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EL DELITO EN LA EMPRESA

ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD

INTRA-EMPRESARIAL Y DEBERES DE CONTROL

DEL EMPRESARIO

El delito en la empresa.qxd 09/12/2009 11:34 PÆgina 3

CONSEJO EDITORIAL

MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA

MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET

FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ

SIXTO SÁNCHEZ LORENZO

JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ

BELÉN NOGUERA DE LA MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS

JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZDirector de Publicaciones


EL DELITO EN LA EMPRESAESTRATEGIAS DE PREVENCIÓNDE LA CRIMINALIDADINTRA-EMPRESARIAL Y DEBERESDE CONTROL DEL EMPRESARIO

José R. Agustina Sanllehí


Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penalvigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuye-re o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquiertipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectualo de sus cesionarios.

© 2010 José R. Agustina Sanllehí© 2010 Atelier

Via Laietana 12, 08003 Barcelonae-mail: [email protected].: 93 295 45 60

I.S.B.N.: 978-84-92788-13-2Depósito legal:

Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelonawww.addenda.es

Impresión:

Colección: Atelier PenalDirectores:Jesús-María Silva Sánchez(Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Ricardo Robles Planas(Profesor de Derecho penal de la UPF)


A mis padres,por todo lo que he recibido de ellos.


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ÍNDICE

AGRADECIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

PRÓLOGO de Kai-D. Bussmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

PRÓLOGO de Joan Fontrodona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

INTRODUCCIÓN: LA COMPLEJIDAD INHERENTE A UN PROBLEMA

INTERDISCIPLINAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

PRIMERA PARTE

APROXIMACIÓN INTERDISCIPLINAR A LA CRIMINALIDAD

DENTRO DE LA EMPRESA

CAPÍTULO I.ENTORNO DELICTIVO Y CONCEPTO DE CRIMINALIDAD INTRA-EMPRESARIAL . . . . . . 491. Entorno y delito en la criminalidad en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492. Factores criminógenos en el entorno empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

CAPÍTULO II.ANÁLISIS CUANTITATIVO Y CUALITATIVO DEL DELITO INTRA-EMPRESARIAL . . . . . . . 57

CAPÍTULO III.ANÁLISIS ANTROPOLÓGICO Y FENOMENOLÓGICO DEL EMPLOYEE CRIME . . . . . . . . . 651. Una aproximación antropológica al delito en el lugar de trabajo . . . . . . . 652. Perfiles laborales, perfiles criminológicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 693. ¿Hacia una teoría general del delito intra-empresarial? . . . . . . . . . . . . . . . . 744. Fenomenología del delito intra-empresarial en el marco

de las estrategias de prevención de la criminalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78


CAPÍTULO IV.LA CONFIANZA DENTRO DE LA EMPRESA EN CUANTO CREACIÓN

DE «UN MUNDO EN COMÚN» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811. Concepto de empresa, bien común y las relaciones de confianza . . . . . . . 822. Relación entre bien común y privacidad en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . 903. El personalismo y su influjo en una teoría comunitarista

de la empresa y en el sistema de Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 984. Crisis posmoderna del valor de la lealtad y la confianza . . . . . . . . . . . . . . 1025. Relación entre confianza, control y lealtad en el delito

intra-empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1056. Relaciones entre deslealtad y Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1127. Relaciones entre Ética empresarial y Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

SEGUNDA PARTE

ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN Y REACCIÓN FRENTE AL DELITO

EN EL MARCO DE LA CRIMINALIDAD DENTRO DE LA EMPRESA: PRESUPUESTOS

PARA LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA POR DELITOS DE LOS TRABAJADORES

CAPÍTULO I.DEBERES Y FACULTADES DEL EMPRESARIO EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO

Y CLASES DE RESPONSABILIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1251. Introducción: entre el poder de control y el deber de diligencia

del empresario en el marco de la prevención del delito en la empresa . . . . 1252. La responsabilidad civil del empresario derivada de delitos cometidos

por los trabajadores en el ámbito laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1332.1. La responsabilidad civil del empresario en la jurisprudencia

norteamericana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135a) Evolución del criterio jurisprudencial y adecuación racional

del empresario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135b) La responsabilidad objetiva (vicarious liability) más allá

del ámbito u objeto de la relación laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137c) El específico deber de investigar: Doe v. XYC Corp. (2005) . . . . . 137d) «Do premises liability suits promote crime prevention?» . . . . . . . . 142

