direcciÓn general de polÍticas interiores · 2017-03-29 · direcciÓn general de polÍticas...
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DIRECCIOacuteN GENERAL DE POLIacuteTICAS INTERIORES
DEPARTAMENTO TEMAacuteTICO C DERECHOS DE LOS CIUDADANOS Y ASUNTOS CONSTITUCIONALES
ASUNTOS JURIacuteDICOS
El reacutegimen de subrogacioacuten en los Estados miembros de la UE
RESUMEN
Resumen
Este estudio ofrece una visioacuten preliminar de la amplia gama de cuestiones poliacuteticas relativas a la subrogacioacuten como una praacutectica a nivel nacional europeo y mundial Analiza detenidamente los enfoques juriacutedicos nacionales relacionados con la subrogacioacuten Tambieacuten analiza el Derecho de la Unioacuten Europea existente y la legislacioacuten de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos para determinar cuaacuteles son las obligaciones y posibilidades que rodean a la subrogacioacuten nacional y transnacional El estudio concluye que es imposible indicar una tendencia legal en particular a traveacutes de la UE aunque todos los Estados miembros parecen estar de acuerdo en la necesidad del menor de disponer de unos padres legales y un estatus civil claramente definidos
PE 474403 ES
Este documento fue solicitado por la Comisioacuten de Asuntos Juriacutedicos del Parlamento Europeo
AUTORES
Laurence BRUNET (Lead) Janeen CARRUTHERS Konstantina DAVAKI Derek KIN Claire MARZO Julie MCCANDLESS
ADMINISTRADOR RESPONSABLE
Vesna NAGLIČ Departamento Temaacutetico C Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales Parlamento Europeo B-1047 Bruselas Direccioacuten de correo electroacutenico vesnanagliceuroparleuropaeu
ASISTENCIA EDITORIAL
Marcia MAGUIRE Departamento Temaacutetico C Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
VERSIONES LINGUumlIacuteSTICAS
Original EN Traduccioacuten DEESFRIT
ACERCA DEL EDITOR
Para ponerse en contacto con el Departamento Temaacutetico o suscribirse a su boletiacuten mensual escriba a poldep-citizenseuroparleuropaeu
Parlamento Europeo mayo de 2012 copy Unioacuten Europea 2012 Este documento estaacute disponible en la siguiente direccioacuten de Internet httpwwweuroparleuropaeustudies
EXENCIOacuteN DE RESPONSABILIDAD Las opiniones que se expresan en este documento son exclusivamente responsabilidad de los autores y no reflejan necesariamente la posicioacuten oficial del Parlamento Europeo
Se autoriza la reproduccioacuten y traduccioacuten con fines no comerciales a condicioacuten de que se indique la fuente se informe previamente al editor y se le transmita un ejemplar
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El reacutegimen de subrogacioacuten en los Estados miembros de la UE
RESUMEN
Contexto
Aunque la maternidad subrogada no es una praacutectica reproductiva nueva es un hecho generalmente aceptado que se trata de un fenoacutemeno cada vez maacutes frecuente Los informes recientes han documentado un aumento en la praacutectica de la maternidad subrogada que incluyen acuerdos que cruzan las fronteras nacionales1 Sin embargo resulta difiacutecil estimar estadiacutesticas precisas sobre la subrogacioacuten Esto se debe a una serie de razones fundamentales En primer lugar la subrogacioacuten tradicional2 no requiere necesariamente intervencioacuten meacutedica y por lo tanto se puede organizar de manera informal entre las partes interesadas En segundo lugar a pesar de que la subrogacioacuten gestacional requiere intervencioacuten meacutedica las estadiacutesticas comunicadas oficialmente no registran necesariamente el acuerdo de subrogacioacuten sino solo el procedimiento de FIV3 En tercer lugar en muchos paiacuteses simplemente no existe ninguna disposicioacuten legal reglamentaria ni reacutegimen de licencias para los tratamientos de fertilidad yo subrogacioacuten incluida la subrogacioacuten comercial en los paiacuteses donde no esteacute legalmente prohibida Esto significa que no existen mecanismos formales de informacioacuten lo que puede conducir a una recopilacioacuten ad hoc de las estadiacutesticas de las organizaciones individuales si estaacuten disponibles Por uacuteltimo en los paiacuteses en que la maternidad subrogada esteacute legalmente prohibida los que participan en ella podriacutean enfrentarse a acciones penales lo que agrava las dificultades a la hora de recopilar datos pertinentes y exactos
A pesar de estos problemas se pueden apuntar una serie de factores que indican que se ha producido un aumento en la praacutectica de la subrogacioacuten En primer lugar una simple buacutesqueda en Internet desvela una pleacutetora de agencias y cliacutenicas que pretenden facilitar de forma expliacutecita los acuerdos de maternidad subrogada A veces se trata de organizaciones voluntarias que buscan poner en contacto a las madres de alquiler voluntarias con padres esperanzados sobre una base no comercial4 mientras que otros operan sobre una base comercial ya sea como parte de una cliacutenica de fertilidad o en colaboracioacuten con las cliacutenicas de fertilidad5
En segundo lugar tambieacuten hay casos cada vez maacutes frecuentes en los medios de comunicacioacuten sobre los acuerdos de subrogacioacuten ya sean positivos o negativos con
1 Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2012) laquoA Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangementsraquo pp 6-8
2 Veacutease la Tabla 1 a continuacioacuten en la que se incluye un resumen de las definiciones utilizadas en el presente informe
3 Por ejemplo laquoHuman Fertilisation and Embryology Authority (2012) Fertility Treatment in 2011 Trends and Figuresraquo Disponible en httpwwwhfeagovuk104html
4 Por ejemplo la organizacioacuten britaacutenica Childlessness Overcome Through Surrogacy (COTS) httpwwwsurrogacyorguk
5 Por ejemplo Surrogacy Cyprus httpwwwcyprus-surrogacycomindexhtml
3
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Departamento Temaacutetico C Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
o sin eacutexito asiacute como referencias a la subrogacioacuten en los aacutembitos de la cultura popular tales como los programas de televisioacuten6
Por uacuteltimo recientemente se ha producido un aumento en la jurisprudencia relativa a la subrogacioacuten en un amplio nuacutemero de jurisdicciones Curiosamente mientras que algunos casos dentro de esta jurisprudencia siacute implican controversias privadas entre las partes del acuerdo7 la tendencia temaacutetica principal se refiere a las dificultades para el reconocimiento formal por parte del Estado de la voluntad de las partes del acuerdo con respecto a la condicioacuten juriacutedica y la paternidad legal de los menores involucrados Esta categoriacutea de jurisprudencia puede surgir de dos maneras principales
El primer escenario es un paiacutes en el que se prohiacutebe la subrogacioacuten o donde no existen previsiones expresas para ello Cuando un menor nace tras un acuerdo de subrogacioacuten se aplican las reglas generales de atribucioacuten de la paternidad legal y con frecuencia el menor termina siendo cuidado por alguien con el que no tienen ninguacuten viacutenculo juriacutedico8 Esto puede dar lugar a una serie de dificultades sobre todo en relacioacuten con la adquisicioacuten y el ejercicio de la responsabilidad parental la manutencioacuten y la ley de sucesiones Debe tener lugar una adopcioacuten formal si lo permiten las circunstancias o los tribunales deben confiar en caso de existir en otras medidas de Derecho de familia menos permanentes a fin de garantizar cierta seguridad juriacutedica para el menor y ellos padre(s)9 Mientras los tribunales de algunos Estados miembros se han mostrado dispuestos a hacer referencia a la adopcioacuten u otras medidas del Derecho de familia tras a un acuerdo de subrogacioacuten10 otros se han negado a hacerlo basaacutendose en las poliacuteticas puacuteblicas11
El segundo escenario y posiblemente el maacutes complicado implica el reconocimiento formal tras una subrogacioacuten transfronteriza Aquiacute el (los) padre previsto(s) viajan a otro paiacutes donde los acuerdos de subrogacioacuten se producen maacutes faacutecilmente yo estaacuten disponibles a menor costo ya sea porque el tratamiento de fertilidad (es decir una FIV para subrogacioacuten gestacional) es maacutes barato o porque la cuota pagada a la
6 Por ejemplo veacuteanse las historias de la reciente comedia de EE UU laquoThe New Normalraquo httpwwwnbccomthe-new-normal y la popular telenovela britaacutenica laquoCoronation Streetraquo httpwwwitvcomcoronationstreetnewstinassurrogacy h
7 Por ejemplo veacutease en el Reino Unido Matter of TT (A Minor) [Asunto TT (Un menor)] [2011] EWHC 33 (Fam) y Matter of N (a child) [Asunto N (un nintildeo)][2007] EWCA Civ 1053
