revista del ministerio · de las derivadas de situaciones jurídicamente irregulares en relación...

Revista del Ministeriode Trabajo e Inmigración

Seguridad Social

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RET: 09-2.255

3REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 84

Revista del Ministeriode Trabajo e Inmigración

Seguridad Social

EDITORIAL, José María Marín Correa, 7

I. ESTUDIOS

La convergencia europea en materia de Seguridad Social: los problemas de un Códigointernacional de prestaciones mínimas. Antonio Ojeda Avilés, 15

La prórroga de la situación de incapacidad temporal. Pedro F. Rabanal Carbajo, 37

La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo: claves jurisprudenciales.Carolina San Martín Mazzucconi, 57

El recurso de suplicación en materia de Seguridad Social. Ana Mª OrellanaCano, 77

Nuevos interrogantes en torno al accidente de trabajo. Testimoniosjurisprudenciales. Manuel Iglesias Cabero, 107

La crisis económico-financiera en el marco de la reforma del sistema de pensiones.José Mario Paredes Rodriguez, 123

Una primera respuesta a la «crisis laboral» mediante medidas de fomento ymantenimiento del empleo y de protección por desempleo (RD-ley 2/2009, de 6 demarzo). Fco. Javier Fernández Orrico, 141

SUMARIO

La progresiva homogeneización de los regímenes de Seguridad Social de losfuncionarios públicos: novedades en el primer semestre de 2009. Ivan AntonioRodríguez Cardo, 173

Los Funcionarios de Organismos Autónomos y su encuadramiento en materia deSeguridad Social. Angel Colmeiro Quero, 211

II. JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia en materia de Seguridad Social del Tribunal Supremo. Sala Cuarta.Julio a diciembre de 2007. María Luz García Paredes, 231

III. DOCUMENTACIÓN

Ley 14/2009, de 11 de noviembre, por la que se regula el programa temporal deprotección por desempleo e inserción, 267

4 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 84

Editorial

Editorial

JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA*

De entrada pido disculpas a los lectores porque en este número el editorial presenta elcontenido de la publicación en un orden distinto del de la situación de los trabajos. Setrata, en su inicio, de ceder el paso a las distinguidas colaboradoras, y, después, de

agrupar en dos apartados cuatro estudios relacionados entre sí. Si en aritmética «el orden de fac-tores no altera el producto», en esta presentación, el orden no afecta al contenido.

He oído repetidas veces al Profesor Sagardoy Bengoechea que para ganar un litigo es preciso«tener razón y saber pedirla». El añade con socarronería navarra «� y que te la quieran dar».

Traigo este pensamiento a colación porque son muy escasos los estudios que sobre el procedi-miento de Seguridad Social, o, si se quiere la modalidad procesal de Seguridad Social, como selee en nuestra Ley de Procedimiento Laboral, aparecen en esta serie de la revista del Ministeriode Trabajo e Inmigración.

Hoy contamos con un profundo estudio del Recurso de Suplicación en materia de SeguridadSocial, que nos ofrece la Magistrada especialista de lo Social en el TSJ de Andalucía, con sede enSevilla, donde preside la sección 1ª de la Sala de lo Social, e ilustre Profesora Dª Ana María CanoOrellana.

Como es lógico, la primera cuestión que estudia es si cabe, o no, dicho recurso contra la sen-tencia de instancia, con los cuatro posibles cauces o supuestos: Por la cuantía, por la afectaciónmúltiple, por dirimirse reconocimiento o denegación de prestaciones; y los Autos dictados en eje-cución de sentencia, con los requisitos conocidos de transcendencia y resolver cuestiones no deci-didas en el fallo o hacerlo en contra de lo ejecutoriado. Es muy importante el amplio acerbojurisprudencial que se nos proporciona en relación con el tema, y señalando incluso variacioneso matizaciones dentro de los criterios del T.S.

En cuanto a la competencia, no parece haber afectación alguna derivada de la competencia«laboral» del Juez del concurso.

Y dejo al lector que se adentre en todas y cada una de las cuestiones que se van dejando solu-cionadas en este valioso trabajo.

Ya que no cumplimos en este número la paridad de sexos postulada por la Ley de Igualdad,intento una pequeña compensación, dando noticia inmediata del trabajo de otra de nuestras


** Magistrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Social).

Profesoras de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Dª Carolina San Martín Mazzuconise adentra en un tema que viene a ser ampliatorio en una faceta concreta del estudio del Magis-trado del T.S. D. Manuel Iglesias Cabero. Porque mientras éste actualiza la siempre candentecuestión del tratamiento jurídico del accidente de trabajo, la Profesora San Martín, se preocupade una de las posibles causas de exclusión del concepto legal de accidente, como es la impruden-cia del trabajador. Conducta que influye también en la responsabilidad empresarial por omisiónde medidas de seguridad e higiene, con la siempre preocupante cuestión de la compensación deculpas, cuando se trata de depurar responsabilidades e indemnizaciones derivadas de ellas.

Obviamente se distingue entre la imprudencia temeraria y la conocida como «profesional», ymerece un apartado especial la alcoholemia como causante de accidentes de tráfico.

Tan próximos cronológicamente a la asunción por España de la Presidencia rotativa de laComunidad Europea, y sin desconocer la publicación de un número monográfico de esta revistadedicado a tal acontecimiento, el Profesor Ojeda Avilés nos ofrece un estudio muy importante entorno a la normativa comunitaria.

Y es que se parte de que hay varios cientos de miles de beneficiarios de pensiones de la Segu-ridad Social española, cuya prestación individual están regidas �total o parcialmente� por lasnormas de la Comunidad. En concreto por el Reglamento Coordinación 1408/71, «tan visible enla amplia jurisprudencia generada en el Tribunal de Justicia Europeo y en nuestro TribunalSupremo», pero que esas mismas pensiones deben acomodarse a lo previsto por el Código Euro-peo de Seguridad Social, identificado por el autor como «la interesante norma de mínimos apro-bada por el Consejo de Europa en 1964 y revisada en 1990». Y es que el Código, superior jerár-quicamente al Reglamento, sin embargo no soluciona cuestiones de reparto de responsabilida-des, surgida de su propia aplicación no hallaremos la regla para determinar qué país debe pagary en qué proporción, sino la indicación de qué nivel ha de tener una determinada prestación opensión.

El CESS tan vinculado a decisiones de la OIT trata de imponer mínimos a las prestaciones deSeguridad Social, si bien permite una «rebaja» estatal de dos tercios de dichos mínimos. Y así,mientras hay algunos Estados que lo han ratificado sin reserva alguna, una mayoría lo ha asu-mido con restricciones y parcialidades. España en concreto ha suscrito todas las partes exceptolas referidas a familia (VII) y a muerte y supervivencia

En orden al control comunitario de los cumplimientos (es decir vigilancia de los incumpli-mientos) se señala la mayoría de dos tercios del Consejo de Europa para inicialmente invitar alEstado de que se trate a adoptar las medidas necesarias. Y se puede llegar hasta la suspensióno expulsión del Consejo.

Seguramente que la parte más esperada es la referida a la situación española (núm. 6 del tra-bajo del Profesor Ojeda), y debemos felicitarnos por la noticia de que en la reunión del año 2006el Comité de Seguimiento felicitó al Estado español por la detallada información suministrada.No parece que mereciera respuesta tan favorable la Ley 40/2007, sobre medidas en materia deSeguridad Social. Y, en cuanto a las prestaciones de familia y de muerte y supervivencia, partedel Código que no ha ratificado España, se observa un interés del gobierno español por alcanzartambién su ratificación.

El antes aludido estudio del Magistrado y publicista D. Manuel Iglesias Cabero, nos propor-ciona una visión muy actualizada y puntual de diversas cuestiones planteadas en torno al con-cepto y a las consecuencias del siempre conflictivo accidente de trabajo.

EDITORIAL


Como dice al inicio de su trabajo, se trata de una institución que debe ser considerada comola que más ha atraído la atención de estudiosos de la Seguridad Social y de nuestros Tribunales.Basta con enunciar los apartados específicos del estudio para ponderar su interés, contando,como contamos con el amplio acerbo de conocimientos y de experiencias del Sr. Iglesias Cabero.Nos da noticias referidas al concepto mismo del accidente de trabajo, el amplio abanico de lasdiversas responsabilidades, tanto de las nacidas directamente del accidente en sí mismo, comode las derivadas de situaciones jurídicamente irregulares en relación con el percance (falta decobertura, de cotización o incumplimiento de deberes de seguridad en el trabajo, recordando quela presunción de inocencia no actúa en relación con esos incumplimientos).

Y del aspecto civil de la responsabilidad surge la cuestión de cómo cuantificar los daños sufri-dos por la víctima del accidente, al no contar con unas consecuencias tasadas, como se utilizanen la cobertura del Sistema público de Seguridad Social. También se trata esta espinosa cues-tión, que es concurrente con la consistente en determinar si al tratarse de una responsabilidad«extracontractual» la competencia es del Orden Civil de la Jurisdicción o prima la naturalezalaboral del percance para que quede dentro del campo de «lo social» en términos del art. 9 de laLOPJ. En cualquier caso, ante tribunales de uno u otro Orden jurisdiccional, habrá de ejerci-tarse una acción en defensa del derecho reclamado. Y este es el último apartado del trabajo, quenos enseña la naturaleza de las acciones a ejercitar y sus respectivos alcances.

Parcialmente relacionado con el accidente de trabajo (más amplio porque alcanza también alas contingencias comunes y más restringido porque se trata solo de la consecuencia inmediatadel accidente, o sea de la incapacidad temporal) es el tema del trabajo del Magistrado del OrdenSocial de la Jurisdicción y Profesor Universitario de Derecho del Trabajo, Sr. Rabanal Carbajo,quien no hace mucho ya estuvo presente en nuestra publicación con su estudio sobre «El papelde la empresa en la declaración de incapacidad permanente», que apareció en el núm. 69 de larevista. Ahora se enfrenta con un tema de cuya decisión dependen muchísimos de nuestros afi-liados a la Seguridad Social, con salud quebrantada. La imprescindible persecución de situacio-nes que se han sabido fraudulentas, y la necesaria limitación temporal, aún de las legítimasbajas temporales, han llevado al legislador y al ejecutivo a dictar unas disposiciones legales yunos reglamentos, que no hacen fácil la decisión a adoptar al respecto. La lucha contra el frau-de reflejado en las curiosas expresiones con que se inicia esta reflexión «el paciente simulador yel terapeuta crédulo», ha endurecido muy sensiblemente la situación de quien tiene que sopor-tar el mal físico y la sospecha sobre su buena fé.

Pero hay que admitir que no han sido sólo las conductas individuales fraudulentas las quehan hecho preciso este endurecimiento. El gasto en la asistencia sanitaria se ha visto incremen-tado por «la separación entre el control sanitario, el administrativo y el laboral, siendo el pro-blema básico que en las contingencias comunes quien decide sobre la baja médica (el servicio desalud, dependiente de la comunidad autónoma de que se trate) no es el que asume el coste de laprestación y quien lo hace (el INSS, la Mutua o el empresario) no tiene un poder efectivo de con-trol sobre la situación protegida», según criterio del Magistrado Desdentado Bonete que hacesuyo el autor.

Como el Médico no es Juez, ni el Juez es Médico (aunque éste cuente con asesores periciales),la solución se ha residenciado en conferir la competencia decisoria al INSS, en exclusiva, aun-que sólo una vez que la baja por IT ha superado su duración inicial ordinaria, o sea los docemeses, referencia temporal que merece al Profesor Rabanal la inteligente observación de que esmás sospechosa de fraude la enfermedad de duración inferior, que no la que se ve prolongada pormás de doce meses.

JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA


Los parámetros temporales a considerar son 12, 18 ó 24 meses, que el autor entiende útilespara su reflexión.

Partiendo de que la duración máxima de la IT es inicialmente de doce meses, el autor se pre-gunta el por qué de entender que este es el comienzo de la situación fraudulenta, y continúaseñalando que la prórroga por curación posible en seis meses es una constante, aunque ahorase precise de informe preceptivo y sea competencia exclusiva del INSS, medida que sugierecuestiones de legitimación pasiva en la reclamación contra ella, al involucrar al Servicio deSalud. Señala, con González Ortega, en aras a centralizar en el INSS la función de control dela IT cuando dura más de doce meses. ¿Quién puede instar su actuación y cuales son los efec-tos de esa pretensión? En primer lugar se nos dice que no aparece decidido que el pago delega-do deba interrumpirse; y así, aun cuando no se acuerde la prórroga, no habrá habido pago inde-bido, pues la situación de IT permanecerá hasta que, expresamente, se decida no prorrogar lasituación.

La prórroga hasta 21 meses es una probabilidad abierta por la letra del art. 131.bis 2 LGSSen su primer párrafo, puesto que el INSS cuenta con tres meses para decidir sobre el estadoinvalidante del beneficiario

Y la excepcional hasta 24 meses se producirá cuando continúe «la necesidad de tratamientomédico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a sureincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la cita-da calificación» aunque, como en el caso de la prórroga breve para la calificación de grado inva-lidante, exista durante este período obligación de cotizar.

Este interesante estudio aborda a continuación lo que identifica como el extraño sistema dedisconformidad con el alta del que, según cita, ha dicho Aurelio Desdentado que «el procedi-miento retrasa y complica la decisión del INSS y es además difícilmente justificable, porque enla actualidad el interesado ya puede impugnar el alta médica con plenas garantías ante el ordensocial» . Se trata en concreto de los párrafos tercero, cuarto y quinto del art. 128.1.a LGSS, cuyoanálisis es llevado a cabo con gran detenimiento, para concluir, con Desdentado que su posibili-dad de actuación no impide que el beneficiario opte directamente por la correspondiente recla-mación previa y el acceso a la Jurisdicción, incluso simultáneamente. Es importante entenderque la situación de IT se prorroga hasta que, en las condiciones precitadas, finaliza el «procedi-miento de disconformidad».

El procedimiento jurisdiccional es objeto del siguiente apartado con la cuestión de la legiti-midad de las dos Entidades Gestoras, y el estudio concluye con una riquísima bibliografía.

Conectados con la crisis económico-financiera y la protección social, nuestra revista ofrecedos trabajos que abordan uno una visión más genérica de esa relación, otro una medida concre-ta adoptada por el Gobierno de España, en funciones de legislador de urgencia. Y así el Letradode la Seguridad Social Sr. Paredes Rodríguez enlaza la proyección de la crisis en una posiblereforma del sistema de pensiones, pero sobre todo se preocupa de la aplicación del Fondo deReserva y formula unas propuestas serias sobre la reforma del Pacto de Toledo en los dos conte-nidos esenciales del mismo, a saber en las medidas que afecten al gasto en pensiones, y en lasque atañen a los ingresos del Sistema. A este respecto nos dice que al ser las cotizaciones socia-les la fuente principal de ingresos, sería el aumento de los tipos la medida más útil porque no sereflejaría en un incremento de las bases reguladoras. Pero reconoce que los posibles acuerdostendrán un signo diferente porque consistirá en una minoración en búsqueda de impulsar la

EDITORIAL


actividad de las empresas. Como no es ocasión de repetir sus conclusiones, hay que remitir allector a su consideración, porque están dotadas de una muy correcta lógica.

Por su parte el Profesor Fernández Orrico analiza el alcance y los posibles efectos beneficio-sos del Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo, que entiende debe ser estudiado incluso pen-sando que pueda ser modificado en el trámite parlamentario como proyecto de ley, habida cuen-ta de que al conocer la base se entenderá mejor la consecuencia. A cuyo propósito, remarca elautor la naturaleza coyuntural de la medida, y pone de relieve dos medidas concretas que nadatienen de coyunturales, porque prorrogan decisiones anteriores de ámbito temporal limitado.Para mantener el empleo (primera finalidad buscada) se bonifica con un 50% la cotización cuan-do se mantenga a un trabajador en situaciones de crisis; mayor novedad entraña la bonificación,por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de prestaciones o subsidios pordesempleo o de la renta activa de inserción con la condición de que la duración del contrato seacomo mínimo de un año, junto con la incentivación del contrato «a tiempo parcial». El autor nosguía en las condiciones y requisitos precisos paa obtener estas bonificaciones.

El segundo y último bloque formado también por dos trabajos publicados en este número dela revista hace relación con la protección social de los funcionarios públicos. El primero de estosestudios, del que es autor el Profesor de Oviedo Sr. Rodríguez Cardo, tiene un contenido amplioy nos acerca a la aproximación de esta protección social hacia su identificación con el Régimengeneral. Y es un recorrido absolutamente imprescindible para quien pretenda conocer la situa-ción actual de la protección social de nuestros funcionarios, como ese camino hacia su equipara-ción con los trabajadores por cuenta ajena, que deberá culminar con la integración en dichoRégimen, y consiguiente desaparición del triple campo actual. Señala el autor diferencias nota-bles actuales; pero también señala la práctica homogeneización de la situación de incapacidadtemporal, en el Mutualismos administrativo, que no en el Judicial y en el Militar, distinción queentiende no es loable. Como problema no resuelto estudia la gestión de las prestaciones familia-res por hijos a cargo no minusválidos, y señala la timidez con que la Administración protege lainvalidez de sus funcionarios, que lleva a imposibilitar sus tareas retribuidas. Aproxima al Régi-men General la incompatibilidad de las pensiones del Régimen de Clases Pasivas con el trabajoen el sector privado. Tras la consideración de los préstamos concedidos por las Entidades Gesto-ras llega a sus conclusiones.

Una parcela del funcionariado administrativo está constituida por quienes prestan sus ser-vicios en los Organismos Autónomos. A estos funcionarios y a su encuadramiento en la Seguri-dad Social está dedicado el estudio del Sr. Colmeiro Quero, Funcionario de la Escala Técnica deGestión de Organismos Autónomos.

Es lógico que para estudiar el encuadramiento en la Seguridad Social de un colectivo profe-sional se parta de la identificación del colectivo de que se trata. Y así, el autor nos proporcionala actual definición legal del funcionariado de los Organismos Autónomos, iniciando la conside-ración desde la Ley de 1958 para llegar a su actual configuración, proporcionada por la Ley deReforma de la Función Pública (núm. 30/1984) y cuyo colofón en el presente viene a ser el Esta-tuto Básico del Empleado Público. La diferencia entre el funcionario de la Administración Civildel Estado y este funcionariado vino establecida en que los servicios fueran prestados, o no, enun Organismo Autónomo, puesto que el pase de una a otra actividad, suponía la situación desupernumerario en la de origen. Pero para el autor esta diferenciación ha desaparecido, demanera que «la derogación formal de la LEEA por la LOFAGE con la declaración expresa porésta de que el personal de los organismos autónomos lo sería en los mismos términos que los dela Administración General del Estado, el régimen unitario establecido en la Ley 30/1984 y su

JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA


legislación posterior de desarrollo, supuso formal y materialmente la integración en la categoríade funcionarios de la Administración Civil de todos los funcionarios de organismos autónomos»,opinión que reconoce no ser pacífica; pero que le lleva a la conclusión de que se trata de un meronominalismo, porque «un funcionario de OOAA no es más que un funcionario de la Administra-ción Civil del Estado que pertenece a un cuerpo o escala en cuya denominación y por razoneshistórico-normativas, aparecen las palabras �Organismo Autónomo�».

Para enlazar este concepto con la protección social, estudia los regímenes especiales de laSeguridad Social de los funcionarios civiles y militares y su evolución normativa, y profundizasobre el signo de la doctrina del Tribunal Supremo, entiende que deben ser encuadrados en elRégimen Especial de los Funcionarios Civiles del Estado e insta a que el legislador clarifiquedefinitivamente esta cuestión.

La Magistrada Sra. García Paredes nos proporciona, una vez más, el conocimiento inmedia-to y fácil de las novedades en la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la Seguridad Social, y lohace completando cronológicamente hasta el año 2007 inclusive, con su utilísima guía de juris-prudencia. Y aparece asimismo la acostumbrada sección de Documentación.

EDITORIAL


I. Estudios

1. EL CÓDIGO EUROPEODE SEGURIDAD SOCIAL COMONORMA DE MÍNIMOS FRENTEAL REGLAMENTO EUROPEODE COORDINACIÓN

La extraordinaria vigencia del Regla-mento de Coordinación 1408/711, tanvisible en la amplia jurisprudencia

generada en el Tribunal de Justicia Europeoy en nuestro Tribunal Supremo, ha empe-queñecido �por no decir que casi anulado� lapercepción de la interesante norma de míni-mos aprobada por el Consejo de Europa en1964 y revisada en 1990, y frente a la cualnuestro país ha tenido algún problema queparece solventado muy de reciente.

Los cálculos de quienes se han dedicado ala Seguridad Social Europea desde una pers-pectiva práctica, como por ejemplo ManuelRojas Castro2, igual que los numerosos auto-res cuya atención investigadora se ha volcadoen el tema, aclaran el sentido de la sinéresisde una normativa en perjuicio de la otra. Y esque las pensiones europeas, configuradas enla coordinación como una suma de responsa-bilidades entre distintas Administraciones yautoridades competentes, afectan a varioscientos de miles de emigrantes retornadosespañoles, lo que lleva a algunos incluso ahablar de varios millones de beneficiariossolo en nuestro país. De esta forma, una regu-lación que en principio contiene sobre todonormas de conflicto entre legislaciones y espor tanto un mecanismo adjetivo de atribu-ción de responsabilidades, alcanza una vir-


* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguri-dad Social de la Universidad de Sevilla.

1 Lo que comentamos en este lugar sobre el Regla-mento 1408/71 es extensible a su continuador, el Regla-mento 883/2004, de 29 de abril, de aplicación a partirdel 1 de mayo de 2010 al haberse aprobado su Regla-mento de desarrollo.

2 ROJAS CASTRO M., Derecho Comunitario Social,Comares, Granada 1993; del mismo, Seguridad SocialComunitaria, Federación Española de Asociaciones deEmigrantes Retornados, Málaga 2002.

La convergencia europeaen materia de Seguridad Social:los problemas de un Códigointernacional de prestacionesmínimas

ANTONIO OJEDA AVILÉS*

tualidad pragmática muy superior a la otraregulación, la de contenidos mínimos, que sibien referida a aspectos muy concretos demontante de las pensiones, queda en fin decuentas reducida a un estímulo teórico parala convergencia de las distintas legislacionesnacionales, a un ejercicio bienintencionado yvoluntarioso de buscar los standards o nive-les uniformes en las contingencias y las pres-taciones a lo largo y ancho de Europa3.

Probablemente la diferencia de trato de lostribunales, los autores y el público hacia unay otra norma tenga su sentido. Cuando unemigrante que ha trabajado en varios paíseseuropeos solicita una pensión de invalidez,pongamos por caso, se preocupa de percibir loque le corresponde según la legislación vigen-te, y poco le interesa si esa legislación cumpleo no con los mínimos proclamados por el Con-sejo de Europa, una institución de presenciadesdibujada y mucho más débil que la UniónEuropea. A su vez los tribunales han de teneren cuenta la legislación aplicable, como enverdad lo es un Reglamento comunitario,mientras que un Convenio como el CódigoEuropeo de Seguridad Social, que ademásobliga de manera muy flexible según veremosdespués, carece de aplicación directa y portanto apenas tiene acogida en las considera-ciones de los jueces y, por ende, de la doctrinajurídica.

Pero desde el punto de vista de la políticadel Derecho hay una superioridad del Códigofrente al Reglamento que surge no bien lee-mos los contenidos de ambos. A pesar de lasenormes dificultades de forjar unos mínimoscomunes a todos los países, el Código estable-ce los parámetros que nos llevan a ellos, dibu-jando así el camino por donde discurrir parallegar a una evaluación cuantitativa y cuali-

tativa de los sistemas nacionales. En el Códi-go no hallaremos la regla para determinarqué país debe pagar y en qué proporción, sinola indicación de qué nivel ha de tener unadeterminada prestación o pensión para quepodamos considerarla «de nivel europeo». Locual presenta dificultades tan enormes queen ocasiones tenemos la sensación de que lanorma ha fracasado en su objetivo. Considereel lector cuán difícil es acertar con el tipo oporcentaje mínimo de una prestación en todaEuropa. Pero si por ejemplo en desempleo elCódigo indica que ha de ser del 45 por 100, enla siguiente cuestión, la de cuál ha de ser labase reguladora standard, las fórmulas pro-puestas rayan lo imposible, como por ejemplocuando el Código utiliza en su artículo 65 elcriterio de los ingresos medios de todos losasegurados.

Cabría entender al Código como una nor-ma utópica, imposible de aplicar en losmomentos actuales. Y sin embargo hay doscomités del Consejo de Europa que periódica-mente se dedican a revisar el nivel de cumpli-miento de dichos mínimos4, y los Estadosmiembros a veces maquillan, se esfuerzan, seenojan, ocultan o tratan de desviar la atenciónde los expertos para que el dictamen final nosea desfavorable. Sin lugar a dudas, esosestándares y mínimos, con todos sus defectos,están sirviendo para frenar en alguna medidael retroceso de contenidos solicitado con insis-tencia en los países desarrollados, al tiempoque actúan como estímulo para los países envías de desarrollo que ingresan en el Consejode Europa. En contraste con la actividad deesos dos comités de control, cuyas peculiarida-des analizaremos al final del estudio, la OITsolo dispone para la misma función del comitéde expertos para la aplicación de los conveniosy recomendaciones, obviamente centrado en

ESTUDIOS


3 Una norma similar a la de Coordinación europea,el Convenio Europeo de Seguridad Social, aprobado porel Consejo de Europa en su reunión de París de 1972,pasa aún más desapercibida que el Código Europeo de1964.

4 Me refiero al Comité de Expertos en SeguridadSocial (en adelante, CS-SS), que supervisa las partes rati-ficadas del Código (artículo 74 del mismo), y al Grupode Consultores sobre las partes no ratificadas del Código(artículo 76). Hablaremos de ellos más adelante.

verificar la observancia de los convenios delnúcleo fundamental5.

2. SIGNIFICADO HISTÓRICODEL CÓDIGO EUROPEO

Lo orígenes del Código (en adelante,CESS) reflejan bien a las claras las dificulta-des de tamaña empresa. En el gran remolinode la segunda postguerra mundial, con elsufrimiento de grandes masas de población aflor de piel, el Consejo de Europa aprueba ensu asamblea consultiva de 1949 la mejora delos niveles de vida de los supervivientestomando a la Seguridad Social como uno delos medios para lograrlo. Poco después, laasamblea parlamentaria de 1950 aprueba laRecomendación nº 28 con un llamamientopara la redacción del CESS, petición ratifica-da por el comité de ministros ese mismo año ytransferida al comité de expertos en Seguri-dad Social. La tarea de redactar semejantetexto no parece haber sido fácil. En 1952,cuando no parecía existir aún rastro algunode un borrador incipiente, la OrganizaciónInternacional de Trabajo aprueba el Conve-nio 102, Norma Mínima de Seguridad Social,con toda la carga de experiencia recogida gra-cias a los numerosos Convenios sobre contin-gencias concretas y protección social endeterminadas ramas de actividad ya aproba-dos en las décadas precedentes.

El comité de ministros del Consejo deEuropa consideró en ese momento aceptableel texto del Convenio, aun cuando decidiótambién que el modelo europeo no podía per-manecer en los mismo niveles que un instru-mento dirigido a toda clase de países, desa-rrollados o no, y por ende con una exigenciarelativa, por lo que exigió que los expertoselevaran los requisitos y además establecie-ran en un Protocolo adicional una alternativa

más exigente para los Estados miembros quequisieran mejorar los niveles. Ese simpleProtocolo, cuyos alcances se limitaban en lobásico a elevar los porcentajes de las presta-ciones, llegó a su redacción final en 1964,fecha en la que se abrieron a la firma tanto elCódigo como su Protocolo, entrando en vigorcuatro años más tarde, en 1968, al obtener lastres primeras ratificaciones indispensables6.El proceso había durado, pues, dieciochoaños, y la mayoría de los Estados miembros,entre ellos Francia, Italia o España, tardaronen ratificarlo aún más7.

Todavía se intentó, pese a ello, una profun-dización en los niveles de protección social,partiendo de una propuesta del comité deexpertos en Seguridad Social de 1973, queterminó con la presentación del llamadoCódigo Revisado en 1990. Los objetivos perse-guidos con la revisión no consistían solo enmejorar los porcentajes, sino también endotar al texto de una mayor flexibilidad y deintroducir garantías para evitar la discrimi-nación por razón de género8. Pero los tiemposy los enfoques habían cambiado para enton-ces, sobre todo cuando la década de los seten-ta trajo la crisis petrolífera y el largo gobiernoneoliberal en Estados Unidos y Reino Unido,de manera que el propósito bienintencionadodel comité de expertos quedó en la nada. Paraentrar en vigor requería solo la ratificación dedos Estados, lo que hasta el momento presen-te aún no se ha conseguido9.

ANTONIO OJEDA AVILÉS


6 Bélgica, Dinamarca, Italia, Luxemburgo, PaísesBajos, Noruega, Suecia, Turquía y Alemania firmaron en1964, pero las tres primeras ratificaciones vinieron deSuecia (1965), Noruega (1966) y Países Bajos (1967),seguidas de inmediato por Reino Unido (1968) yLuxemburgo (1968).

7 Del resto de países miembros cabe destacar queItalia ratificó en 1977, Turquía en 1980, Francia en1986, y España en 1994.

8 NICKLESS J., European Code of Social Security: ShortGuide, Council of Europe Publishing, Estrasburgo 2002,pág. 19.

9 «En consecuencia, el Consejo de Europa aún pro-mueve el Código Europeo de Seguridad Social como suprincipal instrumento de seguridad social»: Oficina

5 Las reuniones conjuntas o de coordinación entreeste comité y los dos del Consejo de Europa carecen deperiodicidad y, podríamos decir, de interés alguno.

La vinculación del CESS al Convenio OIT102, en consecuencia, resulta bastante pro-funda. No se trata de una mera inspiracióndel primero en el segundo, o de un punto departida, porque la redacción es casi idéntica,y las herramientas para determinar los nive-les son las mismas. El Consejo de Europa selimitó a elevar el número de Partes que lospaíses europeos debían ratificar, que eran yson seis de las nueve10, mientras que en elConvenio OIT 102 solo deben cubrir o garan-tizar tres de las nueve, siempre que una delas ratificadas sea desempleo, jubilación,riesgos profesionales, invalidez o muerte ysupervivencia. Por ello resulta sorprendenteconstatar la situación de algunos países quehan ratificado determinadas partes del Con-venio 102 que sin embargo han dejado sinhacerlo respecto del Código, sorpresa queaumenta cuando se llega a la conclusión deque ese país no cumple con los requisitos exi-gidos11. En otro orden de cosas, hay paísesque consideran el Convenio OIT 102 y elCódigo Europeo superados por haber ratifica-do los Convenios OIT posteriores de Seguri-dad Social.

La cuestión «obiter dicta» que tan estrechavinculación nos plantea tiene que ver con ladificultad de aplicación y hasta de ratifica-ción encontrada para la puesta en marcha delCESS. Si en países más o menos desarrolla-dos como los europeos un instrumento demínimos encuentra tantos obstáculos parasalir adelante, ¿cómo es posible que puedasobrevivir algo similar para todos los paísesde la tierra, al menos para los integrantes dela OIT?

Sin duda el Convenio 102 permite a los paí-ses en vías de desarrollo circunscribir el ámbi-to subjetivo de referencia a los trabajadoresde empresas industriales de cierto volumen,lo cual les permite un cumplimiento más fácilde los estándares, al disponer de un númeroreducido de empresas industriales y solotener en cuenta las de mayor tamaño. Al limi-tar el ámbito subjetivo se consigue además unefecto indirecto, el de que el nivel de las pres-taciones pueda bajar o durar menos en ciertasramas de actividad12. Cabría traer a colaciónen este momento la obligación de establecerun término final a tales excepciones y deinformar regularmente sobre la permanenciao no de los motivos de no aplicar el Convenioen su plenitud, si bien tales controles no pare-cen surtir efecto, sobre todo porque la Seguri-dad Social �o lo que es lo mismo, la protecciónreglada y pública de situaciones de necesidadmediante pagos en dinero o en especie con unsólido cinturón estatutario� encuentra en lospaíses en vías de desarrollo un enemigo demayor entidad: el ideológico. Un sistemanacional de protección como el que nosotrosconocemos recibe en tales países el apelativode «modelo europeo», al cual se desea llegar,pero cuyas exigencias económicas se temen,

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Internacional de Trabajo, Establecimiento de normas deseguridad social en una sociedad global. Documentos dePolitica de Seguridad Social, OIT, Ginebra 2008, pág.58. Catorce países lo firmaron entre 1990 y 1993, deellos muchos de Europa del Este, pero ninguno lo ha rati-ficado hasta el momento. En el portal del Departamentode Cohesión Social del Consejo de Europa puede verseel estado de las firmas y ratificaciones hasta febrero de2007, con el resultado antedicho, sin más actualizaciónulterior. Al aislamiento práctico sigue el limbo doctrinal,con prácticamente ningún estudio científico sobre sucontenido, más allá del estudio realizado por el propioConsejo de Europa, Explanatory Report on the EuropeanCode of Social Security (Revised), Estrasburgo 1998, 142páginas.

10 Si bien la ratificación de la Parte II, asistencia sani-taria, cuenta como dos, y la de la Parte V, jubilación,cuenta como tres (art. 2 CESS).

11 No existe coordinación al respecto. El Consejo deEuropa se limita a sugerir a los países que hayan ratifica-do una misma parte tanto en el Convenio 102 como enel Código que envíen al Consejo una copia de los infor-mes remitidos a la OIT.

12 En este sentido, HUMBLET, M. y SILVA, R., StandardsFor the XXI Century. Social Security, International LabourOffice,Ginebra 2002, pág. 10. Debe tenerse en cuenta,no obstante, que Convenios posteriores al 102, en con-creto los núms. 121, 128, 130, 168 y 183, han elevadoel nivel de exigencias, tanto respecto al ámbito subjetivocomo al porcentaje de las prestaciones, en varios casoshasta el 60 por 100.

por lo que en una gran parte se opta por elmodelo norteamericano de seguridad privadamás o menos incentivada, cuando no por otrasfórmulas más primarias de aseguramiento,como el reparto de alimentos o de semillas, olos microcréditos, sin que los beneficiados dis-pongan de un derecho subjetivo a tal protec-ción ni, aún peor, conozcan la cadencia o elmontante de cuanto puedan recibir13.

Hoy más que nunca el interés por la Segu-ridad Social se encuentra a flor de piel, comohubo ocasión de comprobarlo en la 89 Confe-rencia de la OIT en 200114. Algunos de losserios problemas que aquejaron a las eco-nomías de los países con ingresos medios ybajos han desaparecido, tales como la bruscainterrupción del alto ritmo de crecimiento delos países asiáticos con la prolongada crisisfinanciera de 1997, o el espectacular aumentode la pobreza durante la fase de transición enlos países del Europa del Este desde el socia-lismo de Estado hacia el capitalismo. En lospaíses más pobres, las soluciones de coberturahíbrida �monetaria y en especie� parecencomenzar a superar el vacío de la economíainformal. Pero en Europa los problemas de la

Seguridad Social no hallan aún una respuestadefinitiva, pues se refieren al envejecimientode la población, al elevado costo de la sanidad,o al retiro anticipado del mercado laboral15.Una intensa, fulgurante batalla por ajustarlas prestaciones y competir con las economíasque se vanaglorian de dejar libre al individuoante la adversidad se desarrolla en el territo-rio europeo tratando de mantener los míni-mos internacionales y el prestigio como paí-ses de economía social avanzada.

3. CONTENIDO DEL CÓDIGO EUROPEODE SEGURIDAD SOCIAL

El CESS impone unos mínimos a las pres-taciones de Seguridad Social, aun cuando bajola forma liviana �flexible� de dejar a los Esta-dos la opción de ratificar dos tercios de dichosmínimos. En el momento presente se haceprecisa una reflexión sobre tales contenidos,por cuanto desde 1964 ha existido un procesoevolutivo en el que no puede decirse que hayahabido nítidamente un retroceso ni tampocoun avance, sino un reequilibrio de las presta-ciones que los distintos países europeos otor-gan a sus asegurados, tanto en su densidadprestacional como en el lugar estratégico queocupa en el conjunto de cada sistema. Por otrolado, las peculiaridades de cada país han idodejando su huella en la evolución del Código.

3.1. Las opciones ratificadoras

Como en la mayoría de los casos, en la rati-ficaciones de tratados y convenios internacio-nales donde se entrega a los Estados la posi-bilidad de diseñar un núcleo personalizado deentre el contenido general, cabe advertir dostipos de posturas: la de países que tratan deasumir el máximo compromiso con el conve-nio, y la de aquellos otros que prefieren asu-



13 Véanse las objeciones al Convenio 102 para noratificarlo en OIT, Establecimiento de normas de seguri-dad social, págs. 78 ss., donde las reservas basadas endificultades económicas y administrativas son solo unaparte del total, que también contiene críticas al Conveniopor estar basado en un modelo anticuado de sociedad,no neutral en términos de género; a su no compatibili-dad con la filosofía predominante en el país; o a otrosmotivos (que en no pocos casos enmascaran las dificulta-des económicas).No obstante, debe tenerse en cuentaque los países en vías de desarrollo ponen en marchaactualmente un enfoque integrador a cuya virtud las pres-taciones sociales básicas se coordinan con otras medidasde apoyo a la población necesitada como por ejemplovivienda, educación o salud (OIT, ibidem, 38).

14 Los debates del comité de seguridad social atraje-ron la atención de 111 miembros gubernamentales, 59miembros empleadores y 79 miembros trabajadores;trató uno de los principales asuntos del programa de laConferencia, una discusión general sobre la seguridadsocial en el mundo, y a sus conclusiones decidió la OITdarles publicidad en un libro titulado Social Security. Anew consensus, Ginebra 2001.

15 Véase una reflexión de los diversos tipos de pro-blemas en OIT, Establecimiento de normas de SeguridadSocial, cit., págs. 30 ss.

mir el mínimo indispensable. La reconstruc-ción o el grado de devastación sufrido duran-te la guerra no han influído demasiado en laelección del perfil, entre otras cosas porquehacia 1964 ya todos los países intervinienteshabían dejado atrás las secuelas, e incluso losperdedores más significados estaban absor-biendo un enorme número de inmigrantes delsur de Europa para apoyar el gran crecimien-to del que disfrutaban16.

Entre los países más comprometidos figu-ran Bélgica, Alemania, Países Bajos yLuxemburgo, que suscriben todas las partesdel CESS sin excepción. La mayoría de paí-ses, por el contrario, prefieren seleccionarunas partes y rechazar otras, en función delas características de su sistema público deaseguramiento. Así por ejemplo, la coberturade la asistencia sanitaria, y pese a su valor decómputo como dos partes, queda al margenen las ratificaciones de numerosos Estados,de entre los que destacan Austria, Finlandia,Irlanda, Italia, Suiza, y la mayoría de los paí-ses del Este, incluída Rusia. Cabe reseñar laratificación de esta parte por Turquía, paísmuy comprometido con el CESS a pesar de sueconomía en vías de desarrollo, con indepen-dencia de los problemas que irán surgiendoen el cumplimiento de los compromisos asu-midos. En cuanto a la cobertura de la vejez,que computa como tres partes, obtiene mayoraceptación que la de sanidad, pues Irlanda,Italia y Suiza la suscriben.

Respecto a España, ha suscrito todas laspartes excepto las referidas a familia (VII) ya muerte y supervivencia (X), aun cuando suvoluntad de ratificar la totalidad ha quedadode manifiesto en los últimos años17. Mucho

ha evolucionado el sistema español desdeque el Código fuera ratificado por nuestropaís en 1994, y algunas leyes-ómnibus hanalterado radicalmente los planteamientos:en aquella época los argumentos para noratificar esas partes fueron que la masa derecursos económicos que España destinaba alas prestaciones familiares quedaba pordebajo de las exigencias del CESS, y que elrequisito de falta de ingresos para ser benefi-ciario de una pensión de viudedad reducía elámbito objetivo de destinatarios más allá delo aceptable18, lo que parece haber cambiadoen el momento presente hasta los nivelespermitidos. Una actitud bastante más favo-rable que la observada respecto al Convenio102, respecto al que solo ha ratificado cuatropartes19.

En líneas generales, de los grandes paísesdesarrollados el que menor interés ha demos-trado hacia el CESS ha sido Italia, que haaceptado lo básico, a saber, vejez, riesgos pro-fesionales, familia y maternidad, dejando fue-ra partes tan significativas como la sanidad(II), incapacidad temporal (III), protección pordesempleo (IV), incapacidad permanente (IX)o muerte y supervivencia (X). Aún por debajode ella quedan aquellos países que suscribie-ron el Tratado, pero no llegaron siquiera aratificarlo, de entre los cuales aparece, sor-prendentemente, Austria20. Y todavía máspor debajo se sitúan los países que ni siquiera

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16 Sobre los flujos migratorios en aquellas décadaspuede verse OJEDA AVILÉS y GARCÍA VIÑA, «Regulation ofthe Labour Market», apud VVAA (Hepple y Veneziani,eds.), The Transformation of Labour Law in Europe. AComparative Study of 15 Countries 1945-2004, HartPublishing, Oxford 2009, 61 ss.

17 El comité de expertos para las partes no ratificadasdel CESS ha emitido informe favorable en su última reu-

nión (Lovaina febrero 2009) sobre los niveles que actual-mente presenta España en dichas prestaciones.

18 VIVES CABALLERO, M., «Código Europeo de Seguri-dad Social: comentarios a su contenido y a su ratifica-ción por España», Relaciones Laborales I (1995), pág.1377.

19 En concreto la II (asistencia sanitaria), III (incapa-cidad temporal), IV (desempleo) y VI (riesgos profesio-nales), excluyendo por tanto las grandes pensiones. Cfr.OIT, Lista de ratificaciones de convenios internacionalesde trabajo, Convenio sobe la seguridad social (normamínima) 1952 (núm. 102), webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/appl-byConv.cfm?hdroff=1&conv=C102&Lang=ES.

20 Otros cuatro países han suscrito pero no ratifica-do: Rumanía, Moldavia, Letonia y Lituania.

han llegado a suscribirlo, casi todos ellos envías de desarrollo o de pequeño tamaño, aun-que entre ellos se encuentren también impor-tantes países como Finlandia, Rusia,Hungría, Polonia o Ucrania21.

Estrechamente conectada con las opcionesratificadoras se encuentra la posibilidad deampliar posteriormente las partes del Códigocomprometidas inicialmente. Cabría decirsin riesgo de equivocarnos que la mitad de lospaíses del Consejo de Europa podrían exten-der su compromiso a contingencias en dondesu cobertura nacional muestra los nivelesadecuados. A pesar de lo cual en los últimosaños solo dos países han iniciado el procedi-miento de ampliación, y las sugerencias delConsejo de Europa en otros casos han caídoen saco roto22. En sentido inverso, y auncuando el procedimiento de lo que podríamosllamar decertificación no existe en el CESS,los comités de expertos para las partes ratifi-cadas y no ratificadas han comenzado aadvertir la reducción de los niveles máximosde protección en bastantes países, y manifies-tan su preocupación por el impacto que ellopodría tener en el conjunto de las prestacio-nes. Si no ha habido hasta el momento ningu-na retroacción en el proceso de admisiones,ninguna puesta en cuestión del cumplimientode los niveles del Código, cabría pensar enque puede deberse a la atención prestada porel comité de expertos sobre partes ratificadas(CS-SS) a detectar y hacer visible al Estadoen cuestión los déficits más flagrantes y soli-citarle la correspondiente mejora, sin adoptarmedidas drásticas por su parte23.

3.2. Las contingencias

El CESS muestra su antigua mentalidad,proveniente del lastre de los Convenios OITcomo se dijo, al enumerar y regular las nuevecontingencias clásicas sin hacer mención alas «nuevas» que podemos ver por ejemplo enel Reglamento 883/2004/CE de coordinación:ninguna alusión a la cobertura de la paterni-dad o de la prejubilación, por ejemplo, ni tam-poco referencia a la ampliación del camposubjetivo desde los trabajadores subordina-dos a las personas o a los ciudadanos24, apesar del progresivo incremento de los autó-nomos y de la protección a ese colectivo en losdiversos países europeos. Tampoco hay men-ción a las prestaciones no contributivas oasistenciales, entre las cuales hay algunastan importantes como la de dependencia(seguro de cuidados), si bien en ello correparejas con el Reglamento antecitado o aotros convenios similares25. Lo cual no deja deser extraño desde el momento en que otroimportante instrumento del Consejo de Euro-



21 Para la perspectiva completa de suscripciones yratificaciones, cfr. conventions.coe.int/Treaty/Com-mun/ChercheSig.

22 Igual sucede respecto a las ratificaciones del Con-venio OIT 102, con solo cinco ampliaciones en el con-junto de los 43 Estados ratificadores durante todo eltiempo de vigencia del Convenio: Alemania, Bélgica,Libia, Luxemburgo, Países Bajos y Portugal (OIT, Estable-cimiento de normas de seguridad social, 27).

23 Por ejemplo, respecto al gobierno de Bélgica elcomité CS-SS observa en su penúltima reunión (Estras-

burgo 2006) que debe reducir gradualmente el porcen-taje de co-pago en la asistencia sanitaria hasta el 25 por100, tanto de medicina general como especializada; yen cuanto a la pensión de jubilación, a ofrecer detalla-das estadísticas para demostrar que la pensión standardse encuentra por encima del 45 por 100 de sustitución:Ministers� Deputies, CM Documents, CM(2006)111,apéndice 2. En la última reunión del comité (Estrasburgo2009), el gobierno de la República Checa es invitado aexplicar respecto a las prestaciones de familia, si elperíodo de carencia de 365 días es compatible con elartículo 43 del Código, que exige seis meses de caren-cia: CM(2009)72. En otro ejemplo de esta última reu-nión, invita al gobierno de Estonia respecto a la pensiónde viudedad a «explicar la protección social concedida auna viuda que es manifiestamente incapaz de mante-nerse debido a su avanzada edad y a la ausencia deoportunidades para encontrar empleo tras haber sidomantenida por su esposo durante muchos años».

24 Como sucede en cambio en el Reglamento883/2004/CE: vide BALANDI, G., «Las prestaciones porriesgos profesionales», Revista del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales nº 64 (2006), 78 ss.

25 Por ejemplo, el Convenio Europeo de SeguridadSocial de 1972, equivalente en el Consejo de Europa alReglamento de coordinación 883/2004/CE.

pa, la Carta Social Europea, contempla a laasistencia social como un derecho subjetivoen sus artículos 13 y 14 ya desde su versióninicial de 1961, mantenida en la de 1996. Nose entiende cómo un texto anterior en variosaños a otro y del mismo organismo interna-cional puede no obstante contener esquemasmás avanzados y mantener la diferencia a lolargo de décadas.

Desde otra perspectiva, hallamos tambiénalguna regulación de contingencias extrema-damente anticuadas, como por ejemplo la demuerte y supervivencia, cuyos sujetos benefi-ciarios son «las esposas y los niños», expre-sión repetida en varios artículos26 y combina-da con la de «viuda o niño» del art. 6027. Noconsidero, sin embargo, que el texto discrimi-ne en el sentido clásico, sino al contrario, queo bien refleja la realidad de los hechos28, oaplica una discriminación positiva hacia lasmujeres para garantizarles una pensión queen cambio no se reconoce a los viudos en algu-nos países, la reverse discrimination de lalegislación norteamericana de derechos civi-les y de la política igualitaria de la UniónEuropea. Aún así, el reproche de discrimina-ción ha tenido tanta fuerza que una de lasreformas del Código en su versión revisada de1990 ha consistido precisamente en eliminardel texto las referencias a viudas y a trabaja-dor masculino29. Por cierto que el tratamien-

to de dicha prestación de viudedad tambiéncomienza a estar obsoleto ante las progresi-vas reducciones observadas en diversos paí-ses, en contraste con la garantía de la presta-ción «mientras dure la contingencia» quehallamos en el artículo 63 CESS. Envejeci-miento del tratamiento normativo tambiéndivisable en las referencias a profesiones cen-trales en los años sesenta, como la de obrerometalúrgico, decisivas para la determinacióndel nivel mínimo de prestaciones pero quehoy día han perdido casi todo su poder defini-torio.

Cabe preguntarse, llegados aquí, si la pér-dida de interés por el CESS detectada enpequeños detalles, como por ejemplo la faltade ratificación de países que podrían hacerlo,es debida justamente a ese anquilosamientodel régimen contenido en el texto, a su faltade dinamismo desde el punto y hora en quelas actualizaciones aparecen en un texto, elCódigo revisado, que no ha llegado a disfrutarde aplicación. En mi opinión no se trata de laregulación del CESS, sino más bien de unacausa más profunda, la fragmentación e indi-vidualización de las relaciones productivas,tan difícil de engastar en un sistema de ámbi-to estatal y erga omnes como el que nos ocupa.Si difícil era en los años sesenta hacer con-verger a los distintos sistemas nacionales,hoy día el empeño presenta obstáculos roco-sos que disuaden a algunos países de incorpo-rarse al empeño, aunque estimo que la «libe-ración de la necesidad», el motto que seencuentra en el origen de la protección social,responde a la tendencia más eterna sentidapor el hombre y por ello habrá de triunfarantes o después en la Historia30.

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26 Artículos 61 a 63 y 68 CESS.27 El reproche ha servido a Estados Unidos para no

ratificar el Convenio paralelo 102 de la OIT. En concretoafirma que «la terminología relativa al género utilizadaen el C. 102 representa un obstáculo significativo habi-da cuenta de las leyes federales que prohiben la discri-minación basada en el género. Ejemplos: «asalariadosdel sexo masculino», un cónyuge que es la «esposa», elsobreviviente de un trabajador fallecido que es una «viu-da»: OIT, Establecimiento de normas de seguridad socialen una sociedad global, cit., pág. 78.

28 Por ejemplo, en España hay dos millones de viu-das y 200.000 viudos perceptores de pensión.

29 Cfr. Consejo de Europa, Explanatory Report on theEuropean Code of Social Security (Revised), págs. 95 y99. Esto hace irrelevante la crítica de algunos países quese escudan en ella para no ratificar el Cödigo, pues

podrían hacerla a su versión revisada. Ver los otros nue-ve motivos aducidos por Estados Unidos para no ratificarel Código, en OIT, Establecimiento de normas, pág. 81.

30 Aunque el gran país por excelencia, Estados Uni-dos, no haya ratificado ni siquiera el Convenio 102 OIT,la tendencia mundial confirma el interés por la seguri-dad social en todo el mundo. Baste decir que la mayorparte de los países de Europa y América Latina siguenperfeccionando los sistemas públicos de protección

3.3. Los porcentajes de las prestaciones

El CESS demuestra perseguir una acepta-ción amplia aunque sea a costa de perderintensidad protectora, si vemos los porcenta-jes en torno a los cuales giran las prestacio-nes. Las grandes pensiones �invalidez, viu-dedad y vejez� solo alcanzan el 40 por 100 dela base reguladora, mientras que las presta-ciones por riesgos profesionales, las mejordotadas, no sobrepasan el 50 por 100; en unlugar intermedio aparecen, en fin, la incapa-cidad temporal, el desempleo y la maternidadcon el 45 por 10031. Se trata de la misma dis-tribución de porcentajes observada en el Con-venio OIT 10232, aunque ya el Protocolo ane-xo al Código Europeo elevó como regla el por-centaje hasta el 50 por 10033, y con motivo dela revisión de dicho Código en 1990 volvierona incrementarse los porcentajes mínimos dediversas formas, entre ellas en las prestacio-nes, que pasaron todas a importar el 65 por100 de la base reguladora, salvo las de graninvalidez por riesgo profesional que alcanza-ron el 80 por 10034.

En el momento presente cabe destacar unadivisión que es prácticamente por mitades,

entre países que permanecen en los porcenta-jes del Código inicial, digamos del 45 por 100,y países que han optado por la versión delProtocolo, del 50 por 100 para entendernos35.De todos modos, si además del número de paí-ses medimos también la importancia de losmismos, percibiremos que la mitad másimportante ha preferido no ir más allá delCódigo inicial, pues hablamos de Reino Uni-do, Francia, España, Italia, Irlanda, Dina-marca, Grecia, Suiza y Chipre, mientras quelos que aceptan el mayor porcentaje del Pro-tocolo son Alemania, Suecia, Noruega, PaísesBajos, Luxemburgo, Portugal y Bélgica. Y noparece que las últimas ratificaciones delCESS procedentes de los países del Esteeuropeo hayan modificado la relación de paí-ses a favor del Protocolo, sino más bien al con-trario36.

En cuanto al Código revisado y su porcen-taje del 65 por 100, parece haber quedadocomo una luz en la lejanía a la que por ahoraningún Estado tiene intención de aproximar-se, según vimos más atrás. El hecho de que enel ejemplo paralelo de los Convenios OIT pos-teriores al 102 se hayan producido algunasratificaciones37 no nos sirve de elemento dereflexión, pues se trata de normas especiali-zadas en una sola contingencia �salvo el nº.128, sobre las pensiones de invalidez, vejez ymuerte� y además han abandonado la pre-tensión de una cobertura subjetiva amplia,con toda lógica para los países emergentes,por otro lado.



social, e incluso allí donde lo abandonaron en aras desistemas de capitalización individuales han vuelto susojos hacia pensiones mínimas públicas y/o la creaciónde un pilar básico de pensiones públicas (Chile, Argenti-na, Brasil, Costa Rica y Uruguay) mientras que 30 de los44 países africanos «cuentan con regímenes de pensio-nes que siguen el modelo del Convenio nº. 102» (OIT,Establecimiento de normas de seguridad social, cit., págs.21 y 37).

31 Artículo 67 CESS, como Anexo a la Parte XII.32 Artículo 67 Convenio OIT 102 (1952), como Ane-

xo a la Parte XII. El Convenio fue ratificado por Españaen 1988, seis años antes que el Código Europeo.

33 Excepto en vejez y viudedad, donde queda en el45 por 100, y en invalidez permanente absoluta y graninvalidez por riesgos profesionales, donde supera el por-centaje medio.

34 Otras importantes mejoras han sido las de asisten-cia sanitaria, cuya duración pasa desde las 26 semanasmáximo del Código inicial a la duración plena mientrasdure la contingencia, en el Código revisado.

35 Ver Explanatory Report on the European Code ofSocial Security (Revised), Estrasburgo 1998, pág. 7.

36 Ninguno de los países de la nueva adhesión queaparecen en el último informe del CS-SS lo han ratifica-do, en concreto Chipre, Chequia, Estonia o Eslovenia:Commettee of Experts on Social Security, 4ª reunión,Estrasburgo, marzo de 2009, CM(2009)72.

37 Mientras que el 102 ha obtenido hasta el presen-te 43 ratificaciones, el 121 (riesgos profesionales) haalcanzado 24, el 128 (pensiones de invalidez, vejez ymuerte) ostenta 16, el 130 (asistencia médica e incapa-cidad temporal) llega a las 15, el 168 (desempleo) a 7, yel 183 (maternidad) a 13.

3.4. Los términos de la comparación

El aspecto más frágil del Código lo consti-tuye su total dependencia de los datos macro-económicos indicados para calcular lascuantías mínimas de las prestaciones. Si res-pecto a los porcentajes la crítica apunta a suposible insuficiencia, los conceptos a los quedeben aplicarse para obtener la cuantía de laprestación nos llevan a situaciones muchasveces insolubles por la dificultad de los pro-pios países en hallar los datos estadísticos,cuando no por la calculada ambigüedad conque esos datos se proporcionan a los expertosque deben enjuiciar la situación del país.

En el Código hay al menos dos clases deestos macroindicadores:

a) El sector de población que debe tenerseen cuenta a efectos de amplitud de la cobertu-ra. Cada país debe optar normalmente porproteger a un porcentaje mínimo de uno delos siguientes grupos de población, que soncírculos concéntricos:

1. Los trabajadores asalariados. En lapensión de jubilación, por ejemplo, la propor-ción de trabajadores con expectativa de dere-cho debe ser superior al 50 por 100 de todoslos trabajadores ocupados (art. 27 CESS).

2. La población activa, o personas en edadde trabajar, estén o no ocupados en esemomento. En el ejemplo de la pensión de jubi-lación, un país puede optar por la coberturade la población activa que constituya más del20 por 100 de los residentes en el país.

3. La población residente con ingresos pordebajo de un nivel de suficiencia preestableci-do.

En realidad la distinción refleja la diversi-dad de sistemas nacionales de protecciónsocial, mucho más drástica y amplia en losplanteamientos del Convenio OIT 102 que enel Código Europeo. De hecho algunos signifi-cativos informes desgranan las peculiarida-des de los países que se acogen a uno u otro

método, los cuales no se corresponden, contrala impresión inicial, con la distinción clásicaentre países con sistemas bismarckianos(profesionales) o con sistemas Beveridge(asistenciales)38, sino con la que separa aaquellos países con prestaciones calculadascomo porcentaje de las retribuciones anterio-res del beneficiario de aquellos otros que lasfijan como una cantidad alzada independien-te de cualquier punto de referencia personal.

La primera operación que debe efectuarcualquier país en su informe al Consejo deEuropa consiste, por ende, en determinar eltipo de ámbito subjetivo, y aportar los datosestadísticos necesarios para conocer el gradode cobertura, una operación aparentementesencilla, pero en la que no pocos países fraca-san por la ausencia de estadísticas fiables osencillamente por no conocer las diferenciasentre una u otra opción. En ocasiones el gobier-no respectivo trata de salvar una errónea dig-nidad ofreciendo datos hipertrofiados o inten-cionadamente confusos, por ejemplo ofrecien-do datos de la población activa cuando habíaoptado por la población empleada o viceversa.

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38 Por ejemplo, el importante informe Summary ofReports on Ratified Conventions, de las sesiones 40(1957) a la 45 (1961), Informe III Parte III, titulado «Con-clusions regarding Reports Received under Articles 19and 22 of the Constitution of the International LabourOrganisation concerning the Social Security (MinimumStandards) Convention 1952 (No. 102)», s/f, s/d, pág.212-213, los párrafos 147 y 148 señalan respecto a lapensión de invalidez: «En un gran número de países lascategorías de empleados o personas económicamenteactivas protegidas son al menos tan extensas como loprescrito en el apartado a) o b) del artículo 55. De acuer-do con los informes, casi todas las personas económica-mente activas se hallan protegidas en Reino Unido y enEstados Unidos; todos o casi todos los empleados (gene-ralmente en adición a otras clases de personas económi-camente activas) en Argentina, Austria, Bélgica, Bulga-ria, Bielorusia, Francia, República Federal Alemana,Irlanda, Italia, Polonia, Rumanía, Ucrania y la UniónSoviética, y en un porcentaje superior al 50 por 100 detodos los empleados en Japón, Grecia y España. (�) Enotros casos la protección se presta a los residentes, peroen una extensión variable de acuerdo con el caso parti-cular».

b) Al igual que en las Directivas sobre tra-bajo precario, un aspecto importante delCESS consiste en la determinación del traba-jador comparable frente al cual evaluar lasuficiencia de la prestación o pensión conside-rada. Ahora bien: mientras que en las normasde la UE el trabajador comparable es unapersona de carne y hueso, que trabaja juntoal demandante, en el Código es un trabaja-dor-tipo, una figura abstracta que es la sínte-sis de muchos perfiles similares. Dicho enotros términos, el Código permite optar entretres niveles objetivos que nos permitan consi-derar la prestación como satisfactoria o nosegún los alcance o quede por debajo. La com-plejidad de los modelos disuade en muchoscasos a los países de ofrecer una informaciónclara, y sería una buena idea que el Consejode Europa acometiera una simplificación delos descriptores.

Los artículos 65, 66 y 67 nos ofrecen tresniveles de suficiencia distintos, los dos prime-ros de los cuales dibujan un modelo de traba-jador típico.

1. En el primer caso, la prestación ofreci-da se comparará con el porcentaje correspon-diente (40, 45, 50 por 100) del sueldo de unobrero especialista que debe ser, precisa-mente, bien ajustador o tornero de unaindustria mecánica que no sea la de máqui-nas eléctricas39, bien un obrero especialistade la categoría profesional con mayor núme-ro de ocupados masculinos del sector predo-minante en número de trabajadores, bien de

un trabajador con ingresos del 125 por 100del promedio de todas las personas protegi-das.

Solo el enunciado del trabajador compara-ble mueve a confusión, aun cuando ha deobservarse la posibilidad de elegir entrealguna de las opciones que ofrece. De cual-quier modo la dificultad mayor consistirá sinduda en la existencia de estadísticas fiablessobre convenios colectivos en donde poderhallar los salarios de ajustadores y torneros,así como el número de empleados en cadacategoría profesional, o el promedio deganancias de todas las personas protegidas.Difícilmente puede la comisión de expertoscorrespondiente verificar la certeza de losdatos aportados por el informe gubernamen-tal, sobre todo porque no se da trámite deaudiencia a las partes sociales del país res-pectivo. Y si lograra hallar algún informeinternacional que en lengua accesible ofrecie-ra unos datos diferentes de los aportados porel informe oficial, nunca podría acogerse conla necesaria seguridad a los datos alternati-vos como para desmentir lo aseverado poraquél informe. Se trata de confiar en la bue-na fe y la sindéresis del gobierno respectivo, ysobre esta base fundamentar la evaluacióndel Consejo de Europa.

En cuanto al gobierno que ha de elaborar elinforme, a veces no es tarea fácil hallar el con-venio adecuado, de ámbito nacional o regional,del sector metalmecánico. Tomemos un ejem-plo: en España el sector dispone de un instru-mento colectivo de ámbito nacional, el Acuer-do Estatal del Sector del Metal, con efectosdesde el año 2006 hasta el 2010, pero se tratade un acuerdo marco del artículo 83.2 ET queremite a los convenios de ámbito inferior laconcreción de los salarios. A partir de ahí, lanegociación colectiva se divide y dispersa enuna miríada de convenios de ámbito regional,provincial y de empresa, de los cuales sobresa-len con rasgos propios los de las empresasfabricantes de automóviles (Renault, Opel,Seat, Citroen, etc.), pero que abarca una ele-vada cantidad de subsectores, servicios y



39 En la clasificación internacional de actividadeseconómicas anexa al Código Europeo, esta actividadconstituye el grupo 36, a saber, la manufactura demaquinaria, excluídas las eléctricas, mientras que el gru-po 37 es precisamente la manufactura de máquinas,aparatos y suministros eléctricos. Pero la clasificacióninternacional ha sido revisada varias veces. Así, la terce-ra revisión, efectuada por el Consejo Económico y Socialde la ONU en 1968, el grupo o categoría D, correspon-diente a la Manufactura, comprende en sus números 28,29 y 34 la manufactura de productos metálicos y en sunúmero 31 la de mquinaria eléctrica.

empresas40. Cabría acudir, como permite elCódigo, a los convenios regionales, pero ennuestro caso solo hallaremos los de algunasregiones. A mi juicio, la solución al laberintoestriba en tomar literalmente el sentido de laexpresión una industria mecánica, lo cual nos

permitiría elegir un subsector de los muchosque tiene el sector en cuestión41.

Por cuanto hace a la segunda opción�hallar la categoría profesional con mayornúmero de obreros especialistas masculinosen el sector de mayor ocupación�, sin dudacabrá obtener datos estadísticos sobre elnúmero de ocupados en los diversos sectoresde actividad e incluso en los diversos gruposprofesionales, pero de seguro hallaremosgrandes dificultades en discernir la categoríadonde se encuentren empleados el mayornúmero de obreros especialistas varones.

Conscientes de tales dificultades, loscomités de expertos suelen aceptar la selec-ción efectuada por cada país, salvo desviacio-nes flagrantes42.

2. En el segundo caso, el artículo 66 esta-blece como trabajador comparable a un obre-ro no especialista «adulto del sexo masculino»perteneciente a la industria mecánica que nosea la industria de máquinas eléctricas, o a lacategoría con mayor número de empleadosmasculinos del sector predominante en cuan-to a personas protegidas. Las dificultades enesta opción quedan muy próximas a las yavistas para la anterior, con la diferencia deelegirse como descriptor a un obrero no espe-cialista, lo cual permite un mayor margen demaniobra.

ESTUDIOS


40 Artículo 2 del Acuerdo (BOE 4 de octubre de2006): «Ámbito funcional. El Ámbito Funcional de laIndustria y los Servicios del Metal comprende a todas lasempresas y trabajadores que realizan su actividad, tantoen el proceso de producción, como en el de transforma-ción en sus diversos aspectos, de manipulación o alma-cenaje,comprendiéndose, asimismo, aquellas empre-sas, centros de trabajo, talleres de reparación de vehícu-los, con inclusión de los de lavado, engrase e instalaciónde neumáticos, o talleres que llevan a cabo trabajos decarácter auxiliar, complementarios o afines, directamen-te relacionados con el Sector, o tareas de instalación,montaje, reparación, mantenimiento o conservación,incluidos en dicha rama o en cualquier otra que requie-ra tales servicios, así como, las empresas fabricantes decomponentes de energía renovable. También será deaplicación a las industrias metalgráficas y de fabricaciónde envases metálicos y boterío, cuando en su fabrica-ción se utilice chapa de espesor superior a 0,5mm.,joyería y relojería, fontanería, instalaciones eléctricas, deaire acondicionado, calefacción, gas, placas solares yotras actividades auxiliares o complementarias de laconstrucción, tendidos de líneas de conducción deenergía, tendidos de cables y redes telefónicas, señaliza-ción y electrificación de ferrocarriles, instaladores ymantenedores de grúas torre, industrias de óptica ymecánica de precisión, recuperación y reciclaje dematerias primas secundarias metálicas, fabricación omanipulación de circuitos impresos, así como aquellasactividades, específicas y/o complementarias, relativas alas infraestructuras tecnológicas y equipos de la informa-ción y las telecomunicaciones. Estarán, igualmente,afectadas todas aquellas actividades, nuevas o tradicio-nales, afines o similares a las incluidas en los apartadosanteriores del presente artículo. Quedarán fuera delámbito del Acuerdo, además de las específicamenteexcluidas en su texto, las empresas dedicadas a la ventade artículos en proceso exclusivo de comercialización.Las actividades antes señaladas, que en razón de sudesempeño prevalente en la empresa resultan integra-das en el campo de aplicación de este Acuerdo Estatal,se relacionan a título enunciativo y no exhaustivo en elAnexo I del mismo». En general, sobre la variedad deactividades que comprende el sector metal, VVAA, Lanegociación colectiva en el sector del metal, ComisiónNacional de Convenios Colectivos, Madrid 2000, págs.45 ss.

41 Por ejemplo, el convenio interprovincial para laindustria metalgráfica (BOE 18 de agosto de 2005), queregula los salarios de ajustadores y torneros como oficia-les de 1ª en su clausula adicional 2ª.

42 Por ejemplo, la comisión CS-SS invita al Gobiernode Grecia en su última reunión de 2009 a indicar lostipos de empleo cubiertos por el grupo 19 de seguro, y algrupo que pertenece un ajustador o tornero de la indus-tria metalmecánica, así como a indicar el promedio desalarios del sector privado en 2008. En la misma reunióninvita al Gobierno de España a exponer hasta qué puntohan cambiado los requisitos para el derecho a prestacio-nes a raíz de la Ley 40/2007, al objeto de demostrar enlos próximos informes, con ayuda de las estadísticasnecesarias, que las tasas de sustitución de ingresos esta-blecidas por el Código continúan siendo alcanzadas.

Algún país ya ha avanzado sus reticenciaspor la fórmula empleada, y ha señalado lo yaobvio para muchos países en una etapa de laseconomías avanzadas en donde la industria hacedido el primer puesto a los servicios. Así haocurrido con Dinamarca, cuyo 35 informenacional consideraba inapropiado por tal moti-vo seguir basando la cuantía de las prestacio-nes en los salarios del sector metalmecánico.Lo interesante del informe, con independenciade que podamos o no estar de acuerdo con él,radica en la propuesta lanzada por el gobiernodanés para solventar el escollo: un salario dereferencia más adecuado y representativopodría ser, afirma el gobierno, el cuartil másbajo de retribuciones pagado por las empresasafiliadas a la Confederación Danesa de Emple-adores43. La propuesta no «suena» muy convin-cente, dado el carácter aleatorio de la afiliacióna una patronal, y el Comité de Ministros delConsejo de Europa no parece muy convencidoen su respuesta dada en junio de 2009: lamen-ta que el gobierno danés no indique cuál sea enla actualidad el sector con mayor número deempleados masculinos en el país, y señala queel sugerido cuartil inferior se aproxima muchoal sueldo promedio del obrero no cualificadomasculino del artículo 6644, pero se aleja delobtenido por el obrero especialista tipo delartículo 6545; a continuación reconoce la situa-ción de las prestaciones danesas, a mediocamino entre el cálculo proporcional al sueldodel beneficiario y de una cantidad a tanto alza-do, lo cual le permitiría optar por uno u otro delos criterios o modelos de cálculo en el Código;y concluye observando que, en caso de optarpor el del artículo 66 (obrero no especialista), lasustitución propuesta por el cuartil inferiorsolo sería aceptable en caso de incorporar tam-bién los complementos salariales de ese cuar-til, que en el informe del gobierno danés novenían incluídos46.

3. Finalmente, el artículo 67 remite a uncálculo aparentemente sencillo, que progresi-vamente se complica con las garantías esta-blecidas para evitar situaciones de miseria.En efecto, dicho artículo refiere a una cuantíaprescrita por las autoridades públicas compe-tentes, es decir, a una renta básica o salariode inserción en términos generales, de modoque habrá de estarse a los niveles fijadoshabitualmente por el Estado o las regiones.Sin embargo, de inmediato aparecen dos sal-vaguardias bastante complicadas: por unlado, la cuantía debe ser suficiente para ase-gurar a la familia «condiciones de vida sanasy convenientes»47, planteando la incógnita decuál sea semejante nivel de vida; por otro, lacuantía no deberá ser inferior al monto de lasprestación calculada de conformidad con elcaso anterior, lo que nos lleva a calcular pri-mero el salario de un obrero no especialistavarón de una industria mecánica no eléctrica,etc.

4. CUESTIONES APLICATIVAS:PERÍODOS TRANSITORIOS,EQUIVALENCIAS Y CÁLCULODE LA POBLACIÓN PROTEGIDA

a) Cuando un país inicia la reforma dealguna prestación, ¿debe referirse a la situa-ción mayoritaria en el período considerado, ala situación futura a la que aboca la reformaaprobada en ese período, o a ambas conjunta-mente?

Aunque pueda resultar muy rotunda laafirmación, jamás en todo el tiempo de exis-tencia de la Seguridad Social cabe hallar unmomento de relativa tranquilidad en el cualno se halla producido algún tipo de reformaque haya revuelto las tranquilas aguas deuna contingencia. Unas veces para mejorar



43 269.000 coronas danesas en 2006.44 256.800 coronas danesas en 2005.45 339.000 coronas danesas en 2005.46 Consejo de Europa, CM Documents, CM(2009)72,

págs. 5-7.

47 El texto oficial en inglés, «in health and decency»,que es un estereotipo, quizá deba traducirse mejorcomo condiciones de vida «dignas y saludables».

el ámbito subjetivo, otras para racionalizarel gasto, otras para introducir mejores con-troles o, en fin, para calcular de forma másadecuada las prestaciones, el caso es que enningún país cabe hallar la clarividencia yestabilidad necesarias para evitar las refor-mas grandes o pequeñas de las diversas par-tes del Sistema. Como problema añadido, lasreformas en determinados aspectos sensiblescomo son las prestaciones, suelen durarmucho tiempo, a veces decenios, sobre todo sise trata de reformas que afectan a los dere-chos in fieri sobre las grandes pensiones deinvalidez, vejez o muerte. En el momentopresente nos hallamos, por ejemplo, en refor-mas de larga duración respecto a la pensiónde viudedad en Reino Unido y en Francia, yen materia de pensión de jubilación en Ale-mania y España.

Tomemos el ejemplo de la pensión de viu-dedad en Francia48: normas transitorias apa-recidas en el año 2004 han determinado ladisminución progresiva de la edad mínima yla suprimirán en el año 2011. Actualmentesolo las viudas de más de 51 años puedenbeneficiarse de las pensiones del Sistema, yaún cuando normalmente la situación prote-gida suele presentarse por encima de dichaedad, existe un determinado número de viu-dos y viudas por debajo de la misma que que-dan excluídos del ámbito de protección. En elCESS, art. 61, el ámbito subjetivo mínimo decobertura queda fijado en al menos el 50 por100 de todos los asalariados, o al 20 por 100de los residentes o se trate de viudas e hijoscon recursos por debajo de una cuantía míni-ma. Con independencia de las dificultades yaaludidas de concreción numérica de tal ámbi-to, la evolución francesa durante los sieteaños del período transitorio impiden evaluarla situación final y la inicial, y solo cabrá valo-rar el momento intermedio.

En Reino Unido la situación parece aúnmás complicada, siempre respecto a la mismacontingencia de viudedad: ha suprimido laantigua pensión para las viudas, de carácterindefinido, y la sustituye para los nuevosbeneficiarios, sean hombres o mujeres, bienpor una suma a tanto alzado, bien por unaprestación por un período máximo de 52semanas, bien por el tiempo en que el niñobajo su cuidado alcance la edad prescrita. Elperíodo transitorio afecta a un largo períodoen que todavía las beneficiarias de la antiguapensión continúan percibiendo sus mensuali-dades conforme a la normativa derogada,período durante el cual conviven con las pres-taciones y las sumas a tanto alzado de otrosbeneficiarios recientes.

No hay regla al respecto para valorar talessituaciones transitorias, y el comité de exper-tos CS-SS no ha llegado aún a una decisión enmateria.

b) En ocasiones la legislación nacionalabandona la evolución rectilínea habitual, demejorar o empeorar los parámetros, y da unsorprendente giro hacia un lado, giro cuyavaloración plantea incómodas situaciones. Elfenómeno equivale a cuanto sucede en lasrelaciones entre fuentes de las obligacionescuando una de ellas, en lugar de mejorar oempeorar la de mayor rango, emprende untratamiento que puede considerarse comoequivalente. Y, como ya ha sucedido en esamateria, donde algún autor considera queuna fuente inferior puede establecer trata-mientos distintos pero equivalentes al de lanorma de mayor rango, en la comparaciónentre los niveles del CESS y los de cada paísratificante surge la misma duda.

Pongamos un ejemplo: Dinamarca derogóen 1983 la protección de la viudedad, ysimultáneamente estableció derechos propiosde las personas afectadas que pretendida-mente igualan los niveles cuantitativos esta-blecidos por el CESS, y que básicamente con-sisten en la posibilidad de solicitar la pensión

ESTUDIOS


48 Este país no ha ratificado la Parte X del Código,prestaciones por muerte y supervivencia.

general anticipada49. En puridad no existe laprotección de la contingencia, pero otras pres-taciones dirigidas a contingencias paralelaspermiten la cobertura de esas personas, enopinión del gobierno danés. La cuestión plan-teada por semejante enfoque no es otra quedeterminar si Dinamarca cumple o no con losmínimos establecidos en el Código.

La solución ha de estar en un requisito queen todo caso debe cumplir cada Estado ratifi-cante, expresado en los artículos 74.1 y 76 delCódigo: informar sobre la legislación y lapráctica de la protección otorgada, con indica-ción de porcentajes y población protegida.

c) En ocasiones los requisitos acuden encírculos concéntricos que van estrechando elnúmero de personas protegidas hasta unpunto de calificación negativa. El Código noindica si tales requisitos determinativos delámbito han de aplicarse en su totalidad antesde calcular el círculo de personas protegidas,o si debe aplicarse el requisito básico parahallar dicho círculo, y después aplicar losdemás requisitos. En los ejemplos de viude-dad antes aludidos podremos comprenderhasta qué punto varía la población protegidasi aplicamos solo el primer requisito, denúmero de personas con expectativa genéricade derecho a una prestación (trabajador, resi-dente, o activo), o si aplicamos además losrequisitos más específicos como la edad de loscónyuges o la existencia de hijos de cortaedad. Parece evidente que si aplicáramostodos los requisitos el ámbito subjetivo que-daría restringido sobremanera, al menos enalgunas contingencias, de donde la soluciónmás probable ha de ser la de dos fases.

5. LOS CONTROLES

El artículo 75.2 del Código señala que «si elComité de Ministros [del Consejo de Europa]

considera por mayoría de dos tercios que unaParte Contratante no cumple las obligacionesasumidas por ella en virtud del presenteCódigo, le invitará a adoptar las medidas queel Comité considere necesarias para asegu-rarse el cumplimiento». Ya hemos visto cómoen una ocasión ha solicitado a Bélgica queproceda a reducir la participación del asegu-rado en los costes sanitarios hasta el 25 por100 que como máximo permite el Protocoloanexo al Código �pues ha ratificado tambiénel citado documento�. Estas invitaciones, queen caso de incumplimientos muy gravespodría desembocar en la suspensión o expul-sión del Consejo50, exige un control perma-nente del cumplimiento de las ratificaciones,lo que viene realizado por un comité de exper-tos, denominado CS-SS o «comité del artículo74», el cual analiza los informes anuales decada Estado ratificante, bajo la tutela delComité Europeo de Cohesión Social (CDCS),y emite su opinión fundada51.

El CS-SS se integra por un representantede cada Estado miembro, a los que se agreganotros participantes de otros países y organis-mos internacionales, además de otros obser-vadores52. Se trata, pues de un amplio comité,con 48 miembros de pleno derecho53 y docerepresentantes y observadores. Los miem-bros han de ser nombrados entre los funcio-narios de alto nivel en el ámbito de la Seguri-



50 Art. 8 del Estatuto del Consejo de Europa, Londres1949.

51 También denominado «Commettee of Experts onStandard-setting Instruments in the Social SecurityField». Así lo denomina el documento del Consejo deEuropa explanatory Report on the European Code ofSocial Security (Revised), Estrasburgo 1998, pág. 16.

52 Los cuales carecen del derecho al voto ni puedenrequerir la cobertura de gastos: como participantes, laUnión Europea, Canadá, Santa Sede, Japón, México,Estados Unidos, OIT, OCDE, ISSA (Asociación Interna-cional de Seguriad Social), y CES (Confederación Euro-pea de Sindicatos); como observadores, Australia y Nue-va Zelanda.

53 El país al que pertenece el presidente tiene dere-cho a nombrar un miembro adicional: 47+1.

49 Se reconoce a personas entre los 16 y los 66 añoscuya capacidad laboral ha quedado reducida al menosun 50 por 100 por razones sociales o de salud.

dad Social de cada país, y asumen los siguien-tes cometidos dentro del CS-SS54:

Examinar el funcionamiento y la aplica-ción de los instrumentos de Seguridad Socialdel Consejo de Europa, con vistas a adaptar-los y a mejorar su aplicación práctica.

Supervisar la aplicación del Código Euro-peo de Seguridad Social y examinar las con-clusiones del Grupo de Consultores sobre laspartes no ratificadas del Código.

Identificar necesidades y prioridades anivel nacional, con vistas a sugerir solucionesconcretas.

Asistir a los Estados miembros que deseenratificar estos instrumentos en el examen delas implicaciones legales, financieras y admi-nistrativas de la ratificación.

Promover la coordinación de los regímenesde Seguridad Social.

Proveer a las necesidades de asistencia téc-nica para sugerir posibles medidas de supera-ción de los problemas surgidos de la aplica-ción de los referidos instrumentos legales.

Organizar coloquios, visitas de estudio,cursos, etc.

Estudiar la evolución de los sistemasnacionales, observar las tendencias paneuro-peas y preparar información dirigida alCDCS respecto a las cuestiones actuales y alas buenas prácticas.

Asumir cualquier otras materias referidasa la Seguridad Social internacional a peticióndel CDCS.

En paralelo con el CS-SS del artículo 74, undenominado «grupo de consultores» se ocupa

de las partes no ratificadas del Convenio, acuyo efecto �dice el artículo 76 del Código�cada Estado firmante debe enviar al Secreta-rio General del Consejo de Europa un informecada dos años describiendo la situación de sulegislación y su práctica respecto a dichas par-tes que no ha ratificado. En realidad es éste elverdadero comité de expertos, pues se trata deespecialistas independientes55, a diferenciadel que lleva el nombre, compuesto como aca-bamos de ver por técnicos de cada país. Losinformes del grupo de consultores se remitenal CS-SS para su examen y consideración, yno son publicados. La competencia del grupono va más allá que la de analizar si el país encuestión ha alcanzado el nivel de ratificacióny, en consecuencia, podría si lo desearaampliar el elenco de partes ratificadas, peroen el trasiego de informaciones de y hacia lasautoridades nacionales que suministraninformación es frecuente la aparición desugerencias, orientaciones y admoniciones.Estas últimas llegan en razón al descuidonegligente o calculado con que en algunoscasos se envían los informes. De cualquiermodo, la última reunión del grupo (Lovaina2009) expresaba su satisfacción porque de 35partes no aceptadas del Código, al menos 12podrían serlo en estos momentos por losEstados respectivos si así lo desearan.

Al grupo de consultores compete la difíciltarea de orientar hacia la convergencia a lospaíses renuentes, en un lenguaje muy cortéssabedor de las complejidades políticas de unadecisión ampliatoria. Claro que hoy día tam-bién el comité de expertos ha de bregar conlas tendencias a la baja en las partes ya rati-ficadas, por lo que el esfuerzo viene a serequivalente56. No obstante, el grupo de con-

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54 Comité de Ministros del Consejo de Europa, 972reunión de 6 de setiembre de 2006, apéndice 21, item6.1.c, Terms of reference of the Commettee of Experts onSocial Security (CS-SS).

55 En la actualidad, cuatro catedráticos de Universi-dades y organismos de investigación relacionados con laSeguridad Social, asistidos por personal técnico del Con-sejo de Europa.

56 Uno de los casos más importantes ha sido el de lapensión de invalidez en Alemania, cuyas reducciones delos períodos de acreditación/cotización motivaron unaresolución del Comité de Ministros del Consejo de Euro-

sultores afronta la mayor diversidad, y tam-bién las opciones más difíciles.

Tomemos un ejemplo: Reino Unido no haratificado la parte IX, prestaciones de invali-dez, al igual que sucede con Irlanda, puestanto en uno como en otro país el tipo de inca-pacidad que da derecho a una prestación es laabsoluta, para cualquier profesión u oficio,pues para estos países «una persona es consi-derada capaz de trabajar o no capaz, no hayprevisión alguna para considerar grados deincapacidad»57. Por el contrario, el Códigodefine a la contingencia cubierta como laincapacidad para ejercer una actividad profe-sional en un grado prescrito (art. 54), idénticaexpresión a la utilizada en el artículo de igualnúmero del Convenio OIT 102, la cual vinointroducida a posteriori para dejar meridia-namente clara la intención de reconocer que«alguna actividad retribuída podría admitir-se al inválido, compatible con el derecho a lapensión, en un grado que habría de ser deter-minado por la leyes o reglamentos naciona-les»58. Con mayor nitidez aún, «el hecho deque el Convenio [102 OIT] refiera a la incapa-cidad en un grado prescrito muestra que paracumplir con la definición de la contingencia laprotección no puede estar limitada a los casosde permanente y total incapacidad paraemprender cualquier actividad de ganan-cia»59. Por regla general, indica la OIT, el gra-do de incapacidad reconocido como pensiona-ble es el de dos tercios, aunque algunos paíseslo establecen en la mitad60, mientras que

otros no mencionan el nivel pensionable, peroconfirman que se encuentra por encima de laincapacidad absoluta61.

Las dificultades para el grupo de consulto-res surgen cuando recibe una informacióngenérica de que Reino Unido, a diferencia deIrlanda, ha promulgado una ley en el año2007, titulada Welfare Reform Act, la cualreconoce una prestación62 en casos en que lalimitación de la capacidad para trabajar seade tal entidad que no sea razonable exigirle unesfuerzo productivo, o sencillamente en casosen donde solo exista una limitada capacidadpara actividades laborales. En tales supuestosde información ambigua suministrada por elpaís, resulta más que probable la intención delmismo de permanecer fuera del panel de rati-ficaciones, por razones cualesquiera.

La actividad de ambos comités no seríafactible de no existir la obligación para losestados firmantes de enviar informes, tantode las partes ratificadas como de las no ratifi-cadas. En realidad el dictamen de cadacomité viene a comparar los datos aportadosde legislación y estadísticas con los mínimosexigidos por el Código, labor en la que ambosse muestran bastante escrupulosos y en nopocas ocasiones descubren operaciones demaquillaje e ingeniería jurídica de determi-nados Estados que tratan de compaginarmovimientos a la baja con los límites interna-cionales establecidos. Y mientras que losEstados más débiles tratan de mejorar suimagen con estadísticas sesgadas o vacíosinformativos demasiado evidentes, las opera-ciones más sofisticadas provienen de los paí-



pa en 1997 descrito en NICKLESS, European Code ofSocial Security, 104.

57 En el caso irlandés hay algunas excepciones sinimportancia, como trabajo ligero o fases de rehabilita-ción.

58 OIT, Comité de Seguridad Social 1952, AppendixVIII: Social Security, Ginebra 1952, pág. 523. La nuevaredacción del artículo del Convenio 102, reflejada tam-bién en el Código europeo, se produjo a instancias de larepresentación de empleadores.

59 OIT, Minimum Standards of Social Security, cit.,pág. 211.

60 Austria, Japón, Suiza, Italia: OIT, op. cit., ibidem.

61 Canadá, Nueva Zelanda, Polonia, Portugal,Rumanía, Suecia, Suráfrica, Estados Unidos, UniónSoviética (sic) y Yugoeslavia (sic): OIT, Minimum Stan-dards, pág. 211. Recuérdese que el informe es algo anti-guo. En pág. 212 indica, en fin, que varios países requie-ren la incapacidad absoluta («total inability») para elderecho a prestaciones, como República Árabe Unida,Iraq, Marruecos, Filipinas, Irlanda y Reino Unido.

62 Denominada Employment and Support Allowan-ce, ESA.

ses poderosos, interesados en mantener sumarca país como estandarte de progreso. Mereferiré a dos casos recientes en este sentido,que sin embargo no son los más flagrantes:

En materia de pensión de vejez, el informefrancés de 2004 indicaba que la pensiónnacional se situaba en el 39,50 por 100 de labase reguladora, lo cual quedaba por debajodel 40 por 100 exigido por el Código, y podíaindicar que ese país no cumplía con la ratifi-cación efectuada, cuando el informe de 2008quedaba aún más abajo, en el 37,50. Sinembargo el mismo informe añadía en su des-cargo que dichos porcentajes eran resultadode cálculos bastante esquemáticos, y que a loanterior debería añadirse la pensión suple-mentaria ARRCO; al mismo tiempo realizabael cálculo sobre el salario mínimo, en vez desobre el salario de un obrero especialista delsector metalmecánico. En su dictamen de2009, el comité de expertos CS-SS señalaambos cambios, y prudentemente observaque el salario mínimo solo podría utilizarseuna vez demostrado que equivale en Franciaal salario del obrero-tipo indicado, mientrasque la pensión suplementaria ARRCO solopodría añadirse a la básica si el informenacional demostrara que su ámbito subjetivoo cobertura personal abarcara al menos al 50por 100 de la población empleada, como exigeel artículo 27.a del Código63.

El caso de Alemania es similar. A diferen-cia de Francia, ha ratificado el Protocolo, porlo que sus obligaciones son mayores, y concre-tamente en materia de pensión de vejez debealcanzar el 45 por 100 de la base reguladora ypara una cobertura del 80 por 100 de la pobla-ción empleada. Pues bien, el porcentaje decobertura alemán, del 65 por 100 en 2007, hacomenzado a sufrir drásticos cambios a labaja en gracia al muy complejo sistema depuntos utilizado para calcular el importe de

la pensión: el valor del punto se ajustó en2007 por debajo del aumento de salarios y dela evolución de los precios al consumo, pero elmayor impacto reductivo provino en 2005 dela instauración del denominado «factor desostenibilidad», que pone en relación el por-centaje de población pasiva con el de pobla-ción activa, de manera que una reducción delos cotizantes lleva a unas tasas de ajustemás reducidas para las pensiones.

El comité de expertos CS-SS indica en sudictamen de 2009 que el cálculo de la pensiónalemana queda sometido a complejos factoreseconómicos y demográficos no directamenterelacionados con los cambios en los precios alconsumo y el coste de la vida, y que exponenel importe de la pensión a ajustes negativos ya reducir su poder adquisitivo. Por cuanto loscálculos alemanes vienen realizados sobre eltotal de los tres tipos de pensión existentes enel país, tanto del primer pilar básico como delsegundo o sectorial y del tercero o privado-voluntario, el CS-SS solicita además que ensu próximo informe el gobierno aporte preci-sas estadísticas sobre la cobertura de cadauno de los sistemas de pensión, así comodatos de la tasa de interés aplicada a las pen-siones privadas Riester desde que fueronintroducidas en 2002, y a valuar el impactode la crisis financiera mundial sobre el siste-ma de pensiones privadas64.

En otras ocasiones la crítica del CS-SS adeterminados países va dirigida a cuestionesjurídicas de cierta importancia, y en concretoa las exclusiones del derecho por conductasculposas del titular. Tal sucede en el caso deEstonia y su asistencia sanitaria, que vendrádenegada cuando el accidente o la enferme-dad fue causada por intoxicación etílica, pordrogas o por substancias tóxicas. El comité deexpertos recuerda la dicción del artículo 68.fdel Código, para el cual la exclusión del dere-cho solo procede en caso de falta intencionada

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63 Consejo de Europa, CM Documents, «6.2. Com-mettee of Experts on Social Security (CS-SS)»,CM(2009)72, anotaciones sobre Francia, pág. 9.

64 Consejo de Europa, CM Documents, cit., págs. 11y 12.

del interesado, por lo que urge al gobiernoestonio a modificar su legislación65. El mismoartículo del Código se aplica a similar exclu-sión del derecho a prestaciones por desem-pleo en el mismo país, que puede ocurrir porincumplimiento de obligaciones laborales,pérdida de confianza, o comportamiento inde-cente o venal.

Idéntico requisito de falta intencionadapara excluir de la prestación por desempleoviene alegada por el CS-SS frente a Irlanda ya Países Bajos, aunque para reconocer que enambos países la práctica administrativa yjudicial ha interpretado a la legislación en elsentido adecuado66.

No todos los pronunciamientos del comitéde expertos, ni tampoco los del grupo de con-sultores, critican el panorama presentado porlos informes nacionales. En su última reu-nión (2009), el CS-SS tiene palabras muy elo-giosas para tres países por sus esfuerzos enmejorar la organización del sistema públicode Seguridad Social: de Francia elogia laimportante reforma para combatir el fraudesocial tanto de las empresas como de los bene-ficiarios introducida por el Decreto 2008-371,que sobresale por encima de un panoramageneral en varios países europeos, hasta elpunto de que «las medidas legales, adminis-trativas y operativas puestas en marcha porFrancia para la aplicación de esta política notienen parangón en Europa. La extensión y lanaturaleza sistemática de las medidas adop-tadas permiten la cobertura de todas las per-sonas afectadas a través de todo el territorionacional, a todos los niveles administrativosy para todos los regímenes de la SeguridadSocial»67.

De Grecia resalta la unificación bajo unamisma gerencia de las 133 instituciones,

ramas y fondos aseguratorios públicos delpaís, efectuada por la ley 3655/2008, algo quese produce con la participación de los repre-sentantes de las ramas ahora unificadas, ysin pérdida o reducción de beneficios para losasegurados. Y de Italia, en fin, tiene palabrasde elogio para la red informática creada porla entidad gestora central, el INPS, que seconvierte con ello en un pilar central en laadministración electrónica italiana, concapacidad para calcular 12 billones de ins-trucciones por segundo (!), con 372 servidorescentrales y 193 periféricos, con un especialcuidado por la protección y la privacidad delos datos que se basa en el Decreto Legislati-vo 196/200368.

Los informes nacionales sobre las partesratificadas por cada país deben seguir unmodelo uniforme aprobado por el Consejo deEuropa en 196769, que va requiriendo artícu-lo por artículo diferentes datos, divididos enletras mayúsculas y en números árabes, dife-renciando lo que se solicita respecto del textodel artículo mediante el uso de cursivas70. Encuanto a los informes nacionales presentadosal grupo de consultores para las partes noratificadas, no quedan obligados a seguir



65 Consejo de Europa, CM Documents, cit., pág. 7.66 Consejo de Europa, CM Documents, cit., págs. 14

y 18.67 Consejo de Europa, CM Documents, cit., pág. 10.

68 Consejo de Europa, CM Documents, cit., pág. 15.69 Consejo de Europa, Form of Annual Report on the

European Code of Social Security (as modified Protocoladditional thereto, Estrasburgo 1967, 57 páginas.

70 Por ejemplo, respecto al artículo 33 del Código,sobre riesgos profesionales, indica: «A. Por favor, indiquelos grupos de trabajadores protegidos, de acuerdo conlas previsiones de este artículo. B. Por favor, suministreinformación estadística bajo este artículo en la formaestablecida infra, artículo 74». En el artículo 38, asimis-mo sobre riesgos profesionales, pide lo siguiente: «1. Porfavor confirme que, de acuerdo con las previsiones deeste artículo, las prestaciones establecidas supra en losartículos 34 y 36 se garantizan durante toda la contin-gencia. 2. Por favor, indique si está previsto un período deespera en caso de incapacidad laboral y, de ser así, indi-que la duración de tal período. 3. Por favor indique conreferencia al artículo 68, infra, las previsiones, de haberalguna, para la suspensión de prestaciones estipulada enlos artículos 34 y 36, bajo el régimen o regímenes afecta-dos».

patrón alguno, a pesar de lo cual algunos paí-ses utilizan la misma técnica de divisiones enletras requerida para los del comité de exper-tos71.

6. BREVE REFERENCIAA LA SITUACIÓN ESPAÑOLA

Terminaré el análisis con una pequeñamención a las peculiaridades de nuestro país,del que ya he mencionado anteriormente suratificación de siete de las nueve partes delCódigo72.

No merece una atención especial Españaen los informes de los comités de expertos,pero si algo viene repetido en los documentosdel Consejo de Europa es la afición del paíspor las reformas legislativas que impiden unanálisis en profundidad de la evolución de lacobertura aseguratoria. A pesar de que elestado de reforma viene a ser la situaciónendémica de todos los sistemas nacionales deprotección social europeos, el nivel e intensi-dad del modelo español parece sobrepasar loslímites, a la vista de las manifestaciones delos comités encargados de supervisarlo, almenos en los últimos años.

Así, la reunión del CS-SS de 2006 se hallófrente a las reformas introducidas por la Ley45/2002, el Real Decreto Legislativo 5/2002 ylos Reales Decretos 553/2004, 562/2004,1600/2004, 1865/2004 y 117/2005, así comoalgunas Órdenes TAS, y pese a ello acertó afelicitar al gobierno del país por la detalladainformación suministrada, y a pedirle expli-caciones en el siguiente informe sobre distin-

tos aspectos, a saber: el elevado número desanciones impuestas a los desempleados porviolación de las nuevas normas de prestaciónpor desempleo; las orientaciones del compro-miso de actividad; la obligación del emplea-dor de mantener al incapacitado en su ante-rior puesto; así como urgirle a utilizar lametodología del artículo 65 del Código paravalorar las prestaciones consistentes en por-centajes de la retribución anterior, y la delartículo 66 para informar de las pensionesmínimas; y, en fin, a especificar el número depersonas que actualmente perciben enEspaña tales pensiones mínimas.

La reunión del CS-SS de 2009 se topó conla Ley 40/2007, sobre medidas en materia deSeguridad Social, y aunque atinó a efectuarun somero y certero análisis sobre el conteni-do de la misma, su conclusión final aludía aque «las reformas introducidas por la ley afec-tan a prácticamente todos los aspectos de laSeguridad Social», de modo que en la partedispositiva del dictamen emplazaba escueta-mente al gobierno español a demostrar en supróximo informe, y en la medida en que exis-tan ya estadísticas, si las tasas de sustituciónestablecidas por el Código para las prestacio-nes en cuestión continúan siendo alcanzadas.

En cuanto a las partes no ratificadas delCódigo, es decir, las prestaciones de familiay de muerte y supervivencia, en los últimosaños se observa un interés del gobiernoespañol por alcanzar también su ratifica-ción, lo que ha topado hasta el momento conun aspecto bien conocido de nuestra idiosin-crasia, la dificultad para manejar datos quepermitan fundar estadísticamente la supe-ración de los niveles cuantitativos sobre losque descansan los mínimos del Código. Losinformes del gobierno español suelen abun-dar en detallados análisis de la situaciónjurídico-normativa, pero omiten o no acier-tan a ofrecer los datos oportunos de pobla-ción y salarios medios exigidos para conven-cer al Consejo de Europa sobre la bondad desus aspiraciones.

ESTUDIOS


71 Lo cual conlleva eventuales confusiones para elgrupo cuando el informe se reduce a una sucesión deartículos y de textos divididos en letras (id est, «Artículo20. A, B, C��»).

72 Un análisis de las contingencias y su protecciónen el sistema español, comparado con los mínimos delCódigo, en VIVES CABALLERO, M., «Código Europeo deSeguridad Social: comentarios a su contenido y a su rati-ficación por España», cit., págs. 1367 ss.

El Código no es muy exigente en los requi-sitos mínimos de la prestación familiar (Par-te VII). Apenas requiere que la coberturaalcance al menos a la mitad de la poblaciónasalariada, o a los activos que superen el 20por 100 de los residentes, y a que la cuantíade las prestaciones supongan al menos el 1,5por 100 del sueldo de un obrero no especialis-ta del sector metalmecánico, multiplicado porel número total de niños de la población resi-dente, ya sea medido en dinero o en especie�alimentos, ropa, alojamiento, vacaciones oayuda doméstica�. En España toda la pobla-ción asalariada tiene protección familiar,cuya cuantía total en prestaciones supone lacantidad inicial de 1.209 millones de euros73.En cuanto al término de comparación delCódigo, el 1,5 por 100 del salario de un obrerono especialista del sector metalmecánico �noentraré aquí a especificar si es de un obrerovarón porque no es posible en nuestro Orde-namiento� alcanza los 177,71 euros anua-les74, y el resultado de multiplicarlo por lapoblación infantil residente en el país es de1.151 millones de euros75. Es decir, nuestropaís se encuentra por encima del nivel exigi-do por el Código, y sin computar partidascomplementarias como las de familia nume-rosa ni �más discutible por el art. 45 CESS�las prestaciones por número de hijos.

Bastante mas prolijas resultan las exigen-cias del Código en punto a las pensiones demuerte y supervivencia (Parte X). En sustan-

cia, refieren a una cobertura de al menos el 50por 100 de la población asalariada, o de pobla-ción activa que suponga al menos el 20 por 100de los residentes, o todas las viudas y niñospor debajo del nivel de suficiencia. Y lacuantía de la pensión debe igualar al menos al40 por 100 del salario de un obrero especialis-ta del sector metalmecánico, o del obrero tipoalternativo que ya conocemos. En Españatoda la población asalariada está protegidapor el riesgo de viudedad, y la pensión mediade una viuda se sitúa en octubre de 2009 en los555,48 euros mensuales76. A ello habría deañadirse el importe de dos prestaciones deorfandad, cuyo importe medio era en octubrede 2009 de 341 euros mensuales77, lo cualsupone en su conjunto la cifra de 1.237,48euros mensuales. «Por cuanto, a tenor delartículo 65 del Código, la comparación deberealizarse con el 40 por 100 del salario de unobrero especialista del sector metalmecánico,o tipo similar, incrementado por los subsidiosfamiliares que perciba por dos hijos, lo quealcanzaría la cuantía de 1.093,45 euros men-suales78. De modo y manera que la pensiónespañola media se encuentra por encima delmínimo establecido en el Código Europeo.Hay, sin embargo, algunas dificultades pun-tuales relativas al pago de pensiones parcialescuando el causante no hubiera alcanzado elperíodo de carencia establecido en el Código,pero no afectan a la pensión española, que exi-ge una carencia considerablemente inferior.



73 Ejecución presupuestaria de la Seguridad Socialpara 2008, en Consejo Económico y Social, Economía,trabajo y sociedad. Memoria sobre la situación socioe-conómica y laboral. España 2008, Madrid 2009, pág. 552.

74 Convenio interprovincial para la industriametalgráfica (BOE 18 de agosto de 2005), Apéndice I,tablas salariales, retribución anual de un auxiliar defábrica, que contempla el salario diario y el anual, fijadoen 11.847,47 euros.

75 La población total infantil residente en 2007 erade 6.481.785 personas, resultado de obtener el porcen-taje del 14,34 por 100 de población infantil de un totalde 45.200.737 residentes: Wikipedia, Demografía enEspaña.

76 Datos del Ministerio de Trabajo e Inmigraciónpublicados el 30 de octubre de 2009, reflejados porDiariocritico de la Economía del lunes 2 de noviembrede 2009. Como se recordará, el porcentaje de la pen-sión de viudedad consiste en España en el 52 por 100 delos salarios del causante, o en el 70 por 100 de los mis-mos si la viuda tiene cargas familiares, carece de ingresossuperiores al nivel de suficiencia, y la pensión sería laprincipal fuente de ingresos.

77 Ibídem.78 Sueldo anual de un ajustador o tornero, conside-

rado en el convenio interprovincial de la industriametalgráfica como profesional de oficio (cláusula adicio-nal 2ª), alcanza en la categoría de oficial de 2ª la remu-neración anual de 13.121 euros con dos pagas extraor-dinarias».

ESTUDIOS


RESUMEN A diferencia de cuanto sucede con el Reglamento CE 1408/71 sobre coordinación de los Sis-temas nacionales de Seguridad Social, el Código Europeo de Seguridad Social (1964) ape-nas cuenta con estudios que permitan descifrar las dificultades planteadas por un proyec-to tan ambicioso como es el de fijar unos mínimos en las prestaciones de Seguridad Sociala las que tienen que sujetarse los países miembros del Consejo de Europa que lo ratifiquen.Después de unas reflexiones sobre el significado histórico del Código, el estudio entra en losproblemas suscitados por las opciones ratificadoras, mucho más ambiciosas que las delConvenio OIT 102, y las cuestiones en torno a los requisitos exigidos para cada contingen-cia prevista, entre otros unos porcentajes y unos términos de comparación y de suficienciasobremanera difíciles de calcular. Los aspectos aplicativos más menudos tienen tambiénimportancia, como se demuestra por los informes del CS-SS y del grupo de consultores paralas partes no ratificadas: períodos transitorios de las normas nacionales, equivalencias, ocálculo de la población protegida, son cuestiones habituales en sus páginas. El artículoanaliza también los controles realizados por ambos comités, el CS-SS y el grupo de consul-tores, y termina con una breve exposición de los problemas españoles.

1. INTRODUCCIÓN

En relación con el incremento del gas-to en IT, se ha estimado que, no exis-tiendo razones sanitarias capaces de

proporcionar una explicación a un empeora-miento de la salud laboral, procede concluirla debilidad del sistema de protección paradetectar el fraude a través de enfermedadesfingidas o alargadas indebidamente1, y porello las reformas introducidas en la segundamitad de los noventa (vgr. RD 575/1997, de 18julio, modificado por el RD 1117/1998, de 5junio), trataron precisamente de conseguirun control efectivo sobre la gestión orientadohacia una lucha sin cuartel contra el fraudesocial2. Así, se acuñaron expresiones como lade «el paciente simulador y el terapeuta cré-dulo»3, aunque reconociendo que esta imagenno deja de ser una muy elemental descripciónde la realidad4.

Dando un paso más en la identificación delas causas del extraño incremento progresivodel gasto en IT, hoy es posible ya encontrarescritos que con precisión indican que «laseparación entre la gestión sanitaria y laadministrativa es la principal fuente de inefi-ciencia del sistema, pues el gasto que provocael servicio de salud correspondiente lo paga elorganismo gestor de la prestación económicaSeguridad Social, lo que conduce a la insensi-bilidad de los gestores sanitarios sobre el pro-blema». Es lo que explica con elocuencia Des-dentado, exponiendo cómo últimamente hancobrado especial importancia las dificultadesde control por la separación entre el controlsanitario, el administrativo y el laboral, sien-do el problema básico que en las contingen-cias comunes quien decide sobre la baja médi-ca (el servicio de salud, dependiente de lacomunidad autónoma de que se trate) no es elque asume el coste de la prestación y quien lohace (el INSS, la Mutua o el empresario) notiene un poder efectivo de control sobre lasituación protegida5,6.


* Juez de lo Social.1 FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Juan José, «Problemas

actuales de la incapacidad temporal»,TS, nº 114, 2000,pág. 10.

2 Ibidem.3 Que MERCADER, MERCADER UGUINA, Jesús R., «El

control de la incapacidad temporal (historia de una sos-pecha)», RL nº 9, 2004 pág. 404, toma de RENDUELES

OLMEDO.4 MERCADER, «El control�» cit., pág. 429.

La prórroga de la situacionde incapacidad temporal

PEDRO F. RABANAL CARBAJO*

5 DESDENTADO BONETE, Aurelio, «Mutuas de Acciden-tes de Trabajo y Seguridad Social: puntos críticos desdela perspectiva de la gestión de la incapacidad temporal(AL 6, 2008 (versión informática), pág. 7 y nota 50, concita de GERVÁS, RUIZ TÉLLEZ y PÉREZ FERNÁNDEZ. Tambiéndescriben el problema de la concurrencia competencial

En este sentido, las dificultades de controlcomienzan con el RD-Ley 36/1978, de 16noviembre, cuando la asistencia sanitaria sesepara de la gestión económica de las presta-ciones y se agrava con la descentralización delos servicios de salud y la consiguiente desa-parición del INSALUD, porque los Serviciosde Salud de las Comunidades Autónimasasumen la asistencia sanitaria, pero nosoportan su coste7. La Ley 42/1994, de 20diciembre suprime la invalidez provisional,8

sustituyéndola por la posibilidad de prorro-gar la incapacidad temporal hasta 30 meses.La Ley 30/2005, de 29 diciembre, al contrario,inserta una suerte de «incapacidad perma-nente provisional» que recuerda a la antiguainvalidez provisional y atribuye al INSS la

competencia para conceder la posible prórro-ga en la duración de la IT subsidiada y en fin,la Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas enmateria de Seguridad Social (en adelanteLMSS), vuelve a la situación anterior, demodo que la demora en la calificación nosupone reconocimiento de una incapacidadpermanente revisable en seis meses, sino unaprórroga de la prestación de incapacidad tem-poral9, aunque su duración se haya reducidode 30 a 24 meses.

Pues bien, como con lógica se ha explicadodoctrinalmente, por una parte, si quien gastano paga, el que lo hace no tiene mayor interésen controlar el gasto, cuando además ese con-trol puede tener un coste político �desconten-to de los beneficiarios� de modo que, más bienel incentivo es para no realizar el control, con-cediendo y manteniendo las bajas por IT10.Tampoco se trata de que los facultativosactúen con una completa irresponsabilidad,lo que significaría casi considerarlos coopera-dores de situaciones de fraude. Más biensucede que se les exige una valoración médi-co-legal, a saber, si la alteración de la saludimpide al beneficiario desarrollar su activi-dad laboral y, como explica Molins, ello exigeal facultativo una actitud en cierta medidapoco coherente, pues en la función médica develar por la salud de su paciente se exige unarelación de confianza entre ambos que sedeteriora, en cambio, cuando el médico seconvierte en el colaborador del sistema deprevisión social que reconoce o deniega pres-taciones11.

Y obsérvese que esa valoración médico-legal que se está criticando por situar alfacultativo en una doble posición difícilmen-

ESTUDIOS


�o su separación, es decir, que sobre la asistencia sanita-ria tengan capacidad de decisión médica los servicios desalud de las CCAA y la cobertura de la IT sin embargo seacompetencia de una entidad gestora estatal, el INSS,BLASCO LAHOZ, José Francisco / PIÑEYROA DE LA FUENTE,Antonio José, La última reforma de la Seguridad Social. LaLey 40/2007, de 4 de diciembre, TOL1.233.284, epígra-fe 2: Incapacidad Temporal, pág. 2; o GONZÁLEZ ORTEGA,

Santiago, «La incapacidad Temporal» (original del cursoLa reforma de la Seguridad Social, CGPJ, Madrid 5-7noviembre 2008), pág. 6 y MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., «Laregulación de la incapacidad temporal y de la incapaci-dad permanente en la Ley 40/2007, de medidas enmateria de Seguridad Social», Justicia Laboral 35/2008,pág. 23.

6 En las contingencias profesionales el problema sesimpifica porque, según datos de DESDENTADO, la ges-tión por las mutuas cubre al 94,89% de los trabajadoresy al 97,5% de las empresas y en su gestión no se haseparado el control sanitario y el económico. De hecho,la apertura de la colaboración de las mutuas a las con-tingencias comunes (D.A. 11ª LGSS, modificada por elart. 35 de la Ley 42/1994, de 30 diciembre) se relacio-na con la ineficiencia de los mecanismos públicos decontrol, para reducir el fraude y el gasto (op. cit. págs. 5y 15).

7 DESDENTADO BONETE, Aurelio, «Mutuas de Acciden-tes de Trabajo y Seguridad Social: puntos críticos desdela perspectiva de la gestión de la incapacidad temporal(AL 6, 2008 (versión informática), pág. 15.

8 PÉREZ ALONSO, María Antonia / RODRÍGUEZ PASTOR,Emilio, Nuevas prestaciones de Incapacidad Temporal,Incapacidad Permanente y Jubilación en el RGSS, Tirantlo Blanch, Valencia 2008, pág. 27.

Incapacidad Permanente y Jubilación en el RGSS, Tirantlo Blanch, Valencia 2008, pág. 27.

9 MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., «La regulación de laincapacidad temporal y de la incapacidad permanenteen la Ley 40/2007, de medidas en materia de SeguridadSocial», Justicia Laboral 35/2008, pág. 25.

10 DESDENTADO, op. cit., pág. 16.11 MOLINS, op. cit., pág. 24.

te compatible, es, mutatis mutandi, la mis-ma en la que se situa al juez de lo socialcuando el asunto se judicializa y se le exigeuna valoración jurídico-médica, en la que hade decidir no sólo si cumple los requisitosjurídicos para causar o continuar en situa-ción de IT, sino además, o primero, sobre lasreales patologías del beneficiario y su inci-dencia en su capacidad de trabajo. Ni quedecir tiene que del mismo modo en que almédico no cabe exigirle conocimientos jurí-dicos, resulta cuando menos llamativo quese exija al juez pronunciarse en términosmédicos, por más que, teóricamente, puedaauxiliarse de peritos, posibilidad que en lapráctica, dada la limitación de medios de losJuzgados (forense), queda en el perito que lapropia parte interesada suele traer a la faseprobatoria.

Este es el panorama que se pretenderemediar devolviendo la competencia deci-soria al INSS, en exclusiva, aunque sólo unavez que la baja por IT ha superado su dura-ción inicial ordinaria, o sea los doce meses,lo que no deja de ser llamativo porque, infrase volverá sobre ello, no hay razón paraentender que los procesos de IT que durenmás de doce meses son más tendentes alfraude que los que duran menos �acaso alcontrario�.

Sobre cómo se ha abordado legislativa-mente el problema, no escatima críticas ladoctrina, al menos en dos sentidos, en pri-mer lugar, respecto de la disociación entre elaspecto económico y el sanitario de la IT�disociación que, no obstante, como veremos,no es del todo incoherente� y en segundolugar porque además de la inseguridad jurí-dica que produce una legislación en constan-te modificación �pero esto es ya un malendémico, que no solo afecta a esta particu-lar prestación de la Seguridad Social� provo-ca un deterioro en la calidad legislativa nota-ble, hasta el punto de que, como se ha hechonotar en especial con la última �hasta elmomento� modificación legal, se ha incorpo-rado dentro del texto legislativo lo que pare-

ce más propio de un desarrollo reglamenta-rio12.

En cuanto a la disociación entre el aspectoeconómico y el sanitario, la regulación legalllegó al paroxismo con la versión dada al art.128.1.a por la Ley 30/2005, de 29 diciembre,al establecer que podía el INSS «dar el alta alos exclusivos efectos de la prestación econó-mica» lo que, en la interpretación más plausi-ble, significaba mantener al trabajador en lasituación de asistencia sanitaria que precisa-se en función de sus dolencias pero no en elpercibo del subsidio de IT, sin perjuicio de loque tal situación supusiese a los efectos de lasuspensión del contrato de trabajo previstaen el art. 45.1.c ET, previsión además cerradacon lo previsto en el art. 131.bis.1 LGSSsegún el cual «sólo podrá generarse un nuevoproceso de incapacidad temporal por la mis-ma o similar patología si media un período deactividad laboral superior a seis meses o si elInstituto Nacional de la Seguridad Social, através de los órganos competentes para eva-luar, calificar y revisar la situación de inca-pacidad permanente del trabajador, emite labaja a los exclusivos efectos de la prestacióneconómica incapacidad temporal», previsio-nes que en opinión de Molins han de ser obje-to de una interpretación restrictiva, porqueno cabe, según él, escindir el Derecho del Tra-bajo y el Derecho de la Seguridad Social por-que cuando el art. 45.1.c ET considera comocausa de suspensión del contrato la IT, seestá remitiendo a la normativa de SeguridadSocial que regula esta prestación y sus requi-sitos siguen siendo los mismos, ex art. 128.1.aLGSS �asistencia sanitaria e impedimentopara el trabajo� que, concurrentes, deben darlugar a reconocimiento del subsidio, de modoque, tanto el art. 128.1.a como el art. 131.bis.1LGSS sólo modifican la competencia paraemitir la baja médica, no los requisitos de laprestación de IT13.

PEDRO F. RABANAL CARBAJO


12 Por todos, PÉREZ ALONSO / RODRÍGUEZ PASTOR, op.cit., pág. 39.

13 MOLINS, op. cit., págs. 21 a 23.

Desde luego, la redacción penúltima (has-ta ahora) motivó generalizadas críticas porcuanto la posibilidad de alta «a los exclusivosefectos de la prestación económica» desampa-raba al beneficiario dejandole en una situa-ción en la que, reconociendo su imposibilidadpara el trabajo �que se venía a identificar conel hecho del mantenimiento de la asistenciasanitaria que se extrae contrario sensu delalta a los sólos efectos económicos� se le deja-ba sin embargo sin subsidio y por tanto ensituación de necesidad desprotegida.