2.2. La responsabilidad civil del empresario por delitos de los trabajadores en el Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144a) Introducción: las complejidades inherentes a un sistema dual . . . . 144b) Alcance objetivo de la responsabilidad empresarial . . . . . . . . . . . . 154c) ¿Sistema de responsabilidad objetiva (strict liability)? . . . . . . . . . . . 156d) Consecuencias insatisfactorias de un deber objetivo

de evitación del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1572.3. Las distintas «posiciones de garantía del empresario» respecto al daño . 1592.4. La cobertura del daño derivado del delito empresarial . . . . . . . . . . . . 164

3. Responsabilidad penal del empresario por actos de terceros. El deber de garante del empresario respecto de fuentes de peligro y respecto de la protección de bienes jurídicos en el ámbito de la empresa . . . . . . . . . 168


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3.1. El rol del empresario en su esfera de dominio y la empresa como institución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168a) La fundamentación material del deber de garante

del empresario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170b) Nuevos paradigmas delictivos y comisión por omisión

en la sociedad del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178c) Títulos de imputación y restricción de la responsabilidad

más allá del «autor material» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181— La omisión del garante como autoría: El «hombre de detrás»

como (i) «autor detrás del autor» —beneficio de la corporación—, el garante como (ii) coautor o autor accesorio imprudente; y (iii) los casos de ceguera voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

— La omisión del garante como participación: La contribución no impeditiva del garante (i) como complicidad y la aportación material del garante (ii) como cooperación necesaria . . . . . . . . . . . . 188

— La omisión del garante como incumplimiento del deber de socorro: La ausencia de acción como (i) deber cualificado —en virtud de un rol especial— y (ii) la omisión genérica derivada de un rol general del ciudadano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

d) La gradación de la responsabilidad penal del empresario: posiciónde garante versus omisión del deber de socorro. Los deberes cualificados de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

3.2. El respeto a la privacidad como impedimento al ejercicio del deber de garante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

4. Responsabilidad personal del administrador en el derecho de sociedades y el delito de administración desleal por omisión . . . . . . . . . 196

5. La responsabilidad penal corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

CAPÍTULO II.ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN DEL DELITO EN EL INTERIOR DE LA EMPRESA . . . . . . 2071. Prevención general (corporate identity, e-policy, compliance,

whistleblowing) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209a) Prevención general positiva: compliance, business ethics

y la concienciación de pertenencia a una comunidad. El fenómeno de los whistleblowers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

b) Prevención general negativa: control del entorno, medidas disciplinarias y e-policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

2. Prevención especial (proceso de selección y deberes especiales de vigilancia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

3. Prevención situacional (broken windows y hot-spots) . . . . . . . . . . . . . . . . . 221a) La prevención situacional del delito en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . 221b) La omisión de políticas de prevención situacional . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

CAPÍTULO III.ESTRATEGIAS DE REACCIÓN FRENTE AL DELITO EN LA EMPRESA Y SUS LÍMITES . . . . . 2311. Gestión ordinaria del comportamiento desviado en el mundo

de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2312. Las organizaciones sindicales y los intereses colectivos (class action) . . . . 2333. El Derecho penal como ultima ratio y la gestión privada del delito . . . . . 235

El delito en la empresa

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3.1. Dimensión pública y naturaleza privada del delito dentro de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

3.2. Causas de la pretendida ineficacia del Derecho penal en el interior de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

3.3. La opacidad de la empresa respecto de la delincuencia intra-empresarial como estrategia corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244a) Efectos en la imagen corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244b) Efectos en la dimensión personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246c) Efectos imprevisibles derivados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

4. Estrategias ante el delito y función del Derecho penal en la empresa . . . 2545. Estrategias procesales en la obtención de pruebas: el ordenador

como fuente de pruebas (e-discovery) y la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida por vulneración de la intimidad . . . . . . . . . . . . . . . . 257

RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

JURISPRUDENCIA Y BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277


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ÍNDICE DE ABREVIATURAS

§, §§ Parágrafo/s ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias PenalesAP Actualidad Penalart., arts. Artículo, artículosBGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Alemán)BYU L. Rev. Brigham Young University Law ReviewBVerfG Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucio-

nal Alemán)CDJ Cuadernos de Derecho JudicialCE Constitución EspañolaCPDH Convenio europeo para la protección de los dere-

chos humanos y de las libertades fundamentales(1950).