8 Jackson E (2006) laquoWhat is a Parentraquo en Diduck A y K OrsquoDonovan (eds) Feminist Perspectives on Family Law (Abingdon Routledge-Cavendish) pp 59-74 y S Dermout H van de Wiel P Heintz K Jansen y W Ankum laquoNon-commercial surrogacy an account of patient management in the first Dutch Centre for IVF Surrogacy from 1997 to 2004raquo (Subrogacioacuten no comercial un informe de la gestioacuten de los pacientes en el primer centro holandeacutes para la subrogacioacuten con FIV 1997-2004) Human Reproduction 2010 vol 25 ndeg 2 p 448
9 Por ejemplo los tribunales britaacutenicos podraacuten conceder una laquoorden de residenciaraquo no parental en virtud de la Children Act 1989 si se cumplen ciertos requisitos Una orden de residencia otorgaraacute automaacuteticamente la responsabilidad parental pero no la paternidad legal En una serie de casos recientes en Australia se han concedido laquooacuterdenes de responsabilidad parentalraquo a los padres futuros para otorgarles la capacidad de tomar las decisiones del diacutea a diacutea sobre el nintildeo Sin embargo la paternidad legal no se ha conferido en estos casos Dudley y Chedi [2011] FamCA 502 Hubert y Juntasa [2011] FamCA 504 Findlay y Punyawong [2011] FamCA 503 y Johnson y Anor amp Chompunut [2011] FamCA 505 Veacutease Millbank J (2011) laquoThe New surrogacy Parentage Laws in Australia Cautious Regulation or rsquo25 brick wallsrsquoraquo 35 (2) Melbourne University Law Review pp 1-44
10 Por ejemplo Austria Beacutelgica Dinamarca Italia Irlanda los Paiacuteses Bajos Suecia y Reino Unido 11 Por ejemplo Francia
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El reacutegimen de subrogacioacuten en los Estados miembros de la UE
madre de alquiler es inferior Aunque hay dificultades similares en relacioacuten con la paternidad legal la situacioacuten puede agravarse auacuten maacutes cuando las normas sobre la paternidad legal en los dos paiacuteses no coinciden Por ejemplo de conformidad con la legislacioacuten ucraniana12 rusa13 y californiana14 la madre futura puede considerarse automaacuteticamente la madre legal mientras que para la mayoriacutea de los Estados miembros la maternidad juriacutedica se atribuye sobre la base del parto independientemente del lugar donde tenga lugar el nacimiento15 Pueden surgir dificultades similares en relacioacuten con la paternidad legal asiacute como con el reconocimiento de dos padres del mismo sexo Potencialmente esto puede dejar a un menor no soacutelo sin padres desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten sin Estado y sin ciudadaniacutea ya que su documentacioacuten de registro de nacimiento no se reconoce fuera del paiacutes de nacimiento Esta situacioacuten resulta especialmente problemaacutetica cuando el nintildeo no solo necesita documentacioacuten de estado civil para viajar (por ejemplo un pasaporte) sino tambieacuten un visado para poder entrar en el paiacutes de origen delde los padre(s) futuro(s) Mientras que algunos Estados miembros han trabajado para adaptar las complejas consecuencias de estas situaciones ya sea a traveacutes de deliberaciones judiciales yo mediante la publicacioacuten de consejos gubernamentales preventivos16 otros se han negado a hacerlo una vez maacutes sobre la base de las poliacuteticas puacuteblicas17
Aunque la subrogacioacuten ha supuesto una preocupacioacuten legal durante maacutes de tres deacutecadas18 ha habido un reciente aumento de los informes e investigaciones en el aacutembito del Derecho internacional privado sobre las dificultades juriacutedicas especiacuteficas asociadas a los acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos19 Este trabajo ha ofrecido conocimientos sobre las praacutecticas de maternidad subrogada emergentes a nivel global mediante el seguimiento de los patrones de los acuerdos transfronterizos y catalogando los diversos regiacutemenes juriacutedicos nacionales20 Parte de este trabajo tambieacuten ha sugerido soluciones relativas a la posible armonizacioacuten de los principios de Derecho internacional privado yo la facilitacioacuten de la cooperacioacuten transfronteriza
12 Coacutedigo de Familia de Ucrania artiacuteculo 123 (2) 13 Coacutedigo de Familia de Rusia artiacuteculos 51 -52 14 Matter of Baby M (Asunto de bebeacute M) (1988) 537 A 2d 1227 reforzado por JohnsonCalvert [1993]
5 Cal 4th 84 y Buzzanca v Buzzanca [1998] 72 Cal Rptr2ordm 280 15 Ejemplo tomado de la Ley de Fertilizacioacuten Humana y Embriologiacutea del Reino Unido s 33 (3) 16 Por ejemplo Beacutelgica Irlanda y el Reino Unido 17 Por ejemplo Francia Sin embargo como indica este informe el Poder Ejecutivo del Gobierno franceacutes
se ha mostrado preparado para reconocer ex post los certificados de nacimiento extranjeros con el fin de laquosuavizarraquo algunas de estas dificultades y la situacioacuten precaria de los nintildeos nacidos tras acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos Veacutease el apartado 2 de la Parte B a continuacioacuten
18 Por ejemplo los primeros casos contenciosos de subrogacioacuten en el Reino Unido y EE UU donde a principios de 1980 Re C (A Minor) [Re C (Un menor)] (guarda legal subrogacioacuten) [1985] FLR 846 y Matter of Baby M (Asunto del Bebeacute M) (1988) 537 A2d 1227
19 Por ejemplo Trimmings K y P Beaumont (2011) laquoInternational Surrogacy Arrangements An Urgent Need for Legal regulation at the International Levelraquo 7 Journal of Private International Law 627-647 Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011) laquoPrivate International Law Issues Surrounding the Status of Children Including Issues Arising from International Surrogacy Agreementsraquo (Doc Prel ndeg 10 de marzo de 2012) Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2012) laquoA Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangementsraquo (Prel Doc ndeg 11 de marzo de 2011)
20 La proacutexima publicacioacuten de un libro proporcionaraacute informes nacionales en un nuacutemero importante de paiacuteses de todo el mundo Trimmings K y P Beaumont (eds) (publicacioacuten 2013) International surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level (Oxford Hart Publishing)
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Departamento Temaacutetico C Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
entre los paiacuteses con especial referencia a temas como la situacioacuten de los padres y la determinacioacuten de la nacionalidad y la ciudadaniacutea del nintildeo21
Este trabajo resulta sin lugar a dudas de gran importancia para este estudio y se utilizaraacute a lo largo del mismo Sin embargo el hecho de centrarse en el Derecho internacional privado ha supuesto un giro inevitable hacia la solucioacuten de las controversias juriacutedicas transfronterizas y una concentracioacuten en la gestioacuten de las consecuencias juriacutedicas de los acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos y no en la gestioacuten juriacutedica y poliacutetica de la praacutectica de la maternidad subrogada per se Esto no significa que los modelos propuestos de regulacioacuten legal de la maternidad subrogada en el aacutembito internacional no busquen fomentar normas internacionales aceptables para la subrogacioacuten sino que el trabajo actual del Derecho internacional privado no proporciona un compromiso sostenido con una serie de consideraciones poliacuteticas importantes que la regulacioacuten juriacutedica de la subrogacioacuten debe tener en cuenta en uacuteltima instancia22 A pesar de que la preocupacioacuten por el bienestar del nintildeo es claramente evidente en este trabajo otros problemas poliacuteticos cruciales son menos visibles por ejemplo las cuestiones de igualdad de geacutenero la libertad reproductiva la explotacioacuten la globalizacioacuten la poliacutetica sanitaria y la regulacioacuten Aunque una funcioacuten importante del Derecho es la de reaccionar ante eventos particulares que han sucedido y gestionar los conflictos tambieacuten resulta claro que el papel del Derecho en la sociedad es mucho maacutes amplio Puede utilizarse como una herramienta preventiva normativa o reguladora Cuando el Derecho aborda cuestiones controvertidas como la subrogacioacuten es fundamental reflexionar sobre el fin uacuteltimo de cualquier enfoque legal y las consecuencias maacutes amplias que puedan derivarse del mismo A pesar de que las recomendaciones poliacuteticas concretas sobrepasan los objetivos de este estudio en el apartado 1 se describen las cuestiones poliacuteticas fundamentales que cualquier enfoque legal tendriacutea que considerar antes de llevarse adelante
Hasta la fecha ninguna investigacioacuten ha examinado especiacuteficamente la posibilidad de una respuesta a nivel de la Unioacuten Europea sobre las dificultades juriacutedicas planteadas por la subrogacioacuten Uno de los principales objetivos de este estudio ha sido el de considerar la competencia potencial de la Unioacuten Europea (UE) en este aacutembito (veacutease maacutes adelante) En los uacuteltimos antildeos se han iniciado diversas directivas de la UE relativas a la prestacioacuten de asistencia sanitaria reproductiva y la gestioacuten de material biomeacutedico23 Sin embargo cuando se trata de la regulacioacuten de los asuntos relativos a las relaciones familiares el papel de la UE es mucho menos visible Esto en parte