Pero también se han hecho interpretacio-nes más sutiles. Así, en opinión de Desdenta-do, con ser cierta la escisión entre lo sanitarioy lo económico, es más dudoso que se trate deuna medida incoherente, porque precisamen-te alcanza la coherencia dado que obedece ala separación en la gestión (como hemos visto,lo sanitario a los servicios de Salud de lasCCAA, que no pagan la prestación y lo econó-mico al INSS, que no decide ni controla sobreel estado de salud del beneficiario y si le inca-pacita o no temporalmente para el trabajo).Así, «es perfectamente posible que continúe laasistencia sanitaria, aunque no exista unasituación de IT. Lo deseable sería que hubierauna sola decisión, porque la baja puede ser unelemento terapéutico, pero cuando se ha opta-do por la separación de la gestión, la dualidadde decisiones puede ser un mal menor y susefectos deberían corregirse con un régimen deimpugnación eficaz. El problema será el de lacontinuidad o no de la suspensión del contra-to, un efecto que es dudoso que pueda califi-carse como económico»14. En todo caso, comoobserva el autor citado, la norma que seintrodujo con la Ley 30/2005 y que potenciabael control económico frente al sanitario, hasido revisada por la LMSS que vuelve prefe-rir el control sanitario.

Cuestión distinta es que la forma en que seha realizado esta inversión es ciertamentemás propia de un producto reglamentario y

no muy acertado �ni necesario acaso� y estees el segundo sentido que se ha apuntado enel que la última modificación ha recibido elmayor conjunto de críticas15. Desde luego que

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14 DESDENTADO, op. cit., pág. 17.

15 En particular, se trata de la nueva versión del art.128.1.a LGSS, cuya mera extensión �considerando quese trata no ya de un artículo, sino de un subapartado detercer nivel de un artículo� basta para considerarlo ina-decuado. Su redacción actual es la siguiente:

«1. Tendrán la consideración de situaciones determi-nantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y aaccidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajadorreciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y estéimpedido para el trabajo, con una duración máxima dedoce meses, prorrogables por otros seis cuando se presu-ma que durante ellos puede el trabajador ser dado dealta médica por curación.

Agotado el plazo de duración de doce meses previstoen el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguri-dad Social, a través de los órganos competentes para eva-luar, calificar y revisar la incapacidad permanente del tra-bajador, será el único competente para reconocer lasituación de prórroga expresa con un límite de seis mesesmás, o bien para determinar la iniciación de un expe-diente de incapacidad permanente, o bien para emitir elalta médica, a los efectos previstos en los párrafossiguientes. De igual modo, el Instituto Nacional de laSeguridad Social será el único competente para emitiruna nueva baja médica en la situación de incapacidadtemporal cuando aquélla se produzca en un plazo de seismeses posterior a la antes citada alta médica por la mis-ma o similar patología, con los efectos previstos en lospárrafos siguientes.

En los casos de alta médica a que se refiere el párrafoanterior, frente a la resolución recaída podrá el interesa-do, en el plazo máximo de cuatro días naturales, mani-festar su disconformidad ante la inspección médica delservicio público de salud, la cual, si discrepara del crite-rio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer,en el plazo máximo de siete días naturales, la reconside-ración de la decisión de aquélla, especificando las razo-nes y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmandola decisión de la entidad gestora o si no se produjera pro-nunciamiento alguno en el plazo de los once días natura-les siguientes a la fecha de la resolución, adquirirá plenosefectos la mencionada alta médica. Durante el períodode tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica yaquella en la que la misma adquiera plenos efectos seconsiderará prorrogada la situación de incapacidad tem-poral.

Si, en el aludido plazo máximo, la inspección médicahubiera manifestado su discrepancia con la resolución de

es así y vaya por delante que la mera exégesisde esta nueva legislación nos hace incurrircon toda probabilidad en el mismo error quecriticamos al legislador, pues el comentariode normas reglamentarias debería resultarinnecesario, en primer lugar, porque en nues-tro sistema jurídico y a salvo de comprensi-bles excepciones de organización administra-tiva interna, no ha de tener cabida el regla-mento extra legem sino sólo los de mero desa-rrollo legal, de modo que si dicho desarrollono tiene otra función que auxiliar al conteni-do legal para hacer posible su aplicaciónpráctica, ningún contenido jurídico notoriohabrían de tener �ninguno, al menos, que nopudiera extraerse de la Ley a la que desarro-llan�. En segundo lugar, porque la exégesisreglamentaria se vuelve inutil dada dichavocación reglamentaria que además, si se haapuntado ya la volatilidad de la propia Ley,hace de los reglamentos un producto efímeroy coyuntural cuyo análisis da razón a la clási-ca aseveración de Von Kirchmann sobre queuna palabra del legislador convierte en macu-latura bibliotecas enteras.

Pero el hecho es que si el legislador ha que-rido elevar a rango legal cierta regulación,por más que enojosa y reglamentista, no que-da otro remedio que aplicarla y como es sabi-do, toda aplicación resulta una interpretaciónde la Ley.

2. LA DURACIÓN DE LA PROTECCIÓNPOR IT: DOCE O DIECIOCHOO VEINTICUATRO MESES

El afán reglamentista del legislador que seha expuesto y criticado en el epígrafe ante-rior, hace que hasta algo tan simple comodeterminar cuál es el plazo de duración máxi-ma de la situación protegida de IT sea, ennuestro actual sistema legal, tarea nada sen-cilla, totalmente ocasionada a dudas. En fin,buceando en la legislación, yendo del art. 128al 131 bis, volviendo y yendo otra vez, leyen-do con atención ambos preceptos en su des-mesurada redacción16, cabe concluir que laduración máxima de esta situación protegidaes de doce meses, prorrogables hasta diecio-cho en condiciones normales y hasta veinti-cuatro en cirtunstancias excepcionales. Enuna aproximación mayor, hallaríamos unasecuencia de 12-18(21)-24 meses, que aúnsería matizable de ser más puntillosos con elalambicado sistema legal17. Parece pues,



la entidad gestora, ésta se pronunciará expresamente enel transcurso de los siete días naturales siguientes, notifi-cando la correspondiente resolución al interesado, queserá también comunicada a la inspección médica. Si laentidad gestora, en función de la propuesta formulada,reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesadola prórroga de su situación de incapacidad temporal atodos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestorase reafirmara en su decisión, para lo cual aportará laspruebas complementarias que fundamenten aquélla,sólo se prorrogará la situación de incapacidad temporalhasta la fecha de la última resolución.

En el desarrollo reglamentario de este artículo, seregulará la forma de efectuar las comunicaciones previs-tas en el mismo, así como la obligación de poner enconocimiento de las empresas las decisiones que seadopten y que les afecten».

16 La consulta siempre afable de los preceptos delCodigo Civil y del Código de Comercio más estables (esdecir, no retocados por el legislador moderno) es elo-cuente ¡que bálsamo para la mente, los artículos de unasola frase, no me resisto a dejarlo anotado!

17 Cualquier manual actualizado de Seguridad Socialsirve para dar cuenta del enloquecedor sistema de pró-rrogas que el legislador va construyendo con mampos-tería: vgr. VIDA / MONEREO / MOLINA / QUESADA, Manual deSeguridad Social, 4ª Ed., Tecnos, Madrid 2008, pág. 259,que después de consignar que el plazo máximo inicial-mente previsto es de 12 meses, pero que, previstas dife-rentes posibilidades de prórroga, la druación final «nodebería ser legalmente superior a 24 meses», dejan con-signado que «De cumplirse en la prácitca, lo que duda-mos, esta previsión legal, introducida por la reforma de2007, el nuevo cambio normativo habría supuesto unareducción del período de cobertura, con el consiguienteahorro en el elevado gasto de esta prestación, siemprebajo �sospecha� de fraude, pues antes de la reformapodía llegar a ser de 30 meses, e incluso más, si el proce-so de determinación de la incapacidad permanente, sedeclarara o no tal situación, se dilataba en el tiempo másallá de este período». Como se ve, dan ganas de postulary no en nota al pie de página, sino en el texto, que, enrealidad, es imposible �y un misterio� determinar laduración máxima de la situación protegida de IT.

necesario, acercarse al sistema de determina-ción de la duración de la incapacidad tempo-ral y aunque incluso es dudoso cual sea sis-temáticamente la mejor manera de hacerlo,creo que lo más sencillo y clarificador seráseguir la secuencia que se ha descrito, esdecir ver primero cuándo la incapacidad tem-poral dura un máximo de doce meses y des-pués, sucesivamente, ver cuándo dura diecio-cho (o hasta veintiuno) o veinticuatro meses.

2.1. La duración máxima de la ITes inicialmente de doce meses

El art. 128.1.a LGSS en la extensión máxi-ma que debiera tener para ser considerado unartículo de rango legal digno de tal nombre,establece «una duración máxima de docemeses, prorrogables por otros seis cuando sepresuma que durante ellos puede el trabaja-dor ser dado de alta médica por curación».

El límite ordinario de doce meses o, dichode otra manera, la intención de que el períodode doce meses constituya una frontera puestaa la duración de la IT18 persiste, pese a lasmodificaciones legales e incluso ha queridoser sucesivamente reforzado o hacerse máscontundente19, lo que no deja de ser cuandomenos curioso, porque si bien se mira, dichotexto invariable, unido a las sucesivas refor-mas que, como se ha ilustrado en el apartadoanterior de este trabajo, repartos competen-ciales aparte, han tendido siempre a endure-cer el sistema de prórroga, reforzando su con-trol, hace preguntarse qué razonamiento lle-va al legislador a pensar que es el límite delos doce meses el que marca el exceso de gas-to o el comienzo de la situación fraudulenta,pues en otro caso ¿por qué se tiende a tolerarel (supuesto) fraude si dura menos de docemeses?

2.2. La duración máxima común hade establecerse en dieciocho meses

Ya hemos visto que la prórroga cuando sepresuma la curación en los seis mesessiguientes a los doce de duración máxima ini-cial ha permanecido en la legislación desde elinicio y aunque el sistema de prórroga hapasado de un automatismo lógico20, pasandopor una necesidad de informe preceptivo21 yllegando hasta el actual sistema de prórrogade exclusiva competencia del INSS, a travésdel Equipo de Valoración de Incapacidades,en realidad, sigue considerándose como eltope más riguroso a la duración de la situa-ción o lo que es lo mismo, en realidad, se con-sidera que el período de IT tiene una duración«normal» o «común» de dieciocho meses y sólotranscurrido este plazo «fatal», el beneficiarioha de preocuparse seriamente de si seguirá ono su protección por el sistema.

Dejando a un lado los aspectos formalesque conlleva, en este «tramo» lo más destaca-ble es la atribución de competencia exclusivaal INSS sobre las decisiones de prórroga �oalta, así pues� de la situación de IT, aspectoque fue introducido por la disposición adicio-nal 48ª.1 de la Ley 30/2005, de 29 diciembre,que a su vez introdujo la posibilidad de que elINSS emitiese alta «a los exlcusivos efectosde la prestación económica por incapacidadtemporal», posibilidad, a la que nos hemosreferido supra y que queda eliminada por laLMSS (modificación bien recibida por cuantono era bien entendida �al no reparar en ladualidad entre los aspectos sanitarios y losprestacionales económicos, unos atribuidos

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18 GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 8.19 Ibidem. El texto legal transcrito ha permanecido

invariable desde su formulación incial en el art. 126.1.adel Decrto 2065/1974, de 30 mayo LGSS.

20 Aunque la declaración de prórroga siempre hacorrespondido a la entidad gestora o en su caso la Mutuao empresa colaboradora, previo dictamen médico, art. 9OM 12 octubre 1967 y art. 15 D. 1646/1972, de 23junio, pues así lo estableció la jurisprudencia conside-rando que la expedición de partes de confirmación de labaja así lo hacían presumir (vgr. SsTS 19 junio y 20 octu-bre 1993, Ar. 7559 y 8056 y 18 julio 1995, Ar. 6310).

21 (Art. 7 RD 575/1997, de 18 abril, al que nos refe-riremos inmediatamente infra).

al servicio de salud, los otros al INSS� por losoperadores y destinatarios), que en cambioregula un extraño sistema de disconformidadal que dedicaremos un epígrafe específico.

La atribución exclusiva al INSS de la com-petencia plantea curiosas situaciones proce-sales, pues en los pleitos sobre esta materia,en función del tiempo que haya durado labaja, cambia la configuración de la relaciónprocesal y así, cuando se impugna un altamédica, agotado el plazo de los doce meses, noes infrecuente que, convocado el Servicio deSalud como demandado, éste invoque laexcepción de falta de legitimación pasiva,aduciendo que ninguna competencia ni res-ponsabilidad tiene en dicha alta, competenciaexclusiva del INSS22.

Esta atribución en exclusiva al INSS acer-ca de la prórroga «ordinaria» de la IT tiene, enopinión de González Ortega, un doble objeti-vo: poner fin a la frecuente práctica automa-ticidad de la prórroga �a la que se ha hechoreferencia supra� y centralizar en el INSS lafunción de control de la IT «de duración supe-rior a la estándar de doce meses»23 pues dichaatribución se refiere a cualquier proceso por

IT, ya se trate de una IT por contingenciasprofesionales o comunes, ya sea gestionada,en cada caso, por el INSS o por una Mutua, loque por cierto, plantea nuevas curiosidadesprocesales, como por ejemplo el hecho de que,así, ha de interponerse, en caso de recurrir ladecisión del INSS, la correspondiente recla-mación previa y como sucede que, de confor-midad con lo dispuesto en el art. 72 LPL esdicha reclamación previa la que establece loslímites de la litis, puede la Mutua, en caso deser la responsable, no conformarse con lo pre-visto en el art. 139 LPL respecto de acreditar«haber cumplido el trámite de la reclamaciónprevia regulado en el art. 71 de esta Ley»,para lo que en su caso bastaría la aportaciónal proceso de la resolución denegatoria de lareclamación previa, pues con ello la Mutua noconoce los términos de esa reclamación, en losque ha de basar su defensa en el proceso.

También resulta llamativa la forma en quela Ley expresa cómo tiene el INSS que reco-nocer la situación de prórroga expresa (o ensu caso, iniciar expediente de incapacidadpermanente o emitir el alta), porque, tambiéncon exceso reglamentista, el rango legal orde-na que ha de hacerse «a través de los órganoscompetentes para evaluar, calificar y revisarla incapacidad permanente».

Sobre ser una previsión bastante obvia,resulta sin embargo impertinente no sólo por-que es más digna de reglamento que de unanorma con rango legal, sino porque además,no se ve qué importancia puede tener, a losefectos de la relación jurídica de SeguridadSocial, el mecanismo interno que conduce a laresolución de prórroga del INSS �que, comoes lógico, habrá de ir suscrita por quienencarna la personalidad jurídica del Institutoy es capaz de obligarle con sus actos, es decir,a estos efectos, la dirección provincial corres-pondiente� y porque además, introduce la leyuna remisión a un órgano que sobre ser, comose dice, un elemento interno en la organiza-ción del INSS (el organo competente paraevaluar, calificar y revisar incapacidad per-manente, es decir, hoy, el Equivo de Valora-



22 Excuso la cita de sentencias, de las que tengo noti-cia de primera mano por plantearse la excepción en elJuzgado sin que la cuestión suela transcender a suplica-ción, porque en efecto, se sigue con el INSS el fondo delasunto. Otro efecto, previsible en todo caso pero apun-tado por la doctrina, es la derogación del mecanismo deprórroga que prevé el art. 7 del RD 575/1997, de 18abril. En este sentido cfr. BLASCO / PIÑEYROA, op. cit., pág.2 y GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pag. 8.

23 GONZÁLEZ ORTEGA, op. et loc. cit. A decir del autor,pág. 9, «la primera indicación del propósito centraliza-dor y exclusivo del dictamen del INSS se encuentra en lasupresión de la referencia limitativa a las consecuenciasdel alta médica del INSS». Sin embargo, como se hadejado expuesto supra, aun cuando ha de ser bien reci-bida dicha supresión por cuanto la disgregación entre elaspecto sanitario y el prestacional económico de la ITproducía cierta perplejidad, obedecía, precisamente, ala disgregación de las entidades intervinientes en el pro-cedimiento: el servicio de salud de la Comunidad Autó-noma respecto del aspecto sanitario y el INSS respectode la prestación de subsidio por IT.

ción de Incapacidades), no tiene una configu-ración legal concreta porque, con mejor crite-rio, la regulación legal de la incapacidad per-manente remite al relgamento la determina-ción de los órganos que han de conducir suprocedimiento (art. 143.1 LGSS24).

Otro aspecto de esta prórroga «ordinaria»que ha llamado la atención de la doctrina,sentada la competencia del INSS, es quiénpuede instar su actuación y los efectos de esainstancia. Para González Ortega, la centrali-zación de las competencias en el INSS haceque la solicitud de prórroga deba ser expresa,así como su reconocimiento25 y según PérezAlonso / Rodríguez Pastor, mientras no seacuerde expresamente esta prórroga sedeberá interrumpir el pago delegado por par-te del empresario, pues de no concederse elpago se convierte en indebido, sin que laTGSS permita efectuar compensaciones dedeudas en los boletines de cotización, al noser válido el pago delegado del subsidio26.

Respecto de la solicitud expresa, no puedemenos que compartirse la opinión anterior,aunque descendiendo a la práctica, tal vez

ello no tenga tanta importancia, pues, par-tiendo de que se trata del agotamiento del ini-cial lapso temporal de doce meses, el faculta-tivo que ha de prescribir el siguiente parte deconfirmación, que hasta la modificaciónintroducida por la LMSS debía emitir juntocon el parte de confirmación un informe sobrela oportunidad de la prórroga (art. 7 RD575/1997, de 18 abril y art. 12 O. 19 junio1997), hará en parecido sentido la correspon-diente información al INSS, único competen-te, de forma que bien puede tenerse por soli-citud expresa dicha comunicación, sea comosea que se realice y sin que desde luego, la leyexija en modo alguno que sea el beneficiarioel que la haga.

Menos claro es, sin embargo, que el pagodelegado deba interrumpirse mientras no seacuerde expresamente esta prórroga, porquehabrá de entenderse que la situación de ITllega, precisamente, hasta que se produce laresolución expresa, cuando menos, por ana-logía con la situación de demora en la resolu-ción de la incapacidad permanente, según hasido resuelto por la jurisprudencia (por todasSTS 1 diciembre 2003, Ar. 2004/1932). Ysiendo así, aun cuando no se acuerde la pró-rroga, no habrá habido pago indebido, puesla situación de IT permanecerá hasta que,expresamente, se decida no prorrogar lasituación.

2.2.1. La duración puede alargarse hasta 21meses por razones de gestión

Aunque no cabe elevar esta duración,como las restantes, a categoría, lo cierto esque la previsión del art. 131.bis 2 LGSS en suprimer párrafo, deja bien clara la posibilidadde prolongar la situación de IT hasta veintiúnmeses, al dar al INSS tres meses para que sepronuncie sobre el estado invalidante delbeneficiario, prórroga que lo es a todos losefectos, incluidos los del subsidio, bien quecambie en ella el sistema de gestión del pago,previendo expresamente la ley que no subsis-

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24 «Corresponde al INSS, a través de los órganos quereglamentariamente se establezcan y en todas las fasesdel procedimiento, declarar la situación de invalidezpermanente�». Anotan PÉREZ ALONSO / RODRÍGUEZ PAS-

TOR que «La competencia es del INSS, si bien ésta no lorealiza directamente, sino que se realiza, a través de losórganos competentes para evaluar, calificar y revisar laincapacidad permanente del trabajador, esto es, en laactualidad a través de los Equipos de Valoración deIncapacidades», pero no resulta fácil entender qué seprentende sostener cuando se afirma que la competen-cia, del INSS «no lo realiza directamente» pues que paraello se sirva de los EVIs no parece sino lo lógico y comoelementos internos de la estructura del Instituto, no creoque su intervención suponga que la competencia delINSS no es directa. Ciertamente, una resolución de pró-rroga o de alta del INSS sin la intervención del EVI podríaestar viciada de nulidad o cuando menos de anulabili-dad, pero ello es una consecuencia lógica de las normassobre el procedimiento administrativo, sin más.

25 GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 11.26 PÉREZ ALONSO / RODRÍGUEZ PASTOR, op. cit.,

pág. 31.

te, durante esta prórroga, la obligación decotizar y previéndose reglamentariamente elpago directo de la prestación (Disp. Trans.Quinta RD 1300/1995, de 21 junio).

2.3. Excepcionalmente, la situaciónde IT puede alcanzar hasta 24meses

El tenor literal del art. 131.bis.2, segundopárrafo LGSS, desde la LMSS prescribe que«� en aquellos casos en los que, continuandola necesidad de tratamiento médico por laexpectativa de recuperación o la mejora delestado del trabajador, con vistas a su reincor-poración laboral, la situación clínica del inte-resado hiciera aconsejable demorar la citadacalificación, ésta podrá retrasarse por elperíodo preciso, que en ningún caso podrárebasar los veinticuatro meses siguientes a lafecha en que se haya iniciado la incapacidadtemporal» sin que, como en el caso de la pró-rroga breve para la calificación de grado inva-lidante, exista durante este período obliga-ción de cotizar.

El cambio de redacción con respecto a laversión anterior, de efímera existencia, porcierto, es notorio. De 2006 a 2008 la Ley esta-blecía que, transcurrido el plazo de vigenciamáxima de dieciocho meses, cuando conti-nuase la necesidad de tratamiento «se valo-rará y calificará la situación de incapacidadpermanente en el grado que corresponda,declarando la situación revisable en el plazode seis meses. Sólo en este supuesto no se exi-girá para el reconocimiento de la pensión deincapacidad permanente durante seis meses,un período de cotización distinto al estableci-do para la incapacidad temporal». Esta redac-ción sustituyó a su vez a la mucho más esta-ble, vigente desde que en 1994 se suprimió lainvalidez provisional, según la cual, en estoscasos la prórroga excepcional podía durarhasta treinta meses desde el inicio de la IT.

Todo indica que la redacción vigente de2006 a 2008, como se ha dicho de brevísima

vigencia y que parecía una pequeña recupera-ción de aquella invalidez provisional abando-nada en 1994 no obtuvo los resultados apeteci-dos �tampoco queda muy claro cuales eran, enel contexto siempre de control de las situacio-nes y reducción de costes que siempre han cau-sado las modificaciones legales en esta mate-ria�; entre otras cosas porque lo único quepareció suscitar, acaso, es una mayor litigiosi-dad, porque el beneficiario, al recibir su decla-ración de incapacidad permanente, tendía ano reparar en su condición «provisional» ycuando, en muchos de los casos, transcurridosseis meses �o un plazo superior� sobreveníauna recuperación de la salud y consecuente-mente un «corte de la pensión» (así lo denomi-nan las resoluciones del INSS), el beneficiarioacudía a la jurisdicción notoriamente contra-riado porque entendía que la concesión de lapensión de incapacidad permanente, comosuele suceder, era vitalicia (art. 139.2 y 3LGSS) y sólo revisable en los teóricos términosprevistos en el art. 143 LGSS.

Pues bien, el legislador vuelve desde laLMSS a la redacción anterior, vigente desde1994 a 2006, pero modificando a la baja elperíodo de prórroga excepcional por previsi-ble mejoría engordando, eso sí, la redacciónen lo que parece ser un endurecimiento de losrequisitos para acceder a esa excepcional pró-rroga, minorada de 30 a 24 meses, endureci-miento teórico mayor de lo que aparenta perocuyo efecto real en la práctica es más quedudoso. El texto de 1994 condicionaba la pró-rroga a «aquellos casos en los que, continuan-do la necesidad de tratamiento médico, lasituación clínica del interesado hiciera acon-sejable demorar la citada calificación». Esdecir, bastaba que aún fuera necesario el tra-tamiento médico �es decir, que las secuelas opadecimientos no fueran estables� y que lasituación clínica lo aconsejase �es decir, quedurante el tratamiento el estado de salud delbeneficiario fuera a evolucionar, a mejor o apeor� para hacer posible la prorroga.

Entre ambos requisitos, el tratamiento y lasituación clínica inserta ahora el legislador



una morcilla (permítaseme la licencia, mati-zando que uso la 3ª acepción del DRAE, enlenguaje de comedia) según la cual el trata-miento médico que franquea el acceso a laprórroga es «por la expectativa de recupera-ción o la mejora del estado del trabajador, convistas a su reincorporación laboral». Admitoque la modificación pueda ser bienintencio-nada, en el sentido de que sólo en el caso deque el tratamiento vaya a culminar con unaprevisible mejoría procede la prolongación dela IT que, de suyo, se justifica sólo en unatemporal incapacidad para el trabajo, demodo que si lo que se prevé, incluso despuésdel tratamiento, es dejar al beneficiario en lamisma situación o en un empeoramiento desu estado invalidante, ningún sentido tieneprolongar la situación de IT, porque de hechopuede predicarse ya el estado invalidante deaquel. En este sentido, se ha afirmado doctri-nalmente incluso que importa poco que laslesiones sean o no definitivas para acordar laprórroga extraordinaria, sino que el interesa-do tenga expectativas de «reincorporaciónlaboral»27.

Pero el matiz se vuelve menos bien inten-cionado �y más en la línea común de reduc-ción de costes� si se repara en que, aun cuan-do pudiera objetivarse, no terminado el tra-tamiento médico y no estable la situación clí-nica del interesado, que su estado invalidan-te va a ser el mismo o peor tras el tratamien-to, el adelanto de la declaración de IP tiende areducir el pago de prestaciones. Ciñéndonossólo a las situaciones pensionables, resultaque de adelantarse una declaración de IPT nosólo se ahorrarán muy posiblemente costes

porque la prórroga de la IT supondría unsubsidio mayor (es lo que comúnmente suce-de) sino que, además, de terminar el trata-miento en unas secuelas que ameriten decla-ración de IPA, ya no sería aplicable lo previs-to en el art. 131.bis.3 LGSS, es dcir, no cabela retroacción de los efectos económicos de laIPA al momento del fin de la IT, porque no sepasa desde la situación de IT a la de IPA, quees el supuesto para el que está previsto esteprecepto, sino desde una situación de IPT auna de IPA, de modo que se trataría de unarevisión que por tanto sólo surtiría efectosdesde el día siguiente a la resolución delINSS28. Más dudoso resulta, en tal caso, elefecto beneficioso si la declaración inicial deIP (por no ser previsible mejoría, mantenién-dose la necesidad de tratamiento) lo es deIPP, pues en tal caso y por idéntica razón, larevisión de la IPP para declararla total oabsoluta, no provocaría, parece, la devolucióno descuento de lo percibido en tal concepto ydesde luego los seis meses de prórroga máxi-ma que permite ahora el precepto no son bas-tantes para enjugar la indemnización a tantoalzado de veinticuatro mensualidades de labase reguladora de la IT (art. 9 D. 1646/1972,de 23 junio)29.

3. EL EXTRAÑO SISTEMADE DISCONFORMIDADCON EL ALTA MÁS ALLÁDE DOCE MESES

Muchas y merecidas críticas ha recibido elprocedimiento de disconformidad incorpora-do al art. 128.1.a LGSS por la LMSS, procedi-miento en todo caso, que ni siquiera es nove-doso, lo que podría disculpar en parte su

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27 MARTÍNEZ LUCAS, José Antonio, «Las nuevas medi-das en materia de Seguridad Social introducidas por laLey 40/2007, de 4 de diciembre», AL 5 2008 (versióninformática), pág. 4. Sin embargo, creo que la interpre-tación es exagerada, porque habrá de entenderse queno cualquier expectativa de reincorporación laboralhabilita la prórroga �no la que corresponda a la capaci-dad residual del beneficiario� sino sólo la propia de laprofesión habitual anterior, en consonancia con lo dis-puesto en los arts. 45.1.c y 48.2 ET.

28 En virtud de lo dispuesto en el art. 40.a O. 15 abril1969 pues la «resolución definitiva» es la inicial, como lointerpreta la STSJ Andalucía (Málaga) 4 julio 1995, Ar.2989.

29 Según la jurisprudencia contenida en la STS 15noviembre 2005, Ar. 2006/5171 y las que cita, el benefi-ciario no vendría obligado a devolver lo percibido por IPP.

defectuosa factura, porque procedimiento tanfarragoso y de dudosa eficacia como éste esta-ba previsto en modo similar �su lectura lorecuerda poderosamente� en el art. 5 RD575/1997, de 18 abril y el art. 14 O. 19 junio1997, hecho, por cierto, que viene a cargar derazón �aunque no hacía falta que se dierapara tenerla� a quienes han criticado elcarácter excesivamente reglamentista quecon su inserción adquiere el texto legal30.

La Exposición de Motivos de la LMSSexplica esta novedad, «a efectos de coordinarlas actuaciones de los Servicios de Salud y delInstituto Nacional de la Seguridad Social yevitar la inseguridad jurídica que provoca ladisparidad de diagnósticos de una y otra ins-tancia»31 y asevera que así se garantiza «entodo caso la continuidad de la protección delinteresado hasta la resolución administrati-va final con la que se culmine el procedimien-to», afirmación que sobre parecer que lograuna mejora notable en la protección del bene-ficiario, si bien se mira, no la supone en reali-dad, por cuanto el procedimiento esta previs-to �otra cosa es que lo consiga� para ser rea-lizado en un mínimo tiempo.

Dicha EM explica que «se establece un pro-cedimiento mediante el cual el interesadopueda expresar su disconformidad ante lainspección médica con respecto al alta médicaformulada por la Entidad gestora, deter-minándose los plazos concretos en que se hande pronunciar las partes implicadas y los cri-

terios a seguir en caso de discrepancia» perolo cierto es que ni los plazos son tan concretosni tampoco los criterios a seguir en caso dediscrepancia. Como asevera con dureza perocon rigor Desdentado, «el procedimientoretrasa y complica la decisión del INSS y esademás difícilmente justificable, porque en laactualidad el interesado ya puede impugnarel alta médica con plenas garantías ante elorden social» y por lo demas, la coordinaciónentre los Servicios de Salud y el INSS yapodía realizarse con los mecanismos actuales(el informe complementario y el informe deprórroga), porque si estos no han funcionado,no hay razón para pensar que el nuevo proce-dimiento administrativo lo haga32.

Dado el fárrago (en su más prístina acep-ción del DRAE) legal, conviene reproducirnuevamente la literalidad normativa (tercer,cuarto y quinto párrafos del art. 128.1.aLGSS) que nos disponemos a analizar:

«En los casos de alta médica a que se refie-re el párrafo anterior, frente a la resoluciónrecaída podrá el interesado, en el plazomáximo de cuatro días naturales, manifes-tar su disconformidad ante la inspecciónmédica del servicio público de salud, lacual, si discrepara del criterio de la enti-dad gestora, tendrá la facultad de propo-ner, en el plazo máximo de siete días natu-rales, la reconsideración de la decisión deaquélla, especificando las razones y funda-mento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciaraconfirmando la decisión de la entidad ges-tora o si no se produjera pronunciamientoalguno en el plazo de los once días natura-les siguientes a la fecha de la resolución,adquirirá plenos efectos la mencionadaalta médica. Durante el período de tiempotranscurrido entre la fecha del alta médicay aquella en la que la misma adquiera ple-nos efectos se considerará prorrogada lasituación de incapacidad temporal.



30 Por todos BLASCO LAHOZ, José Francisco / PIÑEYROA

DE LA FUENTE, Antonio José, La última reforma de la Segu-ridad Social. La Ley 40/2007, de 4 de diciembre,TOL1.233.284, epígrafe 2: Incapacidad Temporal (9páginas), pág. 4. A cambio, como anota GONZÁLEZ ORTE-

GA, op. cit., pág. 8, el art. 7 RD 575/1997 ha de enten-derse ahora derogado.

31 Anota MOLINS, op. cit., pág. 17-18, que se eliminaasí la anomalía consistente en la situación de un trabaja-dor de baja por el Servicio Público de Salud y de alta porel INSS, sin percibir ni salario, ni subsidio por incapaci-dad temporal, garantizando en todo caso la proteccióndel interesado hasta la resolución administrativa queculmina el procedimiento. 32 DESDENTADO, op. cit., pág. 18.

Si, en el aludido plazo máximo, la inspec-ción médica hubiera manifestado su dis-crepancia con la resolución de la entidadgestora, ésta se pronunciará expresamenteen el transcurso de los siete días naturalessiguientes, notificando la correspondienteresolución al interesado, que será tambiéncomunicada a la inspección médica. Si laentidad gestora, en función de la propuestaformulada, reconsiderara el alta médica,se reconocerá al interesado la prórroga desu situación de incapacidad temporal atodos los efectos. Si, por el contrario, laentidad gestora se reafirmara en su deci-sión, para lo cual aportará las pruebascomplementarias que fundamenten aqué-lla, sólo se prorrogará la situación de inca-pacidad temporal hasta la fecha de la últi-ma resolución».

Personalmente lo primero que me llama laatención �aunque no ha de tener importanciaalguna, porque no he visto ninguna referen-cia doctrinal a este extremo� es que el intere-sado ha de manifestar su disconformidad noante el INSS que es quien, de conformidadcon el «párrafo anterior» (art. 128.1.a segun-do párrafo) tiene exclusivamente la compe-tencia para expedir el alta con quien el inte-resado no está conforme, sino ante la Inspec-ción Médica del Servicio Público de Salud yaunque como digo probablemente no tenganinguna importancia, porque es de suponerque el interesado manifestará (presentará suescrito), ante el Servicio Público de Salud sinmás, o acaso ante el INSS, aunque esto conmenos seguridad, y se le dará el trámite queproceda, pienso que si en quien está habitua-do a los términos y composición de las entida-des gestoras �me permito incluirme en esegrupo� se ve un poco perplejo ante la necesi-dad de manifestar la disconformidad (recu-rrir, en definitiva) ante un órgano que no essino un órgano interno de la entidad gestora(la Inspección Médica, que además, dado quedepende del servicio público de salud, esdecir, de cada comunidad autónoma, proba-blemente presentará muy diversas formas y

regulaciones en cada una de ella), será inclu-so no fácilmente identificable)33, pienso quemás perplejo se ha de ver ese beneficiariointeresado en recurrir, que no tiene más con-tacto que con el Servicio de Salud y el propioINSS que le deniega la continuidad de susituación de IT por encima de los doce meses.Por lo demás, que haya de «manifestarse» ladisconformidad ante la Inspección médicadelata bien claramente el origen y vocaciónreglementaria del precepto.

Más importante es aclarar �si es que exis-ten dudas� que la existencia de este procedi-miento no impide que el beneficiario optedirectamente por interponer contra el altaacordada por el INSS la correspondientereclamación previa (art. 71 LPL), franquean-do su resolución, expresa o presunta, el acce-so a la Jurisdicción. Y lo puede hacer,además, tanto simultaneamente al inicio delprocedimiento de disconformidad como igno-rando este procedimiento, pues el precepto noestablece condicionamiento alguno en esesentido, ni se ha reformado norma alguna delas que regulan, para cualquier clase de pres-tación de la Seguridad Social, el procedimien-to administrativo y jurisdiccional para sureclamación34.

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33 Acaso por ello se cuida de afirmar MOLINS, op. cit.,pág. 18, que el interesado «debe manifestar su discon-formidad ante la Inspección Médica u órgano equiva-lente del Servicio Público de Salud».

34 Lo mismo opina GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág.12, aunque no se si ello puede extraerse, como afirma elautor, de la dicción legal, por el hecho de que su literali-dad sea «podrá� manifestar su disconformidad», porqueentiendo que ese «podrá» no se refiere al carácter potes-tativo o alternativo al régimen común de reclamaciónprevia sino simplemente al hecho de que el interesadopuede iniciar esa vía revisoria, porque también puede,desde luego, aquietarse con el alta, pero, ciertamente sila norma dijese «deberá», «estará obligado» u otra formasimilar, se plantearía un importante problema de coordi-nación o vigencia entre esta norma sustantiva y la proce-sal citada. Por otra parte, además obsérvese que este pro-cedimiento sólo está previsto para cuando el INSS deter-mina el alta, no para cuando lo que determina es la pró-rroga de la IT o cuando decide iniciar expediente de inca-

En mi opinión además, de optar por seguirlas dos posibilidades, cada una de ellas ha deseguir su propio camino, por más que se correun cierto riesgo de llegar a soluciones contra-dictorias, riesgo que no obstante no pareceexcesivo si se piensa, por un lado, que el pro-cedimiento de disconformidad, por sus pla-zos, parece estar marcado por una mayorceleridad que el «común» y por otra, porqueresultando que en ambos será el INSS quiendefinitvamente decida en vía administrativa,no es lógico pensar que decida de modo dis-tinto en ambos procedimientos, referidos a unmismo beneficiario y caso y, en cuanto a la víajurisdiccional, el riesgo ha de neutralizarsepor medio de los mecanismos de litispenden-cia y cosa juzgada. En opinión de GonzálezOrtega, si el interesado manifesta su discon-formidad, los plazos que regulan la reclama-ción previa deben quedar suspendidos hastaque el procedimiento de disconformidad nohaya acabado35.

Centrándonos ya en el procedimiento, laley parece plantear dos supuestos distintosen función de que (1) el criterio de la Inspec-cion médica sea coincidente con el del INSS oaquella no se pronuncie o que (2) discrepeexpresamente.

En todo caso, puesto que el procedimientoprincipia por el plazo de cuatro días natura-les que el beneficiario tiene para «manifestarsu disconformidad» �curiosa expresión dedudosa raigambre en el procedimiento admi-nistrativo� resulta evidente que todo parte deque, en efecto, dicho beneficiario haya sidonotificado del alta con la que puede mostrar-se disconforme36.

Será pues desde que el interesado es noti-ficado en forma del alta decidida por el INSScuando comiencen a correr los cuatro díasnaturales de plazo para «manifestar la dis-conformidad».

Si dicho servicio discrepase del alta resuel-ta por el INSS, tiene, según el tercer párrafodel art. 128.1.a LGSS «el plazo máximo de sie-te días naturales» para proponer al INSS lareconsideración del alta, dice la ley que «espe-cificando las razones y fundamento de su dis-crepancia»37; pero si la opinión del servicio de



pacidad permanente (op. cit., pág. 10), y piénsese que enesos casos, igual que en los de alta, puede haber otrosinteresados legitimados para instar la revisión del proceso(la Mutua protectora de la contingencia y �con másdudas, dado que sólo se admitiría en los casos de respon-sabilidad en orden a las prestaciones� la empresa).

35 GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 13.36 Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 12, que aña-

de, además que «lógicamente, ha de informarse al inte-

resado de esta posibilidad de presentar su disconformi-dad con el alta ante la Inspección Médica del ServicioPúblico». Tanto este autor como vgr. MOLINS, op. cit.,pág. 18, nota 6, se refieren, para constatar que el plazode cuatro días computa desde la notificación al interesa-do del alta, a ciertas «Instrucciones de procedimiento enorden a la aplicación de lo previsto en el artículo 128.1del Texto Refundido de la LGSS, en su redacción dadapor la LMSS, de 4 de diciembre, de medidas en materiade Seguridad Social (BOE del día 5 de diciembre)», de27 diciembre 2007. Pues bien: en primer lugar, no cons-ta que dichas «Instrucciones» hayan sido publicadas, noya en un diario oficial, sino en publicación alguna quellegue, al menos, a los operadores jurídicos y en todocaso, no me canso de advertir que dichas instruccionesno tienen más valor a los efectos de enjuiciamiento �yde crítica doctrinal� que cualquier dictamen realizadopor cualquier experto en Derecho, sin que desde luegotengan rango normativo ni fuerza de obligar alguna �sal-vo internamente al propio INSS� y en fin, ninguna auto-ridad interpretativa puede dárseles para la interpreta-ción del precepto al que «glosan».

37 Sin embargo, he tenido oportunidad de ver elmodelo que el Servicio Gallego de Salud utiliza en losprocedimientos de conformidad para confirmar o dis-crepar de la decisión del INSS y no puede ser más parcoen palabras, sin que contenga especificación alguna�salvo que en el caso de discrepancia se adjunte a dichomodelo otra documentación, pues el contenido delmodelo es el siguiente:

«Esta Inspección Médica, de conformidade co dis-posto no artigo 128.1 do Texto Refundido da Segurida-de Social, en redacción dada pola Lei 40/2007 do 4 dedecembro, de medidas en materia de Seguridade Social,unha vez revisada a disconformidade manifestada polointeresado � en relación coa resolución pola que pro-cede emitir alta médica con data de efectos �,

� Resolve confirmar a decisión desa Entidade Xesto-ra.

salud fuera coincidente con la del INSS, seestá en el supuesto del cuarto párrafo del art.128.1.a LGSS, según el cual «Si la inspecciónmédica se pronunciara confirmando la deci-sión de la entidad gestora o si no se produjerapronunciamiento alguno en el plazo de losonce días naturales siguientes a la fecha de laresolución, adquirirá plenos efectos la men-cionada alta médica. Durante el período detiempo transcurrido entre la fecha del altamédica y aquella en la que la misma adquie-ra plenos efectos se considerará prorrogada lasituación de incapacidad temporal».

La mera literalidad legal indica que lasituación de IT se prorroga hasta que, en lascondiciones precitadas, finaliza el «procedi-miento de disconformidad», y ello sucede, pre-cisamente, cuando se emite �y recibe� laresolución del INSS confirmando el alta conla que el beneficiario mostró disconformidad,entre otras razones, porque hasta entonces lapendencia del proceso temporalmente inca-pacitante implica que el beneficiario ha deseguir el tratamiento prescrito no comoopción, sino como obligación, en virtud de laprórroga legalmente prevista y por lo preve-nido en el art. 132.2 LGSS y en el art. 25.1LISS (pérdida del subsidio si el beneficiarioabandona el tratamiento).

El precepto, por tanto, no establece unaprórroga de la prestación «durante oncedías», porque el plazo de once días que el pre-cepto regula se refiere exclusivamente altiempo que la Inspección Médica tiene paracontestar expresamente a la disconformidaddel interesado (en realidad, pues, nuncaserán once días, porque si el interesado espe-ra hasta el cuarto día natural para manifes-tar su disconformidad, sólo tendrá siete laInspección para pronunciarse y la contesta-

ción «expresa», por cierto, no será al interesa-do, sino al INSS) (bien se va viendo que el pro-cedimiento regulado es irrealizable en la prác-tica y defectuoso en el planteamiento), pero laprórroga que el texto legal establece no serefiere a esos once días sino, literalmente «alperíodo de tiempo transcurrido entre la fechadel alta médica y aquella en que la mismaadquiera plenos efectos», período, se quiereevidenciar, que no puede limitarse a once días,porque depende, entre otras cosas, de que elalta se notifique al beneficiario, éste manifies-te su disconformidad y el INSS resuelvahaciendo que «adquiera plenos efectos»38.

No se trata tampoco de fijar un dies a quode modo que a partir de él se abonen oncedías, sino que el tiempo de prórroga puede sermayor �si en el superfluo procedimiento seinvierten más días� pero también menor sitras la disconformidad, existiera pronuncia-miento expreso confirmatorio de la Inspec-ción y resolución del INSS en un lapso tempo-ral inferior a los once días (en el ideal, si elmismo día en que se expide el alta esta senotificase, el trabajador manifestase su dis-conformidad, la Inspección confirmase ladecisión del INSS y éste resolviese, notificán-dose nuevamente al trabajador, no habría, enrealidad, prórroga efectiva alguna).

ESTUDIOS


� Manifesta a súa discrepancia coa resolución desaentidade Xestora.».

Como se ve, se trata de un modelo en que la Inspec-ción únicamente consigna una cruz en el recuadro deconformación o discrepancia.

38 Discrepo así de la interpretación de GONZÁLEZ

ORTEGA, para quien el procedimiento supone «una pro-longación breve (once días), pero a todos los efectos, dela situación de IT» op. cit., pág. 13, porque la prolonga-ción, aunque ciertamente sea breve, durará con todaprobabilidad más de once días, porque tendrá lugar des-de que el interesado presenta su manifestación de dis-conformidad, y ello sucederá una vez que le es notifica-da el alta �al interesado, se insiste� hasta que, nueva-mente al interesado, se le notifica la decisión confirma-toria del alta, transcurridos: el tiempo desde el transcur-so de doce meses en IT hasta que le es notificado albeneficiario el alta del INSS �tiempo imprecisable por-que depende de las notificaciones de correos; los oncedías de tiempo que el INSS tiene para pronunciarse des-pués (si es que lo hace en plazo), y de no hacerlo, todoel tiempo que transcurra hasta esa nueva resolución yfinalmente, el tiempo de su notificación nuevamente alinteresado�.

La interpretación anterior se refuerza conel auxilio de la teleología y de la interpreta-ción contextual. En cuanto a lo primero, por-que, teniendo en cuenta que el propósito de lamodificación legal operada por la Ley 40/2007es corregir el excesivo gasto en IT medianteun mayor control de las bajas de más de docemeses, sobre las que planea una velada acu-sación de fraude �facilitada, dicho sea depaso, por el disparate de la separación entreel control sanitario y el prestacional (el pri-mero en manos de las administraciones de lascomunidades autónomas y el segundo delINSS) porque como gráficamente ha dicho ladoctrina, «si quien gasta no paga, el que lohace no tiene mayor interés en controlar elgasto»39�, no puede cargarse con la imputa-ción del descontrol al beneficiario, de modoque mientras las diversas administracionesimplicadas �y entidades colaboradoras, en sucaso, pues recuérdese que el subsidio de IT,de ser prorrogado, será abonado en pagodirecto por el INSS o la Mutua que tenga a sucargo la protección de la contingencia� vanpasando de una a otra papeles y burocraciaspara decidir si el beneficiario es un verdaderoinfortunado o un paciente simulador, no pue-de dejársele en una situación de absoluta des-protección e indefinición, en que ni se man-tenga el subsidio ni deba reincorporarse a sutrabajo, so pena �de no ser la resolución delINSS rectificadora de su inicial criterio�, deincurrir en causa de extinción provocada porla propia actitud de las administraciones,porque además, en los supuestos en que cual-quiera de las entidades implicadas demorasesu actividad, la indiligencia de éstas no puede

redundar en perjuicio para el interesado, demodo que la única solución viable, como en elcaso jurisprudencialmente resuelto de demo-ra en la calificación de la incapacidad perma-nente (vgr. STS 1 diciembre 2003, Ar.2004/1932), ha de ser mantener el abono delsubsidio aun superándose los plazos legal-mente previstos.

En cuanto a la interpretación contextual,porque para el otro caso regulado por la nue-va y desafortunada ley, si en el plazo de oncedías la Inspección manifiesta discrepanciacon el alta, el INSS debe pronunciarse expre-samente en los siete días siguientes, notifi-cando la resolución al interesado y si se rea-firmase en el alta, el párrafo quinto del art.128.1.a LGSS dispone que «sólo se prorrogarála situación de incapacidad temporal hasta lafecha de la última resolución» pero véase queentonces la protección, de ser las normasinterpretadas como que el plazo de los oncedías opera rígidamente desde la resolucióninicial motivadora del procedimiento de dis-conformidad, abarcaría en este caso dieciochodías en lugar de once, para un mismo supues-to de ratificación de alta, haciendo dependeruna protección mayor (once frente a dieciochodías) del mero pronunciamiento expreso ycontrario de la Inspección, que sin embargo,no es decisorio, de modo que la interpretaciónsería rechazable, en primer lugar, por absur-da y rayana en la vulneración del principio deigualdad (art. 14 CE) porque para un mismosupuesto de ratificación del alta se conce-derían once días de protección a un beneficia-rio y dieciocho a otro por la sóla diferencia delinforme de la Inspección, en igualdad desupuestos, sin que parezca que la diferenciaes justificada u objetiva, razonable y propor-cional y en segundo lugar porque también, eninterpretación literal, en este caso la situa-ción de IT se prorroga «hasta la fecha de laúltima resolución» de modo que la protecciónse extiende hasta esa fecha con independen-cia del tiempo transcurrido.

La situación de IT ha de quedar prorroga-da, por tanto, hasta el día en que se notifica la



39 DESDENTADO, op. cit., pág. 16. Y en pág. 22, con-tinuando con esta crítica, anota que «Esta situación con-sagra la subordinación del control económico de la pres-tación al control sanitario, cuando no debería ser así: elque paga debe controlar la realidad de la situación denecesidad que protege. La organización administrativaactual ya tiene un coste importante como consecuenciade la necesidad de duplicar los servicios médicos sanita-rios por el INSS y las mutuas para controlar las bajas quedan los servicios de salud».

resolución que confirma el alta tras la discon-formidad del beneficiario, como día en que elalta adquiere «plenos efectos», sea cual fuereel tiempo transcurrido40.

En fin, nótese que sea el pronunciamientode la Inspección médica favorable al altaexpedida por el INSS o sea discrepante, seráel INSS quien resuelve, sin más condiciona-miento, según la ley que, aportar «las prue-bas complementarias que fundamenten» ladecisión de alta. Se desconoce cuáles puedanser esas pruebas «complementarias», aunquela lógica dicta que se tratará de nuevos reco-nocimientos médicos o la valoración de infor-mes aportados por cualquiera de los implica-dos, pero, en todo caso, resulta tambiénextraño que en la resolución definitiva elINSS deba aportarlas, porque las pruebas sehabrán practicado o aportado durante la tra-mitación del procedimiento (si es que es posi-ble, con los cortos plazos marcados), de modoque aunque ciertamente dentro de lo lógicoestá que dichas pruebas se valoren, no loresulta tanto que deban ser aportadas juntocon la resolución. A la práctica habrá deestarse aunque tampoco parecería muy lógicoque la falta de aportación acarrease la nuli-dad del procedimiento, si en efecto, las prue-bas se han practicado en su caso y valorado.

4. LA IMPUGNACIÓN DE LA ITEN EL PROCESO LABORAL

En los epígrafes anteriores se han dejadoya apuntadas varias de las cuestiones pro-blemáticas que se plantean en relación con laimpugnación jurisdiccional del manteni-miento o extinción de la situación de IT cuan-do ésta supera la duración inicial de docemeses. Se ha hablado así de problemas en lorelativo a la legitimación, por razón de lasdiferentes entidades implicadas y de duplici-

dad de procedimientos previos que agotadospueden dar lugar a la vía jurisdiccional.

Todo ello se enmarca en un problemamayor relativo al propio cauce procesal parael enjuiciamiento de las cuestiones relativas ala incapacidad temporal, porque por su propianaturaleza el cauce procesal legalmente asig-nado resulta inconveniente al menos por dostipos de razones, precisamente contenidas enla propia denominación de la materia «incapa-cidad» y «temporal»: en primer lugar, porquese trata de una materia en la que lo jurídicotiene un papel bien limitado y en la mayorparte de las ocasiones, aunque también pue-dan discutirse asuntos jurídicos, se discute enel fondo el estado de salud del beneficiario,materia para la que el juez ni está formado nicabe exigirle que lo esté y ha de recordarseque el juez de lo social, por las propias limita-ciones de la Administración de Justicia, nopuede requerir del forense una actividad tanintensa como la que sí puede exigirle el juez deinstrucción41; en segundo lugar, porque elmatiz temporal hace que, dados los tiemposque son usuales en la Administración de Jus-ticia, la resolución judicial en esta materia enla mayoría de las ocasiones viene a resultarextemporánea y por tanto inútil, vale decirinjusta, pues cuando se impugna un altamédica por errónea, cabe pensar que, de exis-tir ciertamente el error, el beneficiario estáimperiosa y urgentemente necesitado de ladeclaración que invalide dicha alta. Y si estarecae meses �cuando no años� después, notiene ningún sentido.

ESTUDIOS


40 Los parráfos anteriores se corresponden con elcriterio que he adoptado en SJS nº 3 Lugo 15 abril 2009,Autos 1004/2008.

41 Las obligaciones entre las personas son un perfec-to objeto del Derecho, pues es en lo jurídico donde pue-de completarse su tratamiento y cerrar un diseño quepermita el éxito o el fracaso de su constitución y su exi-gibilidad, su existencia y su desarrollo. Sin embargo, lasalud de los hombres, no es una cuestión que puedadejarse al arbitrio del Derecho, pues hay otra cienciamucho más concernida, la Medicina, y por más queexistan más o menos normas sobre salud, parece lorazonable que sea el médico y no el juez quien determi-ne el estado de salud, aun cuando de ese estado depen-da ulteriormente una u otra consecuencia jurídica.

Este problema general es identificado porDesdentado, en cuanto a la segunda de lasrazones, cuando escribe que la eficacia delproceso se resiente como consecuencia de lalentitud y que «el proceso de Seguridad Socialcon reclamación previa y dos recursos extra-ordinarios no sea el cauce adecuado. Habríaque ir a una solución similar a la que se apli-ca a las vacaciones: exención de las vías pre-vias y eliminación del recurso. Sería tambiénconveniente reconocer el carácter urgente ypreferente de estos procesos»42. Y también encuanto a la primera, creo, aunque no sedetenga en explicaciones, cuando escribe que«hay problemas que es difícil resolver através de las sentencias y éste es uno deellos».

Cuando en el epígrafe dedicado a la dura-ción de la protección por IT se abordaba eltrámo de duración de doce a dieciocho meses,se apuntó ya que la atribución exclusiva alINSS de la competencia plantea curiosassituaciones procesales, pues en los pleitossobre esta materia, en función del tiempo deduración de la baja, cambia la actitud proce-sal de las partes (la configuración de la rela-ción procesal, decíamos allí para no detene-ros) y así, cuando se impugna un alta médica,agotado el plazo de los doce meses, no esinfrecuente que, convocado el Servicio deSalud como demandado, éste invoque laexcepción de falta de legitimación pasiva,aduciendo que ninguna competencia ni res-ponsabilidad tiene en dicha alta, competenciaexclusiva del INSS, mientras que si el altaque se impugna es de un proceso de IT deduración inferior a los doce meses el mismoServicio de Salud se siente concernido y sinplantear excepción suele abordar el fondo delasunto defendiendo la curación, la mejoría ola razón por la cual ha resuelto el alta delbeneficiario.

En realidad, lo cierto es que la decisión delINSS sobre el alta del trabajador, transcurri-

dos más de doce meses de IT, sí afecta al ser-vicio de salud, porque, cuando menos, el altaa todos los efectos �que es lo que parece resol-verse a partir de la LMSS� implica que dichoServicio no habrá de seguir prestando la asis-tencia sanitaria correspondiente al procesotemporalmente incapacitante que se declaraconcluído, o sí en el caso contrario. Por la mis-ma razón, parece tener interés en el procesola empresa, que resulta afectada por la pro-longación o no de la IT �como poco, de ellodepende la continuidad o no de la suspensióndel contrato de trabajo� y sin embargo se leviene negando la legitimación para impugnarel alta43.

Los autores citados, recogen, entre otras,de la STSJ Cataluña 15 febrero 1999, Ar. 894,que niega la legitimación activa de la empre-sa, sin perjuicio de la posibilidad de interven-ción adhesiva porque «por un lado, la empre-sa impugnante no ha sido declarada respon-sable, en todo o en parte, del correspondientesubsidio, y, por otro, la falta de legitimaciónactiva se justifica también porque lo que ental caso se ejercita es un derecho subjetivo enel marco de una relación jurídica de Seguri-dad Social y la titularidad de ese derechocorresponde únicamente al trabajador». Noobstante existe doctrina jurisdiccional en sen-tido contrario, vgr. la STSJ Asturias 31 mayo1996, Ar. 1506, citada por SALA/SALAS,según la cual, en el art. 17.1 LPL «se reconocelegitimación procesal a «los titulares de underecho subjetivo o de un interés legítimo», lacuestión radica, por tanto, en determinar si laempresa demandante es portadora, o de underecho subjetivo o de un interés legítimo enla declaración de alta médica a uno de sustrabajadores; resulta evidente que la empre-sa no tiene un derecho subjetivo a interesar oimpugnar un alta médica, pero sí está afecta-



42 DESDENTADO, op. cit., págs. 22 y 23.

43 Cfr. DESDENTADO, op. cit. nota 131 y SALA/SALAS,op. cit., pág. 10. En relación con el mismo problema, enla incapacidad permanente, RABANAL CARBAJO, Pedro, «Elpapel de la empresa en la declaración de incapacidadpermanente», RMTAS nº 69, 2007.

da directamente por la resolución adminis-trativa que acuerda el alta médica del traba-jador pues si éste no reúne objetivamente laidoneidad precisa para seguir desempeñandosus trabajos habituales aquella declaraciónincide directamente en el interés de la empre-sa y por ello tiene interés en los efectos que sederivan de la declaración de aptitud laboraldel trabajador; interés que la ley no exige quesea directo o reflejo, basta con que tenga uninterés directo y así ocurre en el presente liti-gio, por lo que la resolución de la instanciaque estima la demanda de la empresa oinfringe el precepto que las dos entidadesrecurrentes invocan como único motivo delpresente recurso, que por ello ha de ser deses-timado».

En fin, otro de los problemas que cabeplantear es el relativo a la vía previa que hade agotarse para acceder a la jurisdicción enel caso de denegación de prórroga del subsi-dio.

En el epígrafe anterior se ha expuesto queel «procedimiento de disconformidad» noimpide que el beneficiario opte directamentepor interponer contra el alta acordada por elINSS la correspondiente reclamación previa(art. 71 LPL), franqueando su resolución,expresa o presunta, el acceso a la Jurisdic-ción. Y que incluso pueden seguirse simulta-neamente ambas alternativas, aunque cier-tamente ello conlleva una falta de economíade recursos y supone un cierto riesgo de llegara soluciones contradictorias. Resta añadirque, como anota Desdentado, no tiene sentidoesta proliferación de procedimientos admi-nistrativos previos que no son resolutivos44.

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ESTUDIOS


44 DESDENTADO, op. cit. pág. 22, quien añade concontundencia «no son resolutivos, porque después deellos siempre cabe la vía judicial y la experiencia mues-tra que la parte que no ha conseguido sus objetivossiempre utiliza esa vía, sobre todo cuando en ella rige elprincipio de gratuidad. �el procedimiento administrati-vo previo es siempre una forma inútil y cara de retrasarla decisión definitiva».

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ESTUDIOS


RESUMEN La regulación de la Incapacidad Temporal, periódicamente modificada con el objeto demejorar su gestión pero también para perseguir con más eficacia su utilización fraudulen-ta, continua siendo una inagotable fuente de problemas interpretativos y aplicativos. Eneste estudio se abordan algunos de ellos, partiendo del planteamiento general del proble-ma que ha supuesto el sistema actual en el que la protección se disgrega concediendo laasistencia sanitaria a una Administración �la autonómica� y la protección económica (elsubsidio) a otra �el INSS� de modo que se ha puesto de manifiesto por los aplicadores delderecho y también doctrinalmente que se plantea un problema añadido en el control de laregularidad de las situaciones de Incapacidad Temporal porque quien concede la situación�el Servicio de Salud autonómico� no es quien la paga �el INSS� de modo que el primerono tiene demasiado interés en controlar la autenticidad de la incapacidad para el trabajo.El siempre «penultimo» sistema regulador trata de reforzar ese control especialmente paralas bajas de larga duración (de más de doce meses), pero lejos de clarificar la situación, lacomplica haciendo dudosa incluso la determinación de cuál ha de ser el período máximo deduración de la IT. En el trabajo se viene a establecer un esquema según el cual aunque laduración inicial de la Incapacidad Temporal es de doce meses, la duración máxima«común» es la de dieciocho meses, pero este «máximo común» puede alargarse hasta losveintiún meses por razones de gestión y excepcionalmente hasta los veinticuatro meses porrazones médicas de estabilización del diagnóstico y posibilidades terapéuticas. La Leyintroduce un complejo sistema de «disconformidad» con el alta practicada más allá de losdoce meses de duración, que delata el conflicto entre la Administración Sanitaria autonó-mica y la Seguridad Social y el ánimo meramente verificador de la regularidad de la situa-ción transcurridos más de doce meses de baja, que no hace sino complicar la gestión y queen todo caso ha de llevar a mantener la baja hasta su total resolución administrativa, seacual sea el tiempo transcurrido en ello. En fin, en el plano jurisdicional también el controlde la Incapacidad Temporal plantea no pocos problemas, derivados tanto de que lo que sepide al juez es un dictamen cuasifacultativo para el que dudosamente está cualificado comode que los tiempos de respuesta judicial en relación con la configuración del proceso deSeguridad Social son manifiestamente inadecuados para la verificación de las situacionesde Incapacidad Temporal.

1. IDEAS PREVIAS

El art. 115 LGSS excluye del conceptode accidente de trabajo, entre otrossupuestos, aquél que sea debido a la

imprudencia temeraria del trabajador acci-dentado, que, quebrando el nexo causal entrelesión y trabajo, daría lugar entonces a queesta última se calificara como accidente nolaboral o enfermedad común. Sin embargo,no toda imprudencia provoca esta consecuen-cia, ya que se mantiene la calificación de unaccidente como de trabajo cuando concurreimprudencia profesional, que es la derivadadel ejercicio habitual de un trabajo y la con-fianza que éste inspira.

Más allá de la delimitación teórica, existeun amplio espectro de casos en los que la dis-tinción entre ambas clases de imprudencia noestá del todo clara, lo que ha ocasionado nota-bles dosis de incertidumbre judicial a este res-pecto. El problema tiene una evidente trascen-dencia, ya que de la naturaleza que se reco-nozca a la conducta negligente del trabajadordependerá que se aprecie o no la laboralidaddel accidente sufrido en razón de la misma.

Sobre la concurrencia de imprudencia y laposible ruptura del nexo causal propio delaccidente de trabajo, los Tribunales tienendesarrollado un importante cuerpo de doctri-na, que ha sido ya examinado en diversasocasiones por los laboralistas. Las páginasque siguen pretenden ser una sencilla conti-nuación a los excelentes estudios realizadossobre este tema, desde la óptica del trata-miento judicial de la materia, lo que suponela máxima actualización de los criterios apor-tados por los Tribunales.

2. CLASES DE IMPRUDENCIAY SU INCIDENCIAEN LA CALIFICACIÓNDEL ACCIDENTE

Según reconocida doctrina penalista, laimprudencia �término equivalente a culpa�se define por referencia a dos elementos cons-titutivos: la infracción del deber de cuidado yla previsibilidad de resultado1. Incurre enuna conducta imprudente quien, de modo no


* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos.

La imprudencia del trabajadoren el accidente de trabajo:claves jurisprudenciales

CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI*

1 COBO DEL ROSAL, M.; VIVES ANTÓN, T.S., DerechoPenal, Parte General, 3ª ed., Tirant lo Blanch, 1990, pág.471.

intencionado, infringe el deber de cuidadoque personalmente le era exigible. Este deberde cuidado implica advertir el peligro y adop-tar un comportamiento adecuado en orden aevitar la producción del resultado2.

El art. 115 LGSS alude a dos clases deimprudencia: la temeraria y la profesional,que se examinan a continuación.

2.1. Imprudencia temeraria

Desde el Derecho Penal se define la impru-dencia temeraria como «la omisión de la dili-gencia más elemental»3. El Tribunal Supre-mo la identifica con la que «excede de la meraimprudencia grave o con infracción de regla-mentos»4.

Sin embargo, es doctrina jurisprudencialconocida que el concepto de imprudenciatemeraria no tiene en el ámbito laboral lamisma significación que en el penal5. En elordenamiento de trabajo «el efecto que provo-ca su concurrencia es la pérdida de proteccióncualificada de un riesgo específicamentecubierto», mientras que el Derecho Penaltiende a proteger al colectivo social de losriesgos causados por conductas impruden-tes6.

Nuestros Tribunales mantienen que paraque concurra la imprudencia temeraria deltrabajador es preciso que con su comporta-miento asuma riesgos manifiestos, innecesa-rios y especialmente graves, ajenos a la con-

ducta usual de las personas7; en otras pala-bras, se presupone un patente y claro despre-cio del riesgo y de la prudencia más elementalexigible al menos previsor8. La conductatemerariamente imprudente excede de lanormal de una persona, corriendo de modovoluntario un riesgo innecesario que pone enpeligro la vida o los bienes; sometiéndose eltrabajador de forma inmotivada, caprichosa yconsciente a un peligro cierto9. Así, existeimprudencia temeraria cuando el trabajador«consciente y voluntariamente contraría lasordenes recibidas del patrono, o las más ele-mentales normas de precaución, prudencia ycautela exigibles a toda persona normal»10.

La imprudencia se distingue del dolo �queigualmente rompe el nexo causal entre traba-jo y lesión� en la intencionalidad, que estápresente en este último pero no así en quienactúa con temeridad. El imprudente se com-porta de tal modo «por falta de conocimientossuficientes en orden al cuidado y a la obser-vación de las consecuencias del riesgo, queorigina la actuación impropia o inadecuadaque da origen al propio accidente»11. En cam-bio, quien actúa dolosamente rige su conduc-ta por «la comisión voluntaria, racional, deuna actividad en orden a conseguir la realiza-ción del accidente para obtener las prestacio-nes correspondientes»12. Estas definicionesplantean dudas respecto del suicidio del tra-bajador, que, más allá de su posible conside-ración como accidente laboral cuando susmotivos guardan relación con el trabajo,algunos autores y tribunales califican de

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2 SÁNCHEZ ICART, F.J., «La imprudencia del trabajadoren el accidente de trabajo», Hacia una legislación inte-gral sobre el accidente de trabajo, Cuadernos de DerechoJudicial IX-2006, CGPJ, 2007, págs. 93 y sig.

3 COBO DEL ROSAL, M.; VIVES ANTÓN, T.S., DerechoPenal, Parte General, 3ª ed., Tirant lo Blanch, 1990, pág.472.

4 STS de 10 mayo 1988 (RJ 1988, 3596). TambiénSTSJ Cataluña de 1 marzo 2001 (AS 2001, 1445).

5 STS de 30 mayo 1998 (RJ 1998, 9206).6 STS de 18 septiembre 2007 (RJ 2007, 8446).

7 SSTS de 10 mayo 1988 (RJ 1988, 3595), de 18septiembre 2007 (RJ 2007, 8446).

8 SSTS de 10 diciembre 1968 (RJ 1968, 5611) y de23 octubre 1971 (RJ 1971, 4690); STSJ Aragón, de 5noviembre 2008 (AS 2009, 193).

9 SSTS de 10 mayo 1988 (RJ 1988, 3596) y de 19abril 1968 (RJ 1968, 1846). También STSJ Cataluña de 1marzo 2001 (AS 2001, 1445).

10 STS de 16 julio 1985 (RJ 1985, 3787).11 STSJ Castilla-La Mancha, de 16 marzo 2006 (AS

2006, 1494).12 STSJ Castilla-La Mancha, de 16 marzo 2006 (AS

2006, 1494).

imprudencia temeraria13, aunque la persecu-ción consciente del acaecimiento del acciden-te por parte del suicida inclinaría la balanzahacia el comportamiento doloso.

Como sintetiza la STSJ Madrid de 18 sep-tiembre 2006 (AS 2006, 3428), los Tribunalesse refieren a la imprudencia temeraria utili-zando expresiones como «una imprudenciapersonal temeraria», «una evidente temeri-dad», «una falta de las más rudimentariasnormas de criterio individual» o «una temera-ria provocación o asunción de un riesgo inne-cesario, con la clara conciencia y patentemenosprecio del mismo» o «una imprudenciade tal gravedad que notoriamente revele laausencia de la más elemental precaución...sin esa elemental y necesaria previsión de unriesgo posible y la inmotivada, caprichosa oconsciente exposición a un peligro cierto»;«una temeraria e inexcusable imprevisión delsiniestro... sin observar las más elementalesmedidas de precaución que el hombre menosprevisor adoptaría»; una «imprudencia con-tra todo instinto de conservación de la vida ycontraviniendo las órdenes recibidas»; con«conciencia del riesgo y ausencia de la máselemental precaución».

Respecto de la incidencia de la impruden-cia temeraria en la calificación del accidente,el Tribunal Supremo, haciéndose eco de lodispuesto en el art. 115 LGSS, confirma queaquélla rompe el nexo causal entre la lesión yel trabajo14. Teniendo en cuenta las carac-terísticas configuradoras de esta clase deimprudencia, puede decirse que «la impru-dencia es exonerante si el acto es grave, anor-mal y extraordinario, y no guarda relaciónalguna con el trabajo; si consistió en unaimprudencia extra profesional, o si, además

de temeraria sólo tiene una conexión remotacon el trabajo, o es un acto arriesgado o inne-cesario para la actividad laboral»15. Lógica-mente, dado que la imprudencia temerariarompe el nexo causal entre trabajo y lesiónconfiriendo naturaleza común al accidente,debe ser de apreciación restrictiva16, al igualque sucede con la fuerza mayor y el dolo17.

2.2. Imprudencia profesional

El art. 115 LGSS define la imprudenciaprofesional como aquélla que es consecuenciadel ejercicio habitual de un trabajo y se deri-va de la confianza que éste inspira por larepetición de unos mismos actos18. Se trata de

CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI


13 Apoyándose en doctrina de suplicación, BUENDÍA

JIMÉNEZ, J.A., «Artículo 115», Comentarios a la Ley Gene-ral de la Seguridad Social (A.V. Sempere Navarro, Dir.),Laborum, 2003, pág. 553.

14 STS de 18 septiembre 2007 (RJ 2007, 8446); STSJAndalucía, Sevilla, de 27 febrero 2007 (AS 2007, 1577).

15 STSJ Madrid de 18 septiembre 2006 (AS 2006,3428), citando STS de 11 marzo 1976.

16 SSTSJ Castilla-La Mancha de 16 marzo 2006 (AS2006, 1494); Cataluña de 7 julio 2007 (AS 2007, 529).Hacen referencia a esta interpretación restrictiva MENÉN-

DEZ SEBASTIÁN, P. y VELASCO PORTERO, T., «El accidente detrabajo en la más reciente jurisprudencia», ActualidadLaboral núm. 10, 2008, tomo 1, pág. 1194.

17 Hacen referencia a la interpretación restrictiva delas causas que excluyen la calificación del accidentecomo de trabajo: SÁNCHEZ ICART, F.J., «La imprudenciadel trabajador en el accidente de trabajo», Hacia unalegislación integral sobre el accidente de trabajo, Cuader-nos de Derecho Judicial IX-2006, CGPJ, 2007, págs. 93 y97; RÍOS MESTRE, J.M., «Accidente de trabajo y culpa deltrabajador», Aranzadi Social (Presentación), 2000;MATEU CARRUANA, M.J., «El alcance de la presunción con-tenida en el art. 115.3 de la LGSS y la calificación comolaborales de los accidentes acaecidos en el lugar ydurante el tiempo de trabajo», Aranzadi Social núm. 13,1999, pág. 50.

18 STS de 18 septiembre 2007 (RJ 2007, 8446).Relata RÍOS MESTRE los primeros antecedentes jurispru-denciales sobre lo que luego sería la imprudencia profe-sional: La STS de 21 de octubre de 1903 enjuició elsupuesto de un obrero fontanero que bajó a una zanjaapoyándose en los codales, y fallando uno de éstos, cayóal fondo. El empresario intentó exonerarse de su respon-sabilidad en base a la culpa del trabajador, y de demos-trar su propia diligencia, denegando el Tribunal laindemnización correspondiente a la viuda. También citala STS de 7 de junio de 1905, en la que se planteaba elcaso de un carretero que se accidentó al bajarse delcarro que conducía. Se aprecia un cambio ya en la

aquellos supuestos en los que las tareas deltrabajador se le vuelven monótonas al resul-tarle habituales, de modo que no es conscien-te del riesgo al que puede verse expuesto en laejecución de sus funciones; considerandorazonablemente improbable que acaezca unaccidente19. Ello lo conduce a pérdidasmomentáneas de atención susceptibles decausar el accidente20. En definitiva, en laimprudencia profesional reside «una excesivaconfianza del empleado en su actuación, comoconsecuencia del ejercicio habitual de su tra-bajo, debido a una disminución del controlconsciente de su actuar, sustituido por unautomatismo inconsciente. Tal conducta seinserta en una serie de circunstancias comola reiteración de actuaciones semejantes enocasiones anteriores sin que se produjeraningún daño,... en definitiva la falta de unaconciencia del riesgo asumido»21.

Aunque el art. 115 LGSS alude únicamen-te a la imprudencia temeraria y a la profesio-nal, una parte de la doctrina científica y judi-cial destaca otra clase de conducta impruden-te que ha de ser tenida en cuenta: la denomi-nada imprudencia simple. Se trata de la quecomprende conductas derivadas del cansan-cio, los despistes o las distracciones, tal comosugiere el art. 15.4 LPRL con la alusión a«imprudencias no temerarias». En la impru-dencia simple, «si bien no se agotan todos losactos necesarios para evitar un peligro, ésteno se quiere o pretende sufrir, sino que seincurre en el mismo por una negligencia odescuido»22. Podría identificarse con la «con-ducta poco cuidadosa del trabajador, pero, encualquier caso, exenta de temeridad y, comocontraposición a la imprudencia profesional,desvinculada de la prestación de servicios»23.En suma, se trataría de la conducta contrariaa la «usual en personas razonables y sensatasen vista de las circunstancias del caso»24.

Estamos ante un concepto más frecuente-mente utilizado para justificar las lesionessufridas por un trabajador durante sus des-plazamientos in itinere, ya que en tales casosno cabría hablar estrictamente de impruden-cia profesional25.

ESTUDIOS


dirección de distinguir la imprudencia temeraria de laprofesional, en la STS de 30 de octubre de 1917, sobreun trabajador machacador de piedra que pierde el ojopor no haber utilizado anteojos protectores. El Tribunalconsidera que se trata de un accidente de trabajo decla-rando que «aunque el hecho productor del accidenteimplique cierta imprudencia, derivada de la habituali-dad en el trabajo, no siendo manifiesto que obrara ellesionado maliciosa e intencionalmente, no excusaaquella negligencia de las responsabilidades que la Leyimpone al patrono» [«Accidente de trabajo y culpa deltrabajador», Aranzadi Social (Presentación), 2000].

19 STSJ Castilla-La Mancha de 16 marzo 2006 (AS2006, 1494).

20 MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, L., «¿Impide la inges-ta de drogas con motivos terapéuticos la calificación deun accidente de tráfico como accidente de trabajo in iti-nere?», Aranzadi Social núm. 13, 2008.

21 STSJ País Vasco de 3 marzo 1998 (AS 1998,1287). Como indica la STSJ Madrid de 18 septiembre2006 (AS 2006, 3428), «la Ley de Accidentes de Trabajode 30 de enero de 1900, recogió la teoría de la respon-sabilidad objetiva, según la cual, en palabras de la Expo-sición de Motivos, �las Leyes de los países que puedenservirnos de modelo... han resuelto prácticamente elproblema jurídico que la responsabilidad en los acci-dentes producidos con ocasión del trabajo industrialentrañaba, y separándose de los principios y disposicio-nes insuficientes del Derecho común, han consideradoesos accidentes, salvo en los casos en que notoriamente

sean debidos a un acto involuntario o a negligencia inex-cusable de la victima o resultado de fuerza mayor, comoconsecuencias naturales, hechos inherentes a la explota-ción industrial�. Será la Ley de 10-1-1922 la que esta-bleciera expresamente que el accidente debido a unaimprudencia profesional del accidentado no exonera alempresario de responsabilidad, interpretándose restric-tivamente la exclusión de responsabilidad de los empre-sarios, la cual sólo se produce por una imprudencia delaccidentado no relacionada con su trabajo».

22 STSJ Andalucía, Sevilla, de 27 febrero 2007 (AS2007, 1577).

23 MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, L., «¿Impide la inges-ta de drogas con motivos terapéuticos la calificación deun accidente de tráfico como accidente de trabajo in iti-nere?», Aranzadi Social núm. 13, 2008.

24 ALONSO OLEA, M.; TORTUERO PLAZA, J. L., Institucio-nes de Seguridad Social, Civitas, 2002, pág. 83.

25 MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, L., «¿Impide la inges-ta de drogas con motivos terapéuticos la calificación de

Sin embargo, en algunos pronunciamien-tos se identifica la imprudencia profesionalcon la simple, aludiendo a términos alternati-vos que recogen una misma realidad26. Dealgún modo es también lo que hace el Tribu-nal Superior de Justicia de Andalucía, consede en Sevilla, cuando utiliza la expresión«imprudencia profesional simple», en estecaso para aludir a la conducta en que incurreel trabajador que, «ante la inminencia delriesgo que acompaña a su actuación, se creecapaz de superarlo con la propia capacidad yhabilidad personal, o no le ha prestado ladebida atención, por hallarse atenuada suvoluntad, y en su caso sus movimientos refle-jos, por la repetición del mismo acto, la facili-dad en que en otras ocasiones lo ha superadofelizmente, o porque confiaba en su suerteque le permitiría superarlo sin daño perso-nal»27.

Se ha planteado si la imprudencia profe-sional, esa que deriva de la confianza que eltrabajador tiene en que conseguirá superarlos riesgos de su actividad con la propia capa-cidad y habilidad personal, puede en algúncaso ser temeraria, si el empleado omite lasmás elementales normas de precaución demodo consciente. La respuesta a esta cues-tión, que en principio parecería afirmativa,debe ser, no obstante, negativa. La impru-dencia temeraria ha de tener por causa moti-vos extralaborales28; si el empleado se colocaen posición de alto riesgo en interés de unamejor o más rápida realización de su trabajoo para conseguir mayores rendimientos labo-rales, lo que en cualquier otro ámbito sería un

acto de temeridad, aquí se convierte enimprudencia profesional29. Por ello la doctri-na señala la complejidad que entraña la dis-tinción práctica entre ambas clases de impru-dencia, siendo que la temeraria puede quedarabsorbida por la profesional, de tal modo que«imprudencias temerarias en el sentir comúnpueden no serlo en el contexto profesional»30.

En cuanto a la incidencia de la impruden-cia profesional en la calificación del acciden-te, mantiene el art. 115 LGSS que la mismano rompe el nexo causal entre el accidente y eltrabajo, a diferencia de lo que ocurre con latemeraria31.

También en estos casos, evidentemente,debe huirse de las valoraciones generales,siendo la apreciación de la imprudencia pro-fesional un supuesto de concreción casuística.

3. SUPUESTOS CONCRETOS

3.1. Algunos casos de imprudenciatemeraria

Los pronunciamientos judiciales nos ofre-cen múltiples ejemplos de imprudencia teme-raria, que ayudan a entender mejor la propianoción y sus efectos sobre el nexo causal delaccidente.

Así, puede citarse el caso del trabajadorque se encontraba efectuando las tareas deinstalación y fijación de las barandillas pro-tectoras perimetrales de uno de los lateralesde la primera planta de una nave. En un



un accidente de tráfico como accidente de trabajo in iti-nere?», Aranzadi Social núm. 13, 2008.

26 STSJ Castilla-La Mancha de 16 marzo 2006 (AS2006, 1494).

27 STSJ Andalucía, Sevilla, de 22 enero 2009 (AS2009, 313).

28 STS de 11 marzo 1976 (RJ 1976, 1204). SÁNCHEZ

ICART, F.J., «La imprudencia del trabajador en el acciden-te de trabajo», Hacia una legislación integral sobre elaccidente de trabajo, Cuadernos de Derecho Judicial IX-2006, CGPJ, 2007, pág. 98.

29 SÁNCHEZ ICART, F.J., «La imprudencia del trabaja-dor en el accidente de trabajo», Hacia una legislaciónintegral sobre el accidente de trabajo, Cuadernos deDerecho Judicial IX-2006, CGPJ, 2007, pág. 115.

30 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO NAVARRO, J.L., Insti-tuciones de Seguridad Social, Civitas, 1995, pág. 79,citado por LUJÁN ALCARAZ, J., «Sobre la noción de acci-dente de trabajo, a propósito de la imprudencia temera-ria del intento de suicidio», Aranzadi Social vol. III, 1997.

31 STS de 18 septiembre 2007 (RJ 2007, 8446).

momento salió de la cesta porta-personas quele había elevado hasta la posición que ocupa-ba, accediendo a la primera planta, preci-pitándose al vacío de forma súbita e inespera-da desde una altura de 6 metros. El Tribunalconsidera que se trataría de una imprudenciatemeraria al haber abandonado la cesta por-ta-personas por un exceso de confianza, reali-zando una maniobra improcedente32.

Otro caso de imprudencia temeraria es eldel trabajador que entra en la nave de laempresa tras haber estado en la calle cargan-do un camión. Ve a compañeros alrededor deun cubo metálico en cuyo interior habíaencendida una fogata de poca intensidad y,como venía con frío, vierte disolvente sobre elfuego, lo que le ocasiona graves quemaduras.El Tribunal mantiene que el trabajador uti-lizó de forma imprudente un producto alta-mente inflamable, lo que ha de calificarsecomo un acto temerario33.

También cabe citar el supuesto del traba-jador que se accidenta al salir de su casa sal-tando por el balcón, por estar la puerta deldomicilio bloqueada. Se considera que estaconducta «comporta la omisión de las míni-mas normas de prudencia, asumiendo unriesgo manifiesto»34.

3.2. Algunos casos de imprudenciaprofesional

En los siguientes supuestos se aprecia laconcurrencia de imprudencia profesional, o almenos no temeraria:

Así, el caso del trabajador que intenta lim-piar con la mano unas virutas próximas a lafresa con la máquina en funcionamiento,

sufriendo importantes lesiones. Su conductaha de calificarse como imprudencia profesio-nal «al no valorar debidamente el riesgo de laacción, por mera confianza y también con lafalta de formación e información en su accesoal puesto de trabajo concreto»35.

También puede citarse el supuesto delalbañil que, junto con otro compañero, inten-taba quitar un andamio del lugar donde seencontraba en la obra de construcción objetode la prestación de servicios. Tras quitarse elcinturón de seguridad y próxima la grúa quehabía de trasladarlo, desengancharon elandamio con intención de engancharlo des-pués a la grúa, momento en el cual el anda-mio �que previamente habían apoyado sobrela maquinaria de protección� se descolgó,cayendo ambos trabajadores al suelo ysufriendo lesiones. El trabajador disponía decasco, botas de seguridad y cinturón de segu-ridad y recibió manual con instrucciones deseguridad laboral (formación teórica). En laoperación no se hallaba presente el encarga-do. «El nexo causal entre el daño sufrido porel actor y aquella falta de protección y controlpor parte de la empresa, no pudo verse rotopor la conducta del operario, que si bien pudoser imprudente, no fue temeraria, sino enca-minada a agilizar su labor, en beneficio de laempresa»36.

Otro caso de imprudencia profesional es eldel trabajador con más de ocho años de expe-riencia en el manejo de carretillas elevado-ras, que se lesiona al realizar un giro brusco aelevada velocidad circulando hacia atrás37.

La imprudencia profesional está tambiénpresente en el supuesto del trabajador queestaba cambiando las placas magnéticas y lasbobinas en una central hidroeléctrica y seausenta para ir al servicio. Cuando estaba

ESTUDIOS


32 STSJ La Rioja de 20 diciembre 2006 (AS 2007,1052).

33 STSJ Castilla y León, Valladolid, de 13 diciembre2007 (AS 2007, 485).

34 STSJ Andalucía, Granada, de 24 enero 2007 (AS2007, 3288).

35 STSJ Andalucía, Sevilla, de 22 enero 2009 (AS2009, 313).

36 STSJ Islas Canarias, Las Palmas, de 4 junio 2008(AS 2008, 1919).

37 STSJ Aragón, de 17 junio 2008 (AS 2008, 2427).

volviendo, en lugar de ir directamente a supuesto de trabajo se desvió a otra zona paracoger un rollo de trapos que habían dejadomás lejos. Para llegar a esa zona lo hizo por elcamino más corto, caminando por el aro de laturbina; perdió el equilibrio, sin saber larazón, precipitándose al suelo desde unaaltura de tres metros y medio, lo que le pro-vocó importantes lesiones. El Tribunal con-cluye que la extensa experiencia laboral deltrabajador en la misma empresa y actividadfue decisiva para que pudiera tener lugar elaccidente38.

Igualmente cabe citar el caso del trabaja-dor con antigüedad de más de treinta añosque manejaba una máquina Tupi, conociendoperfectamente sus riesgos y funcionamiento,y que sufrió un accidente por prescindir de suprotección. El Tribunal califica su conductageneradora del accidente como errónea ynegligente, pues el trabajador se comportó detal manera por razones de comodidad en lamanipulación39.

Otro ejemplo es el del trabajador que ope-raba una grúa y que no trató de salir de lamisma por el acceso correcto, sino por otro,que en la práctica utilizaban siempre todoslos operarios por suponer una menor dificul-tad y peligro. Al salir por el lugar incorrectosufrió un accidente. El Tribunal Supremomantiene que la conducta del trabajadorconstituye mera imprudencia profesional40.

Obsérvese también el caso del trabajadorque conduce un chimpín, encendiéndolo des-de el suelo para ahorrar tiempo, lo que oca-siona un accidente. No consta que recibieraformación para estos trabajos, y la máquinano contaba con topes ni con el freno echado.Además, la conducta del trabajador respondea una orden del capataz, que ve cómo el ope-

rario acciona la máquina desde el suelo y nolo corrige41. Este último dato es importanteporque la permisividad del empresario frentea una conducta riesgosa impide consideraresta última como imprudente42.

Téngase en cuenta que, normalmente, seexime de la consideración de conducta negli-gente al trabajador que actúa con ignoranciade los peligros inherentes a su labor por faltade formación o información, salvo que el ries-go sea evidente por sí mismo43. En este senti-do, puede citarse un pronunciamiento del Tri-bunal Superior de Justicia de Extremadura,sobre el accidente que sucede cuando el tra-bajador cargaba sacos de carbón en la plata-forma de un camión, utilizando para ello unacarretilla operadora, y en un momento dado,al frenar el vehículo, o bien por exceso develocidad de éste, o bien por un defectuosoacondicionamiento de la carga, ésta se le cayóencima. El empresario no había realizadoevaluación de riesgos, ni planificación de laactividad preventiva en la empresa, ni habíaformado e informado a sus trabajadores delos riesgos existentes para su vida y seguri-dad en cada puesto de trabajo. La impruden-cia del trabajador en el manejo de la carreti-lla y su carga queda neutralizada por la faltade formación, «pues mal puede emplear eltrabajador correctamente los equipos de tra-bajo si no ha sido formado para su empleo ydesconoce los riesgos que entrañan los mis-mos»44.



38 STSJ Castilla y León, Valladolid, de 25 junio 2008(AS 2008, 2358).

39 STSJ Cataluña de 6 marzo 2006 (AS 2006, 2603).40 STS de 16 julio 1985 (RJ 1985, 3787).

41 STSJ Galicia de 12 noviembre de 2008 (AS 2009,772).

42 PÉREZ CAPITÁN, L., La imprudencia del trabajadoraccidentado y su incidencia en la responsabilidad empre-sarial, Aranzadi, 2009, pág. 30.


44 STSJ Extremadura de 9 febrero 2006 (AS 2006,338).

3.3. Especial referenciaa los accidentes de tráficoy a la alcoholemia

Una parte importante de los pronuncia-miento recaídos en materia de accidente detrabajo e imprudencia del trabajador versansobre acontecimientos acaecidos in itinere oen misión, mediando la infracción de normasde circulación por parte del accidentado.

Al respecto, el Tribunal Supremo mantie-ne que «la simple infracción de las normasreguladoras del tráfico no implica, por sí sola,la aparición de una conducta imprudentecalificada de temeraria, pues es obvio que notodas ellas tienen el mismo alcance e intensi-dad, debiendo analizarse en cada caso concre-to las circunstancias de hecho que concurrenen el supuesto litigioso en relación con lasparticularidades que rodean la conducta deltrabajador que ha de valorarse a los efectosde encuadrarla como temeraria o no»45. Lascircunstancias concurrentes son de aprecia-cion inicial del juzgador en cada caso concre-to, sin que sean posibles las declaraciones convocación de generalidad46.

Justamente el elevado casuismo que reinaen esta materia provoca que supuestos muysimilares reciban un tratamiento diferenteen cuanto a la calificación de la imprudenciadel trabajador accidentado. Por ejemplo, elTribunal Supremo consideró, en 1988, quesaltarse un stop o un semáforo en rojo no eraimprudencia temeraria47, y en 2007 que sí loes48. Este último caso es el de la STS de 18 de

septiembre de 200749, en la que el accidentese produjo cuando el trabajador, conduciendouna moto con la que se dirigía al trabajo, llegóa una rotonda y se detuvo ante un semáforo,aunque inició la marcha antes de que seencendiese la luz verde, resultando atropella-do por un vehículo que circulaba en el cruce.El Tribunal alude en estas circunstancias auna imprudencia temeraria del motorista.

Otro caso de imprudencia temeraria es eldel trabajador que sufrió un accidente de trá-fico cuando conducía una motocicleta endirección prohibida y, al llegar a una con-fluencia de calles, se topó con el vehículo con-trario que no pudo esquivarlo. El TribunalSupremo aprecia la concurrencia de impru-dencia temeraria «desde el momento en queel operario asumió indudablemente riesgosmanifiestos, innecesarios y especialmentegraves ajenos al usual comportamiento de laspersonas, con conocimiento además de que enaquellos momentos circulaba en sentido con-trario a la dirección obligatoria, lo que suponeun desprecio del riesgo �para él y para otrosusuarios de la vía pública� y la omisión de ladiligencia más elemental exigible»50.

Resulta evidentemente temeraria la con-ducta del trabajador que conducía un ciclo-motor en el tiempo del bocadillo para compraralimentos para sí y sus compañeros, colisio-nando con un turismo, a resultas de lo cualfalleció. El trabajador conducía a velocidadexcesiva y haciendo equilibrio en una solarueda, no tenía seguro ni permiso de conducirmotocicletas y llevaba el casco desabrocha-do51.

ESTUDIOS


45 STS de 22 enero 2008 (RJ 2076), analizada porGARCÍA PAREDES, M.L., «Accidente de trabajo: impruden-cia temeraria», Actualidad Laboral núm. 17, 2008, tomo2, pág. 2092. También STS de 18 septiembre 2007 (RJ2007, 8446).

46 STS de 31 marzo 1999 (RJ 1999, 3780).47 STS 10 de mayo de 1988 (RJ 3595).48 STS de 11 septiembre 2007, citada por CARDENAL

CARRO, M., «El suicidio como accidente de trabajo en laSTS 25 septiembre 2007: ¿se anuncia una modificaciónen la interpretativa restrictiva del art. 115 LGSS carac-

terística de la Jurisprudencia reciente?», Aranzadi Socialnúm. 17, 2007.

49 Citada por MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P. y VELASCO POR-

TERO, T., «El accidente de trabajo en la más reciente juris-prudencia», Actualidad Laboral núm. 10, 2008, tomo 1,pág. 1194.

50 STS de 22 enero 2008 (RJ 2076).51 STSJ Andalucía, Málaga, de 2 marzo 2006 (AS

2006, 3103).

En cambio, no se aprecia imprudenciatemeraria en el supuesto del conductor decamión que colisionó por alcance con unaserie de vehículos que se hallaban detenidoscon motivo de la realización de unas obras enla calzada. Del atestado instruido al efectopor la Guardia Civil se desprendía que noexistían huellas de frenada del camión en lacalzada y se apuntó como causa posible delsiniestro la somnolencia del conductor falleci-do. La señalización de las obras no era correc-ta, pudiendo inducir a confusión. El Tribunalmantiene que «ni la posible somnolencia delconductor del camión, ni el hecho de que cir-culara por encima de los 40 km/h en elmomento del impacto, son constitutivas deimprudencia temeraria (...), por cuanto ladeficiente disposición de las señales de tráficopodía, cuando menos, inducir a cierta confu-sión, como lo muestra el dato de que los trescamiones implicados en el accidente circula-ban a la altura del punto kilométrico 590 porencima de los 80 km/h. No se ha probado queel interfecto asumiera riesgos manifiestos,innecesarios y especialmente graves ajenos alusual comportamiento de las personas, ni queobrase con patente y claro desprecio del ries-go y de la prudencia más elemental exigi-ble»52.

Tampoco concurre imprudencia temerariaen el caso del accidente sufrido por un traba-jador que estaba comprobando el nivel deaceite de su vehículo cuando un compañero,que conducía un camión marcha atrás,impactó contra el primero, quedando el tra-bajador atrapado entre los dos vehículos yfalleciendo seguidamente. El camión del com-pañero carecía de cualquier dispositivo acús-tico que indicara que estaba realizando lamaniobra de marcha atrás y esa mañanahabía falta de visibilidad debido a la lluvia. ElTribunal entiende que «no cabe entender quela conducta del accidentado sea imprudente y

propia de una distracción del trabajador en elincumplimiento de deberes básicos de velarpor la seguridad e integridad física»53. Aquí,además, la eventual imprudencia sería delcompañero y no del propio trabajador acci-dentado.

Otro supuesto de imprudencia profesionales el del conductor que manejaba un semirre-molque frigorífico de la empresa, sin llevarpuesto el cinturón de seguridad, sobrevinien-do el accidente cuando tomó el carril de desa-celeración con exceso de velocidad. Quedóconstancia en el informe técnico elaboradopor la Guardia Civil de que la causa funda-mental del suceso había sido tal exceso develocidad, al deber de circular a 40 km/h yhacerlo a 90 km/h. El camión llevaba unsobrepeso de 423 kg por encima del permiti-do. Mantiene el Tribunal Supremo que elexceso de velocidad al tomar la curva, «en unconductor profesional que había circulado ya140 km desde el punto inicial del recorrido,no revela por sí sola la existencia de unaimprudencia temeraria, en su significadojurídico-doctrinal de falta de la más elemen-tal cautela o prudencia que debe exigirse enlos actos humanos susceptibles de causardaños, sino más bien la falta de un cuidado odescuido en el trabajador que no previó, conla debida anticipación, frenar el camión-remolque que conducía antes de entrar en lavía accesoria de desaceleración». Seguida-mente el Alto Tribunal acude, de modo orien-tativo, al art. 319 del Código Penal, que tipifi-ca la conducta de quien «condujere un vehícu-lo de motor a velocidad superior en ochentakilómetros hora por vía interurbana a la per-mitida reglamentariamente». Dado que en elcaso de autos el exceso de velocidad es de 50km/h, considera que «no existe, por este sólohecho de sobrevelocidad, imprudencia teme-raria»54. Resulta llamativo que, si bien consti-tuye un hecho probado que el camión circula-ba con subrecarga (lo que sin duda afecta al



52 STSJ Aragón de 5 noviembre 2008 (AS 2009,193).

53 STSJ País Vasco de 3 abril 2007 (AS 2007, 2649).54 STS de 13 marzo 2008 (RJ 2008, 3040).

equilibrio del vehículo y a la velocidad de fre-nado), ello no se tiene en cuenta en la senten-cia debido a que la Guardia Civil no lo consi-deró causa del accidente. Lo mismo puededecirse del hecho de que el conductor viajarasin cinturón de seguridad abrochado. Respec-to de esto último, aunque el atestado no lorepute causa del accidente, convendría tenerclara la diferencia entre el concepto de acci-dente que se maneja en un atestado de laGuardia Civil (el vuelco del camión) y el quese desprende de la LGSS (las lesiones del tra-bajador, en las que, de alguna manera, estáclaro que el no llevar cinturón de seguridadha tenido que influir, siquiera sea comoimprudencia profesional).

La ingesta de alcohol y sustancias psi-cotrópicas supone, igualmente, un factor aconsiderar a la hora de calificar la conductadel trabajador como imprudente. No obstan-te, ha de notarse que la conducción en talestado puede suponer una contravenciónpenal o administrativa más o menos grave,pero sólo supondrá la ruptura del nexo causaldel accidente de trabajo si concurre dolo oimprudencia temeraria por parte del trabaja-dor accidentado. De ahí se infiere que no coin-ciden los supuestos de infracciones en mate-ria de circulación de vehículos con el conceptode accidente de trabajo, que tiene una protec-ción mayor55.

Tal como mantiene el Tribunal Superiorde Justicia de Madrid, «es evidente que laconducción de vehículos automóviles por per-sonas que hayan ingerido bebidas alcohólicases desaconsejable, y que trascendentes razo-nes de prevención general hacen necesario elevitar que ello concurra con carácter general,por lo que se califica como imprudente y san-cionable administrativamente la concentra-ción de alcohol en sangre en relación con laactividad de conducción de vehículos supe-rando las tasas permitidas legalmente, masno siempre que se supere dicho porcentaje ha

de calificarse la imprudencia como temera-ria»56.

Ahora bien, este mismo Tribunal sostieneque si el estado de intoxicación etílica o porefecto de cualquier otra droga es tal que noto-riamente repercute de forma intensa en elnivel de consciencia, equilibrio y reflejos deltrabajador, entonces su contribución causalen el resultado está acreditada y se consideraque existe una exposición consciente al ries-go, es decir una conducta temerariamenteimprudente del trabajador57.

El Tribunal Superior de Justicia de Cata-luña considera que concurre imprudenciatemeraria del trabajador que sufre un acci-dente en ciclomotor que le causa la muerte,habiéndose detectado etanol en sangre enconcentración de 2,45 g/l. El empleado habíaestado bebiendo durante la jornada, y en undeterminado momento abandonó la empresaindicando que se iba a poner gasolina. Cuan-do circulaba con el ciclomotor en el trayectohabitual de la empresa a su domicilio coli-sionó con un contenedor de obras sin señali-zación alguna y que no contaba con autoriza-ción para su ubicación en dicho lugar. El Tri-bunal declara que «la conducta de impruden-cia temeraria se configura desde el momentoen que el trabajador, en esa condición deembriaguez se pone al volante del ciclomotor(�); si en algún caso ha de operar la exclusiónde accidente laboral por concurrir temeridades el supuesto de la intoxicación etílica»58.

En cambio, no se aprecia imprudenciatemeraria en el caso de un albañil que circu-laba por una carretera, bajo la lluvia, sin cin-turón de seguridad. Tras realizar un adelan-tamiento perdió el control del vehículo e inva-dió el carril contrario, colisionando frontal-mente con un camión y falleciendo. Tenía un

ESTUDIOS


55 STSJ Cataluña de 7 julio 2006 (AS 2007, 529).

56 STSJ Madrid de 18 septiembre 2006 (AS 2006,3428).

57 STSJ Madrid de 18 septiembre 2006 (AS 2006,3428).

58 STSJ Cataluña de 30 mayo 1997 (AS 1997, 1972).

índice de alcoholemia de 0,85 gramos de alco-hol por cada 1.000 cc de sangre. El Tribunalno observa una conducta constitutiva deimprudencia temeraria, «pues ni la actuacióndel causante ni las circunstancias que concu-rrieron en el accidente de tráfico que le pro-vocó la muerte tienen la entidad suficientecomo para romper el nexo causal con el traba-jo y excluir la laboralidad del siniestro»59.

No se aprecia tampoco imprudencia teme-raria en el caso del conductor de mercancíaspor cuenta ajena que sufrió un accidente detráfico mientras circulaba a unos 45-50 km/h,saliéndose de la carretera y precipitándose alvacío. En el atestado levantado por los Mos-sos d�Esquadra se establece como causa posi-ble del accidente una distracción del conduc-tor del camión. Realizado un análisis de susangre se halló la existencia de metadona,EDDP 6-MAM y morfina, en dosis terapéuti-cas, habiendo declarado la psiquiatra queatendía médicamente al trabajador que éstehabía finalizado justo un mes antes un trata-miento de lucha contra la dependencia a losderivados opciáceos. El Tribunal concluyeque no concurre «en la conducta del trabaja-dor fallecido una situación de imprudenciatemeraria que incluya un desprecio por lavida humana, sino más bien una impruden-cia simple con infracción de reglamentos, altratarse de una forma de actuar que durabaaños y que, en mayor o menor medida, habíasido consentida e incluso apoyada por aque-llos que tenían que velar por su salud (médi-cos, sistema sanitario), y por impedir que rea-lizase su trabajo si ello era peligroso para elpropio trabajador, compañeros de trabajo opara terceros»60.

Como es evidente, los accidentes en losque media ingesta de alcohol no son sólo losrelacionados con infracciones de tráfico. Así,por ejemplo, puede citarse el supuesto de un

trabajador que se encontraba limpiando lamaleza de los márgenes de un río. En undeterminado momento, el trabajador, queno disponía de amarre alguno, resbaló ycayó al río, siendo arrastrado por la fuertecorriente hasta una zona en la que se pro-ducía una acumulación de material dearrastre, donde hizo píe y manifestó a suscompañeros que no se preocuparan, ya queél sabía nadar. Tras estas palabras, y antesde que pudiera ser auxiliado por aquéllos,fue nuevamente arrastrado por la corrientehasta que desapareció en las aguas del río.En las muestras de sangre del fallecido seencontró alcohol etílico en una concentra-ción de 3,34 grms/litro de sangre. El Tribu-nal considera que la conducta del trabajadorno constituye imprudencia temeraria, sien-do que la empresa no le impidió trabajar nilo sancionó por el estado de embriaguez en elque se encontraba61.

Nuevamente, como vemos, aparece la per-misividad de la empresa para restar intensi-dad a la imprudencia del trabajador, lo que seaprecia en los últimos dos casos relatados.

4. IMPRUDENCIA DEL TRABAJADORY RESPONSABILIDAD PREVENTIVADEL EMPRESARIO

4.1. Pautas generales

La calificación de la imprudencia del tra-bajador no sólo tiene incidencia en la natura-leza del accidente, sino también en el planopreventivo, dando lugar, en su caso, a la res-ponsabilidad del empresario por el incumpli-miento de su deber de proporcionar una pro-tección eficaz frente a los riesgos derivadosdel trabajo, con el consiguiente recargo deprestaciones (art. 123 LGSS).

La obligación empresarial de seguridadincluye la previsión de sus «imprudencias no



59 STSJ País Vasco de 13 septiembre 2005 (AS 2005,3264).

60 STSJ Cataluña de 7 julio 2006 (AS 2007, 529). 61 STSJ Murcia de 3 octubre 2005 (AS 2006, 18).

temerarias» (art. 15.4 LPRL)62. La expresiónlegal ha sido muy criticada por los Tribuna-les, que una y otra vez reiteran su carácterdesafortunado63, habiendo dado lugar a cier-ta confusión judicial, que en alguna ocasiónha terminado identificándola con fórmulastan imprecisas como la de la «imprudenciacasi temeraria»64.

Lo que está claro es que el deber de cuida-do del empresario comprende sólo los riesgosprevisibles anticipadamente, en el contornode las tareas propias del puesto de trabajo65;por eso la imprudencia temeraria del trabaja-dor exonera de responsabilidad al empresa-rio.

El cumplimiento empresarial de las medi-das de seguridad que le incumben no se agotaen la puesta a disposición de los trabajadoresde los correspondientes medios preventivos,sino que se extiende hasta la prevención delas posibles imprudencias que aquéllos pue-dan cometer, a través de la evaluación deriesgos y de la adopción de las correspondien-tes medidas preventivas. Sin embargo, noalcanza a «aquellas acciones que desembo-quen en un accidente manifiestamenteimprudente alejado de toda racionalidad»66.Las imprudencias a tener en cuenta han deser aquellas normales o acostumbradas, deri-vadas de la propia rutina del trabajo, de lahabitualidad, del cansancio de la jornada, las

distracciones, o los despistes67. «Pues no espor desgracia infrecuente la conducta demuchos trabajadores de asumir riesgos queponen en peligro su integridad física, ya seapor simple distracción o excesiva confianzaen la seguridad y habilidad con las que reali-zan su labor, guiados en muchas ocasionespor el afán de agilizar en beneficio de laempresa el proceso productivo y no ralentizarla ejecución de las tareas que le son encomen-dadas, incluso aunque esto suponga un evi-dente peligro para su persona, siendo preci-samente este el motivo por el que es exigibleal empresario la adopción de todas las medi-das de seguridad necesarias para hacer impo-sible este tipo de prácticas y prevenir así losaccidentes que pudiere provocar la distrac-ción, exceso de confianza o incluso negligen-cia del trabajador, estableciendo los mecanis-mos de vigilancia y control con los que detec-tar y evitar la posible realización por su partede conductas imprudentes»68.

Se indica que la referencia a imprudenciano temeraria debe reconducirse a la idea deimprudencia simple y a la profesional69. Eneste sentido, el empresario ha de tomar lasmedidas oportunas para neutralizar las dis-tracciones cuya «previsibilidad se basa, prin-cipalmente, en los propios datos de la expe-riencia, y que es fácil constatar por la innu-merable cantidad de accidentes que ocurrenpor estas causas», sorteando la responsabili-dad si delimita los medios eficaces e informaal trabajador70.

En definitiva, mientras la imprudenciatemeraria sirve para excluir la responsabili-dad empresarial, la profesional y la simple noempecen la existencia de accidente de traba-

ESTUDIOS


62 STS de 8 octubre 2001 (RJ 2002, 1424).63 Por todas, STSJ Andalucía, Sevilla, de 27 febrero

2007 (AS 2007, 1577).64 En este sentido se manifiesta la STSJ Valencia 23

septiembre 1997, según la cual: «...pudiendo constituirinclusive una actitud casi temeraria y sin que la empresaesté obligada a vigilar continuamente a cada uno de sustrabajadores por si se les ocurre hacer algún disparate».Citada por STSJ Andalucía, Sevilla, de 27 febrero 2007(AS 2007, 1577).

65 SÁNCHEZ ICART, F.J., «La imprudencia del trabaja-dor en el accidente de trabajo», Hacia una legislaciónintegral sobre el accidente de trabajo, Cuadernos deDerecho Judicial IX-2006, CGPJ, 2007, págs. 94 y sig.

66 STSJ País Vasco de 14 noviembre 1994 ( AS 1994,4299).


68 STSJ Cataluña de 7 noviembre 2007 (AS 2007,2333).



jo, con todas sus consecuencias71. No obstan-te, incluso en este caso el empresario quedaexonerado del pago del recargo de prestacio-nes siempre que «observara o cumpliera susobligaciones informativas, formativas, y pre-ventivas en general, de tal modo que para queuna imprudencia rompa el nexo causal entreel comportamiento empresarial y el resultadolesivo, y este no sea declarado responsable delaccidente o enfermedad causados, se debeanalizar si el accidente se hubiera evitado conla adopción de medidas por parte del empre-sario, medidas exigibles en función de la dili-gencia debida que hacían al riesgo previsibley evitable, aun en presencia de un comporta-miento imprudente». El empresario será res-ponsable si no ha puesto los medios de protec-ción, aunque el trabajador accidentado actua-ra imprudentemente72.

Se plantea aquí qué tipo de prevención seexige al empresario, o mejor dicho, hasta dón-de alcanza su deber de seguridad en lo ati-nente a las imprudencias simples y profesio-nales de los trabajadores. Se ha dicho que eldeber de cuidado ha de interpretarse restric-tivamente, pues lo contrario supondría obli-gar al empresario a realizar un examen pre-vio o averiguación de peligrosidad de cual-quier actuación laboral, lo que conduciría a laparálisis de la actividad productiva73. En este

sentido el Tribunal Central de Trabajo llegó amantener que el cometido empresarial con-cluye con proporcionar los medios de seguri-dad y dar las órdenes precisas, sin que pudie-ra exigírsele la permanente vigilancia de susempleados para observar si cumplen o no conlas medidas de seguridad establecidas74.

Quizá convenga situarse en una posiciónmás moderada, tal como parecen manifestar-se los Tribunales en suplicación: se afirmaque las medidas empleadas por el empresariopara proteger a los trabajadores «carecen enprincipio de un límite predeterminado pueséstas habrán de ser las adecuadas, esto es, lasnecesarias»75, lo que se concreta «en funciónde la propia prestación, de sus circunstanciastécnicas o de las condiciones ambientales dellugar en el que se realiza la actividad»76. Nobasta con que la empresa «haya puesto a dis-posición de sus trabajadores las medidas pre-cautorias, pues debe velar por que sean utili-zadas por quienes intervienen en el procesoproductivo, debiendo por lo tanto manteneruna continua vigilancia en el cumplimientode dichas medidas de seguridad y no pudien-do escudarse en el eventual incumplimientode las obligaciones que al trabajador puedacorresponder en este campo, toda vez que eldeber de tutelar eficazmente la salud de lostrabajadores recae sobre el empresario»77.

Claro que «el deber de vigilancia delempleador no puede concebirse como una fis-calización constante, minuto a minuto, detodas las operaciones ejecutadas en el seno desu ciclo productivo, para obligar al empleo decuantas medidas de seguridad están indica-



71 SSTS de 20 marzo 1985 (RJ 1985, 1356), de 21abril 1988 (RJ 1988, 3010).

72 STSJ Andalucía, Sevilla, de 27 febrero 2007 (AS2007, 1577). Resulta clarificadora la reflexión de PIZÁ

GRANADOS, J., según quien «la presión social empuja a los�buenos� trabajadores (a los que frecuentemente seconfían las �emergencias productivas�) a excederse en elcumplimiento de sus obligaciones, adoptando actitudesimprudentes en su propósito de tratar de resolver unproblema empresarial. No sería de justicia que ese posi-ble exceso de celo se convirtiese en elemento para exo-nerar, total o parcialmente, a un empresario poco cuida-doso en el cumplimiento de sus obligaciones» [«Lossiniestros laborales por imprudencia del trabajador aso-ciada con la falta de previsión del empresario», AranzadiSocial (Presentación), 2000].

73 SÁNCHEZ ICART, F.J., «La imprudencia del trabaja-dor en el accidente de trabajo», Hacia una legislación

integral sobre el accidente de trabajo, Cuadernos deDerecho Judicial IX-2006, CGPJ, 2007, pág. 95.

74 STCT de 7 abril 1986 (RTCT 1986, 2233). En con-tra, STSJ Madrid de 28 diciembre 2007 (AS 2008, 886).



77 STSJ Galicia de 12 noviembre 2008 (AS 2009,772).

das en cada caso, incluso a los trabajadoresrenuentes o rebeldes a sus indicaciones, sinque tal deber pueda, a efectos de responsabi-lidad por culpa extenderse hasta el punto quedeba ser realizado por el empleador en todasy cada una de las operaciones que encierra laactividad profesional, ya que dicho control,cuasi policial, permanente y exhaustivo vacontra la propia dignidad y profesionalidadde los mismos t raba jadores , porquesupondría tanto como presumir en ellos lafalta de sentido común». Pero eso no quieredecir que su deber de seguridad «queda ago-tado por haber proporcionado al trabajadorlos medios de protección necesarios; es preci-so que, además, exista un control o vigilanciaque permita garantizar la utilización, porparte del trabajador, de aquellos medios pro-tectores, facilitados por el empresario, ten-dentes a evitar o impedir la producción desituaciones de riesgo»78. La vigilancia no tie-ne que ser continuada y verterse específica-mente sobre cada trabajador, «supuestoabsurdo que haría imposible el desarrollo detodo trabajo, bastando con que el interesadodisponga de los medios de seguridad eficacesy reglamentariamente ordenados, esté adver-tido seriamente de la obligatoriedad de suuso, sometido a la fiscalización que al respec-to proceda con la periodicidad razonable ysujeto a las medidas disciplinarias quemerezcan por prescindir de tales instrumen-tos o desobedecer la orden de emplearlos»79.

En suma, «no cabe exigir al empresario,dentro del deber de vigilancia ínsito en laobligación de garantizar la seguridad y vigi-lancia de los trabajadores a su servicio, que seconvierta en una sombra del trabajador, sibien incurrirá en responsabilidad si se cons-tata un incumplimiento sistemático o fre-cuente de las obligaciones a cargo de los tra-

bajadores y se muestra permisivo o pasivo»80.«Una conducta tolerante de la empresa, con-sistente en no prohibir ni impedir la realiza-ción habitual de tareas u operaciones peligro-sas e imprudentes (...), resulta determinantepara la imposición del recargo, obviamente,siempre que medie previo incumplimiento delas normas de seguridad y salud laborales(...). Asimismo, con carácter general, la noadvertencia por parte de la empresa, o inclu-so de los compañeros de trabajo, de los peli-gros ciertos que corre un trabajador en elejercicio o desarrollo de una actividad justifi-ca la imposición del recargo»81.

4.2. Algunos casos concretos

Constituyen ejemplos de imprudencia quedebió haber sido prevista por la empresa, lossiguientes:

El de un trabajador de dieciséis años deedad que prestaba servicios como aprendiz demecánico. El día del accidente �poco más deun mes después de su incorporación a laempresa� se encontraba reparando uncamión junto con el trabajador que tenía asig-nado como tutor encargado de su formación.Una vez identificada la avería, el tutor leexplicó las operaciones que se habrían de rea-lizar para su reparación, consistentes en eldesmontado de la tapa de la bomba del freno,aflojando las bridas y tornillos de sujeción.En ese momento el trabajador tutor seausentó para atender una llamada de teléfo-no y el aprendiz comenzó a aflojar los torni-llos para desmontar la tapa, que salió proyec-tada como consecuencia de la presión que aúnquedaba en el sistema neumático de frenado,golpeándolo en el ojo izquierdo y ocasionán-dole una importante lesión. El trabajador nohabía recibido formación específica en mate-ria de prevención de riesgos laborales, rela-

ESTUDIOS


78 STSJ Navarra de 31 julio 2006 (AS 2006, 3267).79 STSJ Extremadura de 9 febrero 2006, comentada

por BORRAJO DACRUZ, E., «Accidente de trabajo: respon-sabilidad civil e imprudencia del accidentado», Actuali-dad Laboral núm. 16, 2006, tomo 2, pág. 1964.

80 STSJ Navarra de 31 julio 2006 (AS 2006, 3267).81 STSJ Andalucía, Sevilla de 2 febrero 2007 (AS

2007, 1591).

cionada con las tareas propias de su puesto detrabajo. El Tribunal observa en estos hechosla concurrencia de una grave negligenciaempresarial de carácter general, que semanifiesta en el hecho de no haber impartidoal trabajador menor de edad la citada forma-ción especifica; y de carácter específico, al noadvertirle adecuadamente de la imperiosa eineludible necesidad de esperar la presenciadel tutor para iniciar la reparación del vehícu-lo, atendida la nula experiencia profesionaldel trabajador, su escasa edad y el poco tiem-po que llevaba prestando servicios para laempresa. «Es cierto que no consta que el tra-bajador tutor le hubiere ordenado que reali-zase él solo aquella maniobra en su ausencia,pero aún admitiendo hipotéticamente que lainiciativa hubiere surgido unilateralmentedel propio accidentando, el hecho de que cons-tase únicamente con 16 años de edad, su totaly absoluta falta de experiencia y conocimien-tos técnicos, específicos y generales, y lospocos días que llevaba prestando servicios enla empresa, obligaban al empresario a haberadoptado rigurosamente las medidas necesa-rias para evitar que se quedase solo en elpuesto de trabajo ante la perspectiva de quepudiere iniciar la ejecución de aquellas tare-as que se le acababan de explicar»82.