Coord./s Coordinador/esCfr. ConfrónteseCP Código penal español de 1995CPC Cuadernos de Política CriminalCGPJ Consejo General del Poder JudicialDGT Artículo 29 Documento de trabajo relativo a la vigilancia de

las comunicaciones electrónicas en el lugar detrabajo, aprobado el 29 de mayo de 2002 por elGrupo de Trabajo sobre Protección de DatosArtículo 29.

Dir., Dires. Director, directoresDirectiva 95/46/CE Directiva 95/46/CE del parlamento europeo y del

consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a laprotección de datos personales

Doxa Doxa. Cuadernos de Filosofía del DerechoDP Derecho penal


ed. ediciónEd., Eds. Editor, editoresHarv. L. Rev. Harvard Law ReviewInDret InDret Revista para el análisis del Derecho (elec-

trónica)LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Des-

lealLISOS Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y

Sanciones del Orden Social, aprobada por RealDecreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

LO 1/1982 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protec-ción civil del derecho al honor, a la intimidadpersonal y familiar, y a la propia imagen.

LPL Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril,por el que se aprueba el Texto Refundido de laLey de Procedimiento Laboral.

LSA Ley de Sociedades AnónimasNotre Dame L. Rev. Notre Dame Law ReviewRD 1382/1985 Real Decreto 1382/1985, de 1 de agostoRDPC Revista de Derecho Penal y CriminologíaRepertorio OIT (1997) Organización Internacional del Trabajo, en el

Repertorio de Recomendaciones Prácticas deldocumento Protection of workers» personal data(1997).

RG RG (Tribunal Superior del Imperio Alemán)s./ss. siguiente/sSAP Sentencia de la Audiencia ProvincialStGB Strafgesetzbuch (Código penal alemán)STS/ SSTS Sentencia/sentencias del Tribunal Supremo STC/SSTC Sentencia/sentencias del Tribunal Constitucionaltrad./s. traductor, traductoresTS Tribunal SupremoTC Tribunal ConstitucionalU. Chi. L. Rev. The University of Chicago Law ReviewU. Penns. L. Rev. Universtity of Pennsylvania Law ReviewVid. VéaseVol. Volúmen


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AGRADECIMIENTOS

Con la presente publicación se concluye la trilogía que componen tres mono-grafías complementarias que recogen el contenido de una investigación multidis-ciplinar. Hace apenas unos meses vieron la luz «El delito de descubrimiento yrevelación de secretos en su aplicación al control del correo electrónico del tra-bajador» (Editorial La Ley, Madrid) y «Privacidad del trabajador versus deberes deprevención del delito en la empresa» (Editorial BdeF, Montevideo-Buenos Aires).

El texto que el lector tiene entre manos corresponde, en buena medida, alas dos primeras partes del proyecto de tesis doctoral defendido recientemen-te en la Universitat Pompeu Fabra, bajo la dirección de los profesores JesúsSilva Sánchez y Joan Fontrodona Felip.1 En realidad, por tanto, se trata tan sólode un fragmento de la investigación realizada, que viene a gozar de autonomíapropia, y que responde al análisis criminológico de la realidad empresarial, aná-lisis que vino a preceder el estudio de un particular tipo penal, cual es el deli-to de descubrimiento y revelación de secretos en el contexto de las relacionesempresario-trabajador (art. 197 CP).

Son muchas las personas e instituciones que me han ayudado a lo largo dela investigación realizada, y sin las cuales habría sido imposible arribar a buenpuerto. Sin embargo, todas las instituciones acaban estando formadas, en últi-ma instancia, por personas. Aunque no puedo citar nominalmente a todas ellas,debo expresar mi más sincera gratitud por la disponibilidad y el interés que heencontrado en todo momento, al tratar de ampliar la perspectiva de análisisque se ha procurado imprimir al abordaje de las cuestiones analizadas.

