid. Edgardo A. DONNA y Gustavo E. ABOSO, Obligaciones alimentarias de los padres y eldelito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1°de la ley 13.944) , Revista deDerecho Privado y Comunitario, Alimentos, 2001-1, pág. 254.

[14] BGHSt. 5, 106; 12, 38.

[15] BGHSt. 12, 38.

[16] Harro Otto, Grundkurs Strafrecht, Die einzelnen Delikte, Walter de Gruyter, Berlín y NewYork, 1995, 4. Aufl., pág. 325.

[17] Ver, Daniel H. D´ Antonio, Derecho de menores, Astrea, Buenos Aires, 1994, 4ª. ed., págs.545 y siguientes.

[18] Publicado en LL 1993-C, 149, JA 1993-II, 453.

[19] NUÑEZ, Tratado de derecho penal , t. V, Vol. I, pág. 28; LAJE ANAYA, Delitos contra lafamilia , pág. 191. En igual sentido, CNCrim. y Correc., sala II, “Marc, M.”, rta. 17/11/81.

[20] CNCrim. y Correc., sala III, “X., E.”, rta. 29/7/80.

[21] CNCrim. y Correc., sala IV, “Ciancio, J.A.”, rta. 5/2/82.

[22] Sebastián SOLER, Derecho penal argentino , t. III, 11ª. reimp., actualizado por Manuel A.Bayala Basombrio, Tea, Buenos Aires, 2000, págs. 404 y 405.

[23]BGHSt. 12, 42.

[24] Ibídem.

[25] Ibídem.

[26] LAJE ANAYA, Delitos contra la familia , pág. 192.

[27] En igual sentido, Stratenwerth, BT II, § 26 25.

[28]Núñez, Manual de derecho penal, Parte especial, 2ª. ed., actualizada por Victor F. Reinaldi,Lerner, 1999, pág. 197.

[29] HENDLER, El delito de incumplimiento de asistencia familiar y el divorcio , ED, t. 49, pág. 590.

[30]Núñez, Manual de derecho penal, pág. 197.

[31]BGHSt. 19, 93.

[32]BGHSt. 12, 38.

[33] LAJE ANAYA, Delitos contra la familia , págs. 192 y 193. En igual sentido, CNCrim. y Correc.,sala V, “Martín, Diego y otros”, rta. 9/6/2005, publicada en JA 2005-IV, 6, págs. 93 y 94.

[34] Así, por ejemplo, la capacidad económica del sujeto puede verse mermada a causa depadecer una enfermedad que le impide trabajar, ora estar desempleado, ora estar cumpliendo unacondena privativa de la libertad, en todos estos casos se acepta la falta de capacidad económicadel autor, vid. Helmut HABERL y Rudolf KEPLINGER, Das österreichische Strafgesetzbuch , 15.Aufl., Selbstverlag, Graz, 2001, comentario del § 198, p. 319.

[35] Daniel P. CARRERA, Capacidad económica del imputado de incumplimiento del deberasistencial , JA 1988-II, pág. 220; Tristán GARCÍA TORRES, Una importante cuestión probatoria deldelito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar , DJ 1990-II, pág. 609 y siguientes.


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[36]Crim., de 24 de abril 1937, DH 1937, 429.

[37] DIAZ DE GUIJARRO, La prueba en el delito de incumplimiento de los deberes ..., pág. 118.

[38] Julio O. CHIAPPINI, El dolo y su prueba en el delito de incumplimiento de los deberes deasistencia familiar , LL, 1983-D, pág. 144.

[39] Vid. DONNA y ABOSO, ob. cit.,pág. 262.

[40] Ver, por todos, CAIMMI y DESIMONE, Los delitos de incumplimiento de los deberes ...., pág.80.

[41] Por la introducción de una cláusula procesal que prevea esta hipótesis, CAIMMI yDESIMONE, ob. cit., pág. 84.

[42] Ídem, pág. 112.