Téngase presente que el detalle sobre lasinstrucciones del tutor es importante, ya queno actúa imprudentemente el trabajador quesigue las pautas que se le han indicado, aúnsiendo estas erróneas83. En este mismo senti-do, el Tribunal Superior de Justicia deMadrid indica que no concurre imprudenciaen un caso en el que el trabajador, cumplien-do órdenes de su jefe, accede a una plantaclausurada por riesgo de caída, precipitándo-se al vacío84.

También cabe citar el supuesto del traba-jador que sufrió un accidente al proceder arealizar las funciones de mantenimiento de lacinta transportadora de áridos, que une laplataforma de carga con la de descarga. Paraello, paró la cinta desde el cuadro de mandosy subió a la plataforma de carga por una esca-lera de mano vertical instalada en la mismaestructura de la plataforma. Una vez mani-pulada la cinta la puso en marcha para pro-bar su funcionamiento, momento en el cuallas herramientas que había dejado encima sedesplazaron hacia el hueco del tambormotriz. El operario, intentando recuperar lasherramientas, resbaló e introdujo el brazoderecho en la abertura, con lo que quedó atra-pado entre el tambor motriz y la banda conti-nua, sufriendo graves lesiones. Se constataque la causa del accidente fue la accesibilidada la zona interna del tambor motriz y la ban-da mientras se encontraban en funciona-miento existiendo riesgo de atrapamiento. Noconsta que la empresa dispusiera de mecanis-mo o control alguno que le permitiera vigilary asegurar el efectivo cumplimiento por partede los trabajadores de las instrucciones queen materia de seguridad les eran impartidas,así como la efectiva y correcta utilización delos medios de seguridad que, en su caso, lesfacilitaba, adoptando para ello las medidasoportunas85.

Otro caso de imprudencia que debió pre-verse es el de la trabajadora que prestaba ser-vicios en una máquina prensadora, que dis-ponía de una tapa superior sobre la que pre-sionaban las garras superiores, aunque sufalta de colocación no impedía que la máquinafuncionara. El accidente tuvo lugar cuando,sin estar colocada la mencionada tapa supe-





84 STSJ Madrid de 26 junio 2006 (AS 2007, 3113).Un caso de accidente en trabajos de desencofrado por

seguir un método inadecuado de trabajo seguido por elaccidentado, en contra de las órdenes expresas delencargado: STSJ Comunidad Valenciana de 28 diciem-bre 2007 (AS 2008, 1471). Otro ejemplo de accidenteen el que media desobediencia: STSJ Aragón de 27mayo 2008 (AS 2998, 2288).


rior, a la trabajadora, que estaba sujetandolas bobinas con las manos, le quedaron atra-padas éstas por las garras superiores,sufriendo lesiones que determinaron su pasea situación de incapacidad temporal con pos-terior reconocimiento de una incapacidad per-manente parcial. «No puede negarse que esatribuible una actuación imprudente a la(trabajadora), que, con la máquina en marchay sin usar la protección de la tapa superior,accedió a la zona de riesgo; ahora bien, nopuede ser considerada como temeraria sinomotivada por la confianza generada por tra-tarse de su puesto de trabajo habitual desdehacía muchos años. Sin embargo, su largapermanencia en ese puesto de trabajo nosupone que el accidente sea debido exclusiva-mente a su negligencia, puesto que, primero,aunque es cierto que la empresa le entregóuna ficha descriptiva del puesto ocupado, don-de se hacía constar el peligro de atrapamientoen la prensa, dicho riesgo se valoraba con unaC (riesgo controlado), y entre los medidas pre-ventivas a adoptar se señalaba la de propor-cionar a los operarios formación específica,formación cuya impartición no ha quedadoacreditada y no resulta sustituible por laentrega de la ficha descriptiva mencionada; ysegundo, porque a pesar de existir distintosinformes en los que se observaba el riesgo deatrapamiento con partes móviles, las medidaspreventivas propuestas resultaron insuficien-tes, habiendo quedado acreditado que laempresa, de haber observado debidamente lanormativa existente, hubiera evitado el acci-dente sufrido por la trabajadora»86.

Conózcase también el caso siguiente, comoimprudencia que debió prever la empresa. Enuna nave se estaba montando la estructurade la cubierta, para lo que utilizaban unagrúa situada en el interior, de tal forma queuno de los trabajadores con la grúa izaba lascorreas o viguetas y los otros dos subidossobre los pórticos esperaban la llegada de

aquellos para colocarlas sobre los pórticos ysujetarlas a estos. Cada correa tenía 7 mts. delargo y unos 325 kgs. de peso. Cuando se dis-ponían a apoyar una de las correas (situadaen uno de los laterales, próxima a la partetrasera del edificio) en el pórtico correspon-diente, aquélla empujó o tropezó con la correade al lado que ya estaba colocada, y esta últi-ma, a consecuencia del impacto, cayó al suelohacia el exterior del edificio, golpeando en lacaída a uno de los trabajadores, que se encon-traba situado allí colocando las plomadaspara continuar el trabajo de cerramiento dela nave a base de bloques de hormigón, y quefalleció a causa del impacto. La caída de lacorrea no es el riesgo ordinario de caída demateriales izados por la grúa, aunque tampo-co es un hecho imposible de prever y por tan-to de evitar o que previsto fuese inevitable,por lo que constituye un riesgo evaluable ycorresponde su prevención. Considera el Tri-bunal que la conducta del trabajador acciden-tado, si bien puede calificarse de imprudenciaal acometer un trabajo en zona no apta paraello, cuando la grúa estaba en funcionamien-to lo que la constituye en zona de alto riesgo,habiendo sido advertido al efecto (medianteuna advertencia genérica), no puede serlo detemeraria, ya que no se omitió, por su parte,la más mínima medida de cuidado y diligen-cia exigible a cualquier persona u operario,sino que hubo falta de cuidado o diligencianormal, al no haber extremado las medidasexigibles en el trabajo que ejecutaba, resal-tando el dato de que, pese a estar en el radiode acción de la grúa, existía una estructurapor medio, la propia nave en cuyo interiorestaba la grúa, y el trabajador estaba en elexterior, lo que pudo inducirle a entender queestaba seguro frente a la caída de cargas,situación que, sin embargo, no impidió que lacorrea que cayó le alcanzara87.

Otro supuesto de imprudencia que tendríaque haberse previsto es el del trabajador que

ESTUDIOS


86 STSJ País Vasco de 6 junio 2006 (AS 2007, 984).87 STSJ Cantabria de 12 diciembre 2005 (AS 2006,

57).

prestaba servicios en una subestación trans-formadora eléctrica y que se encontraba revi-sando una línea de 13,2 kv. Durante las ope-raciones de mantenimiento se colocan etique-tas en las palancas que no deben accionarse,en orden a realizar aquéllas sin tensión. Eltrabajador se hallaba subido a una escalerade madera en forma de tijera comprobando elfuncionamiento del selector de barras y uncompañero debía accionar una de las palan-cas a tal efecto. Éste accionó la palanca inco-rrecta, al estar la etiqueta de prohibido malcolocada, produciéndose un cortocircuito y unarco eléctrico que produjo al trabajador que-maduras de tercer grado. A la fecha del acci-dente el trabajador no llevaba, ni le habíasido facilitado por la empresa, traje ignífugo,y no había recibido ninguna formación especí-fica acerca de su puesto de trabajo88.

También debió preverse la imprudenciadel trabajador que prestaba servicios comoartillero en una cantera y que, durante unavoladura controlada efectuada por él mismo,se refugió en una furgoneta situada a 186metros de distancia. A raíz de la explosión,una piedra de 7 kilos de peso impactó en eltecho de la furgoneta, lo que ocasionó que unlarguero del vehículo cediera y golpeara en lacabeza del artillero, partiendo el casco deseguridad que portaba y causándole la muer-te instantáneamente. El trabajador actuabacon la cartilla de artillero caducada y en reno-vación, excediendo las obligaciones que porsu categoría y preparación le eran exigiblespara una voladura controlada en la cantera89.

Por el contrario, se considera que laempresa no tenía por qué prever la impru-dencia del trabajador que estaba cargando en

un camión unas viguetas, haciendo uso de lacarretilla elevadora, y al maniobrar con laspinzas elevadas, circulando por la zona desti-nada para ello, estando los pasillos limpios yel firme en buenas condiciones, la ruedadelantera izquierda colisionó con una viguetaque el propio trabajador había dejado previa-mente en la vía de circulación. Este impacto,unido a la circunstancia de que llevara laspinzas elevadas, provocó que la misma sedesequilibrase volcando lateralmente yaplastando al conductor al intentar salir de lacarretilla por el mismo lateral. «Dada la clasede máquina de que se trata, es imposible, sal-vo que se tomaran unas medidas exorbitan-tes, como el emplear una máquina cuya capa-cidad de carga excediera con mucho de lanecesaria, evitar el vuelco si se maneja de for-ma inadecuada como lo fue y, por ello, se lesdota de medidas de protección como son lasbarras colocadas sobre el puesto de conduc-ción, que tenía colocadas la carretilla y fue elmismo trabajador quien hizo inútil esa pro-tección al tratar de salir por el lateral mien-tras se producía la caída». Tampoco puedeentenderse infringido el deber empresarialde vigilancia, «pues no puede pretenderse queen la tarea que estaba realizando el trabaja-dor accidentado debiera permanecer siemprealguien supervisándola; ello supondría enciertas empresas que hubiera tantos supervi-sores (�) como trabajadores y en este caso nose aprecia tal necesidad respecto al trabajoque se realizaba al constar las buenas condi-ciones en que se realizaba»90.

4.3. Concurrencia de culpas

En caso de incumplimiento empresarial desus obligaciones preventivas respecto de laimprudencia simple o profesional del trabaja-dor, la concurrencia de este tipo de conductaspor parte del accidentado puede influir en lalabor de moderación del juez de instancia res-



88 STSJ La Rioja de 22 noviembre 2005 (AS 2006,174).

89 STSJ Madrid de 27 septiembre 2004 (AS 2004,3367), comentada por MARTÍN JIMÉNEZ, R., «Recargo deprestaciones por accidente de artillero: infracción patro-nal vs. imprudencia del trabajador. Algunas considera-ciones sobre la desaparición del recargo», AranzadiSocial (Presentación), 2005.

90 STSJ Extremadura de 19 enero 2006 (AS 2006,413).

pecto al porcentaje del recargo, en función desu relación con la gravedad de la falta91. Enefecto, la imprudencia del trabajador, aunquehubiera debido preverse por el empresario,podrá atenuar la responsabilidad de este últi-mo, o compensar sus culpas con las del traba-jador92.

Así se expresa el Tribunal Superior de Jus-ticia de Cantabria al mantener que la concu-rrencia de culpa no temeraria del trabajador«no es óbice para la condena al empresarioinfractor de medidas de seguridad, si éstas hancontribuido al resultado dañoso del siniestro,aunque no lo hubieran impedido, bastandoque hubieran aminorado sus consecuencias»93.

Sobre la concurrencia de culpas y sus efec-tos en el recargo de prestaciones, los Tribuna-les mantienen criterios divergentes. En algu-nos casos se inclinan por atender a la culpaque sea más relevante, negando la existenciade recargo cuando sea de mayor importancia�a los efectos causales� la conducta del traba-jador accidentado94. Por el contrario, no se dis-minuye el recargo en función de «una muyescasa y leve responsabilidad que pudiere ser-le exigida a un trabajador (�), cuyo compor-tamiento resulta (�) del todo irrelevante enorden a la valoración y reprochabilidad quemerece la conducta de la empresa»95. Otrospronunciamientos consideran que sólo la pre-ponderancia absoluta de la culpa del trabaja-dor y la irrelevancia de la imputable a laempresa excluyen la imposición del recargo96.En esta misma línea, se afirma que sólo seexonera de responsabilidad al empresario en

«supuestos de culpa exclusiva del trabajadoraccidentado en la causación del siniestro»,dado que en tales casos falta el nexo causalentre el siniestro y el incumplimiento de lasnormas preventivas por parte de la empre-sa97. Finalmente, otras resoluciones entien-den que ha de tenerse en cuenta esa impru-dencia del trabajador tan sólo para atenuar lacuantía del recargo98, a veces determinando lafijación de este último en su grado mínimo99.

Como indica la STSJ País Vasco de 6 junio2006 (AS 2007, 984), para que opere la com-pensación de culpas se atiende a la experien-cia y formación profesional del trabajador100,a la previsibilidad del riesgo de daño101, a laobservancia de las instrucciones recibidas102,a los mecanismos de seguridad puestos a dis-posición de la víctima103 y la conexión de lasfunciones propias del trabajador y de loscometidos realizados al acaecer el acciden-te104.

ESTUDIOS


91 STSJ Aragón de 17 junio 2008 (AS 2008, 2427).92 STSJ Andalucía, Sevilla, de 22 enero 2009 (AS

2009, 313).93 STSJ Cantabria de 12 diciembre 2005 (AS 2006,

57).94 STSJ Andalucía, Málaga, de 9 octubre 1992 (AS

1992, 6571).95 STSJ Cataluña de 7 noviembre 2006 (AS 2007,

2333).96 STSJ Cantabria de 27 noviembre 1992 (AS 1992,

5595).

97 STSJ Galicia de 12 noviembre 2008 (AS 2009,772). La STSJ Navarra de 31 julio 2006 (AS 2006, 3267)señala que «la concurrencia de culpa del trabajadoraccidentado sólo puede evitar la imposición del recargode prestaciones regulado en el artículo 123 de la LGSScuando sea de tal entidad y magnitud que se superpon-ga sobre todas las demás causas eventuales del acciden-te y las anule, de manera que el curso causal entre esosotros acontecimientos y conductas y el resultado dañososea interrumpido, imponiéndose como única causa unacto temerario del trabajador. Véase también STSJAndalucía, Granada, de 10 enero 2007 (AS 2007,3521), sobre el caso de un camionero que acerca unencendedor a la batería del vehículo para comprobar elnivel de líquido, originando su explosión.

98 STSJ Navarra de 31 julio 2006 (AS 2006, 3267).99 STCT de 26 mayo 1977 (RTCT 1977, 2990) y

STSJ País Vasco de 30 julio 1993 (AS 1993, 3396).100 SSTS de 18 diciembre 1997 (RJ 1997, 9105), de

11 julio 1997 (RJ 1997, 5605) y de 30 junio 1997 (RJ1997, 5409).

101 STS de 31 julio 1997 (RJ 1997, 5529).102 SSTS de 12 julio 1999 (RJ 1999, 4772), de 31

diciembre 1997 (RJ 1997, 9413) y de 10 julio 1993 (RJ1993, 6005).

103 SSTS de 20 octubre 1988 (RJ 1988, 7594) y de28 octubre 1985 (RJ 1985, 5086).

104 SSTS de 1 febrero 1999 (RJ 1999, 745) y de 29septiembre 1989 (RJ 1989, 6389).



RESUMEN Estudio relativo a las diversas clases de conducta imprudente en que puede incurrir el tra-bajador y la distinta incidencia que las mismas tienen sobre el nexo causal propio del acci-dente de trabajo.Se analizan la imprudencia temeraria y la profesional, examinando con detalle los últimoscriterios jurisprudenciales y judiciales respecto de cada una de ellas. Se aportan casos con-cretos en los que se aprecia una u otra, lo que contribuye a entender mejor la propia nocióny sus efectos sobre el nexo causal del accidente.Mención especial y separada merecen los supuestos de accidentes de tráfico y alcoholemia,ya que una parte importante de los pronunciamientos recaídos en materia de accidente detrabajo e imprudencia del trabajador versan sobre acontecimientos acaecidos in itinere o enmisión, mediando la infracción de normas de circulación por parte del accidentado ymuchas veces bajo el consumo de alcohol.Por último, se advierte que la calificación de la imprudencia del trabajador no sólo tieneincidencia en la naturaleza del accidente, sino también en el plano preventivo, dandolugar, en su caso, a la responsabilidad del empresario por el incumplimiento de su deber deproporcionar una protección eficaz frente a los riesgos derivados del trabajo; responsabili-dad sobre la que podría operar la compensación de culpas según las circunstancias de cadasupuesto.

1. RESOLUCIONES RECURRIBLESEN SUPLICACIÓN

Con carácter general, el artículo 188de la Ley de Procedimiento Laboralregula en su primer apartado la com-

petencia funcional, objetiva y territorial parael conocimiento de los recursos de suplica-ción.

La competencia funcional está atribuidaexpresamente a las Salas de lo Social de losTribunales Superiores de Justicia. Territo-rialmente, su competencia abarca a las reso-luciones que dicten los Juzgados que seencuentren en su circunscripción.

Y, la competencia objetiva ha sido amplia-da a partir de la Ley Concursal 22/2004, de 9de julio, que modifica este precepto. Y así, deconformidad con el artículo 188.1 de la Ley deProcedimiento Laboral, las Salas de lo Socialde los Tribunales Superiores de Justicia

conocerán de los recursos de suplicación quese interpongan contra:

1. Las resoluciones dictadas por los Juz-gados de lo Social de su circunscripción. Seincluyen, como veremos, las Sentencias ydeterminados Autos dictados en ejecucióndefinitiva.

2. Los Autos y Sentencias que puedan dic-tar los Jueces de lo Mercantil que se encuen-tren en su circunscripción y que afecten alderecho laboral. Concretamente, de acuerdocon el artículo 64.8 de la Ley Concursal, seránrecurribles en suplicación, los Autos queresuelvan el Expediente Judicial de Regula-ción de Empleo y, las Sentencias que resuel-van el incidente concursal laboral.

Pues bien, en la modalidad procesal espe-cial de la Seguridad Social que se regula enlos artículos 139 a 145 de la Ley de Procedi-miento Laboral, no se indica nada respectodel recurso de suplicación, por lo que serán deaplicación las reglas generales contenidas enlos artículos 188 y siguientes de la citada ley.Ha de tenerse en cuenta, como declaró, entre


* Magistrada Especialista de lo Social. Presidenta de laSección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Andalucía.

El recurso de suplicación en materiade Seguridad Social

ANA Mª ORELLANA CANO*

otras, la Sentencia del Tribunal Constitucio-nal 294/1993, que el recurso de suplicación esextraordinario, por lo que sólo puede interpo-nerse contra las resoluciones que se determi-nen en la Ley de Procedimiento Laboral y porlos motivos expresamente indicados en lamisma, de acuerdo con su artículo 188.2. Seanalizarán, a continuación, los principalesproblemas que se plantean en relación con lasresoluciones recurribles recaídas en materiade Seguridad Social.

1.1. Por razón de la cuantía.Determinación de la cuantíaen las prestaciones periódicasde la Seguridad Social

El artículo 189 de la Ley de ProcedimientoLaboral dispone que son recurribles en supli-cación, las Sentencias que dicten los Juzga-dos de lo Social en los procesos que ante ellosse tramiten, cualquiera que sea la naturalezadel asunto, salvo las dictadas en reclamacio-nes cuya cuantía litigiosa no exceda de300.000 pesetas (1.803 euros). La adaptaciónde la Ley de Procedimiento Laboral a lamoneda euro está prevista en el Proyecto deReforma de la Legislación Procesal para laimplantación de la Oficina Judicial de 27 demarzo de 2009. Dado que no se distingue lamateria, cabe concluir que serán recurriblesen suplicación, las Sentencias que se dictenen materia de Seguridad Social, cuya cuantíalitigiosa exceda de 1.803 �.

La determinación de la cuantía litigiosapara acceder al recurso de suplicación, haplanteado dudas respecto de las prestacionesperiódicas de Seguridad Social, cuando elobjeto del litigio no versa sobre el reconoci-miento o la denegación de la misma, sinosobre su cuantía. Y se afirma que las dudas seoriginan en relación con las prestacionesperiódicas, porque cuando la prestación con-siste en una cantidad a tanto alzado, lacuantía vendrá determinada por su importe,que será la diferencia entre lo reconocido por

la Entidad Gestora y lo reclamado, pues si noha sido reconocida cabrá recurso de suplica-ción, con independencia de la cuantía. Estadeterminación no ofrecía dudas con el textode la Ley de Procedimiento Laboral de 1980,que en el artículo 178.3 establecía que paradeterminar la cuantía litigiosa en estos casosde prestaciones periódicas de SeguridadSocial, había que computarse las diferenciasen la prestación reclamadas en un periodo deun año. El problema surge con la Ley de Pro-cedimiento Laboral de 1990, que suprimeesta precisión legal y no la sustituye por nin-guna otra. Esta laguna también se encuentraen el texto de la vigente Ley de Procedimien-to Laboral de 1995. La supresión por el legis-lador de la regla contenida en el texto adjeti-vo laboral de 1980, permitía dos interpreta-ciones.

1. Que la laguna legal debía ser integradapor lo previsto en la Ley de EnjuiciamientoCivil, de acuerdo con la Disposición Adicio-nal Primera de la Ley de ProcedimientoLaboral, que le atribuía en la Ley de 1990 y,le atribuye en la actual, carácter supletorio.Como la situación era anterior a la Ley deEnjuiciamiento Civil del año 2000, había deacudirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil de1881 en cuyo artículo 489 contenía las reglassobre el valor de las demandas para determi-nar por él la cuantía. Y, concretamente, en elpárrafo sexto disponía que «en los juiciossobre el derecho a exigir prestaciones periódi-cas se calculará el valor por el importe de unaanualidad multiplicado por diez, salvo que elplazo fijado fuera inferior, y por diez se mul-tiplicará también la anualidad si la presta-ción fuere vitalicia». El acceso al recurso desuplicación, aplicando esta regla, estabagarantizado prácticamente en todos loscasos, pues la mayoría de las reclamacionesexcederían del límite legal de 300.000 pese-tas o 1.803 �. Este criterio fue mantenido poralgunos Tribunales Superiores de Justicia.En este sentido, se pronunciaron el Auto delTribunal Superior de Justicia del País Vascode 18 de diciembre de 1990 y el Auto del Tri-

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bunal Superior de Justicia de La Rioja de 9de marzo de 1991.

2. Otros pronunciamientos judiciales,mantuvieron la aplicación del ya derogadoartículo 178.3 de la Ley de ProcedimientoLaboral de 1980 y calcularon el importe de laprestación periódica a los efectos del acceso alrecurso de suplicación, en relación con loreclamado en un año. Mantuvieron este crite-rio el Auto del Tribunal Superior de Justiciade Cataluña de 9 de abril de 1991 y el Autodel Tribunal Superior de Justicia de Valenciade 14 de noviembre de 1991.

Un sector de la doctrina1, sostuvo que nocabía aplicar un precepto derogado y que laaplicación supletoria de la Ley de Enjuicia-miento Civil para integrar la laguna legal,procedía por imperativo legal. Ahora bien,distinguía según que la prestación periódicatuviera una duración conocida o no. Y así, enel primer caso, habría de multiplicarse ladiferencia entre lo reconocido por la EntidadGestora y lo reclamado por el número depagos a efectuar, para calcular la cuantía dela reclamación a efectos de determinar laadmisibilidad del recurso. Y si la prestaciónperiódica era vitalicia, la diferencia ente loreconocido y lo reclamado debía multiplicarsepor las diez anualidades.

Esta cuestión ha sido resuelta por reitera-da jurisprudencia de la Sala de lo Social delTribunal Supremo, en el sentido de que hande computarse las diferencias reclamadas enel periodo de un año.

Es interesante destacar porque resuelvetambién otro problema, la Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Supremode 26 de junio de 2007.

El actor, que tenía reconocida la pensiónde jubilación, solicitó la revisión del porcenta-

je de la base reguladora que le había sidoasignado, reclamando la totalización delperiodo de seguro, por la realización de traba-jos en el extranjero y, concretamente, en lademanda pedía que se le reconociese el dere-cho al 100 % de la base reguladora de la pen-sión de jubilación y que la prorrata temporis acargo de la Seguridad Social española, ascen-diera también a este porcentaje, así como elabono de las diferencias desde el reconoci-miento de la prestación, que se extendía a lostres años anteriores. El Juzgado de lo Socialestimó parcialmente la demanda y la Sala delTribunal Superior de Justicia de Galicia noadmitió el recurso de suplicación por razón dela cuantía, computando, a tal efecto, el impor-te de las diferencias económicas reclamadaspor el actor correspondientes a un año,siguiendo el criterio de las Sentencias del Tri-bunal Supremo de 15 de febrero del 2001 y de31 de enero del 2002. Esta Sentencia fuerecurrida por el demandante en casaciónpara la unificación de doctrina, presentandocomo sentencia contradictoria la Sentenciade la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,dictada en recurso de casación para la unifi-cación de doctrina, de 29 de octubre de 2004(Recurso 5896/2003). La Sentencia de la Salade lo Social del Tribunal Supremo, dictada enrecurso de casación para la unificación dedoctrina, de 26 de junio de 2007, que se anali-za, consideró que la doctrina acertada era lasentada en la Sentencia de la misma Sala de29 de octubre de 2004, �seguida, esencial-mente, por las Sentencias de 12 de julio del2005 (Recurso 2465/2004) y de 22 de septiem-bre del 2005 (Recurso 2479/2004)� y, esti-mando el recurso de casación, anuló la Sen-tencia de la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Galicia para que,admitiendo el recurso de suplicación, entraraa resolver las restantes cuestiones debatidas.A los efectos que nos interesan, declara elAlto Tribunal que para determinar la cuantíaen relación con la admisibilidad del recursode suplicación en las prestaciones periódicasde Seguridad Social, �cuyo objeto no sea elreconocimiento o denegación del derecho o la

ANA Mª ORELLANA CANO


1 MONTERO AROCA, JUAN: «Sugerencias interpretativasen algunos aspectos dudosos de la regulación del recursode suplicación», Cuadernos de Derecho Judicial, nº 14,1993, páginas 207 a 237.

discrepancia en cuanto al grado, pues enestos casos, cabe siempre el recurso de supli-cación�, han de distinguirse dos supuestos:

1. Cuando la prestación ha sido concedidacon anterioridad y, en el litigio se cuestionasolo una diferente base reguladora o cual-quier otra circunstancia que incida en elimporte de la prestación que ya se disfruta,pero no se determina la cuantía de lo recla-mado. En tales casos la sentencia de instan-cia debe tener el mismo tratamiento, a losefectos del recurso de suplicación, que unareclamación de cantidad en forma de presta-ción periódica, y habrá de atenderse al impor-te anual de las diferencias, que era el criterioestablecido por el artículo 178.3 de la antiguaLey de Procedimiento Laboral de 1980. Eneste sentido, se pronuncian, entre otras, lasSentencias del Tribunal Supremo de 30 dediciembre de 1993 (Recurso 422/93), de 12 defebrero de 1994 (Recurso 698/93), de 21 deseptiembre de 1999 (Recurso 5014/97), de 20de marzo de 2000 (Recurso 3038/99), de SalaGeneral de 31 de enero de 2002 (Recurso31/01), de 20 de febrero de 2002 (Recurso3493/00), de 14 de mayo de 2002 (Recurso1984/01), de 25 de mayo de 2002 (Recurso3218/01), de 7 de octubre de 2002 (Recurso120/02) y de 8 de octubre de 2002 (Recurso4126/01).

2. Los supuestos en los que, aun discu-tiéndose diferencias en las prestacionesperiódicas de Seguridad Social, sí se haceconstar en la demanda el importe reclamadoo, se facilitan los datos que permiten su cálcu-lo mediante una simple operación aritmética.En estos casos, no hay que acudir a las reglasde cuantificación establecidas para la inde-terminación del petitum. Cuando se reclamaun importe determinado o determinable hayque estar a él y su acceso al recurso deberávalorarse conforme a la regla general del artí-culo 189.1 párrafo primero de la Ley de Pro-cedimiento Laboral. Así lo declaran tambiénlas Sentencias del Tribunal Supremo de 21 deseptiembre de 1999 (Recurso 5014/97), de 20de febrero de 2002 (Recurso 3493/00), de 25

de mayo de 2002 (Recurso 3218/01) y de 27 deoctubre de 2003 (Recurso 4441/02), entreotras.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26de junio de 2007 que se examina, consideraque el demandante ejercitaba dos acciones,una de cuantía indeterminada, a saber, elreconocimiento de una superior pensión dejubilación y, otra consistente en el abono delos atrasos que, al referirse a un periodo con-creto, sería de cuantía determinable. El ar-tículo 190.2 de la Ley de Procedimiento Labo-ral establece que si el actor formulase variaspretensiones y reclamare cantidad por cadauna de ellas, se sumarán todas para estable-cer la cuantía. Aplicando este precepto, laSentencia del Tribunal Supremo de 26 dejunio de 2007 concluye que, como el actorreclamaba en la demanda, �como se indicóanteriormente�, las cantidades correspon-dientes a los tres años anteriores, es decir,desde que le fue reconocida la pensión de jubi-lación, se trataba de una demanda de cuantíadeterminable, por lo que estaría encuadradaen el segundo de los supuestos reseñados y,para la determinación de la cuantía, a losefectos del acceso al recurso de suplicación,habrían de multiplicarse las diferenciasentre lo reconocido por la Entidad Gestora ylo reclamado por las tres anualidades y,declara el Alto Tribunal, que a esta cantidadse le sumaría el importe de las diferencias depensión correspondientes a un año, de acuer-do con el artículo 190.2 de la Ley de Procedi-miento Laboral. Téngase en cuenta que elimporte de una anualidad de diferencias nosuperaba el tope legal de los 1.803 �. De estemodo, considera que sí cabía el recurso desuplicación y, casa y anula la Sentencia delTribunal Superior de Justicia de Galicia.Esta Sentencia mantiene que se ejercitan dosacciones de reclamación de cantidad y se apli-ca el criterio cumulativo, por lo que tras cal-cular las cantidades reclamadas de maneradeterminada o determinable, multiplicandolas diferencias reclamadas por el periodo alque se refieren desde el reconocimiento de la

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prestación, se le suma el importe de unaanualidad de las diferencias, correspondienteal supuesto no cuantificable, aplicando lo quepreveía el anterior artículo 178.3 de la Ley deProcedimiento Laboral de 1980. Calcula lacuantía computando los criterios aplicables alas dos acciones ejercitadas, a saber, el reco-nocimiento de una prestación superior, de unlado y, de otro, el abono de las diferencias res-pecto de la prestación que ya se ha percibido.

Pues bien, esta doctrina jurisprudencial,en principio clara, queda enturbiada por laposterior doctrina de unificación, como severá. En la Sentencia que he analizado, no seplantea el problema que se expone a conti-nuación, porque la cuantía de los atrasosreclamados era superior al límite de acceso alrecurso de suplicación de 1.803 �, por lo que,aunque el Tribunal Supremo no hubiesemantenido el criterio cumulativo, es decir,que al importe de las tres anualidades recla-madas había que sumarle el importe de lasdiferencias de un año, la solución hubiesesido la misma, a saber, que cabía recurso desuplicación. Sin embargo, cabría plantearsequé ocurriría en el caso en el que los atrasosreclamados fueran inferiores a esta cantidady el importe de una anualidad de las diferen-cias de prestación reclamadas también. Enestos supuestos, ha de resaltarse la Senten-cia de la Sala de lo Social del TribunalSupremo de 26 de febrero de 2008, quesostiene que cuando se reclama el importe delos atrasos de un año y el reconocimiento delas diferencias de la prestación, no puedensumarse ambas cuantías. Por lo tanto, man-tiene el criterio no cumulativo que sería con-trario al de la Sentencia que se ha examinadoanteriormente, la de 26 de junio de 2007, enla que se sumaban ambos importes. El Tribu-nal Supremo después de afirmar que se ejer-citan por el actor dos acciones, concluye queno es de aplicación el artículo 190.2 de la Leyde Procedimiento Laboral. En el supuestoenjuiciado las pretensiones deducidas sontambién dos: el incremento de la base regula-dora de la pensión de jubilación y, los atrasos

de un año. El importe de lo reclamado, encómputo anual, por las diferencias entre labase postulada y la reconocida era inferior alos 1.803 � y, evidentemente, coincidía con losatrasos de un año, que también se reclama-ban. Por separado, ninguna de las pretensio-nes tendría acceso al recurso. El TribunalSupremo declara que las Sentencias de laSala IV que optaron por la acumulación cuan-titativa de ambas magnitudes (importe de ladiferencia de prestación y cuantía de lo recla-mado en concepto de atrasos) se dictaron encasos en los que la cantidad en concepto deatrasos derivaba de plazos superiores al año.Pero que, cuando se reclama el reconocimien-to de una superior base reguladora y el abonode los atrasos de un año, es precisamente elimporte de la diferencia de prestacionescorrespondientes a un año el que determinala procedencia o improcedencia del recurso desuplicación, por lo que no procede aplicar laregla de acumulación de cuantías establecidaen el artículo 190.2 de la Ley de Procedimien-to Laboral, pues la realidad es que no se tratade dos pretensiones diferenciadas, sino deuna sola y de su consecuencia. Y, por lo tanto,desestima el recurso de casación, consideran-do que no cabía el recurso de suplicación,como declaró la Sentencia recurrida del Tri-bunal Superior de Justicia.

Esta Sentencia cambia totalmente el crite-rio, ya que de aplicarse el artículo 190.2 de laley adjetiva laboral y sumarse ambas canti-dades, al igual que se hizo en la Sentencia de26 de junio de 2007, la solución hubiese sidola contraria, pues sumando ambas cantida-des, sí que se superaba el importe legal quepermite el acceso al recurso de suplicación. Alser la Sentencia de 26 de febrero de 2008 pos-terior, las dudas que se suscitan son numero-sas, pues podría interpretarse que, en el casode que se reclamaran los atrasos correspon-dientes a un determinado periodo superior aun año, tendrían que descontarse los de unaño. Es decir, si como en la Sentencia de 26 dejunio de 2007, se reclamaban las diferenciasde base reguladora de la prestación de jubila-



ción y el abono de los atrasos, al aplicar el cri-terio cumulativo del artículo 190.2, habría dedescontarse el importe del periodo de un añode atrasos, pues como afirma la Sentencia de26 de febrero de 2008, en caso contrario,estarían computados dos veces, pues la recla-mación de un año de atrasos es la consecuen-cia de la reclamación de la superior pensión.

Considero que las dos acciones ejercitadassea cual sea el periodo reclamado de atrasos,�superior o inferior a un año�, se refieren apretensiones iguales que merecen un únicotratamiento. De este modo, podría entender-se que, si conforme a la Sentencia de la Salade lo Social del Tribunal Supremo, de 26 defebrero de 2008, la reclamación de los atrasoses una consecuencia de la acción de reclama-ción de las diferencias de pensión, la cuantifi-cación a efectos del acceso al recurso de supli-cación, debería ser siempre la del importe delas diferencias en un año. No obstante, a mijuicio, esta conclusión no es acorde con lo pre-ceptuado en el artículo 190.2 de la Ley de Pro-cedimiento Laboral y, por lo tanto, creo queen estos supuestos existe una acumulaciónobjetiva de acciones, una de cuantía determi-nable, a saber, la reclamación del reconoci-miento de una mayor pensión y, otra decuantía determinada, la reclamación del abo-no de los atrasos. A los efectos del acceso alrecurso de suplicación, la cuantificación de laprimera, aplicando la reiterada doctrinajurisprudencial sentada al efecto y reseñadaanteriormente, sería igual al importe de lasdiferencias entre lo reconocido y lo reclamadoen un año. Y, la cuantía de los atrasos sería elresultado de multiplicar el importe de esadiferencia por el periodo reclamado. Cual-quiera que sea este periodo, según mi criterio,es de aplicación el artículo 190.2 de la Ley deProcedimiento Laboral y, por lo tanto, han desumarse ambas cantidades, no compartien-do, por ende, la doctrina sentada en la Sen-tencia de la Sala de lo Social del TribunalSupremo, dictada en recurso de casación parala unificación de doctrina, de 26 de febrero de2008.

1.2. Afectación a un gran númerode beneficiarios de la SeguridadSocial

El artículo 189.1 b) de la Ley de Procedi-miento Laboral establece que, procederá entodo caso el recurso de suplicación y, por lotanto, cualquiera que sea la cuantía del asun-to, «en los procesos seguidos por reclamacio-nes, acumuladas o no, en los que la cuestióndebatida afecte a todos o a un gran número detrabajadores o de beneficiarios de la Seguri-dad Social, siempre que tal circunstancia deafectación general fuera notoria o haya sidoalegada y probada en juicio o posea clara-mente un contenido de generalidad no puestoen duda por ninguna de las partes».

Ya el artículo 153 de la Ley de Procedi-miento Laboral aprobada por el Decreto909/1966, de 21 de abril, recogió por primeravez, la afectación general como causa susten-tadora del acceso al recurso de suplicación,con independencia de la cuantía del litigio,sólo referida a los procesos de SeguridadSocial y no a los derivados del contrato de tra-bajo, a los que se extendió a partir del man-dato contenido en la Disposición AdicionalNovena de la Ley de Relaciones Laborales16/1976, de 8 de abril, que se recogió en la Leyde Procedimiento Laboral de 1980. En estetexto no se hacía referencia a la notoriedad,ni a la alegación y prueba de la afectacióngeneral, ni al contenido de generalidad nopuesto en duda por ninguna de las partes.Durante la vigencia de esta última norma, elTribunal Constitucional dictó Sentenciasrelevantes interpretativas del reseñado ar-tículo 153 del texto procesal, desde el puntode vista de la Constitución. Y esta doctrinaconstitucional se plasmó en la Ley de Proce-dimiento Laboral de 1990 y en la vigente de1995, en las que se adicionó que la afectacióngeneral que permitía el acceso al recurso desuplicación debía ser notoria, alegada y pro-bada en juicio o tener un contenido de gene-ralidad no puesto en duda por ninguna de laspartes. Y así, la Sentencia del Tribunal Cons-

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titucional 79/1985, de 3 de julio, declaró queexistía afectación general en los procesosseguidos por más de dos mil trabajadores deuna empresa en reclamación de las retribu-ciones devengadas durante el cierre patronalacordado por la empresa, ante el atentadoterrorista que acabó con la vida de un altodirectivo de la misma. Mantuvo el TribunalConstitucional que existía en los litigios uncontenido de generalidad no puesto en dudapor ninguna de las partes, por lo que cabíaapreciar la afectación general, en orden a per-mitir el acceso al recurso de suplicación, queno cabía por razón de las cuantías reclama-das. Por otro lado, la Sentencia del TribunalConstitucional 59/1986, de 19 de mayodeclaró que si no hay notoriedad, la afecta-ción general ha de ser alegada y probada. Serefería al acceso al recurso de suplicación enlos procesos entablados por los trabajadoresde un Banco, reclamando la Cesta de Navi-dad, que percibían de su empresa, antes deque se fusionara con otra entidad bancaria.

Como se ha indicado anteriormente, a raízde esta doctrina del Tribunal Constitucional,se redactó el texto del artículo 188.1 b) de laLey de Procedimiento Laboral de 1980 y elactual artículo 189.1 b) de la vigente Ley deProcedimiento Laboral, adicionando queexiste afectación general cuando sea notoria,sea alegada y probada o tenga un contenidode generalidad no puesto en duda por ningu-na de las partes.

La cuestión de la afectación general comopresupuesto de acceso al recurso de suplica-ción, cualquiera que sea la cuantía del asuntodebatido, ha sido interpretada de maneramuy diversa por la jurisprudencia de la SalaIV del Tribunal Supremo, que en ocasionesmantuvo un criterio estricto como en las Sen-tencias de la Sala de lo Social del TribunalSupremo, dictadas en recurso de casaciónpara la unificación de doctrina, de 13 de abrilde 1994, de 4 de noviembre de 1996 y de 29 dejunio de 1998 y, en otras, sostuvo una inter-pretación más flexible de la afectación gene-ral, como en las Sentencias de la Sala de lo

Social del Tribunal Supremo, dictadas enrecurso de casación para la unificación dedoctrina, de 27 de mayo de 1994, de 28 demarzo de 1995 y de 27 de febrero de 1997.Como puede observarse era absolutamentenecesaria la adopción de un criterio unánimey uniforme en esta materia, lo que se llevó acabo en nueve Sentencias de Sala General dela Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de15 de abril de 1999, dictadas en recurso decasación para la unificación de doctrina fren-te a varias Sentencias del Tribunal Superiorde Justicia de Castilla-La Mancha, sobre loslímites de la responsabilidad del Fondo deGarantía Salarial y que se decantaron poruna interpretación estricta de la afectacióngeneral para acceder al recurso de suplica-ción. Esta doctrina jurisprudencial fue laseguida por numerosas Sentencias posterio-res del Alto Tribunal, siendo destacable laSentencia de la Sala de lo Social del TribunalSupremo, dictada en recurso de casación parala unificación de doctrina, de 15 de abril de2003 que recoge un resumen de la misma. Seexigía para apreciar la afectación general, laexistencia de un nivel de litigiosidad realsobre la cuestión debatida en el proceso porun gran número de trabajadores o de benefi-ciarios de la Seguridad Social. Con caráctergeneral, al considerarse la afectación generaluna cuestión fáctica y no jurídica, debe seralegada y probada en juicio por la parte quepretenda hacerla valer para recurrir en supli-cación. Excepcionalmente, la notoriedad estáexenta de prueba, pero debe ser alegadaexpresamente en la demanda o en el juicio.Tampoco precisa de prueba el contenido degeneralidad no puesto en duda por ningunade las partes, pero todas las partes intervi-nientes deben así reconocerlo en el acto deljuicio. Por lo tanto, esta afectación general nopodía ser apreciada de oficio por el Juez y, elTribunal ad quem sólo podía entrar a analizarla existencia de afectación general, al resolverun motivo concreto de recurso esgrimido alrespecto o, si no constaba en los hechos proba-dos, ya que si se declaraba acreditada, habíade estarse a lo declarado probado.



Esta interpretación estricta de la afecta-ción general impedía en numerosas ocasionesel acceso al recurso de suplicación, por lo queno se daba debido cumplimiento a la finalidaduniformadora del artículo 189.1 b) de la Leyde Procedimiento Laboral, puesta de mani-fiesto por la Sentencia del Tribunal Constitu-cional 79/1985, de 3 de julio, que declaró queel objetivo de la norma era evitar resolucionesjudiciales contradictorias, que adquirían fir-meza, al no ser susceptibles de recurso, ensupuestos en los que estaban afectados ungran número de trabajadores o de beneficia-rios de la Seguridad Social, lo que no garanti-zaba el principio de seguridad jurídica ni deigualdad de todos ante la ley. Junto a ello,fueron numerosas las objeciones de que fueobjeto la doctrina jurisprudencial expuesta.

En esta situación se produjo la transferen-cia de competencias, funciones, servicios y delpersonal del Instituto Nacional de la Salud alas Comunidades Autónomas, lo que originóun gran número de recursos de casación, másde dos mil en los años 2003 y 2004, en proce-dimientos de escasa cuantía, pero en los quedebía resolverse previamente sobre la exis-tencia de afectación general2. Todas estas cir-cunstancias evidenciaron la necesidad de rec-tificar la doctrina al respecto, sentada a par-tir de la Sentencia de la Sala de lo Social delTribunal Supremo, dictada en recurso decasación para la unificación de doctrina, de15 de abril de 1999, lo que tuvo lugar en laSala General celebrada el 24 de septiembrede 2003, donde fueron objeto de votación yfallo, 20 recursos de casación sobre estamateria. Cabe destacar como relevante laSentencia de la Sala de lo Social del TribunalSupremo, dictada en recurso de casación parala unificación de doctrina, de 3 de octubre de2003, recaída en el Recurso 1011/2003, quedeclaró:

1. La afectación general no constituye unhecho sino un concepto jurídico indetermina-do, por lo que habrá de ser valorado jurídica-mente en cada caso concreto.

2. No es necesaria la existencia real delitigiosidad, sino que basta con que existauna situación de conflicto que puede serextrajudicial y, por lo tanto, existir aunque elpleito no se haya iniciado.

3. La notoriedad de la afectación generalno tiene que ser absoluta y general, por lo queno ha de ser alegada ni probada, sino que elórgano judicial deberá valorar su existenciade acuerdo con la naturaleza de la reclama-ción y los demás elementos que concurran yque obren en las actuaciones.

4. Tampoco necesita ser probado el conte-nido de generalidad no puesto en duda porninguna de las partes.

5. En consecuencia, el órgano judicial pue-de apreciar la afectación general de oficio y elTribunal ad quem, al ser una cuestión deorden público procesal, porque afecta a la com-petencia funcional, puede y debe examinarla.

Esta doctrina jurisprudencial es la mante-nida por la Sala IV del Tribunal Supremoactualmente, siendo destacable, entre otras,las Sentencias de la Sala de lo Social del Tri-bunal Supremo, dictadas en recurso de casa-ción para la unificación de doctrina, de 20 deenero de 2009, 10 de febrero de 2009 y 18 demarzo de 2009.

Por consiguiente, con independencia de lacuantía, en los procesos de Seguridad Socialen los que la cuestión litigiosa no verse sobreel reconocimiento o la denegación de unaprestación, en cuyo caso cabe siempre lasuplicación, cuando la controversia debatidaafecte a todos o a un gran número de benefi-ciarios de la Seguridad Social, cabrá recursode suplicación siempre que concurran algunade estas tres circunstancias, que deben serinterpretadas conforme a la doctrina juris-prudencial expuesta:

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2 GIL SUÁREZ, LUÍS: «La afectación general en losrecursos del proceso laboral. Evolución legislativa y juris-prudencial». Cuadernos de Derecho Judicial, ConsejoGeneral del Poder Judicial, Madrid, 2005.

1. Que la afectación general fuera notoria.

2. Que haya sido alegada y probada en jui-cio.

3. Que posea claramente un contenido degeneralidad no puesto en duda por ningunade las partes. Debe tenerse en cuenta que nobasta con que las partes hayan prestado con-formidad, sino que debe existir también estecontenido de generalidad, es decir, han deconcurrir los dos requisitos. Se trata, como seha indicado, de una cuestión que afecta alorden público procesal, pues incide en la com-petencia funcional y no puede dejarse a lavoluntad de las partes litigantes, lo que ocu-rriría si sólo se exigiese esta conformidad. LaSentencia de la Sala de lo Social del Tri-bunal Supremo de 24 de octubre de 2006analiza esta cuestión. El demandante habíaprestado servicios para la empresa demanda-da hasta que pasó a percibir la prestación dedesempleo y luego a la situación de prejubila-ción en virtud de expediente de regulación deempleo que autorizó la extinción de las rela-ciones laborales de 631 trabajadores de suplantilla, que mostrando su conformidad conel expediente, se acogieran voluntariamenteal sistema de prejubilaciones. El actor solicitóla jubilación y el Instituto Nacional de laSeguridad Social le reconoció una prestacióndescontando un 8% por cada año que le falta-ba para el cumplimiento de la edad de jubila-ción. El demandante reclamó la aplicación deun porcentaje superior por considerar que elcese no era voluntario, resultando así unadiferencia mensual que, multiplicada por 14no superaba la cuantía, que el artículo 189.1ºde la Ley de Procedimiento Laboral establececomo límite a efectos de acceder al recurso desuplicación. Por ello, el primer problema quese planteó en el recurso consistió en determi-nar si contra la sentencia dictada en la ins-tancia procedía el recurso de suplicación;cuestión a la que se le dio una respuesta afir-mativa porque, aunque efectivamente lacuantía litigiosa no superaba el límite indica-do, lo cierto es que el acceso al recurso se pro-duce en virtud de lo dispuesto en el artículo

189.1º.b) de la Ley de Procedimiento Laboral,por afectar la cuestión debatida a un grannúmero de trabajadores. Tal afectación gene-ral surge aquí en atención a una evidenciacompartida, pues la cuestión debatida tienepor sí misma un contenido de generalidadque las partes no han cuestionado en ningúnmomento. En el mismo sentido, se pronuncióla Sala IV del Tribunal Supremo en sus Sen-tencias de 30 de enero de 2006 y de 6 de febre-ro de 2006.

1.3. Reconocimiento o denegaciónde las prestaciones de la SeguridadSocial

De acuerdo con el artículo 189.1 c) de laLey de Procedimiento Laboral serán recurri-bles en suplicación, en todo caso, los procesosque versen sobre el reconocimiento o la dene-gación del derecho a obtener prestaciones dela Seguridad Social, incluidas las de desem-pleo, así como sobre el grado de invalidezaplicable.

En la interpretación de esta norma, se hansuscitado fundamentalmente, dos cuestionesprácticas. En primer lugar, si se puede exten-der, por analogía, la aplicación de este artícu-lo al reconocimiento o a la denegación dederechos laborales o, si sólo es aplicable elprecepto al reconocimiento o denegación deprestaciones de Seguridad Social. La cues-tión fue resuelta por la Sentencia de la Salade lo Social del Tribunal Supremo, dictada enrecurso de casación para la unificación dedoctrina, de 13 de septiembre de 1999, quedeclaró que la norma no es extensible poranalogía a los derechos laborales, ya que, enprimer lugar, el tenor literal del precepto esclaro; en segundo lugar, excede de los límitesde la interpretación analógica del artículo 4.1del Código Civil; y, por último, las normas deexcepción y el artículo 189.1 c) de la Ley deProcedimiento Laboral, participa de estecarácter, han de ser interpretadas restricti-vamente.



Otra cuestión que cabe plantearse consisteen si es aplicable esta norma a los supuestosde reconocimiento o denegación de la incapa-cidad permanente total cualificada y de graninvalidez, pues a veces han sido encuadradosrespectivamente, en la incapacidad perma-nente total y la incapacidad permanenteabsoluta. Se trata de determinar si, a estosefectos, constituyen grados de invalidez. Enambos casos la Sala de lo Social del TribunalSupremo se ha inclinado por entender que lasreclamaciones jurisdiccionales con este con-tenido versan sobre grados de invalidez y sonpor tanto recurribles en suplicación. En estesentido, se ha pronunciado la Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Supremo, dicta-da en recurso de casación para la unificaciónde doctrina, de 22 de mayo de 1995, para unareclamación de incapacidad permanentetotal cualificada, y la Sentencia de la Sala delo Social del Tribunal Supremo de 18 de juliode 1994, para una reclamación de gran inva-lidez.

1.4. Los autos dictados en ejecución

1.4.1. Régimen jurídico

La posibilidad de recurso de suplicaciónen la fase ejecutiva del proceso laboral noestuvo prevista en la Ley de ProcedimientoLaboral hasta el Texto Articulado de la Leyde Procedimiento Laboral aprobado por elReal Decreto legislativo 521/1990, en el quese introdujo dando cumplimiento a la Base32 de la Ley de Bases de 1989 y, en términosidénticos al contemplado en esta norma de1990, ha pasado al actual texto de la Ley deProcedimiento Laboral de 1995. Hastaentonces, como se ha indicado, nada al res-pecto se contenía en las distintas leyes proce-sales laborales, ni en el Decreto de 11 dejunio de 1941, ni en la Ley de 29 de diciembrede 1949, ni en el Decreto de 4 de junio de1958, ni en el Decreto de 17 de enero de 1963,ni en el Decreto de 17 de agosto de 1973, nipor último, en la Ley de Procedimiento Labo-

ral de 13 de julio de 1980. Ante esta ausenciade previsión legislativa en el texto adjetivolaboral, cabían dos posturas, a saber, o biense consideraba que no eran recurribles ensuplicación los Autos dictados en la fase deejecución del proceso laboral, o bien, se apli-caba, dado su carácter supletorio, la regula-ción contenida en la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881. Reiterada jurisprudencia de laSala IV del Tribunal Supremo mantuvo estesegundo criterio, por lo que se vino aplicandoel régimen de la casación civil al ser unrecurso de naturaleza extraordinaria, aligual que el recurso de suplicación, ya que seconsideraba que no era aplicable la normati-va del recurso de apelación, debido a sunaturaleza ordinaria.

Pues bien, se ha de tener en cuenta que laregulación de la casación civil respecto de losAutos dictados en la fase de ejecución, fueobjeto de una importante reforma por la Ley34/1984. De este modo, en la redacción origi-naria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, elrecurso de casación de los Autos de ejecuciónse regulaba en un precepto aparte diferentedel recurso de casación frente a las senten-cias y, con carácter claramente restrictivo. Elartículo 1695 de la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881 en la redacción originaria, dis-ponía que no cabía recurso de casación res-pecto de los Autos resolutorios del recurso deapelación interpuesto frente a los dictados enejecución de sentencia, salvo contra aquellosAutos que resolvieran puntos sustanciales endos supuestos: a) los no controvertidos en elpleito ni decididos en la sentencia y b) los quecontradigan lo ejecutoriado. Nada respectodel recurso de casación frente a los Autos dic-tados en ejecución, se regulaba en la normati-va que contenía los motivos de recurso frentea las sentencias, por lo que la Sala 1ª del Tri-bunal Supremo interpretó que estos presu-puestos de acceso al recurso de casación de losAutos dictados en ejecución, constituían losmotivos de recurso y que el objetivo de laadmisibilidad del recurso era preservar lacosa juzgada. Por esta razón, se admitía el

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recurso de casación frente a los Autos resolu-torios de la apelación dictados en la fase deejecución de sentencia, en primer lugar,cuando resolvieran puntos sustanciales nocontrovertidos en el pleito ni decididos en lasentencia, si este punto sustancial debióhaberse resuelto en la sentencia y no se hizoasí, con lo que se sustituía o completaba loresuelto en la sentencia. Y, en segundo lugar,cuando el punto sustancial resuelto en elAuto fuera contradictorio con la parte dispo-sitiva de la sentencia.

Como se indicó anteriormente, el régimenjurídico del recurso de casación civil fue obje-to de una importante reforma por la Ley34/1984, de 6 de agosto, que reguló la casa-ción civil de las sentencias en el mismo pre-cepto, �el artículo 1687 de la Ley de Enjuicia-miento Civil�, que el recurso de casaciónfrente a los Autos dictados en la fase ejecuti-va. Ello permitía considerar que el artículo1687.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con-tenía los presupuestos de acceso al recurso decasación civil de los Autos de la fase ejecutivay que los motivos de recurso, serían los mis-mos establecidos para las sentencias, que secontemplaban en otro precepto. El objetivo dela admisibilidad del recurso en estos supues-tos no tenía que ser el de preservar la cosajuzgada sino que habrían de distinguirse lostres supuestos de admisión. Y así, el artículo1687.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de1881 establecía que cabía el recurso de casa-ción contra los Autos resolutorios de la apela-ción en la fase de ejecución, cuando resolvie-ran puntos sustanciales, en primer lugar, nocontrovertidos en el pleito, en segundo lugar,no decididos en la sentencia y, en tercerlugar, que fueran contrarios a lo ejecutoriado.En los dos primeros supuestos, �que antesconstituían uno sólo�, se podría afirmar queel objetivo perseguido era el control de lalegalidad y, en el tercer supuesto, el valor dela cosa juzgada. Ello era importante porquepermitiría esta interpretación, admitir elrecurso de casación civil frente a los Autoscuando resolvieran cuestiones nuevas, aun-

que no hubiesen tenido que ser resueltas enla sentencia, que era lo que ocurría antes dela reforma de 1984. Sin embargo, a pesar deesta posibilidad de apertura de la admisibili-dad del recurso de casación civil frente a losAutos dictados en la fase ejecutiva, la juris-prudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremosiguió con el mimo criterio restrictivo que sederivaba de la redacción del anterior artículo1695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Concretamente, el texto del artículo1687.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de1881, tras la reforma operada por la Ley34/1984, de 6 de agosto, fue el que pasó a laLey de Procedimiento Laboral de 1990, deidéntico tenor en este aspecto al de la actualLey de Procedimiento Laboral. Sin embargo,la Sala IV del Tribunal Supremo se hizo ecode la jurisprudencia sentada por la Sala 1ª ymantuvo un criterio restrictivo del acceso alrecurso de suplicación de los Autos dictadosen la ejecución.

El artículo 189.2 de la Ley de Procedimien-to Laboral dispone que son recurribles ensuplicación: «Los Autos que decidan el recur-so de reposición interpuesto contra los que enejecución de sentencia dicten los Juzgados delo Social siempre que la sentencia ejecutoriahubiere sido recurrible en suplicación, cuan-do resuelvan puntos sustanciales no contro-vertidos en el pleito, no decididos en la sen-tencia o que contradigan lo ejecutoriado».

La interpretación de esta norma ha dadolugar a dos teorías referidas a la admisibili-dad del recurso de suplicación en estossupuestos, la teoría tradicional y la teoríaaperturista. La teoría tradicional mantie-ne un criterio restrictivo del acceso al recursode suplicación de los Autos resolutorios delrecurso de reposición dictados en la fase deejecución, como ya lo hizo y se indicó ante-riormente, la jurisprudencia de la Sala 1ª delTribunal Supremo, en la hermenéutica delartículo 1695 de la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881, en su redacción originaria, porlo que considera que el objetivo de admitir



este recurso de suplicación es el de preservarel valor de la cosa juzgada de la sentencia fir-me que se ejecuta. Consiguientemente, no seadmite este recurso en la ejecución de otrostítulos y los motivos del recurso no son los delartículo 191 de la Ley de Procedimiento Labo-ral sino los del artículo 189.2 de la Ley de Pro-cedimiento Laboral. En este sentido, la Sen-tencia del Tribunal Constitucional 99/1995de 20 de junio anuló la Sentencia de la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justiciade Madrid, que no admitió el recurso de supli-cación formulado frente al Auto resolutoriodel recurso de reposición, porque no se basa-ba en ninguno de los motivos de recurso esta-blecidos en el artículo 191 de la Ley de Proce-dimiento Laboral. El Tribunal Constitucionalconsideró que se vulneraba en esta Sentenciadel Tribunal Superior el derecho a la tutelajudicial efectiva, en su vertiente del derechodel acceso al recurso, ya que los motivos derecurso de suplicación contra los Autos queresuelven el recurso de reposición en la fasede ejecución, son los contemplados en el ar-tículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Labo-ral. Mantuvo este criterio, entre otras, enmateria de Seguridad Social, la Sentencia dela Sala de lo Social del Tribunal Supremo,dictada en recurso de casación para la unifi-cación de doctrina, de 18 de noviembre de2000.

La tesis aperturista defiende que el ar-tículo 189.2 de la Ley de Procedimiento Labo-ral contiene los presupuestos de acceso o deadmisibilidad del recurso de suplicación y,que los motivos de recurso son los contempla-dos en el artículo 191 de la Ley de Procedi-miento Laboral. El objetivo de permitir elrecurso de suplicación frente a los Autos reso-lutorios del recurso de reposición, no es sólopreservar la cosa juzgada, �lo que sería pre-dicable de aquellos Autos que resuelvan pun-tos sustanciales que contradigan lo ejecuto-riado�, sino también garantizar la legalidadde las resoluciones que se dicten en la ejecu-ción y, por lo tanto, atendiendo a esta finali-dad cabe el recurso de suplicación también

contra los Autos resolutorios de la reposiciónque recaigan en la fase de ejecución, que deci-dan puntos sustanciales nuevos, lo que per-mite admitir el recurso de suplicación frentea los Autos que resuelvan el recurso de repo-sición frente al Auto dictado en una cuestiónincidental tramitada conforme al artículo 236de la Ley de Procedimiento Laboral, es decir,con comparecencia previa. Actualmente, noexiste causa para mantener la tesis tradicio-nal, pues como se ha reseñado, ésta derivabade la aplicación supletoria de la Ley de Enjui-ciamiento Civil antes de la reforma de 1984,al Procedimiento Laboral. Tras la reforma dela Ley de Enjuiciamiento Civil, tampocoexistía esta causa, pero como la Sala IV delTribunal Supremo aceptó la doctrina juris-prudencial de la Sala de lo Civil del TribunalSupremo, se siguió aplicando. Ahora bien, alhaber acogido el legislador de la Ley de Pro-cedimiento Laboral de 1990 y de la actual Leyde Procedimiento Laboral, la redacción de laLey de Enjuiciamiento Civil posterior a lareforma de 1984, cabe mantener la teoríaaperturista, que defiendo y así se ha venidoconsiderando por reiterada jurisprudencia dela Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Eneste sentido, la Sentencia de la Sala de loSocial del Tribunal Supremo, dictada enrecurso de casación para la unificación dedoctrina, de 4 de julio de 2002, declaró quecabía el recurso de suplicación frente al Autoresolutorio del recurso de reposición que sepronunciaba sobre la prescripción de laacción ejecutiva, desestimándola. El benefi-ciario demandado fue condenado al reintegroa la Seguridad Social de las prestaciones dejubilación indebidamente percibidas. Instadala ejecución por la Seguridad Social, el bene-ficiario opuso la excepción de prescripción dela acción ejecutiva, que fue desestimada porel Auto del Juzgado de lo Social, contra el quese formuló el recurso de reposición, tambiéndesestimado, que fue recurrido en suplica-ción. Mantiene también la tesis aperturistala Sentencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Supremo, dictada en recurso de casaciónpara la unificación de doctrina, de 11 de mayo

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de 2006, que declaró que cabía el recurso desuplicación frente al Auto resolutorio de lareposición en una tercería de dominio.

1.4.2. Presupuestos de admisibilidaddel recurso de suplicaciónde los Autos dictados en ejecución

Del artículo 189.2 de la Ley de Procedi-miento Laboral, se extraen los siguientesrequisitos o presupuestos de acceso alrecurso de suplicación, necesarios paraque se admita el mismo.

A. Autos dictados en la ejecución

Son susceptibles del recurso de suplica-ción, por lo tanto, los Autos dictados en la faseejecutiva. Al respecto, cabe plantearse doscuestiones. En primer lugar, si es acertado ono mantener la posibilidad de un recurso desuplicación, de naturaleza extraordinaria enla fase de ejecución o, si hubiese sido deseablede lege ferenda el establecimiento para estafase de un recurso de naturaleza ordinaria,similar al de apelación, sobre todo, teniéndo-se en cuenta que en la comparecencia del ar-tículo 236 de la Ley de Procedimiento Labo-ral, el órgano judicial puede valorar la pruebaque se practique. El profesor Montero Aroca3

considera que hubiese sido deseable la admi-sión de un recurso de naturaleza ordinaria enesta fase. Lo cierto es que ninguna reforma seha producido en relación con esta materia.

Y, en segundo lugar, cabe cuestionarse sien el artículo 189.2 de la Ley de Procedimien-to Laboral han de encuadrarse sólo los Autosque resuelvan el recurso de reposición en elseno de la ejecución definitiva o también losque se dicten en ejecución provisional. En

principio, el artículo 189.2 de la Ley de Proce-dimiento Laboral se refiere a los Autos que sedicten en ejecución de sentencia. El TribunalSupremo ha declarado que el recurso desuplicación frente a los Autos que se dicten enejecución sólo cabe respecto de la ejecucióndefinitiva y no de la ejecución provisional. Enun asunto de Seguridad Social, se ha pronun-ciado en este sentido, en la Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Supremode 27 de mayo de 2002. En el caso queresuelve esta Sentencia, el Instituto Nacionalde la Seguridad Social había ejercitado laacción prevista en el artículo 145.1 de la Leyde Procedimiento Laboral, solicitando el rein-tegro de las prestaciones indebidamente per-cibidas por el beneficiario demandado. ElJuzgado de lo Social dictó Sentencia estima-toria de la demanda, condenando al benefi-ciario al reintegro. El condenado recurrióesta Sentencia del Juzgado de lo Social ensuplicación. Pendiente de resolución esterecurso de suplicación, la Entidad Gestorainstó la ejecución a tenor del artículo 145.4 dela Ley de Procedimiento Laboral, que estable-ce que la sentencia que declare la revisión delacto impugnado será inmediatamente ejecu-tiva. Por el Juzgado de lo Social se dictó unAuto, que fue recurrido en reposición, deses-timándose este recurso por el Auto que serecurrió en suplicación. La Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de la Comunidad Valenciana estimóel recurso de suplicación, declarando que laejecución prevista en este artículo 145.4 de laLey de Procedimiento Laboral, se refería a lasprestaciones posteriores a la Sentencia quedeclaró el derecho al reintegro, pero no a lasya percibidas. Frente a esta Sentencia seinterpuso recurso de casación para la unifica-ción de doctrina. La Sala de lo Social del Tri-bunal Supremo, de oficio y, sin pronunciarsesobre el fondo del asunto, examina si el Autoresolutorio del recurso de reposición formula-do frente al Auto dictado por el Juzgado de loSocial, resolviendo sobre la extensión delartículo 145.4 de la Ley de ProcedimientoLaboral, era susceptible de recurso de supli-



3 MONTERO AROCA, JUAN: «Sugerencias interpretativasen algunos aspectos dudosos de la regulación del recursode suplicación», Cuadernos de Derecho Judicial, nº 14,1993, página 210.

cación. Se trata de una cuestión que puedeser abordada por el Tribunal de oficio al afec-tar al orden público procesal, pues la admi-sión indebida de un recurso de suplicación novulnera sólo las normas que regulan el recur-so, sino también las normas sobre competen-cia funcional. En esta línea analiza la natura-leza de la ejecución solicitada por el InstitutoNacional de la Seguridad Social al amparodel artículo 145.4 de la Ley de ProcedimientoLaboral. El Libro IV de la Ley de Procedi-miento Laboral se dedica a la ejecución de lassentencias, destinándose el Título I a la eje-cución definitiva y el Título II a la ejecuciónprovisional. El Auto del Juzgado de lo Socialque se recurrió en suplicación no era encua-drable en ninguno de los supuestos de ejecu-ción provisional contemplados en los artícu-los 287 a 303 del texto adjetivo laboral. Sinembargo, declara la Sentencia del TribunalSupremo que, atendiendo a las circunstan-cias del caso, ha de tenerse en cuenta que laSentencia del Juzgado de lo Social que estimóla demanda formulada por el Instituto Nacio-nal de la Seguridad Social, se encontrabarecurrida en suplicación, por lo que cuando laEntidad Gestora, de acuerdo con el artículo145.4 de la Ley de Procedimiento Laboral,insta la ejecución, se trata de una ejecuciónprovisional, en tanto que la Sentencia quesirve de título ejecutivo no es firme, sino quese encuentra pendiente de resolución delrecurso de suplicación. Y, en este sentido,concluye que el Auto recurrido no era suscep-tible de recurso de suplicación, ya que comoindica el artículo 302 de la Ley de Procedi-miento Laboral, frente a las resoluciones dic-tadas en ejecución provisional sólo procedenlos recursos de reposición o de súplica, perono el de suplicación. Por consiguiente, alhaberse admitido por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de la Comuni-dad Valenciana se infringieron estas normas,por lo que la Sentencia del Tribunal Supremodecretó la nulidad de las actuaciones. Éste esel criterio que ha seguido la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo, entre otras en las Sen-tencias de 3 de junio de 1991 (Recurso

1426/90), de 23 de julio de 1991 (Recurso279/91), de 26 de julio de 1993 (Recurso2108/91), de 24 de julio de 1999 (Recurso1859/98) y en el Auto de 15 de diciembre de2005 (Recurso 3932/2004).

B. Que la sentencia que se ejecuta fueratambién recurrible en suplicación.Otros títulos ejecutivos

El precepto exige que la sentencia que seejecuta hubiese sido también recurrible ensuplicación. Basta que hubiese sido suscepti-ble de recurso, aunque no se hubiese inter-puesto. Ahora bien, podríamos plantearnos sicabe recurso de suplicación cuando el títuloejecutivo sea distinto de la sentencia. Respec-to de la conciliación judicial, como de acuerdocon el artículo 84.4 de la Ley de Procedimien-to Laboral, se ejecutará por los trámites esta-blecidos para las sentencias, se ha admitidocon carácter general el recurso de suplicaciónfrente a los Autos que resuelven el recurso dereposición en el seno de la ejecución de la con-ciliación judicial. Mayores problemas se hansuscitado respecto a la admisibilidad delrecurso de suplicación en la ejecución de lasconciliaciones extrajudiciales (administrati-vas o celebradas ante el Centro de Mediación,Arbitraje y Conciliación o, las celebradasante el Organismo competente de la corres-pondiente Comunidad Autónoma). Para ladoctrina tradicional que se expuso anterior-mente, como el objetivo del recurso de supli-cación respecto de los Autos resolutorios delrecurso de reposición interpuesto frente a losAutos dictados en ejecución, era preservar lacosa juzgada y, dado que ésta sólo es predica-ble de las sentencias firmes, sólo se admitíacomo título ejecutivo a estos efectos, la sen-tencia firme y, como se ha indicado, la conci-liación judicial. Sin embargo, la teoría aper-turista permite el recurso de suplicación fren-te a los Autos que se dicten en el seno de laejecución de cualquier título con fuerza ejecu-tiva a tenor de la Ley de Procedimiento Labo-ral. El artículo 55 de la Ley de Procedimiento

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Laboral de 1980 no le reconocía a las concilia-ciones extrajudiciales, fuerza ejecutiva, sinoque las consideraba meramente títulos quellevaban aparejada ejecución, por lo que no seadmitía el recurso de suplicación en la ejecu-ción de las mismas. Sin embargo, la Ley deProcedimiento Laboral de 1990 y la actual, enel artículo 68, les reconoce fuerza ejecutiva.Con este panorama legislativo, la jurispru-dencia de la Sala IV del Tribunal Supremomantuvo que no cabía el recurso de suplica-ción respecto de los Autos resolutorios delrecurso de reposición, dictados por los Juzga-dos de lo Social en la ejecución de conciliacio-nes extrajudiciales, hasta la Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Supremo, dicta-da en recurso de casación para la unificaciónde doctrina, de 16 de marzo de 1995 (Recurso2969/1994), que cambió el criterio, declaran-do que en estos casos también cabía el recur-so de suplicación. No obstante, esta cuestióntiene poca incidencia en los procesos de Segu-ridad Social.

C. Previo recurso de reposición

Es preceptivo que se haya formulado concarácter previo el recurso de reposición, yaque el recurso de suplicación se interponecontra el Auto que resuelve el recurso dereposición. La interposición del recurso desuplicación frente al Auto dictado en ejecu-ción sin que se haya formulado previamenteel recurso de reposición puede dar lugar a dossupuestos, con consecuencias diferentes,como se expondrá:

1. Cuando en la notificación del Auto dic-tado en la ejecución se ha dado cumplimientoa lo preceptuado en el artículo 248.4 de la LeyOrgánica del Poder Judicial que estableceque, al notificarse la resolución a las partes,se indicará si la misma es o no firme y, en sucaso, los recursos que procedan, órgano anteel que deben interponerse y plazo para ello.En este caso, consiguientemente, al notificar-se el Auto dictado en la ejecución, se le hizo

saber a la parte que frente al mismo se podíainterponer recurso de reposición ante el Juz-gado de lo Social, en el plazo de cinco días, deacuerdo con el artículo 452 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, de aplicación supleto-ria, ante la ausencia de disposición al respec-to en la Ley de Procedimiento Laboral. Puesbien, si a pesar de ello, la parte interpone elrecurso de suplicación sin previo recurso dereposición, la consecuencia jurídica será lainadmisión del recurso de suplicación, porfaltar un presupuesto de acceso al recurso oun requisito de procedibilidad, de carácterinsubsanable, como declaró la Sentencia delTribunal Constitucional 176/1990, de 12 denoviembre.

2. Si al notificarse el Auto dictado en laejecución, no se le ha indicado a la parte quefrente al mismo podía interponer recurso dereposición, bien porque no se le haya realiza-do ninguna indicación sobre el recurso, obien, porque erróneamente, se le haya hechosaber que cabía el recurso de suplicación, laSala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia correspondiente, si se formula elrecurso de suplicación, deberá decretar lanulidad de las actuaciones, retrotrayéndolashasta el momento de la notificación del Autopara que se de cumplimiento a lo previsto enel artículo 248.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial, pues se trata de una infracción nor-mativa que produce indefensión a la parteinteresada. En este sentido, se ha pronuncia-do la Sentencia de la Sala de lo Social del Tri-bunal Supremo, dictada en recurso de casa-ción para la unificación de doctrina, de 5 demarzo de 2008 (Recurso 369/2007).

D. Los Autos deben resolver puntossustanciales

Estos Autos para que puedan ser recurri-dos en suplicación, deben resolver puntossustanciales. Concretamente, la Sentenciade la Sala de lo Social del TribunalSupremo, dictada en recurso de casa-



ción para la unificación de doctrina, de28 de febrero de 2008 (Recurso 1217/2007)declara la nulidad de las actuaciones por lafalta de competencia funcional de la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justiciaque admitió el recurso de suplicación frenteal Auto resolutorio del recurso de reposicióndictado en ejecución de sentencia, sobre loshonorarios del Letrado de la SeguridadSocial, al considerar que esta cuestión noconstituye un punto sustancial. Y así afirmael Alto Tribunal que la cuestión relativa a loshonorarios del Letrado en la fase de ejecuciónde sentencia sólo afecta a los derechos econó-micos de un profesional del Derecho, y a suretribución como consecuencia de la activi-dad profesional desarrollada, lo que es «acce-sorio» respecto del fondo litigioso, no afectan-do por tanto, como exige el propio artículo189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral a«puntos sustanciales» del pleito. En el mismosentido, se ha pronunciado la Sentencia dela Sala de lo Social del Tribunal Supre-mo, dictada en recurso de casación parala unificación de doctrina, de 3 de juniode 2008 (Recurso 3051/2006).

La apreciación de la resolución de puntossustanciales como presupuesto de acceso alrecurso de suplicación, se examina tambiénen la Sentencia de la Sala de lo Social delTribunal Supremo de 18 de noviembrede 2000. En este supuesto, el Juzgado de loSocial dictó Sentencia por la que estimó lademanda de los actores, condenando a laempresa como responsable del pago de lasdiferencias de las prestaciones por Incapaci-dad Temporal y, al Instituto Nacional de laSeguridad Social y a la Tesorería General dela Seguridad Social a anticipar ese importe,sin perjuicio de su acción de reintegro contrala empresa. Frente a esta Sentencia se inter-puso recurso de suplicación, que no fue admi-tido por razón de la cuantía. La SeguridadSocial anticipó el importe de la condena y elJuzgado de lo Social, a instancia de los acto-res, archivó las actuaciones. La SeguridadSocial instó la ejecución para que la empresa

le reintegrara de los anticipos que había rea-lizado. El Juzgado de lo Social dictó providen-cia, en la que dispuso que no había lugar adespachar la ejecución solicitada, ya que parael reintegro debía interponer la SeguridadSocial la correspondiente demanda, no siendoadecuado el trámite de la ejecución sino el delprocedimiento ordinario. Esta Providenciafue recurrida en reposición, desestimándoseel recurso por Auto. Frente a éste se interpu-so el recurso de suplicación y la Sentencia dela Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia estimó de oficio la incompetencia dejurisdicción, al considerar que se trataba deun tema de gestión recaudatoria, cuya com-petencia correspondía a la jurisdicción con-tencioso administrativa. Contra esta Senten-cia de la Sala de lo Social se interpuso elrecurso de casación para la unificación dedoctrina, en el que se dictó la Sentencia de 18de noviembre de 2000, que ahora se analiza.En la misma, declara el Alto Tribunal quecabe el recurso de suplicación frente al Autoresolutorio del recurso de reposición entabla-do en la ejecución de la sentencia, ya que seresuelve un punto sustancial no controverti-do en el pleito (es decir, en la fase declarati-va), cual es la cuestión relativa a esclarecer sila Tesorería General de la Seguridad Social,que ha anticipado el pago de las diferenciaseconómicas de autos, puede instar la ejecu-ción de la Sentencia dictada por el Juzgado delo Social, para obtener a través de tal ejecu-ción el reintegro de las cantidades que dichoorganismo anticipó, o si, por el contrario, talreintegro exige el planteamiento de una nue-va demanda. Considera el Tribunal Supremo,en primer lugar, que esta cuestión es de indis-cutible relevancia, y por consiguiente encajaplenamente en la condición de «sustancial»que exige el artículo 189.2 de la Ley de Proce-dimiento Laboral. En segundo lugar, que ladecisión adoptada por el Auto recurridopodría contravenir lo ejecutoriado, al impedira una de las partes del proceso obtener elreintegro que la ejecutoria le reconoce. Entercer lugar, que lo que realmente estima elAuto recurrido es la inadecuación del procedi-

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miento, por lo que cabe el recurso de suplica-ción de conformidad con el artículo 189.1 d)de la Ley de Procedimiento Laboral. Y, porúltimo, que dado que la Sentencia de la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justiciaestimó la incompetencia de jurisdicción, cabeel recurso de suplicación frente al Auto en vir-tud del artículo 189.1 e) y del artículo 189.4de la Ley de Procedimiento Laboral. Puesbien, la Sentencia de la Sala de lo Social delTribunal Supremo, dictada en recurso decasación para la unificación de doctrina, de18 de noviembre de 2000 estima el recurso decasación y decreta la nulidad de las actuacio-nes, retrotrayéndolas al momento inmediata-mente anterior al Auto recurrido en suplica-ción, para que partiendo de la competenciadel orden social y de la adecuación de la eje-cución para solicitar la Seguridad Social elreintegro de lo anticipado, resuelva sobre elfondo.

Respetuosamente discrepo de la soluciónadoptada por esta Sentencia del TribunalSupremo en relación con la admisión delrecurso de suplicación frente al Auto resolu-torio del recurso de reposición dictado en eje-cución de la sentencia, ya que no se ha tenidoen cuenta que la Sentencia del Juzgado de loSocial no fue recurrible en suplicación porrazón de la cuantía y, precisamente, el artícu-lo 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboralexige que la sentencia ejecutoria hubiese sidorecurrible en suplicación. Por lo tanto, consi-dero que no cabía el recurso de suplicaciónfrente al Auto. Y ello, aun cuando se hubieseestimado por el mismo una inadecuación deprocedimiento y por la Sentencia del Tribu-nal Superior de Justicia la incompetencia dejurisdicción, pues el artículo 189.1 d) y e) de laLey de Procedimiento Laboral se refiere a lasSentencias recurribles en suplicación y no alos Autos, por lo que no son de aplicaciónestos apartados; y, el artículo 189.4 del citadotexto legal permite el recurso de suplicaciónde los Autos resolutorios del recurso de repo-sición, que declaren la incompetencia dejurisdicción en el trámite de admisión de la

demanda y no en ejecución. Por lo tanto, losindicados preceptos no son de aplicación alcaso que se ha analizado.

Siguiendo con el examen de los presupues-tos de admisibilidad del recurso de suplica-ción, el artículo 189.2 de la Ley de Procedi-miento Laboral exige que los puntos sustan-ciales que se decidan en el Auto resolutoriodel recurso de reposición, sean encuadrablesen alguno de los siguientes supuestos:

a) No controvertidos en el pleito

La Sentencia de la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo, dictada en recursode casación para la unificación de doctrina,de 4 de julio de 2002 (Recurso 4246/2001)declara que constituye un punto sustancialno controvertido en el pleito, la decisión en laejecución sobre el transcurso del plazo deprescripción para instarla, de conformidadcon el artículo 241 de la Ley de Procedimien-to Laboral. En este caso, en la sentencia quese ejecuta, el beneficiario de una pensión dejubilación es condenado al reintegro a laSeguridad Social, de lo indebidamente perci-bido por este concepto. Instada la ejecuciónpor la Seguridad Social, se despacha por elAuto del Juzgado de lo Social, que fue recu-rrido en reposición, desestimándose esterecurso por el Auto que se recurrió en supli-cación. La Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia desestimó el recurso desuplicación y confirmó el Auto recurrido y,consiguientemente, consideró que no habíaprescrito la acción ejecutiva. El beneficiariorecurrió esta Sentencia en casación y el Tri-bunal Supremo declaró la prescripción de laacción ejecutiva ya que había transcurridomás de un año cuando se instó la ejecución dela sentencia por la Seguridad Social y, el pla-zo para solicitar la ejecución de la sentenciaque condena al beneficiario al reintegro deprestaciones indebidas es igual que el esta-blecido para la ejecución de entregas desumas de dinero, es decir, el de un año, del



artículo 241.2 de la Ley de ProcedimientoLaboral. Y, a los efectos que nos interesan, elAlto Tribunal resuelve como cuestión previa,que cabía el recurso de suplicación frente alAuto resolutorio del recurso de reposición dic-tado en ejecución de sentencia, al tratarse deun punto sustancial no controvertido en elpleito. En esta Sentencia, el Tribunal Supre-mo identifica los casos en los que se resuelveun punto sustancial no controvertido en elpleito con los que no se han decidido en la sen-tencia.

b) No decididos en la sentencia

Algún sector de la doctrina4, se ha plante-ado si este supuesto de acceso al recurso desuplicación en la fase ejecutiva es indepen-diente del anterior o está íntimamente rela-cionado con él, pues considera que si se tratade un punto sustancial no controvertido en elpleito, no habrá sido decidido en la sentenciay que, en el caso en el que sea un punto sus-tancial controvertido en el pleito, pero nodecidido en la sentencia, estaremos en pre-sencia de una sentencia incongruente, al nohaber decidido todas las cuestiones debatidasen el litigio. Lo cierto es que si comparamos elartículo 189.2 de la Ley de ProcedimientoLaboral con el artículo 1695 de la derogadaLey de Enjuiciamiento Civil de 1881, en laredacción anterior a la reforma de 1984, res-pecto de la casación civil, la admitía para losAutos dictados en ejecución que resolvieranpuntos sustanciales «no controvertidos en elpleito ni decididos en la sentencia». Tras laindicada reforma de 1984 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, en el artículo 1692, se recogeeste supuesto como independiente al susti-tuir la conjunción «ni» por «no», con lo quequedaba con una redacción similar a la delactual artículo 189.2 de la Ley de Procedi-miento Laboral. Sin embargo, en la práctica

es difícil diferenciar ambos supuestos. Dehecho, la Sentencia de la Sala de lo Social delTribunal Supremo de 4 de julio de 2002, exa-minada en el epígrafe anterior, los identifica.

c) Que contradigan lo ejecutoriado

Por supuesto, son los órganos judiciales losque deben apreciar y valorar la concurrenciade esta circunstancia, pero se debe tener encuenta que la interpretación del artículo189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral,como ya se ha venido exponiendo, planteanumerosos problemas en la práctica. Es inte-resante resaltar la Sentencia de la Sala delo Social del Tribunal Supremo de 16 demayo de 2007. La cuestión que se debate enesta Sentencia es la de si cabe o no en fase deejecución de sentencia, deducir de lo que lecorresponde percibir a un beneficiario de laSeguridad Social en concepto de la incapaci-dad permanente total reconocida en la resolu-ción judicial que se ejecuta, otras cantidadescobradas por Incapacidad Temporal en fechasposteriores a la inicial de efectos de la Incapa-cidad Permanente Total, que la Entidad Ges-tora considera incompatibles con la presta-ción a cuyo pago ha sido condenada, pero queno fueron alegadas ni discutidas en la fasedeclarativa. En la Sentencia del Juzgado de loSocial se declaró al actor afecto de Incapaci-dad Permanente Total derivada de enferme-dad común, descontándosele de la prestaciónel periodo de tiempo durante el que estuvoprestando servicios por cuenta ajena y laSeguridad Social, al dar cumplimiento a lamisma, procedió a descontar de los atrasos dela pensión reconocida al trabajador, ademásde los periodos de actividad profesional quehabía autorizado la sentencia, el correspon-diente a aquel en que el trabajador percibiósubsidio de incapacidad temporal. El benefi-ciario instó la ejecución y el Juzgado de loSocial dictó Auto considerando debidamentecumplida la Sentencia, que fue recurrido enreposición, desestimándose este recurso por elAuto que se recurrió en suplicación. La Sala

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4 MONTERO AROCA, JUAN: «Derecho jurisdiccional»,1989. Tomo II, página 530.

de lo Social del Tribunal Superior de Justiciadictó Sentencia desestimando el recurso desuplicación y, por lo tanto, considerando ade-cuada la compensación practicada por el Ins-tituto Nacional de la Seguridad Social. Elbeneficiario recurrió esta Sentencia en supli-cación y el Tribunal Supremo considera, concarácter previo, que cabe el recurso de supli-cación frente al Auto resolutorio del recursode reposición dictado en ejecución de senten-cia, porque resuelve un punto sustancial quecontradice lo ejecutoriado. Y así, estima elrecurso de casación, porque el Instituto Nacio-nal de la Seguridad Social pudo y debió solici-tar en el juicio que se descontaran las presta-ciones percibidas por el beneficiario, en el casode que se le reconociera la Incapacidad Per-manente Total con anterioridad, ya que nopodía percibir éstas y las de Incapacidad Per-manente Total. Sin embargo, como no lo hizo,según el Tribunal Supremo, ha de estarse alfallo de la sentencia que se ejecuta y, por lotanto, el Instituto Nacional de la SeguridadSocial no puede descontar lo percibido porIncapacidad Temporal y debe abonar las pres-taciones de Incapacidad Permanente Totalcon efectos desde la fecha indicada en la sen-tencia, descontando sólo el periodo de tiempodurante el que el beneficiario estuvo prestan-do servicios por cuenta ajena, cuestión que fuedebidamente planteada y resuelta en la sen-tencia. Como puede observarse, el TribunalSupremo lleva a cabo una interpretaciónestricta respecto del cumplimiento de lo ejecu-toriado y, por ello, afirma que por imperativode lo establecido en los artículos 18.2 de la LeyOrgánica del Poder Judicial y 239.1 de la Leyde Procedimiento Laboral, las sentencias fir-mes «se ejecutarán en sus propios términos»,lo que impide su rectificación, aunque seanerróneas o contrarias a las normas legales,salvo por el cauce de la interposición de lospertinentes recursos que contra las mismas sepuedan entablar. Por lo que si la parte perju-dicada las acepta al no formular recursos yadquieren firmeza, no puede pretender que enla ejecución de sentencia se rectifiquen esoserrores que se han producido. Por lo tanto,

como puede observarse, en el supuesto en elque se acceda a la suplicación por haberseresuelto un punto sustancial que contradigalo ejecutoriado, el objetivo que se persigue espreservar la cosa juzgada y no controlar lalegalidad de lo decidido, que es la finalidadperseguida en los otros dos supuestos analiza-dos anteriormente, pues en este caso, se pro-duce incluso un doble pago por la EntidadGestora y, un enriquecimiento injusto por elbeneficiario.

1.4.3. Los motivos del recursode suplicación de los Autosdictados en ejecución

Como se ha expuesto anteriormente, elartículo 189.2 de la Ley de ProcedimientoLaboral contiene los presupuestos de admisi-bilidad del recurso de suplicación frente a losAutos resolutorios del recurso de reposicióndictados en ejecución. Y estos presupuestosson diferentes de los motivos de recurso, yaque en primer lugar, habrá de examinarse laconcurrencia de estos presupuestos paraadmitir a trámite el recurso de suplicación y,una vez determinado lo anterior, deberán deanalizarse los distintos motivos de recurso desuplicación, que vienen establecidos, concarácter genérico y sin distinguir que elrecurso de suplicación se entable frente a unaSentencia o frente a un Auto, en el artículo191 de la Ley de Procedimiento Laboral. Tansólo en el supuesto del recurso de suplicaciónde los Autos resolutorios del recurso de repo-sición, que resuelvan puntos sustancialescuando contradigan lo ejecutoriado, será máscomplicado delimitar lo que constituye el pre-supuesto de admisibilidad del recurso desuplicación y el motivo de recurso de suplica-ción, pues, precisamente, en la admisiónhabrá de ser examinado si se ha producido lacontradicción con lo ejecutoriado, o lo que eslo mismo, si se ha infringido el artículo 239 dela Ley de Procedimiento Laboral en relacióncon el artículo 18.3 de la Ley Orgánica delPoder Judicial, por lo que prácticamente coin-



cide el presupuesto de admisibilidad con elmotivo de recurso por infracción sustantiva, atenor del artículo 191 c) de la Ley de Procedi-miento Laboral.

2. REQUISITOS PARA RECURRIREN SUPLICACIÓN

2.1. El anuncio del recurso

De conformidad con el artículo 192.1 de laLey de Procedimiento Laboral: «El recurso desuplicación deberá anunciarse dentro de loscinco días siguientes a la notificación de lasentencia, bastando para ello la mera mani-festación de la parte o de su abogado o repre-sentante, al hacerle la notificación de aquéllade su propósito, de entablarlo. También podráanunciarse por comparecencia o por escrito delas partes o de su abogado o representanteante el Juzgado que dictó la resoluciónimpugnada, dentro del indicado plazo». Estamateria no tiene ninguna particularidad enlos procesos de Seguridad Social.

Por el contrario, este artículo 192 contienea continuación las dos peculiaridades másrelevantes de esta modalidad procesal en loque afecta al recurso de suplicación, a saber,el ingreso del capital coste de la prestación enla Tesorería General de la Seguridad Social yla presentación en el Juzgado del resguardoacreditativo por el condenado al pago y, lapresentación de la certificación de quecomienza y se mantendrá el abono de la mis-ma durante la sustanciación del recurso, si elabono debe hacerlo la Tesorería General de laSeguridad Social.

2.2. El ingreso del capital costeen la Tesorería Generalde la Seguridad Socialy la presentación del resguardoen el Juzgado

La obligación que vamos a analizar serefiere al requisito que ha de cumplirse para

recurrir en suplicación las sentencias dicta-das en materia de Seguridad Social en las quese condene a un tercero al abono de las pres-taciones. Es distinta de la obligación de con-signar el importe de la condena que se regulaen el artículo 228 de la Ley de ProcedimientoLaboral, en sede de disposiciones comunes alrecurso de suplicación y al de casación.

El artículo 192.2 de la Ley de Procedimien-to Laboral establece que: «En las sentenciasdictadas en materia de Seguridad Social quereconozcan al beneficiario el derecho a perci-bir prestaciones, para que pueda recurrir elcondenado al pago de dicha prestación seránecesario que haya ingresado en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social correspon-diente el capital importe de la prestacióndeclarada en el fallo, con objeto de abonarla alos beneficiarios durante la sustanciación delrecurso, presentando en el Juzgado el oportu-no resguardo que se testimoniará en autos,quedando bajo la custodia del Secretario».

El condenado al abono de la prestaciónreconocida podrá ser el empresario, unaMutua o cualquier otra entidad que no tengael carácter de Entidad Gestora, ya que en ésteúltimo caso, no es necesario el ingreso delcapital coste de la prestación y basta que sepresente el certificado acreditativo de quecomienza el abono de la prestación y que loproseguirá durante la tramitación del recur-so, a tenor del artículo 192.4 de la Ley de Pro-cedimiento Laboral.

El trámite que debe seguir el Juzgado paraque la parte condenada al abono de la presta-ción pueda ingresar el capital coste en laTesorería General de la Seguridad Social esel previsto en el artículo 192.3 del citado tex-to adjetivo que dispone que: «En el supuestoreferido en el número anterior y una vezanunciado el recurso, el Juez dictará provi-dencia ordenando que se dé traslado a laEntidad Gestora o servicio común para que sefije el capital importe de la pensión a percibir.Recibida esta comunicación, la notificará alrecurrente para que en el plazo de cinco días

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efectúe la consignación requerida en la Teso-rería General de la Seguridad Social, bajoapercibimiento de que de no hacerlo así sepondrá fin al trámite del recurso».

Pues bien, la aplicación de estos preceptosplantea distintas cuestiones controvertidasque se analizan a continuación.

1. Uno de los problemas que suscita elrequisito establecido para recurrir en supli-cación en el artículo 192.2 de la Ley de Proce-dimiento Laboral, consiste en determinar sies necesario ingresar el capital coste delrecargo de prestaciones de la SeguridadSocial. En los litigios sobre recargo de presta-ciones, la empresa impugna la Resolución dela Dirección Provincial del Instituto Nacionalde la Seguridad Social que le impone el recar-go por incumplimiento de las normas desalud laboral, siempre que se haya producidoun accidente de trabajo y, entre éste y lareseñada infracción normativa, se aprecie laexistencia de un nexo causal. Cuando la Sen-tencia del Juzgado de lo Social desestima lademanda de la empresa y confirma el recar-go, surge la duda de si la empresa que recurreen suplicación debe ingresar en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social el importe delcapital coste del recargo, es decir, si ha deaplicarse el artículo 192.2 de la Ley de Proce-dimiento Laboral a estos supuestos. La faltadel cumplimiento de este requisito de admisi-bilidad del recurso de suplicación suele serinvocada en el escrito de impugnación delrecurso de suplicación por el beneficiario delrecargo, que será el trabajador accidentado o,en su caso, sus herederos. La doctrina desuplicación no ha sido unánime en esta mate-ria. Y así, la Sentencia de la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justiciade Valencia de 8 de julio de 2008 declaraque no es exigible el ingreso del capital costedel recargo de prestaciones cuando la Senten-cia del Juzgado de lo Social confirma el recar-go y, consiguientemente, desestima lademanda de la empresa, porque el artículo192.2 de la Ley de Procedimiento Laboral exi-ge la existencia de una sentencia condenato-

ria. Por el contrario, la Sentencia del Tri-bunal Superior de Justicia de Cataluñade 12 de mayo de 2005, no admite el recur-so de suplicación formulado por una de lasempresas condenadas al abono del recargo,por no haber constituido el capital coste en laTesorería General de la Seguridad Social.Debemos tener presente que la exigencia for-mal contenida en el artículo 192.2 y en el ar-tículo 192.4 de la Ley de Procedimiento Labo-ral se refiere al mismo supuesto, con la dife-rencia de que en el primer precepto el conde-nado debe ser un tercero y en el segundo laEntidad Gestora. Y así, si el condenado es untercero deberá realizar el ingreso del capitalcoste y, si es la Entidad Gestora, bastará conque presente el certificado acreditativo delabono de la prestación durante la sustancia-ción del recurso de suplicación. Pues bien, seindica lo anterior, porque la Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Supremo,dictada en recurso de casación para launificación de doctrina, de 22 de abrilde 2004, se pronuncia sobre la necesidad deque la Entidad Gestora presente el certifica-da acreditativo de que inicia y continuará elabono del recargo de la prestación a la que hasido condenada, durante la tramitación delrecurso. Y declara que no debe cumplirse estetrámite formal del artículo 192.4 de la Ley deProcedimiento Laboral en los supuestos derecargo de prestaciones, pues estos no tienenla naturaleza jurídica de prestación, sino queconstituyen un incremento a cargo del empre-sario, que no se incluye en la acción protecto-ra de la Seguridad Social, aunque se tomecomo módulo de cálculo el importe de la pres-tación. Trasladando esta doctrina al supuestodel artículo 192.2 de la Ley de ProcedimientoLaboral, se puede concluir que no se exige elingreso del capital coste del recargo de pres-taciones para recurrir en suplicación.

A mi juicio, para recurrir en suplicaciónlas Sentencias de los Juzgados de lo Socialque recaigan en los procesos tramitados sobrerecargo de prestaciones, no es exigible elingreso del capital coste al que hace referen-



cia el artículo 192.2 de la Ley de Procedi-miento Laboral. La norma reseñada exige elcumplimiento de este requisito formal pararecurrir en suplicación las sentencias dicta-das en materia de Seguridad Social que reco-nozcan al beneficiario el derecho a percibirprestaciones. El recargo de prestaciones seimpone a la empresa y, en estas sentencias nose reconoce al beneficiario el derecho a perci-bir prestaciones sino que respecto de las pres-taciones ya reconocidas con anterioridad o lasque se reconozcan en un futuro, derivadas delaccidente de trabajo, producido por la infrac-ción de las medidas de seguridad, se declaraal empresario responsable del abono delrecargo. Tanto si la demanda ante el Juzgadode lo Social se formula por el empresario queimpugna la resolución administrativa queimpuso el recargo, solicitando que se deje sinefecto o se disminuya el porcentaje declarado,como si la demanda se interpone por el traba-jador accidentado o sus herederos impugnan-do el porcentaje del recargo declarado en laresolución administrativa, solicitando que seincremente, lo cierto es que, en ningún caso,el pronunciamiento judicial versará sobre elreconocimiento de prestaciones a los benefi-ciarios, que es el supuesto para el que el ar-tículo 192.2 de la Ley de Procedimiento Labo-ral, exige el ingreso del capital coste pararecurrir en suplicación, por parte del conde-nado al abono de la prestación reconocida.Por consiguiente, considero que el artículo192.2 de la Ley de Procedimiento Laboral noes aplicable al recurso de suplicación que seinterponga frente a las Sentencias del Juzga-do de lo Social que se pronuncien sobre elrecargo de prestaciones, con independenciade que ésta sea estimatoria o desestimatoria.

2. Obligación de ingresar el capitalcoste de la prestación de SeguridadSocial por el Estado. En los supuestos enlos que el Estado actúa como empresario, siincumple sus obligaciones de SeguridadSocial con los trabajadores, puede resultarcondenado al abono de prestaciones de laSeguridad Social. En estos casos, se suscita la

cuestión relativa a la necesidad del cumpli-miento por el Estado de la exigencia formalcontenida en el artículo 192.2 de la Ley deProcedimiento Laboral, es decir, si debe ingre-sar el importe del capital coste para recurriren suplicación la sentencia que lo condena alabono de la prestación que reconoce a favor deun beneficiario. A estos efectos, se ha de teneren cuenta que el artículo 12 de la Ley 52/1997,de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica alEstado e Instituciones Públicas establece que:«El Estado y sus Organismos Autónomos, asícomo las entidades públicas empresariales,los Organismos Públicos regulados por su nor-mativa especifica dependientes de ambos y losÓrganos Constitucionales, estarán exentos dela obligación de constituir los depósitos, cau-ciones, consignaciones o cualquier otro tipo degarantía previsto en las Leyes». La controver-sia se centra en determinar si el ingreso delcapital coste de la prestación reconocida cons-tituye un depósito, caución, consignación ocualquier otro tipo de garantía. Pues bien,esta cuestión ha sido resuelta por la Senten-cia de la Sala de lo Social del TribunalSupremo, dictada en recurso de casaciónpara la unificación de doctrina, de 20 de sep-tiembre de 2004 que declara la obligacióndel Estado de ingresar el capital coste cuandosea condenado al abono de una prestación deSeguridad Social, pues considera el Alto Tri-bunal que la naturaleza jurídica del requisitocontemplado en el artículo 192.2 de la Ley deProcedimiento Laboral no es de caución,garantía, depósito, consignación, sino queestamos en presencia de una ejecución provi-sional de la sentencia, que tiene como finali-dad garantizar al beneficiario el percibo de laprestación que le ha sido reconocida durantela tramitación del recurso de suplicación, porlo que el Estado condenado al abono de unaprestación de Seguridad Social, para recurriren suplicación, deberá ingresar el capital cos-te de la misma, de conformidad con el artículo192.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

3. La posibilidad de sustituir el ingre-so del capital coste por el aseguramiento

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mediante aval bancario. El artículo 192.2de la Ley de Procedimiento Laboral se refieresolamente al ingreso del capital coste en laTesorería General de la Seguridad Social. Sinembargo, el artículo 228 de la Ley de Procedi-miento Laboral, permite sustituir la obliga-ción de consignar el importe de la condena poraval bancario. Cabría plantearse si es posibleadmitir la sustitución por aval del ingreso delcapital coste. Y, según mi criterio, no es posi-ble admitir esta sustitución del ingreso delcapital coste por la presentación de aval ban-cario, dada la distinta finalidad de ambas for-malidades. Cuando el legislador exige pararecurrir en suplicación la sentencia que con-dena al pago de una cantidad, en el artículo228 de la Ley de Procedimiento Laboral, laconsignación del importe de la condena y, per-mite la sustitución de la consignación por avalbancario, la finalidad que pretende, a saber,garantizar el pago de la cantidad otorgada enla sentencia, si se desestima el recurso desuplicación, se obtiene no solamente median-te el ingreso en metálico de tal cantidad sino através de otros medios conocidos y seguros degarantía, como el aval bancario. Sin embargo,cuando la sentencia que se va a recurrir ensuplicación no contiene una condena al pagode una cantidad de dinero, sino al abono deuna prestación de Seguridad Social, el objeti-vo perseguido al exigir el legislador el ingresodel capital coste en la Tesorería General de laSeguridad Social, en el artículo 192.2 de laLey de Procedimiento Laboral, es garantizarel abono al beneficiario de la prestacióndurante la sustanciación del recurso. Y esteobjetivo no se vería cumplido si en lugar delingreso del capital coste se admitiese la pres-tación de un aval bancario. Por esta razón, nose contempla la posibilidad de sustitución poraval del ingreso del capital coste de la presta-ción en el artículo 192.2 de la Ley de Procedi-miento Laboral, cuya interpretación gramati-cal, además, es clara en el sentido de no per-mitir la sustitución. En este sentido, se hapronunciado el Auto del Tribunal Superiorde Justicia de Castilla-León de 28 demarzo de 1995, que no admitió esta posibili-

dad y desestimó el recurso de queja interpues-to frente al Auto del Juzgado de lo Social queno admitió el recurso de suplicación por nohaberse ingresado el capital coste por laMutua de la prestación de Incapacidad Per-manente Total reconocida. La Mutua pre-sentó un aval bancario por el importe del capi-tal coste de la prestación y el Juzgado de loSocial consideró que no se había cumplido laexigencia formal del artículo 192.2 de la Leyde Procedimiento Laboral.

2.3. Certificación acreditativadel abono de la prestación duranteel recurso

El artículo 192.4 de la Ley de Procedimien-to Laboral dispone que: «Si en la sentencia secondenara a la Entidad Gestora, ésta que-dará exenta del ingreso prevenido en el núme-ro 2, pero deberá presentar ante el Juzgado, alanunciar su recurso, certificación acreditati-va de que comienza el abono de la prestaciónde pago periódico y que lo proseguirá pun-tualmente durante la tramitación del recurso.De no cumplirse efectivamente este abono sepondrá fin al trámite del recurso».

Se refiere a las prestaciones de pago perió-dico por lo que no será un requisito necesarioen aquellas que se abonan a tanto alzado,como la Incapacidad Permanente Parcial.Además, es importante determinar las pres-taciones que debe abonar la Seguridad Socialpara dar cumplimiento a esta norma, concre-tamente, si en el caso de que la prestación sereconozca con efectos retroactivos, �que serálo habitual�, debe pagar la Entidad Gestoratambién los atrasos devengados hasta lafecha de la sentencia y, ha de concluirse queno, ya que el precepto sólo obliga al abono dela prestación reconocida desde la fecha de lasentencia y durante la sustanciación delrecurso de suplicación. Y esta es la extensiónque es objeto de garantía para los beneficia-rios mediante lo previsto en el artículo 192.4de la Ley de Procedimiento Laboral.



La Sentencia de la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo, dictada en recur-so de casación para la unificación dedoctrina, de 30 de noviembre de 2005 hadeclarado que la no presentación de la certifi-cación y la falta del abono de la prestaciónobjeto de la condena durante la sustanciacióndel recurso tiene como consecuencia la inad-misión del mismo.

El Auto del Tribunal Supremo de 29de junio de 2001 estudia cuándo la irregula-ridad en el cumplimiento de este requisito essubsanable o insubsanable y declara que,aplicando la doctrina jurisprudencial estable-cida para los supuestos de consignación, sóloserá un requisito insubsanable la falta delabono de la prestación desde que se inicia elrecurso y durante la sustanciación del mis-mo. Cualquier otro defecto que no suponga lafalta de abono, dará lugar a que se le otorguea la Entidad Gestora un plazo para que sub-sane el defecto. Lo relevante es que se abonela prestación objeto de la condena durante lasustanciación del recurso, como indica la últi-ma locución del artículo 192.4 de la Ley deProcedimiento Laboral.

2.4. El depósito y la consignación

2.4.1. Normas generales

En sede de disposiciones comunes a losrecursos de suplicación y de casación, se regu-la el depósito y la consignación.

Respecto al depósito, el artículo 227 de laLey de Procedimiento Laboral establece pararecurrir en suplicación, con carácter genérico,la obligación del recurrente que no goce delbeneficio de justicia gratuita, de consignarcomo depósito 25.000 pesetas, es decir,150,03 �, ya que la norma aún no ha sidoreformada para adaptarla a la ya no tan nue-va moneda de curso legal. Este depósito seconstituirá en la entidad de crédito corres-pondiente y, el depositante deberá hacerentrega en la Secretaría del Juzgado de lo

Social del resguardo acreditativo, en elmomento de interponer el recurso de suplica-ción.

De conformidad con el artículo 201.1 y 3 dela Ley de Procedimiento Laboral, cuando elrecurso de suplicación se estime total o par-cialmente, se ordenará en la Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia correspondiente la devolución deldepósito. Y, a tenor del artículo 201.2, si sedesestima el recurso de suplicación, la parterecurrente perderá el depósito, cuyo importese ingresará en el Tesoro Público, de acuerdocon el artículo 227.3 de la Ley de Procedi-miento Laboral.

Los beneficiarios del régimen público de laSeguridad Social están expresamente exclui-dos de constituir el depósito, según el artículo227.1 de la ley adjetiva laboral.

En relación con la consignación, de acuer-do con el artículo 228 de la Ley de Procedi-miento Laboral, cuando la sentencia que seva a recurrir en suplicación condene al pagode una cantidad de dinero, el recurrente queno goce del beneficio de justicia gratuita, alanunciar el recurso de suplicación, deberáacreditar haber consignado en la «Cuenta deDepósitos y Consignaciones» del Juzgado, lacantidad objeto de la condena. La consigna-ción en metálico puede sustituirse por el ase-guramiento mediante aval bancario, en elque deberá hacerse constar la responsabili-dad solidaria del avalista. Como se expusoanteriormente, a mi juicio, esta sustituciónno cabe en la obligación de ingresar el capitalcoste en la Tesorería General de la SeguridadSocial, por el condenado al abono de una pres-tación periódica de Seguridad Social.

No realiza el precepto reseñado una exclu-sión expresa de la obligación de consignarreferida a los beneficiarios del régimen públi-co de la Seguridad Social, pero el artículo227.4 del texto procesal laboral excluye de laobligación de constituir el depósito y las con-signaciones para recurrir a los que tengan

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reconocido el beneficio de justicia gratuita y,los beneficiarios del Sistema de SeguridadSocial, gozan de este beneficio en el ordensocial y en el contencioso administrativo, deacuerdo con el artículo 2 d) de la Ley de Asis-tencia Jurídica Gratuita, 1/1996, de 10 deenero. Por lo tanto, en los procesos en materiade Seguridad Social, en los que los beneficia-rios sean condenados al abono de una sumade dinero, para recurrir en suplicación, notendrán que efectuar depósito ni consignar elimporte de la condena. Fundamentalmente,se aplicará esta exención en los procedimien-tos instados por la Seguridad Social de rein-tegro de prestaciones indebidamente percibi-das.

En lo que concierne a los litigios sobreSeguridad Social, cuando sea condenado untercero que no tenga la condición de EntidadGestora de la Seguridad Social, es decir,cuando se condene al empresario, a la Mutuao a un tercero, al abono de prestaciones deSeguridad Social, de acuerdo con el artículo192.2 y con el artículo 228 de la Ley de Proce-dimiento Laboral, habrá de distinguirse lanaturaleza jurídica de la prestación, paradeterminar las obligaciones que debe cumplirel recurrente para recurrir en suplicación lasentencia condenatoria. De este modo, en elcaso de prestaciones periódicas de SeguridadSocial, el recurrente que no goce del beneficiode justicia gratuita, deberá ingresar el impor-te del capital coste de la prestación en laTesorería General de la Seguridad Social, sinque pueda sustituir esta obligación por lapresentación de un aval bancario. Por el con-trario, en el caso de que la sentencia condenea este tercero que no goza del beneficio de jus-ticia gratuita, al abono de una prestación atanto alzado, �como ocurre en el caso del reco-nocimiento de Lesiones Permanentes noInvalidantes o Incapacidad Permanente Par-cial�, deberá consignar el importe de las mis-mas, pudiendo sustituir la consignación enmetálico por aval bancario. Cuando la sen-tencia condene al abono de una cantidad atanto alzado en concepto de mejora volunta-

ria a la Seguridad Social, también el recu-rrente deberá consignar el importe de la con-dena.

Algunas dudas podría suscitar el recargode prestaciones. Como he expuesto anterior-mente, en estos casos, considero que no es deaplicación el artículo 192.2 de la Ley de Pro-cedimiento Laboral y, consiguientemente, elrecurrente no tiene que ingresar el importedel capital coste. Ahora bien, cabría plantear-se si tendría que consignar el importe de lacondena. La sentencia que desestima lademanda no es condenatoria como exige elartículo 228 de la Ley de Procedimiento Labo-ral, por lo que no existiría, en este caso, laobligación de consignar, aunque se confirma-ra el recargo impuesto por la resolución admi-nistrativa impugnada. Ahora bien, la contro-versia puede producirse cuando la sentenciacondena a un recargo superior al impuestopor la resolución administrativa impugnadapor el accidentado o sus beneficiarios o, cuan-do condena al recargo, que no había sidoimpuesto en la vía administrativa. En estoscasos, la sentencia condena al abono de unacantidad de dinero no determinada en elfallo, pero sí determinable por la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social. Aun cuandola Ley de Procedimiento Laboral no lo indica,considero que el Juzgado de lo Social debieradar traslado a la Tesorería General de laSeguridad Social para que la determinara y,comunicarle al recurrente el importe quedebe consignar para recurrir, que podrá sus-tituir por aval bancario.

2.4.2. Exención de la obligación de hacerel depósito y la consignación

De acuerdo con el artículo 227.4 de la Leyde Procedimiento Laboral: «El Estado, lasComunidades Autónomas, las entidades loca-les, los organismos autónomos dependientesde todos ellos y quienes tuvieren reconocido elbeneficio de justicia gratuita quedarán exen-tos de constituir el depósito referido y las con-



signaciones que para recurrir vienen exigidasen esta Ley».

En cuanto al ámbito subjetivo de estaexención de la obligación de constituir eldepósito y las consignaciones para recurrir ensuplicación, como ya se indicó, el artículo227.1 se refiere a la exención de hacer el depó-sito para los beneficiarios de la SeguridadSocial. La Entidad Gestora tampoco tendráque consignar, ni todas aquellas entidadesque gocen del beneficio de justicia gratuita,para lo que habrá de tenerse en cuenta la Ley1/1996, de 10 de enero.

Y, en relación con el ámbito objetivo, debetenerse en cuenta que la norma sólo se refie-re al depósito y a las consignaciones, por loque no afecta la exención a la obligación deconstituir el capital coste de la prestacionesperiódicas de la Seguridad Social del artículo192.2 de la Ley de Procedimiento Laboral,que como ya se expuso, no tiene la naturalezajurídica de garantía, sino de ejecución provi-sional.

3. TRÁMITE DE ADMISIÓNDEL RECURSO ANTE EL JUZGADODE LO SOCIAL

De conformidad con el artículo 193.1 de laLey de Procedimiento Laboral, si la resolu-ción fuera recurrible en suplicación y la par-te recurrente hubiera anunciado el recursoen tiempo y forma y cumplido todas las for-malidades legales ya analizadas, el Jueztendrá por anunciado el recurso, y acordaráponer los autos a disposición del letradodesignado para que en el plazo de unaaudiencia se haga cargo de aquéllos e inter-ponga el recurso en el de los diez díassiguientes al del vencimiento de dichaaudiencia. Por lo tanto, son once días, el de laaudiencia y diez más para formalizar elrecurso de suplicación y, además este plazode diez días se computa desde el siguiente alde la audiencia, cualquiera que haya sido elmomento en que el letrado recogió los autos

puestos a su disposición. En este sentido nin-guna peculiaridad presentan los procesos deSeguridad Social.

3.1. Defectos insubsanables

De conformidad con el artículo 193.2 de laLey de Procedimiento Laboral, el órgano judi-cial tendrá por no anunciado el recurso desuplicación, por Auto, que será recurrible enqueja, en los siguientes supuestos:

1. Si la resolución impugnada no fuerarecurrible en suplicación.

2. Si el recurrente infringiera su deber deconsignar o de asegurar mediante aval ban-cario la cantidad objeto de condena.

3. Si el recurso no se hubiera anunciadoen el plazo de cinco días.

4. Si no se hubiera ingresado el capitalcoste de la prestación de la Seguridad Socialo, si la Entidad Gestora no presentara la cer-tificación acreditativa de que comienza elabono de la prestación y que continuaráabonándola durante la sustanciación delrecurso de suplicación.

Por lo tanto, en los procesos de SeguridadSocial, la omisión de consignar el importe deuna prestación de Seguridad Social a tantoalzado, de conformidad con el artículo 228 dela Ley de Procedimiento Laboral y, la omi-sión de ingresar el capital coste de acuerdocon el artículo 192.2 de la Ley de Procedi-miento Laboral, suponen defectos insubsa-nables, que conllevan la inadmisión delrecurso de suplicación. Así lo han declaradola Sentencia de la Sala de lo Social delTribunal Supremo, dictada en recurso decasación para la unificación de doctrina, de31 de enero de 2000 y la Sentencia del Tribu-nal Constitucional 274/1993 de 20 de sep-tiembre, que declaró que la inadmisión delrecurso no suponía una vulneración del dere-cho a la tutela judicial efectiva.

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En relación con la certificación acreditati-va del abono de la prestación del artículo192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, sise paga un importe de prestación menor alreconocido, se trata de un defecto subsanable,según ha declarado el Auto del TribunalSupremo de 28 de junio de 1999.

3.2. Defectos subsanables

El artículo 194.3 establece que el Juez con-cederá a la parte el tiempo que considere per-tinente para la aportación de los documentosomitidos o para la subsanación de los defectosapreciados, que en ningún caso será superiora cinco días. Son defectos subsanables lossiguientes:

1. La insuficiencia de consignar la conde-na o de asegurarla mediante aval bancario.

2. No presentar el resguardo del depósito.

3. No acreditar la representación debidapor el que anuncia el recurso.

Si transcurrido el plazo otorgado por elórgano judicial, no se subsanara el defecto, sepondrá fin al trámite del recurso y, se decla-rará la firmeza de la sentencia por Auto, quepodrá recurrirse en queja ante la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justiciacorrespondiente.

4. LA FORMALIZACIÓN,LA IMPUGNACIÓN Y LA ELEVACIÓNDE LOS AUTOS AL TRIBUNAL

A tenor del artículo 195 de la Ley de Proce-dimiento Laboral, a continuación, se dictaráprovidencia en el plazo de dos días, dandotraslado del escrito de formalización delrecurso de suplicación a la parte o partesrecurridas por un plazo único de cinco díaspara todas.