21 Veacutease Trimmings K y P Beaumont (2011) laquoInternational Surrogacy Arrangements An Urgent Need for Legal regulation at the International Levelraquo 7 Journal of Private International Law 627-647 y Trimmings K y P Beaumont (eds) (proacutexima publicacioacuten en 2013) International surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level (Oxford Hart Publishing) Parte 3
22 Hay que tener en cuenta sin embargo el reconocimiento de una serie de vulnerabilidades relacionadas con la subrogacioacuten en Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011) laquoPrivate International Law Issues Surrounding the Status of Children Including Issues Arising from International Surrogacy Agreementsraquo (Doc Prel ndeg 10 de marzo de 2012)pp 1-2 26-27 La Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado no ha hecho ninguna propuesta formal en relacioacuten con los instrumentos internacionales relativos a la subrogacioacuten Sin embargo la Oficina Permanente estaacute realizando investigaciones en esta aacuterea en la actualidad y en uacuteltima instancia podriacutea constituir un punto de referencia para el trabajo de Derecho internacional privado en relacioacuten con las diversas vulnerabilidades que presenta la subrogacioacuten
23 Por ejemplo Directiva sobre tejidos y ceacutelulas 200423CE 6
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3 Investigar y analizar diferentes modelos legislativos y otras disposiciones expresas para la subrogacioacuten (por ejemplo directrices de organizaciones profesionales) incluida la forma en que los jueces han interpretado estas disposiciones en los casos que han llegado a los tribunales El enfoque analiacutetico tendraacute caraacutecter comparativo y evaluaraacute tanto los beneficios como las dificultades que se presentan ante los diferentes enfoques y las disputas legales posteriores Dado que solo unos pocos Estados miembros disponen de una legislacioacuten expliacutecita para la subrogacioacuten se examinaraacuten tambieacuten los regiacutemenes juriacutedicos y la jurisprudencia en varias jurisdicciones indicativas fuera de la UE con el fin de arrojar maacutes luz sobre el formato que la legislacioacuten podriacutea tener en relacioacuten con este tema y las dificultades que pueden derivarse de ello
4 Investigar y analizar el papel de los tribunales en la resolucioacuten de los conflictos y las cuestiones juriacutedicas problemaacuteticas que surgen cuando existe un vaciacuteo legal en relacioacuten con la subrogacioacuten o cuando toda forma de maternidad subrogada estaacute legalmente prohibida El enfoque analiacutetico consistiraacute en clasificar adecuadamente los diferentes tipos de jurisprudencia que han surgido en los distintos Estados miembros de la UE que no preveacuten expresamente la subrogacioacuten o en los que la subrogacioacuten estaacute legalmente prohibida en todas sus formas y evaluar los conceptos y teacutecnicas legales que han sido utilizados por el sistema judicial desde por ejemplo el laquointereacutes superior del nintildeoraquo a referencias a las disposiciones constitucionales y e derechos humanos o los principios emergentes del Derecho internacional privado
5 Investigar y analizar las cuestiones de Derecho internacional privado que surgen de acuerdos de maternidad subrogada transfronterizos y proporcionar una evaluacioacuten sobre la forma que deberiacutea adoptar la regulacioacuten legal en esta aacuterea
6 Investigar y analizar la competencia potencial de la UE en materia de subrogacioacuten y proporcionar una evaluacioacuten sobre si la UE deberiacutea yo podriacutea adoptar normas uniformes en esta materia
7 Proporcionar al Parlamento Europeo un informe de investigacioacuten significativo a partir del cual puedan surgir futuros estudios de investigacioacuten en el aacuterea de maternidad subrogada
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AUTORES
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Parlamento Europeo mayo de 2012 copy Unioacuten Europea 2012 Este documento estaacute disponible en la siguiente direccioacuten de Internet httpwwweuroparleuropaeustudies
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El reacutegimen de subrogacioacuten en los Estados miembros de la UE
RESUMEN
Contexto
Aunque la maternidad subrogada no es una praacutectica reproductiva nueva es un hecho generalmente aceptado que se trata de un fenoacutemeno cada vez maacutes frecuente Los informes recientes han documentado un aumento en la praacutectica de la maternidad subrogada que incluyen acuerdos que cruzan las fronteras nacionales1 Sin embargo resulta difiacutecil estimar estadiacutesticas precisas sobre la subrogacioacuten Esto se debe a una serie de razones fundamentales En primer lugar la subrogacioacuten tradicional2 no requiere necesariamente intervencioacuten meacutedica y por lo tanto se puede organizar de manera informal entre las partes interesadas En segundo lugar a pesar de que la subrogacioacuten gestacional requiere intervencioacuten meacutedica las estadiacutesticas comunicadas oficialmente no registran necesariamente el acuerdo de subrogacioacuten sino solo el procedimiento de FIV3 En tercer lugar en muchos paiacuteses simplemente no existe ninguna disposicioacuten legal reglamentaria ni reacutegimen de licencias para los tratamientos de fertilidad yo subrogacioacuten incluida la subrogacioacuten comercial en los paiacuteses donde no esteacute legalmente prohibida Esto significa que no existen mecanismos formales de informacioacuten lo que puede conducir a una recopilacioacuten ad hoc de las estadiacutesticas de las organizaciones individuales si estaacuten disponibles Por uacuteltimo en los paiacuteses en que la maternidad subrogada esteacute legalmente prohibida los que participan en ella podriacutean enfrentarse a acciones penales lo que agrava las dificultades a la hora de recopilar datos pertinentes y exactos
A pesar de estos problemas se pueden apuntar una serie de factores que indican que se ha producido un aumento en la praacutectica de la subrogacioacuten En primer lugar una simple buacutesqueda en Internet desvela una pleacutetora de agencias y cliacutenicas que pretenden facilitar de forma expliacutecita los acuerdos de maternidad subrogada A veces se trata de organizaciones voluntarias que buscan poner en contacto a las madres de alquiler voluntarias con padres esperanzados sobre una base no comercial4 mientras que otros operan sobre una base comercial ya sea como parte de una cliacutenica de fertilidad o en colaboracioacuten con las cliacutenicas de fertilidad5
En segundo lugar tambieacuten hay casos cada vez maacutes frecuentes en los medios de comunicacioacuten sobre los acuerdos de subrogacioacuten ya sean positivos o negativos con
1 Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2012) laquoA Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangementsraquo pp 6-8
2 Veacutease la Tabla 1 a continuacioacuten en la que se incluye un resumen de las definiciones utilizadas en el presente informe
3 Por ejemplo laquoHuman Fertilisation and Embryology Authority (2012) Fertility Treatment in 2011 Trends and Figuresraquo Disponible en httpwwwhfeagovuk104html
4 Por ejemplo la organizacioacuten britaacutenica Childlessness Overcome Through Surrogacy (COTS) httpwwwsurrogacyorguk
5 Por ejemplo Surrogacy Cyprus httpwwwcyprus-surrogacycomindexhtml
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Departamento Temaacutetico C Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
o sin eacutexito asiacute como referencias a la subrogacioacuten en los aacutembitos de la cultura popular tales como los programas de televisioacuten6
Por uacuteltimo recientemente se ha producido un aumento en la jurisprudencia relativa a la subrogacioacuten en un amplio nuacutemero de jurisdicciones Curiosamente mientras que algunos casos dentro de esta jurisprudencia siacute implican controversias privadas entre las partes del acuerdo7 la tendencia temaacutetica principal se refiere a las dificultades para el reconocimiento formal por parte del Estado de la voluntad de las partes del acuerdo con respecto a la condicioacuten juriacutedica y la paternidad legal de los menores involucrados Esta categoriacutea de jurisprudencia puede surgir de dos maneras principales