[43] Stratenwerth, BT II, § 26 30. En igual sentido, CNCrim. y Correc., sala V, “I.F.E.”, rta. 12/6/85,

L.L., 1985-D, 273.[44] En contra, CHIAPPINI, ob. cit., pág. 140, donde sostiene que se trata de un delito impropio deomisión con cita expresa en este ámbito de Bacigalupo y Orts Alberdi (nota 2).

[45] OTTO, Grundkurs Strafrecht , pág. 326.

[46] José CEREZO MIR, Curso de derecho penal español, Parte general, t. II, 6ª. ed., Tecnos,Madrid, 1998, pág. 50.

[47] Ver, Díaz de Guijarro, El concepto de “medios indispensables para la subsistencia” en la leyque reprime el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar , JA 1951-IV, 89.

[48] MAKIANICH de BASSET, La obligación alimentaria y el delito de incumplimiento de deberesde asistencia familiar (ley 13.944), pág. 910

[49] NUÑEZ, Tratado de derecho penal , t. V, Vol. I, págs. 32 y 33; CAIMMI y DESIMONE, Losdelitos de incumplimiento de los deberes ..., pág. 97.

[50] BAIGÚN, El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ..., pág. 289 y siguientes.



[53] BGE 74 IV 156 y ss.; 79 IV 112 y ss,; 101 IV 52; 121 IV 278, vid. Stratenwerth, bt ii, § 26 31.

[54] CNCrim. y Correc., sala I, “Goyenechea, M.”, rta. 20/5/82; ídem, sala II, “Sulas, J.”, rta.10/3/81.

[55] BGE 114 IV págs. 124 y siguientes, vid. Stratenwerth, bt ii, § 26 31.[56] Ver, CAIMMI y DESIMONI, Los delitos de incumplimiento de los deberes ..., pág. 108 ysiguientes. CNCrim. y Correc., sala VII, “Bailon Galán”, rta. 21/8/81.

[57] CAIMMI y DESIMONI, ob. cit., pág. 127 y siguientes.

[58] CNCrim. y Correc., en pleno, “Pitchon, A.P.”, rta. 15/9/1981, L.L., 1981-D, 310.

[59] CNCrim. y Correc., sala VII, “Servente, Eduardo”, rta. 15/2/2005, publicado enB.J.C.A.C.C.C.F., 2005, n°1, pág. 141.

[60] CNCrim. y Correc., sala II, “Padula, A.”, rta. 26/8/80; sala V, “Notarfrancesco, Ángel F.”, rta.23/2/2005, publicado en B.J.C.A.C.C.C.F., 2005, n°1, pág. 143; sala IV, “Sánchez, Américo O.”,rta. 13/3/2005, publicado en B.J.C.A.C.C.C.F., 2005, n°1, pág. 144.


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[61] CNCrim. y Correc., sala II, “Sciurano, J.”, rta. 29/8/80.

[62]CNCrim. y Correc., en pleno, “Guersi, N.”, 31/7/81, L.L., 1981-C, 628.

[63] SC Buenos Aires, “M.J.P.”, rta. 13/8/85, L.L., 1985-E, 77.

[64] Stratenwerth, BT II, § 26 33.

[65] CAIMMI y DESIMONE, Los delitos de incumplimiento de los deberes ..., pág. 121.

[66] CNCrim. y Correc., sala IV, “Peláez, H.”, rta. 25/8/81; ídem, “Sagredo, L.”, rta. 5/3/82; ídem,“Franco, I.”, rta. 18/3/82; sala I, “Bastino, Juan Francisco”, rta. 3/9/2004, publicado enB.J.C.N.A.C.C.C.F., 2004, n°3, pág. 604.

[67] Cfr. SNIC 2004, www.polcrim.jus.gov.ar . En el 2003, las sentencias condenatorias dictadaspor la comisión de este delito alcanzó la cifra de doscientos noventa y siete (297) casos.

[68] Vid., www.apadeshi.org.ar

[69] En igual sentido, DONNA y ABOSO, ob. cit., pág. 268.

doctrina - el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

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