Transcurrido este plazo, háyanse presen-tado o no escritos de impugnación, se ele-varán los autos a la Sala de lo Social del Tri-

bunal Superior de Justicia, junto con el recur-so y con aquellos escritos, dentro de los dosdías siguientes.

5. TRÁMITE DE ADMISIÓNDEL RECURSO POR EL TRIBUNAL

Recibidos los autos en la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia correspon-diente, de acuerdo con el artículo 197 de la Leyde Procedimiento Laboral, la Sala vuelve aexaminar los autos y, si apreciara la existen-cia de algún defecto subsanable, le otorgará elplazo que estime pertinente, que no podrá sersuperior a ocho días, a la parte para que sub-sane el defecto u omisión. Si transcurrido elplazo, no lo subsanase, dictará Auto declaran-do la inadmisión del recurso y la firmeza de laresolución recurrida, con devolución del depó-sito constituido y remisión de las actuacionesal Juzgado de procedencia. Contra dicho Autosólo cabe recurso de súplica. Se abre, por lotanto, una fase de admisión del recurso a trá-mite en el Tribunal, que deberá apreciar, ensu caso, los defectos subsanables e insubsana-bles a los que se ha hecho referencia.

Además, el artículo 198 contiene una cau-sa más de inadmisión del recurso, la inadmi-sión por haberse resuelto ya el fondo delasunto. Esta causa de inadmisión plantea elproblema de los recursos, pues frente a lamisma no cabe recurso de súplica. Tendráque tenerse en cuenta que si se inadmite elrecurso de suplicación por esta causa, porhaber resuelto sobre el fondo, debe de tratar-se de una cuestión resuelta incluso, en sucaso, en casación, pues si no privamos a laparte del acceso al recurso. Considero que poreste motivo no se utiliza este cauce.

6. LA RESOLUCIÓN DEL RECURSODE SUPLICACIÓN

6.1. La Sentencia

El artículo 199 de la Ley de ProcedimientoLaboral establece que si se admite el recurso,



la Sala dictará Sentencia dentro del plazo dediez días, que se notificará a las partes y a laFiscalía del Tribunal Superior de Justicia.Una vez firme la sentencia, la Sala devolverálos autos, junto con la certificación de aqué-lla, al Juzgado de procedencia para su ejecu-ción.

Los artículos 201 y 202 de la Ley de Proce-dimiento Laboral contienen el destino que hade darse al depósito y a la consignación,dependiendo del fallo de la Sentencia dictadapor la Sala. De estos preceptos se extrae que,si la parte recurrente había constituido eldepósito y la consignación, en metálico o poraval bancario, del importe de la condena, hande distinguirse los siguientes supuestos:

1. Si la Sentencia de la Sala desestima elrecurso de suplicación y confirma la senten-cia recurrida, la parte recurrente pierde eldepósito constituido para recurrir; se le daráel destino legal a la consignación en metálico,cuando la sentencia sea firme; y, si la consig-nación se ha asegurado con aval bancario, seordenará en la Sentencia de la Sala que semantengan los aseguramientos prestadoshasta que el condenado cumpla la sentenciao, hasta que, en cumplimiento de la misma, seacuerde la realización de estos aseguramien-tos.

2. Si la Sentencia de la Sala estima par-cialmente el recurso de suplicación y revocaparcialmente la sentencia recurrida, dismi-nuyendo el importe de la condena, se devuel-ve la totalidad del depósito a la parte recu-rrente; y, se devuelve la consignación en elimporte de la diferencia entre las dos conde-nas o, se cancelan parcialmente los asegura-mientos en esta cantidad, una vez que la sen-tencia sea firme.

3. Si se estima íntegramente el recurso desuplicación y se revoca la sentencia recurri-da, que se deja sin efecto, se devuelve la tota-lidad del depósito y la consignación en metá-lico a la parte recurrente o, en su caso, se can-celan los aseguramientos.

6.2. Las costas procesales

El artículo 233 de la Ley de ProcedimientoLaboral establece que en la Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia que resuelva el recurso de suplica-ción, se impondrán las costas a la parte ven-cida en el recurso, excepto cuando goce delbeneficio de justicia gratuita. Rige, por lo tan-to, el principio del vencimiento. Las costasincluirán los honorarios del abogado de laparte contraria que hubiera actuado en elrecurso, sin que dichos honorarios puedansuperar la cantidad de 100.000 pesetas, esdecir, 600 �.

El tema de la condena en costas a la Enti-dad Gestora ha originado una reiterada yconsolidada doctrina jurisprudencial de laSala IV del Tribunal Supremo. Es interesan-te resaltar la Sentencia de la Sala de loSocial del Tribunal Supremo, dictada enrecurso de casación para la unificación dedoctrina, de 21 de febrero de 2000 quedeclara que no se le aplica a las EntidadesGestoras y a la Tesorería General de la Segu-ridad Social, como Servicio Común, el criteriodel vencimiento en relación con la imposiciónde costas, al gozar del beneficio de justiciagratuita y, adiciona que ello no impide quepuedan ser condenados cuando su actuaciónsea temeraria. Efectivamente, el criterio delvencimiento para la imposición de las costasen el recurso de suplicación excluye a los quegocen del beneficio de justicia gratuita, deacuerdo con el artículo 233.1 de la Ley de Pro-cedimiento Laboral. Pues bien, el artículo 2 b)de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asisten-cia Jurídica Gratuita concede el beneficio dejusticia gratuita a las Entidades Gestoras yServicios Comunes de la Seguridad Social entodo caso, por lo que no se le imponen las cos-tas aunque resulten vencidas en el recurso desuplicación, salvo que se aprecie por el Tribu-nal temeridad o mala fe, como han declarado,entre otras, las Sentencias de la Sala de loSocial del Tribunal Supremo, dictadas enrecurso de casación para la unificación de

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doctrina, de 23 de octubre de 2001 (Recur-so 3594/2000) y de 5 de diciembre de 2000(Recurso 4423/1999).

Y por último, como especialidad en mate-ria de costas en los procesos de SeguridadSocial, se ha de tener en cuenta que los Servi-cios de Salud de las distintas ComunidadesAutónomas a los que les han sido transferi-das las competencias del Instituto Nacionalde la Salud, gozan también del beneficio dejusticia gratuita y merecen la consideraciónde Entidades Gestoras, según han declarado,entre otras, las Sentencias de la Sala de loSocial del Tribunal Supremo, dictadas enrecurso de casación para la unificación dedoctrina, de 10 de julio de 2008 (Recurso3835/2007) y de 24 de septiembre de 2007(Recurso 1943/2006).

BIBLIOGRAFÍA

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MONTERO AROCA, JUAN: «Derecho jurisdiccional»,1989. Tomo II.

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ORELLANA CANO, ANA M.ª: Conferencia impartida el11 de diciembre de 2008, en las Jornadas deinvestigadores jurídicos sobre Seguridad Social,celebradas en Carmona (Sevilla), los días 11 y12, organizadas por la Cátedra de Derecho delTrabajo de la Facultad de Derecho de la Univer-sidad Pablo de Olavide.



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RESUMEN Se abordan en el presente trabajo los principales problemas prácticos que se suscitan en elrecurso de suplicación en los procesos de Seguridad Social, a partir fundamentalmente, delanálisis de la jurisprudencia recaída en la materia. En esta línea se examinan, en primerlugar, las cuestiones más relevantes para concretar las resoluciones recurribles. Y, así, res-pecto de las prestaciones periódicas de la Seguridad Social, se estudia la distinción llevadaa cabo por el Tribunal Supremo, según que se reclame en la demanda las diferencias en laprestación reconocida o un importe determinado o determinable y, las dudas que se origi-nan en la acumulación objetiva de acciones. Se realiza también un estudio de los distintoscambios jurisprudenciales operados para la determinación de la afectación general para elacceso al recurso y, en el reconocimiento de prestaciones, se analizan los casos de incapaci-dad permanente total cualificada y gran invalidez. Asimismo, se lleva a cabo un examendetenido del recurso de suplicación frente a los Autos resolutorios del recurso de reposicióndictados en la ejecución y los problemas que se plantean respecto de la ejecución provisio-nal; del acceso al recurso en la ejecución de títulos ejecutivos distintos de la sentencia; delas consecuencias de la falta de interposición del recurso de reposición previo; analizándo-se, igualmente, los presupuestos de acceso al recurso y sus diferencias con los motivos desuplicación. A continuación, se aborda la problemática de los requisitos para recurrir,haciendo una especial referencia a los exigibles en el recargo de prestaciones, al ingreso delcapital coste de la prestación por el Estado, a la posibilidad de sustituir el ingreso del capi-tal coste por aval bancario, determinando los defectos subsanables e insubsanables, paraterminar con una referencia a la Sentencia que resuelve el recurso y a las costas procesa-les.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Pocas contingencias de las que el siste-ma público de la Seguridad protegehan reclamado tantas veces la aten-

ción de los Tribunales, y de la doctrina, comoel accidente de trabajo. Porque se trata deuna figura que, por el tratamiento que recibedel legislador (cotización exclusiva a cargodel empresario y superiores prestaciones queen el caso de accidente no laboral), ha susci-tado siempre una viva polémica y ha plantea-do no pocos problemas, tanto a la hora dedelimitar su concepto y esencia, como en lasconsecuencias que del mismo se derivan,principalmente de contenido económico.

En lo que a su definición se refiere, desdela entrada en vigor de la Ley de 30 de enero1900 a hoy, el concepto de accidente de traba-jo ha experimentado una progresiva transfor-mación, precisamente para incluir en su defi-nición situaciones hasta entonces desampa-radas, y que se consideraban dignas de pro-tección. De entrada, la definición que facilita-ba el artículo 1 de aquella Ley es coincidente

con la que consta en el número 1 del artículo115 de la actual LGSS, al entender como tal«toda lesión corporal que el operario sufra conocasión o por consecuencia del trabajo queejecuta por cuenta ajena». La normativa queposteriormente se ha ocupado de la materiase plasmó, básicamente, en la Ley de 1922 yen su Reglamento, en el libro III del Código deTrabajo de 1926, en dos Decretos de 1931 y enotras disposiciones que, por el momento, hanculminado en el artículo 26.3 de la Ley delEstatuto del Trabajo Autónomo (LETA), cuyadefinición de la contingencia se limita alámbito de los trabajadores autónomos econó-micamente dependientes, para reconocerlesla protección por las contingencias profesio-nales. La norma introduce ciertas matizacio-nes con respecto a la definición que consta enel artículo 115 de la LGSS para los trabajado-res del Régimen General de la SS, al estable-cer que, a efectos de cobertura, «se entenderápor accidente de trabajo toda lesión corporaldel trabajador autónomo económicamentedependiente que sufra con ocasión o por con-secuencia de la actividad profesional», consi-derando también accidente de trabajo «el quesufra el trabajador al ir o volver del lugar dela prestación de la actividad, o por causa oconsecuencia de la misma. Salvo prueba en


* Magistrado del Tribunal Supremo (jubilado).

Nuevos interrogantes en tornoal accidente de trabajo.Testimonios jurisprudenciales

MANUEL IGLESIAS CABERO*

contrario, se presumirá que el accidente notiene relación con el trabajo cuando haya ocu-rrido fuera del desarrollo de la actividad pro-fesional de que se trate».

Si en todo el siglo pasado y en lo transcu-rrido del presente la siniestralidad laboral hasido preocupación constante del legislador,en los últimos años han saltado las alarmasante el desmesurado incremento de lasestadísticas referidas a los accidentes de tra-bajo que, según los últimos datos, ocasionanun número diario aproximado a los tres suce-sos de muerte, al margen del considerablenúmero de trabajadores que se ven afectadospor secuelas muy importantes. Existe el con-vencimiento de que el índice de siniestralidaden España es el más alto de la Unión Euro-pea; sin minusvalorar este dato, es de justiciaadvertir que los datos estadísticos tomadosen los distintos Estados miembros no son losmismos; en la mayoría de los Estados no secontabilizan como accidentes de trabajo losocurridos fuera del centro de trabajo (in itine-re y en misión), los que no ocasionan baja enel trabajo, los acaecidos en naufragios, catás-trofes o accidentes ferroviarios, en tanto queen España se contabilizan como accidenteslaborales. En cualquier caso, la situación seha tornado por demás dramática, tanto en elaspecto humano como en el económico, puesel coste aproximado de las contingencias pro-fesionales supera los dos billones de las anti-guas pesetas cada año.

Todo lo relacionado con las contingenciasprofesionales ha originado una multitud delitigios, debido a lo que anteriormente se dijo,esto es, a la diferencia de las prestacionespara estas contingencias y las comunes, loque potencia el interés de los afectados en queel accidente sea calificado como laboral o pro-fesional. Además, la cuestión adquiere unaparticular dimensión por la variedad de res-ponsabilidades que origina el accidente detrabajo: civiles, penales, administrativas ylaborales, sin olvidar el recargo de las presta-ciones económicas de la Seguridad Social porfalta de medidas de seguridad. De esta varie-

dad de responsabilidades se ocupa el artículo42 de la Ley de Prevención de Riesgos Labo-rales (LPRL).

Las cuestiones relacionadas con la seguri-dad y la salud de los trabajadores ha suscita-do la preocupación constante del legisladorque, en el último tercio del siglo XX, ha pro-mulgado una serie de disposiciones en des-cargo de la obligación que el artículo 40.2 dela Constitución impone a los poderes públi-cos; la LPRL 31/1995, de 8 de noviembre esun buen ejemplo de ello. Lo que interesa aho-ra y aquí es poner de manifiesto los aspectosmás polémicos que, con motivo de los acciden-tes de trabajo, han requerido la atención delTribunal Supremo y del Tribunal Constitu-cional.

UNA APROXIMACIÓN AL CONCEPTODE ACCIDENTE DE TRABAJO

Desde la simplista definición que del acci-dente de trabajo facilitaba el artículo 1 de laLey de 30 de enero de 1900 al día de hoy se harecorrido un largo camino, hasta el punto deque el texto actual del artículo 115 de laLGSS pudiera decirse que es terreno de alu-vión, al que las sucesivas reformas legislati-vas han ido agregando algún material. Laprotección del sistema público se ha idoextendiendo progresivamente, tanto en elaspecto objetivo como en el subjetivo, alcan-zando actualmente a algunos trabajadoresautónomos o por cuenta propia. En el número1 del artículo 115 citado se transcribe a laletra el texto que figuraba en el artículo 1 dela Ley de 30 de enero de 1900; pero ese con-cepto ha experimentado sucesivas variacio-nes, aconsejadas unas veces por la realidadde las cosas y otras por los reiterados pronun-ciamientos jurisprudenciales. El denominadopor Pietro Ichino «retardo estructural delDerecho» se manifiesta en el caminar dellegislador a remolque de los dictados de losTribunales; bastaría recordar en nuestro casoel concepto y la protección del accidente in iti-

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nere y «en misión», declaradas contingenciasprofesionales por el Tribunal Supremo y queel legislador incluyó después en la definicióndel artículo 115 de la LGSS.

La definición del accidente de trabajo queproporciona el número 1 del artículo 115 secomplementa con los siete apartados delnúmero 2, con la previsión contenida en elnúmero 3 y con las precisiones a que aludenlos números 4 y 5 del mismo precepto. No hayespacio en este breve ensayo para acometerun análisis de cada uno de los elementos deesa definición, aunque sí sería oportuno seña-lar que se trata de conceptos excesivamenteinconcretos en algunos de sus postulados yomnicomprensivos, lo que ha obligado al Tri-bunal Supremo a reconducir las cosas a suverdadera dimensión en muchas ocasiones,como en el tratamiento de los episodios car-diovasculares o los incidentes ocurridos cuan-do el trabajador se encuentra en situación deespera o retén, para llegar a la conclusión deque no todos los accidentes ocurridos en elcentro de trabajo se van a calificar de contin-gencias profesionales.

La doctrina del Tribunal Supremo parte,como no podía ser de otra manera, de la basedel texto del artículo 115 de la LGSS que,como se ha apuntado, contiene afirmaciones ypresunciones. Para calificar el accidentecomo laboral se ha exigido siempre un nexode causalidad entre el trabajo desarrollado yel daño ocasionado; por eso se ha dicho que lapresunción solamente juega cuando el eventoacontece durante el tiempo y en el lugar deltrabajo. La sentencia de 7 de octubre de 2003aplicó la presunción en un caso en el que untrabajador por cuenta ajena que, hallándoseprestando servicios en horario de trabajo,sufrió una trombosis venosa de la que derivóla necesidad de tratamiento médico y poste-rior declaración de incapacidad, declarandoque se trataba de una enfermedad de trabajoo de deterioro físico derivado de una dolenciamanifestada durante el tiempo y en el lugardel trabajo, siempre que se trate de unaenfermedad que por su propia naturaleza no

excluya la etiología laboral o, lo que es igual,no excluya la posibilidad de que en su génesiso en su desarrollo haya sido el tipo de trabajorealizado el elemento desencadenante o porun elemento coadyuvante a su producción. Latrombosis venosa tiene mucho que ver con elsedentarismo propio de la función médica delactor y con la tensión que el trato con lospacientes durante horas le puede producir, opor lo menos no pueden descartarse comoenfermedades ajenas a un origen laboral.Señala la misma sentencia que no pesabasobre el actor la carga de probar la existenciade relación de causalidad entre las conse-cuencias de la trombosis y el trabajo desem-peñado, puesto que el actor tenía a su favor lapresunción iuris tantum del artículo 115 de laLGSS, que le exime de tal carga.

A resultado distinto llegó la sentencia delAlto Tribunal (Sala Cuarta en Pleno) de 16 dediciembre de 2005; se trataba de un caso demalformación congénita del sistema nerviosocentral, independiente de factores exógenos,que desembocó en episodio vertiginoso cuan-do el paciente se hallaba en el centro de tra-bajo y dentro de la jornada laboral, siendotrasladado a centro hospitalario e interveni-do quirúrgicamente; se denegó la calificaciónde contingencia profesional, aplicando la doc-trina proclamada en las anteriores senten-cias de 27 de diciembre de 1995 y 3 denoviembre de 2003, en el sentido de que «parala destrucción de la presunción de laborali-dad de la enfermedad de trabajo surgida en eltiempo y lugar de prestación de servicios lajurisprudencia exige que la falta de relaciónentre la lesión padecida y el trabajo realizadose acredite de manera suficiente, bien porquese trate de enfermedad que por su propianaturaleza excluya la etiología laboral, bienporque se aduzcan hechos que desvirtúandicho nexo causal».

La expresión «lesión corporal» expuesta enel artículo 115 de la LGSS no se ha entendidoen su pura literalidad de herida, trauma oquebranto físico, precisamente para dar lacobertura necesaria a los infartos cerebrales

MANUEL IGLESIAS CABERO


o de miocardio ocurridos en el centro de tra-bajo y durante el transcurso de la jornada,pero siempre el accidente ha de guardar unaestrecha relación con el trabajo desarrolladopara ser calificado de laboral. Las sentenciasdel Tribunal Supremo de 16 de noviembre de1998 y 30 de mayo de 2000 declararon que lapresunción del legislador en el accidente detrabajo in itinere se establece para la relaciónde causalidad con el trabajo, pero no en rela-ción a la lesión o trauma.

Para ser fiel al enunciado de este trabajo,seguidamente me voy a referir a las senten-cias que han tratado los temas más relevan-tes en relación con el accidente de trabajo y suentorno.

LA RESPONSABILIDAD

Los daños que sufren los trabajadores conocasión o como consecuencia del trabajo reali-zado por cuenta ajena generan responsabili-dad, algunas veces asumida por las Entida-des Gestoras y colaboradoras del Sistema dela SS, y otras alcanzan a los sujetos de la rela-ción de trabajo; en este último supuesto, laresponsabilidad no surge de manera absolutae incondicionada, es decir, con naturalezaobjetiva. Nuestro sistema positivo, inspiradoen el Derecho Romano, asienta la responsabi-lidad en la culpa, desechando cualquiermanifestación de la responsabilidad objetiva.El artículo 1089 del Código Civil señala comofuentes de las obligaciones los contratos ycuasi contratos, así como los actos y omisio-nes ilícitos o en que intervenga cualquiergénero de culpa o negligencia. Pero tampocoesta afirmación, traducida al campo del Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social, esun paradigma a seguir de manera incondicio-nada; en determinados supuestos el principiode responsabilidad por culpa se ve rebasadopor la teoría del riesgo, sobre todo del riesgosocial, imputando las consecuencias de laobligación incumplida a quien se beneficia deuna actividad que de suyo entraña riesgo;

tampoco puede exigirse culpa o negligencia alempresario en los accidentes in itinere o enmisión, ocurridos en medios no dominadospor el empresario; en estos casos la responsa-bilidad ha evolucionado para sobrepasar elplano puramente individual para socializarel riesgo, mediante la cobertura por el siste-ma público de Seguridad Social.

Si la responsabilidad presupone en todocaso un incumplimiento, el criterio seguidopara fundamentar la responsabilidad en laculpa se vio superado con el fin de proteger alas víctimas que, en muchas ocasiones, que-daban desamparas cuando fracasaba suintento de demostrar el incumplimiento porparte del empresario demandado. La tenden-cia actual apunta en la dirección de exigir res-ponsabilidad, no solamente cuando concu-rran culpa o negligencia, sino también por elsimple hecho de crear riesgos, con indepen-dencia del componente intencional o descui-dado del sujeto; con el mecanismo de la inver-sión de la carga de la prueba el logro de eseobjetivo está más cercano.

Corrigiendo anteriores pronunciamientos,la Sala Primera del Tribunal Supremo reco-noció en las sentencias de 14 de diciembre de2005 y 7 de enero de 2008, que en algunasocasiones se han aplicado criterios o tenden-cias objetivadoras a la responsabilidad civilde los empresarios por los accidentes de tra-bajo, pero esa tendencia quebró posterior-mente, en cuanto las referidas sentenciasafirman que «frente a esa línea marcada porla objetivación existe otra, representada porun número muy considerable de sentenciasque rechazan muy decididamente la aplicabi-lidad en este ámbito (civil) de la responsabili-dad por riesgo y exige la prueba, tanto delnexo causal, como de la culpa del empresario.

Sin embargo, no han faltado pronuncia-mientos que han matizado esa doctrina, paratornarla más rígida; así, la sentencia de laSala Primera de 5 de noviembre de 2007declara que «la responsabilidad civil, compa-tible con la laboral, por muerte o lesiones cau-

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sadas en accidente de trabajo, es imputable alempresario cuyo nexo causal aparece acredi-tado, incluso si aparentemente ha cumplidola normativa laboral y administrativa y tam-bién aunque haya concurrido el propio traba-jador en causa de su propio daño, lo que sevalora en el cálculo del quantum indemniza-torio».

En trance de determinar la responsabili-dad, el Tribunal Supremo constató en la sen-tencia de 29 de mayo de 1997 la necesidad detener presentes los dos principios sobre losque gravita todo el proceso de cuantificacióndel alcance de la culpa en los accidentes detrabajo: el de proporcionalidad, que implicala exigencia de una mínima adecuación entrela gravedad del incumplimiento y el resulta-do dañoso, y el principio de la ponderación dela voluntad del agente; la voluntad de incum-plir la obligación ha de ser nítida y persisten-te, y que no provenga de un error jurídicoexcusable. El principio de proporcionalidadaparece recogido expresamente en el artículo39 de la Ley de Infracciones y Sanciones delOrden Social (LISOS) que, para valorar lasconsecuencias del incumplimiento, mandatomar en consideración la negligencia ointencionalidad del sujeto infractor.

Para ponderar la gravedad de la faltahabrá que tener en cuenta la peligrosidad delas actividades, el comportamiento del lesio-nado, el número de trabajadores afectados, laactividad o conducta en general de la empre-sa en materia de prevención, así como las ins-trucciones impartidas por el empresario enorden a la observancia de estas medidasreglamentarias, como se dice en la sentenciadel Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996.

Habría que tener en cuenta algunas otrasideas básicas. En primer lugar, que el acci-dente casi nunca se debe en exclusiva al azar,y que el empresario en todo caso asume res-ponsabilidad en función de los resultados. Lajurisprudencia ha venido diferenciandovarios grupos de contingencias: los acciden-tes ocurridos en el medio dominado por el

empresario, es decir, en el centro de trabajo, ylos acaecidos in itinere o «en misión»; de lostrabajadores de la propia plantilla y de losajenos, y accidentes de los trabajadores quecooperan con el empresario que despuésresultó ser responsable de lo sucedido. Parecerazonable admitir que en el ordenamientojurídico español la responsabilidad de la queestamos tratando es de naturaleza contrac-tual, pues así se deduce de lo dispuesto en elartículo 1101 del Código Civil cuando sujeta ala indemnización de los daños y perjuicioscausados a quienes en el cumplimiento de susobligaciones incurrieren en dolo, negligenciao morosidad, y a los que de cualquier modocontravinieren el tenor de aquéllas. La defi-nición del art. 115 de la LGSS lleva a la mis-ma conclusión, al referirse a la lesión corporalque el trabajador sufra «con ocasión o por con-secuencia del trabajo que ejecute por cuentaajena». La aceptación de esta consideraciónva a tener consecuencias prácticas muy rele-vantes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18de julio de 2008 declaró que la obligación deresponsabilidad del empresario aparece espe-cialmente impuesta en los artículos 4.2, d) y19 del Estatuto de los Trabajadores, así comoen el artículo 14 de la LPRL. Cando el empre-sario incumple esta obligación entra en juegoel artículo 1101 del Código Civil que obliga aindemnizar los daños y perjuicios causados aquienes, en el cumplimiento de sus obligacio-nes, incumplieren de cualquier modo el tenorde las mismas; no se trata de un supuesto deresponsabilidad objetiva sino específico deresponsabilidad derivada de acto culposo delempresario que incumple deberes de protec-ción inherentes al contrato. A ese mismoprincipio responde el artículo 42 de la LPRLal exigir un determinado incumplimiento delresponsable. La indubitada voluntad dellegislador, manifestada de modo preciso enesos preceptos, lleva a la conclusión de que laresponsabilidad de la que se trata aquí es denaturaleza contractual, con lo que esto impli-ca a la luz del artículo 1101 del Código Civil,



cuando sujeta a la indemnización de losdaños y perjuicios causados a quienes en elcumplimiento de sus obligaciones incurrierenen dolo, negligencia o morosidad, y a los quede cualquier modo contravinieran el tenor deaquéllas, con indudable influencia, también,en la prescripción de la acción y en la compe-tencia.

Ese deber del empresario de preservar ygarantizar a los trabajadores a su servicio laintegridad física, la seguridad y la higiene, esde carácter absoluto e incondicionado, comodesde muy antiguo ha venido proclamando elTribunal Supremo. En las sentencias de 21de febrero de 1979 y 28 de febrero de 1983,entre otras muchas, ha declarado el Alto Tri-bunal que el empresario debe proteger al tra-bajador hasta de su propia imprudencia,siempre que no merezca el calificativo detemeraria; en la sentencia de 8 de octubre de2001, conjugando los distintos preceptos de laLPRL, declaró el Alto Tribunal que «el deberde protección del empresario es incondiciona-do y, prácticamente, ilimitado. Deben adop-tarse las medidas de protección que seannecesarias, cualesquiera que ellas fueran. Yesta protección se dispensa aun en lossupuestos de imprudencia no temeraria deltrabajador». Por su parte, la Sala Terceradeclaró en sentencia de 28 de febrero de 1995que la empresa no sólo está obligada a ponera disposición de los trabajadores los instru-mentos y medios de seguridad, sino que estáobligada a posibilitar su uso, poniendo todoslos medios que a su disposición tiene, no sien-do bastante con que imparta órdenes genera-les, sino que debe exigir su exacto cumpli-miento y, si es necesario, hará uso del poderdisciplinario.

LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIAEN MATERIA DE SEGURIDADE HIGIENE EN EL TRABAJO

La obligación de seguridad e higiene en eltrabajo que pesa sobre el empresario no pue-

de ser eludida invocando la garantía de pre-sunción de inocencia que proclama el artículo24.2 de la Constitución; así lo hace constar lasentencia del Tribunal Supremo de 30 dejunio de 2008, al precisar que esa garantíasólo rige en el campo del Derecho Penal. Larelación de causalidad entre el incumpli-miento y el daño causado debe ser acreditada,pero esta exigencia se colma, bien medianteprueba plena, bien por el juego de las presun-ciones.

SUJETOS RESPONSABLES

Las obligaciones de seguridad e higieneque asume el empresario en virtud del con-trato de trabajo se individualizan, de ordina-rio, en el empleador sujeto de aquella rela-ción jurídica, como titular de la empresa,pero cabe la posibilidad de que alcance aotras personas ajenas al contrato de trabajo.El Tribunal Supremo, mostrando su sensibi-lidad ante la complejidad de la empresamoderna y de sus dimensiones, ha venidodeclarando que no es humanamente posibleque quienes deban ejercer una posición degarantía que requiere, por su propia natura-leza, una distribución de funciones, puedanrealizar personalmente todas las operacionesnecesarias para el cumplimiento de estedeber; la delegación es posible cuando sehaga a favor de persona capaz y a la que sedote de todo lo necesario para el satisfactoriodesempeño del cometido. Por supuesto que laresponsabilidad delegada no eximirá enningún caso al empresario verdadero de laobligación de responder civilmente de losdaños causados, con fundamento en la culpain eligendo o in vigilando, pero sin que lealcance la responsabilidad penal cuando hadelegado válidamente.

Por lo que se refiere a la responsabilidadderivada del incumplimiento del deber deobservar las medidas generales o particula-res de seguridad e higiene en el trabajo, queden lugar a la imposición de un recargo en las

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prestaciones económicas de la SeguridadSocial, el artículo 123.2 de la LGSS hace res-ponsable de las consecuencias de tales incum-plimientos al empresario infractor, incluso enel caso de que no sea el empleador del traba-jador accidentado, si es que tiene el deber decoordinar las actividades y las medidas deseguridad. Cuando el ámbito de la responsa-bilidad exigible se concreta en un solo sujeto,los problemas se simplifican considerable-mente, pero no sucede lo mismo en supuestosde coordinación de actividades en los que hayuna pluralidad de empresarios sujetos por lamisma obligación.

En el mismo terreno de los sujetos respon-sables es oportuna la cita de la sentencia delTribunal Constitucional de 19 de diciembrede 1991, en la que se puso de relieve que nohay obstáculos que impidan que nuestro sis-tema positivo admita la responsabilidaddirecta de las personas jurídicas, reconocién-doles capacidad infractora, sin que esto signi-fique en absoluto que para el caso de lasinfracciones administrativas por personasjurídicas se haya suprimido el elemento obje-tivo de la culpa, sino simplemente que eseprincipio se ha de aplicar de forma distinta alas personas físicas.

La Sala Segunda del Tribunal Supremodeclaró en la sentencia de 10 de mayo de 1980que todos los que ostenten mando, técnicos ode ejecución, y tanto se trate de mandos supe-riores como intermedios o subalternos, inclu-so de hecho, están inexcusablemente obliga-dos a cumplir y hacer cumplir cuantas pre-venciones y cautelas establece la legislaciónde trabajo para evitar accidentes de trabajo ypara preservar y tutelar la vida, integridadcorporal y salud de los trabajadores; en lasentencia de 10 de abril de 2001, al concretarla responsabilidad de los sujetos, declara lanecesidad de examinar la conducta del acusa-do, pues no basta con ser administrador orepresentante de una persona jurídica para,de forma automática, imputarla como crimi-nalmente responsable de las actividades de lamisma, típicamente previstas en la norma

penal. El artículo 41 de la LPRL extiende laresponsabilidad a los fabricantes, importado-res y suministradores de maquinaria, equi-pos, productos y útiles de trabajo que puedanconstituir una fuente de peligro para los tra-bajadores.

LA RESPONSABILIDADEN LAS CONTRATASY SUBCONTRATAS

Hay situaciones en las que la responsabili-dad alcanza a, o puede alcanzar, a entidadeso sujetos ajenos a la relación jurídica que vin-cula al trabajador accidentado con otroempleador. Hay un cúmulo importante desentencias del Tribunal Supremo en las quese aborda esta cuestión; en la sentencia de 11de mayo de 2005 se imputó responsabilidadsolidaria de la empresa principal en caso decontratas cuando el objeto coincida con el pro-pio de la actividad de dicha empresa. La mis-ma Sala Cuarta se pronunció sobre esta cues-tión en la sentencia de 16 de diciembre de1997 para poner de manifiesto que la actua-ción incorrecta del empresario principal pue-de convertirlo en infractor de normas deseguridad, respecto de los trabajadores de laempresa contratista. La sentencia de 26 demayo de 2005 extendió la responsabilidad ala empresa de construcción que se adjudicóuna obra y la subcontrató con otra empresadedicada a la misma actividad. El artículo42.1 de la LPRL introduce un elemento limi-tador de la responsabilidad en la subcontra-tación de obras y servicios, que se refiere a lapertenencia a la propia actividad de las obraso servicios. La extensión de la responsabili-dad es una consecuencia obligada del acci-dente de trabajo ocurrido en determinadascircunstancias; la sentencia de la Sala Prime-ra de 24 de julio de 2008, en un supuesto deaccidente ocurrido al volcar un tractor des-provisto de cabina y de pórtico de seguridad,al tratar de la concurrencia de culpas, la hizorecaer sobre la cooperativa empleadora deltrabajador accidentado, el propietario del



tractor que cedió el uso del mismo y de la pro-pia víctima.

LOS ACCIDENTES DE TRABAJOOCURRIDOS EN SITUACIONESDE PLURIEMPLEO

En un supuesto de trabajador que, pres-tando servicios simultáneamente para dosempresarios, se accidentó cuando prestabasus servicios para uno de ellos, se suscitó lacontienda con motivo del ámbito al quepudiera extenderse la responsabilidad deri-vada del único accidente de trabajo, plan-teándose el litigio que, en su fase de recurso,llegó al Tribunal Supremo; la cuestión podríaencontrar una de las cuatro soluciones que enla sentencia de 22 de julio de 1998 se expusie-ron:

Primera. Que el suceso solamente se cali-ficara como accidente de trabajo en la empre-sa en la que prestaba servicios en el momentode producirse.

Segunda. Que para el resto de los empre-sarios el episodio se considerara carente detrascendencia.

Tercera. Considerar el accidente de traba-jo en la empresa en la que se prestaban servi-cios en el momento de ocurrir el accidente, ycalificarlo para los demás empresarios comoaccidente no laboral.

Cuarta. Calificar el accidente como labo-ral en todas las empresas con las que estuvie-ra vinculado el accidentado con un contratode trabajo.

El Tribunal Supremo se inclinó por estaúltima solución declarando que el accidenteafecta a todas las relaciones laborales quevinculan al trabajador con las distintasempresas, teniendo para todas ellas la consi-deración de accidente de trabajo y a todasalcanzan las consecuencias del mismo, y a lasMutuas, en proporción a las respectivas

bases de cotización. Excusado es decir que laresponsabilidad por recargo únicamentealcanzará a la empresa infractora.

PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALESDE SIGNO CONTRADICTORIOSOBRE IDENTICOS HECHOS

Uno de los daños colaterales, y no el demenor alcance, es el que se deriva de la dis-persión de la competencia entre los distintosórdenes jurisdiccionales que, enjuiciandounos mismos hechos, dictan sentencias queresultan de signo contrario, lo que lamenta-blemente ocurre con demasiada frecuencia.Por uno o por otro cauce, la cuestión llega alos Tribunales; la sentencia del TribunalConstitucional de 31 de enero de 2008 afron-ta esta anómala situación, en un supuesto enel que confluían dos sentencias de distintosórdenes jurisdiccionales, en relación con elmismo accidente de trabajo; de una parte, sehabía levantado acta de infracción y la auto-ridad administrativa impuso a la empresainfractora una sanción pecuniaria; por otraparte, el INSS impuso un recargo en lasprestaciones económicas de la SeguridadSocial, por falta de medidas de seguridad. ElJuzgado de lo Social, en sentencia firme,había dejado sin efecto el recargo de presta-ciones al no apreciar conducta reprobable dela empresa, a efectos de lo dispuesto en elartículo 123 de la LGSS; en vía contenciosoadministrativa se dictó sentencia confirman-do la sanción impuesta por infracción de nor-mas sobre prevención de riesgos laborales.Con toda evidencia se habían enjuiciado losmismos hechos para llegar a resultados designo contrapuesto, es decir, los mismoshechos eran y dejaban de ser al mismo tiem-po acontecimientos con significado jurídicocontradictorio.

El Tribunal Constitucional declaró que sila Sala de lo Contencioso tenía conocimiento,como lo tuvo, de la sentencia firme del ordensocial, para llegar a solución distinta ante

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unos mismos hechos declarados probados,debió razonar en Derecho para garantizar elprincipio de tutela judicial efectiva, cosa queno hizo. No cabe una discrepancia fáctica porórdenes jurisdiccionales diferentes, al decla-rar probados o no unos mismos hechos sinmotivación suficiente. Lo que en definitivapone de relieve esta sentencia es la absolutaindependencia de los distintos órdenes juris-diccionales, deduciendo de los mismoshechos consecuencias jurídicas diferentes,aparte de que sobre lo acontecido puedenaportarse a los autos materiales probatoriosdistintos, pues cada litigio supone un episo-dio independiente de los restantes de los queconoce otro orden de la jurisdicción. El resul-tado al que llegó la sentencia del TribunalConstitucional en aquel caso fue el de la anu-lación de la sentencia impugnada en amparo,con la finalidad de que la Sala de lo Conten-cioso Administrativo que la había dictadopronunciara una nueva resolución, razonan-do su criterio discrepante al enjuiciar unosmismos hechos.

Situación semejante a la anterior, aunquecon distinta proyección, es la que contemplóla sentencia del Tribunal Supremo de 2 deoctubre de 2006; lo que había sucedido eraque una sentencia del orden social confirmóla imposición a la empresa de un recargo enlas prestaciones económicas de la SS, por fal-ta de medidas de seguridad en la producciónde un accidente de trabajo; una sentenciaposterior del orden contencioso administrati-vo anuló la sanción impuesta a la empresapor infracción de normas de prevención deriesgos laborales, razonando al efecto que elaccidente se había originado por culpa exclu-siva de la víctima. La empresa que se habíavisto afectada por esos fallos contradictorios,uno de culpabilidad y otro de inocencia por lamisma conducta, no tenía a su alcance otroremedio que el intento de rescindir la senten-cia firme del orden social, a través de unademanda de revisión, pero la demanda fra-casó por otro motivo: el Tribunal Supremodeclaró que la sentencia del orden contencio-

so administrativo no era documento hábilpara fundamentar una demanda de revisiónde sentencias firmes.

No es difícil imaginar el esfuerzo de com-prensión de un empresario para asumir tananómala situación, cuando se encuentra conun fallo que la condena y otro que la absuelve;la solución para evitar tal agravio podría con-sistir en la promulgación de una ley integraldel accidente de trabajo, que diera solución aproblemas de esta naturaleza y a otros queactualmente tiene planteados esta cuestióny, sobre todo, para definir la competencia delos distintos órdenes de la jurisdicción en elenjuiciamiento de todas las cuestiones que sederiven del accidente de trabajo, incluso laresponsabilidad civil.

LA RESPONSABILIDADEN EL MARCO DE LAS EMPRESASDE TRABAJO TEMPORAL

No es mi propósito hacer aquí una exposi-ción detallada de la normativa específica delas empresas de trabajo temporal y de loscontratos de puesta a disposición, sino ponerde relieve algunas cuestiones puntuales rela-cionadas con esta materia. Por lo que serefiere al recargo de las prestaciones, el res-ponsable es el empresario infractor de dispo-siciones de derecho necesario; no obstante,en este tipo de relaciones confluyen tres suje-tos: el trabajador, la ETT y la EU; a ambasempresas puede alcanzar algún tipo de res-ponsabilidad.

El verdadero y único empresario del traba-jador es la ETT y, por consiguiente, a ella leincumbe un deber de doble sentido: en primerlugar, el de formar a los trabajadores demanera adecuada para ponerlos a salvo decualquier peligro que pueda derivarse de laactividad laboral a la que se va a dedicar en eldesarrollo del contrato de puesta a disposi-ción, y, en segundo término, el de informar alos trabajadores acerca de los riesgos queimplica el desarrollo de la actividad. El ar-



tículo 12 de la Ley 14/1994, de 1 de julio,impone a las ETT las obligaciones de retri-buir el trabajo, el cumplimiento de los debe-res con la SS y facilitar formación teórica ypráctica suficiente y adecuada a las carac-terísticas del puesto de trabajo; el incumpli-miento de estos deberes puede acarrear res-ponsabilidad. Sin embargo, es la EU la queplanifica y organiza el trabajo, que se desa-rrolla bajo su control y dirección, es decir, esquien domina el medio en el que se desen-vuelve la actividad. El artículo 42.3, segundopárrafo, de la LISOS dispone que en las rela-ciones de trabajo mediante empresas de tra-bajo temporal, y sin perjuicio de las responsa-bilidades propias de éstas, la empresa usua-ria será responsable de las condiciones de eje-cución del trabajo en todo lo relacionado conla protección de la seguridad y salud de lostrabajadores, así como del recargo de lasprestaciones económicas del Sistema deSeguridad Social que puedan fijarse, en casode accidente de trabajo o enfermedad profe-sional que tenga lugar en su centro de traba-jo durante el tiempo de vigencia del contratode puesta a disposición y traigan su causa defalta de medidas de seguridad e higiene.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 dejulio de 2008 declaró, en orden a la extensiónde la responsabilidad por un accidente de tra-bajo ocurrido en el desarrollo de una relaciónde puesta a disposición, que la ETT es res-ponsable también por el accidente de trabajosufrido por un trabajador puesto a disposi-ción de una EU; la sentencia asienta la res-ponsabilidad en el concepto de culpa de losartículos 1902 y 1903 del Código Civil, por laomisión de los deberes de protección frente alos riesgos inherentes a la actividad laboral.A esta conclusión llega la sentencia a pesarde que, como ya se ha dicho, es la EU la queorganiza, planifica y dirige en realidad el tra-bajo, dominando el medio en el que se desen-vuelve, pero también es verdad que el empre-sario real del trabajador es la ETT, sobre laque pesan los dos deberes a que se ha hechoalusión.

BREVE REFERENCIA AL RECARGODE LAS PRESTACIONES

En el nº 78 de 2008 de la Revista del Minis-terio de Trabajo e Inmigración se publicó unartículo del autor de estas líneas, sobre elrecargo de las prestaciones económicas de laSS por falta de medidas de seguridad, en casode accidente de trabajo y enfermedad profe-sional. A lo escrito allí me remito, aunqueresumiré su contenido de la manera quesigue, acorde con el criterio jurisprudencialmás comúnmente sostenido.

En cuanto a su naturaleza, el TribunalSupremo ha reiterado, como se desprende dela sentencia de 9 de febrero de 2005, que setrata de una sanción, con lo que este califica-tivo comporta en orden a la aplicación delprincipio non bis in idem y a la compatibili-dad de su percibo con otras indemnizaciones;carece de naturaleza prestacional del Siste-ma de la SS. El TC ha declarado que se tratade una responsabilidad puramente sanciona-dora (S 158/85, de 8 de septiembre).

Desdentado Bonete sostiene que se tratade una medida que juega a conveniencia: essanción si hay que eliminar la deducción, peropuede ser indemnización si se trata de excluirla prohibición non bis in idem. A esa paradojacabría añadir el contrasentido que suponeponer a disposición de la víctima el importeeconómico de la sanción, cuando lo lógico seríaque ingresara en el Tesoro Público.

Al tratarse de una sanción, no es posiblesu aseguramiento, como se desprende demanera indubitada del artículo 123.2 de laLGSS. La responsabilidad del pago recaedirectamente sobre el infractor y no podráser objeto de seguro alguno; la ley no distin-gue entre las diversas clases de seguros, loque supone que deban ser excluidos todos,incluso los que a través de la SS se estable-cen para la responsabilidad objetiva delempresario por los accidentes de trabajo,como señala la sentencia del Tribunal Supre-mo de 22 de abril de 2004; no se oponen a esta

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medida ni la Directiva 88/357 ni el Regla-mento del Consejo 44/2001, aunque algunosEstados miembros, como Francia, admitanla posibilidad de su aseguramiento. Se hacuestionado si no sería más conveniente per-mitir el aseguramiento porque, desde laperspectiva de los intereses de los trabajado-res, con esa medida se garantizaba en mejorgrado el percibo de su importe.

Las prestaciones del sistema público de SSno agotan el importe total de la responsabili-dad civil derivada de culpa del empresario, ytampoco las excluyen; sin embargo, la senten-cia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de2005 declaró que se integran en el totalindemnizatorio y son, por lo tanto, deduciblesdel importe que hubiera tenido que abonarsesi no hubieran existido tales prestaciones, yaque las mismas no alteran ese importe total yno pueden adicionarse al mismo, porque seproduciría un exceso carente de causa, comoresulta evidente si se tiene en cuenta que elasegurado social percibiría indemnizaciónsuperior a quien no estuviera cubierto por talaseguramiento y hubiese sufrido daño equi-valente por culpa también equiparable; aña-de la sentencia que ese criterio no es aplicableal recargo por falta de medidas de seguridad,dado su carácter sancionador y no prestacio-nal. Lo que en definitiva late en esa doctrinaes el respeto al principio restitutio in inte-grum, pero rechazando el efecto del enrique-cimiento sin causa, cuando se indemniza undaño por encima de su verdadero valor.

El recargo se aplica sobre la totalidad delas prestaciones económicas de la SS, pero nosobre las mejoras voluntarias costeadas alcargo exclusivo de las empresas, sin contra-prestación por parte de los trabajadores, amenos que en el título constitutivo de la mejo-ra se haya previsto otro efecto, y así se decla-ra en la sentencia del Tribunal Supremo de11 de julio de 1997. Por lo que se refiere a lagran invalidez, al tratarse de una prestacióneconómica, el recargo ha de recaer, según lasentencia del Tribunal Supremo de 27 de sep-tiembre de 2000, sobre la totalidad de dicha

pensión o prestación económica, esto es, sobreel 150 por 100 de la base reguladora.

Sin abandonar esta parcela del recargo delas prestaciones, procede la cita de la senten-cia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de2006 que resolvió un recurso en el que seplanteaba si ante una sentencia firme queanula una resolución administrativa quehabía reconocido el derecho al recargo, hay ono obligación de reintegrar la totalidad de loingresado, sin detracción alguna de la partecorrespondiente a las prestaciones ya satisfe-chas a los beneficiarios, con cargo al capitalcoste; la sentencia parte de la base de que laentidad perceptora del capital ya se ha apro-vechado de los rendimientos del mismo, demanera que habrá una equivalencia entre loabonado y el tiempo transcurrido, por lo quedebe reintegrarse el total de lo recibido. Si lascantidades indebidamente percibidas no seabonan por el beneficiario perceptor de lasmismas, su importe se deduce de las pensio-nes que se mantienen, según la sentencia de11 de mayo de 2006, pero no se ha aclarado elalcance del tope máximo de la retención y,puesto que tampoco la ley señala dicho límitecuantificándolo en el importe del salariomínimo interprofesional, la retención deberádejar a salvo la cuantía señalada para laspensiones no contributivas.

CUANTIFICACIÓN DEL IMPORTEDE LOS DAÑOS

Ya se ha dicho que las prestaciones del sis-tema público de la SS no agotan todas lasposibilidades de indemnizar a las víctimas deaccidente de trabajo, pero sucede que en estecaso confluyen tres fuentes de las diferentesindemnizaciones: las prestaciones de la SS, elrecargo de las prestaciones a cargo exclusivodel empresario infractor, y que ingresan en elpatrimonio del trabajador o en su beneficio siincrementa el capital coste, y las indemniza-ciones adicionales.

La doctrina y la jurisprudencia son cons-cientes de la necesidad de aceptar la compati-



bilidad de las indemnizaciones civiles y labo-rales, porque el sistema público de la SS nollega a la compensación completa de lassecuelas del accidente de trabajo. El acciden-tado, una vez dado de alta médica y concreta-da su incapacidad para trabajar, puede verseobligado a soportar males o sufrimientos,angustia derivada de un tratamiento médicoquirúrgico, sometimiento a intervencionesquirúrgicas, daño moral, o la imposibilidadde acceder a otro empleo, posiblemente másrentable que el perdido, y todo esto debe sercompensado suficientemente.

La Sala Primera declara en la sentencia de3 de diciembre de 2008 que todas las cantida-des que haya percibido o que vaya a percibirel trabajador como consecuencia del acciden-te de trabajo, por el concepto que sea, y através de cualquier acción o procedimiento,deben ser tenidas en cuenta a los efectos defijar las indemnizaciones correspondientes.Dice la sentencia que la doctrina más recien-te considera que debe tenerse en cuenta laindemnización de daños y perjuicios deriva-dos de responsabilidad extracontractual y lasdemás prestaciones de la SS concedidas altrabajador accidentado, para fijar la indem-nización total de la que éste es beneficiario;no obstante, el recargo por falta de medidasde seguridad no se computa para el cálculo dela indemnización derivada de la responsabili-dad civil por accidente de trabajo a cargo delempleador. En esto coinciden las Salas Pri-mera y Cuarta al excluir del cómputo el recar-go, dada su finalidad sancionadora.

De manera más detallada, la sentencia dela Sala Primera de 24 de julio de 2008 clarifi-ca la cuestión a través de los siguientes pun-tos: 1º Pueden existir acciones diferentespara alcanzar la total compensación del daño;2º No debe existir una independencia absolu-ta de lo percibido en concepto de indemniza-ción por las contingencias aseguradas y porlas de responsabilidad civil complementaria,evitando la sobreindemnización; 3º Se tratade indemnizar un daño distinto o de comple-tar las indemnizaciones ya percibidas a cargo

de la SS hasta satisfacer completamente eldaño sufrido; 4º Este principio deriva del ar-tículo 1902 del CC y de la prohibición delenriquecimiento injusto y 5º Y, en relación alrecargo de prestaciones, al tratarse de unsupuesto sancionador, no debe deducirse dela cantidad reconocida.

Las Salas 1ª y 4ª vienen proclamando doc-trina coincidente en este punto. El TribunalSupremo viene declarando (sentencias de 2de octubre de 2000, 14 de febrero de 2001 y 9de octubre de 2001) que para determinar lacuantía de la indemnización por todos losdaños originados por accidente de trabajo nose deducen las cantidades abonadas en con-cepto de recargo, en mérito a las siguientesrazones: 1ª El recargo es independiente de lasdemás indemnizaciones, al tratarse de unamedida específica y singular de nuestro Sis-tema, que no es subsumible en otras figurasjurídicas típicas; 2ª La finalidad del recargoes esencialmente disuasoria, para excitar elcelo de los empresarios en el cumplimiento delas normas de seguridad e higiene en el tra-bajo; 3ª Con la amenaza del recargo se llamala atención de los empresarios acerca de queno les resulta menos gravoso el pago de laindemnización al trabajador accidentado queadoptar las medidas oportunas para evitarsiniestros; 4ª La coexistencia del recargo conlas posibles sanciones administrativas quepuedan imponerse no comporta la vulnera-ción del principio non bis in idem, a menosque concurra la identidad en sujetos, hechosy fundamentos; 5ª Si se considerara al recar-go como una indemnización pura y simple acargo exclusivo del empresario y a favor delaccidentado, carecería de fundamento legalla intervención inicial de la Entidad Gestoraen vía administrativa, para resolver su proce-dencia y el porcentaje a aplicar, según lo dis-puesto en el artículo 1.1, c) del RD 1300/1995,de 21 de julio; 6ª Si se integrara la indemni-zación de los daños y perjuicios con el impor-te del posible recargo, no existiría esa respon-sabilidad empresarial en el pago del recargo,y 7ª Nuestro ordenamiento de SS, ante dos

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accidentes de trabajo de los que hubieranderivado, en abstracto, idénticos daños y per-juicios, unos originados por la conductaempresarial infractora y otro en el que noconcurra tal infracción, el principio de igual-dad resultaría gravemente quebrantado siambos casos fueran tratados de la mismamanera.

Las prestaciones de la SS y sus mejorassolamente compensan en buena medida ellucro cesante, concretado en la pérdida de lacapacidad para trabajar. Lo equitativo y jus-to será compensar la totalidad del daño real-mente sufrido, es decir, tanto del daño emer-gente como el lucro cesante, el material y elmoral, para llegar en lo posible a la restitutioin integrum; la realidad evidencia que lasituación de dos trabajadores declaradosafectos de gran invalidez no es comparable,porque las secuelas físicas, el dolor persisten-te, las dificultades y limitaciones en las rela-ciones familiares, el daño estético, las posi-bles intervenciones quirúrgicas a las que sevan a someter etc., pueden variar de manerasignificativa de un supuesto a otro.

En las sentencias del Tribunal Supremode 2 de febrero de 1998, 10 de diciembre de1998 y 1 de junio de 2205 se contienen los cri-terios para la fijación de la indemnización;existe un solo daño que hay que compensar eindemnizar, sin perjuicio de las distintasreclamaciones que puedan plantearse; debeexistir un límite en la reparación del daño,conforme a las previsiones del Código Civil,aplicables a todo el ordenamiento; nada seopone al ejercicio ante distintos órdenes de lajurisdicción de acciones tendentes a la resti-tución integral, pero sin olvidar que estamosa presencia de un total indemnizatorio, sien-do posible acudir a dos vías de reclamacióncompatibles y complementarias y al mismotiempo independientes, en cuanto a la fija-ción del importe del daño, con la idea de quese trata de resolver la única pretensiónindemnizatoria, aunque tenga lugar entrevías jurisdiccionales o procedimientos diver-sos que han de ser estimadas formando parte

de un todo indemnizatorio; por ello las canti-dades ya percibidas han de computarse parafija el quantum total.

La jurisprudencia ha admitido sin reparosla medida de la compensación de culpas a lahora de fijar el importe de las indemnizacio-nes; la sentencia de la Sala Primera del Tri-bunal Supremo de 20 de diciembre de 2007declara que cuando el propio perjudicado con-tribuye con su conducta a la producción delresultado dañoso acaecido, surge la llamadacompensación de culpas; no obstante, si lavíctima, en lugar de contribuir meramente ala producción del daño, lo ocasiona ella concarácter exclusivo, la situación se denominaculpa exclusiva de la víctima y exonera porcompleto de responsabilidad al demandado.Sin embargo, también en esta materia existecierta imprecisión; la sentencia de la SalaTercera de 24 de julio de 2008, al tratar de laculpa de la víctima, no la valora del mismomodo cuando deriva de la confianza de un tra-bajador profesional y veterano, que cuando setrata de la culpa del empresario que omitecualquier medida de seguridad.

El criterio seguido para la cuantificacióndel daño es revisable en los recursos que pue-dan interponerse frente a la resolución queha decidido esta cuestión; la revisión seráoportuna cuando el criterio seguido no guar-de manifiestamente proporción con la direc-triz legal y debe fijarse según la gravedad dela falta; se trata de un concepto jurídico quepuede ser analizado en toda su extensión porla Sala (S de 1 de febrero de 2006).

Después de algunas vacilaciones, el Tribu-nal Supremo se ha decidido por la aplicacióndel Anexo al RD legislativo 8/2000, de 29 deoctubre, referente a los accidentes de tráfico,para la determinación del importe de losdaños y perjuicios derivados de accidente detrabajo, aunque no de manera automática eincondicionada. En la sentencia de 17 de juliode 2007 se dice que con la aplicación de esemétodo se garantiza en mayor medida laseguridad jurídica. La aplicación del Anexo



no está exenta de dificultades, aunque sí esverdad que aporta un componente de seguri-dad nada despreciable. El empleo de esta téc-nica requiere algunas indicaciones; la senten-cia de la Sala Cuarta de 3 de febrero de 2009advierte que si la indemnización de daños yperjuicios derivada de accidente de trabajo sefija utilizando el Baremo, no ha de descontar-se el capital coste de la prestación de incapa-cidad permanente total.

Si bien hoy por hoy carecemos de base paraello, acaso fuera conveniente meditar acercala implantación de un Baremo, semejante alque se aplica para indemnizar las lesionespermanentes no invalidantes que, en muchoscasos, podría marginar los problemas, perosomos conscientes de que ciertos daños mora-les no son materia propicia para tratamien-tos generalizados. Queda el remedio del pru-dente arbitrio judicial.

ACERCA DE LA COMPETENCIA

Es conocida la vieja polémica mantenidadurante mucho tiempo por las Salas Primeray Cuarta del Tribunal Supremo acerca de lacompetencia para conocer de las indemniza-ciones con origen en contingencias profesio-nales. La cuestión ha ido evolucionando des-de tesis radicales que autorizaban a ambasSalas a conocer de los recursos de casación envía civil o laboral, se ha evolucionado a posi-ciones que, a mi juicio, son más razonables.La responsabilidad que se exige es contrac-tual, porque dimana de la ejecución de un ser-vicio contratado entre las partes y el daño seproduce en la rama social del Derecho. Unasentencia de la Sala Primera en Pleno, de 15de enero de 2007 declaró que la competenciaes del orden social cuando se ejercitan accio-nes derivadas del contrato de trabajo, si biendejaba abierta una brecha peligrosa al atri-buir competencia al orden civil cuando en elproceso se viera implicada una persona ajenaa la relación de trabajo, dejando así en manosdel demandante la atribución de competen-

cia, cuando este presupuesto procesal es deorden público e indisponible. La sentencia dela misma Sala Primera de 4 de junio de 2008,después de hacer una sucinta exposición de loacontecido hasta entonces, declara que en lossupuestos de reclamaciones civiles como con-secuencia del incumplimiento de una relaciónlaboral creada por un contrato de trabajo,para deslindar la competencia es decisivodeterminar si el daño se imputa a un incum-plimiento laboral o bien a una conducta ajenatotalmente al contrato de trabajo. La senten-cia llega a la conclusión de que la jurisdiccióncivil es incompetente para conocer del asuntocuando el accidente se ha producido porincumplimiento del contrato de trabajo, decuyo contenido forma parte la obligación deseguridad.

PROBLEMAS RELACIONADOSCON EL EJERCICIODE LAS ACCIONES

La mayoría de los pronunciamientos delTribunal Supremo en esta materia se refie-ren, básicamente, a las reclamaciones delrecargo. La sentencia de 12 de febrero de2007 trata del cómputo del plazo y la fijacióndel dies a quo, declarando que cuando se haseguido expediente administrativo y procedi-miento laboral, el dies a quo, para el comien-zo del cómputo lo fija la fecha de la sentenciafirme, cuando se pretende accionar en recla-mación del abono de recargo por falta demedidas de seguridad, porque es entoncescuando quedan objetivadas las secuelas delaccidente.

No obstante, hay pronunciamientos juris-prudenciales que merecen ser citados. LaSTS �Sala Primera� de 24 de julio de 2008, serefiere a un supuesto en el que el perjudicadoejercitó en el proceso penal la acción civilderivada del delito y se aquietó con el pro-nunciamiento judicial denegatorio de la res-ponsabilidad civil, declarando esta sentenciala improcedencia de la reclamación en proce-

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so civil posterior a la sentencia penal conde-natoria, al no haberse reservado el perjudica-do la acción civil en el proceso penal.

Sentencias de 12 de marzo de 2007 y 27 dediciembre de 2007. El procedimiento admi-nistrativo referente al recargo o para depurarresponsabilidad administrativa, suspende elplazo de prescripción para el ejercicio de lasacciones en reclamación del recargo.

En cuanto a la caducidad del expedienteadministrativo por el transcurso del tiempo,las sentencias de 9 de octubre de 2006, 5 dediciembre de 2006 y 24 de septiembre de 2007han declarado que este efecto no se produce apesar del transcurso de 135 días sin querecaiga resolución expresa en el expediente.

La incoación de diligencias penales no sus-pende el procedimiento para la imposición delrecargo; no obstante, si se acuerda indebida-mente tal suspensión, la prescripción de laacción queda interrumpida, y ello a pesar deque la suspensión careciera de coberturalegal, pues lo cierto es que si se produjo gene-

ra así la suspensión del plazo de prescripciónde la acción.

Interpretando el artículo 59 del ET, la sen-tencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de2006 declara que el día inicial de cómputo esel de la fecha de conocimiento de la resoluciónfirme que fija las dolencias y secuelas delaccidente, y no aquella en se establezca unrecargo de las prestaciones por falta de medi-das de seguridad. En el supuesto contempla-do en la sentencia de dicho Alto Tribunal de26 de diciembre de 2005, el trabajador ejer-citó la acción de resarcimiento de daños y per-juicios derivados de accidente de trabajo, sinhaber transcurrido un año desde que recayósentencia firme en el proceso en el que elactor impugnaba la decisión administrativaen orden a la determinación del grado deincapacidad, pero habiendo pasado más deun año desde la fecha del informe propuestadel EVI; la sentencia declaró que la acción nohabía prescrito, pues el dies a quo del plazoprescriptivo hay que fijarlo en la fecha de laresolución judicial firme, y no en la del infor-me propuesta.



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RESUMEN Las contingencias profesionales, en especial los accidentes de trabajo, han sido el origen deuna multiplicidad de litigios, debido a la serie de problemas que plantea, desde su propiadefinición hasta el tratamiento que reclama la reparación de los daños y perjuicios que oca-siona, con consecuencias bien diferentes de las emanadas de los accidentes no laborales.En materia de responsabilidad, la jurisprudencia ha caminado en dirección a las tenden-cias objetivadoras de la responsabilidad civil, pero sin descartar de manera absoluta el ele-mento culpabilista, aunque matizado por los principios de proporcionalidad y de pondera-ción de la voluntad del agente, sobre la base de que el incumplimiento del agente siempreha sido una exigencia de la responsabilidad civil, con la advertencia de que en esta materiano juega el principio de presunción de inocencia.Otras cuestiones objeto de debate se han referido a la identificación de los sujetos respon-sables, en especial cuando se relacionan mediante las contratas y subcontratas, o de losaccidentes que afectan a trabajadores en situación de desempleo, o en el marco de los con-tratos de puesta a disposición, partiendo de la base de que el accidente tiene lugar en unmedio no dominado por el verdadero empresario en la relación aboral, es decir, la empresade trabajo temporal.Se analizan otros temas como el recargo de las prestaciones económicas por falta de medi-das de seguridad, para resaltar que se trata de una verdadera sanción no asegurable y cuyoimporte no se deduce de la indemnización civil que se acuerde. La cuantificación del dañototal, para llegar a la restitutio in integrum, tampoco es tarea fácil; se abordan asimismotemas relacionados con el ejercicio de las acciones y la competencia.

1. INTRODUCCIÓN

La actual crisis económico-financieraen la que estamos inmersos tiene suorigen en la segunda mitad del 2007.

El crash bursátil y el estallido de la burbujainmobiliaria en Estados Unidos ha provocadoun efecto en cadena en el resto del mundo.Pero, como señala Cavas Martínez1, si inicial-mente la crisis era solo financiera, después seha extendido a las economías productivas,siendo sus consecuencias globales y de granalcance. La caída del consumo se ha traduci-do en una contracción de la demanda, en unajuste de la producción y en consecuencia enun incremento del desempleo.

En España, a la crisis financiera interna-cional se ha unido la fragilidad de nuestro sis-tema productivo. El mismo estaba basado, engran parte, en un modelo de crecimiento en elque el «ladrillo» funcionaba como elementodinamizador de la economía. En los últimosaños, el Producto Interior Bruto español

había llegado a alcanzar un crecimientomedio del 3,7 por ciento, cuando la media dela UE-25 crecía al 2,9 por ciento. Tanto elaumento de la afiliación hasta cifras cercanasa los veinte millones, la recaudación deimpuestos (caso del IVA, del Impuesto Socie-dades o del Impuesto de TransmisionesPatrimoniales), el fenómeno migratorio o laexpansión internacional de nuestras Entida-des Bancarias tenían su piedra angular en elsector de la construcción. En el momento enque los Bancos y Cajas de Ahorro, ante susproblemas de liquidez, han restringido loscréditos la economía española ha mostradoser un pequeño gigante que había crecido conpies de barro.

El previsible envejecimiento de la pobla-ción en el presente siglo constituye un reto deenvergadura para los sistemas de SeguridadSocial de los países occidentales. La inversiónde la pirámide de estructura poblacional enEspaña provocará según la Oficina Estadísti-ca de la Unión Europea (Eurostat) un aumen-to del gasto público en el año 2050 en sietepuntos porcentuales del PIB. La solución atal desafío se agrava en plena recesión econó-mica, ya que las variables del sistema deSeguridad Social están íntimamente ligadas


* Letrado de la Administración de la Seguridad Social.1 CAVAS MARTÍNEZ, F.; «El Derecho Social ante la cri-

sis», Aranzadi Social nº 19, marzo 2009, pág. 1.

La crisis económico-financieraen el marco de la reformadel sistema de pensiones

JOSÉ MARIO PAREDES RODRÍGUEZ*

a la evolución del mercado de trabajo. Larazón estriba en que la masa salarial deter-mina de forma directa la cantidad de cotiza-ciones en un grupo o en otro grupo de cotiza-ción.

Con la crisis se han levantado los viejosaugurios que predecían la «quiebra» de laSeguridad Social. De este modo, la reformadel sistema de pensiones se ha convertido entema de radiante actualidad política. La polé-mica sobre las medidas a adoptar para garan-tizar el sistema ha llegado a la calle y el sim-ple ciudadano asiste atónito a un debate en elque lo único que le queda claro es que su pen-sión no está, en absoluto, garantizada.

Para analizar la situación de las pensionesen el marco de la actual coyuntura económicaprocede efectuar, con carácter previo, un bre-ve repaso de los hitos fundamentales que hanconfigurado nuestro sistema de SeguridadSocial.

2. LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMADE SEGURIDAD SOCIAL: DE LA LEYDE BASES AL PACTO DE TOLEDO

El paso del anterior régimen de segurossociales al actual sistema de Seguridad Socialse produjo en la década de los sesenta delpasado siglo. Tanto la Ley de Bases de 1963como el posterior Texto Articulado de 1966sentaron los cimientos del actual modelo deSeguridad Social. No obstante, su verdaderodesarrollo se produce con la llegada de lademocracia. Como refiere Galiana Moreno2,de la constitucionalización del sistema deri-van, al menos, dos consecuencias fundamen-tales. La primera, es la universalización de laasistencia sanitaria que con apoyo en el artí-culo 43 encuentra su plasmación en la Ley14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

La segunda, es la posterior introducción, através de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre,de las pensiones no contributivas de invali-dez y jubilación.

En segundo término, resulta imprescindi-ble mencionar el RD-Ley 36/1978, de 16 denoviembre, de gestión institucional de laSeguridad Social, la Salud y el Empleo. Estanorma legal simplificó el número de entida-des gestoras y racionalizó sus funciones bajoel principio de caja única de la SeguridadSocial, al tiempo que reintegraba al Estado,mediante la creación de los correspondientesorganismos autónomos, determinadas fun-ciones que habían sido asumidas indebida-mente por la Seguridad Social en materia deempleo, o servicios sociales. Con posteriori-dad, el modelo de Seguridad Social vivió elprogresivo traspaso de competencias a lasComunidades Autónomas de la gestión de laasistencia sanitaria y los servicios sociales.

La crisis económica vivida en los añossetenta y ochenta, con los consiguientes pro-cesos de reconversión industrial, fue fraguan-do la idea de que el sistema podía quebrar enun futuro si no se adoptaban medidas quegarantizasen su sostenibilidad. La primerareforma de calado se materializó a través dela Ley 26/1985, de 31 de julio, que aumentó elperíodo mínimo de cotización de diez a quinceaños y el número de años utilizados para cal-cular la base reguladora de la pensión de jubi-lación se elevó de los dos años hasta los ochoprevios a la jubilación. Las medidas eraninsuficientes a la luz de las estadísticas; así,entre el año 1980 y 1995 el gasto en pensionescontributivas pasó del 5,6 por ciento del PIBal 8,4 por ciento y la relación afiliados pensio-nistas disminuyó desde el 2,7 hasta el 2,1 deratio3. Esta situación llevó a que el Pleno del

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2 GALIANA MORENO, J.M.: «Perspectivas Generalesdel Sistema de Seguridad Social». Foro de SeguridadSocial, junio 2008, pág. 2, en http://www. foross. org.

3 Datos extraídos de: «La Reforma del Sistema dePensiones en España». (Informe del Servicio de Estudiosdel Banco de España de abril de 2009, disponible en lapágina web del organismo regulador: http://www.bde.es).

Congreso, el 15 de febrero de 1994, aprobaseuna proposición para crear una Ponencia enla Comisión de Presupuestos con la finalidadde elaborar un informe sobre los problemas yreformas del sistema de Seguridad Social. Elinforme, conocido popularmente como Pactode Toledo4, ha marcado el itinerario necesariopara asegurar la sostenibilidad y viabilidadde nuestro Sistema de Pensiones. El mismorefleja el consenso parlamentario para apar-tar de la arena política a una de las piezasclaves del Estado del Bienestar, lo cual resul-ta un hecho ciertamente plausible.

El Pacto analizó tanto los antecedentes delsistema de Seguridad Social como las varia-bles que podían condicionar su evoluciónfutura. Sus quince recomendaciones han ser-vido de guía para que los diferentes Gobier-nos hayan llegado a acuerdos con los AgentesSociales, en el marco de una política de diálo-go social. Así, cabe destacar el Acuerdo sobreConsolidación y Racionalización del Sistemade Seguridad Social suscrito el 9 de octubrede 1996 que dio lugar a la promulgación de laLey 24/1997, de 15 de julio. Esta Ley plasmauna serie de medidas concretas que afectan,por una parte, a los aspectos financieros delsistema �separación de fuentes de financia-ción, constitución de reservas con cargo a losexcedentes de cotizaciones sociales, estableci-miento gradual de un tope único de cotiza-ción� y, por otra parte, a la acción protectora,en especial a las pensiones de jubilación,incapacidad permanente, viudedad y orfan-dad. En tal sentido, modifica la pensión dejubilación en su modalidad ordinaria, ins-pirándose en los principios de contributivi-dad, equidad y solidaridad, como elementosconfiguradores de nuestro sistema de protec-ción social. Por ello, amplía el período de

determinación de la base reguladora de lapensión de jubilación, situando ese período,tras un proceso gradual de aplicación, en losúltimos quince años, en lugar de los ocho pre-vistos hasta ese momento. Asimismo, la reva-lorización de las pensiones pasa a dependerde la evolución prevista del índice de preciosal consumo, con la revisión en función de lasdivergencias con el aumento del índice deprecios al consumo de noviembre.

Posteriormente, el 9 de abril de 2001, elGobierno, la patronal y la Confederación deComisiones Obreras5 suscribieron el Acuerdopara la Mejora y el Desarrollo del Sistema deProtección Social, que recoge un conjunto demedidas plasmadas en la Ley 35/2002, de 12de julio, en la que se incentiva la jubilaciónmás allá de los sesenta y cinco años, y se per-mite a los trabajadores que no han sidomutualistas la jubilación anticipada a lossesenta y un años de edad. Como bien se pue-de apreciar, la concertación social ha consti-tuido, en los últimos años, un pilar básicopara lograr acuerdos que materializan medi-das eficaces en materia socio-económica6.Este proceso de diálogo social, sigue las pau-tas y prioridades marcadas por el Pacto deToledo en su renovación parlamentaria delaño 20037, atendiendo a la necesidad delograr la pervivencia de los logros de nuestro

JOSÉ MARIO PAREDES RODRÍGUEZ


4 Se trata del «Informe de la Ponencia para el análi-sis de los problemas estructurales del Sistema de Seguri-dad Social y de las principales reformas que deberánacometerse», aprobado por el Pleno del Congreso de losDiputados en su sesión de 6 de abril de 1995. Pacto deToledo. MTAS. Colección Seguridad Social nº 15.

5 La Unión General de Trabajadores (UGT) no sus-cribió el Acuerdo ya que discrepaba sobre el nuevo régi-men de jubilación anticipada contenido en el mismo.

6 Sirva como ejemplo el «Acuerdo para la mejora yel crecimiento del empleo» suscrito el 9 de mayo de2006, cuyo contenido fue llevado al ordenamiento jurí-dico a través del RD-Ley 5/2006, de 9 de junio.

7 El texto de la renovación parlamentaria del Pactode Toledo se encuentra disponible en la página web delCongreso de los Diputados: http://www.congreso.es.Para un análisis del Acuerdo vid. los estudios elaboradospor BARRIOS BAUDIOR, G. L.: «La «revisión» del Pacto deToledo». Temas Laborales. Revista Andaluza de Trabajo yBienestar Social, núm. 73, 2004, y PANIZO ROBLES, J.A.:«La Nueva formulación del Pacto de Toledo: ¿la adapta-ción de la Seguridad Social a las nuevas realidades ydemandas sociales?». Revista de Trabajo y SeguridadSocial. Centro de Estudios Financieros, núm. 249, 2003.

sistema protector de Seguridad Social, dentrode un entorno financiero saneado y estable.

Llegados a este punto procede analizar cualha sido, en realidad, el grado de cumplimientode las recomendaciones contenidas en el Pactode Toledo. En el lado positivo cabe destacar laseparación de fuentes de financiación, queaunque no completa, ha provocado un conti-nuo saldo favorable en las cuentas de la Segu-ridad Social. El equilibrio presupuestario de laSeguridad Social se configura como uno de loselementos básicos que garantizan la perviven-cia del sistema. De este modo, el desvío de losexcedentes anuales al Fondo de Reserva de laSeguridad Social determina que éste hayaalcanzado un volumen cercano a los sesentamil millones de euros. También, la mejora dela contributividad ha estado presente en lamayoría de las reformas legislativas que hanido configurando la pensión de jubilación; val-ga como ejemplo la reforma operada a travésde la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medi-das en materia de Seguridad Social, que con-creta el Acuerdo de 13 de julio de 2006 suscri-to entre el Gobierno y los Agentes Sociales. Porúltimo, resultan loables los avances en la sim-plificación e integración de los regímenes espe-ciales, lo que permite atisbar en un futuro nomuy lejano únicamente dos regímenes, uno enel que queden encuadrados los trabajadorespor cuenta propia y, en el otro, los trabajado-res por cuenta ajena.

En el lado opuesto de la balanza hay queenumerar el incumplimiento de algunos obje-tivos marcados tanto, por el Pacto, como porla posterior renovación parlamentaria delaño 2003. Así, no se ha puesto coto a las pre-jubilaciones masivas de los denominados tra-bajadores maduros (aquellos que superan loscincuenta y cinco años). Antes al contrario, laactual crisis esta mostrando que éstos sonespecialmente vulnerables a la situacióneconómica al intentar el empresario prescin-dir de aquellos empleados cuyos costes labo-rales son más altos. No solo las EntidadesBancarias hacen una profusa utilización detal sistema, sino que el paradigma por exce-

lencia lo encontramos en la última reconver-sión efectuada por una multinacional españo-la de telefonía que ha incluido a trabajadoresmayores de cuarenta y ocho años; es decir,una anticipación de diecisiete años en la edadlegal de jubilación con el consiguiente costeeconómico para el Estado. Tampoco se halogrado incentivar la prolongación de la vidaactiva más allá de los sesenta y cinco años.Tanto la inercia colectiva que fija tal edadcomo premio a una larga vida laboral, como lafalta de incentivos reales para trabajar másallá de tal edad reflejan unas cifras irrelevan-tes de trabajadores que prefieren continuaren activo en el momento en que alcanzan lossesenta y cinco años.

En lo referente a la previsión complemen-taria, cabe constatar su insuficiente grado dedesarrollo sobre todo a través de la negocia-ción colectiva. De igual modo, las prestacio-nes de muerte y supervivencia precisan deuna reformulación integral con un doble obje-tivo: por una parte, cubrir de forma efectivalas necesidades familiares que se producencomo consecuencia del fallecimiento de unapersona y, por otro lado, mejorar sustancial-mente las actuales prestaciones de viudedadde las personas que no disponen de otrosingresos, especialmente en el caso de losmayores de sesenta y cinco años.

En conclusión, el Pacto de Toledo ha contri-buido a lograr un sistema estable de SeguridadSocial, aunque queda pendiente la materiali-zación de una parte importante de sus reco-mendaciones. Igualmente, las reformas que enel desarrollo de sus principios inspiradores sehan producido resultan totalmente insuficien-tes para impedir las amenazas que se ciernensobre un sistema de reparto especialmentesensible al envejecimiento de la población.

3. EL ENVEJECIMIENTODE LA POBLACIÓN ESPAÑOLA

Hace un siglo la población de la UniónEuropea constituía el quince por ciento del

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total mundial, pero esta proporción se divi-dirá por tres en el año 2050. Las mujeres de laUnión Europea tienen una media de 1,52hijos por mujer, lejos del umbral que losexpertos consideran necesario para asegurarel reemplazo generacional (2,1 hijos pormujer). Los modelos de familia evolucionan yno resulta factible augurar una vuelta alesquema de familia numerosa. El hecho deque la menor tasa de fertilidad se produzcaen los países de la Europa Occidental se debea un compendio de factores; desde la mayorduración de los procesos formativos, los pro-blemas de vivienda para la emancipación delos jóvenes, la incorporación de la mujer almercado laboral, las mayores posibilidadesde ocio y tiempo libre o la universalización delos métodos anticonceptivos� En definitiva,distintos factores que coadyuvan entre sí yque provocan una disminución en el númerode hijos que las familias de los Estados másdesarrollados tienen en la actualidad.

En nuestro país el indicador coyuntural defecundidad, que mide el número medio dehijos por mujer en edad fértil, se situó en elaño 2008 en 1,46 frente al 1,40 registrado enel año anterior. De esta forma, la fecundidadalcanzó en el citado año el valor más elevadodesde 1990. Tal situación viene motivada porel fenómeno migratorio dado que el 20,7 porciento de los nacimientos lo fueron de madreextranjera8.

En sentido contrario a la natalidad, laesperanza de vida ha ido aumentando progre-sivamente. Según las estadísticas ofrecidaspor Eurostat9, en el año 2008 la esperanza devida de los españoles estaba situada en 77,4años en los hombres y en 83,9 las mujeres. Enel año 2060 la esperanza de vida se situará en

los 84,9 años para los hombres y 89,6 para lasmujeres. La mayor calidad de vida con hábi-tos más saludables, unido a los avances en elcampo de la medicina, han contribuido a esteimportante aumento en la longevidad de lapoblación. Así, los mayores de sesenta y cincoaños representan 16,6% de la población, pre-viéndose que en el año 2060 constituyan el32,3%. Pero lo cierto es, que la poblacióneuropea no sólo envejece, sino que se estáproduciendo también un cambio en la mismaestructura de edad entre los mayores. Ennuestro país el porcentaje de mayores de 80años se triplicará, pasando, según Eurostat,del 4,6 por ciento en el año 2008 al 14,5 porciento en 2060. Esta evolución de la poblacióndeterminará que la tasa de dependencia�porcentaje de personas mayores de sesentay cinco años sobre la población en edad de tra-bajar� se incremente de forma considerable.Se pasaría del 24 por ciento en 2008 �cadapersona dependiente está sostenida en 2008por cuatro personas en edad de trabajar�, al59 por ciento �cada mayor de 65 años seríadependiente de dos personas en edad de tra-bajar�; se reduce a la mitad esa relación yaumenta en un cien por cien la tasa de depen-dencia10.

El envejecimiento poblacional se produ-cirá, según Eurostat, pese a que el fenómenomigratorio va a permitir en España unaumento de la población de unos 6,5 millonesde personas durante el período 2008-2060.Este aumento de población cercano al 15 porciento se situaría por encima del incrementomedio de la Unión Europea. El mismo se debea una entrada neta de flujos de inmigrantesque aportarían algo más de 11 millones depersonas hasta el año 2060. Sin embargo, sonnecesarias dos reflexiones sobre el fenómenomigratorio. La primera es que toda predic-ción sobre flujos migratorios se mueve en el



8 Vid. las estadísticas y nota de prensa del «Movi-miento Natural de Población» publicado por el INE el 4de junio de 2009, en http://www.ine.es.

9 Vid. Population projections 2008-2060 (EURO-POP 2008) publicadas por la Oficina Estadística de laUnión Europea el 26 de agosto de 2008.

10 Vid., la Comunicación de la Comisión de 29 deabril de 2009 «Abordar los efectos del envejecimientode la población de la UE (Informe de 2009 sobre elenvejecimiento demográfico)». COM 2009/180 final.

terreno de las hipótesis. Nadie podía predecirhace siete años que la población española ibaa recibir a más de cuatro millones de perso-nas y, lo que resulta más difícil, absorberlosen su tejido empresarial y social. Por ello, lasituación actual de crisis económico-financie-ra en un país con una tasa de paro que seacerca al veinte por ciento hace totalmenteutópica cualquier predicción sobre inmigra-ción a corto-medio plazo. En segundo lugar, lainmigración pospone el problema del enveje-cimiento de la población pero también loamplifica. La razón está en que el grueso delos inmigrantes que han llegado en los últi-mos años también se jubilará al mismo tiem-po que la generación del baby boom. Estefenómeno permitió que entre 1957 y 1977naciesen en nuestro país casi catorce millo-nes de niños (un media anual por encima delos 640.000 nacimientos). Será entre los años2020 y 2045 cuando las cohortes más nume-rosas de nuestra historia se conviertan eninactivas, pudiendo provocar lo que se ha lle-gado a denominar el baby-krach, o quiebradel Sistema, por la fisura que representaránen el sistema de Seguridad Social.

La previsible evolución demográfica tra-erá, como no podía ser de otro modo, un incre-mento del gasto público en pensiones. Segúnla Comisión Europea11 el envejecimientogeneracional provocará que el gasto españolen pensiones aumente entre 6,5 puntos y 7puntos porcentuales del PIB; esto es, desde el8,6% del PIB registrado en el año 2004 hastael 15,7% en el año 2050.

Por su parte, las últimas proyeccionesefectuadas por el Gobierno Español12 , enoctubre de 2008, muestran que el total deingresos del sistema de pensiones serán sufi-

cientes, pese a la inversión de la pirámidepoblacional, para cubrir los gastos totaleshasta el año 2023 (en la anterior proyecciónde 2005 se situaba en el año 2015). En tal añose comenzará a utilizar el Fondo de Reservapara equilibrar los resultados negativos has-ta el año 2029. A partir del año 2030 losrecursos disponibles en el Fondo de Reservaya no serán suficientes, por lo que se empe-zarían a producir déficits efectivos. No obs-tante, estas proyecciones estaban basadas enel buen comportamiento del mercado de tra-bajo en el período 2005-2007, que había teni-do su reflejo en un aumento de la afiliacióndel 4,42 por ciento en 2005, del 4,27 por cien-to en 2006 y del 3,04 por ciento en 2007. Lavirulencia de la crisis en la destrucción deempleo, con una caída neta de casi un millónde afiliados en el año 2008, obliga a tachar deobsoletas tales previsiones.

4. LA INCIDENCIA DE LA CRISISECONÓMICO-FINANCIERAEN LA SEGURIDAD SOCIAL

Como señala Peña Pinto13, la SeguridadSocial exige un estudio transversal de la mis-ma o, en su caso, general. Por lo tanto, hayque ponerla en relación con otras materiasque son las que la van a acabar determinan-do, como son el propio modelo productivo o elmercado de trabajo. Cabe afirmar que todoaquello que afecta a las relaciones laboralesacaba repercutiendo en el Sistema y esarepercusión está siempre presente y no sepuede obviar en ningún tipo de análisis.

Los datos de la evolución de la economíaespañola publicados por el Instituto Nacionalde Estadística en febrero de 2009 mostrabanque nuestra economía entraba en recesión,

ESTUDIOS


11 Vid. Joint Report on Social Protection and SocialInclusion 2009, en http://www.ec.europa/eu.

12 Vid. «Estrategia Nacional de Pensiones», de octu-bre de 2008 que fue remitida por el Gobierno a la UniónEuropea. La misma está disponible en la página web delMinisterio de Trabajo e Inmigración: http://www.mtin.es.

13 Vid. la Comparecencia del Presidente del Conse-jo Económico y Social (PEÑA PINTO) en la Comisión nopermanente de Seguimiento y Evaluación de los Acuer-dos del Pacto de Toledo, de 17 de febrero de 2009, enhttp://www.congreso.es.

por primera vez en quince años, al caer el PIBde forma consecutiva en los dos últimos tri-mestres del 2008. La retracción del consumoy la huída de la inversión explican el desplo-me de la economía española que ha llevadoaparejada una destrucción de empleo en elaño 2008 cercana al millón de trabajadores.Este comportamiento negativo del mercadode trabajo repercute de forma directa en laafiliación a la Seguridad Social. De tal modoque, tras catorce años de crecimiento ininte-rrumpido en el número de afiliados, se haproducido un decrecimiento importante, quese sustancia en una caída en 2008 del 4,3 porciento (841.465 afiliados menos que en el mesde diciembre del año anterior).

En el primer trimestre de 2009 la crisismostró una fuerza inaudita en la destrucciónde empleo. Así, la caída neta de la afiliaciónafectó a casi medio millón de afiliados�473.200 personas�. En el mes de agosto lasestadísticas publicadas por la SeguridadSocial reflejan que el número medio de afilia-dos al Sistema ascendía a 18.001.310; esto es,la reducción desde agosto de 2008 alcanza los1.113.246 afiliados, lo que representa un des-censo interanual del 5,94 por ciento en eltotal del Sistema14 (en el Régimen General eldescenso es del 6,90 por ciento).

La caída en la afiliación determina que larelación afiliados-pensionistas también dis-minuya, lo que repercute de forma directa enla sostenibilidad del Sistema. En el mes dejunio de 2008 la ratio afiliados-pensionistasse encontraba en el 2,7415. Esta ratio ha des-cendido en catorce meses al 2,60 por ciento,

como consecuencia de la brusca caída en laafiliación registrada en el segundo semestredel 2008 y en el primer semestre de 2009.Pese a esta reducción de la relación afiliados-pensionistas, concebida como uno de los indi-cadores básicos de sostenibilidad del Sistemade Pensiones, existe un alto margen demaniobra ya que la ratio había aumentandoprogresivamente en los últimos años debidoal incremento de la afiliación. Sirva comoejemplo la situación en el año 2000; hace nue-ve años la relación estaba en el 2,29 al contarel Sistema únicamente con dieciséis millonesde afiliados.

Sin embargo, los datos relativos a la rela-ción afiliados-pensionistas son totalmenteengañosos al incluir el Gobierno en el aparta-do de afiliados a los desempleados por los quese cotiza y a los trabajadores que tienen unconvenio especial. Técnicamente amboscolectivos son cotizantes, pero en el fondo setrata de una fórmula irreal ya que lo relevan-te es cuantos trabajadores en activo soportana cada jubilado. Si excluimos a los 2.441.68016

cotizantes por desempleo �cuya cotizacióntiene fecha de caducidad17� resultaría que los17.796.399 trabajadores en activo (dato a 31de agosto de 2009) soportan a 7.781.302 pen-sionistas, con lo que la ratio se reduciría has-ta el 2,28 afiliados ocupados (activos) porcada pensionista.



14 Las estadísticas sobre Afiliados Ocupados a laSeguridad Social pueden consultarse mensualmente enla página web de la Seguridad Social (http://www.seg-social.es), o bien en la página web del Ministerio de Tra-bajo e Inmigración (http://mtin.es).

15 La evolución de la relación afiliados-pensionistasen el período 2000-2008 puede consultarse en la «Estra-tegia Nacional de Pensiones» que en octubre de 2008 elGobierno remitió a la Comisión Europea (Vid. pág. 47del Anexo).

16 Situación de desempleados cotizantes al mes dejunio de 2009, en http://www.seg-social.es.

17 El artículo 218 de la LGSS establece que en elsupuesto de subsidio por desempleo para trabajadoresmayores de cincuenta y dos años la Entidad Gestoradeberá cotizar por la contingencia de jubilación. La Ley40/2007, de 4 de diciembre, ha modificado tal precep-to legal en el sentido de fijar como base de cotización el125 por ciento del tope mínimo de cotización. Cabedecir, que aunque se mantenga sin solución de conti-nuidad, hasta su jubilación, la cotización del beneficia-rio de un subsidio por desempleo para mayores de cin-cuenta y dos años, nos estamos refiriendo a una cotiza-ción realizada por el Estado en el que la ratio que anali-zamos de trabajadores activos-pensionistas no resultaríaafectada.

Por otro lado, los efectos de la crisis tam-bién se aprecian de forma directa en la propiaactividad empresarial. Los datos de la Segu-ridad Social demuestran que en el mes deagosto de 2008 había en España 1.384.206empresas inscritas a la Seguridad Social; unaño después la cifra ha disminuido hasta las1.289.700 empresas. En apenas doce meseshan dejado de existir 94.506 empresasespañolas, lo que representa una disminu-ción del 6,8 por ciento. El examen de lasestadísticas muestra que, en agosto del pre-sente año, 991.459 empresas tenían menos deseis trabajadores, lo que significa un descen-so del 5,4 por ciento respecto al mismo perío-do del año anterior. Otras 269.645 empresascontaban entre seis y 49 trabajadores, lo quesupone un descenso del 12,6 por ciento. Esteporcentaje refleja que la crisis no solo estáahogando al pequeño empresario, sino tam-bién a la mediana empresa, en teoría con másgarantías financieras para soportar la rece-sión. De igual manera, el número de empre-sas con plantillas situadas entre cincuenta y249 trabajadores ha descendido en un 9,4 porciento, y el de las grandes compañías de másde 250 empleados en un 5,7 por ciento. Elhecho de que se reduzca el número de empre-sas en cada segmento no significa de formainexorable que hayan desaparecido, sino que,debido a la reducción de plantillas puedenhaber variado su posición en la estructuraempresarial del país. Lo que resulta incontes-table es que, globalmente, la recesión estádestruyendo una parte importante del tejidoproductivo del país, toda vez que en docemeses hay un 6,8 por ciento de empresasmenos que las que había hace un año18.

La reducción del aparato productivo influ-ye, como no podía ser de otra manera, en larecaudación de cuotas a la Seguridad Social.En este contexto el Ministerio de Trabajo eInmigración ha acordado, de forma acertada,

aplazar los pagos de cuotas de aquellasempresas que atraviesen problemas de teso-rería19. De este modo, el Ejecutivo retrasaráhasta final de año las dotaciones al Fondo deReserva a fin de utilizar el margen de teso-rería resultante en la concesión de aplaza-mientos a empresas en crisis, con el compro-miso de mantenimiento del empleo. La reso-lución favorable de las solicitudes de aplaza-miento de pago a las empresas con problemasde liquidez favorece su propio mantenimientoy, como consecuencia inevitable, los puestosde trabajo que las mismas generan.

Por su parte, las cuentas de la SeguridadSocial a 31 de agosto de 2009 arrojaron un sal-do positivo de 10.706,78 millones de euros, loque supone un descenso del superávit del32,96 por ciento en relación con el mismoperíodo del año anterior. El saldo resultantees la diferencia entre unos derechos reconoci-dos por operaciones no financieras de83.243,02 millones de euros �disminución del0,93 por ciento� y de unas obligaciones reco-nocidas de 72.536,24 millones de euros�incremento del 6,59 por ciento�20. Las cotiza-ciones sociales ascendieron a 70.666,42 millo-nes de euros, lo que representa una disminu-ción interanual de 2,05 puntos porcentualesrespecto al mismo período del año anterior.En definitiva, la situación de recesión econó-mica tiene un impacto negativo directo en laafiliación de trabajadores, en la recaudaciónde cuotas, en los índices de morosidad y en elaplazamiento en el pago de cuotas a la Teso-rería General de la Seguridad Social.

ESTUDIOS


18 Datos extraídos del Boletín de Estadísticas Labora-les elaborado por el Ministerio de Trabajo e Inmigración,disponible en http://www.mtin.es/estadísticas/bel/EMP.

19 Vid. en esta línea las reflexiones efectuadas por elSecretario de Estado de la Seguridad Social (GRANADO

MARTÍNEZ) el 19 de mayo de 2009 en su comparecenciaante la Comisión no permanente de Seguimiento y Eva-luación de los Acuerdos del Pactos de Toledo para pre-sentar el informe del Fondo de Reserva de la SeguridadSocial correspondiente al ejercicio 2008, en http://www.congreso.es.

20 Información contable sobre la ejecución presu-puestaria de la Seguridad Social ofrecida por el Ministe-rio de Trabajo e Inmigración 30 de septiembre de 2009,http://www.mtin.es.

Pero, las consecuencias de la crisis en elsistema Seguridad Social también afectan ala tercera pata del pilar: los planes privadosde pensiones. Los fondos de pensiones priva-dos han sufrido una sustancial disminuciónde su valor dada su vinculación directa conlos vaivenes del mercado bursátil. Al perder,según la OCDE, los mercados de valores delos países desarrollados un 43 por ciento desu valor en un año resulta fácil adivinar cualha sido la evolución que han corrido los fon-dos privados de pensiones en todo el mundo.Solo en Estados Unidos se estima que a lolargo del 2008 el valor de los activos de losplanes de pensiones ha descendido en cercade cuatro billones de dólares estadouniden-ses. En nuestro país la caída estimada es del11 por ciento de su valor en términos reales.A pesar de esta bajada, España se sitúaentre los países menos afectados por ladepreciación de este tipo de fondos de pen-siones ya que la media de la OCDE muestrauna caída del 23 por ciento y, por ejemplo,Irlanda, el retroceso de los fondos es del 33por ciento.

La situación anterior refleja que los siste-mas de pensiones públicos, basados en lasaportaciones que hacen trabajadores yempresarios, son siempre más seguros quelos sistemas puros de capitalización. Estapremisa es válida siempre que exista unagestión eficaz de los sistemas públicos y seanticipen las reformas que eviten futurosdesajustes presupuestarios.

La volatilidad de los mercados financierosafecta, aún de forma más directa, a las perso-nas que han suscrito un fondo privado de pen-siones y tienen una edad cercana a la jubila-ción, ya que si optan por cobrar sus pensionesmaterializarán las pérdidas irrevocablemen-te, aunque también pueden demorar el cobro�si su situación lo permite� en espera de laansiada recuperación económica. La repercu-sión de la crisis en los Sistemas de SeguridadSocial ha generado propuestas de compensa-ción a aquellos pensionistas con pensionesmás bajas (caso de Suecia), o una enorme des-

confianza en los nuevos sistemas de Seguri-dad Social implantados en la Europa delEste. Por ello, cada vez surgen más pregun-tas respecto a la conveniencia de que la pro-tección de las personas de edad avanzadadependa principalmente del rendimiento delmercado financiero. La desregulación deestos mercados ha supuesto un menoscabodirecto en el bienestar de la clase trabajadorade los países con regímenes privados de coti-zación definida.

La propia OCDE21 reconoce, sin ambages,que las pérdidas recientes han generado graninquietud dando lugar a demandas por unarevisión profunda de las pensiones para quedependan menos de los volátiles mercadosfinancieros. Señala también que debe consi-derarse la regulación de los fondos de pensio-nes y la estrategia de diversificación apropia-da entre la prestación pública y privada delingreso para el retiro. Sorprenden tales afir-maciones ya que provienen de un organismoque, hasta ahora, abogaba por la privatiza-ción de una parte importante de los sistemasde protección social. Habrá que comprobar sieste cambio ideológico responde a una situa-ción coyuntural o, lo que ocurre en realidad,es que la crisis ha determinado un punto deinflexión en su ideario liberal.

La situación de España, basada en un sis-tema de seguridad social de reparto, no escomparable a la que acabamos de describir.El escaso desarrollo de los sistemas privadosde pensiones provoca una menor exposición alos riesgos derivados de los vínculos con losmercados financieros. Sin embargo, es unhecho incontestable, que la mayoría de perso-nas que contrata un plan privado de pensio-nes no considera factible que lo que está apor-tando al fondo puede verse afectado por lasfluctuaciones de un mercado en el que no ope-ra habitualmente. De este modo, en palabras



21 Vid. «Respuesta estratégica de la OCDE a la crisiseconómica y financiera. Contribuciones al esfuerzo glo-bal», año 2009, pág. 9, en http://www.oecd.org.

de Gallego Losada22, la crisis está mostrandoque también los planes privados exigen sudosis de regulación, donde se haga especialhincapié en potenciar su carácter social, sefijen responsabilidades en su gestión, se tra-cen líneas maestras sobre la inversión y seobligue a fijar compromisos de revalorizaciónen semejanza a las pensiones públicas.

5. LA POLÍTICA DE INVERSIÓNDEL FONDO DE RESERVA;O DE LA FALLIDA SALIDA A BOLSADEL FONDO, A LA ADQUISICIÓNDE DEUDA PÚBLICA ESPAÑOLA

Entre los antecedentes normativos quedieron lugar a la creación del Fondo de Reser-va hay que referirse a la Ley de PresupuestosGenerales del Estado para el año 1989 que,en su artículo 24, establecía la obligación delGobierno de proceder a la materializaciónfinanciera del superávit resultante de laliquidación del Presupuesto de la SeguridadSocial, para atender a las necesidades futu-ras de aquélla. Esta disposición legal fuereproducida en el artículo 91 del Texto Refun-dido de la Ley General de la Seguridad Socialde 1 de junio de 1994.

En la década de los noventa del siglopasado la idea de crear un Fondo fue cobran-do fuerza en el marco de una situación finan-ciera negativa y, sobre todo, en previsión dela asfixia que podía alcanzar al Sistemadebido al progresivo envejecimiento de lapoblación. De este modo, la segunda Reco-mendación del Pacto de Toledo aconsejaba laconstitución de reservas o fondos de equili-

brio que atenuasen los efectos de cicloseconómicos, sin necesidad de acudir a incre-mentos de las cotizaciones. Las recomenda-ciones del Pacto quedaron plasmadas en elAcuerdo sobre consolidación y racionaliza-ción del sistema de Seguridad Social, suscri-to en octubre de 1996. Sus compromisos ycriterios fundamentaron la Ley 24/1997, de15 de julio, en la que, bajo la misma denomi-nación, procedía a dar nueva denominaciónal artículo 91 de la LGSS, institucionalizan-do un Fondo de Reserva de la SeguridadSocial, dotado con los excedentes de cotiza-ciones sociales que pudieran resultar de laliquidación de los Presupuestos de la Seguri-dad Social, destinado a atender las necesida-des futuras del Sistema. El marco legal sematerializó, de forma definitiva, con la Ley28/2003, de 29 de septiembre, Reguladoradel Fondo de Reserva.

Como dice, De Guindos Jurado23, nosencontramos ante una auténtica «capitaliza-ción colectiva», creada para dar estabilidad alSistema. El legislador bien podía haber opta-do por invertir los excedentes en un aumentode las prestaciones o, en su caso, aprobar unareducción de las cotizaciones, ya que ambascosas las admitía el Sistema y que han sidosiempre la tensión que ha sufrido la gestiónde la Seguridad Social.

Para analizar lo que representa la denomi-nada «hucha de las pensiones» hay que huirde la habitual demagogia sobre esta materia.En multitud de ocasiones la clase políticarefiere que el Fondo de Reserva es el verdade-ro garante del Sistema cuando, en realidad,no es más que un caramelo con el se calmanlas inquietudes de los ciudadanos sobre laviabilidad de la Seguridad Social. A esta con-clusión se arriba si comparamos el montantetotal del Fondo en términos reales �58.593

ESTUDIOS


22 GALLEGO LOSADA, R.: «El viaje a ninguna parte delos Planes de Pensiones Privados». La autora proponeuna serie de medidas en la regulación de los planes depensiones para evitar que el ahorrador sea el único quepague los excesos de los mercados y, a la vez, se dote deconfianza a un producto de ahorro para un período dela vida tan sensible como es el de la jubilación. (Artículopublicado por el Diario: El Economista, el 24 de noviem-bre de 2008).

23 DE GUINDOS JURADO, A.: «El Fondo de Reserva dela Seguridad Social: la importancia de la variación de lastasas de crecimiento de la recaudación y del pago depensiones». Revista Foro de Seguridad Social, junio de2008, en http://www.foross/org.

millones de euros a 13 de mayo de 2009� conla nómina mensual de las pensiones contribu-tivas �6.476 millones de euros en el mes deseptiembre de 2009�. Es decir, la totalidaddel Fondo solo sirve para cubrir de formaíntegra nueve meses consecutivos de pensio-nes24, por lo que no es dable mantener que elFondo garantice el futuro de las pensiones.No obstante, su situación actual refleja la for-taleza del Sistema dado que anualmente haido recibiendo los excedentes positivos de lascuentas de la Seguridad Social. En tal senti-do, Lagares Calvo25 lo considera un indicadorde la buena salud financiera del Sistema deSeguridad Social.

En el marco del diálogo social el Acuerdosobre medidas en materia de SeguridadSocial, de julio de 2006, contemplaba la modi-ficación legal del Fondo con la finalidad deobtener una mayor rentabilidad para susdotaciones. Este compromiso se materializóen un Anteproyecto de Ley26 cuya principalnovedad era que habría la posibilidad deinvertir, aunque con límites, en instrumentosfinancieros emitidos por entidades privadas;

esto es, la denominada salida a Bolsa de unaparte de «la hucha de las pensiones». La polí-tica de inversión se regiría por los principiosde seguridad, rentabilidad, diversificación deriesgos, adecuación al horizonte temporal delfondo y responsabilidad social, económica yambiental en la selección de inversiones.Pese al acuerdo con los interlocutores socia-les, el Gobierno no logró concitar los apoyosparlamentarios en su propuesta, por lo queha dejado en suspenso la reforma anunciada.Además, esta falta de consenso se ha produci-do en pleno estallido de la crisis financiera;situación en la que, por cierto, no pareceaconsejable la inversión del ahorro colectivoen un mercado bursátil extremadamentedevaluado.

La dimensión actual del Fondo permitepredecir que este proyecto, más tarde o tem-prano, volverá a salir a la luz. De GuindosJurado27 considera la inversión un plantea-miento razonable siempre que se asuma elriesgo propio de la renta variable. Por el con-trario, Galiana Moreno28, señala que este altoriesgo de la renta variable es el que la haceincompatible con la finalidad del Fondo.Nuestra opinión es que las dificultades de supuesta en marcha provienen del hecho deoperar en un mercado caracterizado por sucarácter especulativo y en el que la informa-ción privilegiada desvirtúa su propio funcio-namiento. En este sentido, la mejor noticiapara cualquier inversor o empresa cotizadasería conocer que el Estado va a colocar dine-ro público en determinadas acciones. En untema de tal calado, resulta necesario garanti-zar la confidencialidad en la gestión de lasinversiones, la selección de los gestores deesas inversiones con criterios objetivos, laresponsabilidad de éstos en caso de pérdidaso el pliego de condiciones para su contrata-ción. En definitiva, aspectos de gran comple-



24 ZUBIRI ORIA, I.: dice que «El Fondo de Reservaactualmente no sirve para casi nada. ¿Por qué? Porqueviene a suponer un 5 por ciento del PIB. Realmente sirvepara pagar medio año de pensiones. Está muy bien decirque existe el fondo actual de reserva, pero es muyanecdótico. Si queremos un fondo de reserva razonablehay que establecer un objetivo de su cuantía. Un objeti-vo razonable sería que para el año 2030 este Fondo deReserva tuviera, por lo menos, un 40 por ciento del PIB ypara dotarlo habría que establecer un impuesto; unimpuesto similar a la cotización social generalizada fran-cesa o algún otro impuesto sería razonable». Palabraspronunciadas en la comparecencia el 15 de abril de2009 ante la Comisión no permanente de Seguimientoy Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo, enhttp://www.congreso.es.

25 LAGARES CALVO, M.J.: Reflexiones efectuadas en sucomparecencia el 15 de abril de 2009 ante la Comisiónno permanente de Seguimiento y Evaluación de losAcuerdos del Pacto de Toledo, en http://www.congre-so.es.

26 Vid. el Dictamen sobre el Anteproyecto de Leyemitido por el Consejo Económico y Social el 1 de juniode 2007, en http://www.ces.es.

27 DE GUINDOS JURADO, A.: en «El Fondo de Reservade la Seguridad Social�», ob. cit., pág. 2.

28 GALIANA MORENO, J.M.: en «Perspectivas generalesdel Sistema de Seguridad Social», ob. cit., pág. 7.

jidad cuya resolución precisa de un granacuerdo parlamentario, en una cuestión en elque debe primar la búsqueda de la mayor efi-ciencia para el sistema en lugar de la con-frontación política.

La gestión del Fondo estaba orientada,entre los años 2005 y 2007, a la inversión enactivos financieros extranjeros. La opciónpreferente en este período era la adquisiciónde títulos de deuda emitidos por países con lamáxima cualificación crediticia (PaísesBajos, Francia y Alemania). Así, en los referi-dos años el Tesoro Público o bien emitía pocadeuda o, incluso, procedía a su amortización.Por tanto, si el grueso del Fondo se hubieradestinado al mercado español�con cuantiosasinversiones� vedaría al pequeño ahorrador laposibilidad de invertir en títulos de deudaespañola.

La crisis económico-financiera ha reorien-tado la precitada política de inversión, yaque cada país se ha visto obligado a acometerprocesos de apoyo al sector financiero. Deeste modo, el Gobierno Español ha redirigidola política de inversión del Fondo a la adqui-sición de deuda pública española deshacien-do posiciones en deuda extranjera. En el mesde diciembre de 2007 el 48,65 por ciento delFondo estaba invertido en activos extranje-ros; un año después el porcentaje disminuíaal 43,62 por ciento y en el mes de mayo delpresente año se redujo al 29,91 por ciento29.Por ello, en un momento en que el gasto endesempleo lastra las cuentas públicas, lomás aconsejable es que la «hucha de las pen-siones» se destine a financiar al propio Esta-do. En consecuencia, no tendría sentido queen una situación crítica para la economía dela Unión Europea, España se dedicara a

financiar el crecimiento de países más desa-rrollados.

6. MEDIDAS SOBRE LAS QUE DEBEGRAVITAR LA REFORMA DEL PACTODE TOLEDO

El Pacto de Toledo ha sido, desde su apro-bación en el año 1995, la hoja de ruta que hamarcado las sucesivas reformas de la Segu-ridad Social por encima de la alternanciapolítica y de las diferencias ideológicas. Eltexto del Pacto renovado en el año 2003establecía el compromiso de revisar el gradode cumplimiento de las recomendaciones allírecogidas transcurridos, al menos, cincoaños. Pues bien, el 22 de abril de 2008 laMesa de la Cámara previa solicitud de losGrupos Parlamentarios Socialista, Popularen el Congreso, Catalán (CIU) y Vasco (EAJ-PNV) acordó la creación de una Comisión nopermanente de Seguimiento y Evaluación delos Acuerdos del Pacto de Toledo30. Desde suconstitución la Comisión ha desarrollado sustrabajos, de forma interrumpida, con la pre-visión de que en el año 2010 se alcance unacuerdo sobre la reforma del sistema de pen-siones.

Como dice Desdentado Bonete31, la crisiseconómica introduce una espiral perversa:más gastos para atender a los que salen delmercado de trabajo, pero menos cotizantes ypoco margen para aumentarlas. Las refor-mas para impedir el previsible déficit del Sis-tema son de naturaleza diversa. A continua-ción, pasamos a exponer las medidas másrelevantes que cabe adoptar, con las ventajase inconvenientes que cada de ellas llevaimplícitas.

ESTUDIOS


29 Vid. la comparecencia del Secretario de Estado dela Seguridad Social (GRANADO MARTÍNEZ) ante la Comi-sión no permanente de Seguimiento y Evaluación de losAcuerdos del Pacto de Toledo, el 19 de mayo de 2009,para presentar el informe del Fondo de Reserva de laSeguridad Social correspondiente al ejercicio 2008, enhttp://www.congreso.es.

30 Vid. Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25de abril de 2008, http://www.congreso.es.

31 DESDENTADO BONETE, A.: «Seguridad Social: refor-mas posibles y reformas necesarias». Diario La Ley, Nº7168, Sección Columna, 6 de mayo de 2009.

6.1. Medidas que inciden en el gastoen pensiones

6.1.1. El aumento de la edad legalde jubilación

Como señala, Del Valle de Joz32, para pro-longar la vida laboral activa, aparte delaumento de la edad legal de jubilación, cabenotras muchas posibilidades de actuación,como pueden ser el establecimiento de incenti-vos a la permanencia en activo, la posibilidadde compatibilizar la jubilación con el trabajo yla desincentivación de las jubilaciones antici-padas. Esta última medida fue adoptada porFinlandia que, en el año 2005, elevó la edadmínima de jubilación anticipada de los sesen-ta a los sesenta y dos años33. En Austria, Fran-cia, Alemania, Italia y Portugal se ha aumen-tado la penalización por jubilación anticipaday en sentido contrario se han incrementado losbeneficios por atraso en la jubilación. En nues-tro país los incentivos dirigidos a lograr la per-manencia en activo más allá de los sesenta ycinco años han tenido escaso éxito, por nodecir ninguno. Por ello, ante las reticenciassobre el aumento de la edad legal de jubilaciónmostradas por los Partidos Políticos y AgentesSociales procede estudiar medidas fiscales ode seguridad social (tanto en lo relativo a lascotizaciones como a las futuras pensiones dejubilación) que estimulen la permanencia enactivo más allá de los sesenta y cinco años. Deigual modo, debería reformularse la figura dela jubilación parcial que, en realidad, escondeuna vía para las reestructuraciones de planti-llas con un coste económico muy escaso paralas empresas y muy elevado para la SeguridadSocial.

En palabras de Ojeda Avilés34, los análisisde los economistas que anuncian la quiebrade los sistemas de protección social pecan desimplistas, pues básicamente efectúan unaproyección del envejecimiento de la poblacióny dividían el número de activos por el de pasi-vos. No tienen en cuenta el hecho de que ladivisoria entre activos y pasivos descansasobre un dato arbitrario, cual es la edad dejubilación.

El Parlamento Europeo35 aboga por lanecesidad de debatir a escala nacional lacuestión de la prolongación de la edad legalde jubilación; estima necesario que al, mar-gen de las disparidades entre los Estadosmiembros en lo que se refiere a la edad dejubilación, se aliente a los trabajadores aseguir en su empleo, sobre una base volunta-ria y mientras las circunstancias lo permi-tan, hasta alcanzar dicha edad e incluso másallá de la misma. En esta línea numerosospaíses de nuestro entorno han ampliado, oestán en trámites de ampliar, la edad legalde jubilación36. Así, Alemania ha aprobadoun aumento de la edad de jubilación de lossesenta y cinco a los sesenta y siete años deedad. La reforma aprobada por el Bundestagse llevará a cabo de forma gradual desde elaño 2012 y culminará en el año 2029. Estáprevisto que afecte a las personas menoresde cuarenta y dos años. Los que hayan sobre-pasado ese límite podrán acogerse a la legis-lación vigente sobre retiro del mercado labo-ral a los sesenta y cinco años. Por su parte,



32 DEL VALLE DE JOZ, I.: «La sostenibilidad del sistemade Seguridad Social, un objetivo compartido». AranzadiSocial núm. 4, junio 2009, pág. 116.

33 Vid. TUOMINEN EILA: «Prolongación de la vida acti-va y estrategias de protección social: la experiencia fin-landesa en la elevación de la edad efectiva de acceso ala jubilación». Revista del Ministerio de Trabajo e Inmi-gración. Extra de Seguridad Social, núm. 74.

34 OJEDA AVILÉS, A.: «Sostenibilidad de la SeguridadSocial, standars internacionales y competencia desleal».Revista española de Derecho del Trabajo, nº 137, 2008,pág. 7.

35 Resolución del Parlamento Europeo, de 20 denoviembre de 2008, sobre el futuro de los sistemas deseguridad social y de pensiones: financiación y tenden-cia a la individualización (2007/2290 (INI)).

36 Al respecto resulta recomendable la consulta delexhaustivo informe elaborado por el Banco de España:«La Reforma de las Pensiones en España», que enumeralas reformas operadas en los demás países de la UniónEuropea, http://www.bde.es.

en el Reino Unido la Pensions Act 2007 haprevisto el incremento de la actual edad dejubilación (sesenta y cinco años para loshombres y sesenta para las mujeres) hastalos sesenta y ocho años para ambos sexos enel año 2046. Por último, en Dinamarca a par-tir de 2005 se vincula la edad de jubilación alos incrementos que se produzcan en la espe-ranza de vida.

La edad legal de jubilación en España estásituada en los sesenta y cinco años, aunque laedad efectiva es algo superior a los sesenta ytres años como consecuencia de las jubilacio-nes anticipadas. Esta edad legal de jubilaciónse estableció a comienzos del Siglo XX, cuan-do la esperanza de vida era apenas de cua-renta años. En el año 1975 la vida pensiona-da de una persona era aproximadamente deocho años (se jubilaba a los 65 años y fallecíade promedio a los 73); en el año 2009 la vida apensionar alcanza los quince años debido aque la esperanza de vida al nacer se ha eleva-do hasta los 80 años de media. No resultalógico mantener una edad legal de jubilacióninstaurada hace más de cien años, dado quelas propias condiciones de trabajo no tienennada que ver con la situación a principios delSiglo XX. Por lo tanto, la mejor opción seríaestablecer gradualmente la elevación de laedad legal de jubilación hasta alcanzar unaorquilla entre los 67 y 70 años. Tal elevaciónprovocaría un efecto positivo en el Sistema alaumentar la base de cotizantes y disminuir elgasto en pensiones. El principal problema deesta medida estriba en que nuestro modeloproductivo y, en consecuencia, nuestro mer-cado laboral está compuesto por un porcenta-je muy elevado de trabajos que precisan deimportantes esfuerzos físicos para su desem-peño. Es un hecho evidente que el incrementode la edad de jubilación no tiene la mismarepercusión, por poner un ejemplo, en unobrero que en un informático. La solución quepostulamos es la propia elevación de la edadlegal pero estableciendo, al mismo tiempo,una especie de jubilación por incapacidadpara los trabajadores cuyas condiciones físi-

cas hacen inviable el mantenimiento de suprofesión a partir de los sesenta y cinco años.

6.1.2. Incremento del número de añosque se toman en cuenta para calcularla base reguladora de la pensiónde jubilación

En Francia se ha pasado de tomar diezaños en el cálculo de la base reguladora aincluir veinticinco años. En Austria laampliación alcanza a los cuarenta años y unnúmero relevante de países (Finlandia, Por-tugal, Suecia, Polonia) lo ha incrementado atoda la vida laboral. En la mayoría de los paí-ses europeos para acceder a una pensión com-pleta son necesarios cuarenta años de cotiza-ción, mientras que en España son precisostreinta y cinco años. Sin embargo, en Españano se cobra pensión con menos de quince añoscotizados y en Europa existen países que yase cobra con cinco años.