Durante mi estancia de investigación como visiting scholar en el CambridgeInstitute of Criminology (UK), junto a tantos recuerdos entrañables, tuve el pri-

1. El título bajo el que se presentó la tesis doctoral va más allá, por tanto, del contenido delpresente texto: «Estrategias de prevención y deberes de control en la criminalidad intra-empresa-rial. Especial referencia al delito de descubrimiento y revelación de secretos en su aplicación alcontrol del correo electrónico del trabajador».


vilegio de poder contar con la valiosa colaboración, en los inicios de la etapade madurez de la tesis, de Andrew von Hirsch, probablemente uno de los aca-démicos con el perfil más completo para enfocar desde su misma raíz las cues-tiones que emergen en torno a la privacidad en el marco de las teorías de laprevención del delito. La amable disposición y el interés mostrado por Frie-drich Lösel, el haber podido participar en la vida académica de uno de los Ins-titutos de investigación que sobresalen, sin duda alguna, en el ámbito inter-nacional de las ciencias criminológicas, la amistad y colaboración académicacon Per-Olof Wikström, Núria Torres, Dirk-Hinrich Haar, Justice Tankebe, LéonDigard y tantos otros, forman parte de una etapa decisiva en mi formación,que me empujó a enfocar los problemas típicos en torno a la intromisión enel correo electrónico laboral desde una visión mucho más amplia e interdis-ciplinar.

Respecto de mi posterior y prolongada estancia en tierras norteamericanas—también como visiting scholar—, sin duda debo una especial gratitud a LuisE. Chiesa y Mark R. Shulman, no sólo por haber hecho posible mi estancia enPace Law School (New York), sino porque la experiencia de todo un curso aca-démico en una Facultad de Derecho norteamericana me supuso adquirir unanueva visión de cómo aproximarse a la realidad jurídica y a los métodos deenseñanza, completamente diferente a la habitual en nuestro entorno univer-sitario —una experiencia recomendable a cualquier académico de nuestras lati-tudes, especialmente en estos momentos de cambio en el sistema docente uni-versitario—. Acuden a mi memoria las fructíferas discusiones con Ralph M. Steinsobre el concepto norteamericano de privacidad y su interesante perspectivacrítica en las cuestiones relativas al proceso penal; la decidida investigación deAudrey Rogers en el siempre escalofriante ámbito de la pornografía infantil; laamable acogida de Linda C. Fentiman y su brillante metodología docente entorno al white-collar crime, así como tantas otras amistades cosechadas a lolargo de unos meses imborrables. En especial consideración está el haber podi-do participar en el Victims and the Criminal Justice System Symposium, en elque, junto a George P. Fletcher, Paul Robinson y Markus Dubber, participaronun buen número de penalistas de reconocido prestigio, en una inédita sim-biosis entre la cultura jurídica anglosajona y continental difícil de encontrar,por desgracia, en el abordaje de las cuestiones que más interesan. La posiciónprivilegiada que, en este sentido, ocupa el profesor Luis E. Chiesa, está abrien-do nuevas formas de colaboración y entendimiento mutuo hacia el necesarioanálisis comparado de la ciencia penal, desde el marco cada vez más relevan-te que se ha abierto con el fenómeno de la globalización en el ámbito crimi-nológico.

Junto a ello, el haber entrado en contacto con Marcus Felson, y su cálidarecepción en la School of Criminal Justice (Rutgers University), supuso tam-bién un momento trascendente en el modo de analizar, desde una visión prag-mática, aspectos novedosos del fenómeno delictivo, desde las teorías de la pre-vención situacional. La confianza y el interés que mostró, desde el primermomento, me han abierto nuevas perspectivas de colaboración en el futuro con


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uno de los centros de investigación criminológica más consolidados en suelonorteamericano y, probablemente, a nivel mundial.

Debo también agradecer la colaboración que me prestó Stuart P. Green(entonces todavía en Louisiana State University, Law Center), a raíz de una delas obras que más me han influido en el modo de diseccionar el delito intra-empresarial. Sin duda, Lying, Cheating and Stealing va a convertirse —si no loes ya en la actualidad— en un nuevo referente-paradigma en la aproximacióna la realidad criminológica, hacia la búsqueda de un concepto material de deli-to, especialmente en el siempre complejo ámbito de los delitos de cuello blan-co. Los comentarios y consejos que el profesor Green me dispensó me confir-maron en muchas de las tesis y me abrieron nuevos e interesantes interrogantesen mi camino de investigación.