El primer escenario es un paiacutes en el que se prohiacutebe la subrogacioacuten o donde no existen previsiones expresas para ello Cuando un menor nace tras un acuerdo de subrogacioacuten se aplican las reglas generales de atribucioacuten de la paternidad legal y con frecuencia el menor termina siendo cuidado por alguien con el que no tienen ninguacuten viacutenculo juriacutedico8 Esto puede dar lugar a una serie de dificultades sobre todo en relacioacuten con la adquisicioacuten y el ejercicio de la responsabilidad parental la manutencioacuten y la ley de sucesiones Debe tener lugar una adopcioacuten formal si lo permiten las circunstancias o los tribunales deben confiar en caso de existir en otras medidas de Derecho de familia menos permanentes a fin de garantizar cierta seguridad juriacutedica para el menor y ellos padre(s)9 Mientras los tribunales de algunos Estados miembros se han mostrado dispuestos a hacer referencia a la adopcioacuten u otras medidas del Derecho de familia tras a un acuerdo de subrogacioacuten10 otros se han negado a hacerlo basaacutendose en las poliacuteticas puacuteblicas11
El segundo escenario y posiblemente el maacutes complicado implica el reconocimiento formal tras una subrogacioacuten transfronteriza Aquiacute el (los) padre previsto(s) viajan a otro paiacutes donde los acuerdos de subrogacioacuten se producen maacutes faacutecilmente yo estaacuten disponibles a menor costo ya sea porque el tratamiento de fertilidad (es decir una FIV para subrogacioacuten gestacional) es maacutes barato o porque la cuota pagada a la
6 Por ejemplo veacuteanse las historias de la reciente comedia de EE UU laquoThe New Normalraquo httpwwwnbccomthe-new-normal y la popular telenovela britaacutenica laquoCoronation Streetraquo httpwwwitvcomcoronationstreetnewstinassurrogacy h
7 Por ejemplo veacutease en el Reino Unido Matter of TT (A Minor) [Asunto TT (Un menor)] [2011] EWHC 33 (Fam) y Matter of N (a child) [Asunto N (un nintildeo)][2007] EWCA Civ 1053
8 Jackson E (2006) laquoWhat is a Parentraquo en Diduck A y K OrsquoDonovan (eds) Feminist Perspectives on Family Law (Abingdon Routledge-Cavendish) pp 59-74 y S Dermout H van de Wiel P Heintz K Jansen y W Ankum laquoNon-commercial surrogacy an account of patient management in the first Dutch Centre for IVF Surrogacy from 1997 to 2004raquo (Subrogacioacuten no comercial un informe de la gestioacuten de los pacientes en el primer centro holandeacutes para la subrogacioacuten con FIV 1997-2004) Human Reproduction 2010 vol 25 ndeg 2 p 448
9 Por ejemplo los tribunales britaacutenicos podraacuten conceder una laquoorden de residenciaraquo no parental en virtud de la Children Act 1989 si se cumplen ciertos requisitos Una orden de residencia otorgaraacute automaacuteticamente la responsabilidad parental pero no la paternidad legal En una serie de casos recientes en Australia se han concedido laquooacuterdenes de responsabilidad parentalraquo a los padres futuros para otorgarles la capacidad de tomar las decisiones del diacutea a diacutea sobre el nintildeo Sin embargo la paternidad legal no se ha conferido en estos casos Dudley y Chedi [2011] FamCA 502 Hubert y Juntasa [2011] FamCA 504 Findlay y Punyawong [2011] FamCA 503 y Johnson y Anor amp Chompunut [2011] FamCA 505 Veacutease Millbank J (2011) laquoThe New surrogacy Parentage Laws in Australia Cautious Regulation or rsquo25 brick wallsrsquoraquo 35 (2) Melbourne University Law Review pp 1-44
10 Por ejemplo Austria Beacutelgica Dinamarca Italia Irlanda los Paiacuteses Bajos Suecia y Reino Unido 11 Por ejemplo Francia
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El reacutegimen de subrogacioacuten en los Estados miembros de la UE
madre de alquiler es inferior Aunque hay dificultades similares en relacioacuten con la paternidad legal la situacioacuten puede agravarse auacuten maacutes cuando las normas sobre la paternidad legal en los dos paiacuteses no coinciden Por ejemplo de conformidad con la legislacioacuten ucraniana12 rusa13 y californiana14 la madre futura puede considerarse automaacuteticamente la madre legal mientras que para la mayoriacutea de los Estados miembros la maternidad juriacutedica se atribuye sobre la base del parto independientemente del lugar donde tenga lugar el nacimiento15 Pueden surgir dificultades similares en relacioacuten con la paternidad legal asiacute como con el reconocimiento de dos padres del mismo sexo Potencialmente esto puede dejar a un menor no soacutelo sin padres desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten sin Estado y sin ciudadaniacutea ya que su documentacioacuten de registro de nacimiento no se reconoce fuera del paiacutes de nacimiento Esta situacioacuten resulta especialmente problemaacutetica cuando el nintildeo no solo necesita documentacioacuten de estado civil para viajar (por ejemplo un pasaporte) sino tambieacuten un visado para poder entrar en el paiacutes de origen delde los padre(s) futuro(s) Mientras que algunos Estados miembros han trabajado para adaptar las complejas consecuencias de estas situaciones ya sea a traveacutes de deliberaciones judiciales yo mediante la publicacioacuten de consejos gubernamentales preventivos16 otros se han negado a hacerlo una vez maacutes sobre la base de las poliacuteticas puacuteblicas17
Aunque la subrogacioacuten ha supuesto una preocupacioacuten legal durante maacutes de tres deacutecadas18 ha habido un reciente aumento de los informes e investigaciones en el aacutembito del Derecho internacional privado sobre las dificultades juriacutedicas especiacuteficas asociadas a los acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos19 Este trabajo ha ofrecido conocimientos sobre las praacutecticas de maternidad subrogada emergentes a nivel global mediante el seguimiento de los patrones de los acuerdos transfronterizos y catalogando los diversos regiacutemenes juriacutedicos nacionales20 Parte de este trabajo tambieacuten ha sugerido soluciones relativas a la posible armonizacioacuten de los principios de Derecho internacional privado yo la facilitacioacuten de la cooperacioacuten transfronteriza
12 Coacutedigo de Familia de Ucrania artiacuteculo 123 (2) 13 Coacutedigo de Familia de Rusia artiacuteculos 51 -52 14 Matter of Baby M (Asunto de bebeacute M) (1988) 537 A 2d 1227 reforzado por JohnsonCalvert [1993]
5 Cal 4th 84 y Buzzanca v Buzzanca [1998] 72 Cal Rptr2ordm 280 15 Ejemplo tomado de la Ley de Fertilizacioacuten Humana y Embriologiacutea del Reino Unido s 33 (3) 16 Por ejemplo Beacutelgica Irlanda y el Reino Unido 17 Por ejemplo Francia Sin embargo como indica este informe el Poder Ejecutivo del Gobierno franceacutes
se ha mostrado preparado para reconocer ex post los certificados de nacimiento extranjeros con el fin de laquosuavizarraquo algunas de estas dificultades y la situacioacuten precaria de los nintildeos nacidos tras acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos Veacutease el apartado 2 de la Parte B a continuacioacuten
18 Por ejemplo los primeros casos contenciosos de subrogacioacuten en el Reino Unido y EE UU donde a principios de 1980 Re C (A Minor) [Re C (Un menor)] (guarda legal subrogacioacuten) [1985] FLR 846 y Matter of Baby M (Asunto del Bebeacute M) (1988) 537 A2d 1227
19 Por ejemplo Trimmings K y P Beaumont (2011) laquoInternational Surrogacy Arrangements An Urgent Need for Legal regulation at the International Levelraquo 7 Journal of Private International Law 627-647 Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011) laquoPrivate International Law Issues Surrounding the Status of Children Including Issues Arising from International Surrogacy Agreementsraquo (Doc Prel ndeg 10 de marzo de 2012) Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2012) laquoA Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangementsraquo (Prel Doc ndeg 11 de marzo de 2011)
20 La proacutexima publicacioacuten de un libro proporcionaraacute informes nacionales en un nuacutemero importante de paiacuteses de todo el mundo Trimmings K y P Beaumont (eds) (publicacioacuten 2013) International surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level (Oxford Hart Publishing)
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entre los paiacuteses con especial referencia a temas como la situacioacuten de los padres y la determinacioacuten de la nacionalidad y la ciudadaniacutea del nintildeo21