La propuesta número IX del Pacto deToledo ya hablaba de ajustar gradualmenteel cálculo de las prestaciones para que éstasguarden mayor proporcionalidad con elesfuerzo de cotización realizado. El alarga-miento del período necesario para tenerderecho a una pensión completa extendiendoel período de cálculo a, por ejemplo, toda lavida laboral, afectaría en sentido negativo alos jóvenes que en un futuro serán pensiona-bles. Ello se debe a que la ampliación delperíodo de carencia hace que se tengan encuenta cotizaciones de los primeros años devida laboral en los que predominan la con-tratación temporal y a tiempo parcial. Noobstante, estamos ante una medida de claromatiz contributivo que desincentivaría laanticipación de la edad de jubilación. Asi-mismo, resultaría beneficiosa para aquellostrabajadores de edad madura expulsados delmercado laboral y que por tal circunstanciaacaban percibiendo una pensión de jubila-ción inferior a la que tendrían derecho si per-maneciesen en activo.

ESTUDIOS


6.1.3. Incremento del número de añosnecesarios para obtener una pensiónde jubilación

Nuestra legislación, desde la reforma ope-rada por la Ley 26/1985, exige un mínimo dequince años para poder acceder a una presta-ción contributiva de jubilación. Por su parte,la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidasen materia de Seguridad Social ha excluido elcómputo de los denominados días cuota (sepasa de los 4700 días de cotización exigidos37

a los 5475 días reales) Con ello, se ha intensi-ficado la contributividad del Sistema avan-zando en una mayor proporcionalidad entrelas cotizaciones realizadas y las prestacionesobtenidas reales). Desaparece el anacronis-mo de que las cotizaciones por pagas extraor-dinarias sean tenidas en cuenta para el acce-so a la pensión, que si algún día tuvo su razónde ser, hoy en día no tiene ningún sentido, sino es para reducir el período real de cotiza-ción para alcanzar el derecho a la jubila-ción38.

Cuestión distinta, que no compartimos, esel incremento del número de años necesariospara poder obtener una pensión de jubilacióncontributiva. En nuestro país, la incorpora-ción de la mujer al mercado laboral se produ-jo de forma mucho más tardía que en el restode Europa. La baja tasa de actividad delcolectivo femenino �51,55 por ciento� frenteal masculino �68,89 por ciento39� es una con-secuencia directa de este retraso. Por ello,cualquier medida tendente a incrementar elperíodo mínimo de cotización vetaría a nume-rosas mujeres el derecho a percibir una pen-

sión de jubilación dada la brevedad de suscarreras de cotización.

6.1.4. Revalorización estrictade las pensiones en razóndel incremento sufrido por el Índicede Precios al Consumo

En la actualidad, tal como establece elartículo 48 de la LGSS, todas las pensiones serevalorizan, al comienzo de cada año, con elíndice de precios al consumo previsto,revisándose automáticamente en caso de queel índice observado sea superior al previsto.La revisión también podría adoptarse en sen-tido contrario (cuando el índice de precios alconsumo fuera inferior al programado). Estamedida aparece propuesta por el Banco deEspaña40 en el informe remitido a la Comi-sión no permanente de Seguimiento y Eva-luación de los Acuerdos del Pacto de Toledo.Sin duda, tal medida responde a un principiocontributivo, aunque quizás desde el puntode vista social habría que incrementar pre-viamente los mínimos de las pensiones. De locontrario, el descuento implicaría el aumentode la precariedad en que viven numerososbeneficiarios de pensiones mínimas.

6.2. Medidas que afectan a los ingresosdel sistema

La principal fuente de financiación del sis-tema de pensiones son las cotizaciones socia-les. El aumento de los tipos de cotizacióndeterminaría un mayor número de ingresosal no estar vinculado de forma directa el cál-culo de la base reguladora de la jubilación conel tipo de cotización. Esta medida quedatotalmente descartada en la actual coyunturaeconómica al constituir un elemento clara-mente desincentivador en la creación de



37 En puridad, se exigían únicamente 4693 días rea-les cotizados.

38 FERRERAS ALONSO, F.: «Antecedentes, bases, moti-vos y efectos del Acuerdo sobre Protección Social dejulio de 2006». Diario La Ley, núm. 6616, 26 de diciem-bre de 2006, pág. 13.

39 Datos extraídos de la Encuesta de Población Acti-va (EPA) correspondientes al segundo trimestre de 2009.(Vid. nota de prensa del Instituto Nacional de Estadísticaemitida el 24 de julio de 2009, en http://www.ine.es).

40 Vid. «La Reforma del Sistema de Pensiones enEspaña», ob. cit., pág. 10.

empleo. Lo que se va a adoptar, en el seno dela Mesa de Diálogo Social, es precisamente lamedida contraria; rebaja de las cotizacionesen un intento de dinamizar la actividadempresarial.

Por otra parte, también se puede incidir enla separación de las fuentes de financiación,en la línea marcada por la recomendación Idel Pacto de Toledo y la conclusión I, que hasupuesto que las prestaciones contributivasse financien exclusivamente con cotizacionessociales y las no contributivas con cargo a losPresupuestos Generales del Estado. La cul-minación de este proceso se logrará cuandolos complementos por mínimos pasen a sersufragados íntegramente vía PresupuestosGenerales del Estado.

7. CONCLUSIONES

Para hacer frente al desafío del envejeci-miento de la población hay que actuar de for-ma combinada en dos frentes. Por un lado, laactuación pública debe intentar el reforza-miento del aparato productivo en un contextode finanzas públicas saneadas. En segundolugar, resulta preciso adoptar las reformasnecesarias que garanticen la viabilidad delsistema de protección social.

La crisis económica está teniendo unimpacto directo en el crecimiento de nuestraeconomía. Para mitigar tal situación las polí-ticas públicas deben ir dirigidas a la mejorade la productividad, la reducción del paro y elaumento la tasa de empleo, con especial énfa-sis entre las personas con elevado potenciallaboral (mujeres, mayores y discapacitados).Como refiere Sempere Navarro41, el mejorantídoto para los achaques de la SeguridadSocial no es otro que una situación de fortale-za y desarrollo de los aparatos productivos. Elprincipal problema deriva de la configuración

de nuestro modelo productivo, ya que éste esresponsable de la magnificación de la crisis.Ha llegado la hora de apostar por un nuevomodelo de crecimiento sostenible, un tipo dis-tinto de producción basado en la innovación yel desarrollo tecnológico.

En lo que atañe a las reformas, correspon-de a los integrantes de la Comisión no perma-nente de Seguimiento del Pacto de Toledo lavaloración de todas las ventajas e inconve-nientes de cada una de las medidas a travésde las cuales se puede reformar el sistema, enun debate en que los ciudadanos deben detener información real sobre el presente yfuturo de la Seguridad Social. Las reformas42

en un sistema abocado al déficit resultanimprescindibles para asegurar la viabilidadfinanciera del mismo. En materia de Seguri-dad Social cualquier reforma, salvo que seageneradora de nuevos derechos, suele tenerun amplio rechazo social. Por ello, resultacomplejo plantear medidas que pueden res-tringir o endurecer el acceso a prestacionesen un momento en que las familias o bien,sufren las consecuencias del desempleo o,están inmersas en un excesivo endeudamien-to motivado por la adquisición de viviendasen pleno boom inmobiliario. Aunque, comodice Desdentado Bonete43, solo con la discu-

ESTUDIOS


41 SEMPERE NAVARRO, A.: «Cinco cuestiones de actua-lidad». Aranzadi Social nº 18, febrero 2009, pág. 13.

42 Según CAVAS MARTÍNEZ, F.: «Aunque las proyeccio-nes y estudios que se han realizado sobre el equilibriofinanciero del sistema, con objeto de situar el resultadodel comportamiento futuro de la relación ingresos�gas-tos, han resultado desautorizados en sus previsiones máscatastrofistas �en buena medida porque, siendo relativa-mente fácil calcular el gasto en pensiones al estar identi-ficados los futuros pensionistas, resulta en cambio muchomás difícil predecir el volumen de ingresos al dependerde magnitudes económicas y demográficas en perma-nente evolución�, son necesarias medidas de ajuste quepermitan al sistema de protección social hacer frente alas necesidades de una sociedad cada vez más envejeci-da y con un número creciente de pensionistas». En «Avueltas con la pensión de jubilación y la reforma del sis-tema de pensiones», Aranzadi Social núm. 15/2008 (Tri-buna). BIB 2008/2607.

43 DESDENTADO BONETE, A.: «Seguridad Social: refor-mas posibles y reformas necesarias», ob. cit., pág. 2.

sión serena y objetiva de los problemas consus alternativas podremos llegar a la conclu-sión de que la mejor manera de defendernuestro sistema público de protección sociales haciendo posibles las reformas necesarias.

Desde algunos sectores se afirma que nohay que temer a la quiebra del sistema ya queen el momento en que la Seguridad Socialentre en déficit el Estado acudirá a su rescatefinanciándola vía impuestos. Pero, con unasociedad envejecida en la que los gastos enasistencia sanitaria y servicios sociales seincrementarán de forma considerable, noparece la mejor idea dejar que las pensionespasen a formar parte de la tarta presupuesta-ria. En esta hipótesis lo que se atisba es queel propio Estado, lastrado por los gastos deri-vados del envejecimiento de la población,reduzca las pensiones hasta convertirlas enrentas mínimas sin perjuicio de su comple-mento a través de planes privados de pensio-nes. En tal escenario es cierto que no cabríahablar de quiebra del Sistema, pero si de laruptura de un modelo solidario de SeguridadSocial.

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ESTUDIOS


RESUMEN La crisis económico-financiera desatada en la segunda mitad de 2007 ha traído como efec-to inmediato la destrucción masiva de empleo. Los efectos de esta situación negativa setrasladan a la propia Seguridad Social debido a la interdependencia de las relaciones labo-rales con los regímenes públicos de pensiones. El presente trabajo estudia el impacto de lacrisis en las distintas variables del Sistema de Seguridad Social español. Por ello, analizala caída progresiva de la afiliación, la evolución de la recaudación, la morosidad en el pagode cuotas, o las cuentas de la Seguridad Social. De igual modo, no obvia la incidencia quela depreciación bursátil ha provocado en los planes privados de pensiones.Esta coyuntura económica negativa hay que enmarcarla en un contexto de progresivoenvejecimiento generacional. En España el indicador coyuntural de fecundidad se situó en2008 en 1,46 hijos por mujer gracias al incremento de la natalidad de las madres inmi-grantes. El ligero aumento de la natalidad en los últimos años no resulta suficiente paraasegurar el reemplazo generacional de una población cada vez más envejecida. Para rever-tir esta situación resulta necesaria la adopción de reformas que se anticipen a la tan anun-ciada quiebra del Sistema. El presente trabajo analiza las ventajas e inconvenientes decada una de las posibles medidas que pueden servir para garantizar la viabilidad de nues-tro Sistema de Seguridad Social.

1. CUESTIONES PREVIAS

Puede que alguien resulte sorprendidopor el encabezamiento del presentecomentario al RDL 2/2009, pues como

es sabido fue tramitado en el Congreso de losDiputados como proyecto de ley con más len-titud de lo que cabía esperar, con lo que cuan-do finalmente resulte aprobada parte de suregulación quedará modificada. Sin embargo,tres razones de interés daré para convenceral lector de que puede ser una buena oportu-nidad conocer la norma citada tanto o inclusomás que la que probablemente habrá sidopublicada o esté a punto de serlo como ley porel Congreso de los Diputados, muy probable-mente cuando esta revista salga a la luz.

La primera razón y común a muchos decre-tos leyes reside en la necesidad de conocer elrégimen jurídico vigente entre la entrada envigor del decreto ley y la ley propiamente dicha(en el momento de redactar esta líneas pasande siete meses). Durante ese período existeuna regulación que no puede ser desconocida ya la que en muchos casos es preciso acudir, porlo que se necesita no sólo conocerla sino tam-bién saber como engarzarla con la nueva ley. Aello debe añadirse posibles cuestiones deretroactividad que precisan la aplicación de laantigua normativa pese a haber perdido vigor.De ahí que no pueda darse por olvidado eldecreto ley sino que, en especial durante elperíodo que estuvo vigente, sigue latente.

En segundo lugar (argumento de más pesoa mi entender), el presente supuesto, trata deuna norma que como más tarde analizaré conmayor detenimiento, tiene en su mayor parteuna vigencia temporal francamente breve.Piénsese que el decreto ley se publicó el 7 de


* Doctor en Derecho. Subinspector de Empleo ySeguridad Social. Profesor Asociado de la UniversidadMiguel Hernández de Elche.

Una primera respuestaa la «crisis laboral» mediantemedidas de fomentoy mantenimiento del empleoy de protección por desempleo(RD-ley 2/2009, de 6 de marzo)

FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO*

marzo de 2009 y de las medidas que se propo-nen para mitigar la crisis en su vertiente labo-ral, dos tercios de ellas sólo pueden aplicarsehasta el 31 de diciembre de 2009. De maneraque si esperara a la publicación de la nuevaley, con todos los conocidos trámites que llevaconsigo un proyecto de ley, de discusión decada artículo, traslado al Senado y vuelta alCongreso, a lo que puede añadirse la actualdificultad de llegar a acuerdos entre las for-maciones políticas, no digo, si se me permitela expresión, que nos den la «uvas», �de hechocomo decía esta es la fecha límite en que esposible acogerse a cuatro de las seis medi-das�, pero sin duda si se mantuviera la redac-ción en ese aspecto temporal, poco margen detiempo le quedaría a la nueva ley para seguiraplicando las medidas que con las debidasmodificaciones vaya a entrar en vigor.

En suma lo que intento decir es que creo queel período de duración y la eficiacia del decretoley será más largo que el de la nueva ley que losustituya, lo que no tiene razón de ser. Lo másprobable es que ésta amplíe su vigencia.

La última razón, tiene menos efectos prác-ticos, es verdad, pero no deja de ser intere-sante conocer contrastar ambas normas,sobre todo en lo que se refiere a su eficacia, yen conocer a la vista de ambas cuál ha sidomás beneficiosa para el conjunto de los traba-jadores para que sirva de experiencia a lasfuturas regulaciones.

2. INTRODUCCIÓN

Como era de esperar en momentos de granpreocupación de la sociedad española a causadel crecimiento del desempleo en los últimosmeses, el Gobierno ha adoptado una serie demedidas de carácter urgente con objeto deponer algún remedio a situación tan calami-tosa1. Sin abordar la medida creada por la

Ley 14/2009, de 11 de noviembre, por la quese regula el Programa temporal por desem-pleo e inserción (BOE del 12)2, por la que seestablece una prestación para aquellosdesempleados que agotaron sus prestacionespor desempleo, así como el Real Decreto1300/2009, de 31 de julio, de medidas urgen-tes de empleo destinadas a los trabajadoresautónomos y a las cooperativas y sociedadeslaborales (BOE del 19), que tiene por destina-tarios a los trabajadores por cuenta propia,preceptos del más vivo interés y enormeactualidad pero que dejaré para un estudiomás detenido en otra ocasión, procede a con-tinuación el análisis de la primera de las nor-mas que tuvo por objeto la triple misión demantener e incentivar el empleo así como deofrecer protección a los que lo perdieron.

En efecto, el Real Decreto-ley 2/2009, de 6de marzo, de medidas urgentes para el mante-nimiento y el fomento del empleo y la protec-ción de las personas desempleadas3 (RDL2/2009), es el instrumento que contiene nove-dades para detener de alguna forma el avan-ce del «paro» 4.

ESTUDIOS


1 Las estadísticas del Ministerio de Trabajo e Inmi-gración no dejan lugar a dudas, el número de personas

desempleadas se ha incrementado extraordinariamenteen el último año:

Fuente: http://www.mtin.es/es/estadisticas/resumenweb/RUD.pdf2 Cuyo precedente fue el Real Decreto 10/2009, de

13 de agosto, por el que se regula el Programa temporalpor desempleo e inserción (BOE del 15).

3 Norma convalidada por Resolución del Congresode los Diputados de 26 de marzo de 2009 (BOE de 3 deabril).

4 Muestra de la preocupación del redactor de la nor-ma son las primeras palabras de su preámbulo cuandoseñala: «la economía española está sufriendo los efectosde la actual crisis económica siendo especialmente sig-nificativos en el mercado de trabajo como lo pone demanifiesto el importante aumento del desempleo y ladestrucción de empleo que se ha producido durante elúltimo año, y de manera muy especial en los últimosmeses».

Oportuna parece la incorporación de medi-das que contrarresten la situación mediantela utilización de la disposición legislativa pro-visional por excelencia �el decreto ley�, regu-lada por el art. 86 de la Constitución, puesverdaderamente estamos ante un caso deextraordinaria y urgente necesidad.

Y es que, como apunta el preámbulo delRDL 2/2009, «el incremento en el número detrabajadores desempleados, el incremento enel gasto público para atender su protección,las dificultades actuales para su prontaincorporación al mercado de trabajo, consti-tuyen una situación extraordinaria que exigela inmediata puesta en marcha de medidasque eviten y mitiguen esos efectos, tanto des-de la perspectiva de cada posible beneficiariocomo desde la del esfuerzo colectivo querepresenta para el conjunto de la sociedad lasalida de la crisis actual. Se trata en definiti-va de medidas cuya adopción resulta inapla-zable».

Después de la atenta lectura de la normaque se somete al presente análisis, tengo quedecir que son abundantes las cuestiones quemerecen un comentario, si quiera una brevemención.

Así, la primera idea que transmite la nor-ma es que no ha surgido como fruto de unconcienzudo estudio de cara a establecerunas pautas estables contra la destrucción deempleo asociada al desánimo en la contrata-ción de trabajadores, lo que comúnmente seconoce como «reformas estructurales». Noparece que desde la legislación vigente sehayan acometido esas reformas con vocaciónde cierta estabilidad, de permanencia quedoten de cierta seguridad y garantía a empre-sas y trabajadores.

Al contrario, se han escogido remedios detipo puntual y «urgente» como señala el títu-lo de la norma con los que se intenta capearel temporal, pero que una vez agotados sedesvanecerán al finalizar el plazo para elque fueron creados, quizá pensando que lle-

gado ese tiempo se habrá mitigado el proble-ma. Son las conocidas como medidas «coyun-turales». Medidas que intentan solucionar acorto plazo un problema que no parece quetenga una salida temprana, sino que, podríaprolongarse más tiempo del que quisiéra-mos. Lo mismo podría predicarse de los dospreceptos (Ley 14/2009, y RD 1300/2009)antes citados.

Y creo que se trata de medidas coyuntura-les, porque a la vista de la nueva norma�como habrá ocasión de analizar detenida-mente�, no se acometen reformas legislativascon vocación de permanencia (salvo algúncaso aislado de poca entidad) y se echa demenos modificaciones de normas legislativasque supongan un cambio de rumbo de lalegislación laboral o de Seguridad Socialcomo las presentes circunstancias exigen.Por el contrario, se establecen medidas queintentan paliar la situación temporalmente,que ni siquiera se incorporan a la Ley Gene-ral de la Seguridad Social (solo dos) o al Esta-tuto de los Trabajadores.

Precisamente esa temporalidad es otra delas notas que apuntalan ese carácter coyun-tural de que hablaba. En efecto, la granmayoría de las novedades tienen plazo decaducidad. Concretamente, salvo en algúnsupuesto, el 31 de diciembre de 2009. No obs-tante, justo es decirlo, en algunos aspectos seconsidera como fecha de inicio de las medidasantes incluso de la entrada en vigor del RDL2/2009, concretamente el 1 de octubre de2008.

Entrando en el contenido de la norma, éstase estructura en tres capítulos. El Capítulo I,contiene medidas de mantenimiento delempleo, entre las que se encuentran, las boni-ficaciones del 50% en la cotización empresa-rial a la Seguridad Social por contingenciascomunes en supuestos de regulaciones tem-porales de empleo con la condición de mante-ner en el empleo al trabajador al menos porun año, así como una leve modificación delconvenio especial de la Seguridad Social en

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determinados expedientes de regulación deempleo (los regulados en el art. 51.15 ET5 ydisposición adicional 31ª de la LGSS6) parafomentar la actividad de los trabajadoresincluidos en ellos. El Capítulo II, establecemedidas de protección de las personas desem-pleadas, como son, la reposición del derecho ala prestación por desempleo o la eliminacióndel período de espera para ser beneficiario delsubsidio por desempleo. A continuación elCapítulo III contempla algunas medidas defomento de empleo entre las que destaca deforma especial por su novedoso e imaginativomecanismo, la bonificación por la contrata-ción indefinida de trabajadores beneficiariosde prestaciones o subsidios por desempleo ode la renta activa de inserción con la condi-ción de que la duración del contrato sea comomínimo de un año. También cabe añadir eneste capítulo un cierto impulso a la contrata-ción a tiempo parcial, a través de dos medi-das, la primera «incluye los trabajadorescuya contratación puede dar lugar a bonifica-ción, si está incluido entre los colectivos regu-lados en el programa de fomento de empleo,al demandante de mejor empleo que, siendotrabajador a tiempo parcial con una jornadamuy reducida, �inferior a un tercio de la jor-nada a tiempo completo� es contratado enotra empresa»7. La otra medida «suponeincentivar proporcionalmente más el contra-to a tiempo parcial frente al contrato de jor-nada completa»8.

Finalmente, la norma contiene una seriede medidas complementarias entre las quedestacan dos, por un lado, la disposición adi-cional segunda, en la que se establece lademora en la materialización de los exceden-

tes de ingresos que financian las prestacionesde carácter contributivo y demás gastos nece-sarios para su gestión resultantes de la ejecu-ción presupuestaria correspondiente al ejer-cicio 2008 y por otro, la disposición final pri-mera, que habilita al Gobierno para prorro-gar el Plan Extraordinario de medidas deorientación, formación profesional e inser-ción laboral aprobado en abril de 2008 con elfin de proporcionar un mejor servicio al cre-ciente número de personas desempleadas, enparticular en lo que se refiere a la orientaciónprofesional para lograr una mas rápida inser-ción laboral.

Se observa que el hilo conductor de la nor-ma ha sido ciertamente coherente, pues enprimer se han adoptado medidas que alien-tan, como primera providencia el manteni-miento del empleo, que dada la delicadasituación (como sucede a quienes se encuen-tran incursos en un expediente de regulaciónde empleo) supone al menos, en sentido figu-rado, salvar los muebles. En segundo lugar,se alargan los brazos protectores de la presta-ción y del subsidio por desempleo medianteun estiramiento de la prestación por desem-pleo, pese a su agotamiento en determinadascircunstancias, así como la eliminación delperíodo de espera exigido para causar dere-cho al subsidio por desempleo y, finalmente,se toma la iniciativa para que en lugar de quesea la Seguridad Social quien abone la pres-tación por desempleo a los trabajadores, seanéstos contratados por una empresa bonificán-dose al 100% de la cuota empresarial por con-tingencias comunes hasta el límite de lacuantía y duración de la prestación que veníapercibiendo el trabajador. Medida interesan-te y la única que puede suponer un ahorrodirecto en las cuentas del Servicio Público deEmpleo Estatal.

En la presente exposición comenzaré, sinembargo, con esta última medida, que pese aser claramente coyuntural (aplicable hasta31-12-2009), podría incluirse dentro de unareforma de mayor calado con algunos reto-ques. Es decir, pese al orden seguido en el

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5 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,por el que se prueba el texto refundido de la Ley delEstatuto de los Trabajadores (BOE del 29).

6 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Gene-ral de la Seguridad Social.

7 Preámbulo del RDL 2/2009.8 Ibidem.

RDL 2/2009, quisiera iniciar el análisis conaquellas medidas que propicien la creación deun mayor número de iniciativas que fomen-ten el empleo, incluso a jornada parcial. Acontinuación el mantenimiento del empleo; yfinalmente la ampliación de la cobertura dela protección por desempleo. En suma, a mimodo de ver, creo que debe incentivarse conmayor fuerza el fomento del empleo que laprotección por desempleo, entiéndase bien,sin dejar de atender con la mayor coberturasocial posible a quienes por las circunstanciasexcepcionales que atravesamos se encuen-tran desocupados. Y ese parece ser también elcriterio de la norma cuando al referirse a lanueva medida, recuerda que se trata de «unamedida de política activa de empleo de aplica-ción preferente sobre las políticas meramentepasivas»9, sin embargo, en el orden de lasmedidas, la que tiene como objetivo el estí-mulo al empleo se coloca en último lugar.

Además de todo ello, la nueva norma hasido publicada sin alcanzar acuerdo entre lasrepresentaciones sindicales y patronales, loque encarece el convencimiento de que seauna disposición apropiada al no responder alas exigencias de los interlocutores sociales,dejando su responsabilidad en exclusiva alGobierno, que finalmente ha optado poradoptar las medidas en solitario y que, comose dijo al principio, ha precisado tramitarseen el Congreso de los Diputados como proyec-to de ley.

Quizá, por esa falta de respaldo en las ini-ciativas, es por lo que se compromete en ladisposición final tercera del RDL 2/2009 aevaluar «con anterioridad a 31 de diciembrede 2009 el funcionamiento de las distintasmedidas», y a la vista de los resultados de lasevaluaciones trimestrales efectuadas, y enfunción de la evolución que experimente elempleo durante el año 2009, previa consultacon las organizaciones empresariales y sindi-cales más representativas, se planteará la

posibilidad de prorrogar un año más la vigen-cia de cualquiera de las medidas previstas osu modificación. Lo que muy probablementese tendrá en cuenta de cara al establecimien-to más prolongado de las nuevas medidas,quizá hasta 31-12-2010.

3. MEDIDAS DE FOMENTO DE EMPLEO

3.1. Medida innovadora: bonificaciónpor la contratación indefinida

El art. 5 del RDL 2/2009, establece unamedida que pese a la apariencia de haber sidodictada con alguna precipitación, creo quepodría haber supuesto, si se hubiera sabido«vender» bien, un alivio a la financiación delas prestaciones por desempleo, pues �loexplica el preámbulo de la citada norma�,consiste en que «la empresa que contrate a untrabajador desempleado que perciba presta-ciones por desempleo podrá bonificarse el 100por ciento de la cuota empresarial por contin-gencias comunes de la Seguridad Social, has-ta alcanzar como máximo el equivalente delimporte de la prestación que tuviera pendien-te de percibir a la fecha de entrada en vigordel contrato10, con un máximo de duración dela bonificación de tres años. Esta medida seaplicará, no sólo a quienes perciben presta-ciones contributivas, sino también a desem-pleados que perciben el subsidio asistencial yla renta activa de inserción»11.

A primera vista parece una iniciativainteresante: la Seguridad Social se ahorra elpago de las prestaciones por desempleo o delsubsidio o de la renta activa de inserción, laempresa se ahorra el pago de cotizaciones



9 Ibidem.

10 Debe tenerse en cuenta que «si el contrato fueraa tiempo parcial, la cuantía de la bonificación se redu-cirá en proporción a la jornada pactada. Si el contratofuera para trabajos fijos discontinuos, la bonificaciónsólo se aplicará a los períodos de ocupación del trabaja-dor» (art. 5.1 párrafo 2º RDL 2/2009).

11 Véase el art. 5.1 RDL 2/2009.

sociales, pero sobre todo, el trabajador obtie-ne un empleo y mantiene en la recámara lasprestaciones pendientes de recibir paracuando finalice la relación laboral, quedeberá comprender al menos un año de dura-ción si la empresa no quiere perder las boni-ficaciones aplicadas. Además debe entender-se como cotizado el período trabajado a losefectos de futuras prestaciones de SeguridadSocial, pues no se excluye la cotización deltrabajador, pese a la bonificación de la cuotaempresarial (no reducción de la base de coti-zación).

La medida tiene plazo de caducidad, en elsentido de que únicamente es aplicable hastael 31 de diciembre de 2009 (artículo 5.1 RDL2/2009).

3.1.1. Las condiciones

A. Contrato de duración mínima e un año

El principal requisito es la exigencia deque la empresa «deberá mantener la estabili-dad en el empleo del trabajador contratadodurante al menos un año desde la fecha deinicio de la relación laboral, procediendo encaso de incumplimiento de esta obligación alreintegro de las bonificaciones aplicadas»(art. 5.4 RDL 2/2009).

Lo fundamental es que el interés delempresario en contratar a un trabajador,estará en proporción directa al montantetotal de la prestación, que ordinariamenteserá mayor, cuanto más período de tiempo lereste al trabajador para agotar su prestación.Si sólo le quedaran dos meses para agotar laprestación en el momento de la celebracióndel contrato únicamente ésa será la cuantíapor la que podrá bonificarse.

A este respecto, y sólo para el caso de laprestación contributiva se establece un perío-do carencial como beneficiario, consistente enque «el trabajador deberá haber percibido la

prestación durante, al menos, tres meses enel momento de la contratación» (art. 5.3 RDL2/2009).

Algunos han querido ver en la exigencia deeste requisito, un intento de evitar que elempresario prescinda de sus trabajadores yasea esperando que se agoten los contratos omediante otra causa de cese en la relaciónlaboral que no resulte demasiado onerosa,para volverlos a incorporar y beneficiarse delas bonificaciones que otorga la medida, y poreso se exige que el trabajador permanezca enalta en prestaciones, por lo menos durantetres meses antes de ser contratados. Requisi-to que no se aplica respecto al subsidio nipara la renta activa de inserción.

El requisito de mantener al trabajador unaño como mínimo en las condiciones actualesde crisis económica, podría interesar alempresario si contrata a trabajadores quetodavía les falte cierto tiempo para agotar lasprestaciones (al menos 8 ó 10 meses), pero sile quedara pongamos por caso un mes o dosprobablemente no cubriría ese año mínimoexigido de mantenimiento en el empleo deltrabajador, disminuyendo la posibilidad desu contratación, precisamente el trabajadorque más lo necesita, pues ve con más preocu-pación la proximidad del final de su presta-ción, pero también sucede que ese mismofinal, supone un ahorro para la SeguridadSocial. Por eso creo que algo falla, pues quie-nes tienen garantizado más tiempo de presta-ción serán los primeros candidatos que acce-dan a un empleo, mientras a los que les restepoco tiempo, probablemente agotarán laprestación al encontrarse en inferioridad decondiciones frente a quienes gozan todavía deuna larga prestación hasta dos años12. Elresultado es que éstos tienen trabajo, gene-ran prestaciones mientras tanto, y ademáspodrían rescatar la prestación suspendida.En cambio, quienes agotan la prestación, no

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12 Debe tenerse en cuenta también que otro factor aconsiderar es el importe mensual de cada prestación.

sólo la pierden sino que dejan de generar coti-zaciones sociales y siguen sin ocupación.Parece pues, que quien obtiene mayor protec-ción por desempleo tiene más posibilidadesde ser contratado, en cambio los menos afor-tunados intentarán acogerse a las previsio-nes de la Ley 14/2009.

En el caso de que se incumpla el mante-nimiento en el empleo de al menos un año deltrabajador, se debe proceder «al reintegro delas bonificaciones aplicadas», salvo que elcontrato se extinga por despido disciplinariodeclarado o reconocido como procedente, pordimisión, muerte, jubilación o incapacidadpermanente total, absoluta o gran invalidezdel trabajador.

En el supuesto de que se produzca unamodificación sustancial de condiciones detrabajo de acuerdo con el artículo 41 ET y eltrabajador opte por la rescisión de su contra-to al amparo del artículo 50.1.a) ET, cabríacuestionarse si podría entenderse incumplidoel requisito del mantenimiento del empleo (ypor lo tanto la devolución de bonificaciones) osi por el contrario sería equiparable dichosupuesto a la dimisión del trabajador que serecoge como excepción en el párrafo 2° delnúmero 2 del artículo 1 del RDL 2/2009.

En estos casos parece que la dimisión deltrabajador a que se refiere esa norma está enrelación con la causa de extinción del contra-to de trabajo del art. 49.1.d. del ET, y que esdistinta y no equiparable o extensible a laextinción por voluntad del trabajador funda-mentada en un incumplimiento contractualdel empresario recogida en el art. 49.l.j. ydesarrollada en los tres apartados del art. 50ET.

En consecuencia «en el supuesto de resci-sión del contrato de trabajo por voluntad deltrabajador al amparo del artículo 41.3 del ET,en el que no existe incumplimiento empresa-rial, sino simplemente la opción del trabaja-dor de rescindir la relación laboral si resulta-se perjudicado por la modificación sustancial,

nos encontramos en este caso ante un supues-to de dimisión del trabajador»13.

Finalmente, en caso incumplimiento,podría proponerse sanción por infracción gra-ve al art. 22.10 de la Ley de Infracciones ySanciones en el Orden Social, texto refundidoaprobado por Real Decreto Legislativo5/2000, de 4 de agosto, por la obtención inde-bida de bonificaciones.

Una cuestión que no aborda el precepto esla interpretación que se debe dar al supuestode que sean diversos los trabajadores afecta-dos y se incumpla con uno solo de ellos el com-promiso de mantenerlo en el empleo duranteun año (salvo que se trate de despido proce-dente, dimisión, muerte, jubilación o incapa-cidad permanente total, absoluta o gran inva-lidez del trabajador art. 1.2.2º párrafo RDL2/2009): ¿Deberá el empresario reintegrar lasbonificaciones aplicadas por todos los traba-jadores afectados, o bien solamente por lasaplicadas al trabajador por el que no cumplesu compromiso?

A este respecto parece lo más lógico que elreintegro de las bonificaciones sólo deberíaafectar a los trabajadores que ven extingui-dos sus contratos14 y no a todos.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta quela obligación de mantenimiento en el empleode los trabajadores afectados por la bonifica-ción de la cotización empresarial a la Seguri-dad Social, durante al menos un año tiene uncarácter individual15 en relación con cada uno



13 Consulta sobre Medidas Urgentes Fomento deEmpleo, contestada por la Subdirección General deRelaciones Institucionales y Asistencia Técnica, de fecha20-5-2009, (tercera consulta) pág. 2.

14 Por analogía con la contestación efectuada res-pecto a las bonificaciones que se aplican al 50% de tra-bajadores afectados por un ERE temporal, véase la Con-sulta sobre Medidas Urgentes Fomento de Empleo, (pri-mera consulta) cit., pág. 1.

15 Si no fuera así se daría una desproporción en elefecto de la extinción del contrato que desincentivaría lautilización de la medida.

ellos, y por lo tanto en caso de incumplimien-to el reintegro de las bonificaciones aplicadasdebe referirse a las correspondientes al tra-bajador que ha sido objeto de la decisiónextintiva.

B. El certificado del SPEEy el consentimiento del trabajadordesempleado

Para que la bonificación por contingenciascomunes que aplica la empresa pueda serefectiva es necesario que éste conozca lacuantía de la prestación del trabajadordesempleado pendiente por recibir, pues úni-camente puede bonificarse hasta que alcanceesa cuantía. Información que obra en poderdel SPEE (Servicio Público de Empleo Esta-tal), y que el empresario no puede solicitardirectamente al citado Servicio por tratarsede información confidencial. Para solventareste inconveniente, el precepto arbitra unprocedimiento, en virtud del cual «el emplea-dor, a efectos del cálculo de la duración de lasbonificaciones, requerirá al trabajador uncertificado del Servicio Público de EmpleoEstatal sobre el importe de la prestación osubsidio por desempleo o renta activa deinserción pendiente de percibir en la fechaprevista de inicio de la relación laboral» (art.5.2.2º párrafo RDL 2/2009). Es claro que seráel trabajador por quien se aplica la bonifica-ción el que deberá solicitar el certificado16 ya

sea personalmente en la Oficina de Prestacio-nes, o incluso a través de teléfono.

Junto al requerimiento por parte delempresario al trabajador del certificado, seexige para que la bonificación pueda aplicar-se, el consentimiento expreso del trabajadordesempleado, no bastando con entender quelo consiente implícitamente con su firma en elcontrato de trabajo sino que «requerirá el con-sentimiento del trabajador desempleado, quese expresará en el contrato de trabajo» (art.5.5 RDL 2/2009).

No explica el precepto las razones de talexigencia. Al fin y al cabo, no parece que tengaespecial relevancia para el trabajador que elempresario se bonifique o que se acoja a otrosbeneficios por su contratación. Por otro lado,el hecho de suscribir el contrato, que deberáser formalizado en el modelo oficial que facili-te el SPEE, parece suficiente garantía de quetanto empresario como trabajador y el SPEEconocen las condiciones en que se celebra estepeculiar contrato de trabajo.

¿Entonces qué necesidad de que en el pro-pio contrato se reafirme el consentimiento deltrabajador?

Creo que la respuesta a tal exigencia seencuentra en la salvaguardia de la confiden-cialidad de los datos de la prestación econó-mica (prestación contributiva, subsidio o ren-ta activa de inserción) que recibe del trabaja-dor. Si bien, en un principio parece que con elrequerimiento por parte del empresario altrabajador del Certificado del SPEE, no seviolenta la confidencialidad del trabajadorpues, al fin y al cabo, es éste quien facilita susdatos, podría suceder en algún caso que talesdatos llegaran a conocimiento del empresariosin el consentimiento del trabajador y aplicarla bonificación sin más. Conviene tambiénque el trabajador conozca el importe que leresta de prestación pues puede ejercer un

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16 El certificado deberá contener: los apellidos ynombre del trabajador; DNI o NIE; tipo de prestaciónque se solicita; número de días percibidos de presta-ción: días consumidos en base de datos incrementadosen los días pendientes de percibir hasta la fecha previstade inicio de la relación laboral o la de petición del certi-ficado; número de días pendientes de percibir la presta-ción desde la fecha prevista de inicio de la relación labo-ral o la de petición del certificado hasta el fin de la pres-tación; cuantía bruta de la prestación pendiente de reci-bir correspondiente a esos días (Instrucciones provisio-nales, para la aplicación del Real Decreto Ley 2/2009, de6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimientoy el fomento del empleo, y la protección de las personas

desempleadas, en materia de prestaciones por desem-pleo, de 9 de marzo de 2009, págs. 14-15).

control indirecto de la correcta aplicación delas bonificaciones. Por otro lado, ese consenti-miento expreso firmado por el trabajador enel contrato le confiere al empresario unamayor garantía. En suma, le cubre las espal-das caso de que pudiera ser denunciado por eltrabajador por violación de la confidenciali-dad de sus datos personales.

3.1.2. La bonificación de cuotasa la Seguridad Social

A. Forma de aplicación

A la hora de determinar la cuantía globalla bonificación, ésta se fija «en la fecha de ini-cio de la relación laboral17 y no se modificarápor las circunstancias que se produzcan conposterioridad18, salvo cuando se varíe la jor-

nada pactada o el tipo de contrato»19, en cuyocaso sobre el importe de la bonificación pen-diente de disfrutar a partir de ese momento(art. 5.2 párrafo primero RDL 2/2009), debetenerse en cuenta20:

a) Si el contrato fuera a tiempo parcial, lacuantía de la bonificación se reducirá en pro-porción a la jornada pactada.

Por ejemplo, en el caso de un beneficiariode la prestación contributiva por desempleoque tiene pendiente de percibir un importe de12.000 euros y que con fecha 4-5-2009 iniciacon una empresa un contrato indefinido atiempo parcial del 60%, de la jornada, laempresa podrá bonificarse en los 3 primerosaños de contrato por un máximo de 60% de12.000 à 7.200 euros

Al año del inicio (4-5-2010) el contrato pasaa ser del 80% de la jornada, habiéndose bonifi-cado durante el primer año por un importe de4.300 euros, con lo que el importe que podrábonificarse durante los 2 siguientes añosascenderá a un máximo 12.000 �4.300 = 7.700euro al 80% à 6.160 euros.

b) Si el contrato fuera para trabajos fijosdiscontinuos, la bonificación sólo se aplicaráa los períodos de ocupación del trabajador.

La duración de la bonificación se podráaplicar «hasta que la cuantía de la bonifica-ción alcance un período equivalente a la



17 En el caso de que no se facilite «el dato de iniciode la relación laboral la información se referirá almomento en que se certifique» (Instrucciones provisio-nales�, pág. 14).

18 No se modificará la citada cuantía, ni siquieraporque el beneficiario de la prestación correspondientepueda variar en el futuro su situación familiar, los topesde cuantía, el valor del IPREM o por cualquier modifica-ción normativa (Instrucciones provisionales�, pág. 15).Es el caso de un beneficiario de prestaciones por desem-pleo que en el momento del inicio del trabajo tiene res-ponsabilidades familiares con dos hijos a cargo y sinembargo, al año por las circunstancias que sean no tieneninguno, o el supuesto contrario. Es evidente que lacuantía establecida como tope de la prestación pordesempleo variará por lo que el certificado podría noresponder a la realidad. Y lo mismo puede afirmarse decertificaciones sobre cuantías pendientes de percibir desubsidio por desempleo o de la Renta Activa de Inser-ción, pues como se ha afirmado, «las certificacionesserán válidas a efectos de conseguir los objetivos previs-tos por el legislador, pero en muchos casos no se ajus-tarán a la realidad, ya que se está certificando sin teneren cuenta que en un futuro las circunstancias que origi-nan el certificado pueden sufrir modificaciones sustan-ciales» (GARCÍA GARCÍA, J. M., «Modificaciones que enmateria de protección por desempleo introduce ennuestro sistema normativo el Real Decreto-Ley 2/2009,de 6 de marzo», Información Laboral, 6/2009, pág. 10.).En suma, la cuantía global de la bonificación fijada en lafecha de inicio de la relación laboral es inamovible.

19 El importe pendiente objeto de bonificación serála cantidad económica bruta, que no incluye la cotiza-ción a Seguridad Social ni se aplica descuento alguno,calculado a partir de la fecha de inicio de la relaciónlaboral hasta la del agotamiento de su duración, o si nose conoce la fecha de inicio de la relación laboral calcu-lado desde el momento en que se emita el certificadohasta el agotamiento de la duración de la prestaciónsubsidio o renta activa de inserción. El importe a consi-derar tanto respecto al subsidio como de la renta activade inserción, será la cuantía del IPREM mensual vigenteen la fecha de emisión del certificado. (Instruccionesprovisionales�, pág. 14).

20 Art. 5.1 párrafo segundo RDL 2/2009.

cuantía bruta de la prestación, subsidio21 orenta activa de inserción pendiente de perci-bir en la fecha de inicio de la relación laboral»(art. 5.1 RDL 2/2009) o de no acreditarse elinicio, del certificado del SPEE, con el límitede tres años, todo ello acreditado a través delcertificado del SPEE.

Además, de acuerdo con el art. 5.9 RDL2/2009, «el SPEE llevará a cabo un segui-miento trimestral de la bonificación (�), paragarantizar que se cumplen los requisitos yfinalidad de la misma»22, en especial entiendoque ese seguimiento deberá ocuparse prefe-rentemente del cumplimiento de las siguien-tes condiciones:

a) El mantenimiento en el empleo del tra-bajador, al menos durante un año.

b) Caso de haber alcanzado el límite debonificaciones equivalente a la cuantía glo-bal de la prestación, vigilar que se produzcael cese en la aplicación de tales bonificacio-nes.

c) Comprobación de que el período objetode bonificación no supere los tres años.

d) Comprobar que las bonificaciones quese aplica la empresa no supere el importe total

de la prestación que le reste por percibir altrabajador.

Por otro lado, no se precisa autorización ogestión alguna por el empresario para bonifi-carse, sino que la bonificación se aplicará concarácter automático en los correspondientesdocumentos de cotización, sin perjuicio de sucontrol y revisión por la Inspección de Traba-jo y Seguridad Social, por la Tesorería Gene-ral de Seguridad Social y por el ServicioPúblico de Empleo Estatal (art. 5.10 RDL2/2009).

Tratándose de un procedimiento en el queintervienen tanto la Tesorería General deSeguridad Social como el Servicio Público deEmpleo Estatal, cada uno de estos organis-mos controlará que se cumplan las disposicio-nes de las que son competentes sin perjuiciode que sea la Inspección de Trabajo la que,con toda probabilidad inicie una campañaespecífica para comprobar la correcta aplica-ción de las bonificaciones realizadas, en par-ticular transcurrido un tiempo prudencialque permita detectar posibles incorreccionesa la normativa.

B. Incompatibilidades

El decreto ley declara incompatible labonificación con cualesquiera otras previstaspara la misma finalidad. En el caso de que lacontratación de un trabajador pudiera darlugar simultáneamente a la aplicación deotras bonificaciones, pero atención, que ten-gan igual finalidad, sólo podrá aplicarse unade ellas, correspondiendo la opción al benefi-ciario en el momento de formalizar el alta deltrabajador en la Seguridad Social (art. 5.6RDL 2/2009).

3.1.3. La prestación

Con respecto a la prestación que percibíael trabajador en el momento de su contrata-ción, interesa resaltar que el hecho de que el

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21 Particular dificultad tiene la determinación delperíodo pendiente en el caso del subsidio por desem-pleo, por la existencia de diferentes modalidades y de laposibilidad de si se tienen o no en cuenta las prórrogas aefectos, de su duración máxima, de ahí que en las Ins-trucciones provisionales (pág. 14) se ha detallado estacuestión, de manera que «si se trata de un subsidio pordesempleo con prórrogas de su duración, el importependiente se calculará considerando la duración máxi-ma del subsidio, incluidas sus prórrogas. En el caso delsubsidio para mayores de 52 años se calculará hastacumplir la edad ordinaria de jubilación. En el caso delsubsidio especial para mayores de 45 años se calcularáconsiderando su duración de 6 meses».

22 «El seguimiento trimestral de las bonificaciones serealizará a nivel central, y su control se coordinará con laInspección de Trabajo y con la Tesorería General de laSeguridad Social» (Instrucciones provisionales�,pág. 16).

empresario aplique las bonificaciones noafecta al derecho del trabajador a las presta-ciones por desempleo que le resten por perci-bir en el momento de la contratación. Esdecir, se respeta la cuantía pendiente depago, que podrá mantenerse en caso de con-trato a tiempo parcial o si es a tiempo com-pleto podrá recuperar en el futuro, peroteniendo en cuenta la legislación vigente (art.5.5 2º párrafo RDL 2/2009).

Con todo, habrá que tener muy en cuentapara retomar la prestación en el futuro, lasituación de la que procede, porque si solicitala prestación, al menos como establece eldecreto ley, al año trabajado con la empresa,se producirá la extinción de la prestación quele restaba en igual cuantía a la que figura enel certificado (en el caso de prestación contri-butiva de desempleo) que venía percibiendocon anterioridad a su ocupación [art. 213.1.d)LGSS]. Eso sí habrá generado, al menos cua-tro meses de prestación (caso de extinción alaño de su contratación), sin perjuicio de laposibilidad de optar por reabrir el derechoanterior en lugar del que ha generado con elúltimo contrato (art. 210.3 LGSS).

En fin, cabe concluir que si el empresariono cumple con el mantenimiento del trabaja-dor durante un año en la actividad, éste nopierde la prestación por desempleo interrum-pida, pero el empresario deberá reintegrarlas bonificaciones que haya aplicado por eltrabajador; en cambio, si cumple el año,entonces sucede que el trabajador pierde, enprincipio, la prestación interrumpida mien-tras que el empresario no se verá obligado adevolver la bonificación. Tales combinacionesevidencian que quien resulta favorecido enparte es el Estado, ya sea por el reintegro delas bonificaciones, ya sea porque el trabaja-dor debe renunciar a uno de los procesos deprestaciones que ha generado.

Como se puede observar la casuística pue-de ser importante. Téngase en cuenta que sejuega con diversas variables: la prestación ensus distintas modalidades (prestación contri-

butiva, subsidio, renta activa de inserción); elperíodo de duración de la relación laboral o lacausa del cese de la relación laboral, que en elcaso más extremo podría no tener derecho ala prestación.

3.2. El impulso a la contrataciónindefinida a tiempo parcial

El capítulo III del RDL 2/2009 recoge otrasdos medidas de fomento del empleo que sedirigen al impulso de los contratos indefini-dos a tiempo parcial23.

Para ello, el artículo 6 introduce dos modi-ficaciones en la Ley 43/2006, de 29 de diciem-bre, para la mejora del crecimiento y delempleo:

� En la primera se incluye entre los tra-bajadores cuya contratación puede darlugar a bonificación, si está incluidoentre los colectivos regulados en el pro-grama de fomento de empleo, al deman-dante de mejor empleo que, siendo tra-bajador a tiempo parcial con una jorna-da muy reducida, �inferior a un terciode la jornada a tiempo completo� es con-tratado en otra empresa24.

� La segunda modificación supone incen-tivar proporcionalmente más el contra-to a tiempo parcial frente al contrato dejornada completa. Concretamente seprevé que «cuando el contrato indefini-do o temporal sea a tiempo parcial, la



23 El preámbulo justifica estas medidas, porqueentiende que el contrato a tiempo parcial «como tipo decontrato que, por su estabilidad, por las ventajas queofrece de cara a una mejor conciliación de la vida labo-ral y familiar y para una más adecuada organización deltrabajo puede resultar especialmente atractivo para tra-bajadores y empresarios, favoreciendo la creación de untipo de empleo estable que en otros países europeos tie-ne unas tasas muy elevadas, tasas que suelen asociarse aíndices de empleo también muy elevados».

24 Modifica art. 1.1 de la ley 43/2006, de 29 dediciembre.

bonificación resultará de aplicar a lasprevistas en cada caso un porcentajeigual al de la jornada pactada en el con-trato incrementado en un 30 por 100,sin que en ningún caso pueda superar elcien por ciento de la cuantía prevista»(art. 2.7 Ley 43/2009, de 29 de diciem-bre) 25.

Son medidas que tienen naturaleza de per-manencia, pues su vigencia en principio notiene fecha final marcada y además porquemodifica la Ley 43/2006.

Un ejemplo de la nueva medida puede cla-rificar la forma en que se aplica:

Si se contrata a un trabajador mayor de 45años (con bonificación de 100 euros/mesdurante toda la vigencia del contrato segúnart. 2.1.d) de la Ley 43/2006), con una jornadaequivalente al 60% de la jornada a tiempocompleto comparable, la bonificación consis-tirá en el 60% + 30% = 90% de 100 euros. Porlo que la bonificación que se le aplicará seráde 90 euros al mes de la cuota liquidable queresulte a pagar. De modo que si la cuota fue-ra de 145 euros al mes se bonificará por 90euros y únicamente deberá ingresarse la dife-rencia de 55 euros26. Como es lógico la bonifi-cación nunca puede ser superior a la previstaal 100%.

4. INCENTIVOS AL MANTENIMIENTODEL EMPLEO

Uno de los efectos que ha provocado la cri-sis económica ha sido el enorme incrementode expedientes de regulación de empleo a losque han tenido que recurrir muchas empre-sas con objeto de salvar su situación, produci-da las más de las veces por la confluencia dela falta de crédito del circulante de entidadesfinancieras, y como consecuencia de ello elimpago del crédito de sus clientes, lo que a suvez provoca nuevas deudas frente a los prove-edores, con el resultado de dejar a la empresaen insolvencia técnica, al no poder hacer fren-te al pago de los salarios de sus trabajadores.Es entonces cuando la empresa solicita laaprobación de un expediente de regulación deempleo con el objetivo de que, al menos el Ser-vicio Público de Empleo Estatal supla lossalarios de los trabajadores, con prestacio-nes, si bien, todavía se mantiene el peso delas cotizaciones sociales que debe la empresaseguir ingresando.

Para mitigar esta situación, buena partede las medidas que se implantan con el RDL2/2009, se conectan con la aprobación de expe-dientes de regulación de empleo, que, por unlado, intentan aliviar el peso de las cotizacio-nes sociales que durante el mismo deben asu-mir las empresas mediante la aplicación debonificaciones, y por otro, se fomenta elempleo de trabajadores incursos en determi-nados expedientes de regulación de empleo.Pero también, y eso se verá detenidamente enel epígrafe dedicado a las medidas de protec-ción de los desempleados, a los trabajadoresincursos en tales expedientes, a través de lareposición de su prestación anterior.

4.1. Bonificación de la cotizaciónen supuestos de regulacionestemporales de empleo

La medida más relevante de manteni-miento del empleo en el RDL 2/2009, trata defavorecer la regulación temporal de empleo

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25 En la normativa anterior, las bonificaciones eneste tipo de contratos eran del 100%, cuando la jornadaera igual o superior a las tres cuartas partes de la jornadahabitual o a tiempo completo; del 75% en el caso deque la jornada fuera igual o superior a la mitad de la jor-nada habitual o a tiempo completo e inferior a las trescuartas partes de dicha jornada; del 50% en el caso deque la jornada fuera igual o superior a la cuarta parte dela jornada habitual o a tiempo completo e inferior a lamitad de dicha jornada; del 25% en el caso de que lajornada sea inferior al 25% de la jornada habitual o atiempo completo.

26 En la anterior normativa, tan solo podría benefi-ciarse del 75% de 100 euros, lo que resultaría 75 eurosde bonificación, por lo que tendría que pagar finalmen-te, 145 euros � 75 euros = 70 euros en ese mes, en lugarde los 55 euros actuales.

en lugar de la extinción de los contratos,mediante la aplicación de bonificaciones a lascotizaciones durante la vigencia de un expe-diente de regulación de empleo.

Esta medida consiste en que, «las empre-sas tendrán derecho a una bonificación del 50por ciento de las cuotas empresariales a laSeguridad Social por contingencias comunesdevengadas por los trabajadores en situacio-nes de suspensión de contrato o reduccióntemporal de jornada que hayan sido autoriza-das en expedientes de regulación de empleo,incluidas las suspensiones de contratos colec-tivas tramitadas de conformidad con la legis-lación concursal» (art. 1.1 RDL 2/2009).

4.1.1. Duración

«La duración de la bonificación será coinci-dente con la situación de desempleo del traba-jador, sin que en ningún caso pueda superarlos 240 días por trabajador» (art. 1.1 RDL2/2009). Tal límite, se completa con el otrolímite, relativo a la fecha de inicio en queretroactivamente pueden aplicarse las bonifi-caciones y la fecha en que finaliza la posibili-dad de acogerse a las bonificaciones, y así elart. 1.5 RDL 2/2009, establece que esta medi-da «será aplicable a la solicitudes de regula-ción de empleo presentadas desde el 1 de octu-bre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009».

A este respecto interesa señalar, como sedesprende de la disposición transitoriasegunda, que las bonificaciones de cuotascorrespondientes a los períodos ingresadosdesde 1 de octubre de 2008 hasta la entradaen vigor del RDL 2/2009, se abonarán a lasempresas beneficiarias previa solicitud de lacorrespondiente devolución de cuotas ante laTesorería General de la Seguridad Social.

4.1.2. Requisitos

Como se trata de una medida de manteni-miento en el empleo de trabajadores que se

encuentran en la empresa, su finalidad es esamisma, de ahí que la principal exigencia, acambio de la aplicación de bonificacionesdurante un expediente de regulación deempleo sea que se mantenga la relación labo-ral del trabajador en la empresa un períodode tiempo determinado.

Concretamente se dispone «como requisitonecesario que el empresario se comprometa amantener en el empleo a los trabajadoresafectados durante al menos un año con poste-rioridad a la finalización de la suspensión oreducción autorizada».

Es un requisito que se encamina a incenti-var el mantenimiento del empleo, a evitarque al finalizar el expediente de regulación deempleo el trabajador cese en la actividad ypara ello se ofrece la posibilidad de bonificar-se al 50% de las cotizaciones por contingen-cias comunes que corresponden a la empresa.El problema que se plantea es que en losmomentos actuales de crisis y aún con buenavoluntad de la empresa en mantener al tra-bajador en el empleo, podría suceder que porfalta de liquidez no tenga otra alternativaque despedir al trabajador.

Además no siempre le interesará alempresario acogerse a la bonificación, ya quecoloca al empresario en la difícil tesitura detener que decidir si puede asumir al manteni-miento del trabajador en el empleo duranteun año desde que finaliza un expediente deregulación de empleo, sobre todo por las gra-vosas consecuencias que prevé la norma encaso de incumplimiento de este requisitonecesario, o la limitación de tiempo en aco-gerse a las bonificaciones (hasta el 31-12-2009). Por otro lado, el hecho de que sólo esposible bonificarse mientras se encuentre envigor el expediente de regulación de empleoacabe por decidir al empresario.

Pensemos, en la posibilidad de un expe-diente de regulación de empleo de breveduración, por ejemplo de dos meses. Habráque plantearse si resulta suficiente estímulo



la bonificación de esos dos meses al 50%, acambio del compromiso del empresario demantener como mínimo al trabajador duran-te un año, sin bonificación. Porque la bonifi-cación sólo se aplica mientras esté vivo elexpediente; una vez finalizado no es posibleaplicar la bonificación del 50% de la cuota quecorresponda. Además la mayoría de los expe-dientes de regulación de empleo suelen tenerduraciones breves, tres o cuatro meses, lo queaugura un resultado poco satisfactorio estamedida establecida como estímulo al mante-nimiento en el empleo.

Creo que hubiera sido preferible que seincentivara el empleo mediante la aplicaciónde bonificaciones coincidente con el tiempo enque se prolonga la actividad de un año y queen caso de cese, únicamente se pierdan lasbonificaciones que resten por aplicar si hubie-ra mantenido al trabajador en la actividad,de ese modo, se garantizaría que las bonifica-ciones que se apliquen lo son porque se cum-plió el requisito de mantener en el empleo aun trabajador, sin la amenaza que luego vere-mos de tener que reintegrar las bonificacio-nes por no cumplir el compromiso asumidopor el empresario de mantener al trabajadorun año al menos.

Debe considerarse que la situación en quela empresa se encuentra inmersa (expedientede regulación de empleo) no es la mejor paracomprometerse a la prolongación de la rela-ción laboral una vez terminado el expediente.Y la bonificación de un 50%, por otro lado, noresulta suficiente para animarse a suscribirel compromiso. Si además se trata de unexpediente de reducción de jornada temporal,la bonificación se reduce todavía más.

En el caso de que el empresario incumplael mantenimiento en el empleo de al menosun año del trabajador, ocurre lo mismo que enel caso de incumplimiento de la medida defomento al empleo anteriormente analizadadel art. 5 RDL 2/2009, es decir, se «deberáreintegrar las bonificaciones aplicadas», sal-vo que el contrato se extinga por despido dis-

ciplinario declarado o reconocido como proce-dente, por dimisión, muerte, jubilación oincapacidad permanente total, absoluta ogran invalidez del trabajador. Teniéndose encuenta para este supuesto las mismas previ-siones que se comentaron respecto a la citadamedida de fomento de empleo. De ese modo,«la obligación de mantenimiento en el empleode los trabajadores afectados por el ERE tem-poral derivada del beneficio de la bonificaciónde la cotización empresarial a la SeguridadSocial, durante al menos un año con posterio-ridad a la incorporación de los trabajadores,tiene un carácter individual27 en relación concada uno ellos, y por lo tanto en caso deincumplimiento el reintegro de las bonifica-ciones aplicadas debe referirse a las corres-pondientes al trabajador que ha sido objetode la decisión extintiva»28.

Esta medida tiene el riesgo con respecto ala situación de aquellos trabajadores no afec-tados por el ERE con igual categoría o puestode trabajo de los que fueron incluidos en elmismo, de que podrían ver extinguidos suscontratos durante el año en que la empresadebe mantener en el empleo a los afectadospor el ERE, ya que en caso de tener que des-pedir, optará por aquellos por los que no asu-mió ningún compromiso de mantenerles en elempleo. Circunstancia que no ha previsto lanorma y que puede derivar en consecuenciascontrarias a las que se pretendieron con talesmedidas.

En este sentido «la empresa puede decidirlo que estime conveniente, pero lo cierto esque los trabajadores no afectados por el EREtemporal tienen así, en el supuesto analiza-do, peores expectativas de mantenimiento delempleo»29.

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27 Si no fuera así se daría una desproporción en elefecto de la extinción del contrato que desincentivaría lautilización de la medida.

28 Oficio de la Dirección General de Trabajo, defecha, 27 de mayo de 2009, pág. 2.

29 Consulta sobre Medidas Urgentes Fomento deEmpleo, cit., (segunda consulta) pág. 1.

En el caso de que finalmente se produzcael incumplimiento, podría proponerse san-ción por infracción grave al art. 22.1030 de laLey de Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial, texto refundido aprobado por RealDecreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,por la obtención indebida de bonificaciones(art. 1.2 RDL 2/2009),

La infracción puede ser sancionada conmulta, en su grado mínimo de 626 euros, yhasta 6.250 euros en su grado máximo, porcada trabajador por el que se haya bonificadoindebidamente31.

A la vista de la redacción literal del textono parece que, una vez detectada la infrac-ción se deba proponer la sanción automática-mente, pues debería tenerse en consideraciónla conducta del empresario (igual criterioresulta aplicable en la anterior bonificacióncomentada como medida de fomento deempleo). No es lo mismo, reconocer enseguidadel cese del trabajador la situación y procedervoluntariamente al reintegro de las bonifica-ciones indebidas, que dejar que pase el tiem-po y despreocuparse de devolver tales bonifi-caciones. Si en alguna de las revisiones tri-mestrales se detectara la falta de reintegro delas bonificaciones, lo más probable es quetraslade el asunto a la Inspección de Trabajoy Seguridad Social para que proceda a la pro-puesta de la sanción correspondiente. Y ellocon independencia de que sea ésta últimaquien detecte la no devolución de las bonifica-ciones.

Con respecto al resto de requisitos, elRDL 2/2009, los remite a lo previsto en el

art. 1 apartados 3 y 4 de la Ley 43/2006, de29 de diciembre, para la mejora del creci-miento y del empleo, en donde se especifica,respectivamente, quiénes pueden acogerse alas medidas32, y quiénes se encuentranexcluidos de las mismas, así como las exclu-siones del art. 6.1, en las letras, a) sobrerelaciones laborales especiales y b) sobrefamiliares hasta el 2º grado, con la excepciónde aquellos supuestos en los que el emplea-dor sea un trabajador autónomo que contra-te como trabajador por cuenta ajena a loshijos menores de treinta años, tanto si convi-ven o no con él, o cuando se trate de un tra-bajador autónomo sin asalariados, y contra-te a un solo familiar menor de cuarenta ycinco años, que no conviva en su hogar niesté a su cargo.

Igualmente, el RDL 2/2009, establececomo aplicables los requisitos previstos en elart. 5 de la Ley 43/2006, que en esencia sonlos siguientes:

a) Hallarse al corriente en el cumpli-miento de las obligaciones tributarias y deSeguridad Social, tanto en la fecha de altade los trabajadores como durante la aplica-



30 Cuyo contenido establece como infracción:«obtener o disfrutar indebidamente reducciones o boni-ficaciones en el pago de las cuotas sociales que corres-pondan, entendiendo producida una infracción porcada trabajador afectado salvo que se trate de bonifica-ciones en materia de formación continua, en que seentenderá producida una infracción por la empresa».

31 Conforme al art. 40.1. b) LISOS, cuantía actuali-zada por RD 306/2007, 2 de marzo.

32 El art. 1.3 RDL 2/2009, incluye, como beneficia-rios de las bonificaciones, de acuerdo con el art. 1.3 Ley43/2006:

� Las empresas, incluidos los trabajadores autóno-mos, y sociedades laborales o cooperativas a lasque se incorporen trabajadores como socios tra-bajadores o de trabajo, siempre que estas últimashayan optado por un régimen de SeguridadSocial propio de trabajadores por cuenta ajena.Lo que resulta coherente esta última exigencia,pues las bonificaciones no comprenden a trabaja-dores por cuenta propia.

� Asimismo también podrán ser beneficiarios dedichas bonificaciones -de acuerdo con el art. 1.4Ley 43/2006- las empresas, incluidos los trabaja-dores autónomos, y sociedades laborales y coo-perativas antes mencionadas en el caso de trans-formación de contratos temporales en contratos ovínculos societarios indefinidos, en los supuestosincluidos en el Programa de Fomento del Empleoque se incluyen en la Ley 43/2006.

ción de las bonificaciones correspondien-tes33.

b) No haber sido excluidos del acceso a losbeneficios derivados de la aplicación de losprogramas de empleo por la comisión deinfracciones muy graves.

4.1.3. Compatibilidad

A diferencia de la medida de fomento deempleo del art. 5 RDL 2/2009, las bonificacio-nes del 50% que analizamos, son compatiblescon otras ayudas públicas que tengan la mis-ma finalidad, incluidas en el Programa defomento de empleo, con la condición de que lasuma de todas las bonificaciones aplicablesno superen el 100% de la cuota empresarial ala Seguridad Social (art. 1.4 RDL 2/2009).

4.1.4. Seguimiento y control

Al igual que en la medida de fomento deempleo del art. 5 y de acuerdo con el art. 1.6del RDL 2/2009, «el Servicio Público deEmpleo Estatal llevará a cabo un seguimien-to trimestral de la bonificación (�), paragarantizar que se cumplen los requisitos yfinalidad de la misma». En este supuesto,entiendo que ese seguimiento deberá ocupar-se preferentemente del cumplimiento de lassiguientes condiciones:

a) El mantenimiento en el empleo del tra-bajador, al menos durante un año desde quefinaliza la suspensión o reducción autoriza-da.

b) Que se respeten los límites temporalesen los que se puede aplicar la bonificación.

c) Comprobación de que el período objetode bonificación no supere la duración del EREy como máximo los 240 días.

d) Comprobación de la correcta aplicaciónde las bonificaciones aplicadas.

Tampoco la aplicación de esta medida exi-ge autorización o gestión alguna por elempresario para bonificarse, sino que la boni-ficación se aplicará con carácter automáticoen los correspondientes documentos de coti-zación, sin perjuicio de su control y revisiónpor la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, por la Tesorería General de SeguridadSocial y por el Servicio Público de EmpleoEstatal (art. 1.7 RDL 2/2009).

Cada uno de estos organismos controlaráque se cumplan las disposiciones de las queson competentes sin perjuicio de que sea laInspección de Trabajo la que, con toda proba-bilidad inicie una campaña específica paracomprobar la correcta aplicación de las boni-ficaciones realizadas, en particular transcu-rrido un tiempo prudencial que permitadetectar posibles incorrecciones a la normati-va.

4.2. Modificación del convenio especialde la Seguridad Socialen determinados expedientesde regulación de empleo(art. 51.15 ET)

Otra medida de mantenimiento en elempleo objeto de análisis supone el cambio deun aspecto concreto de un tipo específico deexpediente de regulación de empleo. Me refie-ro al que se aplica (no es conocido con ningu-na denominación concreta) a aquellos traba-jadores, no incursos en procedimientos con-cursales, con 55 o más años de edad, que notengan la condición de mutualistas el 1-1-1967, regulado por el artículo 51.15 del Esta-

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33 Conviene tener muy en cuenta, que «si durante elperíodo de bonificación existe una falta de ingreso enplazo reglamentario de dichas obligaciones, se produ-cirá la pérdida automática de las bonificaciones (�) res-pecto de las cuotas correspondientes a períodos noingresados en dicho plazo, teniéndose en cuenta dichoperíodo como consumido para el cómputo del tiempomáximo de bonificación» [art. 5.a) Ley 43/2006].

tuto de los Trabajadores, en donde se estable-ce la obligación de abonar las cuotas destina-das a la financiación de un convenio especialen los términos previstos en la Ley Generalde la Seguridad Social.

La LGSS, regula el mencionado ConvenioEspecial, en la disposición adicional 31 de laLGSS incorporada por el artículo 7 de la Ley35/2002, y prevé que hasta los 61 años elConvenio Especial se financia por el empre-sario34, pudiendo el trabajador, a partir deesa edad acogerse a la jubilación anticipada opagar a su cargo las cotizaciones del conve-nio. Si al llegar a la edad de 61 años, no reú-ne los requisitos para causar derecho a lajubilación anticipada, sólo le queda al traba-jador el recurso de seguir abonando las coti-zaciones del Convenio, si quiere mantenersus derechos para acceder a la jubilaciónordinaria.

Es en este punto, en que el empresariosatisface las cotizaciones hasta que el traba-jador cumple los 61 años de edad, donde seencuentra la novedad, porque en la redacciónanterior de la citada disposición se preveíaque en los supuestos de fallecimiento del tra-bajador, de reconocimiento de una pensión deincapacidad permanente o de realización deactividades en virtud de las cuales seefectúen cotizaciones al sistema de Seguri-dad Social, debía reintegrarse al empresariolas cuotas que éste ingresó por el convenioespecial correspondientes al período poste-

rior a la fecha del fallecimiento o al reconoci-miento de la pensión, así como las cotizacio-nes que coincidieron en el tiempo con lascorrespondientes por la realización de lasactividades del trabajador estando vigente elconvenio especial hasta la cuantía de las cuo-tas correspondientes a éstas últimas.

Con la nueva redacción, se mantiene loprevisto en caso de fallecimiento o de incapa-cidad permanente del trabajador, es decir, sereintegra al empresario las cotizaciones que,en su caso ingresó con posterioridad a talessituaciones (disposición adicional 31ª.3 en laredacción del art. 2 RDL 2/2009 y art. 20.4Orden TAS/2865/200335). Sin embargo, sedesvía el destino de las cotizaciones ingresa-das por el empresario en virtud de su compro-miso en el cumplimiento del convenio espe-cial, en caso de que el trabajador realice algu-na actividad por la que cotice a la SeguridadSocial, pues en este caso, «las cuotas coinci-dentes con las correspondientes a la actividadrealizada, hasta la cuantía de estas últimas,se aplicarán al pago del convenio especialdurante el período a cargo del trabajador (�)y sin perjuicio del derecho del empresario alreintegro de las cuotas que procedan, de exis-tir remanente en la fecha en que aquél causela pensión de jubilación» (disposición adicio-nal 31ª.4 en la redacción del art. 2 RDL2/2009) desarrollado por el art. 20.5 OrdenTAS/2865/200336).

En suma, el cambio consiste en que lascotizaciones realizadas por el empresario envirtud de convenio especial que fueron coinci-dentes en el tiempo con las cotizaciones reali-zadas por el trabajador como consecuenciadel desempeño de su actividad en otra empre-sa, en lugar de ser reintegradas al empresa-rio como hasta la entrada en vigor del RDL2/2009, tienen un destino nuevo: se aplican al



34 Acerca de la formalización del Convenio Especial,véase el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13de octubre, por la que se regula el convenio especial en elsistema de la Seguridad Social (BOE del 18). Téngase encuenta la Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del31), por la que se modifica el apartado 4 del art. 20 de lacitada Orden TAS/2865/2003 y se añaden dos nuevosapartados, el 5 y el 6 y se reforma la disposición final pri-mera, a efectos de que la Tesorería General de la Seguri-dad Social actualice el modelo de convenio especial deempresarios y trabajadores sujetos a expedientes deregulación de empleo que se recogía en el anexo II y quees objeto de supresión por esta orden TIN/2077/2009.

35 Apartado 4 modificado por el artículo único.1 dela Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31).

36 Apartado 5 añadido por el artículo único.2 de laOrden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31) .

período en que se traslada la obligación deingreso de las cotizaciones al trabajador apartir de los 61 años, por la vigencia del con-venio especial37.

Con tal medida, se favorece, siempre queles contrate una tercera empresa �lo que nose garantiza�, que trabajadores a los que seles aplican el convenio especial, desarrollenuna actividad, en cuyo caso las cotizacionesrealizadas durante ese período por el empre-sario obligado a su pago por el convenio espe-cial serán tenidas en cuenta a partir delperíodo de cotización obligatoria (a partir delos 61 años de edad) a cargo del trabajador.

La consecuencia que tiene lugar a los efec-tos de causar derecho a prestaciones de Segu-ridad Social, en particular la pensión de jubi-lación, es que se produce una doble cotizaciónsimultánea, si bien tenida en cuenta a efectosde carencia mínima y de porcentaje en unasola vez, porque la normativa vigente impidela consideración de cotizaciones superpues-tas a los efectos del porcentaje de la basereguladora, aunque es verdad, la base regula-dora sí podría considerar ambas cotizacionescon el límite de la base máxima de cotizaciónvigente en ese período.

La nueva redacción de la disposición adi-cional 31ª.5 LGSS realiza algunas precisio-nes: así con respecto a los reintegros, estable-ce que «devengarán el interés legal del dinerovigente en la fecha en que se produzca suhecho causante, calculado desde el momentoen que tenga lugar hasta la propuesta depago».

Y se entiende que «el hecho causante delreintegro tendrá lugar en la fecha del falleci-miento del trabajador o en aquella en la queéste hubiera causado pensión de incapacidadpermanente, y en la fecha en que el trabaja-

dor hubiera causado pensión de jubilación»(disposición adicional 31ª.5 LGSS en la redac-ción del art. 2 del RDL 2/2009) «o desde lafecha en que cumpla 65 años, hasta la respec-tiva propuesta de pago, pero no darán dere-cho al cobro del coste de los avales o de lassustituciones del empresario deudor» (art.20.6 Orden TAS/2865/2003)38.

Se trata, en definitiva, de una modifica-ción que no va a afectar a muchos trabajado-res, por lo específica y selecta respecto a quie-nes reúnen los requisitos, pero tiene la con-trapartida de que ha supuesto la modifica-ción de la LGSS, y sin límite de tiempo, a dife-rencia de la mayoría de medidas que tienefijada su fecha límite para ser aplicadas has-ta el 31 de diciembre de 2009.

Por otro lado, esa permanencia viene ava-lada porque no precisa ninguna financiaciónadicional ya que el importe de las cotizacio-nes ingresadas por el empresario, si bien nose reintegran al mismo, se aplicarán en elfuturo a partir de los 61 años de edad del tra-bajador a su propia vida laboral, cuando laresponsabilidad de ingreso se traslade a él.No es necesaria por tanto financiación adicio-nal para atender esta medida, sino que única-mente se cambia el destino de la ingresada.Mientras tanto, se encuentran depositadasen la Tesorería General de la SeguridadSocial.

En fin, pese a las apreciaciones del preám-bulo del RDL 2/200939, no detecto en esta

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37 Las diversas particularidades de este supuestofiguran desarrolladas en el apartado 5 de la OrdenTAS/2865/2003, añadido por el artículo único.1 de laOrden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31).

38 Apartado 6 añadido por el artículo único.1 de laOrden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31).

39 Según el preámbulo del RDL 2/2009, la modifica-ción del convenio especial de la Seguridad Social persi-gue un doble objetivo, por un lado «evitar el abandonoprematuro del mercado de trabajo de aquellos trabaja-dores que a una edad laboral avanzada vean extinguidossus contratos de trabajo a través de despidos colectivos,pues es conocido que en las situaciones económicasdesfavorables los trabajadores de mayor edad se venafectados de hecho en mayor grado». El segundo objeti-vo se refiere a la mejora de «la protección de estos tra-bajadores, al posibilitar que las cotizaciones efectuadas

medida dónde se encuentra el objetivo demantenimiento en el empleo. En realidad setrata de un retoque sobre un convenio espe-cial de la Seguridad Social específico que sedirige a trabajadores inmersos en un expe-diente de regulación de empleo hasta quecumplan 61 años que, habida cuenta de laexigencia de sus condiciones será aplicable encontadas ocasiones.

5. MEDIDAS DE PROTECCIÓNAL DESEMPLEO

El tercer bloque de medidas, de proteccióndirecta al trabajador, supone la puesta enmarcha de dos iniciativas para hacer efectivala ampliación de la protección por desempleode los trabajadores: por un lado y por vez pri-mera se establece en determinadas circuns-tancias la «reposición» de la prestación pordesempleo al trabajador, y por otro, se elimi-na el tiempo de espera exigido para el accesoal subsidio por desempleo.

5.1. Reposición del derechoa la prestación por desempleo

La reposición de la prestación por desem-pleo se asemeja extraordinariamente a unafigura que estuvo vigente no hace mucho porLey 31/1984, de 2 de agosto, de protección pordesempleo, hasta su derogación por la dispo-sición derogatoria única h) de la LGSS.

Aquella norma establecía en su art. 8.3que «cuando se autorice a una empresa areducir el número de días y horas de trabajo o

a suspender los contratos, de forma continua-da o no, por tiempo inferior a seis meses, yposteriormente se autorice por resoluciónadministrativa la extinción de los contratos,los trabajadores afectados por dichas autori-zaciones tendrán derecho a la prestación pordesempleo sin que se compute a efectos de laduración máxima del mismo el tiempo duran-te el que percibieron el desempleo parcial ototal en virtud de aquéllas, siempre que nomedie un plazo superior a un año desde quefinalizo la suspensión o reducción y la efecti-vidad de la extinción autorizada».

Es muy posible que se haya querido resca-tar este mecanismo, si bien de un modo algomás complejo.

Como paso previo al análisis de la nuevainiciativa, permítaseme un comentario sobreel significado del término utilizado para, dealguna forma extender el derecho a la pres-tación ya agotado con anterioridad. En eldiccionario de la RAE la palabra «reponer»,en su primera acepción que parece ser la másadecuada en el presente caso, significa: «vol-ver a poner; constituir, colocar a alguien oalgo en el empleo, lugar o estado que antestenía». Más gráficamente lo expresa el dic-cionario de uso del español de María Moli-ner, cuando señala que reponer significa:«poner de nuevo en un sitio una cosa quitadao desaparecida de él». Creo que esta expre-sión refleja con nitidez lo que ha supuesto laincorporación de esta medida creada especí-ficamente respecto a la prestación pordesempleo.

La reposición en este contexto y de acuerdocon las Instrucciones del Servicio Público deEmpleo Estatal «consiste en obtener de nuevola prestación por desempleo de nivel contri-butivo ya consumida durante un período pre-vio de suspensión temporal o de reducción dejornada, por la misma cuantía percibida enaquel periodo y la misma base de cotizacióncorrespondiente a dicho periodo, por unaduración máxima limitada, siempre que sereúnan los requisitos exigidos para ello según



por el empresario durante los períodos de actividadlaboral que se desarrollen durante la vigencia del conve-nio especial se apliquen a la parte del convenio quedebe sufragar el trabajador a partir de los sesenta y unaños, fomentando la prolongación de la vida activa ydesincentivando una salida prematura del mercado detrabajo, con la merma en la pensión de jubilación queello supone».

los distintos supuestos»40, todo ello concreta-do a continuación.

La reposición tal como se regula sólo resul-ta posible cuando venga precedida de la auto-rización de un expediente de regulación deempleo o procedimiento concursal en el quese hayan suspendido los contratos de trabajoo se hayan reducido el número de días u horasde trabajo41.

Encontrándose en tal situación, cabe dis-tinguir dos supuestos en los que necesaria-mente intervienen dos ERES en cada uno deellos, con consecuencias bien diferentes:

5.1.1. Reposición en supuestos de suspensiónde la relación laboral o reducciónde jornada seguidos de su extinción

En este primer supuesto, el trabajadorobtiene la prestación por desempleo comoconsecuencia de la suspensión de la relaciónlaboral o reducción de la jornada (en virtud deERE o procedimiento concursal). Si posterior-mente se autoriza la extinción de los contra-tos a través de expediente de regulación deempleo o por resolución judicial en procedi-miento concursal, o se extingue el contratopor necesidad objetivamente acreditada o poramortización de puestos de trabajo [art. 52.c)del Estatuto de los Trabajadores]42 «los tra-

bajadores afectados tendrán derecho a lareposición de la duración de la prestación pordesempleo de nivel contributivo por el mismonúmero de días que hubieran percibido eldesempleo total o parcial en virtud de aqué-llas autorizaciones con un límite máximo de120 días, siempre que se cumplan las siguien-tes condiciones:

a) Que la resolución administrativa ojudicial que autorice la suspensión o reduc-ción de jornada se haya producido entre el 1de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de200943, ambos inclusive44;

b) Que el despido o la resolución adminis-trativa o judicial que autorice la extinción seproduzca entre la fecha de entrada en vigorde este real decreto-ley (8 de marzo de 2009) yel 31 de diciembre de 2011» (art. 3.1 RDL2/2009).

No distingue claramente el RDL 2/2009 siel trabajador, pese a la extinción del contrato,todavía podría tener pendiente derecho a laprestación o reabrirla, o, si ha agotado la mis-ma, sino que directamente sin tener en cuen-ta nada de ello, parece que otorga un derechoa la prestación-reposición, con independenciade que cumpla o no los requisitos establecidospara ello en el art. 207 LGSS, en particular elque se refiere al cumplimiento del períodomínimo de carencia exigido.

La duda que se plantea es, en caso de quemantuviera derecho a prestación por desem-pleo (independiente del derecho a reposición

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40 Instrucciones provisionales� cit., pág. 3.41 A este respecto conviene tener en cuenta que «la

reposición solo opera sobre el mismo derecho a la presta-ción por desempleo vigente en el momento de la suspen-sión o reducción de jornada, tanto si se encuentra sus-pendido o extinguido y procede su reanudación, o rea-pertura por el ejercicio del derecho de opción, comocuando se encuentre agotada su duración y no se tengaun nuevo periodo de ocupación cotizada de 360 días quepermita obtener un nuevo derecho a prestación contribu-tiva. Por ello, si en el ejercicio del derecho de opción seopta por el nuevo derecho, o si tras el agotamiento de laprestación se reúnen los requisitos para obtener un nuevoderecho a prestación contributiva no procederá la reposi-ción» (Instrucciones provisionales� cit., pág. 3).

42 Debe tenerse en cuenta, que la reposición no seaplicará cuando la extinción del contrato sobrevenga

por causas diferentes a las indicadas, como despidoimprocedente, fin de contrato temporal�etc.

43 Si en este plazo, se produjeran «varios ERES desuspensión o de reducción de jornada �señalan las Ins-trucciones provisionales� para establecer la reposiciónsolo se estará al primero de ellos si supera los 120 días,pero si no supera los 120 días se podrían acumularperíodos de distintos ERES que se resuelvan dentro delos plazos establecidos, hasta el máximo de 120 días».

44 Debe entenderse que durante ese período, el tra-bajador se encuentra percibiendo las prestaciones pordesempleo.

de la prestación), si lo puede acumular a con-tinuación de la reposición o por el contrario amedida que consume el derecho generado porla reposición se consume también el derechoque primitivamente había generado con ante-rioridad.

Vemos pues, que deben distinguirse dossupuestos:

a) Que se haya agotado la prestación pordesempleo

Este supuesto no plantea problemas, puesla reposición deberá solicitarse (art. 3.5párrafo 2º RDL 2/2009) en el plazo de 15 díassiguientes a la situación legal de desempleo,cumpliendo todos los requisitos exigidos parala obtención de la prestación salvo el delperíodo mínimo de ocupación cotizada.

Debe tenerse en cuenta que la reposiciónopera en este supuesto como una reanuda-ción sin días consumidos del derecho agotado,por el tiempo efectivo en que se percibió laprestación por desempleo por suspensión oreducción de jornada con el límite máximo de120 días.

Por ejemplo, si percibió 60 días de presta-ción, la reposición será de 60 días, y si fue de150, la reposición será de 120 días (máximo).

b) Que no se haya agotado la prestaciónpor desempleo

La reposición opera de oficio (art. 3.5párrafo 1º RDL 2/2009), si cuando se producela extinción de la relación laboral se solicitala reanudación del derecho suspendido o seopta por la reapertura del derecho inicialextinguido.

A su vez se distinguen dos posibilidades45:

1ª) En el supuesto de que el período deprestación que le reste al trabajador sea infe-rior o igual a 120 días y no ha percibido más

días de prestación se aplica lo indicado paralos casos en los que el derecho a la prestaciónestá agotado, es decir, se le repone por eltiempo efectivo en que se percibió la presta-ción por desempleo por suspensión o reduc-ción de jornada con el límite máximo de 120días

2ª) Si tras el período objeto de reposiciónde 120 días se debe mantener la percepciónde la prestación por desempleo no agotado enprimer lugar operará la reposición y despuésla reanudación o reapertura por el periodo deprestación que resta por consumir. Lo quesignifica que lo que exceda de los 120 días delímite máximo de reposición se entenderácomo período consumido de la prestación pordesempleo46.

Puede ocurrir que el trabajador tenga dere-cho a percibir no sólo la reposición sino tam-bién el subsidio por desempleo por agotamien-to. En tal caso47, en primer lugar obtendrá lareposición y tras agotar el período de reposi-ción podrá solicitar el subsidio de agotamien-to en los 15 días hábiles siguientes48 si no seexige período de espera49.

En suma, para que se dé la reposición espreciso ante todo que en el primer proceso deERE de suspensión o reducción de jornada eltrabajador obtenga el derecho a la prestaciónpor desempleo.

Los pasos a seguir son los siguientes: cuan-do se produce la extinción del contrato por lascausas señaladas, se le repone al trabajador



45 Cfr. Instrucciones provisionales cit., pág. 5.

46 Cfr. VALLECILLO GAMEZ, M. R., «Como frenar lasangría de empleos en España: nuevas medidas sociola-borales para el mantenimiento de la ocupación», cit.,pág. 78.

47 Cfr. Instrucciones provisionales cit., pág. 7.48 Si se solicita en ese plazo y se reúnen los requisi-

tos exigidos se reconocerá el derecho sin días consumi-dos y nacerá desde el día siguiente al del agotamiento.

49 Para establecer los requisitos o la duración de lossubsidios de agotamiento se considerará la duración dela prestación por desempleo sin tener en cuenta losperíodos de reposición.

en la prestación por desempleo con la mismaduración del primer proceso de suspensión oreducción y con el límite de 120 días. Final-mente, a continuación, una vez agotada lareposición, y en el caso de que no haya agota-do el derecho a prestación por desempleo pue-de reabrir el mismo por el tiempo que le reste.

5.1.2. Reposición en los supuestosde suspensión de la relación laboralo reducción de jornada durantelos que se agota la prestación seguidosde una posterior suspensióno reducción de jornada

En este segundo supuesto, si se autoriza asuspender contratos de trabajo en virtud deexpediente de regulación de empleo o procedi-miento concursal o a reducir el número de díasu horas de trabajo, durante el cual los trabaja-dores hayan agotado la prestación por desem-pleo a la que tuvieran derecho, y posterior-mente se autoriza por resolución administrati-va en expediente de regulación de empleo o porresolución judicial en procedimiento concursalla reducción de jornada o suspensión de loscontratos, «los trabajadores afectados pordichas autorizaciones que no hayan generadoun nuevo derecho a prestación contributivatendrán derecho a la reposición de la duraciónde la prestación por desempleo de nivel contri-butivo por el mismo número de días que hubie-ran percibido el desempleo total o parcial envirtud de la anterior suspensión o reducción dejornada con un límite máximo de 90 días, siem-pre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la resolución administrativa o judi-cial que hubiera autorizado esa anterior sus-pensión o reducción de jornada se haya produ-cido entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 dediciembre de 2009, ambos inclusive50.

b) Que la resolución administrativa ojudicial que autorice la posterior suspensión oreducción de jornada se produzca entre lafecha de entrada en vigor de este real decreto-ley (8 de marzo de 2009) y el 31 de diciembrede 2009» (art. 3.2 RDL 2/2009)51.

En este caso, en el que a continuación de lasuspensión o reducción de jornada tiene lugarotra suspensión o reducción de jornada, paraque se pueda acceder al derecho a la reposi-ción de la prestación se exige �y en estesupuesto sí lo dice el RDL 2/2009 claramentea diferencia del supuesto anterior�, que lostrabajadores afectados «no hayan generadoun nuevo derecho a prestación contributiva».No se plantea la duda del primer caso, de sitendría derecho supuesto de que hayan gene-rado un nuevo derecho a prestación contribu-tiva. Por lo que la reposición se realizará de lamisma forma que en el primer supuesto en elcaso de agotamiento de la prestación pero conel límite de 90 días de prestación.

Además, cuando finalice la reposición de laprestación, no tendrá derecho el trabajador ala reposición por extinción del contrato detrabajo del primer supuesto (art. 3.4 RDL2/2009).

Lo esencial en este caso es que si la presta-ción no se agotó, aunque le queden pocos díasde percepción, no se aplicará el derecho a lareposición, lo que, podría conducir en ciertoscasos a situaciones desproporcionadas encasos extremos como por ejemplo cuando sólole falte al trabajador un día para agotar laprestación52. Es evidente que tal posibilidadno se contempló al elaborar de forma urgenteel decreto ley.

ESTUDIOS


50 Debe entenderse que durante ese período, el tra-bajador se encuentra percibiendo las prestaciones pordesempleo hasta agotar su duración.

51 Para ello es condición que el trabajador no hayagenerado un nuevo derecho a prestación por desem-pleo de nivel contributivo por no tener el período míni-mo de 360 días de ocupación cotizada necesario.

52 Cfr. VALLECILLO GAMEZ, M. R., «Como frenar lasangría de empleos en España: nuevas medidas sociola-borales para el mantenimiento de la ocupación», cit.,pág. 79.

5.1.3. Características de la reposición

Por tratarse la reposición de la prestaciónpor desempleo de una figura novedosa noexenta de dificultad, puede resultar útil pro-fundizar en algunos aspectos que clarifiquensu aplicación53.

A. La reposición se aplica sobreel mismo derecho a la prestaciónpor desempleo anterior

La reposición, «se aplicará al mismo dere-cho a la prestación por desempleo que se con-sumió durante la suspensión temporal oreducción temporal de la jornada de trabajo»(art. 3.3 párrafo 1º RDL 2/2009). De modo,que dentro de los límites máximos de dura-ción de la reposición (120 días o 90 días), elderecho durante este período de disfrute seráel mismo. Es como una segunda oportunidadde lucrar el derecho como si no hubiera existi-do la primera, de forma que constituye underecho que se separa del cumplimiento de lanormativa ordinaria, precisamente por inci-dir en circunstancias excepcionales.

Con respecto a la idea de que la reposiciónsolo opera sobre el mismo derecho a la presta-ción por desempleo vigente en el momento de

la suspensión o reducción de jornada, convie-ne precisar aun más ya que tanto si seencuentra suspendido o extinguido y procedesu reanudación o reapertura por el ejerciciodel derecho de opción, como cuando seencuentra agotada su duración y no se acre-dita un nuevo periodo de ocupación cotizadade 360 días que permita obtener un nuevoderecho a prestación contributiva, «si en elejercicio del derecho de opción se opta por elnuevo derecho, o si tras el agotamiento de laprestación se reúnen los requisitos para obte-ner un nuevo derecho a prestación contributi-va no procederá la reposición».

Ejemplo del primer caso sería el de un tra-bajador que tuvo su contrato suspendido acausa de un ERE, entre el 1-11-08 y el 31-1-2009, siendo extinguida finalmente su rela-ción laboral el 15-2-2010. Entre la fecha delfin de la suspensión y la de la extinción hatranscurrido más de un 360 de relación labo-ral, por lo que puede optar por solicitar la rea-pertura (art. 210.3 LGSS) del derecho queinterrumpió al finalizar la suspensión (eneste caso opera la reposición) o solicitar elnuevo derecho generado con las últimas coti-zaciones tras la suspensión (en este caso noopera la reposición).

Ejemplo del segundo caso sería el de un tra-bajador, que habiendo agotado la prestaciónpor desempleo durante la suspensión de sucontrato a causa de un ERE entre el 15-10-2008 y el 15-12-2008, ha trabajado a continua-ción en la empresa hasta el 20-12-2009 en quenuevamente se vio afectado por otro ERE desuspensión de contratos en las condicionesestablecidas. Pues bien, al haber cotizado en elperíodo intermedio entre la finalización del pri-mer ERE y el segundo más de 360 días ya reú-ne los requisitos para causar derecho a la nue-va prestación generada por las cotizacionesrealizadas hasta la autorización del segundoERE de suspensión de contratos, por lo que eltrabajador perderá el derecho a la reposición.

Y es que si no hubiera alcanzado los 360días cotizados, sí tendría derecho a la reposi-



53 Parece que los trabajadores esperaban pese a lasventajas de la medida otra aún más beneficiosa conoci-da como «marcadores a cero» y que consiste en quecuando se extinga la relación laboral por un ERE,habiendo estado los trabajadores afectados por otro uotros EREs anteriores que suspendieron la relación labo-ral, de cara a la duración máxima del período de per-cepción de la prestación reconocido tras la extinción, nose tendrían en cuenta los días consumidos a consecuen-cia de las anteriores suspensiones de contrato, de formaque si un trabajador, cuando suspendió por primera vezla relación laboral tras un ERE, tenía derecho a una pres-tación de 720 días, y de ellos hubiera consumido entretodos los EREs, 130 días, si extinguiera el contrato porotro ERE, mantendría su derecho a 720 días de presta-ción (cfr. GARCÍA GARCÍA, J. M., «Modificaciones que enmateria de protección por desempleo introduce ennuestro sistema normativo el Real Decreto-Ley 2/2009,de 6 de marzo», cit., pág. 3).

ción y además, a conservar las cotizacionesrealizadas para un futuro derecho (siempreinferiores a 360 días) hasta el segundo ERE.

Como puede apreciarse la regulación de lafigura de la «reposición» resulta algo máscompleja de lo que a primera vista parece.

Con respecto a las condiciones durante lareposición, al operar sobre el mismo derechoa la prestación por desempleo que disfrutó eltrabajador, durante el período de la reposi-ción la base de cotización será la misma quela correspondiente al período objeto de lareposición, lo que significa que en ese tiempose seguirá cotizando a la Seguridad Socialigual que en cualquier prestación por desem-pleo y que la base aplicable será la misma quese aplicó en la prestación por desempleo obje-to del derecho anterior. Lo mismo cabe decirde la cuantía de la prestación, que será lamisma que la correspondiente al períodoobjeto de la reposición (art. 3.3 párrafo 2ºRDL 2/2009)54.

B. La reposición solo opera en una solaempresa

Debe tenerse en cuenta que «no se aplicarála reposición del derecho cuando sean diferen-tes las empresas en las que se produce la sus-pensión o reducción de jornada y la posteriorextinción de la relación laboral, o en su caso laposterior suspensión o reducción de jorna-da»55.

C. La reposición se disfrutauna sola vez

La reposición es un derecho que solo puededisfrutarse una sola vez, de modo que cuando

finalice la reposición de la prestación, notendrá derecho el trabajador a la reposiciónpor extinción del contrato de trabajo del pri-mer supuesto (art. 3.4 RDL 2/2009), aunquela reposición no haya alcanzado su duraciónmáxima.

En el caso de que se aplique la reposiciónen la segunda suspensión autorizada, conindependencia de que hubiera posterioressuspensiones intermedias, y se situara laempresa en el supuesto primero de extinciónde la relación laboral o reducción de jornada,no tendrá derecho a una nueva reposición nitampoco a disfrutar del período no utilizadode la anterior, salvo que no hubiera obtenidola reposición en este segundo supuesto desuspensión o reposición de la prestación56.

D. El caso del ERE temporal de reducciónde jornada

En el supuesto de ERE temporal de reduc-ción de jornada, conviene hacer dos precisio-nes en lo que se refiere a la duración y a lacuantía de la reposición57:

1ª) Con relación a la duración, para esta-blecer la reposición se tendrá en cuenta quecada día percibido de prestación reducida seconsiderará un día con derecho a reposición,con los límites de reposición según los casos,de 120 días o 90 días indicados.

ESTUDIOS


54 Lo mismo se extiende a la base reguladora, por-centaje (que siempre será del 70% por no superar suduración los 180 días), topes según hijos a cargo, etc.que corresponden a la prestación.

55 Instrucciones provisionales cit., pág. 6.

56 Conviene insistir que «la reposición de un dere-cho se disfrutará por una sola vez, por ello si se aplica lareposición en el momento de la suspensión o reducciónde jornada, con independencia del período de reposi-ción y aunque no haya alcanzado la duración máximaprevista ya no se podrá volver a aplicar en una posteriorextinción del contrato. No obstante si no se obtuvo lareposición de la prestación agotada en el momento de laposterior suspensión del contrato o reducción de jorna-da se podrá obtener, en su caso, en una extinción poste-rior siempre que se reúnan los requisitos exigidos paraello, con el límite máximo de 120 días de duración» (Ins-trucciones provisionales cit., pág. 6).

57 Ibidem, pág. 7.

2ª) Con respecto a la cuantía de la presta-ción en la reposición, ésta no se verá afectadapor la reducción de jornada del primer ERE,no obstante si el ERE posterior también es dereducción de jornada se aplicará la reducciónde jornada autorizada en el ERE posteriordurante el período la reposición.

E. Reconocimiento de la reposición, de oficioy mediante solicitud

Según el art. 3.5 RDL 2/2009, «el derecho ala reposición se reconocerá de oficio por laentidad gestora en los supuestos en los que sesolicite la reanudación o apertura de la pres-tación por desempleo». Lo que parece dar aentender que en el caso de tener derecho a laprestación por desempleo, esta prestación sepospone para otro momento, reconociéndoseen su lugar y de oficio, es decir, sin solicitudalguna del interesado la reposición de laanterior prestación.

Se trata de un mecanismo en aparienciaalgo complejo, cuando lo que se pretende, endefinitiva, es la prolongación de la prestaciónpor desempleo en los supuestos de trabajado-res incursos en expedientes de regulación deempleo.

En los supuestos en que se produzca elagotamiento del derecho a las prestacionespor desempleo, que en condiciones ordinariasni siquiera cabría pensar en solicitarlas,además de exigírsele al trabajador el cumpli-miento de los requisitos requeridos para cau-sar derecho a la prestación contenidos en elart. 207 LGSS, salvo el período mínimo decarencia, se debe solicitar la reposición, conarreglo a las previsiones del art. 209 LGSS(art. 3.5. párrafo 2º RDL 2/2009), entre ellasse incluye que la solicitud fuera de plazo de15 días conlleva la pérdida del derecho entantos días de prestación como medien entrela fecha que hubiera tenido lugar el naci-miento del derecho de haberse solicitado entiempo y forma y aquella en que efectivamen-te se hubiese formulado la solicitud.

F. Concurrencia con otras ayudas

Además del derecho a la reposición de laprestación, el RDL 2/2009, prevé la posibili-dad de que tal derecho concurra con otrasayudas (también denominadas como «reposi-ción de prestaciones por desempleo»), esta-bleciendo que algunas de ellas no serán acu-mulables al derecho de reposición de la pres-tación por desempleo.

Se refieren tales ayudas, «a las reconoci-das en concepto de reposición de prestacionespor desempleo a los trabajadores incluidos enlos planes de apoyo para facilitar el ajustelaboral de los sectores afectados por cambiosestructurales del comercio mundial, confor-me a lo previsto en los citados planes de apo-yo y en la Orden de 5 de abril de 1995, por laque se determinan las ayudas que podrá con-ceder el Ministerio de Trabajo y SeguridadSocial a trabajadores afectados por procesosde reconversión y/o reestructuración deempresas» (BOE del 19). Se trata de «ayudasdestinadas a financiar la ampliación extraor-dinaria de las prestaciones de desempleoreconocidas a los trabajadores afectados porprocesos de reconversión industrial o rees-tructuración de empresas, al amparo de lodispuesto en la Ley 27/1984, de 26 de julio, ydisposición adicional decimonovena de la Ley4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Gene-rales del Estado para 1990» (art. 1.2 Orden de5 de abril de 1995).

Sin embargo, a pesar de la afirmación delRDL 2/2009, no parece que se refieran aauténticas reposiciones en el sentido técnicoy con las precisiones utilizadas en la normaobjeto de comentario, ni siquiera en sentidoliteral respecto a su significado en cualquierdiccionario, sino que simple y llanamente setrata de unas ayudas que sin conectarlas ovincularlas a prestaciones anteriores, suobjeto es prolongarlas. Tales ayudas se refie-ren a ampliaciones extraordinarias de lasprestaciones por desempleo, que no tienen porqué coincidir con la naturaleza de la reposi-ción del derecho a la prestación por desem-



pleo aquí analizada pues esta técnica no hasido aplicada hasta el momento.

5.2. Eliminación del período de esperaen el subsidio por desempleo

Resulta paradójico que con las largas colasque se forman en las Oficinas de Empleo enlos últimos meses para solicitar las prestacio-nes por desempleo, se adopte una medida queintente paliar esta circunstancia, mediantela supresión del requisito del período de espe-ra en los subsidios por desempleo.

Se trata de una medida en mi opiniónoportuna, pues el requisito es acertado entiempos donde la oferta y la demanda fluye deforma natural, pero en esta época de crisis,sobre todo en personas que han agotado laprestación por desempleo y con pocas expec-tativas de encontrar empleo la demora en lapercepción del subsidio podría resultar máspenosa. Tal medida debería acompañarse deun importante refuerzo en la atención de lossolicitantes en las Oficinas públicas deEmpleo.

La medida se aplica a aquellas situacionesque exigen el requisito, pues como es sabidoexisten subsidios en los que no se exige comoen el denominado subsidio contributivo (art.215.2 LGSS) o el subsidio especial de mayo-res de 45 años (art. 215.4 LGSS). Ahora seextiende esta medida hasta el 31 de diciem-bre de 2009 a los demás subsidios que se con-templan en los apartados 1.1 y 1.3 del art. 215LGSS.

5.2.1. Vigencia, nacimiento y solicitud

Al igual que la mayoría de medidas, losefectos de la eliminación del requisito delperíodo de espera en las situaciones protegi-das por el subsidio por desempleo únicamen-te tendrán lugar entre la fecha de entrada envigor del RDL 2/2009 (8 de marzo de 2009) yel 31 de diciembre de 2009.

El art. 4.2 párrafo 2º RDL 2/2009 especifi-ca que «el derecho al subsidio por desempleonacerá a partir del día siguiente a aquel enque se produzca el hecho causante del subsi-dio58, por agotamiento de la prestación pordesempleo, o retorno, o liberación de prisión,o declaración de capacidad o invalidez en gra-do de incapacidad permanente parcial, o ago-tamiento del subsidio especial para mayoresde 45 años». Se incluye el subsidio de mayoresde 52 años.

El plazo de solicitud es de 15 días siguien-tes a las fechas antes señaladas (nacimientodel derecho)59. La solicitud requerirá la ins-cripción como demandante de empleo en elmismo plazo de 15 días si no se hubiera efec-tuado antes (art. 4.2 párrafo 3º RDL 2/2009).

Al suprimirse temporalmente el períodode espera exigido en el art. 219.1 LGSS, elmomento en que se produce el hecho causan-te de los subsidios sufre variación60, de ahí

ESTUDIOS


58 En estos supuestos, «para determinar el requisitode carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidadesfamiliares, para el reconocimiento del derecho se consi-derará como fecha del hecho causante aquella en que seproduzca la situación protegida» (art. 4.2 párrafo 1º RDL2/2009). En consecuencia, no se considerará comofecha del hecho causante aquella en la que se cumpla elplazo de un mes, sino aquella en la que se cumpla lasituación protegida.

59 «Cuando se agote la prestación por desempleoencontrándose el trabajador en incapacidad temporal,el plazo de los 15 días hábiles siguientes se contará apartir de la fecha en que se extingue la incapacidad tem-poral» (Instrucciones provisionales� cit., pág. 10).

60 En el caso de los subsidios por agotamiento de laprestación contributiva con o sin responsabilidadesfamiliares; en el caso de quienes agoten el subsidioespecial para parados de larga duración, así como elsubsidio de mayores de 52 años que accedan al subsidiopor haber agotado la prestación contributiva, el hechocausante se produce el día de la fecha del agotamiento,produciéndose el nacimiento del derecho al día siguien-te del hecho causante debiendo acreditarse los requisi-tos exigidos en su caso en tal fecha, debiendo solicitarseen el plazo de 15 días desde el agotamiento de la pres-tación o subsidio correspondiente.

En los demás subsidios en los que además se exige lainscripción como demandante de empleo, la solicitud

que debe ser en ese momento cuando se exigeel cumplimiento de los requisitos exigidos encada subsidio (carencia de rentas o responsa-bilidades familiares).

Si se analiza con atención la medida seobserva que salvo el plazo de vigencia, el res-to de previsiones son análogas a las estableci-das en el subsidio por desempleo. De hecho,finaliza esta medida con una cláusula de cie-rre en virtud de la cual, «en lo no previsto enel apartado anterior se aplicará el artículo215.3 de la Ley General de la SeguridadSocial, en cuanto a la carencia de rentas y res-ponsabilidades familiares, y el artículo 219.1,en cuanto al nacimiento del derecho» (art. 4.3RDL 2/2009).

6. OTRAS INICIATIVAS

6.1. Tratamiento de las bonificaciones

En relación a otras bonificaciones aplica-das y contratos anteriores a las nuevas medi-das, la disposición transitoria primera delRDL 2/2009, prevé con carácter general que«continuarán rigiéndose por la normativavigente en el momento de su concertación». Aeste respecto, cabe distinguir tres supuestosen lo que a bonificaciones se refiere, según setrate de la bonificación en la cotización ensupuestos de regulaciones temporales deempleo; de bonificaciones por la contrataciónindefinida de trabajadores beneficiarios deprestaciones por desempleo o bien, de contra-tos de fomento de empleo, indefinido o tempo-ral a tiempo parcial con jornada de trabajo

inferior a un tercio de la realizada por un tra-bajador a tiempo completo comparable:

� Respecto a la bonificación de la cotiza-ción en supuestos de regulaciones tem-porales de empleo, en principio «seráncompatibles con otras ayudas públicasprevistas con la misma finalidad, inclui-das las reguladas en el Programa defomento de empleo, sin que en ningúncaso la suma de las bonificaciones apli-cables pueda superar el 100% de la cuo-ta empresarial a la Seguridad Social»(art. 1.4 RDL 2/2009). El límite será portanto, la cuota empresarial, de modoque aún se podría bonificar un 50% conotras ayudas de la misma finalidad.

� La bonificación por la contrataciónindefinida de trabajadores beneficiariosde prestaciones por desempleo, es«incompatible con cualesquiera otrasprevistas para la misma finalidad» (art.5.6 RDL 2/2009). Y así, «en el caso deque la contratación de un trabajadorpudiera dar lugar simultáneamente a laaplicación de otras bonificaciones, sólopodrá aplicarse una de ellas, correspon-diendo la opción al beneficiario en elmomento de formalizar el alta del tra-bajador en la Seguridad Social» (art. 5.6RDL 2/2009). Y es que, siendo la bonifi-cación del 100% de la cuota empresarialpor contingencias comunes, resultalógico que no puedan aplicarse nuevasbonificaciones para igual finalidad pueslo contrario supondría algo más que unamera exención de cuotas en beneficiodel empresario.

� En el marco del programa de fomento deempleo en el caso de que el contratoindefinido o temporal sea a tiempo par-cial, ya se examinó anteriormente que«la bonificación resultará de aplicar a lasprevistas en cada caso un porcentajeigual al de la jornada pactada en el con-trato incrementado en un 30 por 100, sinque en ningún caso pueda superar el



debe realizarse en los 15 días siguientes a la situaciónprotegida, en los casos de retorno de emigrantes, libera-ción de prisión o declaración de capacidad tras expe-diente de revisión. Situaciones que constituyen el hechocausante de acceso al subsidio, cuyo derecho nacerá aldía siguiente de cada situación protegida siempre quese solicite en el plazo de 15 días hábiles. Si se superaraese plazo, se perderán tantos días como medien entre elmomento del nacimiento del derecho, de haberlo solici-tado en tiempo, y la fecha de la solicitud.

cien por ciento de la cuantía prevista»(art. 2.7 Ley 43/2006 modificada por art.6.2 RDL 2/2009). Pues bien en estossupuestos, tales bonificaciones nopodrán superar en concurrencia conotras medidas de apoyo público estable-cidas para la misma finalidad �conformeal art. 7.3 Ley 43/2006�, el 60% del costesalarial anual correspondiente al con-trato que se bonifica61.

6.2. Medidas de orientación, formaciónprofesional e inserción laboral

No se deja de lado la adopción de iniciati-vas de política activa. Para ello, «se autorizaal Gobierno a la aprobación, mediante Acuer-do de Consejo de Ministros, de la prórroga,durante dos años más, del Plan Extraordina-rio de medidas de orientación, formación pro-fesional e inserción laboral, aprobado porAcuerdo de Consejo de Ministros de 18 deabril de 2008, referida exclusivamente a lamedida consistente en la contratación de1.500 orientadores para el reforzamiento dela red de oficinas de empleo. Esta medidaserá de aplicación en todo el territorio delEstado y su gestión se realizará por lasComunidades Autónomas62 con competenciasestatutariamente asumidas en el ámbito deltrabajo, el empleo y la formación y por el Ser-vicio Público de Empleo Estatal» (disposiciónfinal primera párrafo 1º RDL 2 /2009).

6.3. Medidas de acompañamiento

Sin emular a las denominadas por la doc-trina «leyes de acompañamiento» a los presu-puestos de los años 90 y principios del pre-sente siglo, creo que de forma algo sutil seincluyen dos medidas muy relacionadasentre sí, que indirectamente pueden darsoporte al mayor gasto financiero que sinduda supone la puesta en marcha de todas lasiniciativas comentadas.

Se trata, de acuerdo con la disposición adi-cional primera RDL 2/2009, de una atribu-ción expresa, con cargo a la correspondientepartida presupuestaria del Servicio Públicode Empleo Estatal, de la financiación de lasbonificaciones en la cotización empresarial ala Seguridad Social, previstas en el RDL2/2009.

Medida que podría verse acompañada porla siguiente disposición adicional, la segunda,por la que «se demora la materialización delos excedentes de ingresos que financian lasprestaciones de carácter contributivo ydemás gastos necesarios para su gestión,resultantes de la ejecución presupuestariacorrespondiente al ejercicio 2008».

Significa que los excedentes de ingresos dela Seguridad Social del año 2008, de momen-to no seguirán engrosando el Fondo de Reser-va de la Seguridad Social63, lo que puedetener la lectura de que se aplicarán directa-mente para cubrir déficit en materia de pen-siones. La cuestión es si también podría

ESTUDIOS


61 Con excepción de los trabajadores con discapaci-dad contratados por los Centros Especiales de Empleo,en que se estará a lo establecido en la normativa regula-dora de las ayudas y subvenciones destinadas a la inte-gración laboral de las personas con discapacidad enestos Centros (art. 7.2. Ley 43/2006).

62 Con «respecto de la gestión por las ComunidadesAutónomas de esta medida, los créditos correspondien-tes se distribuirán territorialmente entre dichas adminis-traciones, de conformidad con lo establecido en los artí-culos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, deEmpleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,General Presupuestaria» (disposición final primerapárrafo 2º RDL 2 /2009).

63 Como es sabido el Fondo de Reserva de la Seguri-dad Social tiene por finalidad, la «de atender a las nece-sidades futuras del sistema de la Seguridad Social enmateria de prestaciones contributivas». Sin embargo, laLey 28/2003, de 29 de septiembre reguladora del mis-mo, prevé en su artículo 4, que se destinará con «carác-ter exclusivo a la financiación de las pensiones de carác-ter contributivo y demás gastos necesarios para su ges-tión», lo que plantea problemas sobre si podrían finan-ciarse otras prestaciones contributivas �distintas a pen-siones - como la protección por desempleo.

financiarse con tales excedentes la protecciónpor desempleo, en particular, las iniciativas(bonificaciones en sus diversas modalidades,reposición de la prestación) que establece concarácter temporal el RDL 2/2009.

6.4. Evaluación de las medidas

Una última medida, no de menor entidad ami juicio es el compromiso del Gobierno enevaluar el funcionamiento de las distintasmedidas. Para ello se fija como límite, antesde 31 de diciembre de 2009.

Del resultado de las evaluaciones trimes-trales, y en función de la evolución que expe-rimente el empleo durante el año 2009, elGobierno, previa consulta con las organiza-ciones empresariales y sindicales más repre-sentativas, se reserva el derecho de estable-cer la prórroga por un año más de la vigenciade cualquiera de las medidas previstas en elRDL 2/2009, así como su modificación, paragarantizar que se cumplan las finalidadesperseguidas (disposición final tercera RDL2/2009).

7. REFLEXIONES FINALES

Al hilo del análisis de las nuevas medidasauspiciadas por el RDL 2/2009, se han idorealizando diversos comentarios con objeto deresaltar sus aspectos positivos y la detecciónde sus carencias para poner el remedio a mientender más oportuno. En este sentido, qui-siera realizar algunas observaciones más alas medidas propuestas que tienen como obje-tivo el fomento del empleo.

Concretamente solo me referiré a la medi-da de mayor importancia en mi opinión, labonificación al 100% por cada trabajador quese encuentra percibiendo la prestación dedesempleo (o subsidio o renta activa de inser-ción) hasta la cuantía total que le queda pen-diente por percibir al trabajador tiene en miopinión dos grandes peligros:

El primero es el riesgo de la exclusiónsocial de aquellos trabajadores que no perci-ben prestación alguna. En efecto, en las con-diciones actuales de crisis económica, estamedida podría interesar al empresario si con-trata a trabajadores que todavía les falte cier-to tiempo para agotar las prestaciones (uno odos años), pero si le quedara pongamos porcaso un mes o dos, probablemente no cubriríaese año mínimo exigido de mantenimiento enel empleo del trabajador, disminuyendo laposibilidad de su contratación, precisamenteel trabajador que más lo necesita, pues se leacerca el final de la prestación, pero tambiénsucede que ese mismo final, supone un ahorropara la Seguridad Social.

De este modo se produce la paradoja deque quienes tienen garantizado más tiempode prestación serán los primeros candidatosque accedan a un empleo, en cambio a quie-nes les reste poco tiempo, probablemente ago-tarán la prestación al encontrarse en inferio-ridad de condiciones para ser contratadosfrente a quienes gozan todavía de una largaprestación hasta dos años64 que aportaránademás de su trabajo una más que interesan-te bonificación que se aplicará el empresario.La consecuencia es que los trabajadores acce-derán al empleo y generarán prestacionesmientras tanto, y además, podrán, caso de noagotar el año de contrato, rescatar la presta-ción suspendida. Por el contrario, quienesagotan la prestación, no sólo la pierden sinoque dejan de generar cotizaciones sociales ysiguen sin ocupación. Tan sólo les quedaría laayuda, si reúnen los requisitos exigidos comoprevé la Ley 14/2009 para quienes han agota-do la prestación o el subsidio por desempleo.

En definitiva, quien obtiene mayor protec-ción por desempleo tiene más posibilidadesde ser contratado que quien está a punto deagotar la prestación o ya la ha agotado.