Quiero mencionar también a Leo Zaibert (University of Wisconsin-Parksi-de), por sus comentarios en torno a cómo fundamentar la intervención penalen los lazos comunitarios. Y, en los momentos finales de mi recorrido intelec-tual, tengo que agradecer el valioso hallazgo de la obra de Daniel J. Solove(George Washington University Law School), por la frescura e interdisciplina-riedad de sus aportes, así como por la amable disponibilidad de sus comenta-rios a mis interrogantes.

No puedo dejar de reconocer una deuda de justicia y gratitud hacia Mont-serrat Nebrera, Ángel Alcaraz y Guillermo Benlloch, así como al rector de laUniversitat Internacional de Catalunya, Josep Argemí, por el apoyo y la con-fianza que han hecho posible la intensa dedicación a este proyecto en su tramofinal. Siempre llevaré en el corazón la oportunidad que me ha abierto entrar aformar parte del Centre d’Estudis Socials Avançats (CESA), siendo para mi unhonor y un estímulo personal indecible haber estado desde sus inicios en esteproyecto, que vino a nacer con la puesta en marcha de la Licenciatura de Cri-minología en la Universitat Internacional de Catalunya.

Gracias a Elaine Hsiao, por su apoyo en la traducción al inglés de buenaparte del texto de las conclusiones; a Deborah Zipf, por su amabilidad y efi-cacia en los meses de duro trabajo en Pace Law School; a Sinforiana Quifet,por su paciencia durante los largos meses en que tuve que ausentarme de Bar-celona; a Nawamin, Falah, Shakeel y Pok, por tantas horas de trabajo compar-tido en la zona de doctorandos en Pace.

Finalmente, no puedo dejar de mencionar a todo el Área de Derecho Penalde mi querida Universitat Pompeu Fabra. La impronta que ha dejado en mídesde que iniciara el programa de doctorado constituye ya una huella indele-ble en mi trayectoria personal y académica. Siempre podré decir con sano orgu-llo que he podido formarme en uno de los foros académicos más privilegiadosen el ámbito del Derecho penal. Aprender de Mateo Bermejo, Eduardo Riggi,Iñigo Ortiz de Urbina, Ricardo Robles, Mariona Llobet, David Felip, Raquel Mon-taner, Ramón Ragués, Juan Pablo Montiel… y todos los demás, sin poder dejarde nombrar a Nuria Pastor, ha sido el punto de partida indispensable de mipasión por el Derecho penal. Especial gratitud y admiración debo hacia PabloSánchez-Ostiz, actualmente Decano de la Facultad de Derecho de la Universi-


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dad de Navarra y, por aquél entonces, miembro cualificado de la plantilla deprofesores del Área de Derecho Penal de la Pompeu Fabra. A él debo señalarsin duda como uno de los grandes culpables de que me iniciara en el mundo—académico— de la criminalidad.

Singular referencia merecen los miembros del Tribunal que evaluaron elproyecto de tesis doctoral en que se incardina la presente obra. Las doctorasMaria Teresa Castiñeira y Elena Larrauri, de la Universitat Pompeu Fabra, elDr. José Luis de la Cuesta, de la Universidad del País Vasco, el Dr. EstebanSola Reche, de la Universidad de la Laguna y el Dr. Andrew von Hirsch, delCambridge Institute of Criminology. Sin duda, me enorgullece la máxima cali-ficación obtenida, sin perjuicio de que aportaran sustanciosos comentarios ymejoras en el texto entonces defendido. A este respecto, también las agudasobservaciones efectuadas en su informe preliminar por el Dr. Kai-D. Bussmann,de la Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, me resultaron de enormeayuda.