Este trabajo resulta sin lugar a dudas de gran importancia para este estudio y se utilizaraacute a lo largo del mismo Sin embargo el hecho de centrarse en el Derecho internacional privado ha supuesto un giro inevitable hacia la solucioacuten de las controversias juriacutedicas transfronterizas y una concentracioacuten en la gestioacuten de las consecuencias juriacutedicas de los acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos y no en la gestioacuten juriacutedica y poliacutetica de la praacutectica de la maternidad subrogada per se Esto no significa que los modelos propuestos de regulacioacuten legal de la maternidad subrogada en el aacutembito internacional no busquen fomentar normas internacionales aceptables para la subrogacioacuten sino que el trabajo actual del Derecho internacional privado no proporciona un compromiso sostenido con una serie de consideraciones poliacuteticas importantes que la regulacioacuten juriacutedica de la subrogacioacuten debe tener en cuenta en uacuteltima instancia22 A pesar de que la preocupacioacuten por el bienestar del nintildeo es claramente evidente en este trabajo otros problemas poliacuteticos cruciales son menos visibles por ejemplo las cuestiones de igualdad de geacutenero la libertad reproductiva la explotacioacuten la globalizacioacuten la poliacutetica sanitaria y la regulacioacuten Aunque una funcioacuten importante del Derecho es la de reaccionar ante eventos particulares que han sucedido y gestionar los conflictos tambieacuten resulta claro que el papel del Derecho en la sociedad es mucho maacutes amplio Puede utilizarse como una herramienta preventiva normativa o reguladora Cuando el Derecho aborda cuestiones controvertidas como la subrogacioacuten es fundamental reflexionar sobre el fin uacuteltimo de cualquier enfoque legal y las consecuencias maacutes amplias que puedan derivarse del mismo A pesar de que las recomendaciones poliacuteticas concretas sobrepasan los objetivos de este estudio en el apartado 1 se describen las cuestiones poliacuteticas fundamentales que cualquier enfoque legal tendriacutea que considerar antes de llevarse adelante
Hasta la fecha ninguna investigacioacuten ha examinado especiacuteficamente la posibilidad de una respuesta a nivel de la Unioacuten Europea sobre las dificultades juriacutedicas planteadas por la subrogacioacuten Uno de los principales objetivos de este estudio ha sido el de considerar la competencia potencial de la Unioacuten Europea (UE) en este aacutembito (veacutease maacutes adelante) En los uacuteltimos antildeos se han iniciado diversas directivas de la UE relativas a la prestacioacuten de asistencia sanitaria reproductiva y la gestioacuten de material biomeacutedico23 Sin embargo cuando se trata de la regulacioacuten de los asuntos relativos a las relaciones familiares el papel de la UE es mucho menos visible Esto en parte
21 Veacutease Trimmings K y P Beaumont (2011) laquoInternational Surrogacy Arrangements An Urgent Need for Legal regulation at the International Levelraquo 7 Journal of Private International Law 627-647 y Trimmings K y P Beaumont (eds) (proacutexima publicacioacuten en 2013) International surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level (Oxford Hart Publishing) Parte 3
22 Hay que tener en cuenta sin embargo el reconocimiento de una serie de vulnerabilidades relacionadas con la subrogacioacuten en Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011) laquoPrivate International Law Issues Surrounding the Status of Children Including Issues Arising from International Surrogacy Agreementsraquo (Doc Prel ndeg 10 de marzo de 2012)pp 1-2 26-27 La Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado no ha hecho ninguna propuesta formal en relacioacuten con los instrumentos internacionales relativos a la subrogacioacuten Sin embargo la Oficina Permanente estaacute realizando investigaciones en esta aacuterea en la actualidad y en uacuteltima instancia podriacutea constituir un punto de referencia para el trabajo de Derecho internacional privado en relacioacuten con las diversas vulnerabilidades que presenta la subrogacioacuten
23 Por ejemplo Directiva sobre tejidos y ceacutelulas 200423CE 6
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3 Investigar y analizar diferentes modelos legislativos y otras disposiciones expresas para la subrogacioacuten (por ejemplo directrices de organizaciones profesionales) incluida la forma en que los jueces han interpretado estas disposiciones en los casos que han llegado a los tribunales El enfoque analiacutetico tendraacute caraacutecter comparativo y evaluaraacute tanto los beneficios como las dificultades que se presentan ante los diferentes enfoques y las disputas legales posteriores Dado que solo unos pocos Estados miembros disponen de una legislacioacuten expliacutecita para la subrogacioacuten se examinaraacuten tambieacuten los regiacutemenes juriacutedicos y la jurisprudencia en varias jurisdicciones indicativas fuera de la UE con el fin de arrojar maacutes luz sobre el formato que la legislacioacuten podriacutea tener en relacioacuten con este tema y las dificultades que pueden derivarse de ello
4 Investigar y analizar el papel de los tribunales en la resolucioacuten de los conflictos y las cuestiones juriacutedicas problemaacuteticas que surgen cuando existe un vaciacuteo legal en relacioacuten con la subrogacioacuten o cuando toda forma de maternidad subrogada estaacute legalmente prohibida El enfoque analiacutetico consistiraacute en clasificar adecuadamente los diferentes tipos de jurisprudencia que han surgido en los distintos Estados miembros de la UE que no preveacuten expresamente la subrogacioacuten o en los que la subrogacioacuten estaacute legalmente prohibida en todas sus formas y evaluar los conceptos y teacutecnicas legales que han sido utilizados por el sistema judicial desde por ejemplo el laquointereacutes superior del nintildeoraquo a referencias a las disposiciones constitucionales y e derechos humanos o los principios emergentes del Derecho internacional privado
5 Investigar y analizar las cuestiones de Derecho internacional privado que surgen de acuerdos de maternidad subrogada transfronterizos y proporcionar una evaluacioacuten sobre la forma que deberiacutea adoptar la regulacioacuten legal en esta aacuterea
6 Investigar y analizar la competencia potencial de la UE en materia de subrogacioacuten y proporcionar una evaluacioacuten sobre si la UE deberiacutea yo podriacutea adoptar normas uniformes en esta materia
7 Proporcionar al Parlamento Europeo un informe de investigacioacuten significativo a partir del cual puedan surgir futuros estudios de investigacioacuten en el aacuterea de maternidad subrogada
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El reacutegimen de subrogacioacuten en los Estados miembros de la UE
RESUMEN
Contexto
Aunque la maternidad subrogada no es una praacutectica reproductiva nueva es un hecho generalmente aceptado que se trata de un fenoacutemeno cada vez maacutes frecuente Los informes recientes han documentado un aumento en la praacutectica de la maternidad subrogada que incluyen acuerdos que cruzan las fronteras nacionales1 Sin embargo resulta difiacutecil estimar estadiacutesticas precisas sobre la subrogacioacuten Esto se debe a una serie de razones fundamentales En primer lugar la subrogacioacuten tradicional2 no requiere necesariamente intervencioacuten meacutedica y por lo tanto se puede organizar de manera informal entre las partes interesadas En segundo lugar a pesar de que la subrogacioacuten gestacional requiere intervencioacuten meacutedica las estadiacutesticas comunicadas oficialmente no registran necesariamente el acuerdo de subrogacioacuten sino solo el procedimiento de FIV3 En tercer lugar en muchos paiacuteses simplemente no existe ninguna disposicioacuten legal reglamentaria ni reacutegimen de licencias para los tratamientos de fertilidad yo subrogacioacuten incluida la subrogacioacuten comercial en los paiacuteses donde no esteacute legalmente prohibida Esto significa que no existen mecanismos formales de informacioacuten lo que puede conducir a una recopilacioacuten ad hoc de las estadiacutesticas de las organizaciones individuales si estaacuten disponibles Por uacuteltimo en los paiacuteses en que la maternidad subrogada esteacute legalmente prohibida los que participan en ella podriacutean enfrentarse a acciones penales lo que agrava las dificultades a la hora de recopilar datos pertinentes y exactos
A pesar de estos problemas se pueden apuntar una serie de factores que indican que se ha producido un aumento en la praacutectica de la subrogacioacuten En primer lugar una simple buacutesqueda en Internet desvela una pleacutetora de agencias y cliacutenicas que pretenden facilitar de forma expliacutecita los acuerdos de maternidad subrogada A veces se trata de organizaciones voluntarias que buscan poner en contacto a las madres de alquiler voluntarias con padres esperanzados sobre una base no comercial4 mientras que otros operan sobre una base comercial ya sea como parte de una cliacutenica de fertilidad o en colaboracioacuten con las cliacutenicas de fertilidad5
En segundo lugar tambieacuten hay casos cada vez maacutes frecuentes en los medios de comunicacioacuten sobre los acuerdos de subrogacioacuten ya sean positivos o negativos con
1 Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2012) laquoA Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangementsraquo pp 6-8
2 Veacutease la Tabla 1 a continuacioacuten en la que se incluye un resumen de las definiciones utilizadas en el presente informe
3 Por ejemplo laquoHuman Fertilisation and Embryology Authority (2012) Fertility Treatment in 2011 Trends and Figuresraquo Disponible en httpwwwhfeagovuk104html