64 Indudablemente otro factor a considerar es elimporte mensual de cada prestación.

El segundo riesgo o peligro es la tentacióndel fraude mucho más factible en esta medidaque en otras anteriores. De hecho, se echande menos algunas cautelas que garanticen latransparencia en la contratación de trabaja-dores. La falta de requisitos para acogerse aesta medida no sólo respecto del empresariotambién del trabajador puede alentar el frau-de, a través de la connivencia entre el empre-sario al que le interesa acogerse a las bonifi-caciones (al 100%) y el trabajador que puedever asegurado su inmediato futuro (al menosdurante un año).

Al contrario de otras medidas de fomentode empleo indefinido, no se le exige la condi-ción de no haber llevado a cabo, en un deter-minado período de tiempo anterior a la con-tratación, la amortización de puestos de tra-bajo por despido improcedente o colectivo.Tan sólo se le exige al empresario el mante-nimiento en la estabilidad del propio trabaja-dor contratado. Por lo que respecta al traba-jador, tan sólo se le exige que sea beneficiariode prestaciones (al menos durante tresmeses si se trata de la prestación por desem-pleo contributiva), pero no se obstaculizapara su contratación y bonificación el hechode que la titularidad de la prestación hayatenido su origen en un despido promovidopor el empresario que conociendo bien el pre-cepto pretende contratar de nuevo al mismotrabajador65.

En síntesis, con respecto a las medidas defomento del empleo parece que se ha obradocon cierta precipitación: por un lado, al discri-minar desfavorablemente a quien, en princi-pio precisa de mayores ayudas para obtener

un empleo con el riesgo de que surja el peligrode exclusión social de amplios sectores de lasociedad, y por otro, al propiciar la posibili-dad de acuerdos en connivencia entre empre-sarios y trabajadores para obtener beneficiosque desvirtúan el espíritu de la norma que esel del fomento del empleo.

Por lo demás, no es necesario insistir quelas iniciativas establecidas para el manteni-miento y el fomento del empleo y de protec-ción de las personas desempleadas tienen uncarácter claramente coyuntural. Sin embargono parece que nos encontremos ante unasituación puntual, temporal, fruto de los vai-venes, de los ciclos productivos, de la eco-nomía, en definitiva de breves períodos bajosen productividad laboral que serían acordescon la naturaleza de tales propuestas.

Las medidas que se han adoptado pese aque suponen un importante esfuerzo no res-ponden a la verdadera naturaleza de la crisislaboral en la que nos encontramos. Y creo queno son acordes porque no afrontan con realis-mo el grave problema al que nos enfrenta-mos. Se trata de una crisis que se inició en elmarco laboral con la explosión de la burbujade la construcción y ha ido afectando a otrossectores de la actividad de forma paulatina yprofunda. Ante una crisis en el empleo quesin duda es de carácter estructural se necesi-tan medidas estructurales. Por eso seríaninteresantes medidas que flexibilizaran elmercado de trabajo. Pese a que no se encuen-tre una explicación sólida para su toma enconsideración lo cierto es que los países denuestro entorno que aplican dichas medidasobtienen tasas más bajas de desempleo. Merefiero a iniciativas de naturaleza laboralmás estables, y no tanto de Seguridad Socialcomo las que se han adoptado en esta ocasión.

Cuánto echo de menos aquella reformalaboral del año 1994 que supuso un impor-tante impulso en la flexibilidad de las relacio-nes laborales que muy pronto dio sus frutosen forma de incremento en el empleo.

ESTUDIOS


65 GARCÍA GARCÍA, J. M., «Modificaciones que enmateria de protección por desempleo introduce ennuestro sistema normativo el Real Decreto-ley 2/2009,de 6 de marzo», cit., pág. 12. Y es que como señala elautor, este proceder es contrario al espíritu de la norma,ya que «puede animar a la destrucción de empleo tem-poral e incluso indefinido para posteriormente, proce-der al inicio de una nueva relación laboral más benefi-ciosa».

Creo que es necesario un impulso similarteniendo en cuenta la situación actual, dedi-cando esfuerzo en observar las medidas queadoptan en situaciones similares los paísesde nuestro entorno y sobre todo sus resulta-

dos. En definitiva, afrontar con valentía lasituación con medidas que probablemente noserán populares pero que son necesarias eneste momento para, como se suele decir,intentar «salir de la crisis».



ESTUDIOS


RESUMEN La crisis que vive actualmente nuestra sociedad en tantas vertientes, afecta de lleno a algotan esencial como es el trabajo de las personas. No es necesario insistir sobre esta realidad,pues cada uno sabe hasta qué punto le afecta y desgraciadamente cada día aumenta elnúmero de los que pierden su empleo.Para intentar paliar esta circunstancia, se publicó el RD-ley 2/2009, de 6 de marzo, quesupone una primera respuesta a este aspecto específico de la crisis laboral, mediante medi-das que tratan de evitar la salida del trabajo, el fomento del empleo, así como la mejora enla protección por desempleo de las personas.El presente estudio no es más que un modesto intento de hacer asequible las iniciativaspropuestas por la citada norma así como de algunas propuestas que intentan aportar ungranito de arena que contribuya a la mejora de la situación del empleo en España.

INTRODUCCIÓN

Es sobradamente conocido que los fun-cionarios públicos estatales disfru-tan de una tutela frente a riesgos

sociales diferenciada, en la medida que susinstrumentos de protección social son distin-tos a los diseñados para los trabajadores asa-lariados. Sin perjuicio de que la mayoría defuncionarios hayan sido encuadrados en elSistema de Seguridad Social, y en concreto enel Régimen General �funcionarios autonómi-cos, locales y de la Administración Institucio-nal�, prácticamente un tercio de los funciona-rios públicos �los que pertenecen a cuerposestatales�, y ciertos profesionales no funcio-narios �el personal militar, principalmente�se encuentran comprendidos en las mutuali-dades funcionariales y en el Régimen de Cla-ses Pasivas (que también acoge a los registra-dores), instrumentos con peculiaridades muyrelevantes en comparación con el Régimen

General, pues se permite acudir a entidadesprivadas para recibir asistencia sanitaria, nose dispensa protección específica frente a lamaternidad, paternidad, riesgo durante elembarazo o riesgo durante la lactancia natu-ral (porque los funcionarios estatales conser-van la plenitud de derechos económicos entales situaciones), los requisitos de acceso alas pensiones son diferentes, la cuantía de lasmismas se calcula a partir de módulos pres-tablecidos, y no de las retribuciones reales delos funcionarios, y en ese ámbito las presta-ciones asistenciales o de carácter complemen-tario se encuentran muy desarrolladas.

Esos mecanismos tuitivos cuentan con lar-ga tradición, como demuestra el hecho de quelas mutualidades y montepíos de funciona-rios son muy anteriores a los seguros socialesobligatorios. Esa tradición explica las reti-cencias a su desaparición, y a la integraciónde todos los funcionarios en el Régimen Gene-ral de la Seguridad Social. Sin embargo, esconveniente que en la medida de lo posible laacción protectora que se dispensa a los fun-cionarios coincida con la que proporciona el


* Trabajo cerrado a 1 de noviembre de 2009.** Profesor Titular Interino. Universidad de Oviedo.

La progresiva homogeneizaciónde los regímenes de SeguridadSocial de los funcionarios públicos:novedades en el primer semestrede 2009*

IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO**

Régimen General, y por ello en los últimosaños han tenido lugar varias reformas dirigi-das, precisamente, a introducir en los regíme-nes de funcionarios públicos las mismas inno-vaciones que tenían lugar en el Sistema deSeguridad Social.

Esas adaptaciones normativas se han lle-vado a cabo, principalmente, a través de laLey 40/2007, de 4 de diciembre, de medidasen materia de Seguridad Social, y de lasLeyes de Presupuestos de estos últimos años,y, en esa línea, la Ley 2/2008, de 23 de diciem-bre, ofrece otro nuevo ejemplo. En efecto,además del contenido propio de esa norma,que en esta materia debe incidir sobre la coti-zación, la revalorización de las pensiones, elseñalamiento de los haberes reguladores y lafijación de las pensiones mínimas y máximas�con la concreción de las reglas relativas a loscomplementos por mínimos�, también se hanproducido reformas en los Textos Refundidosque regulan los regímenes de funcionarios,tanto en materia de prestaciones de cortaduración �y en particular de incapacidadtemporal�, como en lo relativo a las pensio-nes, pues se han modificado las incompatibi-lidades entre el trabajo y las pensiones reco-nocidas por el Régimen de Clases Pasivas.

Esas modificaciones requieren un análisispausado, en el que se concrete su alcance y lasconsecuencias hacia el futuro, ya que nosiempre es sencillo determinar cuál es el obje-tivo del legislador. En verdad, alguna de lasreformas responde exclusivamente a criteriostécnicos, de forma que se pretende solucionarun problema previamente detectado, mien-tras que otras descansan en consideracionesde carácter político o económico, lo que obligaa efectuar otra clase de valoraciones.

LA HOMOGENEIZACIÓNCON EL RÉGIMEN GENERALCOMO AVANZADILLA DE UNAFUTURA INTEGRACIÓN

Es sobradamente conocido que el art. 7.1LGSS, en su apartado e), incluye en el Siste-

ma de Seguridad Social a los «funcionariospúblicos, civiles y militares», que deberíanencuadrarse en un régimen especial propio,según dispone el art. 10.2.e) LGSS. Sinembargo, tal régimen especial no se ha cons-tituido como tal, sino que han pervivido, conciertas adaptaciones, los mecanismos protec-tores que ya existían con anterioridad a laLey de Bases de 1963, sin perjuicio de que losfuncionarios autonómicos, locales y los perte-necientes a la Administración Institucionalhayan sido integrados en el Régimen Gene-ral, como se deriva del art. 97.2 LGSS, en susapartados h) e i).

Dentro del llamado régimen de funciona-rios se encuentran principalmente los funcio-narios de la Administración General delEstado, los funcionarios de la Administraciónde Justicia y el personal militar, sea o no fun-cionario. Para ellos subsiste en líneas genera-les la situación instaurada en 1926, basadaprincipalmente en dos ejes: las clases pasivasy el mutualismo. En cuestión de clases pasi-vas los funcionarios estatales tienen un régi-men común, regulado por la Ley de ClasesPasivas (Real Decreto Legislativo 670/1987,de 30 de abril).

Sin embargo, la situación del mutualismodifiere en cuanto a su organización y gestión,pues en los años setenta del siglo XX, conleyes vigentes hasta el año 2000, se reestruc-turó la protección de Seguridad Social en lasFuerzas Armadas (Ley 28/1975, de 27 dejunio, derogada y sustituida por el RealDecreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio1), delos funcionarios civiles del Estado (Ley29/1975, también de 27 de junio, derogada ysustituida por el Real Decreto Legislativo4/2000, de 23 de junio2) y de los funcionariosde la Administración de Justicia (Real Decre-to-ley 16/1978, de 7 de junio, derogado y sus-

ESTUDIOS


1 Desarrollado por el RD 1726/2007, de 21 dediciembre.

2 Desarrollado por el RD 375/2003, de 28 de mar-zo.

tituido por el Real Decreto Legislativo3/2000, de 23 de junio3). Las normas de losaños setenta, por cierto, crearon las entida-des gestoras de las tres ramas del mutualis-mo funcionarial (MUFACE, MUGEJU eISFAS)4.

El mutualismo funcionarial y el Régimende Clases Pasivas han sido formalmenteincluidos en el Sistema de Seguridad Social,pero la realidad normativa parece situarlosen un escenario diferente5, más bien dentrode un mecanismo de previsión yuxtapuesto, ypor ende externo total o parcialmente6, aun-que con claros vasos comunicantes con el Sis-tema7 [v.gr. prestaciones familiares, conteni-do de la asistencia sanitaria, etc.8], máxime

en un momento en el que se está llevando acabo un proceso de paulatina homogeneiza-ción entre regímenes9. Los funcionariospúblicos, por tanto, tienen derecho a la Segu-ridad Social, como reconoce el art. 14. o) Ley7/2007, pero no estrictamente dentro del Sis-tema de Seguridad Social, pues bajo la deno-minación de «Régimen Especial de Funciona-rios» se esconde un entramado complejo, conpresencia de mecanismos diferentes en fun-ción del concreto colectivo y con una acciónprotectora no coincidente ni con la del Régi-men General, ni con la que ofrecen el resto deregímenes del Sistema.

Es claro que existen argumentos para jus-tificar un régimen especial de SeguridadSocial propio de la Función Pública, como pue-den ser «las características del grupo social aproteger» o «los propios aparatos administra-tivos de gestión, la importancia de los recur-sos económicos comprometidos, la especialnaturaleza de las normas sobre retribución ydemás costos del funcionariado (Leyes presu-puestarias), etc.»10. Pero ya hace más de cua-tro décadas se advertía que la protecciónsocial de los funcionarios públicos no ha dearticularse necesariamente al margen de losmecanismos previstos para los trabajadores

IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO


3 Desarrollado, en lo que no se oponga a esa norma,por el RD 3283/1978, de 3 noviembre.

4 Vid. A. CANALES GIL, El sistema español de clasespasivas del Estado, CEDECS, Barcelona, 1996, pág. 180.

5 En contra, vid. J.I. GARCÍA NINET y M.J. DOLZ LAGO,«Regímenes Especiales de Funcionarios Públicos», enL.E. DE LA VILLA GIL (Director), Derecho de la SeguridadSocial, Cuarta Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,pp. 895-896.

6 «Mientras el Mutualismo se configura como inte-grante de nuestro Sistema de Seguridad Social, másdudosa es la integración en el mismo del Régimen deClases Pasivas del Estado, que aunque también se conci-ba como mecanismo de cobertura, tiene unas peculiari-dades prestacionales, financieras y de gestión, que loalejan de las normas básicas que rigen en el Sistema deSeguridad Social»; cfr. J.F. BLASCO LAHOZ; J. LÓPEZ GANDÍA

y M.A. MOMPARLER CARRASCO, Regímenes especiales de laSeguridad Social, Quinta Edición, Tirant lo Blanch,Valencia, 2004, pág. 334. Otros autores sólo consideranincluido en el Sistema sin «sombra de duda» el RégimenEspecial de Funcionarios Civiles del Estado; vid. J.L.MONEREO PÉREZ y C. MOLINA NAVARRETE, «Artículo 10», enJ.L. MONEREO PÉREZ y M.N. MORENO VIDA (Dir.), Comen-tario a la Ley General de la Seguridad Social, Granada,Comares, 1999, pp. 232-233.

7 Sin que ello sea obstáculo para solicitar la auténti-ca integración de los funcionarios en el Sistema de Segu-ridad Social, en concreto en el Régimen General; vid.J.L. TORTUERO PLAZA, «Los diferentes sistemas de pensio-nes públicas en España: su necesidad de armonización»,en AA.VV., Los sistemas de Seguridad Social y las nuevasrealidades sociales, MTSS, Madrid, 1992, pp. 118-120.

8 Vid. M. ALONSO OLEA y J.L. TORTUERO PLAZA, Institu-ciones de Seguridad Social, Decimoctava Edición, Civi-

Civitas, Madrid, 2002, pp. 53-54; J. LÓPEZ GANDÍA y M.A.MOMPARLER CARRASCO, La protección social de los funcio-narios públicos. Regulación actual y perspectivas ante lossistemas privados de pensiones, RDS, nº 25, 2004, pp.31 y ss.; S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, La necesaria integra-ción de la protección social de los funcionarios públicosen el Régimen General de la Seguridad Social. Una tareapendiente, RTSS (CEF), nº 183, 1998, pp. 98 y ss.; E. SAL-

GADO MÉNDEZ, «Las pensiones de los funcionarios públi-cos», en AA.VV., Los sistemas de Seguridad Social y lasnuevas realidades sociales, MTSS, Madrid, 1992, pp. 93y ss.

9 Vid. J. VIDA SORIA, J.L. MONEREO PÉREZ, C. MOLINA

NAVARRETE y R. QUESADA SEGURA, Manual de SeguridadSocial, Tercera Edición, Tecnos, Madrid, 2007, pp. 515 yss.

10 Cfr. E. BORRAJO DACRUZ, «La Seguridad Social en laConstitución española», en AA.VV., Estudios sobre laConstitución española. Homenaje al Profesor García deEnterría, Tomo II, Civitas, Madrid, 1991, pág. 1489.

asalariados, puesto que es «un problema deelección del punto de vista el que determinala disciplina en la que debe realizarse el estu-dio»11. Por ende, los funcionarios puedengozar de instituciones propias de previsiónsocial al margen del Sistema de SeguridadSocial, o estar incluidos en este, sea en elRégimen General, sea con un régimen espe-cial. Y los abundantes ejemplos de colectivosde funcionarios incluidos en el régimen pro-pio de los trabajadores asalariados de laindustria y los servicios confirman que «noexisten obstáculos técnicos, derivados de lanaturaleza del trabajo o del tipo de vínculo deservicios con la Administración Pública, quese opongan a esa integración»12.

Sin embargo, pocos visos de cambio tieneesta situación en el momento actual. Quizápor presiones de los propios funcionarios seha «eternizado»13 un sistema de protecciónsocial que carece ya de justificación, pues launificación que supuso la Ley de Bases de1963 queda en entredicho a causa de que «elsistema administrativo está separado, y enbuena medida es autónomo, respecto del sis-tema laboral» de Seguridad Social14. El arrai-go del Mutualismo es ciertamente importan-te entre la función pública española. Muchosaños de historia lo contemplan. Pero tambiénla Mutualidad Nacional de Previsión de laAdministración Local (MUNPAL) era unmecanismo con tradición, y mucho más per-

feccionado, pues aunaba la protección de cla-ses pasivas y clases activas, y aun así desapa-reció (RD 480/1993, de 2 de abril). No se adi-vina un futuro similar, al menos a corto pla-zo, para las mutualidades de funcionariosestatales, como demuestra la promulgaciónen el año 2000 de los ya citados Reales Decre-tos Legislativos que refunden las normasvigentes sobre Seguridad Social de los Fun-cionarios Civiles del Estado, del personal alservicio de la Administración de Justicia y delas Fuerzas Armadas, que no son más que laactualización de las correspondientes normasde los años 70 que reorganizaron el mutualis-mo funcionarial.

Las reticencias de los interesados dificul-tan la integración de los funcionarios estata-les en el Régimen General, aunque ese pare-ce ser el objetivo final del legislador. En tantotal operación no pueda llevarse a cabo, elpropósito es más modesto, y consiste en unamera homogeneización de la acción protecto-ra, cada vez más similar, pero todavía connotables diferencias. Las intenciones dellegislador son evidentes, pese a que la ten-dencia a la «máxima homogeneidad» con elRégimen General prescrita por el art. 10.4LGSS no alcance a los regímenes de funcio-narios. La DA 62ª Ley 2/2008, de 23 dediciembre, de Presupuestos Generales delEstado para el año 2009, elimina cualquierincertidumbre, al encomendar al Gobiernoque, «previa negociación con las Organizacio-nes Sindicales en la Mesa del Diálogo Socialexistente para el seguimiento y desarrollo delPacto de Toledo», proponga «en el plazo deseis meses las medidas legales necesarias enorden a continuar el proceso de armonizacióndel Régimen de Clases Pasivas del Estado conel Régimen General de la Seguridad Social».

No es, desde luego, un propósito novedoso,en la medida que, sin necesidad de retrotra-erse a épocas muy antiguas, las modificacio-nes operadas en la pensión de viudedad por laDF 3º Ley 51/2007, de 26 de diciembre, dePresupuestos Generales del Estado para elaño 2008, tenían como fin homogeneizar los

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11 Cfr. M. ALONSO OLEA y E. SERRANO GUIRADO, LaSeguridad Social de los funcionarios públicos, Institutode Estudios Políticos, Madrid, 1957, pág. 16.

12 Cfr. M.R. ALARCÓN CARACUEL y S. GONZÁLEZ ORTE-

GA, Las pensiones de los funcionarios públicos en España,Fundación Mapfre, Madrid, 1988, pág. 48.

13 Vid. S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, La necesaria inte-gración de la protección social de los funcionarios públi-cos en el Régimen General de la Seguridad Social. Unatarea pendiente, Revista de Trabajo y Seguridad Social(Estudios Financieros), nº 183, junio 1998, pág. 93.

14 Cfr. E. BORRAJO DACRUZ, «La Seguridad Social en laConstitución española», en AA.VV., Estudios sobre laConstitución española. Homenaje al Profesor García deEnterría, Tomo II, Civitas, Madrid, 1991, pág. 1490.

requisitos de acceso a la pensión de viudedadcon los introducidos apenas un mes antes enel Régimen General, y por extensión en el Sis-tema de Seguridad Social, por la Ley 40/2007,de 4 de diciembre, de medidas en materia deSeguridad Social.

Por supuesto, ese proceso de armonizaciónno se circunscribe al Régimen de Clases Pasi-vas, sino que alcanza también al mutualismofuncionarial. No obstante, es claro que ellegislador presta mucha mayor atención almutualismo administrativo que al mutualis-mo judicial o al militar, ya que las modifica-ciones en estos dos últimos sectores resultannotoriamente más premiosas. A modo deejemplo, la Ley 2/2008 modificó el régimenjurídico de la IT en el mutualismo adminis-trativo para que resultase coincidente, en loesencial, con el del Régimen General, pero nose preocupó de efectuar idénticas reformas enel resto de parcelas del mutualismo funciona-rial.

En cualquier caso, el proceso parece que noadmite vuelta atrás, especialmente por elhecho de que la transferencia de nuevas com-petencias a las CCAA propicia que el númerode funcionarios estatales se reduzca, y conello la justificación de la pervivencia de unmecanismo específico de protección de riesgossociales resulta cada vez más endeble. Eneste sentido, según datos oficiales de enero de2009 (pertenecientes al Boletín estadísticodel personal al servicio de las Administracio-nes Públicas), del aproximadamente millón ymedio de funcionarios de carrera que hay enEspaña, alrededor de 500.000 pertenecen a lacuerpos de funcionarios estatales �y estaríanpor tanto incluidos en los regímenes de fun-cionarios públicos�, mientras que el resto,más de un millón de funcionarios, se encuen-tran comprendidos en el Régimen General.En consecuencia, subsiste un mecanismoparticular para solamente un tercio del totalde funcionarios públicos. Si su mera existen-cia es compleja de explicar �sobre la base dela eficiencia y la racionalidad�, más lo es quese encuentre atomizado, distinguiendo entre

activos y pasivos, y que, dentro los primeros,diferencie tres grupos según la Administra-ción para la que presten servicios15.

REGLAS INHERENTES A LA LEYDE PRESUPUESTOS: COTIZACIÓNE IMPORTE DE LAS PENSIONES

La legislación presupuestaria conllevauna serie de modificaciones anuales en mate-ria de Seguridad Social, que se refieren, bási-camente, a la adaptación de determinadascuantías relativas tanto a las cotizacionescomo a las prestaciones. Habitualmente, lasreglas correspondientes se reproducen cadaaño, sin novedades reseñables, como tambiénsucede en 2009.

En relación con los regímenes de funciona-rios, el art. 40 Ley 2/2008 recoge los haberesreguladores necesarios para calcular elimporte de las pensiones del Régimen de Cla-ses Pasivas. El haber regulador, como sesabe, difiere en atención al grupo al que per-tenezca el funcionario, con lo que las modifi-caciones introducidas en la clasificación pro-fesional de los funcionarios por la Ley 7/2007,de 12 de abril, del Estatuto del EmpleadoPúblico16, repercutían indirectamente en los



15 Los datos pueden ser consultados en la páginaweb del Ministerio de Administraciones Públicas; vid.http://www.map.es/servicios/servicios_on_line/empleo_publico/boletin/document_es/Boletin_Estadistico_Ene-ro_09.pdf.

16 El art. 76 del Estatuto del Empleado Público dis-pone que «los cuerpos y escalas se clasifican, de acuer-do con la titulación exigida para el acceso a los mismos,en los siguientes grupos: 1- Grupo A, dividido en dosSubgrupos A1 y A2. Para el acceso a los cuerpos o esca-las de este Grupo se exigirá estar en posesión del títulouniversitario de Grado. En aquellos supuestos en los quela Ley exija otro título universitario será éste el que setenga en cuenta. La clasificación de los cuerpos y escalasen cada Subgrupo estará en función del nivel de respon-sabilidad de las funciones a desempeñar y de las carac-terísticas de las pruebas de acceso. 2- Grupo B. Para elacceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigiráestar en posesión del título de Técnico Superior. 3- Gru-

haberes reguladores. Sin embargo, la adapta-ción ya fue llevada a cabo por la Ley 51/2007,de modo que la Ley de Presupuestos para2009 se limita a una mera actualización decuantías.

La misma operación efectúa el art. 41 de laLey 2/2008 en relación con las pensionesespeciales de guerra. El precepto es sustan-cialmente idéntico al art. 40 Ley 51/2007, conel pertinente incremento de cantidades. Nocabe olvidar que entre una y otra norma seaprobó la Ley 52/2007, de 26 de diciembre,por la que se reconocen y amplían derechos yse establecen medidas en favor de quienespadecieron persecución o violencia durante laguerra civil y la dictadura, que modificó elrégimen jurídico de alguna de esas prestacio-nes, y también había procedido a mejorar elimporte de esa clase de prestaciones económi-cas, incremento que asume la Ley 2/2008.

En la misma línea, el art. 44 de la Ley dePresupuestos reproduce las reglas que enaños precedentes se ocupaban de la revalori-zación y modificación de los importes de laspensiones públicas para el 2009. También secontiene el ya clásico incremento adicional al2% ordinario para las pensiones de jubilacióno retiro �que se deben elevar en un 1% más�y de viudedad �2% más� del Régimen de Cla-ses Pasivas causadas al amparo de la legisla-ción vigente a 31 de diciembre de 1984 (DA12ª, apartado 4, Ley 2/2008).

Por consiguiente, la Ley 2/2008 contienelas reglas ordinarias de revaloración de pen-siones, destacando en este punto su art. 45,relativo a la determinación de las pensionesno revalorizables, y el art. 46, en relación conlas limitaciones a la revalorización. Por cier-to, las reglas sobre revalorización de pensio-nes se detallan en el Real Decreto 1/2009, de

9 de enero, de revalorización y complementosde las pensiones de Clases Pasivas para elaño 2009. Como es tradicional, el complemen-to de gran invalidez no es susceptible de reva-lorización ni en el Régimen General, ni en elresto de regímenes de funcionarios, salvo enel mutualismo militar17, diferencia de justifi-cación difícil, más allá de la voluntad política.

Pese al evidente continuismo, cabe reseñaruna novedad, apreciable tanto en relación conla revalorización de pensiones, como en mate-ria de complementos por mínimos. En concre-to, el art. 47.4 Ley 2/2008 admite que puedanaplicarse complementos por mínimos ensupuestos de pensiones «reconocidas en favorde huérfanos no incapacitados mayores de 21años, causadas por personal no funcionario alamparo de las Leyes 5/1979, de 18 de sep-tiembre, y 35/1980, de 26 de junio». Ni la Leyde Presupuestos para 2008, ni las preceden-tes, admitían la revalorización de esta clasede pensiones �cuya cuantía se fijaba en 56,86euros mensuales�, ni tampoco que pudieranser de aplicación los complementos por míni-mos.

En cambio, tanto la Ley de Presupuestospara 2009, como el Real Decreto de revalori-zación de pensiones del Régimen de ClasesPasivas, contemplan la revalorización de esaspensiones �que en 2009 ascenderán a 145,32euros mensuales18�, y la aplicación de comple-mentos por mínimos. La razón se encuentraen el art. 6 de la ya mencionada Ley 52/2007,que no sólo mejoró el importe de tales presta-ciones, sino que además dispuso, por un lado,que les fuera de aplicación «el sistema de com-plementos económicos vigentes», y por otro,que debían experimentar «las revalorizacio-nes que establezcan las Leyes de Presupues-tos Generales del Estado para cada año».

En fin, tampoco se encuentran novedadesreseñables en materia de cotización al

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po C. Dividido en dos Subgrupos, C1 y C2, según la titu-lación exigida para el ingreso. a) C1 título de bachiller otécnico. b) C2 título de graduado en educación secun-daria obligatoria».

17 DA 10ª Ley 2/2008.18 Anexo I, in fine, RD 1/2009.

mutualismo funcionarial, pues la Ley de Pre-supuestos contiene, por una parte, los habe-res reguladores, que no sólo cumplen la fun-ción de las bases reguladoras a efectos deprestaciones, sino que también sirven comobases de cotización; y, por otra, los porcenta-jes aplicables al haber regulador, que se utili-zan para calcular la cuota a ingresar almutualismo funcionarial (art. 121 Ley2/2008). Los sujetos obligados a esta cotiza-ción son, en primer lugar, el funcionario o asi-milado, y, en segundo lugar, el Estado. Lacuota para los funcionarios �en activo, nopara los jubilados� o asimilados no ha sufridovariación, el 1,69%, y es común a las tres par-celas del mutualismo funcionarial.

Sin embargo, la cuota correspondiente alEstado se modifica todos los años, porqueuno de los parámetros sobre los que se calcu-la es distinto. En efecto, el porcentaje aplica-ble al haber regulador para determinar lacuota estatal distingue entre la aportacióndel Estado por activo y la aportación por pen-sionista exento de cotización. La aportacióndel Estado por activo se mantiene en los últi-mos años, con continuidad para 2009, en el5,07%, pero la aportación por pensionistaexento de cotización sufre variaciones anua-les, con excepción del mutualismo judicial,pues es un porcentaje tan reducido, 0,01%,que se ha mantenido inmutable desde quefue establecido por la Ley 42/2006. En cam-bio, la aportación por pensionista exento decotización al mutualismo administrativosufre mayores oscilaciones, y, en referencia a2009, ha experimentado una disminuciónnotable, pues del 0,77% del año anterior (odel 0,83% de los precedentes) ha descendido aun 0,02% (5,09% en total). En cuanto a laaportación del Estado al mutualismo militarpor pensionista exento de cotización, con-tinúa la tendencia a la paulatina reduccióndel porcentaje, que se sitúa en un 4,65%19

(9,72%), frente al 4,79% de 2008, el 4,75% de2007, o el 5,93% de 2006.

ÁMBITO SUBJETIVO DEL MUTUALISMOFUNCIONARIAL

Los tres Reales Decretos Legislativos queregulan el mutualismo funcionarial estable-cen su respectivo campo de aplicación, aun-que, pese a sus esfuerzos, siempre surgenincertidumbres en relación con determinadoscolectivos, bien sea debido a que por su activi-dad pueden ser encuadrados en otra parceladel mutualismo, bien sea porque el RégimenGeneral parece su destino más adecuado.

Una de esas situaciones dudosas tienelugar en relación con el «personal al serviciode la Administración de Justicia que pase adesempeñar destino o ejercer funciones comosuplente, sustituto o interino en las CarrerasJudicial y Fiscal, en el Cuerpo de SecretariosJudiciales o en los demás Cuerpos al Serviciode la Administración de Justicia», en la for-mulación utilizada por la DA 21ª Ley 2/2008.

El llamado Régimen Especial del Personalal Servicio de la Administración de Justicia, omutualismo judicial, se dirige a los funciona-rios de carrera de la Administración de Justi-cia, de modo que queda excluido el personal decarácter temporal, que deberá proceder al altaen el Régimen General, como dispuso el RD960/1990, de 13 de julio, y hoy reiteran, tras lamodificación operada por la LO 19/2003, de 23de diciembre, los arts. 444.2 LOPJ, respecto delos secretarios sustitutos20, y 495.2 LOPJ para



19 El art. 121.Dos.2 establece ese porcentaje en el4,64%, pero ha de tratarse de una errata. La aportacióntotal asciende al 9,72% �por dos veces se repite la canti-

dad�, y la aportación por activo se fija en el tradicional5,07%, de modo que la aportación por pensionistaexento de cotización resulta de la diferencia entre esasdos cantidades, esto es, el 4,65%. Esa errata todavía noha sido objeto de la oportuna corrección.

20 El art. 128.2 RD 1608/2005, de 30 de diciembre,por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuer-po de Secretarios Judiciales, dispone que «como normageneral los secretarios judiciales se sustituirán entre sí»;en tal circunstancia el secretario permanece comprendi-do en el Régimen Especial de Seguridad Social del Per-

los funcionarios interinos en general21. Cohe-rentemente, se encuadran en el RégimenGeneral los jueces y fiscales sustitutos conindependencia de la duración de esa función22,los magistrados suplentes23 �pero no los emé-ritos, que continúan en el mutualismo judi-cial�24 y los médicos forenses25, los oficiales,los auxiliares y los agentes interinos.

Sin embargo, y como se puso de manifiestoen otro lugar26, las dificultades se planteaban

con los oficiales, auxiliares y agentes sustitu-tos (que no sean ya funcionarios de carreralógicamente), por cuanto el RD 960/1990 úni-camente incluye en el Régimen General a losinterinos. La doctrina judicial no ha sido uná-nime, y se pueden encontrar sentencias enambos sentidos27. El RD 960/1990 parte de laseparación formal entre funcionario de carre-ra y funcionario de empleo o de carácter tem-poral, lo que podría conducir a la equipara-ción de interinos con sustitutos a estos efec-tos. Sin embargo, no cabe mantener esainterpretación. Los Oficiales, Auxiliares yAgentes interinos pueden ser nombrados«por necesidades del servicio cuando no seaposible, con la urgencia exigida por las cir-cunstancias, la prestación del servicio porfuncionario de carrera» entre personas que«deberán reunir los requisitos y titulaciónnecesarios para el ingreso en el Cuerpo ydemostrar su aptitud»28. Por consiguiente, setrata de una prestación de servicios temporalque efectuada por quien no ostenta la condi-ción de funcionario justifica su incorporaciónal Régimen General29.

Por el contrario, «los oficiales, auxiliares yagentes con destino en Tribunales y Juzgadosde la misma localidad se sustituirán entre sí,cualquiera que sea su grado, en los casos devacante, ausencia, licencia, permiso u otromotivo legal, con los efectos económicos quepudieran establecerse»30. De este modo, lasustitución supone una movilidad interna

ESTUDIOS


sonal al Servicio de la Administración de Justicia. Pero acontinuación añade que «con carácter excepcional ysubsidiario, una vez agotadas las posibilidades entre titu-lares, podrán ser nombrados secretarios sustitutos, aunsin pertenecer al Cuerpo de Secretarios Judiciales, sincarácter de profesionalidad y con inamovilidad tempo-ral, ostentando los mismos derechos y deberes del secre-tario titular y con idéntica amplitud que este»; estossecretarios sustitutos están incluidos en el RégimenGeneral (444.2 LOPJ). Asimismo, el RD 4/2006, de 13de enero, declara comprendidos en el Régimen Generala los secretarios judiciales en régimen de provisión tem-poral, fórmula a extinguir (DT 2ª y 3ª RD 1608/2005)dirigida a cubrir con personal no perteneciente al Cuer-po de Secretarios Judiciales «las Secretarías que hayande ser servidas por miembros del Cuerpo de SecretariosJudiciales de la ultima categoría que resulten desiertasen los concursos de traslado y no puedan ser provistashasta que se celebren nuevas pruebas de ingreso endicho cuerpo, cuando no puedan atenderse adecuada-mente mediante el mecanismo ordinario de sustitucióno este sea insuficiente para asegurar su regular funciona-miento» (art. 38 RD 429/1988). La inclusión en el Régi-men General estaba ya prevista en el art. 39 del deroga-do RD 429/1988, de 29 de abril.

21 Vid. arts. 130 y ss. del Reglamento número1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, publicadocomo Anexo I al Acuerdo del Consejo General del PoderJudicial de 7 de junio de 1995 (BOE 13 julio 1995).

22 Vid. STS (Cont-Adv.) de 21-10-2003 (recurso7/2002).

23 Vid. STS (Cont-Adv.) de 2-7-2001 (recurso486/2000).

24 Art. 1.2.a) RD 960/1990 tras el RD 4/2006, de 13de enero.

25 Recuérdese que en este cuerpo se integraron, pormandato de la LO 7/1992, de 20 de noviembre, losMédicos del Registro Civil, cuyo Cuerpo se declarabaextinguido.

26 Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social delos empleados, cargos y servidores públicos, Thomson-Aranzadi, 2008, pp. 140-141.

27 La STSJ (Social) de Cataluña de 9-11-1995(Ponente: Vivas Larruy) aboga por la inclusión de losauxiliares sustitutos en el Régimen Especial de Funciona-rios al servicio de la Administración de Justicia, mientrasque la STSJ (Cont-Adv.) de Aragón de 23-2-2002 (recur-so 361/1998) incluye a los agentes sustitutos en el Régi-men General.

28 Cfr. art. 59 RD 249/1996, de 16 febrero, por elque se aprueba el Reglamento Orgánico de los Cuerposde Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administraciónde Justicia.

29 Art. 1.2. c) RD 960/1990, en la redacción dadapor el RD 4/2006, de 13 de enero.

30 Cfr. art. 60 RD 249/1996, de 16 febrero.

dentro de la Administración, mientras que lainterinidad provoca, o puede provocar, unincremento de plantilla mediante el recurso apersonal externo a la propia Administración.Los oficiales, auxiliares y agentes sustitutosya son funcionarios de la Administración deJusticia y habrán de permanecer en el Régi-men Especial del Personal al Servicio de laAdministración de Justicia. Las dificultadesprácticas provienen de deficiencias en la cali-ficación, por cuanto en ocasiones se designancomo sustitutos, o al menos así consta formal-mente, a personas que se han presentado alas pruebas de acceso a los Cuerpos de Ges-tión Procesal y Administrativa, TramitaciónProcesal y Administrativa y de Auxilio Judi-cial, pero no las han superado �o todavía notienen plaza en propiedad�, en lugar de a losoficiales, auxiliares y agentes de los Tribuna-les y Juzgados de la localidad. Claro está, si elnombrado como sustituto fuera un oficial,auxiliar o agente interino �el art. 60 RD249/1996 no lo impide� se mantendría elencuadramiento en el Régimen General.

Consciente de esta problemática, la DA 21ªLey 2/2008 dispone que «el personal al Servi-cio de la Administración de Justicia incluidoen el Régimen de Clases Pasivas del Estado yen el Mutualismo Judicial, que pase a desem-peñar destino o ejercer funciones comosuplente, sustituto o interino en las CarrerasJudicial y Fiscal, en el Cuerpo de SecretariosJudiciales o en los demás Cuerpos al Serviciode la Administración de Justicia, mantendrásu inclusión obligatoria tanto en el Régimende Clases Pasivas del Estado como en elMutualismo Judicial».

Por otro lado, la Ley de Presupuestos para2009 procede a clarificar el campo de aplica-ción del mutualismo militar en relación conmilitares que temporalmente desempeñanotra actividad en el ámbito público. En con-creto, la DF 6ª Ley 2/2008 modifica el art. 3Real Decreto Legislativo 1/2000, con el propó-sito de advertir que la inclusión en el Régi-men Especial de Seguridad Social de lasFuerzas Armadas se mantiene obligatoria-

mente en aquellos supuestos de excedenciamotivada por la prestación de servicios en elsector público, situación en la que se conser-vará la afiliación obligatoria al mutualismomilitar, salvo que por la misma actividad seamenester proceder a la afiliación y/o alta �concarácter obligatorio, se sobreentiende� enotro régimen de Seguridad Social.

Esta precisión trae causa del art. 110.2Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carre-ra militar, en cuya virtud «los militares decarrera quedarán en situación de excedenciapor prestación de servicios en el sector públi-co cuando pasen a la situación de servicioactivo en otro cuerpo o escala de cualquierade las Administraciones Públicas o pasen aprestar servicios en ellas o en organismos oentidades del sector público y no les corres-ponda quedar en las situaciones de servicioactivo o servicios especiales, siempre que setrate del desempeño de puestos con carácterde funcionario de carrera o de personal labo-ral fijo».

En tales circunstancias, los funcionariosque desempeñen otro puesto de un cuerpo oescala diferente, o los militares no funciona-rios que realicen una actividad como personallaboral, estarían encuadrados en algún régi-men de Seguridad Social �pues según loscasos pueden mantener la inclusión en elmutualismo militar, o bien quedar compren-didos en el régimen de Seguridad Social alque corresponda la actividad31�, pero esatutela no se garantizaba en el supuesto en elque un militar pasase a desarrollar, por sucondición de militar, un puesto de trabajo enel sector público, ya que el ISFAS considera-ba que en esta situación no se mantenía obli-gatoriamente el alta, y no siempre era senci-llo que la actividad encajase en el ámbito sub-jetivo de otro régimen de Seguridad Social.



31 Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social delos militares en activo: el mutualismo militar, MTIN,Madrid, 2008, pp. 27 y ss.

En ese contexto se admitía, claro está, elmantenimiento voluntario de la afiliación almutualismo militar, pero ello suponía, por unlado, que el militar pudiera �por su volun-tad� permanecer al margen de toda protec-ción pública pese a desempeñar una activi-dad profesional, y, por otro, que en caso dedecantarse por el mantenimiento facultativodel alta debiera hacer frente no sólo a su cuo-ta de cotización ordinaria, sino también a laque corresponde al Estado. Para evitar esadificultad, la nueva redacción del art. 3 RealDecreto Legislativo 1/2000 establece que si lanueva actividad desarrollada en el sectorpúblico que motivó la excedencia no implicasu encuadramiento en otro régimen de Segu-ridad Social, el sujeto mantendrá obligatoria-mente su afiliación al mutualismo militar.

Conviene también destacar, en relación conel Régimen Especial de Seguridad Social delas Fuerzas Armadas, el esfuerzo sistematiza-dor del ISFAS, en forma de instrucciones o cir-culares que compendian y aclaran la regula-ción legal y reglamentaria. En este sentido, laInstrucción 4B0/03899/2009, de 3 de marzo32,de la Secretaria General Gerente del InstitutoSocial de las Fuerzas Armadas, detalla lasreglas sobre campo de aplicación y actos deencuadramiento en el mutualismo militar.

En cambio, no hay modificaciones relativasal ámbito subjetivo del mutualismo adminis-trativo �más allá de que la DF 7ª Ley 2/2008haya precisado, mediante la reforma de la DA5ª Real Decreto Legislativo 4/2000, que lasreferencias a pensionistas de viudedad com-prenden a los convivientes de hecho que seanbeneficiarios de la pensión�, a pesar de que elrégimen gestionado por MUFACE tambiéngenera incertidumbres que están propiciandodificultades prácticas de gran calado, comosucede, por ejemplo, con el encuadramientode los funcionarios transferidos a las CCAAque, en el oportuno proceso de promocióninterna, pasan a otro cuerpo o escala. Como es

bien sabido, los funcionarios autonómicos denuevo ingreso deben proceder al alta en elRégimen General [art. 97.2.h) LGSS], asícomo también los funcionarios transferidosque ingresen voluntariamente en cuerpos oescalas propios de la Comunidad Autónomade destino [art. 97.2.i) LGSS].

La segunda de esas reglas conlleva la per-manencia en el Régimen Especial de Funcio-narios Civiles del Estado de los funcionariostransferidos que no ingresen voluntariamen-te en los cuerpos o escalas propios de laComunidad Autónoma, como por otra parteya advertía la DA 3ª Ley 30/1984. El aparta-do 3 de esa DA, derogado por la Ley 7/2007,disponía expresamente que «los funcionariostransferidos a las CCAA continuarán con elSistema de Seguridad Social o de previsiónque tuvieran originariamente, asumiendo lasCCAA todas las obligaciones del Estado o dela Corporación Local correspondiente en rela-ción con los mismos». No obstante, hay dis-crepancia judicial acerca de si el ascenso porpromoción interna comporta o no un «ingresovoluntario» en los cuerpos o escalas autonó-micos, pues los tribunales del orden socialvienen considerando que la promoción inter-na implica cambio de encuadramiento33,mientras que el orden contencioso se decantapor la permanencia en el Régimen Especialde Funcionarios, al entender que «el ascensoo acceso de un cuerpo a otro dentro del nor-mal desenvolvimiento de la carrera funciona-rial en absoluto comporta» un ingreso en elsentido de las normas mencionadas34. Parece

ESTUDIOS


32 BOD del 12.

33 Vid. STSJ (Social) del País Vasco de 3-2-2004(recurso de suplicación 2817/2003).

34 Vid. SSTS (Cont.-Adv.) de 13-12-2004 (recurso3/2003) y de 18-5-2005 (recurso 36/2003) y SSTSJ(Cont.-Adv.) de Andalucía/Granada de 19-6-2000(recurso 626/1997) y de Andalucía/Sevilla de 20-6-2002(recurso 760/2000)]. A tenor la STS (Cont.-Adv.) de 17-6-1991 (recurso 8050/1990), «el funcionario transferidoa una Comunidad Autónoma conserva los derechos quepor su pertenencia a otra Administración le estabanreconocidos; y no puede perder, con la interpretacióninmotivada de la legalidad aplicable, estimando que el

menester no demorar más la solución defini-tiva a esta cuestión, pues muchos funciona-rios transferidos, que prefieren continuar enel mutualismo administrativo �aunque elproblema puede reproducirse en las otrasparcelas del mutualismo funcionarial�,muestran evidentes reticencias para presen-tarse a un proceso de selección cuya supera-ción podría conllevar el abandono del mutua-lismo administrativo y del Régimen de ClasesPasivas a favor del Régimen General.

En un sentido análogo, tampoco es claro elencuadramiento de los profesores de enseñan-za primaria y secundaria, pues muchas CCAA(no todas, como por ejemplo el País Vasco)siguen tramitando la afiliación y el alta en elmutualismo administrativo �con la complici-dad, obviamente, de MUFACE�, y no en elRégimen General, sin que exista una justifica-ción legal clara, pues las competencias enmateria educativa han sido transferidas. Pue-de tratar de salvarse el inconveniente adu-ciendo que se integran en un cuerpo estatal (elCuerpo de Maestros o el Cuerpo de Profesoresde Enseñanza Secundaria) y por tanto seencuentran en el ámbito del mutualismoadministrativo y del Régimen de Clases Pasi-vas, o que la intensidad de las competenciastransferidas es diferente en función de laComunidad Autónoma, pero desde luego noparece adecuado que tal cuestión se solventepor criterios administrativos escasamentepublicitados, ni que descanse aparentementeen la voluntad de la Comunidad Autónomaque corresponda. Lo razonable sería que todosesos docentes �salvo los transferidos que pue-dan conservar el encuadramiento� estuvierancomprendidos en el mismo régimen de Seguri-dad Social; y siendo funcionarios autonómicos,el Régimen General parece la ubicación másadecuada. Por cierto, tampoco se encuentrauna explicación razonable para que los profe-sores de universidad que sean funcionarios decarrera queden comprendidos en los regíme-nes de funcionarios, mientras que el personalfuncionario de administración y servicios debaproceder al alta en el Régimen General.

RENOVACIÓN DE LOS CONCIERTOSY ACUERDOS DE ASISTENCIASANITARIA Y ACTUALIZACIÓNDE LAS CUANTÍASDE LAS PRESTACIONESCOMPLEMENTARIASDEL MUTUALISMO FUNCIONARIAL

Sin perjuicio de alguna novedad relativa ala identificación del órgano competente para



acceso a un Cuerpo o Escala dentro de la AdministraciónAutonómica da lugar a que se les considere como denuevo ingreso en esa Administración; siendo contradic-torio con la naturaleza del derecho adquirido que las dis-posiciones citadas confieren a los funcionarios transferi-dos, al que el acceso a un cuerpo o escala distintos aaquellos a que se hubieren incorporado al ser transferi-dos se considere como de ingreso en la AdministraciónAutónoma toda vez que este acceso parte del hecho desu pertenencia anterior a esta Administración a la quesiguen perteneciendo; de lo que se infiere que el accesoa la función distinta dentro de la misma Administraciónno puede comportar la pérdida de un derecho adquiri-do; ni restringir las expectativas de ascenso dentro de lamisma, pues según se dispone en el artículo 25 de la cita-da Ley de 14-10-83, los funcionarios transferidos seincorporarán como funcionarios propios de las Comuni-dades Autónomas de las que dependerá orgánica y fun-cionalmente asumiendo aquellas todas las obligacionesdel Estado en relación con los mismos incluidas las que sederiven del Régimen de la Seguridad Social o Clases Pasi-vas que les sean de aplicación, lo que no se haría efecti-vo si al acceder a otro Cuerpo o Escala se le privara delderecho a seguir perteneciendo al Régimen específico dela Seguridad Social que le era de aplicación por su perte-nencia a la Administración del Estado o a la Administra-ción Local; a cuyo efecto procede tener en cuenta que lapromoción interna consiste en el acceso a través de losprocedimientos selectivos, establecidos al efecto, de losfuncionarios pertenecientes a Cuerpo o Escalas del Gru-po inmediatamente inferior a otros correspondientes delGrupo Superior, artículo 39-1) del Decreto de la Comu-nidad Autónoma de 27-6-86 o sea que se articula un sis-tema de ascenso para todos los funcionarios de esaAdministración, con evidente restricción de los derechosde aquellos procedentes de otras Administraciones por laOrden anulada ya que ese acceso comporta la pérdidade los derechos relativos a su pertenencia a un régimenespecial de la Seguridad Social, al que tienen el derechoa seguir perteneciendo y que desconoce dicha Ordenque infringe abiertamente la legalidad aplicable citada».

tramitar y reconocer prestaciones y pagos35,conviene centrarse en las modificacionesrelativas a la acción protectora. En el mutua-lismo funcionarial destaca la asistencia sani-taria, sin duda la prestación más relevanteque gestionan MUFACE, MUGEJU e ISFASen sus correspondientes ámbitos de actua-ción. Las mutualidades no cuentan conmedios propios �o al menos con medios sufi-cientes� para realizar tal labor de formadirecta, y por ello han optado por fórmulas degestión indirecta, concertando la asistenciasanitaria con el Sistema Nacional de Salud,con la Sanidad Militar �en caso del mutualis-mo militar� y con una serie de entidades pri-vadas36.

Los conciertos con entidades privadas sonobjeto de renovación anual, con escasasvariaciones. En ese contexto, debe citarse laResolución de 18 de diciembre de 2008, de laMutualidad General de Funcionarios Civilesdel Estado, por la que se publican los acuer-dos firmados con las entidades de seguro deasistencia sanitaria para la prórroga y modi-ficación para el año 2009, del concierto parala prestación de la asistencia sanitaria enterritorio nacional a los mutualistas y demásbeneficiarios de MUFACE, y se determina elperiodo de cambio ordinario de entidad para200937. Como diferencia más notable con elaño anterior, cabe reseñar que la entidad

AEGÓN no renovó el concierto, por lo que losmutualistas que eligieron a esa compañíadebieron optar por otra de las entidades con-certadas, o por el Sistema Nacional de Salud,para recibir la asistencia sanitaria a partirdel 1 de febrero de 2009.

Respecto del mutualismo militar, la pró-rroga del concierto se publicó en la Resolución4B0/38247/2008, de 18 de noviembre, de laGerencia del Instituto Social de las FuerzasArmadas38. En una situación análoga a la yaexpuesta para el mutualismo administrativo,CASER no prorrogó el concierto para mante-ner la condición de entidad concertada en elmutualismo militar, por lo que cesó en talcolaboración con efectos de 1 de febrero de2009. El concierto relativo al mutualismojudicial se contiene en la Resolución de 19 denoviembre de 2008, de la Mutualidad Gene-ral Judicial39.

También es habitual que se celebren con-ciertos específicos para la prestación de asis-tencia sanitaria en el extranjero. A tal efecto,habitualmente sólo una entidad asume talfunción. De ello da fe la Resolución de 18 dediciembre de 2008, de la Mutualidad Generalde Funcionarios Civiles del Estado, por laque se publica el concierto suscrito con Sani-tas S.A. de seguros para la prestación deasistencia sanitaria a los mutualistas deMUFACE y sus beneficiarios destinados y/oresidentes en el extranjero durante el año200940.

La elección de una entidad privada concer-tada puede provocar dificultades en aquellassituaciones en las que la compañía elegidacarezca de medios para hacer frente a las nece-sidades de asistencia sanitaria en determina-dos lugares. En particular, son muy frecuenteslos acuerdos celebrados con CCAA para garan-tizar, a través del Sistema Nacional de Salud,

ESTUDIOS


35 Vid. Resolución 10 de febrero de 2009, de laGerencia de la Mutualidad General Judicial, sobre dele-gación de competencias (BOE de 17 de febrero).

36 La aprobación de las cuentas anuales de lasmutualidades ofrece de ordinario un completo resumende sus actividades. En este sentido, vid. Resolución de20 de julio de 2009, de la Mutualidad General de Fun-cionarios Civiles del Estado, por la que se publican lascuentas anuales del ejercicio 2008 (BOE de 3 de agosto),Resolución de 15 de julio de 2009, de la MutualidadGeneral Judicial, por la que se publican las cuentasanuales, correspondientes al ejercicio 2008 (BOE de 1de agosto) y Resolución 4BO/38195/2009, de 31 dejulio, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por laque se publican las cuentas anuales del ejercicio 2008(BOE de 15 de agosto).

37 BOE de 15 de enero.

38 BOD de 3 de diciembre de 2008.39 OE de 15 de diciembre.40 BOE de 15 de enero.

la asistencia sanitaria en zonas alejadas de losnúcleos urbanos principales, y en particularen el ámbito rural. Estos convenios pueden sernegociados por cada Mutualidad, pero es fre-cuente que todas ellas actúen conjuntamente.Este tipo de instrumentos se suscriben concarácter anual, sin perjuicio de la posibilidadde prórrogas, también anuales, como demues-tra la Resolución 4B0/38011/ 2009, de 22 deenero, del Instituto Social de las FuerzasArmadas, por la que se publica el Acuerdo deprórroga y actualización para el año 2009 delConvenio de colaboración suscrito por el Ins-tituto Social de las Fuerzas Armadas, laMutualidad General de Funcionarios Civilesdel Estado y la Mutualidad General Judicialcon la Consejería de Salud de la ComunidadAutónoma de Castilla-La Mancha41. En elmismo sentido pueden encontrarse Resolu-ciones relativas a Andalucía42, Aragón43,

Asturias44, Baleares45, Canarias46, Canta-bria47, Castilla y León48, Cataluña49, Gali-



41 BOE de 3 de febrero, y BOE de 14 de abril. 42 Resolución de 31 de marzo de 2009, de la

Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado,por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actuali-zación para 2009, del Convenio de colaboración, entrela Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, MUFA-CE, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la Mutua-lidad General Judicial, para la prestación en zonas rura-les de determinados servicios sanitarios a los mutualistasy demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro deasistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades(BOE de 20 de abril).

43 Resolución de 19 de enero de 2009, de la Mutua-lidad General Judicial, por el que se publica el acuerdode prórroga y actualización para 2009, del Convenio decolaboración, entre el Departamento de Salud y Consu-mo del Gobierno de Aragón y la Mutualidad General deFuncionarios Civiles del Estado, el Instituto Social de lasFuerzas Armadas y la MUGEJU, para la prestación enzonas rurales de determinados servicios sanitarios a losmutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidadesde seguro de asistencia sanitaria concertada con dichasmutualidades (BOE de 6 de febrero). También en rela-ción con Aragón, vid. Resolución 420/38035/2009, de27 de febrero, de la Secretaría General Técnica, por laque se publica el Convenio de colaboración, entre elMinisterio de Defensa y la Consejería de Salud y Consu-mo de la Comunidad Autónoma de Aragón, para la uti-lización conjunta de determinados recursos sanitarios(BOD de 20 de marzo).

44 Resolución 4B0/38020/2009, de 3 de febrero, delInstituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que sepublica la Adenda para la actualización del Convenio decolaboración firmado por el ISFAS, la Mutualidad Gene-ral de Funcionarios Civiles del Estado y la MutualidadGeneral Judicial con la Consejería de Salud de la Comu-nidad Autónoma del Principado de Asturias (BOE de 17de febrero).

45 Resolución 4B0/38019/2009, de 3 de febrero, delInstituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que sepublica el Acuerdo de prórroga y actualización para elaño 2009 del Convenio de colaboración suscrito por elISFAS, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles delEstado y la Mutualidad General Judicial con el Serviciode Salud de las Illes Balears (BOE de 17 de febrero).

46 Resolución de 11 de febrero de 2009, de laMutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado,por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actuali-zación para el 2009, del Convenio de colaboración,entre el Servicio Canario de Salud con la MUFACE, elInstituto Social de las Fuerzas Armadas y la MutualidadGeneral Judicial, para la prestación en zonas rurales dedeterminados servicios sanitarios a los mutualistas ydemás beneficiarios adscritos a entidades de seguro deasistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades(BOE de 5 de marzo).

47 Resolución de 19 de enero de 2009, de la Mutua-lidad General Judicial, por la que se publica el acuerdode prórroga y actualización para el año 2009, del Con-venio de colaboración, entre el Servicio Cántabro deSalud y la Mutualidad General de Funcionarios Civilesdel Estado, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y laMUGEJU, para la prestación en zonas rurales de deter-minados servicios sanitarios a los mutualistas y demásbeneficiarios adscritos a entidades de seguro de asisten-cia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOEde 7 de febrero).

48 Resolución de 9 de febrero de 2009, de la Mutua-lidad General Judicial, por la que se publica el acuerdode modificación y prórroga para 2009, del Convenio decolaboración, entre la Gerencia Regional de Salud deCastilla y León, la Mutualidad General de FuncionariosCiviles del Estado, el Instituto Social de las Fuerzas Arma-das y la MUGEJU, para la prestación en zonas rurales dedeterminados servicios sanitarios a los mutualistas ydemás beneficiarios adscritos a entidades de seguro deasistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades(BOE de 24 de febrero).

49 Resolución de 27 de abril de 2009, de la Mutuali-dad General de Funcionarios Civiles del Estado, por laque se publica el acuerdo de prórroga y actualizaciónpara el año 2009, del Convenio de colaboración, entre

cia50, Extremadura51, La Rioja52, Madrid53 yMurcia54. En un sentido análogo, también se

renuevan anualmente los convenios de cola-boración con objeto de que los serviciosautonómicos de salud proporcionen informa-ción y asesoramiento a las entidades gestorasdel mutualismo funcionarial55.

En relación con la asistencia sanitariaprestada en el ámbito castrense, el ISFAS nosólo ha suscrito acuerdos con las CCAA, enorden a utilizar los medios del SistemaNacional de Salud, o con entidades privadas,sino también con la Sanidad Militar, de modoque los hospitales militares atendían a lostitulares y beneficiaros del mutualismo mili-tar que así lo deseasen. Sin embargo, esa noera la función para la que se diseñó la Sani-dad Militar, que no tiene infraestructurasuficiente para convertirse en una alternati-va más en la prestación de asistencia sanita-ria, ni ese debe ser su cometido. Por ello, laSanidad Militar está reduciendo progresiva-mente su intervención en el ámbito asisten-

ESTUDIOS


el Servicio Catalán de la Salud y el Instituto Catalán de laSalud y MUFACE, el Instituto Social de las Fuerzas Arma-das y la Mutualidad General Judicial, para la prestaciónen zonas rurales de determinados servicios sanitarios alos mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entida-des de seguro de asistencia sanitaria concertada condichas mutualidades (BOE de 25 de mayo).

50 Resolución de 11 de febrero de 2009, de laMutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado,por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actuali-zación para el año 2009, del Convenio de colaboraciónentre el Servicio Gallego de Salud, la MUFACE, el Insti-tuto Social de las Fuerzas Armadas y la MutualidadGeneral Judicial, para la prestación en zonas rurales dedeterminados servicios sanitarios a los mutualistas ydemás beneficiarios adscritos a entidades de seguro deasistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades(BOE de 3 de marzo).

51 Resolución 4B0/38018/2009, de 3 de febrero, delInstituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que sepublica el Acuerdo de prórroga y actualización para elaño 2009 del Convenio de colaboración suscrito por elISFAS, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles delEstado y la Mutualidad General Judicial con el ServicioExtremeño de Salud (BOE de 17 de febrero).

52 Resolución de 9 de febrero de 2009, de la Mutua-lidad General Judicial, por la que se publica el acuerdode prórroga y actualización para 2009, del Convenio decolaboración, entre el Gobierno de la Rioja, la Mutuali-dad General de Funcionarios Civiles del Estado, el Insti-tuto Social de las Fuerzas Armadas y la MUGEJU, para laprestación en zonas rurales de determinados serviciossanitarios a los mutualistas y demás beneficiarios adscri-tos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concer-tada con dichas mutualidades (BOE de 24 de febrero).

53 Resolución de 9 de febrero de 2009, de la Mutua-lidad General Judicial, por la que se publica el Acuerdode prórroga y actualización para 2009 del Convenio,entre el Servicio Madrileño de Salud, y la MutualidadGeneral de Funcionarios Civiles del Estado, el InstitutoSocial de las Fuerzas Armadas y la MUGEJU, para la pres-tación de determinados servicios sanitarios a los benefi-ciarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sani-taria concertada con dichas mutualidades (BOE de 24de febrero).

54 Resolución 4B0/38017/2009, de 3 de febrero, delInstituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que sepublica el Acuerdo de prórroga y actualización para elaño 2009 del Convenio de colaboración suscrito por elISFAS, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles delEstado y la Mutualidad General Judicial con el ServicioMurciano de Salud (BOE de 17 de febrero).

55 Vid. Resolución de 17 de febrero de 2009, de laMutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado,por la que se publica el Acuerdo de prórroga para el año2009 del Convenio de colaboración entre el Servicio deSalud de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Man-cha y la MUFACE en materia de gestión de prestacionessanitarias (BOE de 16 de marzo); Resolución de 23 defebrero de 2009, Mutualidad General de FuncionariosCiviles del Estado, por la que se publica el Acuerdo deprórroga para el año 2009 del Convenio de colabora-ción con el Gobierno de Aragón en materia de gestiónde prestaciones sanitarias (BOE de 18 de marzo); Reso-lución de 19 de febrero de 2009, de la MutualidadGeneral de Funcionarios Civiles del Estado, por la que sepublica Acuerdo de prórroga para el año 2009 al Con-venio de colaboración con la Consejería de Sanidad dela Junta de Galicia, para la prestación de funciones deasesoramiento e informe (BOE de 18 de marzo); Resolu-ción de 26 de febrero de 2009, de la Mutualidad Gene-ral de Funcionarios Civiles del Estado, por la que sepublica el Acuerdo de prórroga para el año 2009 delConvenio de colaboración con la Comunidad de Casti-lla y León en materia de gestión de prestaciones sanita-rias (BOE de 18 de marzo). Convenios de la misma índo-le se han celebrado con Andalucía (BOE de 29 de julio),Cantabria, Extremadura, La Rioja, Baleares y Asturias(BOE de 1 de abril en todos los casos), así como conCanarias (BOE de 16 de mayo).

cial, pues los poderes públicos consideran,con buen criterio, que en esa vertiente se estáproduciendo una duplicidad de medios yrecursos ineficiente. En consecuencia, el pro-ceso de reestructuración de la Sanidad Mili-tar está concentrando sus esfuerzos en ade-cuar la asistencia sanitaria al ámbito logísti-co-operativo, porque su función primaria noconsiste en garantizar la protección de lasalud de los militares y sus beneficiarios amodo de alternativa al Sistema Nacional deSalud, sino que debe convertirse en un apoyosanitario adecuado en las operaciones milita-res56.

En estos momentos se encuentran en fun-cionamiento cinco hospitales militares (erancatorce antes del proceso de racionalización):Hospital Central de la Defensa «Gómez Ulla»(Madrid); Hospital General de la Defensa enZaragoza; Hospital General de la Defensa enSan Fernando (Cádiz); Hospital Militar«O�Donnell» (Ceuta); y Hospital Militar«Capitán Pagés» (Melilla). Los hospitales deValencia y Ferrol cesaron su actividad �en loque respecta a la colaboración concertadaentre el ISFAS y la Sanidad Militar� a partirde 1 de enero de 200857, y el Hospital GeneralBásico de la Defensa en Cartagena (Murcia)desde 1 de marzo de ese mismo año58. Susmedios personales, y en particular el perso-nal civil, y los pertinentes créditos presu-puestarios fueron transferidos a las CCAArespectivas59, o bien se ha procedido a regular

su uso compartido para fines civiles y milita-res60. En ese contexto, el Real Decreto2133/2008, de 26 de diciembre, procedió a unaampliación de los medios personales y econó-micos traspasados a la Comunidad Autóno-ma de la Región de Murcia por Real Decreto1086/2008, de 30 de junio, en materia demedios personales adscritos al HospitalGeneral Básico de la Defensa de Cartagena;en realidad, esa ampliación se concreta en eltraspaso de una sola trabajadora en régimenlaboral. El mismo propósito tiene el RealDecreto 431/2009, de 27 de marzo, sobre tras-paso a la Comunidad Valenciana de losmedios personales adscritos al HospitalGeneral Básico de la Defensa de Valencia61.

No obstante esta reorganización, el Minis-terio de Defensa continúa realizando unarelevante labor de dispensación de asistenciasanitaria �a través de la Red Sanitaria Mili-tar principalmente�, y en ocasiones prestadicha asistencia a sujetos que no están com-prendidos en el mutualismo militar, ni tam-poco vinculados a una entidad que tenga unconcierto con el Ministerio de Defensa. Entales casos el interesado habrá de sufragar elcoste de la asistencia, para cuya cuantifica-ción se aprobó la Orden DEF/1719/2009, de18 de junio, por la que se establecen los pre-cios públicos por la prestación de servicios yactividades de naturaleza sanitaria en elámbito del Ministerio de Defensa.

Conviene advertir que la prestación deasistencia sanitaria dentro del mutualismomilitar no se limita a los sujetos comprendi-



56 Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social delos militares en activo: el mutualismo militar, MTIN,Madrid, 2008, pp. 95 y ss.

57 Vid. Resolución 4B0/15205/2007, de 25 de sep-tiembre de la Secretaría General Gerente del InstitutoSocial de las Fuerzas Armadas, por la que se modificanlos anexos 1.º y 2.º de la Orden Ministerial 52/2004, de18 de marzo (BOD número 63), reguladora de la cola-boración concertada del Instituto Social de las FuerzasArmadas con la Sanidad Militar (BOD de 2 de octubre).

58 Vid. Resolución 4B0/01217/2008, de 9 de enero(BOD de 28 de enero).

59 Vid. RD 1081/2008, de 30 de junio, sobre traspa-so a la Comunidad Autónoma de Galicia de los mediospersonales adscritos al Hospital Básico de la Defensa en

Ferrol (A Coruña); y RD 1086/2008, de 30 de junio,sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de la Regiónde Murcia, de medios personales adscritos al HospitalGeneral Básico de la Defensa de Cartagena.

60 Vid. Resolución 420/38154/2008, de 7 de julio,de la Secretaría General Técnica, por la que se publica elConvenio de colaboración, entre el Ministerio deDefensa y la Generalitat Valenciana, para regular el usocompartido civil y militar de las actuales instalacionesdel Hospital General Básico de la Defensa en Valencia(BOD de 24 de julio).

61 BOD de 3 de abril.

dos en este Régimen Especial, pues la DA 8ªLey 39/2007 concedió al personal pertene-ciente al Servicio de Asistencia Religiosa enlas Fuerzas Armadas un derecho de opciónque se concreta en la posibilidad de recibir laprestación de asistencia sanitaria a travésdel mutualismo militar, lo que se reitera en laDA 6ª RD 1726/2007. La regulación concretade ese derecho tuvo lugar en la Orden Minis-terial 85/2008, de 26 de diciembre de 200862,en la que se prevé que, tras la oportuna solici-tud y reconocimiento, el derecho se mantienehasta que el interesado deje de encontrarseen situación de servicio activo.

Junto a la asistencia sanitaria en sentidoestricto �inclusive la prestación farmacéuti-ca, donde escasas novedades cabe reseñar63�,el mutualismo funcionarial también se carac-teriza por dispensar una tutela de naturalezasociosanitaria o complementaria, consistenteesencialmente en el reembolso de determina-dos gastos que están relacionados en muchoscasos con la salud, pero que no forman partede la atención sanitaria en su sentido másestricto, y que por eso el interesado ha debidorecibir a través de medios no concertados.Estas prestaciones o ayudas, de carácter muyheterogéneo, o bien se convocan cada año, obien actualizan su importe anualmente.

En este sentido, y en el ámbito del mutua-lismo administrativo, cabe citar la Resolu-ción de 30 de enero de 2009, de la MutualidadGeneral de Funcionarios Civiles del Estado,por la que se convoca la concesión de ayudasde atención a la dependencia durante el año200964 �modificada por Resolución de 9 demarzo65�; la Resolución de 16 de febrero de2009, de la Mutualidad General de Funciona-

rios Civiles del Estado, por la que se convocala concesión de ayudas de atención social amayores y otros colectivos específicos duran-te el año 200966; la Resolución de 4 de marzode 2009, de la Mutualidad General de Fun-cionarios Civiles del Estado, por la que seconvoca la concesión de ayudas económicaspara la adquisición de vivienda por losmutualistas de MUFACE durante el año200967; la Resolución de 5 de junio de 2009, dela Mutualidad General de Funcionarios Civi-les del Estado, por la que se convocan becasde estudio para mutualistas, becas de resi-dencia para hijos y huérfanos de mutualistasy becas de estudio del Legado Casado de laFuente, para el curso 2009/201068, así comoun acuerdo de 10 de diciembre de 2008 entreMUFACE y Paradores de Turismo deEspaña, S.A., para que los mutualistas sebeneficien de descuentos69.

En el contexto del mutualismo judicialdestacan la Resolución de 17 de diciembre de2008, de la Gerencia de la Mutualidad Gene-ral Judicial, para la concesión de ayudas deprotección sociosanitaria durante el año2009, con las modalidades de ayudas paraactuaciones de podología básica y para ter-malismo social para mayores70; la Resoluciónde 22 de diciembre de 2008, de la MutualidadGeneral Judicial, por la que se modifican lascuantías económicas de determinadas pres-taciones de esta índole71; la Resolución de 31de marzo de 200972, que regula la prestaciónpor traslado de enfermos, que consiste enayudas económicas para gastos de manuten-ción y estancia del enfermo, así como paragastos de transporte, estancia y manutenciónde su acompañante; o incluso, al margen deesa faceta sociosanitaria, la Resolución de 22

ESTUDIOS


62 BOD de 15 de enero de 2009.63 El RD 2130/2008, de 26 de diciembre, regula el

procedimiento para aplicar las deducciones sobre losmárgenes de las oficinas de farmacia en la facturación demedicamentos con cargo a las mutualidades de funcio-narios (BOE de 14 de enero de 2009).

64 BOE de 21 de febrero.65 BOE de 1 de abril.

66 BOE de 16 de marzo.67 BOE de 4 de abril.68 BOE de 2 de julio.69 Vid. http://www.map.es/muface/novedades/com-

mon/PARADORES_Acuerdo_2009.pdf. 70 BOE de 3 de enero.71 BOE de 3 de enero.72 BOE de 14 de abril.

de diciembre de 2008, de la MutualidadGeneral Judicial, por la que se regula la ayu-da económica por adquisición de viviendafinanciada mediante préstamo hipotecario(cantidad única de 675 euros)73.

También conviene destacar la ampliacióndel ámbito subjetivo de la denominada «pres-tación social de subsidio de jubilación» �origi-nariamente «prestación social de ayuda ajubilados forzosos por razón de edad�, regula-da en un primer momento por la Circular nº19, de 29 de junio de 1983, y posteriormentepor la Circular nº 61, de 21 de abril de 199774.Esta prestación, complementaria de la jubila-ción, se circunscribía a los mutualistas delRégimen Especial del Personal al Servicio dela Administración de Justicia que hubierande jubilarse con carácter forzoso por razón deedad estando en situación de activo, serviciosespeciales o excedencia voluntaria por cuida-do de familiares o por razón de violencia degénero. Desde la Resolución de 27 de mayo de2009, de la Gerencia de MUGEJU75, quederoga la Circular nº 61, pueden acceder tam-bién a esta prestación los funcionarios jubila-dos voluntarios o por incapacidad al llegar ala fecha de cumplimiento de la edad de jubila-ción forzosa. El importe del subsidio asciendeal 200% de las retribuciones básicas que figu-ren en la última nómina que se haya percibi-do en activo, si bien el derecho caduca en casode no solicitud en el plazo establecido, quecomienza tres meses antes del cumplimientode la edad de jubilación forzosa, y finaliza alos seis meses desde dicho momento.

En el marco del mutualismo militar, laResolución 4B0/21275/2008, de 16 de diciem-bre76, actualiza el Anexo 2 de la Instrucción4B0/20327/2004, de la Gerencia del ISFAS.Esta última Instrucción regula la asistenciasanitaria de gestión directa, que consiste en

el reembolso de gastos ante cinco situacionesdiferentes: la asistencia sanitaria en elextranjero, la hospitalización psiquiátrica,las ayudas para tratamientos de psicotera-pia, los gastos por asistencia prestada porfacultativo ajeno y las ayudas para pacientesdiabéticos. La actualización afecta a todas lasprestaciones excepto a la primera, la asisten-cia sanitaria en el extranjero.

En concreto, y para 2009, la ayuda porcada día de estancia en régimen de interna-miento asciende de 80 euros a 83; la ayudapor estancia diurna en un hospital psiquiátri-co de 48 euros a 48,96; la ayuda para trata-mientos de psicoterapia de 40 euros porsesión a 40,48; el límite para el reintegro degastos por compra de jeringuillas de insulina,agujas para inyectores u otros sistemas noprecargados de insulina pasa de 25,30 euros a26,20; el reintegro de gastos para los pacien-tes diabéticos por la compra de aparatosmedidores de glucemia (reflectómetro oglucómetro) se eleva a 53,66 euros, frente alos 51,80 anteriores; finalmente, y en relacióncon el reintegro de gastos por la compra dematerial fungible para bombas de insulina, elimporte mensual máximo aumenta de 238,30euros a 246,90.

No obstante, se mantienen inalteradospara 2009 los importes de los precios públicosque deben abonar los titulares y beneficiariosdel ISFAS que deseen acudir a los complejosresidenciales «Jorge Juan» en Alicante y«Ciudad Patricia» de Benidorm77, destinadosa facilitar turnos de vacaciones78 «como com-plemento asistencial dirigido a la terceraedad»79. Como novedad, en 2009 esos turnos



73 BOE de 3 de enero.74 BOE de 27 de enero de 1998.75 BOE de 10 de junio.76 BOD de 30 de diciembre.

77 Vid. Resolución 4B0/02710/2009, de 12 de febre-ro, de la Secretaria General Gerente del Instituto Socialde las Fuerzas Armadas, por la que se actualizan los pre-cios públicos de los servicios prestados por el Instituto ensus centros residenciales (BOD de 23 de febrero).

78 Para 2009, las dos Resoluciones convocando tur-nos de vacaciones se publicaron en el BOD de 2 de mar-zo de 2009.

79 Apartado II.Primera.2.7 Instrucción 150/2007, de10 de diciembre, de la Secretaria General Gerente del

de vacaciones ya no son exclusivos para losmayores de 55 años �que siguen teniendopreferencia�, sino que para evitar la infrauti-lización se extiende el beneficio a todos lostitulares y beneficiarios del ISFAS, e inclusoal personal funcionario o laboral al serviciodel Ministerio de Defensa, aunque no esté afi-liado al mutualismo militar.

También en el contexto del mutualismomilitar, la Instrucción 4B0/03697/2009, de 3de marzo80, modifica la Instrucción 150/2007,de 10 de diciembre81, con el objetivo de permi-tir causar ciertas prestaciones sociosanita-rias a titulares o beneficiarios que se encuen-tren fuera de España. En concreto, las ayu-das sociosanitarias y la ayuda social paracelíacos deben reconocerse aunque los afilia-dos residan en el extranjero por destino ocomisión de servicios, mientras que tendránderecho a las ayudas por fallecimiento losbeneficiarios destinados, desplazados y resi-dentes en el extranjero.

Aunque en puridad no se trata de Seguri-dad Social, sino de prestaciones de caráctersocial, conviene reseñar dos novedades relati-vas a la Asociación de Socorros Mutuos de laGuardia Civil, un particular tipo de agrupa-ción creada por voluntad de los poderes públi-cos y que tiene como objetivo proporcionaringresos a los familiares de un guardia civilfallecido para que afronten tanto los gastosde sepelio como los de subsistencia hasta queperciban la pensión. La adscripción a estaAsociación de Socorros Mutuos se ha configu-rado tradicionalmente como obligatoria, loque suponía, por consiguiente, una contribu-ción también obligatoria. La STS (Civil) de25-9-200982 advierte que esa institución no es«una asociación en sentido estricto, sino unasuerte de corporación en el sentido del artícu-

lo 35.1º CC», y que la misma «no se dirige a laconsecución de fines de carácter público quetengan relevancia constitucional, respecto delos cuales, por otra parte, se haya acreditadoque sin la adscripción forzosa se presente laimposibilidad, o al menos la dificultad dealcanzarlos en el tiempo actual». En conse-cuencia, no cabe imponer la afiliación a laAsociación de Socorros Mutuos de la GuardiaCivil.

Debe también dejarse constancia de quecon efectos de 20 de diciembre de 2008 semodificó el Reglamento de la Asociación, de26 de junio de 1941, con objeto de ampliar losbeneficiarios de las correspondientes ayudas.En concreto, el conviviente de hecho puedeacceder a ellas, siempre que se cumplan unascondiciones análogas a las establecidas �tan-to en el Sistema de Seguridad Social (art.174.3 LGSS), como en el Régimen de ClasesPasivas (art. 38.4 Real Decreto Legislativo670/1987)� para disfrutar de la pensión deviudedad83.

Desde luego, también son novedades habi-tuales en los inicios de cada año las convoca-torias de ayudas dentro de los distintos pla-nes de acción social en el ámbito de las Fuer-zas Armadas, y no sólo para el personal mili-tar. En este contexto, la Orden 432/00532/09,de 7 de enero, convocó las ayudas del Plan deAcción Social del personal civil del Ministeriode Defensa para el año 200984, mientras quela Orden 634/03631/09 aprobó el Programade Ayudas del Plan de Acción Social de laArmada para el ejercicio económico del año200985; a ellas se añade el Plan de AcciónSocial de la Guardia Civil para el ejercicio200986. En materia de previsión social com-plementaria, la Resolución 400/38043/2009,de 5 de marzo, de la Subsecretaría, por la que

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ISFAS, por la que se regulan las prestaciones sociales delISFAS (BOD de 31 de diciembre).

80 BOD del 10.81 BOD de 31.82 Recurso de casación 4063/2001.

83 Vid. Boletín Oficial de la Guardia Civil de 20 denoviembre de 2008.

84 BOD de 16 de enero de 2009.85 BOD de 9 de marzo de 2009.86 Boletín Oficial de la Guardia Civil de 30 de marzo

de 2009.

se aprueba la Carta de servicios electrónicosdel Plan de pensiones de la AdministraciónGeneral del Estado en el Ministerio de Defen-sa87.

Finalmente, y aunque no forman parteestrictamente del mutualismo militar, convie-ne destacar la Resolución 4C0/05450/ 2009, de3 de abril, del Instituto para la Vivienda de lasFuerzas Armadas, por la que se convoca laconcesión de ayudas económicas para el acce-so a la propiedad de vivienda de los miembrosde las fuerzas armadas, durante el año 200988,la Orden DEF/965/2009, de 7 de abril, quemodifica el Reglamento del Patronato deHuérfanos de la Armada, aprobado por laOrden 241/2001, de 20 de noviembre89, laOrden DEF/1876/2009, de 8 de julio, por laque se aprueba el Reglamento del Patronatode Huérfanos del Ejército del Aire «NuestraSeñora de Loreto»90, y el RD 293/2009, de 6 demarzo, por el que se aprueban las medidas deprotección de la maternidad en el ámbito dela enseñanza en las Fuerzas Armadas, normadestinada a «establecer las medidas a las quepodrán acogerse las alumnas de la enseñanzade formación y las militares profesionalesalumnas cuando por razones derivadas de suestado de embarazo, parto o posparto no pue-dan desarrollar en condiciones de igualdad[�] los cursos de la enseñanza de perfeccio-namiento y de altos estudios de la defensanacional», «los procesos selectivos previosque, en su caso, sea necesario superar para

acceder a ellos», así como «los cursos que seandesarrollo de planes de estudios de laenseñanza de formación».

ARMONIZACIÓNDE LA INCAPACIDAD TEMPORALY DEL RIESGO DURANTEEL EMBARAZO/LACTANCIANATURAL ENTRE EL MUTUALISMOADMINISTRATIVO Y EL RÉGIMENGENERAL

Sin lugar a dudas, la incapacidad temporal(IT) ha sido la prestación que ha sufrido lasreformas más frecuentes en los últimos años,pues su coste se ha elevado significativamen-te, y las sospechas de fraude parecen justifi-car cada vez mayores restricciones, quecomienzan en el Régimen General, pero aca-ban alcanzando al mutualismo funcionarial,pese a que las mutualidades de funcionariosno gestionan la IT del mismo modo que elINSS, sino que se limitan al pago del subsidiocuando proceda, al no ostentar competenciapara la declaración y reconocimiento de lasituación91, que deriva de la concesión de lalicencia correspondiente.

En el contexto del mutualismo administra-tivo, el art. art. 20 Real Decreto Legislativo4/2000 remitía tradicionalmente al RégimenGeneral la concreción precisa de las condicio-nes de duración y extinción del subsidio; noobstante, la modificación del régimen jurídicode la IT en el Régimen General por la DA 48ªLey 30/2005 provocó una cierta asintonía.Desde la entrada en vigor de esa modifica-ción, la LGSS preveía una duración de la ITde doce meses, prorrogables excepcionalmen-te por otros seis, sin posibilidad de prórrogaulterior hasta los treinta meses, aunque secreó una figura transitoria �que se dio en lla-mar incapacidad permanente revisable y



87 BOD de 25 de marzo de 2009.88 BOD de 8 de abril.89 Este Patronato se configura como una asociación

benéfica particular, adscrita al Ministerio de Defensa,destinada a «atender a la formación y sostenimiento delos huérfanos de sus asociados para ayudarles a crearseun porvenir», según los arts. 1 y 2 RD 1081/2001, de 5de octubre, por el que se refunden la Asociación Bené-fica para Huérfanos de los Cuerpos Patentados de laArmada y la Institución Benéfica para Huérfanos delCuerpo de Suboficiales de la Armada, y se extiende sucobertura a los huérfanos de los militares profesionalespermanentes de tropa y marinería de la Armada.

90 BOE de 14 de julio de 2009.

91 Vid. J. ESCOBAR JIMÉNEZ, La acción protectora de laSeguridad Social de los funcionarios públicos, SegundaEdición, íbidem, Madrid, 1998, pág. 128.

recordaba a la antigua invalidez provisio-nal�, con una duración máxima de seismeses.

La Ley 42/2006 eliminó las disfuncionescon el mutualismo administrativo, pues suDF 6ª modificó los arts. 20 y 21 de la Ley deSeguridad Social de los Funcionarios Civilesdel Estado para homogeneizar la duración.Se potenció la remisión al Régimen Generalen materia de duración y extinción, incluidoslos plazos de valoración a efectos de incapaci-dad permanente. Sin embargo, existía unadiferencia relevante, ya que si las reduccio-nes funcionales no se estimaban definitivas,y era por tanto previsible la recuperación, sepodía acceder a una figura con una finalidadsimilar a la IP revisable del art. 131.bis.2LGSS, pero que en este Régimen Especialconllevaba «su reposición en la situación deincapacidad temporal, con el carácter deespecial y revisable en el plazo de seismeses».

El hecho de que los entes gestores de la ITy de la IP no coincidan en este Régimen Espe-cial, y en definitiva que la protección de losactivos y de los pasivos se encuentre diversifi-cada, hacían preferible la prórroga de la ITfrente a la declaración de IP, máxime cuandola propia MUFACE había de continuar pres-tando asistencia sanitaria; a la postre, el pre-sumible carácter coyuntural de la situaciónno aconsejaba que el beneficiario percibieseuna pensión del Régimen de Clases Pasivas,porque ese mecanismo está diseñado parafuncionarios que abandonan permanente-mente la vida activa92.

La nueva modificación operada en el subsi-dio de IT del Régimen General por la Ley40/2007, de 4 de diciembre, de medidas enmateria de Seguridad Social, hacía aconseja-ble una adaptación del mutualismo funciona-

rial en unidad de acto para evitar la reproduc-ción de idénticas disfunciones. La tendencia ala homogeneización entre los regímenes defuncionarios y el Régimen General es cada vezmás patente, al menos en lo relativo al Régi-men Especial de Funcionarios Civiles delEstado. Así se explica que esa misma Ley40/2007, en su DA 17ª, modificase el régimenjurídico de la IT contenido en el Real DecretoLegislativo 4/2000, aunque permanecíanincólumes las reglas, ahora diferentes, previs-tas para el mutualismo judicial y el militar.

En el Régimen General, la modificación delos arts. 128 y 131 LGSS provocó la desapari-ción de la figura de la incapacidad permanen-te revisable, reviviendo la prórroga de la ITen aquellas situaciones en las que agotado suplazo máximo de duración (12+6 meses) eltrabajador continúe necesitando asistenciasanitaria, pero las perspectivas de rápidarecuperación sean elevadas. En tales casoscabe retrasar la declaración de incapacidadpermanente (para la que se concede un plazoinicial de tres meses), aunque el límite máxi-mo de todo el proceso no son los tradicionalestreinta meses, sino que la duración total de laIT, incluido este período calificador, no puedeexceder de veinticuatro meses.

El art. 20.2 Real Decreto Legislativo4/2000, tras su reforma a finales de 2007, con-firmaba que cuando la situación de incapaci-dad temporal se extinga por el transcurso delplazo máximo establecido, pero continúe «lanecesidad de tratamiento médico por laexpectativa de recuperación o la mejora delestado del funcionario con vistas a su reincor-poración al servicio, la situación clínica delinteresado hiciera aconsejable demorar lacitada calificación, y así se haya dictaminadoen informe razonado sobre la capacidad oincapacidad del funcionario por el Equipo deValoración de Incapacidades de la DirecciónProvincial del INSS de la provincia en quetenga su domicilio aquél, o por la Unidad deValoración que resulte procedente de acuerdocon el Cuerpo o Escala del funcionario, dichacalificación podrá retrasarse por el período

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92 Vid. J.A. PANIZO ROBLES, Novedades de SeguridadSocial al inicio de 2007, RTSS (CEF), nº 287, 2007, pp.49 y ss.

preciso, que en ningún caso podrá rebasar losveinticuatro meses siguientes desde la fechaen que se haya iniciado la situación de inca-pacidad temporal»93.

Este régimen jurídico sigue siendo de apli-cación a las situaciones iniciadas con anterio-ridad al 1 de enero de 2009, a tenor de la DT5ª Ley 2/2008. Sin embargo, en relación conlas licencias concedidas posteriormente sonde aplicación las reglas introducidas por laLey de Presupuestos para 2009, continuandovigentes las normas reglamentarias prece-dentes en tanto no se apruebe un desarrolloespecífico, tarea que deberá culminarse en elprimer semestre de 2009.

Desde el 1 de enero de 2009 los arts. 18 a22 Real Decreto Legislativo 4/2000 tienenotra redacción, con objeto, en realidad, deadaptarse al nuevo contexto normativo quetuvo lugar con la aprobación de la LO 3/2007,de 22 de marzo, para la igualdad efectiva demujeres y hombres, y de la Ley 7/2007, de 12de abril, del Estatuto Básico del EmpleadoPúblico. Una valoración global permite afir-mar que no se trata de una reforma en senti-do estricto, ya que no se introducen nuevosderechos y obligaciones, sino de una reformu-lación con ciertas pretensiones cosméticas,pero escasas repercusiones sustanciales. Amodo de ejemplo, el nuevo art. 18 Real Decre-to Legislativo 4/2000 introduce una referen-cia al permiso de paternidad, y remite alEstatuto del Empleado Público, en sustitu-ción de la anterior remisión a la Ley 30/1984,de 2 de agosto, de medidas para la Reformade la Función Pública. No es, por consiguien-te, una novedad real.

Sin perjuicio de alguna modificaciónmenor en lo sustancial, pero trascendental enmateria de gestión94, la reforma en materia

de duración, control y seguimiento de la inca-pacidad temporal merece un análisis porme-norizado. La modificación de la IT en estepunto parte, en realidad, de la derogación delartículo 69 del Texto Articulado de la Ley deFuncionarios Civiles del Estado, aprobadopor Decreto 315/1964, de 7 de febrero (DD 1ªLey 2/2008), en el que se preveía que la enfer-medad o el accidente dan lugar a licencias «dehasta tres meses cada año natural, con pleni-tud de derechos económicos». Esas licenciasse podían prorrogar «por períodos mensuales,devengando sólo el sueldo y el complementofamiliar»; ante esa reducción de derechoseconómicos se justificaba el subsidio de IT.

La DF 7ª Ley 2/2008 procede a una modifi-cación de los arts. 19 y 20 Real Decreto Legis-lativo 4/2000, que deberá ser objeto de undesarrollo reglamentario específico para con-cretar ciertos aspectos, pues las llamadas alreglamento son frecuentes. En cualquiercaso, es una modificación de menor enjundiaque la que tuvo lugar con la Ley 40/2007, ypersigue especialmente una homogeneiza-ción formal con el Régimen General.

En este sentido, se incluye en el art. 19.1Real Decreto Legislativo 4/2000 una defini-ción de incapacidad temporal con claros para-lelismos con el art. 128 LGSS, amén de supri-mirse la referencia a la Ley Articulada deFuncionarios Civiles del Estado, pero enesencia no hay cambios de entidad, pues laobtención de la licencia por enfermedad deri-va en el reconocimiento de la situación de IT.En cualquier caso, la remisión al reglamentoa efectos de los medios y forma de acreditar«el proceso patológico o el periodo de observa-ción médica y la improcedencia de instar lainiciación del procedimiento de jubilación porincapacidad permanente para el servicio»(art. 19.2 Real Decreto Legislativo 4/2000),



93 Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social delos empleados, cargos y servidores públicos, Thomson-Aranzadi, 2008, pp. 123 y ss.

94 Vid. Resolución de 30 de septiembre de 2009, dela Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Esta-

do, por la que se establece la edición electrónica de losimpresos de partes de baja, de maternidad e informemédico por incapacidad temporal (BOE de 13 de octu-bre de 2009).

dan fe de que posiblemente se producirá algu-na variación en los trámites de esta presta-ción en un futuro próximo.

El apartado 3 del art. 19 Real DecretoLegislativo 4/2000 se divide en dos párrafos,pero sin que se aprecien modificaciones degran calado. En su redacción anterior el pre-cepto señalaba que «la concesión de las licen-cias y el control de las mismas corresponderáa los órganos administrativos determinadospor las normas de competencia en materiasde gestión de personal, con el asesoramientofacultativo que, en su caso, estimen oportu-no». Tras la modificación operada por la Ley2/2008, ese apartado dispone, en primerlugar, que «la concesión de las licencias y susposibles prórrogas a las que tendrán derecholos funcionarios que se encuadren en la situa-ción establecida en el apartado 1 correspon-derá a los órganos administrativos con com-petencia en materias de gestión de personal».La atribución a los órganos de gestión de per-sonal de la competencia para la concesión dela prórroga de las licencias por enfermedadno es novedosa, pues ya recaía en ellos.

Es cierto que ha desaparecido de ese pri-mer inciso la competencia relativa al controlde las licencias, pero el segundo párrafo deese apartado ha pasado a disponer que «parala concesión y control de estas licencias losórganos administrativos con competencia enmaterias de gestión de personal podrán haceruso del asesoramiento facultativo propio oajeno que consideren oportuno». De modo quesigue recayendo el control en tales órganos, ysólo se clarifica que el asesoramiento faculta-tivo al que pueden recurrir puede ser propio oajeno, pero ninguna limitación se establecíacon anterioridad, ni en la Ley, ni el art. 90 delreglamento, aprobado por RD 375/2003, de 28de marzo, ni tampoco en el art. 5 OrdenAPU/2210/2003, de 17 de julio, por la que seregula el procedimiento de las situaciones deincapacidad temporal y de riesgo durante elembarazo en el Régimen Especial de la Segu-ridad Social de los Funcionarios Civiles delEstado.

La nueva redacción de los apartados 4 y 5del art. 19 sí introduce una novedad relevan-te, pues hasta el momento la concesión y pró-rroga de las licencias era competencia exclu-siva de los órganos de gestión de personal, sinque la entidad gestora de la prestación,MUFACE, tuviera mucha más intervención,formalmente, que la del pago del subsidio.Desde 1 de enero de 2009 se atribuyen aMUFACE competencias específicas de con-trol y seguimiento de la situación de incapaci-dad temporal «mediante el reconocimiento aefectuar por las Unidades Médicas de Segui-miento de las que disponga, propias o depen-dientes de otras Entidades Gestoras de laSeguridad Social y Servicios Públicos deSalud con los que la Mutualidad establezcaacuerdos de colaboración». Dichos reconoci-mientos médicos, cuya efectiva exigenciaparece que no será posible hasta la aproba-ción del desarrollo reglamentario, deben res-petar los derechos a la intimidad y a la digni-dad, así como la confidencialidad inherente alos datos médicos; los resultados de talesreconocimientos «vincularán para la conce-sión o denegación de las licencias y sus suce-sivas prórrogas»95.

Esas novedosas competencias de control yseguimiento tienen sin duda relación con elapartado 4 del art. 20 Real Decreto Legislati-vo 4/2000, que permite a MUFACE «enco-mendar al órgano para el que preste servicioel funcionario la gestión del pago del subsidiopor incapacidad temporal al que tenga dere-cho». La unificación de las competenciaspara la concesión de las licencias por enfer-medad �y sus prórrogas� y para el pago delsubsidio puede facilitar la gestión, pero esclaro que la entidad gestora no puede desvin-cularse completamente de la situación deincapacidad temporal, y por ello debe contar

ESTUDIOS


95 Vid. J.J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Previsiones relati-vas a la Seguridad Social de los Funcionarios Públicos enla Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de PresupuestosGenerales del Estado para el año 2009, AS, nº 2, 2009,pp. 88 y ss.

con las pertinentes facultades de control yseguimiento.

En cuanto a la duración de la IT, el primerapartado del art. 20 Real Decreto Legislativo4/2000 se mantiene incólume, a diferencia delsegundo, que presenta una redacción muydistinta, aunque en realidad refunde losapartados 4 y 5 del antiguo art. 19. En efecto,el precedente art. 19.4 de esa norma yaadvertía que «la duración de la primera ysucesivas licencias será del tiempo previsi-blemente necesario para la curación». La úni-ca diferencia con el actual art. 20.2 es lasupresión de la coletilla final �«con el máximode un mes cada una de ellas»�, pues tal limi-tación ya no se prevé. También en este puntose efectúa una remisión al futuro desarrolloreglamentario, que habrá de determinar «losplazos para la presentación de los partes oinformes médicos que acrediten la necesidadde mantener la licencia».

Además, el art. 20.2 Real Decreto Legisla-tivo 4/2000 incluye la regla relativa a lasrecaídas que previamente contenía el art.19.4, pero con una significativa diferencia.Con anterioridad, se consideraban recaídasno sólo, evidentemente, las situaciones en lasque la enfermedad que motivaba la nuevalicencia era diferente, sino también aquellasen las que la licencia derivaba de la misma osimilar enfermedad, siempre que no hubieratranscurrido un año entre el final de unalicencia y el comienzo de la siguiente. En eseloable propósito de homogeneización con elRégimen General, el nuevo art. 20.2 disponeque «a efectos de cómputo de plazos, se consi-derará que existe nuevo proceso patológicocuando las enfermedades que padezca el fun-cionario sean diferentes o no tengan relacióndirecta con las del proceso anterior y, en todocaso, cuando se hayan interrumpido las licen-cias durante un periodo mínimo de seismeses».

El art. 20.3 Real Decreto Legislativo4/2000, relativo al inicio del procedimiento dejubilación por incapacidad permanente, es

prácticamente una transcripción del antiguoart. 19.6, con una referencia a las «UnidadesMédicas de Seguimiento o de Valoración de laIncapacidad Permanente», que guardan rela-ción con las aludidas competencias de controly seguimiento atribuidas a MUFACE �yquizá anuncian la creación dentro de MUFA-CE de una infraestructura dedicada a talesmenesteres�, pero no se han producido modi-ficaciones sustanciales.

En un sentido análogo, el art. 20.4 RealDecreto Legislativo es prácticamente unatranscripción del precedente art. 20.2, aun-que con dos diferencias. Destaca, en primerlugar, la permanente remisión al RégimenGeneral, de modo que ya no se precisa que laduración máxima de tal situación no puedesuperar los veinticuatro meses, sino quedependerá del marco jurídico vigente en cadamomento en el Régimen General, como tam-bién se desprende del nuevo art. 21.5 (extin-ción del subsidio por transcurso de la dura-ción máxima).

En segundo lugar, la competencia para lavaloración del estado psicofísico del interesa-do se atribuye al «correspondiente equipo ounidad de valoración de incapacidades per-manentes a la que la Mutualidad General deFuncionarios Civiles del Estado haya enco-mendado esta función o que resulte proceden-te de acuerdo con el Cuerpo o Escala del fun-cionario». Recuérdese que en su redacciónanterior el art. 20.2 Real Decreto Legislativo4/2000 atribuía la competencia para elaborarel correspondiente informe al «Equipo deValoración de Incapacidades de la DirecciónProvincial del Instituto Nacional de la Segu-ridad Social de la provincia en que tenga sudomicilio aquél, o por la Unidad de Valora-ción que resulte procedente de acuerdo con elCuerpo o Escala del funcionario». Por consi-guiente, se pretende conceder a los entes ges-tores del mutualismo administrativo y delRégimen de Clases Pasivas mayor libertad enla elección del órgano que habrá de valorar elestado psicofísico del funcionario en orden alacceso a la jubilación por incapacidad, en la



medida que ya no se predetermina la compe-tencia del EVI. Esta novedad legislativapodría resultar contraria al propósito dehomogeneización con el Sistema de Seguri-dad Social, pero se podría justificar a partirde un criterio de especialización, y tambiénpor eficiencia, pues permite no sobrecargarlos EVIs �sobre todo en provincias con mayorsiniestralidad y/o menor infraestructura�, yoptar por medios que faciliten valoracionesno sólo adecuadas, sino también con ciertaceleridad.

En relación con los derechos económicosdurante la situación de incapacidad tempo-ral, el art. 21.1 Real Decreto Legislativo4/2000 ya no remite al derogado art. 69 de laLey Articulada de Funcionarios Civiles delEstado, aunque las consecuencias que prevéson las mismas, en la medida en que durantelos tres primeros meses el funcionario tienederecho a «la totalidad de las retribucionesbásicas y de las retribuciones complementa-rias [�] en la misma cuantía a las que lecorrespondería en cada momento en su pues-to de trabajo si no se encontrase en esta situa-ción de incapacidad temporal, y con cargo alos mismos conceptos presupuestarios por losque se venían percibiendo dichas retribucio-nes».

La única modificación de verdadera enti-dad consiste en que el cálculo del subsidio deincapacidad temporal se efectúa sobre losderechos económicos correspondientes al ter-cer mes de licencia, y no a los del primer mes,como hasta el 1 de enero de 2009 disponía elcitado art. 21. Se cumple así de mejor forma elpropósito del subsidio de IT, consistente ensustituir las rentas dejadas de percibir, demodo que si algún acontecimiento (consolida-ción de derechos por antigüedad, actualiza-ción de retribuciones conforme al IPC, etc.)implicara una modificación de los derechoseconómicos del funcionario durante esos tresmeses, tal variación �favorable o no� reper-cutiría en el subsidio que debe percibirse apartir del cuarto mes de licencia por enferme-dad.

Con los mismos propósitos se modificatambién el art. 22 Real Decreto Legislativo4/2000, que contiene la regulación de la situa-ción de riesgo durante el embarazo y del ries-go durante la lactancia natural. Se mantie-nen las líneas maestras del anterior régimenjurídico, asimilando tal situación a la IT, aun-que ahora se precisa que la asimilación serefiere a la IT «derivada de enfermedad pro-fesional», de modo que no se exige período decarencia y «sus contenidos asistencialesserán los previstos para esta situación». Seatribuye expresamente la competencia parala concesión de la licencia «a los órganosadministrativos con competencia en materiasde gestión de personal», se remiten al desa-rrollo reglamentario la forma y contenidos enque debe efectuarse la pertinente valoraciónmédica �tomando siempre como referencia laLey 31/1995, de 8 de noviembre, de Preven-ción de Riesgos Laborales�, y se mantiene lagarantía de que durante tal situación losderechos económicos de la funcionaria no severán afectados, pero, al igual que sucede enla IT, el término de comparación no son lasretribuciones obtenidas durante el primermes de licencia, sino durante el tercero, únicamodificación sustantiva. Recuérdese que enesta materia la normativa del Régimen Gene-ral, y en concreto el RD 295/2009, de 6 demarzo, declara explícitamente su «aplicaciónsupletoria en los Regímenes Especiales de laSeguridad Social de Funcionarios Civiles delEstado, de las Fuerzas Armadas y de Funcio-narios al Servicio de la Administración deJusticia, en todo lo que no se oponga a lo pre-ceptuado en la normativa general reguladoradel Régimen correspondiente».

El objetivo de homogeneizar el mutualis-mo administrativo con el Régimen Generales, desde luego, loable, y el aumento de lasremisiones directas favorece que futurasreformas en el Régimen General puedanresultar directamente aplicables en elmutualismo administrativo sin necesidad deuna intervención legislativa ad hoc. Sinembargo, no resulta fácilmente comprensible

ESTUDIOS


por qué no se ha operado de igual forma con elmutualismo judicial y el militar, cuyos proce-sos de adaptación al Régimen General �y porende al mutualismo administrativo� sonmucho más premiosos. Y en materia de inca-pacidad temporal esas diferencias resultanevidentes y difícilmente explicables96.

UN PROBLEMA NO RESUELTO:LA GESTIÓN DE LAS PRESTACIONESFAMILIARES POR HIJOS A CARGONO MINUSVÁLIDOS

Las prestaciones familiares, en su vertien-te no contributiva (arts. 181 y ss. LGSS), songestionadas por el INSS, salvo el popularmen-te conocido como cheque-bebé, competenciaque se ha delegado en la Agencia Estatal deAdministración Tributaria. No obstante, lasmutualidades de funcionarios han asumido lagestión de las prestaciones por hijos a cargocuando el sujeto causante sea minusválido, ysólo en tales casos. Ahora bien, en la normati-va que regula el mutualismo funcionarialpueden encontrarse menciones a la presta-ción por hijo a cargo de difícil explicación.

A modo de ejemplo, el art. 21.1.b) RealDecreto Legislativo 4/2000, en la determina-ción de la cuantía de los derechos económicosen situación de IT, dispone que el funcionariodeberá recibir, a partir del cuarto mes delicencia, las retribuciones básicas, el perti-nente subsidio de IT y «la prestación por hijoa cargo, en su caso». El art. 29.3 Real DecretoLegislativo 4/2000 �al igual que hacen el res-to de normas rectoras del mutualismo funcio-narial� no atribuye la gestión de esta presta-ción a MUFACE, sino a «las unidades y órga-nos administrativos que tenían encomenda-da la de las extinguidas prestaciones de ayu-da familiar97, sin perjuicio de que, cuando el

beneficiario tenga la condición de pensionis-ta, la consignación y abono de las prestacio-nes reconocidas se efectúen por los servicioscorrespondientes de Clases Pasivas delMinisterio de Economía y Hacienda»98.

Desde esta perspectiva, la prestación porhijo a cargo menor de edad sin minusvalía nosería una prestación de Seguridad Social,sino que, como la ayuda familiar, consistiríaen un concepto retributivo más, que se gestio-naría �para los funcionarios en activo� porlas Comisiones de Ayuda Familiar99, y que sefinanciaría a través del «concepto presupues-tario que se destine específicamente paraestas atenciones en los Presupuestos Genera-les del Estado»100.

Sin embargo, la normativa sobre ayudafamiliar no mantiene esa ultraactividad, y,tras el reconocimiento del carácter no contri-butivo de las prestaciones familiares de con-tenido económico, los funcionarios estatalespueden solicitar la prestación por hijo a cargono minusválido a la verdadera entidad gesto-ra de esta prestación, el INSS, y tendránderecho a ella si cumplen los pertinentesrequisitos. No se encuentra, en verdad, nin-guna justificación que permita al INSS, comoentidad gestora, denegar una prestación quepotencialmente tiene un ámbito subjetivo



96 Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social delos empleados, cargos y servidores públicos, Thomson-Aranzadi, 2008, pp. 146 y ss.

97 Vid. I. LÓPEZ PENA, «La ayuda familiar en el sistemade previsión social de la función pública», en AA.VV.,

Estudios sobre la burocracia española, Instituto de Estu-dios Políticos, Madrid, 1974, pág. 178.

98 Vid. Resolución de 2 de junio de 1992, conjuntade las Secretarías de Estado de Hacienda y para la Admi-nistración Pública, por la que se dictan instruccionessobre las prestaciones familiares por hijo a cargo menorde dieciocho años no minusválido reguladas en la DAnovena de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Pre-supuestos Generales del Estado para 1992 (BOE de 2 dejulio).

99 Vid. art. 11 Ley de 15 de julio de 1954. Estabancompuestas por el Jefe de la Dependencia y dos funcio-narios designados por dicha jefatura; vid. M. ALONSO

OLEA, La Ley de 15 de julio de 1954, por la que se esta-blece la Ayuda Familiar para los funcionarios públicosciviles, Revista de Administración Pública, nº 14, 1954,pp. 219 y ss.

100 Apartado 9.2 Resolución de 2 de junio de 1992.

universal, pues está condicionada por losrecursos económicos, y no por la profesión delbeneficiario.

Las dificultades provienen, seguramente,de la inercia, pues los sujetos comprendidosen un determinado régimen de SeguridadSocial se relacionan exclusivamente con laentidad gestora de dicho régimen, y esa enti-dad gestora deniega de forma cuasi automáti-ca las solicitudes de sujetos que se encuen-tren en el radio de acción de otro ente gestor.De este modo, el hecho de que las solicitudesde prestaciones por hijo a cargo no minusváli-do de los sujetos comprendidos en el mutua-lismo funcionarial sean cuantitativamentemuy escasas, que no todas ellas se dirigen alINSS, y que este se considere incompetentepara reconocer prestaciones a funcionariosestatales, provocan que la prestación por hijoa cargo no minusválido haya quedado exclui-da de facto �y de manera completamente ina-decuada� de la protección que se dispensa alos funcionarios no comprendidos en el Régi-men General.

Las consideraciones precedentes dejanclaro que la DA 1ª Ley 2/2008 afecta de llenoal mutualismo funcionarial, así como el RD2127/2008, de 26 diciembre, de revalorizaciónde pensiones para 2009, pues la modificaciónde las cuantías previstas para la prestaciónpor hijo a cargo minusválido (DA 6ª) es direc-tamente aplicable en el mutualismo funcio-narial, al estar gestionadas tales prestacio-nes por MUFACE, MUGEJU e ISFAS segúncorresponda, y la modificación del límite deingresos para el acceso a las prestaciones porhijo a cargo no minusválido �y la eventualrevisión del importe de la prestación�podrían afectar a los funcionarios estatales,si fueran beneficiarios de tales prestaciones,aunque las gestione el INSS101.

En conclusión, sería necesario iniciar unproceso de depuración de los textos refundi-dos que regulan el mutualismo funcionarial,con el fin de suprimir esas referencias a laprestación por hijo a cargo que, en realidad,aluden a la ayuda familiar. Teniendo encuenta que la Ley 2/2008 ha efectuado unalabor similar en el Régimen General, elimi-nando del art. 218 LGSS las referencias a lacotización por asistencia sanitaria y por lasprestaciones por hijo a cargo mientras se per-cibe el subsidio por desempleo, por cuanto esclaro que ninguna de las dos prestaciones sefinancia con cotizaciones, debería haberseaprovechado para extender esa tarea dedepuración a otros ámbitos.

LA TÍMIDA INTRODUCCIÓNDE GRADOS EN LAS PENSIONESDE JUBILACIÓN POR INCAPACIDADPERMANENTE DEL RÉGIMENDE CLASES PASIVAS

El Régimen de Clases Pasivas se caracteri-za, entre otra serie de rasgos peculiares, porque la pensión de jubilación o retiro puede sercausada tanto por edad como por incapacidadpermanente. La pensión de jubilación porincapacidad permanente �o retiro por inutili-dad en caso de militares� no distingue entregrados102, de modo que ni la cuantía de la pen-

ESTUDIOS


101 Para 2009 dichas cuantías, que las mutualida-des abonan en doce mensualidades, son las siguientes:a) 1.000 euros anuales (83,33 ¤/mes) cuando el hijo o

menor acogido a cargo tenga un grado de discapacidadigual o superior al 33 por ciento. b) 4.035,96 eurosanuales (336,33 �/mes) cuando el hijo a cargo sea mayorde 18 años y esté afectado por una discapacidad en ungrado igual o superior al 65 por ciento. c) 6.054,00 eurosanuales (504,50�/mes) cuando el hijo a cargo sea mayorde 18 años, esté afectado por una discapacidad en ungrado igual o superior al 75 por ciento y, como conse-cuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesiteel concurso de otra persona para realizar los actos másesenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse,comer o análogos; vid. DA 6ª RD 2127/2008, de 26diciembre.

102 «Únicamente existe el grado de incapacidad per-manente total, o mejor dicho, con ella es suficiente y enconsecuencia no se contemplan otros grados»; vid. J.L.TORTUERO PLAZA, «Los diferentes sistemas de pensiones

sión, ni su compatibilidad con un trabajo handependido tradicionalmente del alcance de lasreducciones anatómicas o funcionales sufri-das por el funcionario103, pues lo único deter-minante es que no pudiera continuar desem-peñando las tareas propias de su puesto.

Esa configuración sufrió una alteraciónnotable tras la Ley de Presupuestos para2009, en la medida que la DF 1ª Ley 2/2008introdujo una serie de variaciones en esa pen-sión que dan lugar a un marco jurídico muchomás parecido al del Régimen General, aun-que en modo alguno mimético104. En primerlugar, al art. 28.2.c) Ley de Clases Pasivas,que considera como uno de los hechos causan-tes de la pensión de jubilación la incapacidadpermanente para el servicio, se añade una

última frase, mediante la que se califica eldictamen del órgano médico sobre el estadopsicofísico del funcionario no sólo como «pre-ceptivo», sino también como «vinculante», conel fin de eliminar cualquier arbitrariedad enla decisión final105.

Sin embargo, resulta más destacable queel Régimen de Clases Pasivas comience a dis-tinguir, aunque sin utilizar esa denomina-ción, entre la incapacidad permanente total yla incapacidad permanente absoluta �el com-plemento por gran invalidez correría a cargoen todo caso del mutualismo funcionarial, yno del Régimen de Clases Pasivas�, o, lo quees lo mismo, entre las situaciones en las queel funcionario conserva suficiente capacidadpsicofísica para desarrollar otras actividadesprofesionales, y aquellas donde el funcionariono podrá desempeñar ningún trabajo.

Se trata, desde luego, de una regulaciónmuy peculiar, que sólo afecta a las pensionesordinarias de jubilación, esto es, a las quederivan de contingencia común, y no a lascausadas por contingencia profesional (actode servicio), que se denominan extraordina-rias (primera excepción). Respecto de estasúltimas es independiente el grado de reduc-ción de capacidad, a diferencia de las pensio-nes ordinarias, donde se condicionan los dere-chos económicos a la capacidad del trabaja-dor para desarrollar otra actividad profesio-nal.

En este sentido, y respecto de las pensio-nes ordinarias, siempre que se causen a par-tir de 1 de enero de 2009 �las ya causadas serigen por la normativa precedente, que con-



públicas en España: su necesidad de armonización», enAA.VV., Los sistemas de Seguridad Social y las nuevas rea-lidades sociales, MTSS, Madrid, 1992, pág. 111.

103 En palabras de la STC 134/1996, «en el Régimende Clases Pasivas del Estado no hay grados de invalidez,de manera que, una vez que se acredita que las lesioneso proceso patológico del funcionario le imposibilitantotalmente para el desempeño de las funciones propiasde su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, se le jubila porincapacidad permanente para el servicio o inutilidad, sinexaminar ni menos hacer constar en la correspondienteResolución si, además de para su Cuerpo, Escala, plazao carrera, aquellas lesiones le inhabilitan para toda otraprofesión u oficio. Comparándolo con los grados deincapacidad o invalidez existentes en el Régimen Gene-ral de la Seguridad Social �y por extensión en los regí-menes especiales que encuadran a trabajadores porcuenta ajena, sin necesidad de realizar mayores preci-siones�, y al margen ahora de la cuantía y otras carac-terísticas de su régimen jurídico, podría decirse sin vio-lencia que en el régimen de clases pasivas sólo existe laincapacidad total y no la incapacidad absoluta ni la graninvalidez. Los grados de invalidez entran en juego úni-camente, en su caso, en el sistema mutualista comple-mentario a cargo de la Mutualidad General de Funcio-narios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social delas Fuerzas Armadas (ISFAS) o la Mutualidad GeneralJudicial (MUGEJU)».

104 Conviene mencionar asimismo la OrdenDEF/2879/2009, de 20 de octubre, por la que se dele-gan competencias en distintas autoridades del Ministe-rio de Defensa en materia de pase a retiro del personalde las Fuerzas Armadas.

105 Relativo interés tiene el RD 1370/2009, de 13 deagosto, por el que se modifica el Real Decreto944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba elReglamento para la determinación de la aptitud psicofí-sica del personal de las Fuerzas Armadas; esta modifica-ción tiene como fin declarar de aplicación a la GuardiaCivil los baremos previstos en el RD 1971/1999, de 23de diciembre, en lugar de los establecidos para el perso-nal de las Fuerzas Armadas, en tanto se apruebe unanorma específica para ese colectivo.

serva ultraactividad�, la DA 13ª Ley 2/2008prevé una reducción de su cuantía, aunque elmétodo difiere del utilizado en el RégimenGeneral �y por extensión en el Sistema deSeguridad Social�, pues no se fija el porcen-taje en un 55%, con un complemento del 20%a partir de los 55 años. El Régimen de ClasesPasivas ha optado por permitir que quienesacrediten veinte o más años de servicios efec-tivos al Estado conserven íntegramente supensión, aunque la incapacidad o inutilidadno inhabilite al funcionario �o al militar�para toda profesión u oficio (segunda excep-ción). En tales situaciones, no hay reducciónalguna de la pensión.