Concluyo, por fin, con mi más sincero agradecimiento a Jesús Silva Sánchezy Joan Fontrodona. La perspectiva empresarial y las consideraciones éticas queme aportó haber podido asesorarme con el profesor Fontrodona, del IESE Busi-ness School, me reafirmó, desde el inicio de mis investigaciones, en la conve-niencia de examinar los problemas desde el método del caso, sin olvidar laimportante dimensión antropológica y ética que poseen los conflictos que tie-nen lugar en la empresa. El tiempo lo dirá, pero tal vez la línea iniciada ahoraen el estudio criminológico de los problemas y conflictos en la empresa puedeconvertirse en uno de los próximos caballos de batalla en la discusión cen-trada en la dignidad humana, siendo la empresa un campo de pruebas inne-gable en el discurso entre prevención y privacidad que, en el ámbito públicoe internacional, tanto interés viene despertando.

Respecto de mi maestro y director de tesis, Jesús Silva, no tengo palabraspara expresar todo lo que debería agradecerle. Por su dedicación, su estímuloy ejemplo personal e intelectual, por su apoyo incondicional y su desvelo, porsu amistad. La oportunidad de haberme formado a su sombra, por tantos moti-vos, nunca la podré valorar como corresponde. Ha sido un privilegio absolu-tamente inmerecido por mi parte.

Barcelona, 1 de abril de 2009


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PRÓLOGOKai-D. Bussmann

Riesgos en la prevención del delito y en la limitación de la privacidad delos trabajadores: «between the devil and the deep blue see»

A lo largo del presente libro, el lector encontrará muy diversos aspectosreferidos a la situación actual en la prevención del delito dentro de la empre-sa. Se puede comprender la complejidad de la materia empezando por las difi-cultades ya existentes en la misma definición de lo que significa economic crime.Ciertamente, sería deseable alcanzar un firme consenso en este ámbito, en tantoque los delitos en la empresa no son sólo un fenómeno global que llega a todaspartes, sino que, además, adopta una inmensa variedad de formas. De hecho,uno de los puntos débiles en la actual discusión por parte de los expertos radi-ca en la forma en que se aborda, con frecuencia en términos excesivamentegenerales. Mirando los problemas que han sido analizados por José R. Agusti-na, se puede apreciar que, principalmente, se refieren al campo de los delitosperpetrados desde el lugar de trabajo (occupational crime), más que el de los«delitos de empresa» (corporate crime). Aunque sea indirectamente, este hecholimita el ámbito del delito que será objeto de su análisis.

La Criminología ofrece un conjunto variado de teorías para explicar el deli-to y en este libro se mencionan distintas de las principales aproximaciones,tales como el enfoque de las actividades rutinarias y la teoría de la asociacióndiferencial. Sin embargo, se debe tener en consideración que al autor no leconciernen tanto las causas del delito en la empresa cuanto la explicación delas particularidades propias de los distintos tipos de delitos, así como las muchasdificultades que se encuentran para enfrentarse a los mismos desde el Derechopenal. En este punto, el autor ha subrayado la específica naturaleza del mundode la empresa, considerando como una de las principales causas del delito (enla empresa) la falta de moralidad y de valores sociales. En esencia, su preocu-pación se centra en remarcar que las empresas necesitan regular por sí mismascuanto se refiere a los riesgos de naturaleza delictiva. Sin embargo, de acuer-


do con las mismas premisas del autor, tendrán que hacerlo bajo la sombra delLeviatán, una premisa que suscribo con todas mis fuerzas.

Junto a ello, el libro analiza los dilemas a los que debe enfrentarse laempresa, refiriéndose a ellos con la expresión «between the devil and the deepblue see». Aunque la necesidad de prevención no puede justificar controles sinlímites sobre los trabajadores, las organizaciones tienen que proteger la segu-ridad de sus actividades empresariales. En este contexto, el autor analiza cómoen los Estados Unidos existe una cultura jurídica diferente, en la que se pro-cura reducir la tensión entre ambos extremos. Más aún, el autor realiza unainteresante aportación al tratar sobre las consecuencias de aplicar un análisiseconómico del derecho. Así, sostiene que, desde la perspectiva de las empre-sas, un análisis de estas características puede llevar a la conclusión de que nocompensa implementar una efectiva prevención del delito, en tanto que loscostes pueden ser más elevados que los daños que se producen. Se trata deuna buena aproximación, sin dejar de tener en cuenta el hecho de que lasconsecuencias no siempre son de naturaleza económica. Éstas pueden tam-bién ser indirectas e intangibles, como el posible daño en la marca o en lareputación de la empresa; en las relaciones con otras compañías; o en la con-fianza mutua y espíritu de equipo entre los trabajadores, entre otros. Tambiénresulta necesario considerar los costes que podrían derivarse de la posible res-ponsabilidad penal o civil de la propia empresa. El autor nos muestra conacierto cómo desde un análisis económico del derecho se deben incluir dehecho todas las consecuencias negativas, así como los posibles daños colate-rales. De otro modo, se llegaría a conclusiones que no se adecuarían a la rea-lidad de las cosas.