4 Por ejemplo la organizacioacuten britaacutenica Childlessness Overcome Through Surrogacy (COTS) httpwwwsurrogacyorguk
5 Por ejemplo Surrogacy Cyprus httpwwwcyprus-surrogacycomindexhtml
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o sin eacutexito asiacute como referencias a la subrogacioacuten en los aacutembitos de la cultura popular tales como los programas de televisioacuten6
Por uacuteltimo recientemente se ha producido un aumento en la jurisprudencia relativa a la subrogacioacuten en un amplio nuacutemero de jurisdicciones Curiosamente mientras que algunos casos dentro de esta jurisprudencia siacute implican controversias privadas entre las partes del acuerdo7 la tendencia temaacutetica principal se refiere a las dificultades para el reconocimiento formal por parte del Estado de la voluntad de las partes del acuerdo con respecto a la condicioacuten juriacutedica y la paternidad legal de los menores involucrados Esta categoriacutea de jurisprudencia puede surgir de dos maneras principales
El primer escenario es un paiacutes en el que se prohiacutebe la subrogacioacuten o donde no existen previsiones expresas para ello Cuando un menor nace tras un acuerdo de subrogacioacuten se aplican las reglas generales de atribucioacuten de la paternidad legal y con frecuencia el menor termina siendo cuidado por alguien con el que no tienen ninguacuten viacutenculo juriacutedico8 Esto puede dar lugar a una serie de dificultades sobre todo en relacioacuten con la adquisicioacuten y el ejercicio de la responsabilidad parental la manutencioacuten y la ley de sucesiones Debe tener lugar una adopcioacuten formal si lo permiten las circunstancias o los tribunales deben confiar en caso de existir en otras medidas de Derecho de familia menos permanentes a fin de garantizar cierta seguridad juriacutedica para el menor y ellos padre(s)9 Mientras los tribunales de algunos Estados miembros se han mostrado dispuestos a hacer referencia a la adopcioacuten u otras medidas del Derecho de familia tras a un acuerdo de subrogacioacuten10 otros se han negado a hacerlo basaacutendose en las poliacuteticas puacuteblicas11
El segundo escenario y posiblemente el maacutes complicado implica el reconocimiento formal tras una subrogacioacuten transfronteriza Aquiacute el (los) padre previsto(s) viajan a otro paiacutes donde los acuerdos de subrogacioacuten se producen maacutes faacutecilmente yo estaacuten disponibles a menor costo ya sea porque el tratamiento de fertilidad (es decir una FIV para subrogacioacuten gestacional) es maacutes barato o porque la cuota pagada a la
6 Por ejemplo veacuteanse las historias de la reciente comedia de EE UU laquoThe New Normalraquo httpwwwnbccomthe-new-normal y la popular telenovela britaacutenica laquoCoronation Streetraquo httpwwwitvcomcoronationstreetnewstinassurrogacy h
7 Por ejemplo veacutease en el Reino Unido Matter of TT (A Minor) [Asunto TT (Un menor)] [2011] EWHC 33 (Fam) y Matter of N (a child) [Asunto N (un nintildeo)][2007] EWCA Civ 1053
8 Jackson E (2006) laquoWhat is a Parentraquo en Diduck A y K OrsquoDonovan (eds) Feminist Perspectives on Family Law (Abingdon Routledge-Cavendish) pp 59-74 y S Dermout H van de Wiel P Heintz K Jansen y W Ankum laquoNon-commercial surrogacy an account of patient management in the first Dutch Centre for IVF Surrogacy from 1997 to 2004raquo (Subrogacioacuten no comercial un informe de la gestioacuten de los pacientes en el primer centro holandeacutes para la subrogacioacuten con FIV 1997-2004) Human Reproduction 2010 vol 25 ndeg 2 p 448
9 Por ejemplo los tribunales britaacutenicos podraacuten conceder una laquoorden de residenciaraquo no parental en virtud de la Children Act 1989 si se cumplen ciertos requisitos Una orden de residencia otorgaraacute automaacuteticamente la responsabilidad parental pero no la paternidad legal En una serie de casos recientes en Australia se han concedido laquooacuterdenes de responsabilidad parentalraquo a los padres futuros para otorgarles la capacidad de tomar las decisiones del diacutea a diacutea sobre el nintildeo Sin embargo la paternidad legal no se ha conferido en estos casos Dudley y Chedi [2011] FamCA 502 Hubert y Juntasa [2011] FamCA 504 Findlay y Punyawong [2011] FamCA 503 y Johnson y Anor amp Chompunut [2011] FamCA 505 Veacutease Millbank J (2011) laquoThe New surrogacy Parentage Laws in Australia Cautious Regulation or rsquo25 brick wallsrsquoraquo 35 (2) Melbourne University Law Review pp 1-44
10 Por ejemplo Austria Beacutelgica Dinamarca Italia Irlanda los Paiacuteses Bajos Suecia y Reino Unido 11 Por ejemplo Francia
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El reacutegimen de subrogacioacuten en los Estados miembros de la UE
madre de alquiler es inferior Aunque hay dificultades similares en relacioacuten con la paternidad legal la situacioacuten puede agravarse auacuten maacutes cuando las normas sobre la paternidad legal en los dos paiacuteses no coinciden Por ejemplo de conformidad con la legislacioacuten ucraniana12 rusa13 y californiana14 la madre futura puede considerarse automaacuteticamente la madre legal mientras que para la mayoriacutea de los Estados miembros la maternidad juriacutedica se atribuye sobre la base del parto independientemente del lugar donde tenga lugar el nacimiento15 Pueden surgir dificultades similares en relacioacuten con la paternidad legal asiacute como con el reconocimiento de dos padres del mismo sexo Potencialmente esto puede dejar a un menor no soacutelo sin padres desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten sin Estado y sin ciudadaniacutea ya que su documentacioacuten de registro de nacimiento no se reconoce fuera del paiacutes de nacimiento Esta situacioacuten resulta especialmente problemaacutetica cuando el nintildeo no solo necesita documentacioacuten de estado civil para viajar (por ejemplo un pasaporte) sino tambieacuten un visado para poder entrar en el paiacutes de origen delde los padre(s) futuro(s) Mientras que algunos Estados miembros han trabajado para adaptar las complejas consecuencias de estas situaciones ya sea a traveacutes de deliberaciones judiciales yo mediante la publicacioacuten de consejos gubernamentales preventivos16 otros se han negado a hacerlo una vez maacutes sobre la base de las poliacuteticas puacuteblicas17
Aunque la subrogacioacuten ha supuesto una preocupacioacuten legal durante maacutes de tres deacutecadas18 ha habido un reciente aumento de los informes e investigaciones en el aacutembito del Derecho internacional privado sobre las dificultades juriacutedicas especiacuteficas asociadas a los acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos19 Este trabajo ha ofrecido conocimientos sobre las praacutecticas de maternidad subrogada emergentes a nivel global mediante el seguimiento de los patrones de los acuerdos transfronterizos y catalogando los diversos regiacutemenes juriacutedicos nacionales20 Parte de este trabajo tambieacuten ha sugerido soluciones relativas a la posible armonizacioacuten de los principios de Derecho internacional privado yo la facilitacioacuten de la cooperacioacuten transfronteriza
12 Coacutedigo de Familia de Ucrania artiacuteculo 123 (2) 13 Coacutedigo de Familia de Rusia artiacuteculos 51 -52 14 Matter of Baby M (Asunto de bebeacute M) (1988) 537 A 2d 1227 reforzado por JohnsonCalvert [1993]
5 Cal 4th 84 y Buzzanca v Buzzanca [1998] 72 Cal Rptr2ordm 280 15 Ejemplo tomado de la Ley de Fertilizacioacuten Humana y Embriologiacutea del Reino Unido s 33 (3) 16 Por ejemplo Beacutelgica Irlanda y el Reino Unido 17 Por ejemplo Francia Sin embargo como indica este informe el Poder Ejecutivo del Gobierno franceacutes
se ha mostrado preparado para reconocer ex post los certificados de nacimiento extranjeros con el fin de laquosuavizarraquo algunas de estas dificultades y la situacioacuten precaria de los nintildeos nacidos tras acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos Veacutease el apartado 2 de la Parte B a continuacioacuten
18 Por ejemplo los primeros casos contenciosos de subrogacioacuten en el Reino Unido y EE UU donde a principios de 1980 Re C (A Minor) [Re C (Un menor)] (guarda legal subrogacioacuten) [1985] FLR 846 y Matter of Baby M (Asunto del Bebeacute M) (1988) 537 A2d 1227
19 Por ejemplo Trimmings K y P Beaumont (2011) laquoInternational Surrogacy Arrangements An Urgent Need for Legal regulation at the International Levelraquo 7 Journal of Private International Law 627-647 Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011) laquoPrivate International Law Issues Surrounding the Status of Children Including Issues Arising from International Surrogacy Agreementsraquo (Doc Prel ndeg 10 de marzo de 2012) Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2012) laquoA Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangementsraquo (Prel Doc ndeg 11 de marzo de 2011)