En cambio, los funcionarios que acrediten,en el momento del hecho causante de unapensión de jubilación ordinaria, menos deveinte años de servicios efectivos, y que pre-senten una reducción de capacidad equipara-ble a la IP total, en la terminología del Régi-men General, verán disminuida su pensiónen un 5% por cada año completo de servicioque reste hasta cumplir veinte años de servi-cios efectivos; la minoración se produce sobrela cuantía íntegra, aunque esta exceda delimporte de la pensión máxima, de modo queeste límite resulta de aplicación tras procedera la disminución (art. 1.4 RD 710/2009). Encualquier caso, la reducción máxima de lapensión no puede exceder de un 25%, de modoque se garantiza la percepción de un 75% dela pensión que habría correspondido si fuerande aplicación las reglas precedentes. El cóm-puto de años de servicio incluye también losperíodos de cotización en otros regímenes deSeguridad Social, siempre que se haya proce-dido a la aplicación de las reglas de cómputorecíproco, pero obviamente no se tienen encuenta los años que falten al funcionario paracumplir los sesenta y cinco años, como ha pre-cisado el art. 1.2 RD 710/2009.

Como es lógico, se permite la revisión poragravamiento �a instancias del interesado�,con posibilidad por tanto de suprimir el por-centaje de reducción de la pensión, si bien eseempeoramiento debe producirse con anterio-

ridad al cumplimiento de la edad de jubila-ción o retiro forzoso. No obstante, este incre-mento de cuantía de la pensión sería incom-patible con una pensión que se pudiera reco-nocer computando los períodos de ejercicio deuna actividad por cuenta propia o ajena quemotive su inclusión en un régimen público deSeguridad Social. En este sentido, no convie-ne olvidar el art. 5.2 RD 691/1991, de 12 deabril; ese precepto dispone que cuando parael acceso y/o cálculo del importe de la pensióndel Régimen de Clases Pasivas se hayan uti-lizado períodos de cotización en un régimendel Sistema de Seguridad Social, las reglas deincompatibilidad del art. 165 LGSS acom-pañan a esas cotizaciones y alcanzan al Régi-men de Clases Pasivas, propiciando la incom-patibilidad del trabajo �por cuenta propia oajena� en el sector privado con el percibo dela pensión (y viceversa, si se pretende causarpensión en un régimen del Sistema de Segu-ridad Social). El procedimiento para recono-cer el incremento se regula en los arts. 4 a 8RD 710/2009, y los efectos económicos en casode estimación de la pretensión comenzaríanel primer día del mes siguiente al de la pre-sentación de la solicitud.

Ahora bien, la disminución de la pensiónsólo afecta al pensionista de jubilación porincapacidad �o retiro por inutilidad�, y no alos eventuales beneficiarios de prestacionesen favor de familiares (expresión que utilizael Régimen de Clases Pasivas para referirse atodas las prestaciones por muerte y supervi-vencia). A efectos de tales prestaciones, labase reguladora del causante ascenderá a lapensión íntegra de jubilación o retiro, sinreducción, salvo que el funcionario fallecidohubiera causado también prestaciones pormuerte y supervivencia en razón de una acti-vidad �«realizada con posterioridad a su jubi-lación o retiro»� encuadrada en algún régi-men del Sistema de Seguridad Social; en talcaso, la base reguladora coincide con elimporte de la pensión «inicialmente reconoci-da del 75% también debidamente actualiza-da» (DA 13ª Ley 2/2008).

ESTUDIOS


El precepto parece incurrir en una inexac-titud en relación con la última precisión, en lamedida en que no siempre la reducciónasciende al 25% de la pensión; en realidad,ese porcentaje coincide con la minoraciónmáxima. Habría sido más correcto, y sin dudaasí debería interpretarse, remitir a la cuantíade la pensión efectivamente reconocida sinprecisar ningún porcentaje. En ese contexto,calcular las pensiones en favor de familiaresdel Régimen de Clases Pasivas utilizandosiempre como base reguladora el 75% de lapensión de jubilación o retiro supondríavaciar de contenido, y privar de cualquierefecto, a esa referencia a la «pensión inicial-mente reconocida», resultando tal interpreta-ción en perjuicio del beneficiario. Esa es, sinembargo, la opción por la que se ha decantadoel art. 3 RD 710/2009, que omite la alusión ala «pensión inicialmente reconocida», y mera-mente dispone que «dicha pensión se compu-tará al setenta y cinco por ciento de sucuantía íntegra», en una formulación másclara, pero que podría incurrir en ultra vires.Quizá pudiera justificarse, en último térmi-no, como una traslación de la regla de incom-patibilidad entre pensión y trabajo introduci-da en el art. 33 Ley de Clases Pasivas por laDA 16ª Ley 2/2008, que se desarrollará en elepígrafe siguiente.

LA NOVEDOSA INCOMPATIBILIDADDE LAS PENSIONES DEL RÉGIMENDE CLASES PASIVASCON EL TRABAJOEN EL SECTOR PRIVADO

La Ley de Clases Pasivas diferencia entrela compatibilidad de las pensiones que reco-noce el Régimen de Clases Pasivas con otraspensiones públicas, y la compatibilidad detales pensiones con un trabajo. En el primercaso, se distingue entre compatibilidad inter-na y la compatibilidad externa, en función desi la pensión del Régimen de Clases Pasivasconcurre con otras pensiones del mismo Régi-men, o con prestaciones de los regímenes del

Sistema de Seguridad Social (art. 25 RealDecreto Legislativo 670/1987)106.

Junto a esas reglas generales de compati-bilidad interna y externa de las pensiones deClases Pasivas, el Real Decreto Legislativo670/1987 contiene previsiones de compatibili-dad específicas para la pensión de jubilación,algunas de ellas generales, y otras dirigidasen particular bien a las pensiones ordinarias,bien a las extraordinarias. En principio, lapensión de jubilación o retiro, cualquiera quesea su origen, ha sido declarada incompatibletradicionalmente con el desempeño de unpuesto de trabajo en el sector público107, limi-tación que no vulnera el texto constitucio-nal108; la incompatibilidad, que se extiende alas pensiones de orfandad109 pero no a las deviudedad110 �que son compatibles tambiéncon las rentas que procedan de un trabajo en



106 Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Socialde los empleados, cargos y servidores públicos, Thom-son-Aranzadi, 2008, pp. 198 y ss.

107 Excepto con el desarrollo de las funciones pro-pias de profesor de Universidad emérito (DA 9ª Ley53/1984, de 26 de diciembre) y, por extensión, de per-sonal licenciado sanitario emérito (DA 43ª LGSS, intro-ducida por la DA 64ª Ley 42/2006). También sería com-patible con la condición de miembro de una Corpora-ción Local o de una Asamblea Legislativa autonómica,siempre que en este último supuesto no se reciban retri-buciones periódicas (art. 33 Ley de Clases Pasivas). Res-pecto de la incompatibilidad entre la pensión y eldesempeño de un puesto de funcionario como directorde balneario, vid. STS (Cont.-Adv.) de 18-10-2006(recurso 3884/2002).

108 Vid. SSTC 178/1989 y 65/1990.109 Art. 43 Real Decreto Legislativo 670/1987.110 En relación con el reparto de la pensión de viu-

dedad en el Régimen de Clases Pasivas cuando concu-rren varios beneficiarios, la STS (Cont.-Adv.) de 17-7-2009 (recurso 50/2007) precisa que «el módulo tempo-ral de referencia que debe utilizarse para determinar lacuantía de la pensión de viudedad por Clases Pasivas delex cónyuge por divorcio o nulidad de matrimonio asícomo la del cónyuge actual de un funcionario, cuando elfallecimiento del causante de los derechos se haya pro-ducido con anterioridad al momento de alcanzar la edadde jubilación o retiro forzoso, debe tomarse desde lacelebración del matrimonio hasta la fecha en que el cau-sante hubiese alcanzado la edad de jubilación o retiro».

el sector público�, deriva en la suspensión delderecho a pensión por meses completos hastael cese de la actividad111, «sin que ello afecte alos incrementos que deban experimentartales pensiones»112.

Sin embargo, y a diferencia de lo que ocu-rre en el resto de regímenes del Sistema deSeguridad Social, las pensiones de ClasesPasivas no eran incompatibles con el trabajoen el sector privado �más allá de algunaexcepción relacionada con la aplicación de lasreglas sobre cómputo recíproco de cotizacio-nes, ya mencionadas anteriormente�, sinoque se reconocía una plena compatibilidadentre las rentas de trabajo �o de capital� y lapensión de jubilación o retiro, lo que por otraparte hacía irrelevante a efectos de esa com-patibilidad que el Régimen de Clases Pasivasno contemplase distintos grados de incapaci-dad para el trabajo en la jubilación por inca-pacidad (o en el retiro por inutilidad). Lasreglas de incompatibilidad en el Régimen deClases Pasivas, por tanto, no respondían acriterios clásicos, como la solidaridad o laadecuada cobertura de situaciones de necesi-dad, sino al propósito de evitar que un funcio-nario percibiera duplicidad de rentas del era-rio público113. A la postre, las rentas del sec-tor público se declaraban incompatibles por-que a estos efectos quizás estaban equipara-das a una pensión pública; lo determinanteera la entidad pagadora, y no el origen de losingresos del funcionario.

Este régimen jurídico continuará siendode aplicación a las pensiones causadas conanterioridad a 1 de enero de 2009, pero lascausadas con posterioridad se verán afecta-das por las restricciones que introdujo la DA

16ª Ley 2/2008. Esa disposición modificó elart. 33 Ley de Clases Pasivas, cuyo apartado2, en la nueva redacción, dispone que «el per-cibo de las pensiones de jubilación o retiroserá incompatible con el ejercicio de una acti-vidad, por cuenta propia o ajena, que dé lugara la inclusión de su titular en cualquier régi-men público de Seguridad Social». Además, laincompatibilidad se extiende a las pensionesextraordinarias por mor del art. 9 RD710/2009, sin amparo legal claro, pues el art.33 Ley de Clases Pasivas se refiere, exclusi-vamente, a las pensiones ordinarias, es decir,a las causadas por contingencia común.

Es una regla coincidente, en lo esencial,con el art. 165 LGSS, de modo que el propósi-to de homogeneización resulta evidente. Cla-ro está, si en algún momento se introduce laposibilidad de jubilación parcial, como parecededucirse del art. 67, apartados 2 y 4, Ley7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico delEmpleado Público, se configuraría una excep-ción a esta regla general de la incompatibili-dad.

Esta modificación viene asimismo acom-pañada de otra que parece abundar en la dis-tinción entre grados de incapacidad. Como sedijo, la pensión por jubilación o retiro en elRégimen de Clases Pasivas puede ser causa-da tanto por edad como por incapacidad, demodo que la pensión de IP está subsumida enla de jubilación, y no cuenta con una identi-dad propia, sino con una serie de peculiarida-des relativas a los requisitos de acceso y alcálculo de la cuantía.

Sin embargo, el nuevo art. 33.2 RealDecreto Legislativo 670/1987, potenciando lahomogeneización entre el Régimen de ClasesPasivas y el Régimen General, se preocupapor flexibilizar la incompatibilidad en lassituaciones equivalentes a la IP total del Sis-tema de Seguridad Social, aunque la modifi-cación no resultaba directamente aplicable,sino que era menester esperar al oportunodesarrollo reglamentario, aprobado por RD710/2009, en el que se matiza que la compati-

ESTUDIOS


111 Vid. STC 65/1987, de 21 de mayo (FJ 17º y ss.).112 Art. 33 Real Decreto Legislativo 670/1987; el

procedimiento para el reintegro de percepciones inde-bidas se detalla en el RD 1134/1997, de 11 de julio.

113 Vid. M.R. ALARCÓN CARACUEL y S. GONZÁLEZ ORTE-

GA, Las pensiones de los funcionarios públicos en España,Fundación Mapfre, Madrid, 1988, pp. 156-159.

bilidad no alcanza a las pensiones de ClasesPasivas que se hubieran calculado tomandoen consideración períodos de cotización enregímenes del Sistema de Seguridad, graciasa las reglas de cómputo recíproco de cotizacio-nes.

En este contexto, se establece que «en lossupuestos de pensiones de jubilación o retiropor incapacidad permanente para el servicioo inutilidad, cuando el interesado no estéincapacitado para toda profesión u oficio, sepodrá compatibilizar el percibo de la pensióncon el desempeño de dicha actividad siempreque sea distinta a la que venía realizando alservicio del Estado». Se entiende por activi-dad distinta, a tenor del art. 10 RD 710/1009,«aquella en que las tareas a realizar no guar-den semejanza con las funciones realizadaspor el funcionario, en razón de su pertenenciaal Cuerpo, Escala, plaza o categoría en quefue declarado jubilado o retirado».

Desde luego, si el propósito es parangonarla protección, no sería razonable que se decla-rara una plena compatibilidad entre la pen-sión y los ingresos obtenidos de la nueva acti-vidad, de modo que se procede a una reduc-ción de la cuantía de la pensión. En efecto, elart. 33.2 Ley de Clases Pasivas dispone que«mientras dure dicha situación, el importe dela pensión reconocida, se reducirá al 75% dela correspondiente cuantía, si se acreditanmás de 20 años de servicios efectivos al Esta-do; o al 55%, si el interesado hubiera cubiertomenos de 20 años de servicios al momento desu jubilación o retiro».

Los porcentajes, por tanto, son idénticos alos tradicionales del Régimen General �parala IP total y la IP absoluta�, aunque su apli-cación no se basa en la edad del interesado.Parece que el recurso a la edad, aunque desdeluego susceptible de una valoración crítica, esmás adecuado que la mera duración del víncu-lo con la Administración; a la postre, recurrirel criterio de la edad se asienta en la presun-ción de dificultad para conseguir ocupaciónde las personas maduras, mientras que el cri-

terio del tiempo de prestación de servicios nocuenta con una justificación clara, ni unpropósito que se perciba fácilmente.

Conviene además recordar que la opciónlegal implica un doble perjuicio para quienesacreditan menos de veinte años de serviciosefectivos al Estado. En efecto, la aplicación deun menor porcentaje no es la única medidadirigida a penalizar su acceso a la pensióncon tan escaso bagaje profesional �a juicio dellegislador�, sino que, como se dijo en el epí-grafe anterior, el cálculo inicial de su pensiónya sufre una merma, pues la DA 13ª Ley2/2008 obliga a practicar una reducción del«5% por cada año completo de servicio que lefalte hasta cumplir los 20 años de servicio,con un máximo del 25 % para quienes acredi-ten 15 o menos años de servicios». Se trata,por tanto, de minoraciones acumulativas.

Por otra parte, se mantiene en el art. 33 laregla de que la «percepción de las pensionesafectadas por las incompatibilidades señala-das en los apartados anteriores quedará ensuspenso por meses completos», pero se preci-sa que esa suspensión se extiende «desde eldía primero del mes siguiente al inicio de laactividad que determina la incompatibilidadhasta el último día del mes en que se finali-ce», si bien, cuando la actividad incompatiblese inicie «el día primero de un mes, la suspen-sión del abono procederá desde el día primerodel mes en que se realice la actividad incom-patible»114.

La efectividad de esta novedosa incompa-tibilidad exige una alta colaboración entreAdministraciones, y por ello la DA 16ª.3 Ley2/2008 encomienda a la TGSS que facilitesemestralmente al ente gestor del Régimende Clases Pasivas, el Ministerio de Economíay Hacienda a través de la Dirección General



114 La reformulación del art. 33 Real Decreto Legis-lativo 670/1987 obliga a adaptar las remisiones al mis-mo, como sucede, en relación con la pensión de orfan-dad, con el art. 43.2 (DF 1ª.Dos Ley 2/2008).

de Costes de Personal y Pensiones Públicas,«los datos relativos a la situación laboral delos pensionistas del Régimen de Clases Pasi-vas del Estado, a fin de verificar si aquéllosestán afectados por la incompatibilidad entreel percibo de la pensión y la realización detrabajos por cuenta propia o ajena que denlugar a su inclusión en cualquier régimenpúblico de Seguridad Social». Por su parte, elRD 710/2009 no sólo exige al beneficiario quecomunique el inicio de una actividad profesio-nal, sino que somete la compatibilidad entrepensión y trabajo a una autorización expresade la Dirección General de Costes de Personaly Pensiones Públicas (art. 13); la denegaciónde la autorización conlleva la suspensión delpercibo de la pensión mientras continúe laprestación de servicios (art. 15.2).

Es posible que se suscite �doctrinal o judi-cialmente� la posible transgresión del art. 14CE por esta diferencia de trato en función delmomento en que la pensión se causa, pero esclaro que el principio de igualdad no justificauna comparación entre situaciones produci-das en diferentes momentos históricos, demodo que el hecho de que bajo un marco legis-lativo dado el acceso o la conservación de lasprestaciones fuera más sencillo, o su cuantíamás elevada, no habilitan para exigir unacongelación del régimen jurídico de determi-nadas prestaciones, o del Sistema de Seguri-dad Social en su conjunto, pues, como reitera-damente ha advertido el TC, la «desigualdadgenerada por la renovación del ordenamientojurídico no puede ser objeto de un reproche dediscriminación»115.

Pese a que el nuevo art. 33 de la Ley deClases Pasivas parece conducir a la incompa-tibilidad absoluta entre el trabajo y la pen-sión de jubilación o retiro por edad, el art. 9RD 710/2009 matiza que dicho régimen deincompatibilidades «no será de aplicación alas pensiones en favor de alumnos de centrosdocentes militares de formación, ni a las pen-

siones por inutilidad para el servicio causa-das por el personal militar que no tengaadquirido el derecho a permanecer en lasFuerzas Armadas hasta la edad de retiro,reguladas, respectivamente, en los artículos52.3 y 52 bis.2 del Texto refundido de la Leyde Clases Pasivas del Estado y en las normasde desarrollo reglamentario».

También cabe reseñar una modificacióndel régimen de incompatibilidades en la pen-sión de orfandad, aunque de mucho menorcalado, pues únicamente afecta a las «laspensiones de orfandad de Clases Pasivas enfavor de mayores de veintiún años reconoci-das al amparo de la legislación vigente a 31de diciembre de 1984». El art. 58 Real Decre-to Legislativo 670/1987 declaraba compatiblecon el percibo de la pensión el desempeño deuna actividad profesional cuando el benefi-ciario se encontrase incapacitado para todotrabajo desde antes de cumplir los veintiúnaños, siempre que tuviera «derecho ademásal beneficio de justicia gratuita». La DF 1ªLey 2/2008 altera ese art. 58 Ley de ClasesPasivas para suprimir la referencia al benefi-cio de justicia gratuita y admitir la compati-bilidad en los supuestos en los que la incapa-cidad estuviera declarada «a la fecha delfallecimiento del causante». Si esta excepciónno es aplicable, el nuevo apartado 2 del art.58 Ley de Clases Pasivas, en clara sintoníacon el art. 33, precisa que la pensión «quedaráen suspenso por meses completos, desde eldía primero del mes siguiente al inicio de laactividad que determina la incompatibilidadhasta el último día del mes en que se finali-ce», a salvo que «la actividad incompatible seinicie el día primero de un mes», en cuyo caso«la suspensión del abono procede desde el díaprimero del mes en que se realice la actividadincompatible».

Estas restricciones no afectan, desde lue-go, a quienes perciban pensiones sujetas aotro régimen de incompatibilidades, comosucede, por ejemplo, con el personal integran-te del Benemérito Cuerpo de Mutilados deGuerra por la Patria, así como con el personal

ESTUDIOS


115 Cfr. STC 68/2007, de 28 de marzo.

perteneciente al Cuerpo de Inválidos Milita-res y con el de la Sección de Inútiles para elServicio. El art. 7 RD 210/1992, de 6 de mar-zo, afirma que las pensiones reconocidas a esepersonal, o a favor de sus derechohabientes,«serán compatibles con cualesquiera otrasretribuciones, salarios o pensiones a que pue-dan tener derecho».

PRESTACIONES O INDEMNIZACIONESA CARGO DE LA ENTIDADGESTORA DEL RÉGIMENDE CLASES PASIVAS

Sin perjuicio de advertir sobre la relevan-cia práctica de alguna previsión residual enmateria de gestión, como la prórroga duran-te 2009 (DF 17ª Ley 2/2008) de la habilita-ción concedida por la DF 3ª Ley 39/1992, de29 de diciembre, al Secretario de Estado y alos órganos competentes para el reconoci-miento y abono de las prestaciones del Régi-men de Clases Pasivas en orden a efectuarmodificaciones de procedimiento para agili-zar y simplificar los trámites, conviene con-cluir con una somera referencia a determina-das prestaciones o indemnizaciones que noforman parte del mutualismo funcionarial nidel Régimen de Clases Pasivas, ni su ámbitode aplicación se circunscribe a los funciona-rios públicos �en muchas de ellas es indife-rente la pertenencia a la función pública o laactividad profesional desempeñada por elinteresado�, pero cuya gestión se encomiendaal mismo ente encargado del reconocimientode las pensiones de Clases Pasivas: la Direc-ción General de Costes de Personal y Pensio-nes Públicas.

En primer lugar, y en el marco de lasindemnizaciones previstas por la Ley 52/2007,de 26 de diciembre, que reconoce y ampliaderechos y establece medidas a favor de quie-nes padecieron persecución o violenciadurante la Guerra Civil y la Dictadura, la DF15ª Ley 2/2008 modifica el art. 10 de aquellanorma con el único propósito de extender el

derecho a la indemnización prevista en dichoprecepto. En concreto, ese art. 10 concedíaoriginalmente una indemnización de 135.000euros a los beneficiarios «de quienes fallecie-ron durante el período comprendido entre el 1de enero de 1968 y el 6 de octubre de 1977, endefensa y reivindicación de las libertades yderechos democráticos». Desde 1 de enero de2009, el lapso temporal para causar el dere-cho a esa indemnización se extiende hasta el31 de diciembre de 1977.

De manera análoga, la DA 18ª Ley 2/2008contempla una indemnización a ex presossociales, dirigida a quienes hubiesen sidoobjeto de medidas de internamiento por sucondición de homosexuales �o a sus beneficia-rios116� «en aplicación de la Ley de 15 de juliode 1954, por la que se modifica la Ley deVagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933, ode la Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peli-grosidad y Rehabilitación Social, modificadapor la Ley 43/1974, de 28 de noviembre». Lacuantía difiere en atención a la duración delinternamiento, siempre que este se prolonga-se durante al menos un mes. En concreto, laindemnización se fija en 4.000 euros si elinternamiento duró entre uno y seis meses;en 8.000 euros en caso de internamiento deseis meses y un día hasta tres años; y en12.010,12 euros por tres años de interna-miento, incrementándose la indemnizaciónen 2.402,02 euros por cada tres años comple-tos adicionales. Esta indemnización, quesupone una nueva ampliación de los derechosa las víctimas de la Dictadura aunque no seenmarque en la Ley 52/2008, es plenamentecompatible «con la obtención de otras ayudas,siempre que no sean concedidas por el mismo



116 «En el supuesto de fallecimiento serán beneficia-rios de esta indemnización el cónyuge no separadolegalmente ni en proceso de separación o nulidad matri-monial o, en su caso, la persona que hubiera venidoconviviendo con el beneficiario o beneficiaria con aná-loga relación de afectividad a la del cónyuge durante, almenos, los dos años anteriores al momento del falleci-miento, salvo que hubieran tenido descendencia encomún, en cuyo caso bastará la mera convivencia».

concepto que el contemplado en esta Disposi-ción Adicional». El procedimiento de solicitudse regula en los arts. 17 y ss. RD 710/2009.

Por otra parte, el desempeño de cargospúblicos, o, en mejor expresión, el final delejercicio de tales cargos, puede convertirse enhecho causante de pensiones indemnizato-rias, bien para el titular, bien para sus bene-ficiarios, sin perjuicio de que en ocasionesestén comprendidos formalmente en el Régi-men de Clases Pasivas. En este sentido, elTexto Refundido de la Ley de Clases Pasivasmenciona, como asimilados a funcionarios117

�y con la acción protectora limitada a presta-ciones por muerte y supervivencia�118, a losex Presidentes, Vicepresidentes y Ministrosdel Gobierno de la Nación119, a los ex Presi-dentes del Congreso de los Diputados y delSenado, del Tribunal de Cuentas y del Conse-jo de Estado, los ex Presidentes del TribunalSupremo y, a partir de 1 de enero de 1987, delConsejo General del Poder Judicial, a los exPresidentes del Tribunal Constitucional y a

los ex Defensores del Pueblo y Fiscales Gene-rales del Estado; a esa relación cabría añadira los ex Jefes de la Casa Real, en virtud delart. 125 Ley 13/1996120. Sin embargo, no esesa la faceta que interesa en este momento.

Prescindiendo de la posibilidad de causarprestaciones por muerte y supervivencia enel Régimen de Clases Pasivas, el desempeñode alguno de estos cargos se compensa conpensiones indemnizatorias para quien cesaen el cargo o función pública. La Ley 4/1974,de 13 de febrero, reconocía el derecho a un«haber pasivo vitalicio igual al 80% del sueldoanual y pagas extraordinarias» a quieneshubieran desempeñado cargos de Presidentede las Cortes, del Tribunal Supremo, del Con-

ESTUDIOS


117 Vid. J. ESCOBAR JIMÉNEZ, La acción protectora de laSeguridad Social de los funcionarios públicos, 2ª Edición,íbidem, Madrid, 1998, pág. 43.

118 Art. 51 Real Decreto Legislativo 670/1987.119 «El texto refundido no suscita duda alguna en

cuanto a la normativa aplicable a los derechos económi-cos de los ex-Ministros derivados del ejercicio del cargo,que será siempre la vigente en 31 de diciembre de1984, concretada en el apartado 3º del artículo 3, cual-quiera que sea la fecha en que se haya producido elhecho causante, en tanto que para las pensiones quepudieran devengar los familiares de los citados cargos elprecitado artículo 3 distingue según que el hecho cau-sante se hubiera producido con posterioridad a 31 dediciembre de 1985, en cuyo caso se aplica el Título I delTexto Refundido, en tanto que cuando el hecho causan-te se produzca con anterioridad a 1 de enero de 1986 seaplica la normativa vigente en 31 de diciembre de 1984.No hay, pues, diferencia alguna de trato en cuanto a laspensiones que en su propio favor devenguen los ex-Ministros y demás altos cargos, ya que cualquiera quesea el tiempo en que se hubiera producido la jubilaciónque hace nacer el derecho a la pensión vitalicia se apli-ca la legislación en vigor en el 31 de diciembre de 1984,sin que exista ninguna clase de vacío legal»; cfr. STS(Cont-Adv.) de 17-2-1999 (recurso 3881/1997).

120 Se trata de una protección complementaria a laque puedan disfrutar en otro régimen de SeguridadSocial, pero sujeta a los límites máximos fijados para laspensiones públicas; vid. SSTS (Cont-Adv.) de 17-2-1999(recurso 3881/1997), de 17 y 23-2-2000 (recursos8593/1997 y 8995/1997) y de 13-2-2003 (recurso9360/1997), entre otras. Esta última sentencia sintetiza ladoctrina del TS del siguiente modo: «a) Las denominadaspensiones vitalicias de los ex-Ministros y otros altos car-gos no tienen carácter indemnizatorio y son una mani-festación especial de la actuación protectora del Estadocontra los riesgos de la vejez; b) por ello tiene unas carac-terísticas semejantes a las demás pensiones o derechospasivos que devengan quienes han desempeñado pues-tos al servicio del Estado o de otras administracionespúblicas; c) dicha pensión vitalicia es compatible conotras que pueda percibir el beneficiario al no existirimpedimento normativo en tal sentido, pero también,como las demás pensiones públicas, está sujeta en casode compatibilidad a las limitaciones cuantitativas que sevienen estableciendo en las sucesivas Leyes presupuesta-rias; d) no existe laguna normativa en el Real DecretoLegislativo de Clases Pasivas 670/1987, de 30 de abril,dado que el artículo 3.2 b) determina con meridiana cla-ridad cuál es la normativa aplicable a los derechos pasi-vos de los ex-Ministros (y otros altos cargos), que es lavigente en 31 de diciembre de 1984 con la concreciónque se realiza en el apartado 3º del precitado artículo 3;e) tampoco existe exceso alguno en cuanto al ejerciciode la refundición autorizada por la Disposición Final 5ªde la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, ya que elGobierno se ciñó estrictamente a los términos de la auto-rización, sin incluir en el texto refundido precepto algu-no que no estuviera en vigor al cumplir el mandato».

sejo de Estado, del Tribunal de Cuentas y delConsejo de Economía Nacional.

El art. 10.5 Ley 74/1980, de 29 de diciem-bre, extendió esos derechos a los ex Ministrosdel Gobierno, y modificó su régimen jurídico,de modo que reconocía, «durante un plazoigual al que hubieran desempeñado el cargo,sin que puedan percibirse más de veinticua-tro mensualidades», el derecho a «una pen-sión indemnizatoria mensual igual a la doza-va parte del ochenta por ciento del total deretribuciones asignadas al cargo respectivoen el Presupuesto en vigor durante el plazoindicado». Dicha pensión indemnizatoriaresultaba incompatible con las retribucionesque pudieran corresponder ante una nuevadesignación para alguno de esos cargos.

La DA 68ª Ley 2/2008 asume ese régimenjurídico, y amplía el ámbito subjetivo delderecho a la pensión indemnizatoria, pues laextiende a los consejeros permanentes deEstado que o bien sean separados en virtudde una declaración de incapacidad perma-nente, o bien «renunciaren al cargo cuando lohubieren desempeñado durante un mínimode cinco años y tuvieren al menos ochentaaños de edad».

CONSIDERACIONES FINALES

Pese a los evidentes paralelismos que pue-den apreciarse en algunas prestaciones, unanálisis detenido de los instrumentos públi-cos de protección de los funcionarios estatalesdemuestra que su consideración como Regí-menes Especiales incluidos en el Sistema deSeguridad Social no es más que un convencio-nalismo formal, puesto que existen más dife-rencias que puntos en común. Sin embargo,también es palmario que esa distancia noresulta insalvable, ni desde el plano teórico,ni desde una perspectiva práctica.

El propósito del legislador de integrar en elRégimen General a todos los funcionarios seenfrenta, desde luego, con notables obstácu-

los, en forma principalmente de reticenciasde los afectados. Seguramente por ello la con-secución de dicho objetivo se ha planteadocomo una meta a largo plazo, y que debe seralcanzada progresivamente mediante lasupresión de las diferencias que en la actuali-dad mantienen. En consecuencia, la tan cita-da homogeneización entre regímenes espe-ciales no es más que un primer paso para laintegración en el Régimen General de loscolectivos que aún permanecen al margen delmismo (excepción hecha de los autónomos),pues si no hay diferencias de cotización yacción protectora tampoco se encuentra unarazón para el rechazo a esa integración.

De todas las actualizaciones o reformasnormativas de finales de 2008 y comienzos de2009 en los regímenes de funcionarios públi-cos destacan, obviamente, las relativas aincapacidad temporal en el mutualismoadministrativo y, sobre todo, a la incompati-bilidad de las pensiones del Régimen de Cla-ses Pasivas con el ejercicio de actividades pro-fesionales.

En relación con la incapacidad temporal, yel riesgo durante el embarazo y la lactancianatural, las modificaciones se centran, en sumayor parte, en aspectos formales, sin cam-bios sustanciales, pues las leyes de presu-puestos de años anteriores ya habían procedi-do a la homogeneización entre el mutualismoadministrativo y el Régimen General en estepunto. En verdad, las novedades introduci-das parecen tener como objetivo evitar laasintonía que pudiera producirse por futurasreformas de la incapacidad temporal en elRégimen General en tanto las normas recto-ras del mutualismo administrativo no semodificasen. Las cada vez más numerosasremisiones al Régimen General supondránuna adaptación automática.

Las reformas en el Régimen de ClasesPasivas son, sin duda, de mucha mayor enti-dad. La tímida distinción entre la incapaci-dad permanente total y la absoluta (por utili-zar la terminología del Régimen General)



también se dirige al acercamiento entre fun-cionarios estatales y trabajadores asalaria-dos en ese punto, aunque no se comprendebien por qué los criterios utilizados paradeterminar el porcentaje aplicable al haberregulador son diferentes. La pensión de jubi-lación por incapacidad que no impida desem-peñar cualquier trabajo tiene una cuantíamucho más generosa que su equivalente en elRégimen General, la pensión por IP total.Cabe suponer, en realidad, que en años veni-deros se producirán nuevas adaptaciones queacerquen ambas pensiones, lo que supondrá,con casi total probabilidad, progresivas mino-raciones del importe de la pensión de ClasesPasivas cuando las reducciones anatómicas ofuncionales no impidan desarrollar otrasactividades profesionales.

Por su parte, el propósito de homogeneiza-ción es también evidente en relación con lanueva incompatibilidad entre las pensionesdel Régimen de Clases Pasivas y el trabajo enel sector privado. La compatibilidad prece-dente no se justificaba en comparación con elRégimen General, donde las posibilidades demantener la pensión de jubilación ante eldesempeño simultáneo de una actividad pro-fesional son muy escasas. Desde esa perspec-tiva, la opción legal que rige a partir de 1 deenero de 2009 no admite reproche.

Sin embargo, quizá hubiera sido conve-niente relativizar la total incompatibilidad, yno sólo para los funcionarios incluidos en elRégimen de Clases Pasivas, sino tambiénpara los funcionarios comprendidos en elRégimen General. No en vano, aunque lasituación en apariencia resulte idéntica, pue-de apreciarse una diferencia que seguramen-te justifica un trato distinto, de modo queeventualmente cabría admitir cierta compa-tibilidad �aunque no total� entre el salarioobtenido por el trabajo y el percibo de la pen-sión. Esa diferencia sustancial entre trabaja-dores y funcionarios consiste en la incompati-bilidad cuasi absoluta entre la función públi-ca y el trabajo, mientras que no hay limita-ción en materia de pluriempleo o pluriactivi-

dad para los encuadrados en el RégimenGeneral, que, por ende, cuentan con másopciones para conseguir bases de cotizaciónelevadas, y con ello pensiones de mayorcuantía.

Desde esa perspectiva, y valorando tam-bién que las retribuciones de los empleadospúblicos están sujetas a estrictos límites,podría defenderse que el funcionario debeconservar su pensión, total o parcialmente,pese a desempeñar otra actividad. Ahorabien, aceptando ese punto de partida seríamenester imponer un límite máximo a losingresos totales que pudiera obtener el fun-cionario. La pensión �o pensiones� de unsujeto comprendido en el Régimen Generalque haya desarrollado varias actividades enrégimen de pluriempleo o pluriactividad nun-ca puede exceder el importe fijado para lapensión máxima. En consecuencia, si even-tualmente se admitiera la compatibilidadlimitada entre la pensión de jubilación poredad �la compatibilidad entre el trabajo yuna pensión de jubilación por IP debe regirsepor otras reglas� y el desempeño de activida-des profesionales, la pensión debería mino-rarse de modo que los ingresos totales delfuncionario no excedieran de la pensiónmáxima que cada año se fijase, en la medidaque la pensión de un asalariado �o de cual-quier sujeto comprendido en el ámbito subje-tivo del Sistema de Seguridad Social, salvolos beneficiarios de pensiones extraordina-rias por actos de terrorismo� nunca podríasuperar tal límite. Lógicamente, si la retribu-ción por el trabajo desempeñado fuera supe-rior al importe de la pensión máxima el dere-cho a la pensión de jubilación quedaría ensuspenso, pero la retribución o el salario,según los casos, no sufrirían merma.

En verdad, parece poco probable que seadopte una medida de ese calado en un futu-ro próximo, pues se enmarcaría en un propó-sito de homogeneización progresiva que hasido descartado mediante la adopción de laposición más rigurosa, la incompatibilidadabsoluta, que no admite matices. En cual-

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quier caso, es claro que una compatibilidadlimitada de la índole de la aquí propuestadebería también alcanzar a los funcionarioscomprendidos en el Régimen General, almenos si la razón que motiva la excepción esla imposibilidad de simultanear la funciónpública y la actividad profesional privada.

En conclusión, las reformas en los regíme-nes de funcionarios producidas entre el finalde 2008 y el comienzo de 2009 constituyen unpaso más en el camino hacia la integración de

todos los funcionarios en el Régimen General.No se entiende, sin embargo, la razón por laque todos los esfuerzos del legislador parecencentrarse en el mutualismo administrativo yen el Régimen de Clases Pasivas. La homoge-neización del mutualismo judicial y del mili-tar no constituye, de momento, una prioridaddel legislador, como se aprecia especialmenteen materia de incapacidad temporal. Seríadeseable que el proceso de homogeneizaciónfuera llevado a cabo al mismo ritmo en todasesas parcelas.



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RESUMEN La singularidad de los regímenes de funcionarios públicos no es obstáculo para que en losúltimos años se aprecie un decidido esfuerzo legislativo por homogeneizar la acción protec-tora de esos instrumentos con la proporcionada por el Régimen General. Las Leyes de Pre-supuestos han sido utilizadas frecuentemente con ese propósito, de modo que junto a lasreglas típicas de esa clase de normas (cotización, haberes reguladores, revalorización depensiones, etc.) se contienen reformas de notable entidad. La Ley de Presupuestos para2009 constituye un ejemplo evidente, pues, entre otras previsiones, ha introducido reglassobre incompatibilidad de las pensiones de jubilación del Régimen de Clases Pasivas conun trabajo en el sector privado �anteriormente se admitía la plena compatibilidad�, asícomo una relativa distinción �que se traduce en la cuantía de la pensión� entre la incapa-cidad que sólo impide continuar desempeñando el puesto que correspondía al funcionario,y aquella que no permite realizar ninguna actividad profesional (IP total y absoluta, en laterminología del Régimen General).

1. LA ADMINISTRACIÓNINSTITUCIONAL Y LOS ORGANISMOSAUTÓNOMOS

Una distinción clásica en el Derechoadministrativo, a la hora de anali-zar la Administración Pública como

objeto de estudio, es la distinción entre la lla-mada Administración Territorial, la Institu-cional y la Corporativa. La primera vendría aser aquella que persigue unos fines de carác-ter genérico que vienen a identificarse con losintereses generales de la comunidad que seasienta sobre un determinado territorio,siendo éste, el territorio uno de los elementosesenciales de dicha Administración1, diri-

giendo su actividad hacia la generalidad delas personas que mantiene vínculos con eseterritorio. En segundo lugar encontramos laAdministración Institucional, creada por laanterior para el cumplimiento de finesespecíficos de aquella y en la que lo carac-terístico es el fin o función específico para elcual ha sido creada. Por último la Adminis-tración Corporativa, se caracteriza por launión de personas privadas para el ejerciciode determinadas funciones públicas y cuyosejemplos más típicos son los Colegios Profe-sionales y las Cámaras de Comercio, Indus-tria y Navegación.


* Ldo. en Derecho. Funcionario de la Escala Técnicade Gestión de Organismos Autónomos.

1 Dicen GARCÍA DE ENTERRIA y TOMÁS RAMON FERNÁN-

DEZ, Curso de Derecho Administrativo I. Civitas, que elconcepto tradicional de Administración Territorial hasufrido una crisis importante a partir de la obra de KEL-

SEN. Básicamente se dice que la noción de territoriocomo elemento esencial de la Administración Territorialno es adecuada para la definición jurídica de lo que tra-dicionalmente se venían llamando Entes Territoriales, sino que este elemento no sería más que el ámbito devigencia de un determinado Ordenamiento Jurídico. Loimportante, pues , no seria el territorio sino la población

Los Funcionarios de OrganismosAutónomos y su encuadramientoen materia de Seguridad Social

ANGEL COLMEIRO QUERO*

que lo ocupa, considerada ésta como una «colectividadpública» o sociedad. A nosotros nos parece que la críti-ca puede ser subsumida sin mayores contradicciones enel concepto tradicional de Ente territorial, considerandoque ambos elementos, el territorio como la poblaciónson caracterizadores e integrantes del concepto de EntePúblico Territorial. De hecho la doctrina así lo admitidosin ningún problema al referirse a las CorporacionesLocales, las cuales, no obstante su sustrato corporativo,no pierden la consideración de Administraciones Terri-toriales. Así se recoge el Ley 7/85 de Bases de Régimenlocal cuando al regular los elementos de una de lasAdministraciones Territoriales locales, el Municipio, sedetermina que son elementos integrantes del mismo elterritorio la población y la organización. (art.1).

Siguiendo en su exposición a Parada Váz-quez2, podemos afirmar que las primerasmanifestaciones de la llamada Administra-ción institucional se han visto en las Com-pañías Comerciales de las colonias y las Rea-les Fábricas (de armas, tapices, porcela-nas...), que vendrían a constituir los orígenesde los hoy denominados EstablecimientosPúblicos Mercantiles y Sociedades Estatales.

En el S. XIX aparecen en Francia los lla-mados establecimientos públicos, utilizadoshabitualmente en la gestión de serviciospúblicos asistenciales, benéficos, sanitarios ydocentes, caracterizados por la subordinaciónjerárquica a la autoridad ministerial corres-pondiente, compatible una cierta indepen-dencia en la gestión técnica del servicio, decuya actividad se responsabiliza a los funcio-narios o profesionales del sector (médicos,profesores..). Constaban con personalidadjurídica propia, diferente de la del Estado, ycierta autonomía organizativa, normalmenteplasmada en la capacidad de elegir, a travésde órganos colegiados integrados por los pro-pios miembros del establecimiento (claustro,junta), el órganos directivo superior (rector,director, decano).

El establecimiento público sirvió tambiéncomo fórmula de colaboración entre el sectorpúblico y las iniciativas sociales de carácterprivado, permitiendo la canalización de ayu-das privadas con fines sociales (beneficencia)y la participación o colaboración de los bene-factores en los órganos del establecimiento.Como establecimientos públicos se constitu-yeron numerosos centros de beneficencia y entodas las provincias las Cajas de Ahorro-Montes de Piedad (Real Orden de 3 de abrilde 1835, que la crea en Madrid). En fin, elconcepto de establecimiento público cubredurante el S. XIX una amplia variedad deorganismos, tanto de base fundacional como

corporativa; en Francia se incluyen bajo estamodalidad las Cámaras de Comercio, y enEspaña se califica de tales a las Universida-des y a las Bolsas de Comercio (art. 64 Códigode Comercio3).

El tercer antecedente de la moderna Admi-nistración Institucional o especializada fue-ron las llamadas «cajas especiales», que noeran sino órganos administrativos normales,integrados en la estructura orgánica de laadministración, pero a los cuales se les dota-ba de un funcionamiento excepcional enmateria presupuestaria, tanto en referenciaal principio de unidad de caja como al de espe-cialidad. Precisamente, la Ley de 26 dediciembre de 1958, de Régimen Jurídico delas Entidades Estatales Autónomas (LEEA),que fue la creadora en nuestro país de losOrganismos Autónomos como tales, teníacomo una de sus justificaciones la de estable-cer un régimen jurídico común, que aportaseseguridad jurídica y orden, a las distintastipologías de entes públicos, y en concreto,como recoge el apartado 2 de su exposición demotivos a la supresión de las cajas especiales.

1.1. ¿Qué son los funcionariosde organismos autónomos?

La existencia de estos tipos de administra-ción, y ya a partir de la LEEA, motivó la exis-tencia, en la Administración Estatal, de dosgrupos de funcionariado4, en función de su

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2 PARADA VÁZQUEZ, R. (1990) Derecho AdministrativoII. Organización y empleo público, Madrid, MarcialPons, pags. 210-213.

3 Hoy derogado por la Disposición Derogatoria de laLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

4 Unos y otros tenían una regulación muy similar y locierto es que bien se podría haber optado por una únicacategoría de funcionarios que prestase indistintamenteservicios en uno u otro tipo de administración, pues noparece que existieran razones objetivas que justificarántal diferenciación, por más que la legislación reguladorade los OOAA hiciera referencia a sus peculiaridades yespecialidades. En este sentido, la propia exposición demotivos del Decreto 2043/1971, por la que se aprobabae Estatuto (común) del personal al servicio de los orga-nismos autónomos declara la pretensión de lograr la

dependencia. Así en la administración territo-rial estatal (Lo que hoy llamaríamos AGE) sereguló a los funcionarios de la AdministraciónCivil del Estado que tenían como norma regu-ladora fundamental la Ley de FuncionariosCiviles de 1964. Por otra lado, en la Adminis-tración Institucional y más concretamente enlos Organismos Autónomos, aparecieron losfuncionarios de los Organismos Autónomos,regulados en el art. 82 de la LEEA, en sus pro-pios estatutos y posteriormente, el Decreto2043/1971, por el que se aprueba el Estatutodel personal al servicio de los organismosautónomos para los funcionarios de Organis-mos Autónomos5, que tuvo un carácter unifi-cador entre los distintos cuerpos de funciona-rios de OOAA, si bien las normas del primergrupo, el de los funcionarios civiles del Estado,se declaraban subsidiarias de las del segundo.

Como vemos, la LEEA dotó a los Organis-mos Autónomos de su propio personal, dispo-niendo de cuerpos de funcionarios propiosdistintos de los de la Administración Civil delEstado y aún distintos entre sí en función desu régimen de adscripción a uno u otro Orga-nismo, teniendo cada cuerpo su propio esta-tuto regulador con el sustrato común de loregulado en la LEEA (hasta el mencionadoDecreto 2043/71), si bien, como categoría fun-cionarial, todos se integraba en una: la defuncionarios de Organismos Autónomos.

Este régimen jurídico se mantuvo hasta laentrada en vigor de la Ley 30/1984, de 2 deagosto, de medidas para la Reforma de laFunción Pública, la cual aún permanecevigente en lo que no se oponga a la Ley6/2007, del Estatuto Básico del EmpleadoPúblico (EBEP) y hasta el desarrollo de lascorrespondientes leyes de función públicaprevistas por el EBEP. Así la Ley 30/1984,declara aplicable sus medidas al personal dela Administración Civil del Estado y susOrganismos Autónomos (art. 1.1.a).

Dado el ámbito objetivo y subjetivo de laLey 30/84 lo que en la práctica supuso éstafue la equiparación del régimen jurídico deambas categorías de funcionarios, a lo quetambién contribuyó la Ley 53/1984, de Incom-patibilidades, y la legislación posterior ycoetánea a las normas del 84, plasmada en losreglamentos de situaciones administrativas,procedimiento sancionador e ingreso y provi-sión de puestos.

La Ley 30/1984, dentro de sus medidas,creó6 con carácter interdepartamental, unasEscalas de Organismos Autónomos7, median-te la integración en ellas de funcionarios deescalas preexistente, a las que más tarde nosreferiremos en detalle y otras con carácterdepartamental, que venían a ser una copia delos cuerpos generales y especiales de la Admi-nistración Civil de Estado. En materia deSeguridad Social, la propia Ley 30/1984determinó que los funcionarios que se inte-grasen en los nuevos Cuerpos o Escalas con-servarían el régimen de Seguridad Social quetuvieran en el momento de la integración.

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«extensión y trasvase hasta el máximo compatible conlas peculiaridades y singularidades de los organismoautónomos de los principios y técnicas de la legislaciónde los funcionarios de la Administración Civil del Estadoal personal de aquellos».

5 Norma que formalmente no ha sido derogada, sibien se puede considerar como tal desde el momentoen que todas las materias que regulaba (plantillas orgáni-cas, competencias en materia de personal, selección,provisión de puestos, incompatibilidades, situacionesadministrativas, etc) han sido objeto de regulación pornormas posteriores. Además, la Ley 6/1997 de Organi-zación y Funcionamiento de la Administración Generaldel Estado, declara en su art. 47 que el personal al servi-cio de los OOAA «será funcionario o laboral, en los mis-mos términos que los establecidos para la Administra-ción General del Estado».

6 Disposición Adicional Novena. Dos7 Estas escalas son la Escala Técnica de Gestión de

OOAA (Antiguo grupo A, hoy subgrupo A1), la EscalaAdministrativa de OOAA (Antiguo grupo C, hoy subgru-po C1), la Escala Auxiliar de OOAA (Antiguo grup D,hoy subgrupo C2) y la Escala Subalterna de OOAA(Antiguo grupo D, hoy a extinguir). Posteriormente secrearía, también con carácter interdepartamental laEscala de Gestión de OOAA (Antes grupo B hoy subgru-po A2).

Por último, la LOFAGE supuso la finaliza-ción formal (la material ya se había produci-do por la Ley 30/84) del régimen jurídico delos funcionarios de Organismos Autónomos,al derogar8 expresamente, por un lado, laLEEA y por otro, establecer, en su art. 47, quelos funcionarios de los organismos autónomoslo serán «en los mismos términos que los esta-blecidos para la Administración General delEstado».

1.2. Definición legal de funcionariosde organismos autónomos

Lo cierto es que en la actualidad, a pesarde que la denominación de «OrganismosAutónomos» pervive en determinadas Esca-las de funcionarios y del gran volumen de lasplazas anualmente convocadas para talesEscalas, que en la Oferta de Empleo Públicoanual aparecen en un apartado diferenciadobajo el epígrafe de «Escalas de OrganismosAutónomos», no encontramos una definiciónlegal de lo que debe ser considerado un fun-cionario de Organismos Autónomos, no obs-tante lo cual, en la práctica administrativa,pervive la distinción entre ambas categoríasen determinados aspectos, como es el deSeguridad Social, lo que hace necesario elanálisis de la actual figura del funcionario deorganismo autónomo.

Necesariamente es preciso realizar unaaproximación histórico normativa al concep-to, la cual remite a la norma de creación detales funcionarios, que no es otra que la yacitada LEEA. Esta Ley definía en su art 82.1a los funcionarios de organismos autónomosa «quienes, previa oposición o concurso, pres-ten en ellos servicios permanentes, figuren enlas correspondientes plantillas y percibansueldos o asignaciones fijas con cargo a lospresupuestos respectivos.», encomendando,en su punto 2 a la Presidencia de Gobierno la

elaboración y propuesta de un EstatutoGeneral y declarando la legislación de funcio-narios civiles como supletoria de las específi-cas de esta categoría de funcionarios.

Por su parte, el Decreto 2043/1971, por elque se aprobaba el Estatuto del personal alservicio de los OOAA, regulaba la figura delos funcionarios de OOAA, desarrollando loprevisto en la LEEA. Así, en cuanto al con-cepto de esta categoría funcionarial, se esta-blecían las categorías de empleo y de carrera,declarando que tenían la consideración defuncionarios de carrera de organismos autó-nomos los que «en virtud de nombramientolegal desempeñan servicios de carácter per-manente figuran en las correspondientesplantillas y perciben sueldos o asignacionesfijas con cargo a las consignaciones de perso-nal de sus presupuestos» 9.

Por ello, y sin entrar ahora en grandes dis-quisiciones, los requisitos para que se diera elconcepto eran los siguientes: 1) ejercicio defunciones públicas con carácter permanente(prestación de servicios), 2) Nombramiento,3) Inclusión en la plantilla de un OrganismosAutónomo y 4) Percepción de un sueldo (retri-buciones) con cargo a los presupuestos delOrganismo.

Por su parte, el Decreto 315/1964, LeyArticulada de Funcionarios Civiles del Esta-do (LFCE), que regulaba a tales funcionariosen términos muy similares a los de la LEEA,excluía expresamente de su ámbito de aplica-ción a «Los funcionarios de los Organismosautónomos a que se refiere el art. 82 de la Leyde 26 de diciembre de 1958 (LEEA) , quienesse regirán por el Estatuto previsto en dichoprecepto legal».

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8 Disposición Derogatoria Única. 1.c.

9 Compárese con el vigente art. 9.1 Ley 7/2007: «Sonfuncionarios de carrera quienes, en virtud de nombramien-to legal, están vinculados a una Administración Pública poruna relación estatutaria regulada por el Derecho Adminis-trativo para el desempeño de servicios profesionales retri-buidos de carácter permanente», aplicable a todos los fun-cionarios de las distintas Administraciones Públicas.

El concepto así definido permitía diferen-ciar claramente los funcionarios de la ACE ylos de los OOAA, mediante el elemento de laprestación de servicios, de tal forma que si elnombramiento conferido era para prestarservicios en la Administración Civil del Esta-do, nos encontraríamos con un funcionario detal naturaleza, mientras que si el nombra-miento lo era para la prestación de serviciosen un determinado organismo autónomo,estaríamos ante un funcionario de OOAA.

Esto conllevaba que los funcionarios de laAdministración Civil del Estado sólo podíaprestar servicios en un Organismo Autónomosi no a través de su pase a la situación admi-nistrativa de supernumerario y otro tantosucedía con los funcionarios de OOAA.

La Ley 30/84 supuso el fin de la diferencia-ción en el régimen jurídico entre ambas cate-gorías, al menos desde un punto de vistamaterial, desapareciendo la situación admi-nistrativa de supernumerario y pudiendoprestar servicios cada categoría funcionarialindistintamente en la Administración Civildel Estado o en sus Organismos Autónomos,rigiéndose ambas por las disposiciones de laLey 30/1984 y su normativa de desarrollo,fundamentalmente por los Reales Decretos33/1986, Reglamento Sancionador, 364/1995,Reglamento de Ingreso y Provisión de Pues-tos y 730/1986, de 11 de abril (derogado porRD 365/1995), Reglamento de SituacionesAdministrativas. De este modo, el régimenjurídico del acceso y provisión de puestos,situaciones administrativas, incompatibili-dades, derechos y obligaciones, etc., quedabaunificado, tanto para los funcionarios deOOAA como para los civiles, en torno a la Ley30/1984 y demás normas concordante conésta.

La puntilla final a la liquidación del régi-men jurídico de los funcionarios de OOAA, ladio la LOFAGE al declarar expresamente quelos funcionarios de OOAA lo serían en losmismos términos que los de la Administra-ción General del Estado y derogando expresa-

mente la LEEA. Ello supuso que el único con-cepto legal que se mantuvo vigente para losfuncionarios del Estado fuera el regulado enla LFCE10, con lo que todas las escalas deOOAA existentes caen ya en el propio ámbitode aplicación de la LFCE, que recordemos eraaplicable a los funcionarios de la Administra-ción civil del Estado pero «excluidos los fun-cionarios de los Organismos Autónomos a quese refiere el art. 82 de la Ley de 26 de diciem-bre de 1958, quienes se regirán por el Estatu-to previsto en dicho precepto legal», categoríaque ahora queda derogada.

Es cierto que la LOFAGE, también recogeen su art. 47.3 que «no obstante lo establecidoen el apartado 1 de este artículo, la Ley de cre-ación podrá establecer excepcionalmentepeculiaridades del régimen de personal delOrganismo autónomo en las materias de ofer-ta de empleo, sistemas de acceso, adscripcióny provisión de puestos y régimen de movilidadde su personal.» Es decir, que por Ley y deforma excepcional, se pueden introducir espe-cialidades que, sin obstar a la declaración deque el personal del organismo lo es en los mis-mos términos que el de la AGE, regulen pecu-liaridades del régimen jurídico de su perso-nal. Ahora bien, ¿suponen estas especialida-des el mantenimiento (o creación) de unacategoría funcionarial, la de organismosautónomos post LOFAGE, diferente de la delos funcionarios civiles del Estado? Probable-mente, la interpretación más correcta es queno. Y ello porque cuando el artículo 47.3 de laLOFAGE se refiere al personal del organismoautónomo sólo puede hacerlo, en una inter-pretación integradora con el propio artículo47.1 y con el resto de las normas reguladorasde la función pública estatal, al personal quedependa funcionalmente del organismo.



10 Según el art. 4 de la LFCE «Son funcionarios decarrera los que, en virtud de nombramiento legal desem-peñan servicios de carácter permanente, figuran en lascorrespondientes plantillas y perciben sueldos o asigna-ciones fijas con cargo a las consignaciones de personal delos Presupuestos Generales del Estado».

Recordemos que el art. 2 de la Ley 30/1984determina que todo el personal al que serefiere su ámbito de aplicación, entre los queestán los funcionarios de los organismosautónomos, sus cuerpos, escalas y categoríasdependen orgánicamente del Ministerio de laPresidencia, dependencia que luego pasaríaal hoy extinto Ministerio de Administracio-nes Públicas. Además, en nuestra opinión,las especialidades que se regulan en el art.47.3 de la LOFAGE sólo son eso: excepciona-les especialidades al régimen general de losfuncionarios de la AGE, regulado en las dis-tintas normas de función pública antesexpuestas. También nos inclina a considerarque no se podría hablar de una categoría defuncionarios de organismos autónomos elhecho de que las posibles especialidadesregulasen en la Ley de creación del organis-mo deberían ser aplicables en buena lógica acualquier funcionario que funcionalmentedependiera del organismo, con independenciade que se tratase de un funcionario de uncuerpo regulado por la Ley de FuncionariosCiviles del Estado o de uno de los denomina-dos «de organismos autónomos», pues no seriarazonable ni igualitario, por ejemplo, utilizarsistemas de provisión de puestos de trabajodistintos para un funcionario de una categoríau otra, ambos destinados en el mismo organis-mo y con idénticas expectativas de ascenso enel seno de la organización. Además, se debetener en cuenta la existencia de los cuerpos«generales» de organismos autónomos (EscalaTécnica de Gestión de OOAA, Escala de Ges-tión de OOAA, etc.) que por su propia natura-leza interdepartamental no se hayan vincula-dos a organismo autónomo alguno. En cual-quier caso, lo cierto es que hasta la fecha ellegislador no ha hecho uso esta facultad deintroducir especialidades en el régimen jurí-dico del personal dependiente de los organis-mos autónomos que pudieran hacernos consi-derar la posibilidad de una nueva categoríafuncionarial.

Ahora bien, derogada la norma cabecerade los funcionarios de OOAA, la LEEA, ¿qué

sucede con éstos? ¿En qué situación jurídicaquedan?

Una posible solución hubiera sido que lacategoría de Funcionarios de organismosautónomos se hubiera declarado «a extin-guir», regulándose un régimen transitorio,hasta la jubilación por edad de todos los efec-tivos que en dichas escalas prestasen servi-cios. También podría el legislador haber crea-do una nueva categoría de funcionarios en laque se integraran los de organismos autóno-mos regulados en el art. 82 de la derogadaLEEA. Sin embargo, la opción del legisladorno fue ninguna de ellas, sino que declaróexpresamente en la LOFAGE que estos fun-cionarios lo serían en los mismos términosque los establecidos para la AdministraciónGeneral del Estado. Por ello, en nuestra opi-nión, y esta es una afirmación que a la luz dela práctica administrativa actual no es enabsoluto pacífica, la derogación formal de laLEEA por la LOFAGE con la declaraciónexpresa por ésta de que el personal de losorganismos autónomos lo sería en los mismostérminos que los de la Administración Gene-ral del Estado, el régimen unitario estableci-do en la Ley 30/1984 y su legislación posteriorde desarrollo, supuso formal y materialmentela integración en la categoría de funcionariosde la Administración Civil de todos los fun-cionarios de organismos autónomos devinien-do inaplicable la exclusión contenida en elart. 2.2.b) de la Ley de Funcionarios Civilesdel 1964, que hacía referencia a los «los fun-cionarios a los que se refiere el art. 82 de laLEEA», que habrían dejado de existir porhaber sido ésta derogada y regirse tales fun-cionarios por los «mismos términos que los dela AGE». Esta solución además se acomoda alhecho de que, a pesar de la desaparición de laLEEA y por tanto de los funcionarios regula-dos en su art. 82, las Escalas de Organismosautónomos no han quedado, ni mucho menoscomo unas escalas tendentes a desaparecer,sin convocatorias de nuevas plazas e integra-das por el personal de antiguo régimen regu-lado en la LEEA, sino que, todo lo contrario,

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desde el año de la aprobación de la LOFAGE,1997, han sido miles los funcionarios que hanaccedido a escalas de las denominadas «deorganismos autónomos» y a los que les tieneque ser de aplicación el único régimen jurídi-co de los funcionarios del Estado vigente en laactualidad, el de los funcionarios civiles delEstado, no, evidentemente, el derogado de laLEEA del año 58. Así por ejemplo en la Ofer-ta de Empleo Público estatal para el 2009,que recordemos tiene un carácter claramenterestrictivo en materia de empleo publico porla crisis económica general, recoge entre pro-moción interna e ingreso libre un total de4578 plazas para funcionarios de los distintossubgrupos de las Escalas de OOAA, cifranada desdeñable11.

En suma, podemos colegir que en la actua-lidad existe en la Administración del Estadouna categoría única de funcionario de carre-ra, que presta servicios indistintamente en laAdministración General del Estado: en suAdministración Territorial (Ministerios) o enla Administración Institucional (OOAA,Entidades Públicas Empresariales y Agen-cias Estatales).

1.3. En resumen....El concepto vigentedel funcionario de organismosautónomos

Pero entonces ¿qué es hoy día un funciona-rio de OOAA? En nuestra opinión hoy día,desde un punto de vista formal, lo que sedenomina un funcionario de OOAA no es másque un funcionario de la Administración Civildel Estado que pertenece a un cuerpo o esca-la en cuya denominación12 y por razones

histórico-normativas, aparecen las palabras«Organismo Autónomo», sin que tal denomi-nación implique su adscripción a un organis-mos autónomo (que recordemos en la regula-ción efectuada por la LOFACE no pueden dis-poner de cuerpos de funcionarios propios) nisuponga un régimen jurídico peculiar. Y ellopor así disponerlo la Ley de FuncionariosCiviles del Estado de 1964, vigente todavía enlo que no se oponga al Estatuto Básico delempleado público ya hasta que se apruebe laLey de Función Pública prevista en éste, puesse dan los requisitos en ella establecidos:Nombramiento, percibo de retribuciones,encontrarse en la plantilla orgánica, y presta-ción de servicios, y no encontrarse en ningu-na de las exclusiones que se contemplan en lacitada ley.

Desde un punto de vista material funcio-nario de organismos autónomos serán aque-llos que presten servicios en un OrganismoAutónomo, sin perder la naturaleza de fun-cionarios de la Administración Civil del Esta-do. Uno de los elementos que define al figurade funcionario era la prestación de servicios,por lo que, el funcionario que preste serviciosen un Organismo Autónomo será funcionario



11 Si bien en la OEP para el 2008 la cifra de plazaspara Escalas de OOAA llegaba a las 14.989.

12 Probablemente mantener en la actualidad ladenominación de «Organismos Autónomos» es unadecisión desacertada, que ocasiona confusión (sobretodo en otras Administraciones Públicas, por ejemplo,las de las CCAA, que a veces tienen puestos en su orga-nización general abiertos a funcionarios de otras Admi-

nistraciones Públicas y se sorprenden y en ocasionesponen trabas cuando éstos son solicitados por funciona-rios de OOAA del Estado); máxime cuando la Ley28/2006, de Agencias para la mejora de los serviciospúblicos, ha supuesto el acta de defunción de los Orga-nismos Autónomos al determinar que, sin perjuicio de lapervivencia de los OOAA existentes, el organismo públi-co que se creará en la AGE con carácter general será laAgencia. Además, la propia Ley de Agencias prevé laposibilidad de transformar los OOAA existentes enAgencias (cosa que ya se ha hecho con algunos de ellos,Agencia Estatal del BOE, Agencia Meteorológica, etc.),por lo que podría llegar a darse el hipotético caso deque, convertidos todos los organismos autónomos enagencias, existieran funcionarios de organismos autóno-mos pero no los propios organismo autónomos, lo queresultaría un verdadero contrasentido, sólo explicableen los términos expuestos en este trabajo: los funciona-rios de OOAA no son una categoría sino una denomina-ción, más o menos acertada, dentro de los funcionariosde la administración civil del estado.

de ese organismo autónomo, o lo que es lomismo, se encuentra destinado en tal o cualorganismo autónomo, del que depende fun-cionalmente13.

Tanto en la doctrina como en la jurispru-dencia no existen dudas sobre el régimenjurídico general aplicable a los funcionariosde «Organismos Autónomos», coincidiendo enque se rigen por las mismas (y únicas) nor-mas aplicables a los funcionarios del Estado,a pesar de que desde un punto de vista con-ceptual, la Admón. sigue diferenciando lasdos categorías. No obstante, aun permaneceun aspecto del régimen estatutario de estosfuncionarios sobre el que existe litigiosidad yque ciertamente permanece obscuro e inex-plorado para la doctrina, cual es el régimende Seguridad Social de estos funcionarios.

2. EL RÉGIMEN ESPECIALDE SEGURIDAD SOCIALDE LOS FUNCIONARIOSDE LA ADMINISTRACIÓN CIVILDEL ESTADO

Como sabemos, la Constitución Españolade 1978 establece en su art. 41 un mandato alos Poderes públicos para que mantengan unrégimen público de Seguridad Social paratodos los ciudadanos, que garantice la asis-tencia y prestaciones sociales suficientesante situaciones de necesidad, especialmenteen caso de desempleo.

El ámbito de aplicación de ese Sistema dela Seguridad Social previsto constitucional-mente viene regulado en el art. 7 del RealDecreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,por el que se aprueba el Texto Refundido de la

Ley General de la Seguridad Social. Según elcitado precepto están comprendidos en el Sis-tema los españoles que residan en España ylos extranjeros que residan o se encuentrenlegalmente en España, siempre que, enambos supuestos, ejerzan su actividad enterritorio nacional y estén incluidos en algu-no de los apartados siguientes:

� Trabajadores por cuenta ajena quepresten sus servicios en las condicionesestablecidas por el artículo 1.1 del Esta-tuto de los Trabajadores en las distintasramas de la actividad económica o asi-milados a ellos, bien sean eventuales,de temporada o fijos, aun de trabajo dis-continuo, e incluidos los trabajadores adomicilio, y con independencia, en todoslos casos, de la categoría profesional deltrabajador, de la forma y cuantía de laremuneración que perciba y de la natu-raleza común o especial de su relaciónlaboral.

� Trabajadores por cuenta propia o autó-nomos, sean o no titulares de empresasindividuales o familiares, mayores dedieciocho años, que reúnan los requisi-tos que de modo expreso se determinenreglamentariamente.

� Socios trabajadores de Cooperativas deTrabajo Asociado.

� Estudiantes.

� Funcionarios públicos, civiles ymilitares.

Como es sabido la estructura del Sistemade Seguridad Social se articula en torno alRégimen General, regulado en el Titulo II dela Ley General de SS y a los Regímenes Espe-ciales, entre los que encontramos el de funcio-narios públicos civiles y militares (art. 10.2.d).No obstante el Régimen General incluye en suámbito de aplicación y por lo que respecta afuncionarios, a los funcionarios en prácticasque aspiren a incorporarse a Cuerpos o Esca-las de funcionarios que no estén sujetos al

ESTUDIOS


13 Situación, nótese, que puede no ser indefinida, alpoder pasar el funcionario, mediante los procedimien-tos de provisión de puestos de trabajo, a prestar servicioen la Administración Civil del Estado o en otros Organis-mos Públicos, perdiendo entonces la consideración,desde el punto de vista material, de funcionario delOrganismo Autónomo.

Régimen de Clases Pasivas y los altos cargosde las Administraciones Públicas que no seanfuncionarios públicos, así como los funciona-rios de nuevo ingreso de las ComunidadesAutónomas y a los funcionarios del Estadotransferidos a las Comunidades Autónomasque hayan ingresado o ingresen voluntaria-mente en Cuerpos o Escalas propios de laComunidad Autónoma de destino, cualquieraque sea el sistema de acceso.

Por su parte el Real Decreto Legislativo4/2000, de 23 de junio, por el que se apruebael Texto Refundido de la Ley sobre SeguridadSocial de los Funcionarios Civiles del Estado,es, junto con el Real Decreto 670/1987, de 30de abril, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de la Ley de Clases Pasivas del Estado,la norma cabecera del Régimen Especial deSeguridad Social de los Funcionarios Civilesdel Estado14 (RESSFCE). El art. 3 del RealDecreto Legislativo 4/2000 determina quequedan obligatoriamente incluidos en elámbito de aplicación de este Régimen espe-cial: a) los funcionarios de la AdministraciónCivil del Estado y b) los funcionarios en prác-ticas que aspiren a ingresar en cuerpos de laAdministración Civil del Estado. Asimismorecoge unas exclusiones expresas, tales comola de los funcionarios de la Administraciónlocal (3.2.a), los de organismos autóno-mos (3.2.b), los de la Administración militar(3.2.c), Administración de Justicia (d), Segu-ridad Social (e), funcionarios de nuevo ingre-so de las CCAA (f), los funcionarios de carre-ra de la Administración Civil del Estadotransferidos a las Comunidades Autónomas,que hayan ingresado o ingresen voluntaria-mente en Cuerpos o Escalas propios de la

Comunidad Autónoma de destino, cualquieraque sea el sistema de acceso (g) y el personalde administración y servicios propio de lasuniversidades (h).

En aplicación de esta normativa, y en con-creto de la exclusión de los funcionarios deorganismos autónomos del art. 3.2.a del RDLegislativo 4/2000, la Administración(MUFACE y la Tesorería General de la Segu-ridad Social) han venido entendiendo que «adsensu contrario», que si los funcionarios deorganismos autónomos no están incluidos elRégimen Especial, lo estarán en el General.

En nuestra opinión este encuadramientoen el Régimen General de los Funcionarios deOOAA no es correcta y ello porque considera-mos que la exclusión del art. 3.2.a del RDLegislativo 4/2000, ha quedado derogada, o almenos inaplicable.

Para el esclarecimiento de esta afirmaciónes preciso realizar un análisis de la causa deesta exclusión y de porqué ésta se debe consi-derar derogada, aunque el lector en este pun-to, ya podrá entrever las razones que nosimpulsan a afirmar esto y que se relacionandirectamente con el concepto de funcionariode organismos autónomos que hemos desa-rrollado en los apartados anteriores.

2.1. Evolución del Régimen Especialy su incidencia en la adscripciónde los funcionarios «de organismosautónomos»

La Ley de Bases de Seguridad Social de1963 (Ley 193/1963), y posteriormente suTexto Articulado de 1966 pretendían, comodeclaración de principios, el establecimientode un régimen unitario e integrador de Segu-ridad Social15, si bien se preveía la existencia



14 El Régimen Especial de Seguridad Social de losFuncionarios Civiles del Estado se haya integrado pordos mecanismos de cobertura: el Régimen de ClasesPasivas del Estado y el Régimen del Mutualismo Admi-nistrativo. Esta composición dual de este Régimen Espe-cial ha sido motivo de crítica por la Doctrina (Vid. AGUI-

RRE, F. «El Sistema de Clases Pasivas», Granada, 1989, Ed.Comares).

15 Cosa que, aun hoy, en cuanto a la gestión del sis-tema no ha sido enteramente conseguida, existiendovarios regímenes especiales que cuentan con sus propiosórganos gestores, como por ejemplo el de Trabajadores

de regímenes especiales para determinadoscolectivos. Entre estos colectivos se encontra-ban, para el caso que nos ocupa, el de los fun-cionarios de la Administración Civil del Esta-do y el de los funcionarios de las EntidadesEstatales Autónomas, que recordemos, enaquella fecha eran colectivos diferenciadoscada uno con su propia normativa de referen-cia: para los primeros el Texto Articulado dela Ley de Funcionarios Civiles de 1964 y paralos segundos la LEEA (art. 82) y posterior-mente el Decreto por el que se aprobaba elEstatuto de los funcionarios de OOAA y queen buena lógica deberían pertenecer a regí-menes especiales diferentes. En este contextonace la Ley 29/1975, de 27 de junio, sobreSeguridad Social de los Funcionarios Civiles,que consecuentemente con lo dispuesto en lael Texto articulado de la Ley de Bases deSeguridad Social, regula el régimen especialde los funcionarios de la AdministraciónCivil, excluyendo a los de Organismos Autó-nomos16, para los cuales se preveía un régi-men especial pendiente de desarrollo. Paraéstos últimos y de manera provisional, hastala regulación de su régimen especial previstoen el art. 10.2f) de la Ley de Seguridad Socialde 21 de abril de 1966, la Resolución de laDirección General de Previsión sobreaplicación del Régimen General de laSeguridad Social a los funcionarios deEntidades Autónomas Estatales (BOE18/04/1967) determinaba su inclusión en elRégimen General de la Seguridad Social, conla posibilidad de que determinadas Entida-des Autónomas que por Decreto 386/1959figuraban excluidas de la obligatoriedad dedeterminados Seguros Sociales Unificadospudieran mantener tales exclusiones referi-das a las correspondientes contingencias pro-tegidas por el Régimen General.17

Pues bien, a la vista de todo ello, las nor-mas que en el momento de promulgarse laLey 29/75 sobre Seguridad Social de los Fun-cionarios Civiles del Estado, regulaban elrégimen jurídico y de Seguridad Social de losfuncionarios de Organismos Autónomos eranlas siguientes:

� La Ley de 26 de diciembre de 1958, deRégimen Jurídico de las EntidadesEstatales Autónomas (BOE 29/12/58),norma de creación (art. 82) de los fun-cionarios de Organismos Autónomos yque sentaba su régimen jurídico básico.

� El Decreto 2043/1971, de 23 de julio, porel que se aprueba el Estatuto del perso-nal al servicio de los organismos autó-nomos; que venía a desarrollar los prin-cipios generales en materia de personalrecogidos en la LEEA bajo el prisma dela unidad con los funcionarios de laAdmón. civil y por lo tanto, en términosmuy similares, aunque con pequeñasespecialidades.

� La Ley General de Seguridad Social,que preveía como dos Regímenes Espe-ciales el de los funcionarios de la admi-nistración institucional y el de los fun-cionarios civiles.

� La Resolución de la Dirección General dePrevisión sobre aplicación del RégimenGeneral de la Seguridad Social a los fun-cionarios de Entidades Autónomas Esta-tales, que con carácter provisional y has-ta la creación del Régimen Especialdeclaraba la aplicación del RégimenGeneral de Seguridad Social a los funcio-narios de la administración institucional.

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del Mar, con el ISM o el de Funcionarios Civiles, conMUFACE.

16 Articulo tercero.2.b de la derogada Ley 29/1975,de 23 de noviembre. (BOE del 30 de junio).

17 El Decreto 386/1959 no era aplicable a los fun-cionarios sino a los «obreros y empleados» al servicio del

Estado y Organismos Autónomos que no tenían la consi-deración de funcionarios y a los cuales sometía al régi-men de los Seguros Obligatorios y Mutualismo Laboral,aunque su Disposición Transitoria tercera se refería a laexceptuación de determinados Organismo Autónomosde cotizar en los Seguros Obligatorios de Vejez e Invali-dez por «(...)asumir directamente el cumplimiento deesta obligación a sus funcionarios (...) (Sic.).

Por tanto, la Ley 29/75 fue plenamentecoherente con la situación en materia de fun-ción pública y seguridad social existente en elmomento de su promulgación, y por tanto,excluyó de su aplicación a los funcionarios deorganismos autónomos, que se regulaban,recordemos en el art. 82 de la LEEA, queestaban excluidos del ámbito de aplicación dela LFCE de 1964 y que deberían tener su pro-pio Régimen de Seguridad Social según elTexto Articulado de la Ley de SeguridadSocial de 1966.

Paralelamente, y a lo largo de la vigenciade la Ley 28/75, diversas normas reguladorasde la función pública fueron aprobadas comohemos visto18: la Ley 30/84, posteriormente laLOFAGE, vinieron a incidir notablementesobre el régimen jurídico de los funcionariospúblicos y en concreto, derogaron la LEEA yunificaron el régimen jurídico de los funcio-narios, suprimiendo como tal la categoría defuncionarios a los que se refería el art. 82 dela LEEA, es decir, la de los Funcionarios deOrganismos Autónomos, estableciendo unrégimen funcionarial que quedaba unificadoen torno a una única categoría, la de funcio-narios civiles, por más que en algunas escalasperviviera la denominación de «organismosautónomos».

El Texto Refundido de la Ley sobre Seguri-dad Social de los Funcionarios Civiles delEstado, aprobado por RD Legislativo 4/2000,dictado como dice su exposición de motivos,para regularizar, aclarar y armonizar la Ley29/1975 y sus modificaciones posteriores, conlas disposiciones contenidas en normas conrango de ley, que hubieran incidido19 en elámbito del mutualismo administrativo ges-

tionado por la Mutualidad General de Fun-cionarios Civiles del Estado, debió tener encuenta las modificaciones efectuadas por lasLeyes 30/1984 y 6/1997 sobre la FunciónPública estatal, que si bien no era materiadirecta del Régimen Especial de SeguridadSocial de los Funcionarios Civiles, incidíandirectamente en el ámbito subjetivo de apli-cación del citado régimen.

Aquí es donde, en nuestra opinión se pro-dujo un error que hoy día se arrastra conimportantes consecuencias en materia deencuadramiento: se volvió a recoger la exclu-sión expresa de este régimen especial de losfuncionarios de organismos autónomos, cate-goría que como tal había desaparecido. Dadoque el vigente Real Decreto Legislativo4/2000 no es sino «un simple texto refundidosin capacidad legislativa innovadora»20 noviene sino a reiterar la exclusión que apa-recía en el propio art. 3 de la Ley 29/75, y queen su momento tenía su relevancia, por exis-tir un diferente régimen jurídico para los fun-cionarios «civiles» regulados en la Ley del 64y los de «organismos autónomos», reguladosen la LEEA del 58. Pero en el momento de laaprobación del RD Leg, 4/2000, tal exclusióncarecía de sentido, al haberse liquidado elrégimen de los funcionarios de organismosautónomos. Esto, junto con un criterio21

seguido por la Administración que ha venidointerpretando de manera restrictiva el ámbi-to de aplicación del Mutualismo Administra-tivo, ha supuesto la exclusión de aquellos fun-



18 Vid. Ut supra pag. 219 Entre otra importantes normas, durante la vigen-

cia de la Ley 29/75 se aprobaron el Real Decreto Legis-lativo 670/1987, Texto Refundido de la Ley de ClasesPasivas del Estado,; el RD Leg. 1/1994, Texto Refundidode la Ley General de Seguridad Social, La ley 39/1999,de Conciliación de la vida personal y laboral de las per-sonas trabajadoras.

20 FJ 4º, STSJ Andalucía, Sevilla, Sala de lo CA,secc.2ª de 7 de diciembre de 2002.

21 Realmente, el verdadero error se está producien-do con la interpretación que los organismos competen-tes (MUFACE Y TGSS) vienen realizando de la exclusiónexpresa de los funcionarios de ooaa, pues esta exclu-sión, aunque aparezca en el Texto Refundido, sencilla-mente sería inaplicable por no existir ningún funcionariode ese tipo. No obstante, los citados organismos, com-petentes en materia de adscripción en sus respectivosregímenes, continúan aplicándola a cualquier funciona-rio perteneciente a cuerpos o escalas en los que aparez-can las palabras «organismo autónomo».

cionarios pertenecientes a Escalas en los queaparezca las palabras «organismos autóno-mos», determinando su inclusión en el Régi-men General de Seguridad Social.

2.2. El tratamiento jurisprudencialsobre la cuestión: la STSde 17 de junio de 1991, la STSde 18 de mayo de 2005y la jurisprudencia posterior

La jurisprudencia22 ha tenido ocasión depronunciarse sobre la cuestión desde dosperspectivas similares, aunque en la actuali-dad con soluciones legislativas distintas: porun lado el ingreso desde cuerpos del RESSF-CE en la función pública propia de las CCAAy por otro el acceso por promoción internadesde cuerpos del RESSFCE a escalas deOrganismos Autónomos dentro de la Admi-nistración General del Estado.

La primera sentencia que tiene una espe-cial relevancia fue la Sentencia del TribunalSupremo de 17 de junio de 1991 que, aunqueno trata el tema de la seguridad social de losfuncionarios de organismos autónomos comoobjeto directo del proceso, sino el Régimen deSeguridad Social de los Funcionarios del Esta-do (civiles y por tanto del RESSFCE) transfe-ridos a una comunidad autónoma cuandoacceden por promoción interna a cuerpos pro-pios de la comunidad autónoma, sentó la doc-trina de que el disfrute a un determinadoRégimen de Seguridad Social se puede consi-derar como un derecho adquirido, de tal formaque «el acceso a función distinta dentro de lamisma Administración no puede comportar lapérdida de un derecho adquirido ni restringir

las expectativas de ascenso dentro de la mis-ma»23. Por lo que, los funcionarios queaccedían por el sistema de promoción internaa cuerpo de las CCAA tenían el derecho a man-tener su especial régimen de Seguridad Social,el especial de los funcionarios, gestionado porMUFACE, sin que el hecho de pertenecer a uncuerpo de la propia CA pudiera suponer óbicea ello, so pena de socavar un derecho adquiri-do. Si bien esta cuestión del acceso a cuerpospropios de las comunidades autónomas harecibido posteriormente un tratamiento legis-lativo específico24 que viene a modificar ex legeese criterio jurisprudencial, se puede afirmarque la doctrina del derecho adquirido ha pervi-vido en el TS y en los TSJ en relación a los fun-cionarios de la Administración Civil del Esta-do que acceden por el sistema de promocióninterna a cuerpos o escalas de las denomina-das de organismos autónomos.

En este sentido la STS de 18 de mayo de2005, por la que se desestima el recurso decasación en interés de ley interpuesto por elabogado del Estado rechaza fijar como doctri-na legal que «los funcionarios del Estado, alpasar por promoción interna y voluntaria-mente a la Escala Técnica de Gestión deOrganismos Autónomos quedan en situaciónde excedencia voluntaria y causan baja comoMutualistas Obligatorios de Muface». Razo-na el Alto Tribunal que si bien la Ley 29/75 de

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22 Veánse, entre otras, las Sentencias en Casación eninterés de Ley del Tribunal Supremo de 18 mayo 2005,Sala de lo CA, Sección 7ª (RJ 2005/5774) las sentenciasdel TSJ de Madrid de 27 de mayo de 2005 (recurso241/2001), 24 de mayo de 2005 (recurso 1260/2000),de 24 de marzo de 2003 (recurso 1261/2000) y de 27de marzo de 2003 (recurso 247/2001), entre otras.

23 FJ 3º STS 17 de junio de 1991.24 El Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio

por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Gene-ral de la Seguridad Social incluyó en su art 97.2 i ) obli-gatoriamente en el Régimen General de la SeguridadSocial a «Los funcionarios del Estado transferidos a lasComunidades Autónomas que hayan ingresado o ingre-sen voluntariamente en Cuerpos o Escalas propios de laComunidad Autónoma de destino, cualquiera que sea elsistema de acceso», derogando el apartado segundo dela Disposición Adicional Tercera de la Ley 30/1984, quedisponía que: «Los funcionarios transferidos a las Comu-nidades Autónomas continuarán con el sistema de Segu-ridad Social o de previsión que tuvieran originariamen-te, asumiendo las Comunidades Autónomas todas lasobligaciones del Estado o de la Corporación Localcorrespondiente en relación con los mismos».

Seguridad Social de los Funcionarios (art.3.2.b), así como el Reglamento del Mutualis-mo Administrativo (Real Decreto 843/76)excluía del Régimen Especial a los funciona-rios de Organismos Autónomos, la Ley 30/84para la Reforma de la Función Pública (artí-culo 1.a) es de aplicación al personal de losOrganismos Autónomos de la AdministraciónCivil del Estado. A lo que cabría añadir, comomanifiesta el Ministerio Fiscal en el proceso,que la LOFAGE establece en su articulo 45que los Organismos Autónomos se rigen porel Derecho Administrativo y en el artículo47.1 subraya que el personal a su servicioserá funcionario «en los mismos términos quelos establecidos para la Administración Gene-ral del Estado». La conclusión para el TS noes otra que tan funcionarios son los que for-man parte del personal de la AdministraciónCivil del Estado como los que integran losOrganismos Autónomos y tiene que recono-cerse la permanencia en el mutualismo admi-nistrativo del funcionario que pasó de uncuerpo a otro de la Administración Generaldel Estado25. A mayor abundamiento, consi-dera el TS, que el nuevo Reglamento delMutualismo Administrativo (RD 375/2003),que era inaplicable al caso por cuestionestemporales, viene a ratificar este criterio:según su artículo 9 estarán de alta obligato-ria en la Mutualidad General los funcionariosen servicio activo (apartado 1) categoría quecorresponde como hemos visto al personal delos organismos autónomos, sin que en elapartado 2 (los que conservan la condición demutualistas aun cambiando su situaciónadministrativa) sean mencionados los deOrganismos Autónomos, puesto que enningún momento han dejado de pertenecer ala Administración General del Estado.

Por todo ello, el Alto Tribunal desestima elrecurso de casación en interés de ley contra lasentencia de 20 de diciembre de 2002 de laSala de lo Contencioso-Administrativo (Sec-

ción Sexta) del Tribunal Superior de Justiciade Madrid, dictada en el recurso 92/00.

Otras sentencias de Tribunales Superio-res, especialmente el de Madrid, en el que haexistido cierta litigiosidad sobre la cuestión,por ser la Comunidad Autónoma donde radi-ca la sede de los Ministerios y por ende elmunicipio de residencia de muchos funciona-rios estatales, han tenido ocasión de pronun-ciarse sobre la cuestión en diversas ocasionesy siguiendo el criterio sentado por el TS, ava-lando la tesis de que los funcionarios queaccedan por promoción interna a cuerpos delos denominados «de organismos autónomos»provenientes de los de la AdministraciónCivil del Estado, mantienen el derecho a per-manecer afiliados como mutualistas obligato-rios al RESSFCE. Los argumentos emplea-dos básicamente son dos:

La teoría del derecho adquirido (que yarecogiera la STS de 17 de junio de 1991) y queen la actualidad encontraría un amparo en laLey 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básicodel Empleado Público (EBEP), que estableceen su artículo 16.1 que «los funcionarios decarrera tendrán derecho a la promoción profe-sional», disponiendo la Disposición AdicionalNovena que «los funcionarios de carreratendrán garantizados los derechos económi-cos alcanzados o reconocidos en el marco delos sistemas de carrera profesional estableci-dos por las leyes de cada AdministraciónPública». Por ello, si partimos de la considera-ción del disfrute a un determinado Régimende Seguridad Social como un «derecho adqui-rido», parece claro que el EBEP, vendría arespetar esos derechos adquiridos en el marcode la promoción profesional como es la promo-ción interna.

No obstante, lo cierto es que en general ladoctrina de los derechos adquiridos ha tenidopoco predicamento en nuestra doctrina yjurisprudencia y más aun en el ámbito de lasrelaciones de especial sujeción como la fun-cionarial, en el que la llamada potestad deautoorganización de la administración



25 FºJº 7º STS 18 mayo de 2005 (Rec. 36/2003).

(muchas veces patente de corso para actuaren su ámbito interno) permite alterar con ungran margen de actuación, el contenido de larelación jurídica funcionarial. Recordemos laSTC 99/87, en la que se dice que: «El funcio-nario que ingresa al servicio de la Adminis-tración Pública se coloca en una situaciónjurídica objetiva, definida legal y reglamenta-riamente y, por ello, modificable por uno uotro instrumento normativo de acuerdo conlos principios de reserva de Ley y de legali-dad, sin que, consecuentemente, pueda exigirque la situación estatutaria quede congeladaen los términos en que se hallaba regulada altiempo de su ingreso, o que se mantenga lasituación administrativa que se está disfru-tando o bien, en fin, que el derecho a pensión,causado por el funcionario, no pueda serincompatibilizado por Ley, en orden a su dis-frute por sus beneficiarios, en atención a razo-nables y justificadas circunstancias, porqueello se integra en las determinaciones unilate-rales lícitas del legislador, al margen de lavoluntad de quien entra al servicio de laAdministración, quien, al hacerlo, acepta elrégimen que configura la relación estatutariafuncionarial (art. 103.3 C. E.)»26.

A pesar de ello, el TS, y posteriormente losTSJ que han venido aplicando su doctrinahan mantenido que el peculiar régimen deSeguridad Social se configura como un dere-cho adquirido por los funcionarios que debeser respetado a la hora de ejercer el legítimoderecho a la promoción profesional medianteel acceso a cuerpos de un nivel superior, trasla superación de las correspondientes prue-bas selectivas.

La segunda línea argumental es la deequiparar de facto las categorías de funciona-

rios de la Administración Civil y de los Orga-nismos Autónomos del Estado, de tal formaque, no se debe considerar que se ha produci-do un cambio en el vínculo funcionarial delfuncionarios que por promoción interna acce-de a cuerpos de Organismos Autónomos,puesto que como dice el TS, tan funcionariosson los que forman parte del personal de laAdministración Civil del Estado como los queintegran los Organismos Autónomos que enningún momento han dejado de pertenecer ala Administración General del Estado. Noobstante este planteamiento sólo lo hace elTS respecto a los funcionarios que acceden acuerpos o escalas de los denominados «deorganismos autónomos» desde y dentro de laAdministración del Estado.

Como vemos, el tratamiento jurispruden-cial de la cuestión ha sido parcial, pues se halimitado fundamentalmente a dos casos: elacceso por promoción interna a cuerpos deorganismos autónomos desde cuerpos delRESSFCE y el acceso, también por promo-ción interna, de funcionarios transferidos alas CCAA (del régimen de MUFACE) a cuer-pos propios de las CCAA, cuestión esta últi-ma que como ya hemos mencionado ha que-dado ya resuelta legislativamente.

En nuestra opinión el planteamiento debehacerse desde una perspectiva de conjunto ygeneral, no vinculada al caso concreto quenecesariamente resuelve una sentencia y queen la práctica ha quedado circunscrito a losefectos de la promoción interna desde cuerposde la Administración Civil del Estado.

En resumen, la pregunta a resolver es lasiguiente: ¿Cuál es el régimen de seguridadsocial de los funcionarios de las llamadasEscalas de organismos autónomos?

Si aceptamos la premisa de que la cate-goría de «funcionario de organismos autóno-mos» como tal ha desaparecido por la deroga-ción normativa expresa antes analizadas27 y

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26 STC 99/1987, FºJº 6. No obstante lo cual tambiénla propia Sentencia del TC reconoce la posibilidad deque las modificaciones legales originen frustraciones enla expectativas existentes y en determinados casos per-juicios económicos que pueden merecer algún génerode compensación. 27 Vid. Ut Supra pag. 7.

que por tanto estos cuerpos o escalas son fun-cionarios de la Administración Civil del Esta-do, la respuesta sólo es una: les correspon-de la adscripción al Régimen Especialde Seguridad Social de los FuncionariosCiviles del Estado. La corrección de estasolución nos parece aún mas clara cuandohablamos de los ingresos recientes en lasEscalas de Organismos Autónomos. Y nosexplicamos: aplicar la exclusión contenida enel art. 3.2c) del RD Leg. 4/2000 supone aplicara un funcionario que haya accedido, digamosen el 2008, un régimen jurídico contenido enuna norma de 1958 (la LEEA), derogado for-malmente en 1997 por la LOFAGE, ¡hacemás de 10 años!

También, y aunque ahora pretendemosdar una solución general, los casos de promo-ción interna desde cuerpos del RESSFCE acuerpos de OOAA son especialmente clarosen cuanto a la solución jurídica que a la ads-cripción en materia de Seguridad Social sedebe dar. Volviendo al ejemplo anterior, se dala siguiente sucesión de hechos: 1º un funcio-nario destinado en un Ministerio y que, per-teneciendo a un cuerpo del RESSFCE partici-pa en el año 2008 por promoción interna y enaplicación de las normas sobre promoción delos funcionarios de la Administración Civildel Estado ( RD 364/1995), en la pruebasselectivas para el ingreso una Escala OOAAdel grupo o subgrupo superior. 2º Superado elproceso selectivo es nombrado Funcionario deCarrera de la citada Escala, y declarado enexcedencia voluntaria en el cuerpo de gestiónpor prestación de servicios en otro cuerpo oescala, sin que cambie de puesto de trabajo.Actualmente, y este es el criterio que conside-ramos erróneo, en este momento la Adminis-tración (MUFACE) resolvería dar de baja alfuncionario del Régimen Especial de Seguri-dad Social de los Funcionarios de la Adminis-tración Civil del Estado, por considerar quese halla excluido en aplicación del art. 3 delTRLSSFCE y dado que no está incluido en elrégimen especial el órgano competente(TGSS) lo adscribiría al general. Es decir,

para la Administración la naturaleza el vín-culo funcionarial ha mutado, transformandoal funcionario civil del estado en funcionariode organismos autónomos. Entonces cabepreguntarse ¿en que norma del Ordenamien-to jurídico se contempla tal mutación? ¿Dón-de se regulan esos funcionarios de organis-mos autónomos? ¿Cómo es que sin cambiar depuesto de trabajo y sin llegar a prestar servi-cios en ningún organismo autónomo, para laAdministración deja de ser un funcionariocivil para pasar a serlo de otro tipo?

Por otra parte, resulta también un contra-sentido seguir aplicando a los funcionarios encuya denominación aparezcan las palabrasorganismos autónomos la Resolución de 18 deabril de 1967 referente a la aplicación provi-sional del Régimen General de la SeguridadSocial a los funcionarios de las EntidadesEstatales Autónomas cuando no existe dudaalguna de que los funcionarios de tales Enti-dades desaparecieron con la LEEA, cuando lapropia LOFAGE determina al regular losorganismos autónomos (que en la nuevaregulación ya no pueden tener funcionariospropios) que su personal lo será en los mis-mos términos que los de la AGE, términosque, en materia de Seguridad Social no sonotros que los establecidos en el RD Leg.4/2000 Ley sobre Seguridad Social de losFuncionarios Civiles del Estado.

2.3. Conclusiones: la posibilidadde una reforma legislativaque clarifique la cuestión

De todo lo antedicho se pueden extraer lassiguientes conclusiones:

Con la legislación actual, los llamados fun-cionarios de organismos autónomos no sonsino funcionarios civiles en los que la denomi-nación «organismo autónomo» aparece elnombre de su cuerpo o escala, sin que taldenominación implique un régimen jurídicodistinto.



Los funcionarios de OOAA como funciona-rios de la Administración Civil del Estadodeberían estar incluidos en el ámbito de apli-cación del Régimen Especial de SeguridadSocial de los Funcionarios Civiles del Estado.

La exclusión recogida en el art. 3.2.a delTRLSSFCE ha devenido inaplicable, sinoderogada, por referirse a los funcionarosregulados en el art. 82 de la LEEA, que no sonlos actuales funcionarios de organismos autó-nomos.

Se haría preciso una revisión generalizadade la situación en materia de encuadramien-to de todos los funcionarios que se hallen enlos supuestos antes descritos, lo cual, debidoal gran volumen de efectivos y a las conse-cuencias que en materia de prestaciones sepueden derivar de la adscripción a uno u otrorégimen28 podría hacer necesario la interven-ción mediante medidas legislativas que clari-ficasen definitivamente la cuestión. Medidasque, por otro lado, podrían incluir el estable-cimiento de un régimen único de SeguridadSocial para todos los funcionarios o servido-res públicos, del Estado, incluyendo a los deJusticia o los militares, cuestión que ha sidoreclamada por la doctrina29. Asimismo, tam-

ESTUDIOS


28 Téngase en cuenta que el Régimen General y elEspecial de Funcionarios, aunque tienen una protecciónbásica similar (contingencias protegidas), mantienenimportantes diferencias entre ellos, así por ejemplo en elRESSFCE existen determinadas prestaciones comple-mentarias de la asistencia sanitaria, complementaria alas Ayudas de Sistema de Autonomía y Atención a laDependencia (SAAD), becas de estudios ayudas a com-pra de vivienda, etc., inexistentes en el Régimen Gene-ral; el sistema de pensiones es diferente, basado uno enel Sistema de Clases Pasivas y haberes reguladores,mientras que en el régimen general se utiliza el sistemade bases de cotización....Ademas, el número de funcio-narios a los que se podría aplicar esta medida es muyimportante, alcanzando a millares de ellos. Tal vez underecho de opción podría ser lo mas ajustado.

29 En este sentido dice Iván A. RODRÍGUEZ CARDO en«El Régimen Especial de Seguridad Social de las FuerzasArmadas: Una visión panorámica del mutualismo mili-tar» Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,nº74, 2008, pags 53 -54 que «(...)no obstante, la pervi-

vencia de un mecanismo independiente y separado, noya del Régimen General, sino de los restantes sectores delmutualismo funcionarial, podría cuestionarse por razo-nes tanto técnicas como de conveniencia u oportunidadEn primer lugar, la coexistencia en un mismo instrumentode personal militar y personal civil no es, en modo algu-no, técnicamente inviable, sin perjuicio de que puedanintroducirse los pertinentes matices, e incluso de quedeterminados aspectos de la gestión se encomienden aórganos diferentes, como sucede en el Régimen de ClasesPasivas. A la postre, dentro del mutualismo militar seencuentran ciertos funcionarios civiles(...)En segundolugar, también parece contraria a esa segmentación laevidente pretensión del legislador de homogeneizar laacción protectora dispensada a todos los funcionariosestatales, plasmada en los Textos Refundidos que para lastres parcelas del mutualismo funcionarial fueron aproba-dos en el año 2000 de forma prácticamente consecutivay con un contenido sustancialmente idéntico en muchosaspectos. Y en tercer lugar, aunque podrían esgrimirseotros argumentos, debe ponerse de manifiesto la incon-veniencia de mantener una alta fragmentación de laestructura del Sistema de Seguridad Social. Conscientede ello, el legislador, a instancias de los agentes sociales,ha iniciado un proceso de supresión de regímenes espe-ciales, comenzando por la integración de los autónomosagrarios en el Régimen Especial de Trabajadores Autóno-mos (Ley 18/2007, de 4 de julio). Podría estimarse inade-cuado por razones históricas, organizativas, de idiosin-crasia, etc.. que el personal militar fuera incluido en elRégimen General, pese a los numerosos ejemplos de fun-cionarios civiles que ya forman parte de ese Régimen, ypese a que los militares con vínculo temporal disfrutan dela protección por desempleo. En cambio, seguramenteno es tan inconveniente plantear la simplificación de laprotección social de los funcionarios públicos, de formaque todos ellos ,incluyendo a los asimilados, como porejemplo los militares no funcionarios integrados en elRégimen Especial gestionado por el ISFAS, queden com-prendidos en un mismo régimen de Seguridad Social,que proteja tanto a los activos como a los pasivos. Si esdifícil justificar el encuadramiento de los funcionarios encuatro regímenes diferentes de Seguridad Social (cincocomputando el Régimen de Clases Pasivas), es claro queno existen argumentos que expliquen por qué sigue dis-gregada la gestión de las pensiones de jubilación y muer-te y supervivencia. La constitución de ese Régimen Espe-cial único tanto para activos como para pasivos, propi-ciaría una mejora de la gestión, una mayor facilidad entreel tránsito de prestaciones, la supresión de muchos pun-tos de fricción y la superación de un buen número deincertidumbres. Esa integración, o subsunción, de regí-menes también resulta acorde con la «ley del azar» o «leyde los grandes números» , según la cual la frecuencia rela-tiva de los resultados de un cierto experimento aleatorio

bién sería conveniente que se derogase for-malmente la exclusión contenida en el art. 3del RD Legislativo 4/2000 y se procediese arenombrar, para evitar confusiones, todasaquellas escalas o cuerpos de funcionariosque contengan la denominación «de organis-

mos autónomos», suprimiendo tal menciónque ha quedado desfasada, por la que se con-sidere más conveniente, o, en su caso se inte-grasen a estos funcionarios en cuerpos de laAdministración Civil de similar grupo detitulación y funciones.



tiende a estabilizarse en cierto número, regla que está enel trasfondo de todo sistema de aseguramiento, quedesaconseja mantener regímenes de Seguridad Socialcon un reducido número de destinatarios. No se apre-cian, en principio, dificultades técnicas para proceder enese sentido, porque el catálogo de prestaciones de lostres Regímenes Especiales es muy similar, y el Régimen deClases Pasivas es común a todos los funcionarios estata-les. La creación de un régimen único para todos los fun-cionarios estatales, quizá debería valorarse la convenien-cia de incluir también en él a los funcionarios que seencuentran en el Régimen General con el fin de homoge-neizar la protección, permitiría salvar las reticencias quede momento han impedido la integración de todos ellosen el Régimen General, centradas en la posibilidad deacudir a la medicina privada concertada y en los serviciossociales y la asistencia social que forman parte de laacción protectora del mutualismo funcionarial, y quepodrían conservarse como rasgos distintivos de ese nue-vo mecanismo».

ESTUDIOS


RESUMEN Análisis de la evolución del concepto de «Funcionario de Organismos Autónomos» de laAdministración General del Estado, desde su creación por la Ley de Entidades EstatalesAutónomas de 1958, pasando por las modificaciones introducidas por la Ley de Medidaspara la Reforma de la Administración Pública de 1984, hasta su vigente caracterización.Especial estudio de su encuadramiento en materia de Seguridad Social con análisis de lajurisprudencia existente sobre la materia.

II. Jurisprudencia

ÍNDICE POR MATERIAS1

Accidente de trabajo

� Enfermedad intercurrente: 8� Incapacidad permanente parcial: 90� Indemnización de daños y perjuicios: 17,

42, 44, 65� Imprudencia temeraria: 28� Recargo por falta de medidas de seguridad

e higiene en el trabajo: 5, 13, 83� Responsabilidades: 11� Suicidio: 34

Desempleo

� Base reguladora: 56� Modalidad de pago único: 47� Reintegro de prestaciones: 51� Subsidio por desempleo: 1� Subsidio por desempleo para mayores de

52 años de edad: 76

Ejecución de sentencia: 63, 82

Incapacidad permanente

� Base reguladora: 7, 48, 60, 66, 73, 92� Compatibilidad: 26� Lesiones anteriores al alta: 37� Periodo de carencia: 86� Revisión: 58, 68

Incapacidad temporal

� Contingencia: 36, 89� Cuantía: 77� Despido: 80� Gestión: 49, 87� Periodo de carencia: 10, 53� Recaída: 12� Responsabilidad: 2, 9, 30, 39, 75� Vacaciones anuales: 43

Intereses de demora: 46, 52, 57, 85

Jubilación

� Base reguladora: 55� Coeficientes reductores: 27� Efectos económicos: 72, 88


* Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Su-perior de Justicia de Madrid.

1 La referencia de cada concepto viene dada por laordenación de las sentencias.

Jurisprudencia en materia deSeguridad Social delTribunal Supremo. Sala Cuarta.Julio a diciembre de 2007

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES*

Jubilación anticipada: 21, 23, 33, 70,93

Jurisdicción social

� Incompetencia: 40

Lesiones permanentes no invalidan-tes: 64

Mejoras voluntarias de las presta-ciones de la Seguridad Social

� Caducidad: 78� Incapacidad temporal: 71� Legitimación pasiva: 69

Minusvalías

� Porcentaje: 19� Revisión: 15, 67

Plan de pensiones: 3

Prejubilación: 54

Prestación por hijo a cargo: 4

Prestación de orfandad: 79

Previsión sanitaria nacional: 14, 22

Recurso de casación para la unifca-ción de doctrina: 81

Recurso de suplicación: 25, 50, 91

Régimen Especial Agrario

� Por cuenta ajena. Incapacidad temporal:41

Régimen Especial de la Mineríadel Carbón: 45

Régimen Especial de TrabajadoresAutónomos

� Incapacidad permanente parcial: 31� Incapacidad temporal: 61

Régimen Especial de Trabajadoresdel Mar

� Encuadramiento: 35� Jubilación: 16, 62, 84

Reintegro de gastos médicos: 43

� Urgencia vital: 6, 18� Responsabilidad: 20

Seguro Obligatorio de Vejez e Inva-lidez

� Principio de automaticidad: 29� Prorrata temporis: 32, 38

Viudedad

� Convivencia more uxorio: 59� Cuantía: 24� Revalorizaciones: 74

INDICE DE DISPOSICIONESLEGALES*

Código Civil(Real Decreto 24 de julio de 1889)

� Art. 4.1: 17, 42, 44� Art. 83: 24� Art. 84: 24� Art. 1285: 54

JURISPRUDENCIA


* La referencia de cada concepto viene dada por laordenación de las sentencias.

Orden de 2 de febrero de 1940, delSeguro Obligatorio de Vejez e Invalidez

� Art. 7: 29

Decreto de 22 de junio de 1956, porel que se aprueba el Reglamento deAccidentes de Trabajo

� Art. 124: 11

Orden Ministerial de 18 de enero de1967, por la que se establecen normaspara la aplicación y desarrollo de laprestación de Vejez en el RégimenGeneral de la Seguridad Social

� Disposición Transitoria 1ª.10: 93� Disposición Transitoria 9ª: 93

Orden Ministerial de 13 de octubrede 1967, por la que se establecennormas para la aplicación y desarrollode la prestación por incapacidad laboraltransitoria en el Régimen generalde la Seguridad Social

� Art. 5: 36, 89� Art. 9.1.2ª: 12

Orden de 15 de abril de 1969,por la que establecen normas para laaplicación y desarrollo de lasprestaciones por invalidez en elRégimen General de la Seguridad Social

� Art. 14.2: 26� Art. 24.3: 26� Art. 46: 64

Convenio OIT 132 (1970), relativoa las vacaciones anuales pagadas: 43

Decreto 2530/1970, de 20 agosto1970, por el que se regula el RégimenEspecial de la Seguridad Socialde los trabajadores por cuenta propiao autónomos

� Art. 27: 31

Reglamento (CEE) 1408/1971 delConsejo, de 14 de junio de 1971,relativo a la aplicación de los Regímenesde Seguridad Social a los trabajadorespor cuenta ajena y a sus familias que sedesplazan dentro de la Comunidad,en la versión del Reglamento 1248/1992

� Art. 1º.r): 16, 55, 62, 84� Art. 46.2: 16, 32, 38, 55, 62, 84

Decreto 2123/71, de 23 de julio,del Régimen Especial Agrariode la Seguridad Social

� Art. 12: 41

Decreto 1646/1972, de 23 de junio,para la aplicación de la Ley 24/1972,de 21 de junio, en materiade prestaciones del Régimen Generalde la Seguridad Social

� Art. 7.2: 74� Art. 13: 12

Decreto 3772/72, de 23 de diciembre,por el que se aprueba el ReglamentoGeneral del Régimen Especial Agrariode la Seguridad Social

� Art. 46.2: 41

Orden de 3 de abril de 1973 para laaplicación y desarrollo del Decreto298/1973, de 8 de febrero, sobreactualización del Régimen Especialde la Seguridad Social para la Mineríadel Carbón

� Art. 21: 27

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES


Decreto 2864/74, de 30 de agosto(trabajo), por el que se apruebael Texto Refundido de las Leyes116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972,de 21 de junio, por el que se regula elRégimen Especial de la SeguridadSocial de los Trabajadores del Mar

� Art. 2.a): 35� Art. 37.3: 16, 55, 62, 84

Ley General de la SeguridadSocial 1974

� Art. 1202.3: 18

Ley 50/1980, de 8 de octubre, delContrato de Seguro

� Art. 73: 65� Art. 76: 65

Orden de 17 de noviembre de 1983,por la que se desarrolla el Decreto2309/1970 sobre reducción de edadesmínimas para causar pensiónde jubilación en el Régimen Especialde Seguridad Social de los Trabajadoresdel Mar

� Art. 4: 16, 55, 62 84

Real Decreto-ley 2/1986, de 23 demayo, sobre el Servicio Publicode Estiba y Desestiba de Buques

� Art. 2: 35

Real Decreto 1307/1988, de 30de septiembre, por el que se apruebael Reglamento de planes y fondosde pensiones

� Art. 23.3: 3

Ley de 23 de diciembre de 1988, General Presupuestaria

� Art. 36: 85� Art. 45: 46, 52, 57, 63, 85

Ley 30/1992, de 26 de noviembre,de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicasy del Procedimiento AdministrativoComún

� Art. 62.1: 5

Directiva 93/104, del Consejo, de 23de noviembre de 1993, relativa adeterminados aspectos de la ordenacióndel tiempo de trabajo

� Art. 7.1: 43

Real Decreto Legislativo 1/1994,de 20 de junio, que aprueba el TextoRefundido de la Ley Generalde la Seguridad social

� Art. 43: 14, 72, 78, 88� Art. 44: 14, 78� Art. 45.3: 88� Art. 57.1 a): 20� Art. 57.1 b): 20� Art. 68.2 c): 87� Art. 103: 40� Art. 104: 40� Art. 105: 40� Art. 115.2 f): 8� Art. 115.3: 34� Art. 115.4 b): 28� Art. 123: 13� Art. 124.1: 80� Art. 124.4: 2� Art. 125: 30� Art. 125.3: 2� Art. 126.2: 9, 29

JURISPRUDENCIA


� Art. 126.3: 9, 11� Art. 127.3: 17, 42, 44� Art. 128.1: 86� Art. 130: 80� Art. 131 bis: 49, 61� Art. 131 bis.2: 92� Art. 132: 49, 61� Art. 136.1: 37� Art. 136.4: 45� Art. 137.4: 26, 82� Art. 140.4: 7, 60, 92� Art. 141: 82� Art. 143.2: 58, 68� Art. 144.3: 90� Art. 150: 64� Art. 161.3: 21, 23, 33, 70� Art. 174: 59� Art. 174.2: 24� Art. 182.2: 4� Art. 208.1: 7� Art. 209.6: 40� Art. 211: 56� Art. 215.3.2: 1, 76� Art. 221.1: 48, 66, 73� Art. 228: 47� Disposición Adicional 11ª: 75, 77� Disposición Transitoria 3.1.2ª: 21, 23, 33,

70

Ley de Procedimiento Laboralde 1995

� Art. 145.2: 79� Art. 145 bis: 51� Art. 189.1 c: 50, 91� Art. 189.2: 25� Art.231: 81

Real Decreto 63/1995, de 20de enero, sobre Ordenación e Prestaciones Sanitarias del SistemaNacional de Salud

� Art. 5: 6� Art. 5.3: 18

Real Decreto 1300/1995, de 21 dejulio 1995, sobre incapacidadeslaborales del Sistema de la SeguridadSocial

� Art. 1.1 a): 89� Art. 6.2: 58, 68

Real Decreto 1637/1995, de 6 deoctubre, que aprobó el ReglamentoGeneral de Recaudación de los recursosdel Sistema de la Seguridad Social

� Art. 91.3: 90

Real Decreto 1993/1995, de 7 dediciembre, por el que se apruebael Reglamento sobre Colaboraciónde las Mutuas de Accidentes de Trabajoy Enfermedades Profesionalesde la Seguridad Social

� Art. 70.2: 39� Art. 71.1: 39

Real Decreto 1993/1995, de 7 dediciembre, por el que se apruebael Reglamento de Colaboraciónde las Mutuas de Accidentes de Trabajoy Enfermedades Profesionalesde la Seguridad Social

� Art. 69: 30� Art. 70: 30� Art. 71: 30

Orden de 18 de enero de 1996, parala aplicación y desarrollo del RealDecreto 1300/1995, de 21 de julio,sobre incapacidades laboralesdel Sistema de la Seguridad Social

� Art. 11: 5� Art. 12: 5



Real Decreto 84/1996 de 26de enero, por el que se aprueba elReglamento General sobre inscripciónde empresas y afiliación, altas, bajasy variaciones de datos de trabajadoresen la Seguridad Social

� Art. 32.3: 80� Art. 35: 80

Real Decreto 4/1998, de 9 de enero,sobre revalorización de las pensionesdel Sistema de la Seguridad Socialpara 1998

� Disposición Adicional Séptima: 86

Real Decreto 1588/1999, de 15 deoctubre, por el que se aprueba elReglamento sobre la instrumentaciónde los compromisos por pensionesde las empresas con los trabajadoresy beneficiarios

� Art. 8.1: 3

Real Decreto 1971/1999, de 23de diciembre, de procedimientopara el reconocimiento, declaracióny calificación del grado de minusvalía

� Disposición Transitoria Única: 15, 19, 67

Ley 55/1999, de 29 de diciembre,de Medidas Fiscales, Administrativasy del Orden Social

� Disposición adicional 18: 22

Ley 1/2000, de 7 enero 2000por la que se aprueba la Leyde Enjuiciamiento Civil

� Art. 34.1: 48, 66, 73

Ley 24/2001, de 27 de diciembre,de Medidas Fiscales, Administrativasy del Orden Social

� Art. 34.1: 48, 66, 73

Real Decreto 1464/2001, sobrerevalorización de pensiones parael ejercicio de 2002

� Art. 2.4: 45

Ley 35/2002, de 12 de julio,de medidas para el establecimientode un sistema de jubilación gradualy flexible

� Art. 3: 33

Real Decreto 1131/2002, de 31de octubre, por el que se regulala Seguridad Social de los trabajadorescontratados a tiempo parcial, así comola jubilación parcial

� Art. 3.: 10, 53

Ley 45/2002 de 12 de diciembre,de medidas urgentes para la reformadel sistema de protección por desempleoy mejora de la ocupabilidad

� Disposición Transitoria Cuarta: 47

Orden Ministerial de 31 de enerode 2003, por la que se desarrollan lasnormas de cotización a la SeguridadSocial, Desempleo, Fondo de GarantíaSalarial y Formación Profesional,contenidas en la Ley 52/2002, de 30de diciembre de 2002, de PresupuestosGenerales del Estado para el año 2003

� Art. 20: 75, 77

JURISPRUDENCIA


Ley 47/2003, de 26 de noviembre,General Presupuestaria

� Art. 17: 63� Art. 24: 63

Real Decreto 171/2004, de 30 enero,que desarrolla el artículo 24 de la Ley31/1995, de 8-11-1995, de Prevenciónde Riesgos Laborales, en materiade coordinación de actividadesempresariales

� Art. 2: 83

Real Decreto Legislativo 8/2004, de29 de octubre, por el que se apruebael texto refundido de la Ley sobreresponsabilidad civil y seguroen la circulación de vehículos a motor:17, 42, 44

Real Decreto 1041/2005, de 5 deseptiembre, por el que se modifican losReglamentos generales sobreinscripción de empresas y afiliación,altas, bajas y variaciones de datos detrabajadores en la Seguridad Social;sobre cotización y liquidación de otrosderechos de la Seguridad Social; derecaudación de la Seguridad Social, ysobre colaboración de las mutuas deaccidentes de trabajo y enfermedadesprofesionales de la Seguridad Social,así como el Real Decreto sobre elpatrimonio de la Seguridad Social

� Art. 5: 36, 89

SENTENCIAS

SENTENCIA NÚM. 1Sala 4ª Fecha: 2 julio 2007Recurso: 5025/05

Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO PORDESEMPLEO. RESCATE DEL PLAN DEPENSIONES. FORMA Y MOMENTO DEIMPUTACIÓN DEL INGRESO.