En una parte posterior del trabajo que ha llevado a cabo el autor de estelibro, se han abordado una serie de problemas y enfoques relacionados con loanterior, desde la teoría jurídica del delito (en términos de prevención gene-ral negativa y positiva), la teoría de sistemas (Niklas Luhmann) o algunas teo-rías sociológicas (desde el análisis de la sociedad de riesgos, de Ulrick Beck; ode la cultura del control, de David Garland); y, sobre todo, desde las diferen-tes concepciones del derecho a la privacidad, donde una vez más se comparandistintas culturas jurídicas, la tradición del Common Law, con su más intensoénfasis en los derechos del empresario, y la tradición continental, en la que setiende más a proteger al trabajador. En esta parte, ha sido una idea interesan-te utilizar la teoría de las esferas para reconstruir la coordinación de intereses.Este enfoque es también similar al que se emplea en la dogmática jurídico-penal para diferenciar entre la conspiración para delinquir y el delito intenta-do o tentativa. De forma adicional, se han traído a colación en el discurso algu-nos criterios que ya se habían utilizado en otras discusiones, como las relativasa la irrupción de la «cultura del control» y del «Derecho penal del enemigo».En síntesis, lo que el autor pretende es presentarnos no sólo los efectos para-dójicos que se derivan de una cultura del control, sino también algunas ideassobre la restricción de la libertad de los trabajadores que representen un serioriesgo objetivo para la seguridad de la empresa.


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En suma, en el presente libro se aborda un fenómeno de enorme comple-jidad y actualidad. Deseo expresar enfáticamente mi admiración por la destre-za con que su autor maneja no sólo problemas de naturaleza sociológica y cri-minológica, sino también otros aspectos legales y jurídico-penales. El autoraplica en su discurso numerosos e imaginativos enfoques y proporciona unabuena visión de conjunto de las diferentes perspectivas científicas y líneas depensamiento.

Prof. Dr. Kai-D. BussmannFaculty of Law and Economics

Penal Law and Criminology Economy & Crime Research Center

Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg

Halle, 29.08.2009


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PRÓLOGOJoan Fontrodona

En las acciones empresariales se ponen necesariamente en juego conoci-mientos y habilidades de muy diverso orden. Es preciso, primero, recurrir aconocimientos técnicos: hay que calcular costes, inversiones; hacer previsionesde ventas y de rentabilidades; hay que diseñar procesos, calcular capacidades,y tantas otras cuestiones. Además, se necesitan también unas dotes de comu-nicación y de movilización de personas, porque no es suficiente con saber loque hay que hacer, sino que hay que conseguir que los demás que forman partede la empresa hagan propios esos objetivos y contribuyan a alcanzarlos: hayque trabajar en equipo; hay que saber mandar y hay que saber obedecer; hayque motivar a las personas, comprenderlas, ayudarlas.

Por último, se requiere una reflexión sobre qué tipo de sociedad y de per-sonas queremos llegar a ser a través de esas acciones que realizamos. Ade-más de saber qué hay que hacer y cómo conseguir que se haga, se necesitatambién saber para qué se quiere hacer lo que se quiere hacer, porque notodos los para-qués son igualmente motivantes y aglutinantes: hay que tenerun sentido de la justicia que lleva a tratar a cada uno como se merece; sedebe ser consciente de los valores que se promueven, de los ejemplos quese transmiten; hay que respetar las conciencias, fomentar la libertad y la ini-ciativa; se debe aprender a actuar con prudencia, combinando el riesgo conla audacia.