20 La proacutexima publicacioacuten de un libro proporcionaraacute informes nacionales en un nuacutemero importante de paiacuteses de todo el mundo Trimmings K y P Beaumont (eds) (publicacioacuten 2013) International surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level (Oxford Hart Publishing)
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entre los paiacuteses con especial referencia a temas como la situacioacuten de los padres y la determinacioacuten de la nacionalidad y la ciudadaniacutea del nintildeo21
Este trabajo resulta sin lugar a dudas de gran importancia para este estudio y se utilizaraacute a lo largo del mismo Sin embargo el hecho de centrarse en el Derecho internacional privado ha supuesto un giro inevitable hacia la solucioacuten de las controversias juriacutedicas transfronterizas y una concentracioacuten en la gestioacuten de las consecuencias juriacutedicas de los acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos y no en la gestioacuten juriacutedica y poliacutetica de la praacutectica de la maternidad subrogada per se Esto no significa que los modelos propuestos de regulacioacuten legal de la maternidad subrogada en el aacutembito internacional no busquen fomentar normas internacionales aceptables para la subrogacioacuten sino que el trabajo actual del Derecho internacional privado no proporciona un compromiso sostenido con una serie de consideraciones poliacuteticas importantes que la regulacioacuten juriacutedica de la subrogacioacuten debe tener en cuenta en uacuteltima instancia22 A pesar de que la preocupacioacuten por el bienestar del nintildeo es claramente evidente en este trabajo otros problemas poliacuteticos cruciales son menos visibles por ejemplo las cuestiones de igualdad de geacutenero la libertad reproductiva la explotacioacuten la globalizacioacuten la poliacutetica sanitaria y la regulacioacuten Aunque una funcioacuten importante del Derecho es la de reaccionar ante eventos particulares que han sucedido y gestionar los conflictos tambieacuten resulta claro que el papel del Derecho en la sociedad es mucho maacutes amplio Puede utilizarse como una herramienta preventiva normativa o reguladora Cuando el Derecho aborda cuestiones controvertidas como la subrogacioacuten es fundamental reflexionar sobre el fin uacuteltimo de cualquier enfoque legal y las consecuencias maacutes amplias que puedan derivarse del mismo A pesar de que las recomendaciones poliacuteticas concretas sobrepasan los objetivos de este estudio en el apartado 1 se describen las cuestiones poliacuteticas fundamentales que cualquier enfoque legal tendriacutea que considerar antes de llevarse adelante
Hasta la fecha ninguna investigacioacuten ha examinado especiacuteficamente la posibilidad de una respuesta a nivel de la Unioacuten Europea sobre las dificultades juriacutedicas planteadas por la subrogacioacuten Uno de los principales objetivos de este estudio ha sido el de considerar la competencia potencial de la Unioacuten Europea (UE) en este aacutembito (veacutease maacutes adelante) En los uacuteltimos antildeos se han iniciado diversas directivas de la UE relativas a la prestacioacuten de asistencia sanitaria reproductiva y la gestioacuten de material biomeacutedico23 Sin embargo cuando se trata de la regulacioacuten de los asuntos relativos a las relaciones familiares el papel de la UE es mucho menos visible Esto en parte
21 Veacutease Trimmings K y P Beaumont (2011) laquoInternational Surrogacy Arrangements An Urgent Need for Legal regulation at the International Levelraquo 7 Journal of Private International Law 627-647 y Trimmings K y P Beaumont (eds) (proacutexima publicacioacuten en 2013) International surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level (Oxford Hart Publishing) Parte 3
22 Hay que tener en cuenta sin embargo el reconocimiento de una serie de vulnerabilidades relacionadas con la subrogacioacuten en Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011) laquoPrivate International Law Issues Surrounding the Status of Children Including Issues Arising from International Surrogacy Agreementsraquo (Doc Prel ndeg 10 de marzo de 2012)pp 1-2 26-27 La Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado no ha hecho ninguna propuesta formal en relacioacuten con los instrumentos internacionales relativos a la subrogacioacuten Sin embargo la Oficina Permanente estaacute realizando investigaciones en esta aacuterea en la actualidad y en uacuteltima instancia podriacutea constituir un punto de referencia para el trabajo de Derecho internacional privado en relacioacuten con las diversas vulnerabilidades que presenta la subrogacioacuten
23 Por ejemplo Directiva sobre tejidos y ceacutelulas 200423CE 6
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3 Investigar y analizar diferentes modelos legislativos y otras disposiciones expresas para la subrogacioacuten (por ejemplo directrices de organizaciones profesionales) incluida la forma en que los jueces han interpretado estas disposiciones en los casos que han llegado a los tribunales El enfoque analiacutetico tendraacute caraacutecter comparativo y evaluaraacute tanto los beneficios como las dificultades que se presentan ante los diferentes enfoques y las disputas legales posteriores Dado que solo unos pocos Estados miembros disponen de una legislacioacuten expliacutecita para la subrogacioacuten se examinaraacuten tambieacuten los regiacutemenes juriacutedicos y la jurisprudencia en varias jurisdicciones indicativas fuera de la UE con el fin de arrojar maacutes luz sobre el formato que la legislacioacuten podriacutea tener en relacioacuten con este tema y las dificultades que pueden derivarse de ello
4 Investigar y analizar el papel de los tribunales en la resolucioacuten de los conflictos y las cuestiones juriacutedicas problemaacuteticas que surgen cuando existe un vaciacuteo legal en relacioacuten con la subrogacioacuten o cuando toda forma de maternidad subrogada estaacute legalmente prohibida El enfoque analiacutetico consistiraacute en clasificar adecuadamente los diferentes tipos de jurisprudencia que han surgido en los distintos Estados miembros de la UE que no preveacuten expresamente la subrogacioacuten o en los que la subrogacioacuten estaacute legalmente prohibida en todas sus formas y evaluar los conceptos y teacutecnicas legales que han sido utilizados por el sistema judicial desde por ejemplo el laquointereacutes superior del nintildeoraquo a referencias a las disposiciones constitucionales y e derechos humanos o los principios emergentes del Derecho internacional privado
5 Investigar y analizar las cuestiones de Derecho internacional privado que surgen de acuerdos de maternidad subrogada transfronterizos y proporcionar una evaluacioacuten sobre la forma que deberiacutea adoptar la regulacioacuten legal en esta aacuterea
6 Investigar y analizar la competencia potencial de la UE en materia de subrogacioacuten y proporcionar una evaluacioacuten sobre si la UE deberiacutea yo podriacutea adoptar normas uniformes en esta materia
7 Proporcionar al Parlamento Europeo un informe de investigacioacuten significativo a partir del cual puedan surgir futuros estudios de investigacioacuten en el aacuterea de maternidad subrogada
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o sin eacutexito asiacute como referencias a la subrogacioacuten en los aacutembitos de la cultura popular tales como los programas de televisioacuten6
Por uacuteltimo recientemente se ha producido un aumento en la jurisprudencia relativa a la subrogacioacuten en un amplio nuacutemero de jurisdicciones Curiosamente mientras que algunos casos dentro de esta jurisprudencia siacute implican controversias privadas entre las partes del acuerdo7 la tendencia temaacutetica principal se refiere a las dificultades para el reconocimiento formal por parte del Estado de la voluntad de las partes del acuerdo con respecto a la condicioacuten juriacutedica y la paternidad legal de los menores involucrados Esta categoriacutea de jurisprudencia puede surgir de dos maneras principales
El primer escenario es un paiacutes en el que se prohiacutebe la subrogacioacuten o donde no existen previsiones expresas para ello Cuando un menor nace tras un acuerdo de subrogacioacuten se aplican las reglas generales de atribucioacuten de la paternidad legal y con frecuencia el menor termina siendo cuidado por alguien con el que no tienen ninguacuten viacutenculo juriacutedico8 Esto puede dar lugar a una serie de dificultades sobre todo en relacioacuten con la adquisicioacuten y el ejercicio de la responsabilidad parental la manutencioacuten y la ley de sucesiones Debe tener lugar una adopcioacuten formal si lo permiten las circunstancias o los tribunales deben confiar en caso de existir en otras medidas de Derecho de familia menos permanentes a fin de garantizar cierta seguridad juriacutedica para el menor y ellos padre(s)9 Mientras los tribunales de algunos Estados miembros se han mostrado dispuestos a hacer referencia a la adopcioacuten u otras medidas del Derecho de familia tras a un acuerdo de subrogacioacuten10 otros se han negado a hacerlo basaacutendose en las poliacuteticas puacuteblicas11