Resumen: El capital de un plan de pensionespercibido por un miembro de la unidad econó-mica de convivencia es computable a losingresos del año en que se produce el rescate.Reitera doctrina recogida en sentencias de 16de mayo y 13 de octubre de 2003 y 11 denoviembre de 2005.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.3.2.

SENTENCIA NÚM. 2Sala 4ª Fecha: 2 julio 2007Recurso: 686/06Materia: INCAPACIDAD TEMPORALDERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN.RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DELINSS: NO PROCEDE CUANDO ES CON-CERTADA CON LA MÚTUA.

Resumen: En contingencias comunes, laresponsabilidad en el pago del subsidio deincapacidad temporal, si el trabajador noestá de alta, es exclusivamente de la empre-sa, sin que el INSS, ni la Mutua aseguradoraen su caso, deban anticipar la prestación, niresponder subsidiariamente a su pago. Pero,si el trabajador esta de alta y la responsabili-dad empresarial deriva de una falta de coti-zación, la entidad que aseguraba las contin-gencias comunes (INSS o Mutua Asegurado-ra) viene obligada a anticipar el pago de laprestación, sin perjuicio de su derecho arepetir contra la empresa lo pagado. Sin queen estos casos el INSS responda subsidiaria-mente, ante la Mutua, en caso de insolvenciade la empresa y ello porque la Mutua asumela gestión de la prestación en las mismas con-diciones que el INSS y con sujeción a las nor-mas reguladoras de la misma. Reitera doctri-na recogida en sentencias de 8 de noviembrede 2006, 15 y 19 de enero y 22 de febrero de2007, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124.4 y125.3.



SENTENCIA NÚM. 3Sala 4ª Fecha: 2 julio 2007Recurso: 2572/06Materia: PLAN DE PENSIONES, ÁMBITODE APLICACIÓN. BANCO DE ANDA-LUCÍA, S.A.

Resumen: El trabajador que prestaba servi-cios hasta un momento anterior al de iniciodel periodo de adhesión que se fijaba en elAcuerdo que regula el Plan de Pensiones de laEntidad Bancaria no tiene derecho a serpartícipe en el Plan cuando en él se exigeestar en activo en el momento en que se iniciael periodo de adhesión.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO1588/ 1999, de 15 de octubre, por el que seaprueba el Reglamento sobre la instrumenta-ción de los compromisos por pensiones de lasempresas con los trabajadores y beneficiarios:art. 8.1; REAL DECRETO 1307/1988, de 30 deseptiembre, por el que se aprueba el Reglamen-to de planes y fondos de pensiones: art. 23.3.

SENTENCIA NÚM. 4Sala 4ª Fecha: 4 julio 2007Recurso: 338/06Materia: PRESTACIÓN POR HIJO A CAR-GO. BENEFICIARIOS HUÉRFANOS ABSO-LUTOS DISCAPACITADOS. REQUISITOS.SUPUESTO ANTERIOR A LA LEY 52/2003.

Resumen: La condición de minusválido delhuérfano, a efectos de poder generar presta-ción por hijo a cargo a favor de padres falleci-dos, no es necesario que deba ser reconocidaantes de la muerte de éstos ni está condicio-nada al nivel de ingresos de los beneficiarios.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 182.2.

SENTENCIA NÚM. 5Sala 4ª Fecha: 3 julio 2007Recurso: 3152/06

Materia : ACCIDENTE DE TRABAJO.RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DESEGURIDAD. PROCEDIMIENTO ADMI-NISTRATIVO. AUDIENCIA A LA EMPRE-SA.

Resumen: La falta de audiencia a la empre-sa en el expediente administrativo, tras eldictamen del EVI, no es causa de nulidad delmismo cuando aquélla no ha estado imposibi-litada de alegar razones fácticas y jurídicasen defensa de sus intereses. Reitera doctrinarecogida en sentencia de 30 de abril de 2007.

Disposiciones Legales: LEY 30/1992, de 26de noviembre, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimien-to Administrativo Común: art. 62.1; ORDENde 18 de enero de 1996 para la aplicación ydesarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21de julio, sobre incapacidades laborales del Sis-tema de la Seguridad Social: arts. 11 y 12.

SENTENCIA NÚM. 6Sala 4ª Fecha: 4 julio 2007Recurso: 2215/06Materia: REINTEGRO DE GASTOS MÉDI-COS. URGENCIA VITAL.

Resumen: El desprendimiento de retina esuna dolencia que requiere urgente interven-ción para poder evitar el deterioro o pérdidairreversible de la visión, lo que supone la exis-tencia de una situación de urgencia vital.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación dePrestaciones Sanitarias del Sistema Nacio-nal de Salud: art. 5.

SENTENCIA NÚM. 7Sala 4ª Fecha: 5 julio 2007Recurso: 689/06Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.BASE REGULADORA. SUPUESTO DEINCAPACIDAD TEMPORAL QUE SE MAN-

JURISPRUDENCIA


TIENE TRAS EXTINGUIR EL CONTRATOSIN CAUSAR PRESTACIÓN POR DESEM-PLEO.

Resumen: Las bases de cotización quecorresponden computar en el periodo de inca-pacidad temporal posterior a la extinción delcontrato de trabajo, sin haber causadodesempleo, a falta de previsión legal específi-ca, deben ser las que contempla el art. 140.4LGSS.


SENTENCIA NÚM. 8Sala 4ª Fecha: 10 julio 2007Recurso: 54/06Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.ENFERMEDAD INTERCURRENTE.

Resumen: La contingencia que correspondeotorgar a la situación incapacitante, cuandojunto a las dolencias derivadas del accidentede trabajo existen otras de naturaleza comúnque han agravado el resultado del accidentede trabajo, complicando el proceso del mismo,hace calificar a aquella como intercurrente ycalificar el siniestro como derivado de contin-gencia profesional.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.2 f).

SENTENCIA NÚM. 9Sala 4ª Fecha: 10 julio 2007Recurso: 812/06Materia: INCAPACIDAD TEMPORALDERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN.RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DELINSS: NO PROCEDE CUANDO ES CON-CERTADA CON LA MÚTUA.

Resumen: Aunque no existen normas con-cretas respecto de la responsabilidad en lasprestaciones, derivadas de contingencias

comunes, cuando son anticipadas por laMutua, no puede aplicarse al INSS la reglade subsidiaridad para el caso de la insolven-cia patronal, prevista para las profesionales,cuando la Mutua es, de una parte, una enti-dad colaboradora en la gestión de la Seguri-dad Social, con lo que la protección del benefi-ciario queda suficientemente asegurada, y deotra, precisamente por la función asegurado-ra asumida respecto de la incapacidad tempo-ral derivada de contingencias comunes, perci-be «como contraprestación ... la fracción decuota correspondiente. Y ello sin perjuicio deque el INSS no haya de quedar exento de res-ponder subsidiariamente de la insolvencia dela Mutua que cubre la contingencia común,cuando es ésta la que deviene insolvente. Rei-tera doctrina recogida en sentencias de 8 denoviembre de 2006, 15 y 19 de enero y 22 defebrero y 2 de julio de 2007, entre otras, acla-rando que el INSS solo responderá cuando laMutua resulte insolvente.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.2 y 3.

SENTENCIA NÚM. 10Sala 4ª Fecha: 10 julio 2007Recurso: 3743/05Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.PERIODO DE CARENCIA. TRABAJO ATIEMPO PARCIAL. SUPUESTO BAJO LAVIGENCIA DEL RD 1131/2002.

Resumen: La forma de cómputo del periodode carencia específica para lucrar la presta-ción de incapacidad temporal en un contratode trabajo a tiempo parcial en el que el lapsode tiempo anterior al hecho causante �cincoaños- se debe incrementar en la misma pro-porción en que se reduzca la jornada efectiva-mente realizada respecto a la jornada habi-tual en la actividad correspondiente. Por ello,en el caso que se resuelve, al estar reducida lajornada última en un 75 por 100, el periodo decómputo para completar los 180 días será elde cinco años mas el 75 por 100 de esos cincoaños, lo que da un resultado total de 8,75años al sumar a los cinco años los 3,75 años



que resultan de aplicar dicho porcentaje allapso de tiempo previsto en la norma.Mediante esa operación se totalizan 801 díascotizados en los 8,75 años inmediatamenteanteriores al hecho causante. Se advierte,como lo hace el artículo 3.1, que este métodode cálculo no es aplicable para poder causarla prestación de jubilación y de incapacidadpermanente, a las que se dedica la regla delnúmero 2 del mismo precepto, en sentidodiverso.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO1131/2002, de 31 de octubre, por el que seregula la Seguridad Social de los trabajado-res contratados a tiempo parcial, así como lajubilación parcial: art. 3.1.

SENTENCIA NÚM. 11Sala 4ª Fecha: 11 julio 2007Recurso: 2967/06Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RES-PONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL INSS:CONTENIDO.

Resumen: La Mutua, que ha anticipado elpago de la pensión de incapacidad permanen-te total de la que era responsable la empresa,tiene derecho a reintegrase de los interesesde capitalización que aquélla abonó al consti-tuir el capital coste de renta, alcanzando laresponsabilidad subsidiaria del INSS, comoFondo de Garantía, a aquel concepto que seintegra en el del capital coste.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.3;DECRETO de 22 de junio de 1956 por el quese aprueba el Reglamento de Accidentes deTrabajo: art. 124.

SENTENCIA NÚM. 12Sala 4ª Fecha: 12 julio 2007Recurso: 5448/05Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.RECAIDA. BASE REGULADORA.

Resumen: La base reguladora de la recaídaen incapacidad temporal, antes del transcur-so de seis meses, es la misma del procesoanterior. Reitera doctrina recogida en la sen-tencia de 2 de octubre de 2003.

Disposiciones Legales: DECRETO 1646/1972 de 23 de junio, para la aplicación de laLey 24/1972, de 21 de junio, en materia deprestaciones del Régimen General de laSeguridad Social: art. 13; ORDEN MINISTE-RIAL de 13 de octubre de 1967, por la que seestablecen normas para la aplicación y desa-rrollo de la prestación por incapacidad labo-ral transitoria en el Régimen general de laSeguridad Social: art. 9.1.2ª.

SENTENCIA NÚM. 13Sala 4ª Fecha: 12 julio 2007Recurso: 938/06Materia : ACCIDENTE DE TRABAJO.RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DESEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABA-JO. IMPRUDENCIA NO TEMERARIA DELTRABAJADOR: INFLUYE EN EL POR-CENTAJE DEL RECARGO.

Resumen: No se rompe el nexo causal pornegligencia no temeraria imputable al traba-jador, sin perjuicio de su valoración al efectode determinar el porcentaje del recargo. Rei-tera doctrina recogida en sentencias de 20 demarzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayode 1998, 8 de octubre de 2001, 30 de junio de2003, 16 de enero de 2006.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 123.

SENTENCIA NÚM. 14Sala 4ª Fecha: 12 julio 2007Recurso: 1714/06Materia: PREVISIÓN SANITARIA NACIO-NAL. ABONO DE LAS PRESTACIONESCON POSTERIORIDAD A LA LEY 55/1999.CADUCIDAD: APLICACIÓN DE LA LGSS.

JURISPRUDENCIA


Resumen: El plazo de caducidad o prescrip-ción al que se someten las prestaciones de laPrevisión Sanitaria Nacional es el que rige enlas de la Seguridad Social, del que aquél es unrégimen sustitutorio, según reiterada doctri-na recogida en las sentencias de 29 de abril, 4de mayo y 4 de octubre de 2004 y 22 de febre-ro y 15 de marzo y 16 de junio de 2005. Porotro lado, procede el abono de dichas presta-ciones tras la extinción del citado sistema deprevisión, para lo que se reitera la doctrinarecogida en sentencias de 21 de julio de 2005y 5 de julio de 2006.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 43 y 44.

SENTENCIA NÚM. 15Sala 4ª Fecha: 17 julio 2007Recurso: 2368/06Materia: MINUSVALÍA. REVISIÓN.

Resumen: Las minusvalías declaradasantes del RD 1971/1999 se mantienen salvoque proceda la revisión por mejoría razonableo error de diagnóstico. Reitera doctrina reco-gida en sentencias de 25 de octubre de 2006 y15 de febrero y 12 de junio de 2007, entreotras.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO1971/1999, de 23 de diciembre, de procedi-miento para el reconocimiento, declaración ycalificación del grado de minusvalía: Disposi-ción Transitoria Única.

SENTENCIA NÚM. 16Sala 4ª Sala GeneralFecha: 17 julio 2007Recurso: 3650/05Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES DEL MAR. JUBILACIÓN.PRORRATA TEMPORIS. TRABAJADOREMBARCADO EN ESPAÑA Y ALEMANIA.COTIZACIONES QUE DEBEN DETERMI-NAR SU CÁLCULO. COTIZACIONES FIC-TICIAS POR ACTIVIDAD.

Resumen: Para calcular la prorrata tempo-ris que le corresponde a España, las cotizacio-nes ficticias correspondientes al período debonificación por edad de jubilación por causade especial peligrosidad y penosidad en el tra-bajo reconocido por la legislación vigentedeben calificarse como periodo asimilado aseguro, en aplicación del principio de «pri-macía» que preside la relación entre el orde-namiento europeo y los nacionales. En conse-cuencia, la institución española ha de totali-zar también dichas cotizaciones de cara adeterminar el porcentaje que le correspondeabonar de la prestación de jubilación solicita-da. Reitera doctrina recogida en la sentenciade 17 de julio de 2007.

Disposiciones Legales: REGLAMENTO(CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 de juniode 1971, relativo a la aplicación de los Regí-menes de Seguridad Social a los trabajadorespor cuenta ajena y a sus familias que se des-plazan dentro de la Comunidad, en la versióndel Reglamento 1248/1992: arts. 1º.r) y 46.2;DECRETO 2864/74, de 30 de agosto (traba-jo), por el que se aprueba el Texto Refundidode las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y24/1972, de 21 de junio, por el que se regulael Régimen Especial de la Seguridad Socialde los Trabajadores del Mar: art 37.3;ORDEN de 17 de noviembre de 1983, por laque se desarrolla el Decreto 2309/1970 sobrereducción de edades mínimas para causarpensión de jubilación en el Régimen Especialde Seguridad Social de los Trabajadores delMar: art. 4.

SENTENCIA NÚM. 17Sala 4ª Sala GeneralFecha: 17 julio 2007Recurso: 513/06Materia : ACCIDENTE DE TRABAJO.INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUI-CIOS. CUANTIFICACIÓN. RÉGIMENJURÍDICO. LUCRO CESANTE POR INCA-PACIDAD TEMPORAL Y PERMANENTETOTAL.



Resumen: A falta de normativa específica enmateria de responsabilidad civil por acciden-te de trabajo, es oportuno -que no obligatorio-aplicar como orientación analógica el sistemade valoración de daños previsto en la Leysobre Responsabilidad Civil y seguro en lacirculación de vehículos a motor, sin que ellosignifique una aplicación automática de susbaremos que pueden verse superados en suscuantías en atención a las concretas circuns-tancias de cada caso. Para cuantificar elimporte debe estarse al régimen jurídico exis-tente al momento en que se fija en sentenciala indemnización por primera vez. Respectodel lucro cesante en incapacidad temporal, afalta de mejora que lo complemente, aplicacomo perjuicio el 25% del salario, sin incre-mentos salariales porque no se acreditan; enrelación con la incapacidad permanente totalse debe atender a las reales expectativas decontratación laboral con lo que se aplican laTabla IV y los factores de corrección de lasindemnizaciones básicas por lesiones perma-nentes.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 127.3;CODIGO CIVIL: art.4.1; REAL DECRETOLEGISLATIVO 8/2004, de 29 de octubre, porel que se aprueba el texto refundido de la Leysobre responsabilidad civil y seguro en la cir-culación de vehículos a motor.

SENTENCIA NÚM. 18Sala 4ª Sala GeneralFecha: 17 julio 2007Recurso: 557/06Materia: ASISTENCIA SANITARIA. REIN-TEGRO DE GASTOS MÉDICOS. URGEN-CIA VITAL.

Resumen: No existe urgencia vital porqueno estamos ante un caso en el que existiera lanecesidad de recibir asistencia sanitariaurgente, inmediata y de carácter vital, cualevidencia el tiempo transcurrido entre elabandono del hospital público, la personaciónen una clínica privada (dos días) y la inter-

vención en esta (ocho días). Además la necesi-dad de asistencia urgente, a estos efectos, sedefine no por la mera urgencia de la atención,sino por el hecho de que esa urgencia deter-mine la imposibilidad de acceso del beneficia-rio a los servicios de la sanidad pública.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL 1974: art.102.3; REAL DECRETO 63/1995, de 20 deenero, de regulación de la prestación orto-protésica: art. 5.3.

SENTENCIA NÚM. 19Sala 4ª Sala GeneralFecha: 19 julio 2007Recurso: 2732/06Materia: MINUSVALÍA. PORCENTAJE.APLICACIÓN DE BAREMOS. EFECTOSDE LA LEY 51/2003.

Resumen: Reitera doctrina recogida en sen-tencias de 20, 21, 22 y 29 de marzo, 17 y 30 deabril, 16 y 29 de mayo y 5 de junio de 2007.


SENTENCIA NÚM. 20Sala 4ª Fecha: 20 julio 2007Recurso: 2026/06Materia: REINTEGRO DE GASTOS MÉDI-COS POR CONTINGENCIA COMÚN RES-PONSABILIDAD DEL SERVICIO PÚBLI-CO DE SALUD.

Resumen: La responsabilidad en el pago deunos gastos sanitarios que fueron abonadospor la Mutua, al estar entonces consideradala contingencia como profesional, siendo quedespués se calificó como común, no es de laEntidad Gestora sino del Servicio de Salud dela Comunidad Autónoma, que tiene transferi-da la competencia.

JURISPRUDENCIA


Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 57.1 a) y b).

SENTENCIA NÚM. 21Sala 4ª Fecha: 20 julio 2007Recurso: 4900/06Materia: JUBILACIÓN ANTICIPADA ALOS 60 AÑOS. COEFICIENTES REDUC-TORES. PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Resumen: La voluntariedad en los supues-tos de prejubilación pactada colectivamenteno tiene una excepción cuando la empresasatisfaga una cantidad igual o superior alimporte de la prestación de desempleo quehubiera correspondido al trabajador y la cuo-ta por convenio especial con la SeguridadSocial. Tampoco se produce vulneración delprincipio de igualdad, respecto de la jubila-ción anticipada a los 61 años, al ser la edaduna razón objetiva que justifica el distintotrato. Reitera doctrina recogida en sentenciasde 23 de mayo de 2006 y 27 de mayo de 2007.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 161.3 yDisposición Transitoria 3.1.2.

SENTENCIA NÚM. 22Sala 4ª Fecha: 23 julio 2007Recurso: 3674/05Materia: PREVISIÓN SANITARIA NACIO-NAL. RECONOCIMIENTO DE PRESTA-CIONES CON POSTERIORIDAD A LA LEY55/1999. JURISDICCIÓN COMPETENTE.

Resumen: El régimen de previsión ha actua-do como un régimen sustitutorio del Generalde la Seguridad Social, de modo que no cabela supresión de tales derechos por mera inac-tividad reglamentaria. Por ello, deben respe-tarse los derechos de los pensionistas que loeran con anterioridad a la entrada en vigor dela señalada disposición y los derechos genera-dos por citado régimen de previsión social, en

virtud de las cotizaciones efectuadas a dichorégimen hasta su extinción. Reiterando doc-trina recogida en sentencias de 21 de julio de2005 y 5 de julio de 2006, entre otras, ampliala doctrina a los hechos causantes posterioresa uno de enero de 2000.

Disposiciones Legales: LEY 55/1999, de 29de diciembre, de Medidas Fiscales, Adminis-trativas y del Orden Social: Disposición Adi-cional 18.

SENTENCIA NÚM. 23Sala 4ª Fecha: 24 julio 2007Recurso: 3044/06Materia: JUBILACIÓN ANTICIPADA.COEFICIENTE REDUCTOR. CARÁCTERVOLUNTARIO DEL ACCESO A LA JUBI-LACIÓN. NO DISCRIMINACIÓN.

Resumen: La voluntariedad en los supues-tos de prejubilación pactada colectivamenteno tiene una excepción cuando la empresasatisfaga una cantidad igual o superior alimporte de la prestación de desempleo quehubiera correspondido al trabajador y la cuo-ta por convenio especial con la SeguridadSocial. Tampoco se produce vulneración delprincipio de igualdad, respecto de la jubila-ción anticipada a los 61 años, al ser la edaduna razón objetiva que justifica el distintotrato. Reitera doctrina recogida en sentenciasde 23 de mayo de 2006 y 27 de mayo de 2007.


SENTENCIA NÚM. 24Sala 4ª Fecha: 24 julio 2007Recurso: 3410/06Materia: VIUDEDAD. CUANTÍA. PRO-PORCIONAL AL TIEMPO DE CONVIVEN-CIA LEGAL. RECONCILIACIÍN NO PARTI-CIPADA AL JUZGADO CIVIL.



Resumen: El cálculo de la pensión de viude-dad en caso de separación de los cónyugescuando se produce una convivencia posteriora la separación no comunicada al órgano judi-cial no puede realizarse computando esa con-vivencia, a efectos del porcentaje de la pen-sión. Reitera doctrina recogida en sentenciasde 2 y 26 de octubre y 28 de noviembre de2006, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 174.2;CÓDIGO CIVIL: arts. 83 y 84.

SENTENCIA NÚM. 25Sala 4ª Fecha: 12 septiembre 2007Recurso: 1845/06Materia: RECURSO DE SUPLICACIÓN.ACCESO. DIFERENCIAS EN LA PENSIÓNRECONOCIDA.

Resumen: Cuando se impugna en vía judi-cial una resolución administrativa que reco-noce el derecho a la prestación y se discrepade su contenido económico, reclamándoseuna diferencia de cuantía, el acceso al recur-so de suplicación se determina por el importeanual de aquélla. Reitera doctrina recogidaen sentencia de 20 de febrero de 2002, entreotras.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 189.2.

SENTENCIA NÚM. 26Sala 4ª Fecha: 18 septiembre 2007Recurso: 1250/06Materia: INCAPACIDAD PERMANENTETOTAL. COMPATIBILIDAD CON UNAPROFESIÓN. OFICIAL 1ª ALBAÑIL YAYUDANTE ALBAÑIL.

Resumen: En materia de compatibilidad dela prestación de invalidez con el desempeñode una profesión es apreciada la falta de con-tradicción con las sentencias que se invoca-

ban en el recurso de unificación de doctrina,si bien la Sala advierte que las sentencias quehan resuelto esta cuestión, afirmando que elINSS no puede suspender el derecho, lo hansido sobre profesiones distintas a la quemotivó el reconocimiento de la prestación, loque no sucede en el caso de la recurrida, en elque la actividad desempeñada era sustancial-mente igual.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 137.4 yORDEN de 15 de abril de 1969, por la que seestablecen normas para la aplicación y desa-rrollo de las prestaciones por invalidez en elRégimen General de la Seguridad Social:arts. 14.2; 24.3.

SENTENCIA NÚM. 27Sala 4ª Fecha: 18 septiembre 2007Recurso: 3423/06Materia: JUBILACIÓN. COEFICIENTESREDUCTORES POR EDAD. BENEFICIA-RIO PENSIONISTA DE INVALIDEZ CONCARGO AL RÉGIMEN GENERAL. NOPROCEDE APLICAR BONIFICACIÓN POREDAD.

Resumen: El trabajador que desempeñó tra-bajos en minas de carbón y es pensionista deinvalidez con cargo al Régimen General nopuede acceder a la jubilación aplicando loscoeficientes reductores por razón de edad quese contemplan en el Régimen Especial de laMinería del Carbón, según doctrina reitera-da, recogida en sentencia de 16 de septiembrede 2003, según la cual no es aplicable aldemandante las normas del Régimen Espe-cial al ser beneficiario de una pensión delRégimen General.

Disposiciones Legales: ORDEN de 3 deabril de 1973 para la aplicación y desarrollodel Decreto 298/1973, de 8 de febrero, sobreactualización del Régimen Especial de laSeguridad Social para la Minería del Carbón:art. 21.

JURISPRUDENCIA


SENTENCIA NÚM. 28Sala 4ª Fecha: 18 septiembre 2007Recurso: 3750/06Materia : ACCIDENTE DE TRABAJO.IMPRUDENCIA TEMERARIA.

Resumen: No es accidente laboral el acci-dente de tráfico que, al ir al trabajo, sufrió eltrabajador por su conducta que es calificablede temeraria, al ir conduciendo un ciclomotory estando detenido ante un semáforo en rojo,antes de que cambiara a luz verde, inició lamarcha accediendo a la vía preferente, dondeimpacto con otro vehículo que por allí circula-ba.

Disposiciones Legales: LEY GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.4 b).

SENTENCIA NÚM. 29Sala 4ª Fecha: 18 septiembre 2007Recurso: 3990/06Materia: SEGURO OBLIGATORIO DEVEJEZ E INVALIDEZ. RESPONSABILI-DAD POR FALTA DE COTIZACIÓN POS-TERIOR AL 1 DE JULIO DE 1959. NO PRO-CEDE PRINCIPIO DE AUTOMATICIDAD.

Resumen: La responsabilidad en el pago dela prestación de vejez, con cargo al SOVI,cuando no se cubre la cotización exigible paracausar el derecho porque hay un periodo detrabajo no cotizado, posterior a 1 de julio de1959 y anterior a la vigencia del nuevo Siste-ma de Seguridad Social, debe regirse por lanormativa que en ese periodo es aplicable, queno es otro que el de responsabilidad empresa-rial, reconociendo en su caso las correspon-dientes prestaciones, aunque sin anticipo porla gestora. La responsabilidad empresarialdebe atender exclusivamente a los descubier-tos de cotización, que son los que en este casotienen relevancia. Reitera doctrina recogidaen sentencia de 16 de mayo de 2006.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.2;

LEY DE LA SEGURIDAD SOCIAL 1966:arts. 94 y 95 y ORDEN de 2 de febrero de1940: art. 7.

SENTENCIA NÚM. 30Sala 4ª Fecha: 18 septiembre 2007Recurso: 201/07Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.TRABAJADOR CON CONTRATO EXTIN-GUIDO Y EN PERIODO DE VACACIONESNO DISFRUTADAS. RESPONSABILIDA-DES.

Resumen: La responsabilidad en el pago deprestaciones por incapacidad temporal, deri-vada de contingencia común, en los casos enque la situación de incapacidad se inicia unavez extinguido el contrato de trabajo, en elperiodo que corresponde a vacaciones anua-les retribuidas y no disfrutadas, cuando dichacontingencia está cubierta por la mutuacorresponde a ésta porque la extinción de larelación laboral de un trabajador en situaciónde incapacidad temporal no rompe el vínculode aseguramiento con la entidad que cubríael riesgo al sobrevenir la contingencia. Reite-ra doctrina recogida en sentencia de 24 demayo de 2007. Sobre la base reguladora, sen-tencia de 19 de junio de 2007.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 125;REAL DECRETO1993/1995 de 7 de diciem-bre, por el que se aprueba el Reglamento deColaboración de las Mutuas de Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales de laSeguridad Social: arts. 69, 70 y 71.

SENTENCIA NÚM. 31Sala 4ª Fecha: 19 septiembre 2007Recurso: 3488/06Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES AUTÓNOMOS. INCAPACI-DAD PERMANENTE PARCIAL POR CON-TINGENCIAS COMUNES: NO PROCEDE.



Resumen: No procede el reconocimiento dela incapacidad permanente parcial, derivadade enfermedad común, a favor de un trabaja-dor autónomo. Reitera doctrina recogida ensentencias de 15 de febrero de 2005 y 28 defebrero de 2007.

Disposiciones Legales : DECRETO2530/1970, de 20 agosto 1970. Regula el Régi-men Especial de la Seguridad Social de lostrabajadores por cuenta propia o autónomos:art. 27.

SENTENCIA NÚM. 32Sala 4ª Fecha: 19 septiembre 2007Recurso: 3557/06Materia: SEGURO OBLIGATORIO DEVEJEZ E INVALIDEZ. PENSIÓN RECO-NOCIDA BAJO NORMAS COMUNITA-RIAS. PRORRATA TEMPORIS.

Resumen: En la pensión SOVI, al no estarfijada su cuantía en atención a periodos coti-zados, la prorrata temporis debe calcularsepartiendo del numero total de días cotizadosy no los que se hayan precisado para cubrir elperiodo de carencia.

Disposiciones Legales: REGLAMENTO(CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 de juniode 1971, relativo a la aplicación de los Regí-menes de Seguridad Social a los trabajadorespor cuenta ajena y a sus familias que se des-plazan dentro de la Comunidad, en la versióndel Reglamento 1248/1992: art. 46.2.

SENTENCIA NÚM. 33Sala 4ª Fecha: 20 septiembre 2007Recurso: 3520/06Materia: JUBILACIÓN ANTICIPADA.COEFICIENTES REDUCTORES. SUPUES-TO DE CESES VOLUNTARIOS A LOS 60AÑOS. HECHO CAUSANTE BAJO LA

VIGENCIA DE LA LEY 35/2002. TELEFÓ-NICA DE ESPAÑA.

Resumen: Reiterando la doctrina recogidaen sentencias de 23 de mayo de 2006 y 6 dejunio de 2007, se afirma que la jubilación a los60 años de edad, a los efectos de estar exone-rados del requisito de involuntariedad en elcese que se indica en el art. 161.3 LGSS,introducido por Ley 35/2002, no puede equi-pararse a la de los trabajadores que acceden adicha situación a los 61 años, no siendo dis-criminatorio dicho tratamiento.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 161.3 yDisposición Transitoria 3ª.1.2ª; LEY 35/2002,de 12 de julio, de medidas para el estableci-miento de un sistema de jubilación gradual yflexible: art. 3.

SENTENCIA NÚM. 34Sala 4ª Fecha: 25 septiembre 2007Recurso: 5452/06Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. PRE-SUNCIÓN DE LABORALIDAD. SUPUES-TO DE SUICIDIO DEL TRABAJADOR.

Resumen: La cuestión suscitada en el recur-so versa sobre la calificación como accidentede trabajo del suicidio de un trabajadorcuando prestaba servicios en un centro peni-tenciario. La Sala 4ª del TS, manteniendouna continuidad en al regulación de la mate-ria desde 1966, considera que, así como has-ta 1970 se descartaba la contingencia profe-sional en la muerte del trabajador por suici-dio, a partir de esa década se llegó a admitiren casos determinados al existir el nexo cau-sal entre la muerte y el servicio prestado, loque pone de manifiesto que es posible queesa causa de fallecimiento pueda venirdeterminada por factores laborales, como haquedado acreditado en el caso de la senten-cia recurrida.


JURISPRUDENCIA


SENTENCIA NÚM. 35Sala 4ª Fecha: 25 septiembre 2007Recurso: 152/06Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES DEL MAR. ENCUADRA-MIENTO. EMPRESA PRIVADA. ACTIVI-DAD PROPIA DE ESTIBA Y JEFE DE OPE-RACIONES.

Resumen: Reitera doctrina recogida en lassentencias de 4 de mayo de 2005, 14 de febre-ro de 2006 y 7 de julio de 2006, entre otras, yestima el recurso de uno de los demandantes,en cuanto que por su actividad laboral, propiade estiba y desestiba de buques, debe estarencuadrado en el Régimen Especial, no así ladel otro demandante que, como Jefe de Ope-raciones, no constituye una actividad de esti-badores.

Disposiciones Legales : DECRETO2864/1974 de 30 de agosto, por el que seaprueba el Texto Refundido de las Leyes116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de21 de junio, por el que se regula el RégimenEspecial de la Seguridad Social de los Traba-jadores del Mar: art. 2º, a) 6; REAL DECRE-TO-LEY 2/1986, de 23 de mayo, sobre el Ser-vicio Publico de Estiba y Desestiba deBuques: art. 2.

SENTENCIA NÚM. 36Sala 4ª Fecha: 26 septiembre 2007Recurso: 390/06Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL,COMPETENCIA DEL INSS PARA DETER-MINAR LA CONTINGENCIA. TRABAJA-DOR DADO DE ALTA POR LA MÚTUA YPOSTERIOR BAJA POR CONTINGENCIACOMÚN.

Resumen: Corresponde al INSS la gestión yadministración de las prestaciones económi-cas del Sistema de la Seguridad Social. Se leconfiere así el rango de entidad de base parala organización y vigilancia y, en su caso, dis-pensación, de las prestaciones, siendo el papel

de Mutuas Patronales y Empresas, meramen-te auxiliar. Por ello, aquel Organismo es elcompetente para determinar la contingenciaque corresponde a las prestaciones causadas.Reitera doctrina recogida en sentencias de 15de noviembre de 2006, 8 de febrero y 11 dejunio de 2007, entre otras, razonando sobre laconducta del trabajador que acude al Serviciode Salud, tras haber sido dado de alta por laMutua, para seguir de baja médica, y afir-mando que la misma es lícita.

Disposiciones Legales: ORDEN MINIS-TERIAL de 13 de octubre de 1967, sobre pres-taciones de la incapacidad laboral transito-ria: art.5; REAL DECRETO 1041/2005, de 5de septiembre, por el que se modifican losReglamentos generales sobre inscripción deempresas y afiliación, altas, bajas y variacio-nes de datos de trabajadores en la SeguridadSocial; sobre cotización y liquidación de otrosderechos de la Seguridad Social; de recauda-ción de la Seguridad Social, y sobre colabora-ción de las mutuas de accidentes de trabajo yenfermedades profesionales de la SeguridadSocial, así como el Real Decreto sobre elpatrimonio de la Seguridad Social: art. 5.

SENTENCIA NÚM. 37Sala 4ª Fecha: 26 septiembre 2007Recurso: 2492/06Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.LESIONES ANTERIORES AL ALTA ENSEGURIDAD SOCIAL. AGRAVACIÓN.

Resumen: Las dolencias anteriores al altaen Seguridad Social pueden ser valoradascuando, tras la misma, se han agravado,como sucede cuando se padece esquizofreniaparanoide, y tras el alta en el sistema se diag-nostica un trastorno esquizoafectivo depresi-vo, con posibilidades de que la actividad labo-ral descompensé más su estado, sufriendorecaída por estrés laboral.




SENTENCIA NÚM. 38Sala 4ª Fecha: 28 septiembre 2007Recurso: 1612/06Materia: SEGURO OBLIGATORIO DEVEJEZ E INVALIDEZ. PENSIÓN RECO-NOCIDA BAJO NORMAS COMUNITA-RIAS. PRORRATA TEMPORIS.

Resumen: Reitera doctrina recogida en sen-tencia de 19 de septiembre de 2007.

Disposiciones Legales: REGLAMENTO(CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 de juniode 1971, relativo a la aplicación de los Regí-menes de Seguridad Social a los trabajadorespor cuenta ajena y a sus familias que se des-plazan dentro de la Comunidad, en la versióndel Reglamento 1248/1992: art. 46.2.

SENTENCIA NÚM. 39Sala 4ª Fecha: 2 octubre 2007Recurso: 1310/06Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.OPCIÓN EMPRESARIAL DE GESTIÓNPOR MÚTUA REALIZADA CON POSTE-RIORIDAD AL INICIO DE LA INCAPACI-DAD TEMPORAL. ENTIDAD RESPONSA-BLE DEL PAGO DEL SUBSIDIO.

Resumen: La sucesión en el aseguramientopor parte de dos mutuas de accidente de tra-bajo y enfermedades profesionales, estandovigente durante todo el tiempo la relaciónlaboral implica que la última debe ser res-ponsable del pago del subsidio de la prórrogade la incapacidad temporal, dado que una vezformalizada la cobertura la mutua asume lagestión como el pago de las prestaciones deincapacidad temporal por contingenciascomunes de los trabajadores al servicio de susasociados, entre los cuales se incluyen los quetienen el contrato suspendido. Reitera doctri-na recogida en sentencias de 27 de febrero y31 de mayo de 2001 y 4 de febrero de 2003,aclarando que no es aplicable a este caso ladoctrina que también se ha elaborado ensupuestos distintos como cuando se extingue

el contrato de trabajo cuando el trabajadorpermanece en incapacidad temporal, sin queexista cambio de entidad aseguradora.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO1993/1995, de 7 de diciembre, por el que seaprueba el Reglamento sobre Colaboraciónde las Mutuas de Accidentes de Trabajo yEnfermedades Profesionales de la SeguridadSocial: arts. 70.2 y 71.1.

SENTENCIA NÚM. 40Sala 4ª Fecha: 2 octubre 2007Recurso: 2635/06Materia: JURISDICCIÓN SOCIAL. IN-COMPETENCIA: RECLAMACIÓN DESUMAS DESCONTADAS POR IRPF YCUOTAS DE SEGURIDAD SOCIAL.

Resumen: La jurisdicción social no es com-petente para resolver cuestiones relativas amateria tributaria o de régimen de cotizaciónde la Seguridad Social. Reitera doctrina reco-gida en sentencia de 4 de abril de 2002, entreotras.

Disposiciones Legales: LEY ORGÁNICADEL PODER JUDICIAL: arts. 9.4 y 9.5 y 10;LEY GENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL: arts. 103, 104, 105 y 209.6.

SENTENCIA NÚM. 41Sala 4ª Fecha: 2 octubre 2007Recurso: 3568/06Materia: RÉGIMEN ESPECIAL AGRARIOPOR CUENTA AJENA. INCAPACIDADTEMPORAL. ESTAR AL CORRIENTE ENEL PAGO DE LAS COTIZACIONES.

Resumen: Reitera doctrina recogida en sen-tencias de 17 de julio de 1998, 16 de enero de2002, 19 de mayo de 2004 y 9 de junio de2006, entre otras, según la cual es necesarioestar al corriente en el pago de las cuotas enel momento del hecho causante, no siendoalcanzado este requisito aunque se abonen

JURISPRUDENCIA


con posterioridad a dicho momento o aunquesolo afecte el descubierto a un mes, excepciónde circunstancias especiales.

Disposiciones Legales : DECRETO2123/71, de 23 de julio, del Régimen EspecialAgrario de la Seguridad Social: art. 12;DECRETO 3772/72, de 23 de diciembre, porel que se aprueba el Reglamento General delRégimen Especial Agrario de la SeguridadSocial: art. 46.2.

SENTENCIA NÚM. 42Sala 4ª Fecha: 2 octubre 2007Recurso: 3945/06Materia : ACCIDENTE DE TRABAJO.INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUI-CIOS, CRITERIOS DE CÁLCULO. CAPI-TAL COSTE DE LAS PRESTACIONES DESEGURIDAD SOCIAL.

Resumen: Si para determinar la indemniza-ción se utiliza el baremo previsto para losaccidentes de tráfico habrá que analizar ele-mentos homogéneos de cómputo a la hora decompensar la cuantía allí prevista con la per-cibida por otros motivos. De esta forma, lopercibido por prestaciones sociales y mejorade las mismas es compensable con la parte dela indemnización reconocida por lucro cesan-te, pero no con las cantidades reconocidas porotros conceptos. En el caso de la incapacidadtemporal, el perjudicado, en concepto de lucrocesante, ha de percibir el cien por cien delsalario dejado de percibir, por lo que sólopodrán compensarse las cuantías correspon-dientes al baremo V con las percibidas por laprestación de incapacidad temporal cuandose haya alcanzado el cien por cien referido.En el caso de la incapacidad permanente,dado que el baremo repara diferentes perjui-cios, entre ellos, la incapacidad laboral, que-dará al prudente arbitrio del juzgador de ins-tancia la parte de la cantidad que puede com-pensarse por haberse reconocido por tal con-cepto. Reitera doctrina recogida en sentenciade 17 de julio de 2007.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 127.3;CÓDIGO CIVIL: art.4.1; REAL DECRETOLEGISLATIVO 8/2004, de 29 de octubre, porel que se aprueba el texto refundido de la Leysobre responsabilidad civil y seguro en la cir-culación de vehículos a motor.

SENTENCIA NÚM. 43Sala 4ª Sala General y Voto ParticularFecha: 3 octubre 2007Recurso: 5068/05Materia : VACACIONES ANUALES.PERIODO QUE COINCIDE CON SITUA-CIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL:IMPOSIBILIDAD DE FIJAR OTRO PERIO-DO.

Resumen: Los efectos del periodo de incapa-cidad temporal que se superpone en el perio-do de vacaciones anuales que tienen fijadoslos trabajadores no permite fijar un nuevoperiodo de vacaciones porque el empresariono debe soportar, mediante la fijación de otroperiodo, las incidencias que, como la incapa-cidad temporal, puedan presentarse duranteel disfrute de aquéllas, como recuerda la sen-tencia del TC 324/2006.

Disposiciones Legales: DIRECTIVA93/104, del Consejo, de 23 de noviembre de1993, relativa a determinados aspectos de laordenación del tiempo de trabajo: 7.1; CON-VENIO OIT 132 (1970), relativo a las vaca-ciones anuales pagadas; ET: art. 38.

SENTENCIA NÚM. 44Sala 4ª Fecha: 3 octubre 2007Recurso: 2451/06Materia : ACCIDENTE DE TRABAJO.INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUI-CIOS, CRITERIOS DE CÁLCULO. CAPI-TAL COSTE DE LAS PRESTACIONES DESEGURIDAD SOCIAL.

Resumen: Reitera doctrina recogida en sen-tencias de 17 de julio y 2 de octubre de 2007.



Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 127.3;CODIGO CIVIL: art.4.1; REAL DECRETOLEGISLATIVO 8/2004, de 29 de octubre, porel que se aprueba el texto refundido de la Leysobre responsabilidad civil y seguro en la cir-culación de vehículos a motor.

SENTENCIA NÚM. 45Sala 4ª Fecha: 3 octubre 2007Recurso: 3386/06Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE LAMINERÍA DEL CARBÓN. JUBILACIÓN.CUANTÍA. LÍMITES. BENEFICIARIOGRAN INVÁLIDO.

Resumen: El beneficiario de una gran inva-lidez del Régimen Especial, que pasa a jubila-ción con incremento de la misma, no seencuentra afectado por los topes máximos delimporte de las pensiones tomando con base elimporte correspondiente al 50% de incremen-to de la gran invalidez, reiterando doctrinarecogida en sentencia de 15 de marzo de1990, según la cual dicho importe no deberegir la aplicación de los topes legales.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 136.4;REAL DECRETO 1464/01 sobre revaloriza-ción de pensiones para el ejercicio de 2002:art. 2.4.

SENTENCIA NÚM. 46Sala 4ª Fecha: 3 octubre 2007Recurso: 3471/06Materia: INTERESES DE DEMORA. ENTI-DAD GESTORA. FECHA INICIAL DEDEVENGO.

Resumen: La fecha inicial del devengo deintereses de demora es la fecha de notifica-ción de la sentencia de instancia, siendo elplazo de tres meses un tiempo para controldel gasto y autorizar el pago. Reitera doctrina

recogida en sentencia de 18 de febrero 3 y 10de junio de 2003, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY General Pre-supuestaria, de 23 de diciembre de 1988. art.45; LEY de Enjuiciamiento Civil: art. 576.

SENTENCIA NÚM. 47Sala 4ª Fecha: 4 octubre 2007Recurso: 3925/06Materia: DESEMPLEO. MODALIDAD DEPAGO ÚNICO. CUANTÍA: EN ATENCIÓNA LA NECESARIA PARA LA INCORPORA-CIÓN COMO SOCIO. ALCANCE.

Resumen: La prestación por desempleo, enla modalidad de pago único, debe ser abonadapor el importe necesario, en este caso, paraadquirir la cualidad de socio, siendo el restoabonado en la modalidad ordinaria, aten-diendo a la regulación vigente al momento enque se solicita la prestación, consecuencia dela Ley 45/2002, en la que se excluye el abonoíntegro de la prestación capitalizada paralimitarlo a la aportación obligatoria inicial yno con el capital social que se suscriba por elsocio.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 228; LEY45/2002, de 12 de diciembre, de medidasurgentes para la reforma del sistema de pro-tección por desempleo y mejora de la ocupabi-lidad: Disposición Transitoria Cuarta.

SENTENCIA NÚM. 48Sala 4ª Fecha: 5 octubre 2007Recurso: 3402/06Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.BASE REGULADORA. SUPUESTO DEINCAPACIDAD TEMPORAL QUE SE MAN-TIENE TRAS EXTINGUIR EL CONTRATOSIN CAUSAR PRESTACIÓN POR DESEM-PLEO.

JURISPRUDENCIA


Resumen: Las bases de cotización quecorresponden computar en el periodo de inca-pacidad temporal posterior a la extinción delcontrato de trabajo, sin haber causadodesempleo, a falta de previsión legal específi-ca, deben ser las que contempla el art. 140.4LGSS. Además, razona sobre las diferenciasque se producen con la situación de quienesse encuentran en incapacidad permanente.Reitera doctrina recogida en sentencia de 5de julio de 2007.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD: art. 221.1; LEY24/2001 de 27 de diciembre, de Medidas Fis-cales, Administrativas y del Orden Social:art. 34.1.

SENTENCIA NÚM. 49Sala 4ª Fecha: 10 octubre 2007Recurso: 4133/05Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.FACULTADES DE GESTIÓN DE LASMÚTUAS.

Resumen: En la gestión de la incapacidadtemporal las Mutuas tienen atribuidas lascompetencias que se recogen en los arts. 131bis y 132 LGSS, salvo extinguir el subsidio osuspender su percepción por tiempo superioral del trabajo, en el concreto supuesto de acti-vidad laboral por cuenta propia o ajena reali-zada por el beneficiario. Reitera doctrinarecogida en sentencias de 5 y 9 de octubre de2006.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 131 bis y132.

SENTENCIA NÚM. 50Sala 4ª Fecha: 10 octubre 2007Recurso: 2280/06Materia: RECURSO DE SUPLICACION.ACCESO. LESIONES PERMANENTES NOINVALIDANTES.

Resumen: El recurso de suplicación procedecontra sentencia que resuelve sobre el reco-nocimiento de lesiones permanente no invali-dantes, denegadas en vía administrativa.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 189.1 c).

SENTENCIA NÚM. 51Sala 4ª Fecha: 10 octubre 2007Recurso: 3782/06Materia: DESEMPLEO. REINTEGRO DEPRESTACIONES POR LA EMPRESA. OBJE-TO DEL PROCESO DEL ART. 145 BIS LPL.

Resumen: El procedimiento del art. 145 bisLPL permite a la Entidad Gestora resarcirsede los perjuicios que le ha podido ocasionaruna contratación temporal abusiva o fraudu-lenta que ha provocado el reconocimientoindebido de prestaciones por desempleo queno se hubiera obtenido de cumplirse las pre-visiones legales. En consecuencia, si el traba-jador hubiera tenido derecho en todo caso alas prestaciones por desempleo, aún existien-do ese fraude o abuso legal, la Entidad Gesto-ra que las ha abonado no ha sufrido perjuicioalguno y, por tanto, la empresa no sería res-ponsable de tales prestaciones ni de las opor-tunas cotizaciones, cuando, como aquí suce-de, suscribió contratos para obra o serviciodeterminado, a cuya finalización se generaderecho a la prestación por desempleo, aun-que los que procedían eran a tiempo parcialque, en los tiempos de inactividad, tambiénpermiten acceder a la prestación.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 145 bis.




Resumen: Es la fecha de notificación de lasentencia de instancia, siendo el plazo de tresmeses un tiempo para control del gasto yautorizar el pago. Reitera doctrina recogidaen sentencias de 18 de febrero 3 y 10 de juniode 2003, 3 de octubre de 2007.


SENTENCIA NÚM. 53Sala 4ª Fecha: 16 octubre 2007Recurso: 127/07Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.PERIODO DE CARENCIA. TRABAJO ATIEMPO PARCIAL. SUPUESTO BAJO LAVIGENCIA DEL RD 1131/2002.

Resumen: Para determinar si se alcanza elperiodo de cotización necesario para accederal subsidio de incapacidad temporal, cuandoel trabajador ha prestado servicios a tiempoparcial, debe estarse al número de horas efec-tivamente trabajadas, aplicando la fórmulade los días teóricos de la Disposición Adicio-nal 7ª LGSS, en el periodo de cinco años quese incrementará en atención a la reducción dejornada. Reitera doctrina recogida en senten-cia de 10 de julio de 2007.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO1131/2002, de 31 de octubre, por el que seregula la Seguridad Social de los trabajado-res contratados a tiempo parcial, así como lajubilación parcial: art. 3.1.

SENTENCIA NÚM. 54Sala 4ª Fecha: 18 octubre 2007Recurso: 1488/06Materia: PREJUBILACIÓN. INDEMNIZA-CIÓN POR EXPEDIENTE DE REGULA-CIÓN DE EMPLEO. PRESTACIÓN PORDESEMPLEO REINTEGRADA AL SPEE.

Resumen: El trabajador que se ha prejubila-do en virtud de expediente de regulación deempleo, tiene derecho a que se le abone elimporte de las prestaciones por desempleoque tuvo que reintegrar al SPEE, al serimprocedente tal prestación, cuando laempresa garantizaba en el acuerdo de extin-ción una indemnización el 100% de su retri-bución, descontadas las prestaciones netaspor desempleo a que tuviera derecho el traba-jador ya que la empresa se comprometio aabonar un importe equivalente al salarioreal, por lo que este importe debe ser comple-tado con el de las prestaciones que no ha lle-gado a percibir el trabajador.

Disposiciones Legales: CÓDIGO CIVIL:art. 1285.

SENTENCIA NÚM. 55Sala 4ª Fecha: 23 octubre 2007Recurso: 5224/05Materia: JUBILACIÓN. BASE REGULA-DORA. PRORRATA TEMPORIS A CARGODE LA SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOLA.TRABAJADOR EMBARCADO CON COTI-ZACIONES EN ESPAÑA Y HOLANDA.

Resumen: Respecto al cómputo de basesmedias, se reitera la doctrina recogida ensentencias de 30 de septiembre de 2002, 28 dediciembre de 2004 y 30 de enero de 2007,entre otras. En relación con la prorrata tem-poris a cargo de España y respecto de las coti-zaciones ficticias de los trabajadores del mar,se reitera la doctrina recogida en sentencia de17 de julio de 2007.

Disposiciones Legales: REGLAMENTO(CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 de juniode 1971, relativo a la aplicación de los Regí-menes de Seguridad Social a los trabajadorespor cuenta ajena y a sus familias que se des-plazan dentro de la Comunidad, en la versióndel Reglamento 1248/1992: arts. 1º.r) y 46.2;DECRETO 2864/74, de 30 de agosto (trabajo),por el que se aprueba el Texto Refundido delas Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y

JURISPRUDENCIA


24/1972, de 21 de junio, por el que se regula elRégimen Especial de la Seguridad Social delos Trabajadores del Mar: art 37.3; ORDENMINISTERIAL de 17 de noviembre de 1983,por la que se desarrolla el Decreto 2309/1970sobre reducción de edades mínimas para cau-sar pensión de jubilación en el Régimen Espe-cial de Seguridad Social de los Trabajadoresdel Mar: art. 4.

SENTENCIA NÚM. 56Sala 4ª Fecha: 24 octubre 2007Recurso: 1501/06Materia: DESEMPLEO. BASE REGULA-DORA. REDUCCIÓN DE JORNADA.

Resumen: La base reguladora de la presta-ción por desempleo en supuestos de extincióndel contrato de trabajo durante la vigencia deuna reducción de jornada con base en el art.37.5 ET, estará constituida por el promediode las bases de cotización por desempleo delos últimos 180 días anteriores al hecho cau-sante. en función de las cotizaciones efectiva-mente realizadas. Reitera doctrina recogidaen sentencias de 2 de noviembre y 23 denoviembre de 2004.



Resumen: Es la fecha de notificación de lasentencia de instancia, siendo el plazo de tresmeses un tiempo para control del gasto yautorizar el pago. Reitera doctrina recogidaen sentencias de 18 de febrero 3 y 10 de juniode 2003, 3 y 11 de octubre de 2007.


SENTENCIA NÚM. 58Sala 4ª Fecha: 25 octubre 2007Recurso: 4202/06Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.PLAZO DE REVISIÓN. COMPETENCIA DELA ENTIDAD GESTORA.

Resumen: La cuestión suscitada en el recur-so versa sobre si la Entidad Gestora es com-petente para fijar el plazo de revisión de unadeclaración de incapacidad permanente reco-nocida en vía judicial, cuando en el procesoante esta jurisdicción no ha sido cuestionadatal circunstancia y la sentencia no indicanada al respecto. La Sala 4ª del TS, partiendode que no es exigible que la sentencia quereconoce la situación de invalidez recoja elplazo en que procede revisar la misma, consi-dera que en estos casos aquella también escompetente para emitir una resolución en laque se fije el plazo de revisión. Reitera doctri-na recogida en sentencias de 17 de mayo, 6 dejunio y 18 de octubre de 2007.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 143.2;REAL DECRETO 1300/1995, de 21 julio1995, que desarrolla, en materia de incapaci-dades laborales del Sistema de la SeguridadSocial, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre de1994, de Medidas Fiscales, Administrativas yde Orden Social: art. 6.2.

SENTENCIA NÚM. 59Sala 4ª Fecha: 29 octubre 2007Recurso: 4744/06Materia: PENSIÓN DE VIUDEDAD. CON-VIVENCIA MORE UXORIO Y PROPÓSITODE CONTRAER MATRIMONIO.

Resumen: El propósito de contraer matrimo-nio no puede valorarse como la existencia del



mismo a efectos de causar la pensión de viu-dedad. Reitera doctrina recogida en senten-cia de 3 de mayo de 2007.


SENTENCIA NÚM. 60Sala 4ª Fecha: 31 octubre 2007Recurso: 2928/06Materia: INCAPACIDAD PERMANENTEABSOLUTA. BASE REGULADORA. CON-TRATO A TIEMPO PARCIAL Y PERIODOSSIN OBLIGACIÓN DE COTIZAR.

Resumen: En supuestos de trabajo a tiempoparcial, a efectos del cálculo de la base regu-ladora, no se aprecia una verdadera situa-ción de laguna de cotización, sino que, por elcontrario, se verifica una auténtica cotiza-ción, aunque acomodada a la índole y a lanaturaleza del trabajo desarrollado en elperiodo computable, a los fines del reconoci-miento de determinada prestación de laSeguridad Social; «el hecho de que en elperiodo final a tener en cuenta respecto a laobtención del reconocimiento de una pensiónde invalidez permanente se hubieren presta-do servicios a tiempo parcial no autoriza aentender que por el tiempo no trabajado endicho periodo se hubiera producido una pro-pia laguna de cotización, porque lo cierto yverdad es que sí trabajó y cotizó y pudohaberse hecho, también a tiempo completo.Reitera doctrina recogida en sentencia de 23de marzo de 2006.


SENTENCIA NÚM. 61Sala 4ª Fecha: 5 noviembre 2007Recurso: 647/07Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES AUTÓNOMOS. EXTINCIÓNDE INCAPACIDAD TEMPORAL POR SAN-

CIÓN: NO ES COMPETENCIA DE LAMÚTUA.

Resumen: En la gestión de la incapacidadtemporal las Mutuas tienen atribuidas lascompetencias que se recogen en los arts. 131bis y 132 LGSS, salvo extinguir el subsidio osuspender su percepción por tiempo superioral del trabajo, en el concreto supuesto de acti-vidad laboral por cuenta propia o ajena reali-zada por el beneficiario. Reitera doctrinarecogida en sentencias de 5 y 9 de octubre de2006 y 10 de octubre de 2007.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 131 bis y132.

SENTENCIA NÚM. 62Sala 4ª Fecha: 6 noviembre 2007Recurso: 4004/05Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES DEL MAR. JUBILACIÓN.PRORRATA TEMPORIS. TRABAJADOREMBARCADO EN ESPAÑA Y ALEMANIA.COTIZACIONES QUE DEBEN DETERMI-NAR SU CÁLCULO. COTIZACIONES FIC-TICIAS POR ACTIVIDAD.

Resumen: Para calcular la prorrata tempo-ris que le corresponde a España, las cotizacio-nes ficticias correspondientes al período debonificación por edad de jubilación por causade especial peligrosidad y penosidad en el tra-bajo reconocido por la legislación vigentedeben calificarse como periodo asimilado aseguro, en aplicación del principio de «pri-macía» que preside la relación entre el orde-namiento europeo y los nacionales. En conse-cuencia, la institución española ha de totali-zar también dichas cotizaciones de cara adeterminar el porcentaje que le correspondeabonar de la prestación de jubilación solicita-da. Reitera doctrina recogida en la sentenciade 17 de julio de 2007.

Disposiciones Legales: REGLAMENTO(CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio


JURISPRUDENCIA

de 1971, relativo a la aplicación de los Regí-menes de Seguridad Social a los trabajadorespor cuenta ajena y a sus familias que se des-plazan dentro de la Comunidad, en la versióndel Reglamento 1248/1992: arts. 1º.r) y 46.2;DECRETO 2864/74, de 30 de agosto, por elque se aprueba el Texto Refundido de lasLeyes 116/1969, de 30 de diciembre, y24/1972, de 21 de junio, por el que se regula elRégimen Especial de la Seguridad Social delos Trabajadores del Mar: art 37.3; ORDENMINISTERIAL de 17 de noviembre de 1983,por la que se desarrolla el Decreto 2309/1970sobre reducción de edades mínimas para cau-sar pensión de jubilación en el Régimen Espe-cial de Seguridad Social de los Trabajadoresdel Mar: art. 4.

SENTENCIA NÚM. 63Sala 4ª Fecha: 7 noviembre 2007Recurso: 3780/06Materia: EJECUCIÓN DE SENTENCIA.INTERESES PROCESALES. FECHA INI-CIAL DEL CÓMPUTO. ENTIDADES GES-TORAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Resumen: Los intereses procesales se com-putan desde la de notificación a la Adminis-tración de la sentencia o resolución judicial,como es el auto de insolvencia del empleador,cuando éste es responsable directo en el pagode las prestaciones y aquélla tiene una res-ponsabilidad subsidiaria en caso de insolven-cia de aquél.

Disposiciones Legales: LEY de 23 dediciembre de 1988, General Presupuestaria:art. 45; LEY de Enjuiciamiento Civil: art.576; LEY 47/2003, de 26 de noviembre, Gene-ral Presupuestaria: arts. 17 y 24.

SENTENCIA NÚM. 64Sala 4ª Fecha: 13 noviembre 2007Recurso: 3606/06

Materia: LESIONES PERMANENTES NOINVALIDANTES. BAREMO 110. DEFOR-MIDADES DE CARÁCTER DEFINITIVO.VALORACIÓN INDIVIDUALIZADA.

Resumen: La cuestión suscitada en el recur-so versa sobre si las cicatrices que se padecencomo consecuencia de un accidente de trabajodeben ser valoradas conjuntamente o cadauna de ellas, a efectos de cuantificar laindemnización por lesiones permanentes noinvalidantes. La Sala 4ª del TS considera quetodas las cicatrices que se hayan quedadoestablecidas como consecuencia del accidentedeben ser individualmente valoradas confor-me a los criterios de la sentencia de 22 demarzo de 2002 y cuantificadas dentro de loslimites que fija el respectivo baremo.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 150;ORDEN MINISTERIAL de 15 de abril de1969, por la que se establecen normas para laaplicación y desarrollo de las prestaciones porinvalidez en el Régimen General de la Segu-ridad Social: art. 46.

SENTENCIA NÚM. 65Sala 4ª Fecha: 13 noviembre 2007Recurso: 4908/06Materia : ACCIDENTE DE TRABAJO.INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUI-CIOS. RESPONSABILIDADES. MOMEN-TO EN QUE SE PRODUCE EL ACCIDEN-TE Y NO LA SITUACIÓN PROTEGIDA.

Resumen: Se aplica a las reclamaciones deindemnización de daños y perjuicios la mis-ma doctrina que para las prestaciones deSeguridad Social, en orden a determinar laentidad responsable del pago de aquella can-tidad cuando la cobertura de tal contingenciala mantiene en el momento del accidente unaentidad distinta a la que lo asume cuando sedeclara la situación protegida o no existe eneste momento. Por tanto, si la póliza no seencontraba suscrita en el momento del acci-



dente no puede responder de la indemniza-ción la Mutua sino la empresa.

Disposiciones Legales: LEY 50/1980, de 8de octubre, del Contrato de Seguro: arts. 73 y76.

SENTENCIA NÚM. 66Sala 4ª Fecha: 14 noviembre 2007Recurso: 4239/06Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.BASE REGULADORA. SUPUESTO DEINCAPACIDAD TEMPORAL QUE SE MAN-TIENE TRAS EXTINGUIR EL CONTRATOSIN CAUSAR PRESTACIÓN POR DESEM-PLEO.

Resumen: Las bases de cotización quecorresponden computar en el periodo de inca-pacidad temporal posterior a la extinción delcontrato de trabajo, sin haber causadodesempleo, a falta de previsión legal específi-ca, deben ser las que contempla el art. 140.4LGSS. Además, razona sobre las diferenciasque se producen con la situación de quienesse encuentran en incapacidad permanente.Reitera doctrina recogida en sentencias de 5de julio y 5 de octubre de 2007.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 221.1;LEY 24/2001 de 27 de diciembre, de MedidasFiscales, Administrativas y del Orden Social:art. 34.1.

SENTENCIA NÚM. 67Sala 4ª Fecha: 14 noviembre 2007Recurso: 890/07Materia: MINUSVALÍA. REVISIÓN SINAGRAVACIÓN.

Resumen: Las minusvalías declaradasantes del RD 1971/1999, incluidas las obteni-das por homologación, se mantienen salvoque proceda la revisión por mejoría razonableo error de diagnóstico. Reitera doctrina reco-

gida en sentencias de 6 de abril de 2004, 17 deenero de 2005, 25 de octubre de 2006, 15 defebrero y 12 de junio de 2007.


SENTENCIA NÚM. 68Sala 4ª Fecha: 16 noviembre 2007Recurso: 1713/07Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.PLAZO DE REVISIÓN. COMPETENCIA DELA ENTIDAD GESTORA.

Resumen: La cuestión suscitada en el recur-so versa sobre si la Entidad Gestora es com-petente para fijar el plazo de revisión de unadeclaración de incapacidad permanente reco-nocida en vía judicial, cuando en el procesoante esta jurisdicción no ha sido cuestionadatal circunstancia y la sentencia no indicanada al respecto. La Sala 4ª del TS, partiendode que no es exigible que la sentencia quereconoce la situación de invalidez recoja elplazo en que procede revisar la misma, consi-dera que en estos casos aquella también escompetente para emitir una resolución en laque se fije el plazo de revisión. Reitera doctri-na recogida en sentencias de 17 de mayo, 6 dejunio 18 y 25 de octubre de 2007.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 143.2;REAL DECRETO 1300/1995, de 21 julio1995, que desarrolla, en materia de incapaci-dades laborales del Sistema de la SeguridadSocial, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre de1994, de Medidas Fiscales, Administrativas yde Orden Social: art. 6.2.


JURISPRUDENCIA


Materia: PROCESO LABORAL. LEGITI-MACIÓN PASIVA. SUPUESTO DE MEJO-RAS VOLUNTARIAS DE LAS PRESTACIO-NES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. COM-PLEMENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZPERMANENTE TOTAL.

Resumen: La cuestión suscitada en el recur-so versa sobre la legitimación pasiva de laempleadora en el pago de la pensión comple-mentaria de la de incapacidad permanenteque reclama el demandante y sobre la queaquella había constituido un Plan de Pensio-nes que era gestionado por la otra codeman-dada. La Sala 4ª del TS estima que está legi-timada en tanto que pudiera existir algúnincumplimiento en relación con la proteccióndel trabajador en este ámbito, si bien no seaprecia elemento alguno del que obtener suresponsabilidad y sí la de la aseguradora.

SENTENCIA NÚM. 70Sala 4ª Fecha: 19 noviembre 2007Recurso: 4487/06Materia: JUBILACIÓN ANTICIPADA ALOS 60 AÑOS. COEFICIENTES REDUC-TORES. PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Resumen: La voluntariedad en los supues-tos de prejubilación pactada colectivamenteno tiene una excepción cuando la empresasatisfaga una cantidad igual o superior alimporte de la prestación de desempleo quehubiera correspondido al trabajador y la cuo-ta por convenio especial con la SeguridadSocial. Tampoco se produce vulneración delprincipio de igualdad, respecto de la jubila-ción anticipada a los 61 años, al ser la edaduna razón objetiva que justifica el distintotrato. Reitera doctrina recogida en sentenciasde 23 de mayo de 2006 y 27 de mayo y 19 y 20de julio de 2007.


SENTENCIA NÚM. 71Sala 4ª Fecha: 19 noviembre 2007Recurso: 5008/06Materia: MEJORAS VOLUNTARIAS DELAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDADSOCIAL. COMPLEMENTO DE INCAPACI-DAD TEMPORAL. CUANTÍA. AENA.

Resumen: La cuestión suscitada en el recur-so versa sobre la cuantía que corresponde elcomplemento de incapacidad temporal quedebe percibir el trabajador cuando aquél debecubrir el 100% de la retribución que se perci-be el primer día de la baja y, en la interpreta-ción de este contenido del convenio colectivo,no hay duda de que el demandante debe per-cibir aquel complemento partiendo de suretribución como Jefe de Sección y no Admi-nistrativo, cargo en el que cesó con posteriori-dad a la baja médica.

Disposiciones Legales: III CONVENIOCOLECTIVO de AENA: art. 94.5.

SENTENCIA NÚM. 72Sala 4ª Fecha: 20 noviembre 2007Recurso: 3453/06Materia: JUBILACIÓN. CUANTÍA. MODI-FICACIÓN. FECHA DE EFECTOS. INAPLI-CACIÓN DEL PLAZO DE TRES MESES.SUPUESTO ANTERIOR A LA LEY 42/2006.

Resumen: Los efectos retroactivos que hande darse a las modificaciones sobre el conte-nido económico de una pensión de jubilación,anterior a la fecha de entrada en vigor de laLey 42/2006, han de retrotraerse hasta lafecha de reconocimiento del derecho, con ellímite de la prescripción quinquenal previstaen el art. 43.1 de la Ley General de la Seguri-dad Social, sin que pueda aplicarse la retro-acción de tres meses prevista en ese mismoprecepto. Reitera doctrina recogida en sen-tencias de 18 y 29 de junio de 2007, entreotras, si bien casa la recurrida porque noaplicó el limite de los cinco años de prescrip-ción.




SENTENCIA NÚM. 73Sala 4ª Fecha: 20 noviembre 2007Recurso: 1319/07Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.BASE REGULADORA. SUPUESTO DEINCAPACIDAD TEMPORAL QUE SE MAN-TIENE TRAS EXTINGUIR EL CONTRATOSIN CAUSAR PRESTACIÓN POR DESEM-PLEO.

Resumen: Reitera doctrina recogida en sen-tencias de 5 de julio, 17 de septiembre, 5 deoctubre y 14 de noviembre de 2007.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD: art. 221.1; LEY24/2001 de 27 de diciembre, de Medidas Fis-cales, Administrativas y del Orden Social:art. 34.1.

SENTENCIA NÚM. 74Sala 4ª Fecha: 21 noviembre 2007Recurso: 3428/06Materia: VIUDEDAD. MEJORAS Y REVA-LORIZACIONES. NO SE COMPUTANREVALORIZACIONES PRODUCIDASDESDE EL CESE EN LA COTIZACIÓNHASTA EL FALLECIMIENTO.

Resumen: La pensión de viudedad quecorresponde, cuando el causante ha cesado ensu obligación de cotizar años antes de sufallecimiento, debe ser mejorada y revaloriza-da desde el hecho causante de la prestación yno desde la fecha en que el causante ceso en eltrabajo, porque la única previsión legal quepermite incrementar mediante mejoras yrevalorizaciones la pensión de viudedad escuando el causante era beneficiario de pres-tación de jubilación o incapacidad permanen-te, lo que no es el caso.

Disposiciones Legales: DECRETO 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de laLey 24/1972, de 21 de junio, en materia deprestaciones del Régimen General de laSeguridad Social: art. 7.2.

SENTENCIA NÚM. 75Sala 4ª Fecha: 21 noviembre 2007Recurso: 3850/06Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.RESPONSABILIDAD EN EL PAGO. EXTIN-CIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJODURANTE LA INCAPACIDAD TEMPORAL.

Resumen: La cuestión suscitada en el recur-so versa sobre cuál es la entidad responsablede las prestaciones de incapacidad temporalcuando se extingue la relación laboral. LaSala estima que es la entidad que asumía elpago de la prestación por incapacidad tempo-ral la que debe seguir abonando el subsidio,pese a haberse extinguido la relación laboraldespués de haber comenzado la situación pro-tegida. Reitera doctrina recogida en senten-cias de 12 y 19 de julio, 2 de septiembre, 10 deoctubre de 2006 y 26 de junio de 2007.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: Disposición.Adicional 11ª; ORDEN MINISTERIAL de 31de enero de 2003, por la que se desarrollan lasnormas de cotización a la Seguridad Social,Desempleo, Fondo de Garantía Salarial yFormación Profesional, contenidas en la Ley52/2002, de 30 de diciembre de 2002, de Pre-supuestos Generales del Estado para el año2003: art. 20.

SENTENCIA NÚM. 76Sala 4ª Fecha: 21 noviembre 2007Recurso: 4604/06Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO PORDESEMPLEO PARA MAYORES DE 52AÑOS. RENTA BRUTA.

JURISPRUDENCIA


Resumen: Las rentas computables paradeterminar si procede el subsidio por desem-pleo para mayores de 52 años deben cuantifi-carse en ingresos brutos y no netos, cualquie-ra que sea la modalidad de las mismas. Reite-ra doctrina recogida en sentencias 27 de ene-ro de 2005, 11 de octubre de 2005, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.3.2.

SENTENCIA NÚM. 77Sala 4ª Fecha: 22 noviembre 2007Recurso: 467/07Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.CUANTÍA. RECAÍDA. SUPUESTO QUE SEPRODUCE DURANTE SITUACIÓN DEDESEMPLEO.

Resumen: La entidad responsable de lasprestaciones de incapacidad temporal cuandose extingue la relación laboral es la queasumía el pago de la prestación por incapaci-dad temporal, pese a haberse extinguido larelación laboral después de haber comenzadola situación protegida. Reitera doctrina reco-gida en sentencias de 12 y 19 de julio, 2 deseptiembre, 10 de octubre de 2006, 14 demayo de 2007, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: DisposiciónAdicional 11ª; ORDEN MINISTERIAL de 31de enero de 2003, por la que se desarrollan lasnormas de cotización a la Seguridad Social,Desempleo, Fondo de Garantía Salarial yFormación Profesional, contenidas en la Ley52/2002, de 30 de diciembre de 2002, de Pre-supuestos Generales del Estado para el año2003: art. 20.


Materia: MEJORAS VOLUNTARIAS DELAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDADSOCIAL. DIFERENCIAS EN EL CÁLCULO.CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN.

Resumen: El plazo de prescripción que debeaplicarse para el abono de mejoras volunta-rias de la acción protectora de la Seguridad,es el que se aplica en materia de prestaciones,de forma que si se reclama una diferencia enel importe de la pensión que no ha sido inclui-da en el acto inicial de reconocimiento sereclama contra una falta de reconocimientode una parte del derecho y no contra la faltade pago de un derecho ya reconocido lo quehace aplicable el artículo 43 de la Ley Gene-ral de la Seguridad Social �prescripción decinco años� y no el supuesto del artículo 44�plazo de un año�. Reitera doctrina recogidaen sentencia de 24 de octubre de 2005.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 43 y 44.

SENTENCIA NÚM. 79Sala 4ª Fecha: 26 noviembre 2007Recurso: 3178/06Materia: PRESTACIONES POR MUERTEY SUPERVIVENCIA. ORFANDAD. SUS-PENSIÓN Y REINTEGRO DE LO INDEBI-DAMENTE PERCIBIDO. ACTUACIÓN DEOFICIO.

Resumen: La revisión de oficio por parte dela Administración de la Seguridad Social, nosólo abarca la modificación del importe de lapensión, sino también el derecho al reintegrode prestaciones en atención al principio decorrespondencia entre la revisión de oficio yla reclamación del reintegro de prestacionesindebidamente percibidas que es consecuen-cia de la misma, pues los dos supuestos hande seguir la misma vía procedimental, resul-tando contrario a los principios de economíaprocesal y de armonía separar la decisión dedos cuestiones que están íntimamente rela-cionadas, pues la resolución sobre la revisióncondiciona en buena medida la solución sobre



el reintegro. Reitera doctrina recogida ensentencia 28 de abril de 2004, entre otras.Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 145.2.

SENTENCIA NÚM. 80Sala 4ª Fecha: 4 diciembre 2007Recurso: 4611/06Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.DESPIDO IMPROCEDENTE CON OPCIÓNPOR INDEMNIZACIÓN.

Resumen: El INSS debe asumir el pagodirecto de una prestación de incapacidad tem-poral del trabajador despedido, que iniciaaquella situación de incapacidad durante elproceso de despido que concluye con sentenciaque lo declara improcedente y ello porque eltrabajador despedido, durante la tramitacióndel proceso de despido, puede adquirir conefectos retroactivos la situación de asimila-ción al alta, en caso de improcedencia o nuli-dad sobrevenidas del despido acordado. En talsupuesto, la Entidad Gestora de un lado per-cibe las cotizaciones correspondientes a lossalarios de tramitación, y de otro lado quedaobligada al abono del subsidio de incapacidadtemporal. Reitera el criterio adoptado en lasentencia de 22 de julio de 2004, declarando laresponsabilidad directa del INSS y no delempresario. Reitera doctrina recogida en sen-tencia de 5 de julio de 2006 y anteriores.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124.1 y130; REAL DECRETO 84/1996 de 26 de ene-ro, por el que se aprueba el Reglamento Gene-ral sobre inscripción de empresas y afiliación,altas, bajas y variaciones de datos de trabaja-dores en la Seguridad Social: arts. 32.3 y 35.

SENTENCIA NÚM. 81Sala 4ª Sala General y Voto ParticularFecha: 5 diciembre 2007Recurso: 1928/04

Materia: RECURSO DE CASACIÓN PARALA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. APOR-TACIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL ALAMPARO DEL ART. 231 LPL.

Resumen: Solo es admisible en un recursoextraordinario, como la suplicación, casaciónordinaria o recurso de unificación de doctri-na, aportar sentencias o resoluciones judicia-les o administrativas firmes, cuando reúnanlos requisitos de los arts. 270 y 271 LEC, aun-que con ellas se altere el relato de hechos pro-bados de la sentencia recurrida, siempre quetal alteración no haya podido evitarse por laparte que lo aporta en un momento anterior.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 231.

SENTENCIA NÚM. 82Sala 4ª Fecha: 5 diciembre 2007Recurso: 5073/06Materia: EJECUCIÓN DE SENTENCIA.Á M B I T O M A T E R I A L : S E N T E N C I ADECLARATIVA DE INVALIDEZ PERMA-NENTE Y DESCUENTO DE OTRAS PER-CEPCIONES AJENAS A LA PRESTACIÓN.

Resumen: La cuestión suscitada en el recur-so versa sobre la ejecución de una sentenciadeclarativa, referida a la existencia de inca-pacidad permanente total cualificada, cuyosefectos económicos, aunque pedidos endemanda, no son solicitados en ejecución, asícomo el pago de la prestación, a pesar de queel trabajador estuvo prestando desde el 7 deagosto, coincidiendo con la fecha de efectosque se reconoció. La Sala 4ª del TS, sin cues-tionarse la inviabilidad de ejecutar una sen-tencia declarativa o constitutiva (art. 521LEC), reitera la doctrina de las sentencias de11 de julio de 1996 y 17 de septiembre de1998, y considera que solo procede abonar lascantidades devengadas hasta la presentaciónde la demanda sin que el periodo posterior, eneste caso, tenga que ser abonado al existiruna incompatibilidad que debe ser resueltaen el proceso que corresponda.

JURISPRUDENCIA


Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 137.4 y141.

SENTENCIA NÚM. 83Sala 4ª Fecha: 10 diciembre 2007Recurso: 576/07Materia : ACCIDENTE DE TRABAJO.RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DESEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABA-JO. CENTRO DE TRABAJO.

Resumen: El concepto de centro de trabajoprevisto en el artículo 1.5 ET no resulta apli-cable a los efectos del recargo por falta demedidas de seguridad, sino que la referencialegal equivale más bien a la expresión «lugarde trabajo», lo que aplicado al caso de contra-tas, el empresario que adjudica una obrapara su ejecución, y decide libremente sub-contratarla a otra empresa de su misma acti-vidad, no se desvincula de lo que ocurra enese lugar de trabajo, sino que forma parte delas responsabilidades de ejecución que ha deasumir con la contrata. Reitera doctrinarecogida en sentencia de 26 de mayo de 2005,entre otras.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO171/2004, de 30 enero que desarrolla el ar-tículo 24 de la Ley 31/1995, de 8-11-1995, dePrevención de Riesgos Laborales, en materiade coordinación de actividades empresaria-les: art. 2.

SENTENCIA NÚM. 84Sala 4ª Fecha: 11 diciembre 2007Recurso: 3010/05Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES DEL MAR. JUBILACIÓN.PRORRATA TEMPORIS. TRABAJADOREMBARCADO EN ESPAÑA Y ALEMANIA.COTIZACIONES QUE DEBEN DETERMI-NAR SU CÁLCULO. COTIZACIONES FIC-TICIAS POR ACTIVIDAD.

Resumen: Para calcular la prorrata tempo-ris que le corresponde a España, las cotizacio-nes ficticias correspondientes al período debonificación por edad de jubilación por causade especial peligrosidad y penosidad en eltrabajo reconocido por la legislación vigentedeben calificarse como periodo asimilado aseguro, en aplicación del principio de «pri-macía» que preside la relación entre el orde-namiento europeo y los nacionales. En conse-cuencia, la institución española ha de totali-zar también dichas cotizaciones de cara adeterminar el porcentaje que le correspondeabonar de la prestación de jubilación solicita-da. Reitera doctrina recogida en la sentenciade 17 de julio de 2007.

Disposiciones Legales: REGLAMENTO(CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 de juniode 1971, relativo a la aplicación de los Regí-menes de Seguridad Social a los trabajadorespor cuenta ajena y a sus familias que se des-plazan dentro de la Comunidad, en la versióndel Reglamento 1248/1992: arts. 1º.r) y 46.2;DECRETO 2864/74, de 30 de agosto (trabajo),por el que se aprueba el Texto Refundido delas Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y24/1972, de 21 de junio, por el que se regula elRégimen Especial de la Seguridad Social delos Trabajadores del Mar: art 37.3; ORDEN de17 de noviembre de 1983, por la que se desa-rrolla el Decreto 2309/1970 sobre reducción deedades mínimas para causar pensión de jubi-lación en el Régimen Especial de SeguridadSocial de los Trabajadores del Mar: art. 4.

SENTENCIA NÚM. 85Sala 4ª Fecha: 11 diciembre 2007Recurso: 1513/07Materia: INTERESES DE DEMORA. ENTI-DAD GESTORA. FECHA INICIAL DEDEVENGO.

Resumen: Los intereses se devengan desdela primera sentencia que declara la responsa-bilidad de la Entidad Gestora, salvo que estaabone el principal en el plazo de tres meses



desde la fecha de notificación de la sentencia.En caso de no haber procedido al pago en talmomento, los intereses se devengan desde elprimer día siguiente al nacimiento de la obli-gación, esto es, desde el día siguiente a lanotificación de la primera sentencia quedeclaró la responsabilidad. Reitera doctrinarecogida en sentencia de 11 de octubre de2007 y las que en ella se citan.

Disposiciones Legales: LEY DE ENJUI-CIAMIENTO CIVIL 2000: art. 576; LEYGeneral Presupuestaria: arts. 36 y 45.

SENTENCIA NÚM. 86Sala 4ª Fecha: 13 diciembre 2007Recurso: 3424/06Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.PERIODO DE CARENCIA. INCAPACIDADTEMPORAL EN PAGO DIRECTO POR ELINSS NO PRECEDENTE A LA INCAPACI-DAD PERMANENTE.

Resumen: Se cuestiona si el tiempo de per-cepción de la incapacidad temporal, en régi-men de pago directo, ha de computar para elperíodo de carencia a efectos de obtener unaprestación de incapacidad permanente, sur-giendo dicha modalidad de pago por el INSScomo consecuencia de la extinción del contra-to de trabajo del beneficiario, que se encon-traba ya en situación de incapacidad tempo-ral en dicho momento. La Sala reitera doctri-na en el sentido de que, como regla general,sólo es posible computar como cotizado todo elperíodo correspondiente a la incapacidadtemporal a quien percibiéndola, no la hayaagotado por pasar a percibir la incapacidadpermanente, ya que, tras la entrada en vigordel RD 4/98, no es posible crear la ficción deque ha de computarse como cotizado todo elperíodo correspondiente a la incapacidadtemporal, incluso aunque dicho período no sehubiera ni tan siquiera iniciado y no hubieraprecedido de forma inmediata a la incapaci-dad permanente. Reitera doctrina recogidaen sentencia de 14 de febrero de 2005.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 128.1;REAL DECRETO 4/1998, de 9 de enero,sobre revalorización de las pensiones del Sis-tema de la Seguridad Social para 1998: Dis-posición Adicional Séptima.

SENTENCIA NÚM. 87Sala 4ª Fecha: 13 diciembre 2007Recurso: 97/07Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.GESTIÓN POR LA MÚTUA. FACULTADPARA EXTINGUIR POR FALTA DE ASIS-TENCIA AL RECONOCIMIENTO MEDI-CO.

Resumen: El artículo 131.bis 1 de la LGSS.en su redacción actual, dada por el art. 34.4de la Ley 24/2001, responde a la puesta enmarcha de medidas contra el fraude en elcobro de las prestaciones por incapacidadtemporal, según lo convenido en la Recomen-dación 13ª del Pacto de Toledo, se comprendeque el espíritu de la norma era facultar a laMutua a extinguir la prestación en caso deincomparecencia injustificada a reconoci-miento médico y que en atención a ello laincomparecencia injustificada se configuralegalmente como causa de extinción automá-tica del derecho al subsidio por incapacidadtemporal. Reitera doctrina recogida en sen-tencias de 5 y 9 de septiembre de 2006 y 7 demarzo de 2007.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la redac-ción dada por Ley 24/01: arts. 68.2 c) y 131bis.1; LEY DE INFRACCION Y SANCIO-NES DEL ORDEN SOCIAL (en redaccióndada por la Ley 45/2002): art. 47.

SENTENCIA NÚM. 88Sala 4ª Fecha: 17 diciembre 2007Recurso: 4715/06Materia: JUBILACIÓN. MODIFICACIÓNDE CONTENIDO ECONÓMICO. FECHA

JURISPRUDENCIA


DE EFECTOS Y PRESCRIPCIÓN QUIN-QUENAL.

Resumen: Cuando se eleva el importe de unapensión originariamente reconocida, los efec-tos han de retrotraerse hasta la fecha del reco-nocimiento del derecho, pero opera el límitede la prescripción de 5 años del art. 45.3LGSS. Reitera doctrina recogida en senten-cias de 18 y 29 de junio de 2007, entre otras.


SENTENCIA NÚM. 89Sala 4ª Fecha: 18 diciembre 2007Recurso: 3793/06Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.COMPETENCIA DEL INSS PARA DECLA-RAR LA CONTINGENCIA.

Resumen: Corresponde al INSS la gestión yadministración de las prestaciones económi-cas del Sistema de la Seguridad Social. Se leconfiere así el rango de entidad de base parala organización y vigilancia y, en su caso, dis-pensación, de las prestaciones, siendo el papelde Mutuas Patronales y Empresas, meramen-te auxiliar. Por ello, aquel Organismo es elcompetente para determinar la contingenciaque corresponde a las prestaciones causadas.Reitera doctrina recogida en sentencias de 15de noviembre de 2006, 8 de febrero y 11 dejunio de 2007, entre otras, razonando sobre laconducta del trabajador que acude al Serviciode Salud, tras haber sido dado de alta por laMutua, para seguir de baja médica, y afir-mando que la misma es lícita. Reitera doctri-na recogida en sentencias de 30 de marzo y 12de junio de 2007, y anteriores.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO1300/1995, de 21 de julio: art.1.1 a); ORDENMINISTERIAL de 13 de octubre de 1967,sobre prestaciones de la incapacidad laboralt rans i tor ia : ar t .5 ; REAL DECRETO1041/2005, de 5 de septiembre, por el que se

modifican los Reglamentos generales sobreinscripción de empresas y afiliación, altas,bajas y variaciones de datos de trabajadoresen la Seguridad Social; sobre cotización yliquidación de otros derechos de la SeguridadSocial; de recaudación de la Seguridad Social,y sobre colaboración de las mutuas de acci-dentes de trabajo y enfermedades profesiona-les de la Seguridad Social, así como el RealDecreto sobre el patrimonio de la SeguridadSocial: art. 5.

SENTENCIA NÚM. 90Sala 4ª Fecha: 18 diciembre 2007Recurso: 44/07Materia : ACCIDENTE DE TRABAJO.INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.REINTEGRO DE LO ABONADO AL TRA-BAJADOR, CUANDO EN VÍA JUDICIALSE DEJA SIN EFECTO LA RESOLUCIÓNADMINISTRATIVA: NO PROCEDE.

Resumen: Cuando una sentencia firme anu-la o reduce la cuantía de los derechos recono-cidos por resolución administrativa o judicial,la Mutua o, en su caso, la empresa recurrentetendrá derecho a que se le devuelva la totali-dad o parte alícuota, respectivamente, delimporte que haya abonado para satisfaceraquellos derechos, sin detracción de la partecorrespondiente a las prestaciones satisfe-chas a los beneficiarios, que quedan exentosde efectuar devolución alguna. Reitera doctri-na recogida en sentencia de 15 de noviembrede 2005, y las que en ella se citan.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 144.3;REAL DECRETO 1637/1995, por el que seaprueba el Reglamento General de Recauda-ción de la Seguridad Social: art. 91.3.

SENTENCIA NÚM. 91Sala 4ª Fecha: 18 diciembre 2007Recurso: 91/07



Materia: RECURSO DE SUPLICACIÓN.ACCESO. DIFERENCIAS EN PRESTA-CIÓN POR DESEMPLEO.

Resumen: No procede recurso de suplicacióncuando lo que se discute es el porcentaje de laprestación por desempleo parcial, en unadiferencia cuantitativa que no supera los1.803 euros, y, además, la reclamación de cin-co trabajadores de la empresa en modo algu-no pone de relieve la afectación general deltema controvertido al no alcanzar a una gene-ralidad de trabajadores ni la notoriedad dedicha afectación en relación con la cuestióncontrovertida. Reitera doctrina recogida ensentencia de 6 de octubre de 2003, y posterio-res.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 189.1 c).

SENTENCIA NÚM. 92Sala 4ª Fecha: 26 diciembre 2007Recurso: 4112/06Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.BASE REGULADORA Y DOCTRINA DELPARÉNTESIS EN SITUACIONES EN QUENO EXISTE OBLIGACIÓN DE COTIZAR.

Resumen: La base reguladora de la incapa-cidad permanente, precedida de incapacidadtemporal sin obligación de cotizar, debe obte-nerse en atención al art. 140.4 LGSS, con lasbases mínimas, sin aplicación de la doctrinadel paréntesis, la cual sólo está prevista paralos casos de invalidez provisional y prorrogas

del art. 131 bis.2 LGSS. Reitera doctrina delas sentencias de 18 de septiembre de 1991, 1y 25 de octubre de 2002 y 26 de febrero 2003.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 131 bis.2y 140.4.

SENTENCIA NÚM. 93Sala 4ª Fecha: 26 diciembre 2007Recurso: 62/07Materia: JUBILACIÓN ANTICIPADA.COEFICIENTES REDUCTORES. TRABA-JADORA DEL RAMO TEXTIL.

Resumen: La pensión de jubilación anticipa-da de la demandante, trabajadora del sectortextil, con 60 años de edad y menos de 40 decotización, debe calcularse aplicando los coe-ficientes reductores que se recogen en la Dis-posición Transitoria 9 de la OM de 18 de ene-ro de 1967 pero con la corrección que se con-templa para las mujeres del sector textil en elnúmero 10. Por ello, debe calcularse la pen-sión teórica del Mutualismo Laboral paraluego fijar el porcentaje que le hubiere sidoaplicable. Reitera doctrina recogida en sen-tencia de 11 de febrero de 2002.

Disposiciones Legales: ORDEN MINIS-TERIAL de 18 de enero de 1967, por la que seestablecen normas para la aplicación y desa-rrollo de la prestación de Vejez en el RégimenGeneral de la Seguridad Social: DisposiciónTransitoria 1ª.10 y 9ª.

JURISPRUDENCIA


III. Documentación

JUAN CARLOS I

REY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y enten-dieren.

Sabed: Que las Cortes Generales han apro-bado y Yo vengo en sancionar la siguienteLey.

PREÁMBULO

I

El impacto de la actual crisis económicasobre el empleo y el mercado de trabajo estásiendo significativamente severo como reflejael importante incremento del desempleo y ladestrucción de empleo del último año ymedio. Ante esta situación, con el objetivo deminorar la repercusión de la crisis sobre laeconomía y el empleo, así como de reforzar laprotección de los trabajadores, el Gobierno haadquirido el compromiso de incrementar lasdotaciones presupuestarias en la cuantíanecesaria para garantizar el derecho al cobrode las prestaciones por desempleo y ha toma-do medidas sobre la ampliación de la protec-ción de los trabajadores afectados por Expe-

dientes de Regulación de Empleo, a través dela reposición de las prestaciones por desem-pleo, y sobre la eliminación del período deespera, de forma que los beneficiarios de lossubsidios por desempleo los perciben de for-ma inmediata, evitándose así períodos dedesprotección, lo cual se efectuó originaria-mente mediante la promulgación del RealDecreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medi-das urgentes para el mantenimiento y elfomento del empleo y la protección de las per-sonas desempleadas.

En este contexto, el Programa Temporalde Protección por Desempleo e Inserciónregulado en la presente Ley forma parte delas medidas que viene impulsando el Gobier-no para hacer frente a la crisis económica, alincremento del desempleo y, de manera espe-cial, a la prolongación de los periodos dedesempleo que sufren los trabajadores, lo quelleva en muchos casos al agotamiento de laprotección por desempleo actualmente envigor.

Con objeto de cumplir el mandato de laResolución n.º 14 aprobada en el Congreso delos Diputados en el Debate del Estado de laNación de 2009, y previo su planteamiento enel marco del Diálogo Social sin haber alcanza-do acuerdo, el Gobierno consideró necesario,urgente e inaplazable articular los mecanis-mos que amplían la cobertura de la protec-ción de aquellos trabajadores que han agota-


* BOE núm. 273, 12 noviembre 2009.

Ley 14/2009, de 11 de noviembre,por la que se regula el programatemporal de protección por desempleoe inserción*

do su protección por desempleo para impediro mitigar el riesgo de exclusión social, yaprobó el Decreto Ley 10/2009, de 13 de agos-to, por el que se regula el programa temporalde protección por desempleo e inserción. Através de aquel Decreto Ley y de la presenteLey, que viene a sustituirlo, se ha establecidoque, dentro de un ámbito temporal limitado ya través del Programa de referencia, seamplíe la protección por desempleo a los tra-bajadores que han agotado las prestaciones ysubsidios previos y se encuentran en situa-ción de necesidad por carecer de otras rentas.No obstante, con ser esencial ofrecer unagarantía de ingresos mínimos para afrontarestas situaciones en las que se encuentrancada vez más trabajadores, este Programapretende ir más allá, por la vía de la aplica-ción de medidas adecuadas dirigidas afomentar la capacidad de inserción laboral delos colectivos afectados, mediante su partici-pación en un itinerario activo de inserciónpara el empleo, de forma que se vinculen yalcancen objetivos no sólo de protección socialsino de reinserción laboral.

De este modo, el Gobierno y las Comunida-des Autónomas se comprometen a llevar aefecto esta medida, dentro de sus respectivosámbitos competenciales, cuyo objeto es regu-lar una prestación por desempleo extraordi-naria que podrá percibirse por los menores de65 años que hayan extinguido por agotamien-to la prestación o subsidio por desempleo quecontempla el Texto Refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social, aprobado porReal Decreto Legislativo 1/1994, de 20 dejunio, que carezcan de rentas propias y encómputo familiar superior al 75 por ciento delSalario Mínimo Interprofesional y se compro-metan a realizar las distintas actuacionesque se determinen por el Servicio Público deEmpleo correspondiente en el itinerario acti-vo de inserción laboral.

Por otra parte, dado el incremento delnúmero de expedientes de protección pordesempleo que se vienen tramitando última-mente, se hace aconsejable dar el impulso

necesario a la utilización de medios electróni-cos, tal y como prevé la Ley 11/2007, de 22 dejunio, de acceso electrónico de los ciudadanosde los servicios públicos, por lo que la Dispo-sición final primera del proyecto contiene unamodificación (inclusión de una nueva disposi-ción adicional) de la Ley General de la Segu-ridad Social, con el fin de dar cobertura a latramitación electrónica del reconocimiento delas prestaciones por desempleo.

II

Las medidas adoptadas en la presente Leyse contienen en doce artículos, dos disposicio-nes adicionales, una disposición transitoriaúnica y cinco disposiciones finales, que seconcretan como sigue.

La duración del programa será de seismeses a contar desde el 16 de agosto de 2009,fecha en la que adquirió vigencia el DecretoLey que dio origen a esta Ley.

Los beneficiarios del Programa serán per-sonas desempleadas menores de 65 años que,a la fecha de la solicitud, que habrán de pre-sentar dentro de los 60 días siguientes al ago-tamiento de la prestación, cumplan una seriede requisitos: Haber extinguido por agota-miento la prestación por desempleo de nivelcontributivo (sin derecho a subsidio poste-rior) o el subsidio por desempleo durante elperiodo contemplado en el Programa, siem-pre que en ambos casos carezcan de rentas,de cualquier naturaleza, superiores, en cóm-puto mensual, al 75 por ciento del salariomínimo interprofesional, excluida la parteproporcional de dos pagas extraordinarias;estar inscritos como demandantes de empleo;suscribir el compromiso de actividad a que serefiere el artículo 231.2 de la Ley General dela Seguridad Social y comprometerse a reali-zar las distintas actuaciones que se determi-nen por el servicio público de empleo corres-pondiente en el itinerario activo de inserciónlaboral.

DOCUMENTACIÓN


La prestación por desempleo extraordina-ria podrá obtenerse una sola vez; su cuantíamensual será igual al 80 por ciento del Indi-cador Público de Renta de Efectos Múltiplesvigente en cada momento, y su duraciónmáxima será de 180 días.

Las resoluciones relativas a la prestaciónextraordinaria por desempleo, así como lospagos correspondientes se efectuarán en elmás breve plazo posible, siendo de aplicaciónel régimen general de plazos que para la pro-tección por desempleo contempla el artículo228 de la Ley General de la Seguridad Social.

Se establecen también los contenidos delos itinerarios activos de inserción laboralque serán definidos y gestionados por los ser-vicios públicos de empleo competentes.

El Servicio Público de Empleo Estatal es elorganismo competente para la declaracióndel reconocimiento, denegación, suspensión,extinción o reanudación de la prestación pordesempleo extraordinaria, lo que se indica enel artículo 8 de la disposición, quien igual-mente informará a los posibles beneficiariosque agoten la duración de la prestación pordesempleo de nivel contributivo o de los sub-sidios por desempleo de la posibilidad de soli-citar el reconocimiento de la prestación pordesempleo extraordinario y la admisión alprograma.

Se regula la incompatibilidad de la presta-ción por desempleo extraordinaria con lossalarios sociales, rentas mínimas o ayudasanálogas de asistencia social, aplicándoseasimismo el régimen de incompatibilidadesestablecidas en el artículo 221 de la LeyGeneral de la Seguridad Social.

La financiación del Programa es diversaal ser diversas las materias afectadas por ély residir las competencias sobre las mismastanto en el Estado como en las ComunidadesAutónomas. Así, la prestación por desem-pleo extraordinaria estará a cargo de los pre-supuestos del Servicio Público de Empleo

Estatal, y las acciones incluidas en los itine-rarios de empleo dependerán de los propiosde los servicios públicos de empleo compe-tentes.

La disposición adicional primera se refierea la elaboración de un estudio en el que elGobierno analice el grado de coordinación ylos resultados obtenidos por las diferentesayudas públicas encaminadas a la protecciónde los desempleados y a la inserción social depersonas en riesgo de exclusión. Dicho estu-dio será remitido a las comisiones competen-tes del Congreso de los Diputados y del Sena-do para su evaluación.

La disposición adicional segunda abrepaso a la vía de los convenios de colaboracióncon las Comunidades Autónomas como ins-trumento para la puesta en marcha de lasactuaciones previstas en esta Ley.

En la disposición transitoria única, con elfin, asimismo, de dar respuesta al compromi-so adquirido en sede parlamentaria, se prevéla posibilidad de que, además del colectivocontemplado en el artículo 1, se acojan a esteprograma aquellos trabajadores que, cum-pliendo los requisitos establecidos en el artí-culo 2, hubieran agotado su prestación o sub-sidio por desempleo desde el día 1 de enero de2009.

En la disposición final primera se contieneuna modificación (inclusión de una nueva dis-posición adicional) del texto refundido de laLey General de la Seguridad Social, con el finde dar cobertura a la tramitación electrónicadel reconocimiento de las prestaciones pordesempleo.

Las cuatro restantes disposiciones finalesestablecen las facultades de desarrollo, lahabilitación al Gobierno para proceder a laprórroga del programa, teniendo en cuenta,entre otros factores, la situación de desem-pleo, así como el título competencial y laentrada en vigor.

DOCUMENTACIÓN


Artículo 1. Objeto y duración del Programa

1. El objeto del programa es facilitarcobertura económica, con carácter extraordi-nario, a personas en situación de desempleoque, habiendo agotado la prestación pordesempleo contributiva o el subsidio pordesempleo, carezcan de rentas y adquieran elcompromiso de participar en un itinerarioactivo de inserción laboral, en los términosque se establecen en esta Ley.

2. La duración del programa será de seismeses a contar desde el día 16 de agosto de2009.

3. La prestación extraordinaria pordesempleo regulada en esta Ley podrá obte-nerse una sola vez.

Artículo 2. Beneficiarios y requisitos

1. Podrán ser beneficiarios de este progra-ma las personas desempleadas menores de 65años que, a la fecha de solicitud de incorpora-ción al mismo reúnan los requisitos recogidosen las letras a) o b) siguientes:

a) Haber extinguido por agotamiento laprestación por desempleo de nivel contributi-vo dentro del período de duración del progra-ma, y no tengan derecho al subsidio pordesempleo, siempre que carezcan de rentas,de cualquier naturaleza, superiores en cóm-puto mensual al 75 por ciento del SalarioMínimo Interprofesional, excluida la parteproporcional de dos pagas extraordinarias.

Aunque el solicitante carezca de rentas, enlos términos anteriormente establecidos, sipertenece a una unidad familiar de las reco-gidas en el párrafo siguiente, únicamente seentenderá cumplido el requisito de carenciade rentas cuando la suma de las rentas detodos los integrantes de la unidad familiar,incluidas las del solicitante, dividida por elnúmero de miembros que la componen, nosupere el 75 por ciento del Salario Mínimo

Interprofesional, excluida la parte proporcio-nal de dos pagas extraordinarias.

A estos efectos, la unidad familiar se consi-derará integrada por el solicitante y el cónyu-ge, y/o hijos menores de 26 años, o mayorescon discapacidad o menores acogidos.

En el caso de que el solicitante carezca dela totalidad de los indicados en el párrafoanterior, se considerará que la unidad fami-liar está integrada por el solicitante y suspadres, siempre que conviva con ellos.

Se considerarán rentas las recogidas en elartículo 215.3.2 del texto refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social, aprobado porel Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 dejunio.

b) Haber extinguido por agotamiento,incluidas las prórrogas, los subsidios pordesempleo establecidos en el artículo 215 dela Ley General de la Seguridad Social, dentrodel período de duración del programa, siem-pre que reúnan los requisitos de carencia derentas establecidos anteriormente.

2. En ambos casos, las personas desem-pleadas a que se refiere el apartado anteriordeberán estar inscritas como demandantesde empleo, suscribir el compromiso de activi-dad a que se refiere el artículo 231.2 de la LeyGeneral de la Seguridad Social y comprome-terse a realizar las distintas actuaciones quese determinen por el Servicio Público deEmpleo correspondiente en el itinerario acti-vo de inserción laboral en que participen.

3. Los requisitos de carencia de rentasindividuales y, en su caso, de rentas familia-res deberán concurrir en el momento de lasolicitud y durante la percepción de la presta-ción por desempleo extraordinaria, no siendoaplicable la salvedad incluida en el segundopárrafo del artículo 215.3.1 de la Ley Generalde la Seguridad Social.

4. No podrán beneficiarse del programalos trabajadores que agoten el subsidio por

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desempleo para mayores de 52 años estable-cido en el artículo 215.1.3 de la Ley Generalde la Seguridad Social, los trabajadores fijosdiscontinuos que, mientras mantengan dichacondición, agoten la prestación por desem-pleo o los subsidios por desempleo durante losperíodos de inactividad productiva y los tra-bajadores que agoten la prestación pordesempleo o los subsidios por desempleodurante la suspensión de la relación laboral ola reducción de la jornada de trabajo en vir-tud de Expedientes de Regulación de Empleo.

Artículo 3. Obligaciones de los trabajadores

Los trabajadores para su incorporación ymantenimiento en el Programa, deberáncumplir las obligaciones que implica el com-promiso de actividad que suscriban y aqué-llas que se deriven del mismo, así como lasprevistas en el artículo 231.1 de la Ley Gene-ral de la Seguridad Social.

Artículo 4. Itinerarios de inserción laboral

Los Servicios Públicos de Empleo de lasAdministraciones Públicas competentes defi-nirán los contenidos del itinerario de inser-ción laboral en el que deben participar losbeneficiarios del programa.

Artículo 5. Cuantía y duraciónde la prestación por desempleoextraordinaria

1. La cuantía mensual de la prestaciónpor desempleo extraordinaria que se regulaen esta Ley será igual al 80 por ciento delIndicador Público de Renta de Efectos Múlti-ples mensual vigente.

2. La duración máxima de la prestación pordesempleo extraordinaria será de 180 días.

3. El Servicio Público de Empleo Estatalno cotizará a la Seguridad Social por los bene-

ficiarios de la prestación por desempleo extra-ordinaria durante la percepción de la misma,si bien dichos beneficiarios tendrán derecho ala prestación de asistencia sanitaria y, en sucaso, a las prestaciones familiares, en las mis-mas condiciones que los trabajadores inclui-dos en alguno de los regímenes que integranel Sistema de la Seguridad Social.

Artículo 6. Solicitud de la prestaciónpor desempleo extraordinaria

La solicitud deberá presentarse dentro delos 60 días siguientes al agotamiento de laprestación de nivel contributivo o el subsidiopor desempleo, en el modelo oficial que seestablezca, que incluirá la suscripción expre-sa del compromiso de actividad y de partici-par en un itinerario de inserción, y se presen-tará en el Servicio Público de Empleo compe-tente para la gestión del itinerario. Transcu-rrido dicho plazo se denegará la prestaciónpor desempleo extraordinaria.

Artículo 7. Dinámica de la prestaciónpor desempleo extraordinaria

1. Los trabajadores que reúnan los requi-sitos exigidos en el artículo 2 tendrán derechoa la prestación por desempleo extraordinariaregulada en la presente Ley a partir del díasiguiente a aquél en que se solicite.

2. Serán de aplicación a la prestación pordesempleo extraordinaria las normas sobresuspensión y extinción previstas en los artí-culos 212, 213 y 219.2 de la Ley General de laSeguridad Social.

3. En todo caso se producirá la extinciónde la prestación por desempleo extraordina-ria por realizar el titular uno o varios traba-jos por cuenta ajena cuya duración acumula-da sea igual o superior a doce meses, sin quese pueda ejercer el derecho de opción estable-cido en el artículo 210.3 de la Ley General dela Seguridad Social.

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Cuando el trabajador sea titular de underecho a la prestación por desempleo extra-ordinaria y se encuentre, además, en algunade las situaciones que dan derecho al subsidiopor desempleo podrá mantener o reanudar lapercepción de la prestación por desempleoextraordinaria o solicitar el derecho al subsi-dio. En el caso de que se le reconozca el subsi-dio, la prestación por desempleo extraordina-ria quedará extinguida. Si mantiene o reanu-da la prestación por desempleo extraordina-ria, con posterioridad podrá solicitar el subsi-dio por desempleo con aplicación, en su caso,de los efectos establecidos para las solicitudesfuera de plazo, salvo cuando se trate del sub-sidio previsto en el artículo 215.1.2 de la LeyGeneral de la Seguridad Social para el que seexigirá encontrarse de nuevo en situaciónlegal de desempleo.

Artículo 8. Gestión y Organismoscompetentes

1. El Servicio Público de Empleo Estatalinformará a los trabajadores que agoten laduración de la prestación por desempleo denivel contributivo o de los subsidios pordesempleo de la posibilidad de solicitar el reco-nocimiento de la prestación por desempleoextraordinario y la admisión al programa.

2. Los Servicios Públicos de Empleocorrespondientes trasladarán la solicitud dela prestación por desempleo extraordinaria alServicio Público de Empleo Estatal en la quedeberá constar el compromiso de actividadadquirido por la persona solicitante.

3. El Servicio Público de Empleo Estatal,a través de sus Direcciones Provinciales,declarará el reconocimiento o denegación, yla suspensión, extinción, o reanudación de laprestación por desempleo extraordinaria, loque supondrá la admisión o inadmisión y labaja o reincorporación al programa.

Si se trata de trabajadores desempleadosprocedentes del Régimen Especial de la Segu-

ridad Social de los Trabajadores del Mar, lasresoluciones corresponderá dictarlas al Insti-tuto Social de la Marina.

4. El Servicio Público de Empleo Estatalo, en su caso, el Instituto Social de la Marina,trasladarán con carácter inmediato a los Ser-vicios Públicos de Empleo correspondienteslas resoluciones relativas a esta prestaciónextraordinaria por desempleo, así como lasbajas o las reincorporaciones a la misma quese produzcan.

5. Los Servicios Públicos de Empleo com-petentes gestionarán las acciones correspon-dientes a los itinerarios previstas en el artí-culo 4. Con carácter mensual, proporcionaráninformación al Servicio Público de EmpleoEstatal sobre la situación de la participaciónen dichos itinerarios de los beneficiarios delprograma. Asimismo, comunicarán losincumplimientos de las obligaciones en elmomento en que se produzcan.

6. Los intercambios de información pre-vistos en esta Ley para la aplicación del pro-grama se efectuarán preferentemente pormedios telemáticos en los formatos que sefaciliten por el Servicio Público de EmpleoEstatal.

7. Las resoluciones relativas a esta pres-tación y los pagos correspondientes se efec-tuarán en el menor plazo posible. En todocaso, se aplicarán los plazos previstos en elartículo 228 de la Ley General de la Seguri-dad Social.

Artículo 9. Incompatibilidades

La prestación por desempleo extraordina-ria será incompatible con los salarios sociales,rentas mínimas o ayudas análogas de asisten-cia social concedidas por las distintas Admi-nistraciones Públicas, y, asimismo, se apli-carán las incompatibilidades establecidas enel artículo 221 de la Ley General de la Seguri-dad Social y en sus normas de desarrollo.

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Artículo 10. Financiación

1. La prestación extraordinaria pordesempleo que se regula en esta Ley se finan-ciará con cargo a los presupuestos del Servi-cio Público de Empleo Estatal.

2. Las acciones incluidas en los itinerariosde empleo se financiarán con cargo a los pre-supuestos de los Servicios Públicos deEmpleo competentes.

Artículo 11. Financiación de la prestaciónextraordinaria por desempleo

Uno. Incidencia en el Presupuesto de Gas-tos del Estado.

1. Para atender la financiación de la pres-tación extraordinaria por desempleo, a que serefiere la presente Ley, se concede un suple-mento de crédito al presupuesto de la Sección19 «Ministerio de Trabajo e Inmigración»,Servicio 03 «Secretaría General de Empleo»,Programa 000X «Transferencias internas»,

Capítulo 4 «Transferencias corrientes», Artí-culo 41 «A Organismos Autónomos», Concep-to 412 «Para financiar el presupuesto del Ser-vicio Público de Empleo Estatal», por unimporte de 345.000.000,00 euros.

2. El suplemento de crédito que se conce-de en el párrafo anterior se financiará conDeuda Pública, quedando sin efecto, a lossolos fines de esta Ley, lo dispuesto en el artí-culo 16 del Texto Refundido de la Ley Generalde Estabilidad Presupuestaria, aprobado porReal Decreto Legislativo 2/2007, de 28 dediciembre, y en los artículos 50.1 y 55.1 de laLey 47/2003, de 26 de noviembre, GeneralPresupuestaria, respecto de la financiaciónde los suplementos de crédito con Fondo deContingencia.

Dos. Incidencia en el Presupuesto del Ser-vicio Público de Empleo Estatal.

El suplemento de crédito a que se refiere elapartado anterior financiará una ampliaciónde crédito en el presupuesto del ServicioPúblico de Empleo Estatal, en los siguientestérminos:

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Presupuesto de IngresosAumentos

Presupuestos de GastosAmpliación de crédito

Artículo 12. Derecho supletorio

En lo no previsto expresamente en estaLey respecto a la prestación por desempleoextraordinaria se estará a lo dispuesto en elTítulo III de la Ley General de la SeguridadSocial.

Disposición adicional primera. Estudiosobre las actuales prestaciones y subsidiospor desempleo

El Gobierno realizará un estudio, en lospróximos seis meses, sobre los resultados dela prestación extraordinaria por desempleoque regula la presente Ley, así como sobre lavigente prestación y subsidios por desempleo,sobre la renta activa de inserción y sobre losrestantes mecanismos de protección de estascontingencias por parte de las comunidadesautónomas y las entidades locales, con arre-glo a los siguientes criterios:

� Perceptores, desde el punto de vistacualitativo y cuantitativo, participaciónde los mismos en actividades formativasy de interés público, e inserción en elmercado laboral.

� Cuantías de estas percepciones, partici-pación de las entidades locales y gradode coordinación con las comunidadesautónomas.

El estudio de referencia se remitirá a lascomisiones competentes del Congreso de losDiputados y del Senado.

Disposición adicional segunda. Conveniosde colaboración con las ComunidadesAutónomas

El Servicio Público de Empleo Estatalpodrá establecer convenios de colaboracióncon las Comunidades Autónomas para desa-rrollar las actuaciones necesarias para elcumplimiento de lo previsto en esta Ley, en

los términos establecidos en el artículo 28 dela Ley 56/2003, de 16 de diciembre, deEmpleo.

Disposición transitoria única. Incorporaciónal programa de los trabajadoresque hubieran agotado las prestacionespor desempleo a partir del 1 de enerode 2009

No obstante lo previsto en el artículo 1.2 deesta Ley, tendrán derecho a ser beneficiariosde este programa aquellos que, cumpliendolos requisitos establecidos en el artículo 2,hubieran extinguido por agotamiento la pres-tación por desempleo contributiva o el subsi-dio por desempleo desde el 1 de enero de2009. Este colectivo deberá presentar la soli-citud dentro de los 60 días siguientes al de laentrada en vigor de esta Ley, en la forma ycon los efectos previstos en el artículo 6.

Disposición final primera. Utilizaciónde medios electrónicos en la tramitaciónde los procedimientos en materiade protección por desempleo

De acuerdo con lo dispuesto en los artícu-los 38 y 39 de la Ley 11/2007, de 22 de junio,de acceso electrónico de los ciudadanos a losServicios Públicos, se añade una nueva dispo-sición adicional al texto refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social, aprobado porel Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 dejunio, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional cuadragésima sex-ta.Tramitación electrónica de procedi-mientos en materia de protección pordesempleo.

De acuerdo con lo dispuesto en los artícu-los 38 y 39 de la Ley 11/2007, de 22 dejunio, de acceso electrónico de los ciudada-nos a los Servicios Públicos, podrán adop-tarse y notificarse resoluciones de formaautomatizada en los procedimientos de

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gestión de la protección por desempleo pre-vistos en el Título III de esta Ley.

A tal fin, mediante resolución del DirectorGeneral del Servicio Público de EmpleoEstatal, se establecerá previamente el pro-cedimiento o procedimientos de que se tra-te, el órgano u órganos competentes, segúnlos casos, para la definición de las especifi-caciones, programación, mantenimiento,supervisión y control de calidad y, en sucaso, auditoría del sistema de informacióny de su código fuente. Asimismo, se indi-cará el órgano que debe ser consideradoresponsable a efectos de impugnación.»

Disposición final segunda. Facultadesde desarrollo

El Ministro de Trabajo e Inmigración, en elámbito de sus competencias, dictará las dis-posiciones necesarias para el desarrollo y laejecución de lo establecido en esta Ley.

Asimismo, se habilita al Gobierno paraque apruebe, mediante Acuerdo del Consejode Ministros, cuantas disposiciones seannecesarias para la ejecución y desarrollo quegarantice la adecuada coordinación del Servi-cio Público de Empleo Estatal con los servi-cios públicos de empleo de las comunidadesautónomas, así como la modernización ymejora de los recursos materiales y tecnológi-cos de la red de oficinas, incluyendo la provi-sión de recursos humanos necesarios paraafrontar la ejecución del programa.

Disposición final tercera. Habilitaciónal Gobierno

Se habilita al Gobierno para, teniendo encuenta las disponibilidades presupuestarias,las perspectivas económicas y la situación dedesempleo, prorrogar este programa porperíodos de seis meses.

Disposición final cuarta. Títulocompetencial

La presente Ley se dicta al amparo delartículo 149.1.17.ª de la Constitución, queestablece la competencia exclusiva del Esta-do en materia de legislación básica y régimeneconómico de la Seguridad Social.

Disposición final quinta. Entrada en vigor

La presente Ley entrará en vigor el díasiguiente al de su publicación en el «BoletínOficial del Estado».

Por tanto,Mando a todos los españoles, particulares

y autoridades, que guarden y hagan guardaresta Ley,

Madrid, 11 de noviembre de 2009

JUAN CARLOS R.

El Presidente del Gobierno,

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO

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