Por esa misma razón, cualquier reflexión sobre la actividad empresarial debetener en cuenta todas estas perspectivas y puntos de vista. Si no es así, se ten-drá una visión simplificada de la realidad, que será necesariamente incomple-ta y llevará al engaño. Pensemos, si no, en las consecuencias que trae consigo-y que se han hecho evidentes en la crisis que estamos viviendo- una visiónexclusivamente financiera de la actividad de la empresa, y en el engaño que seencierra en el razonamiento de suponer que cuanta más rentabilidad se obtie-ne, mejor se gestiona una empresa. Pensemos en el reduccionismo en el que


se incurre cuando se juzga como moral una acción simplemente porque se ajus-ta a la ley, o, peor aún, porque no hay una ley que la prohíba.

La interdisciplinariedad es el marco natural para una reflexión de la acti-vidad empresarial, y humana en general. Una empresa no se puede dirigirsólo con técnicas o con reglas. Tiene un carácter artístico (artesanal), porquecada decisión es única y distinta a las anteriores, porque hay que poner enjuego conocimientos muy variados siempre en un contexto particular y único.Cualquier reflexión sobre esta peculiar realidad necesita también escapar delos ámbitos de investigación excesivamente especializados, a los que el méto-do científico nos ha abocado, y adoptar otros parámetros de reflexión e inves-tigación.

Evidentemente esto supone un riesgo, porque al tener que contemplar razo-namientos, lógicas y discursos diversos -según los saberes que se pongan enjuego-, el engarce de todos ellos puede resultar complicado. Además será difí-cil profundizar en todos los ámbitos implicados, porque aunque el saber noocupe lugar, sí ocupa tiempo y energías. Quien se embarca en una investiga-ción interdisciplinar (y cuando se trata de una investigación sobre la acciónhumana esa interdisciplinariedad es prácticamente inevitable) está condenadoa abarcar mucho, y en todo caso debe apretar lo suficiente para que su dis-curso sea justificado. Éste es el reto. Dirigir empresas no es fácil; investigarsobre ellas tampoco. Sería mucho más fácil optar por modelos simplistas (queno simplificados) de la realidad y profundizar en ellos. Pero los resultados deesta opción serían (mejor dicho, han sido) dramáticos.

En el trabajo de investigación que ha sido la base para este libro, José RamónAgustina se ha embarcado en la arriesgada tarea de reflexionar sobre una rea-lidad empresarial importante y actual. Aunque la perspectiva principal del tra-bajo es un enfoque desde el punto de vista del derecho, no se han escatima-do esfuerzos para completar esta reflexión desde la visión ética y desde ladirección de empresas. De esta forma el resultado es nos sólo una reflexiónrelevante para las empresas, sino también una aportación rigurosa desde elpunto de vista del discurso académico.

A este respecto, me gustaría destacar que la reflexión sobre el uso del correoelectrónico en las empresas es una cuestión importante no sólo por sus reper-cusiones prácticas, sino también por las cuestiones teóricas implicadas: la nece-saria privacidad de los empleados, el derecho de la empresa a que se haga unbuen uso de sus recursos, y los conflictos que pueden surgir cuando estos dosderechos entran en conflicto; la prevención frente a la sanción de las conduc-tas cuestionables; propuestas para encontrar un equilibrio adecuado entre lanecesaria regulación, por una parte, y los efectos colaterales que puede oca-sionar una regulación excesiva, por otra.

Pese a la importancia y dificultad de la cuestión (o precisamente por ello),este tema había sido escasamente tratado hasta ahora. Por tanto, este libro tienetambién el valor añadido de su originalidad y valentía. En este sentido, estetexto debe ser entendido como un punto de partida, que presenta el estadode la cuestión a día de hoy, con una comparación de prácticas y enfoques, y


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con la propuesta de algunos criterios generales de conducta que deberían seguir-se en desarrollos futuros de la legislación y de la práctica empresarial.

No estaría mal que los futuros desarrollos, tanto desde el ámbito jurídicocomo desde la gestión empresarial, tuviesen en cuenta algunas de las propuestasque aquí se hacen. El autor ha procurado mantener un equilibrio entre el prag-matismo de la gestión empresarial, un marco jurídico que asegure el respeto alos derechos y una sensibilidad ética que busque ese término medio propio dela acción prudente.

Joan FontrodonaAssociate Professor and Head, Business Ethics Department

Academic Director, Center for Business in Society (CBS)IESE Business School - University of Navarra


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