El segundo escenario y posiblemente el maacutes complicado implica el reconocimiento formal tras una subrogacioacuten transfronteriza Aquiacute el (los) padre previsto(s) viajan a otro paiacutes donde los acuerdos de subrogacioacuten se producen maacutes faacutecilmente yo estaacuten disponibles a menor costo ya sea porque el tratamiento de fertilidad (es decir una FIV para subrogacioacuten gestacional) es maacutes barato o porque la cuota pagada a la
6 Por ejemplo veacuteanse las historias de la reciente comedia de EE UU laquoThe New Normalraquo httpwwwnbccomthe-new-normal y la popular telenovela britaacutenica laquoCoronation Streetraquo httpwwwitvcomcoronationstreetnewstinassurrogacy h
7 Por ejemplo veacutease en el Reino Unido Matter of TT (A Minor) [Asunto TT (Un menor)] [2011] EWHC 33 (Fam) y Matter of N (a child) [Asunto N (un nintildeo)][2007] EWCA Civ 1053
8 Jackson E (2006) laquoWhat is a Parentraquo en Diduck A y K OrsquoDonovan (eds) Feminist Perspectives on Family Law (Abingdon Routledge-Cavendish) pp 59-74 y S Dermout H van de Wiel P Heintz K Jansen y W Ankum laquoNon-commercial surrogacy an account of patient management in the first Dutch Centre for IVF Surrogacy from 1997 to 2004raquo (Subrogacioacuten no comercial un informe de la gestioacuten de los pacientes en el primer centro holandeacutes para la subrogacioacuten con FIV 1997-2004) Human Reproduction 2010 vol 25 ndeg 2 p 448
9 Por ejemplo los tribunales britaacutenicos podraacuten conceder una laquoorden de residenciaraquo no parental en virtud de la Children Act 1989 si se cumplen ciertos requisitos Una orden de residencia otorgaraacute automaacuteticamente la responsabilidad parental pero no la paternidad legal En una serie de casos recientes en Australia se han concedido laquooacuterdenes de responsabilidad parentalraquo a los padres futuros para otorgarles la capacidad de tomar las decisiones del diacutea a diacutea sobre el nintildeo Sin embargo la paternidad legal no se ha conferido en estos casos Dudley y Chedi [2011] FamCA 502 Hubert y Juntasa [2011] FamCA 504 Findlay y Punyawong [2011] FamCA 503 y Johnson y Anor amp Chompunut [2011] FamCA 505 Veacutease Millbank J (2011) laquoThe New surrogacy Parentage Laws in Australia Cautious Regulation or rsquo25 brick wallsrsquoraquo 35 (2) Melbourne University Law Review pp 1-44
10 Por ejemplo Austria Beacutelgica Dinamarca Italia Irlanda los Paiacuteses Bajos Suecia y Reino Unido 11 Por ejemplo Francia
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El reacutegimen de subrogacioacuten en los Estados miembros de la UE
madre de alquiler es inferior Aunque hay dificultades similares en relacioacuten con la paternidad legal la situacioacuten puede agravarse auacuten maacutes cuando las normas sobre la paternidad legal en los dos paiacuteses no coinciden Por ejemplo de conformidad con la legislacioacuten ucraniana12 rusa13 y californiana14 la madre futura puede considerarse automaacuteticamente la madre legal mientras que para la mayoriacutea de los Estados miembros la maternidad juriacutedica se atribuye sobre la base del parto independientemente del lugar donde tenga lugar el nacimiento15 Pueden surgir dificultades similares en relacioacuten con la paternidad legal asiacute como con el reconocimiento de dos padres del mismo sexo Potencialmente esto puede dejar a un menor no soacutelo sin padres desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten sin Estado y sin ciudadaniacutea ya que su documentacioacuten de registro de nacimiento no se reconoce fuera del paiacutes de nacimiento Esta situacioacuten resulta especialmente problemaacutetica cuando el nintildeo no solo necesita documentacioacuten de estado civil para viajar (por ejemplo un pasaporte) sino tambieacuten un visado para poder entrar en el paiacutes de origen delde los padre(s) futuro(s) Mientras que algunos Estados miembros han trabajado para adaptar las complejas consecuencias de estas situaciones ya sea a traveacutes de deliberaciones judiciales yo mediante la publicacioacuten de consejos gubernamentales preventivos16 otros se han negado a hacerlo una vez maacutes sobre la base de las poliacuteticas puacuteblicas17
Aunque la subrogacioacuten ha supuesto una preocupacioacuten legal durante maacutes de tres deacutecadas18 ha habido un reciente aumento de los informes e investigaciones en el aacutembito del Derecho internacional privado sobre las dificultades juriacutedicas especiacuteficas asociadas a los acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos19 Este trabajo ha ofrecido conocimientos sobre las praacutecticas de maternidad subrogada emergentes a nivel global mediante el seguimiento de los patrones de los acuerdos transfronterizos y catalogando los diversos regiacutemenes juriacutedicos nacionales20 Parte de este trabajo tambieacuten ha sugerido soluciones relativas a la posible armonizacioacuten de los principios de Derecho internacional privado yo la facilitacioacuten de la cooperacioacuten transfronteriza
12 Coacutedigo de Familia de Ucrania artiacuteculo 123 (2) 13 Coacutedigo de Familia de Rusia artiacuteculos 51 -52 14 Matter of Baby M (Asunto de bebeacute M) (1988) 537 A 2d 1227 reforzado por JohnsonCalvert [1993]
5 Cal 4th 84 y Buzzanca v Buzzanca [1998] 72 Cal Rptr2ordm 280 15 Ejemplo tomado de la Ley de Fertilizacioacuten Humana y Embriologiacutea del Reino Unido s 33 (3) 16 Por ejemplo Beacutelgica Irlanda y el Reino Unido 17 Por ejemplo Francia Sin embargo como indica este informe el Poder Ejecutivo del Gobierno franceacutes
se ha mostrado preparado para reconocer ex post los certificados de nacimiento extranjeros con el fin de laquosuavizarraquo algunas de estas dificultades y la situacioacuten precaria de los nintildeos nacidos tras acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos Veacutease el apartado 2 de la Parte B a continuacioacuten
18 Por ejemplo los primeros casos contenciosos de subrogacioacuten en el Reino Unido y EE UU donde a principios de 1980 Re C (A Minor) [Re C (Un menor)] (guarda legal subrogacioacuten) [1985] FLR 846 y Matter of Baby M (Asunto del Bebeacute M) (1988) 537 A2d 1227
19 Por ejemplo Trimmings K y P Beaumont (2011) laquoInternational Surrogacy Arrangements An Urgent Need for Legal regulation at the International Levelraquo 7 Journal of Private International Law 627-647 Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011) laquoPrivate International Law Issues Surrounding the Status of Children Including Issues Arising from International Surrogacy Agreementsraquo (Doc Prel ndeg 10 de marzo de 2012) Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2012) laquoA Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangementsraquo (Prel Doc ndeg 11 de marzo de 2011)
20 La proacutexima publicacioacuten de un libro proporcionaraacute informes nacionales en un nuacutemero importante de paiacuteses de todo el mundo Trimmings K y P Beaumont (eds) (publicacioacuten 2013) International surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level (Oxford Hart Publishing)
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Departamento Temaacutetico C Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
entre los paiacuteses con especial referencia a temas como la situacioacuten de los padres y la determinacioacuten de la nacionalidad y la ciudadaniacutea del nintildeo21
Este trabajo resulta sin lugar a dudas de gran importancia para este estudio y se utilizaraacute a lo largo del mismo Sin embargo el hecho de centrarse en el Derecho internacional privado ha supuesto un giro inevitable hacia la solucioacuten de las controversias juriacutedicas transfronterizas y una concentracioacuten en la gestioacuten de las consecuencias juriacutedicas de los acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos y no en la gestioacuten juriacutedica y poliacutetica de la praacutectica de la maternidad subrogada per se Esto no significa que los modelos propuestos de regulacioacuten legal de la maternidad subrogada en el aacutembito internacional no busquen fomentar normas internacionales aceptables para la subrogacioacuten sino que el trabajo actual del Derecho internacional privado no proporciona un compromiso sostenido con una serie de consideraciones poliacuteticas importantes que la regulacioacuten juriacutedica de la subrogacioacuten debe tener en cuenta en uacuteltima instancia22 A pesar de que la preocupacioacuten por el bienestar del nintildeo es claramente evidente en este trabajo otros problemas poliacuteticos cruciales son menos visibles por ejemplo las cuestiones de igualdad de geacutenero la libertad reproductiva la explotacioacuten la globalizacioacuten la poliacutetica sanitaria y la regulacioacuten Aunque una funcioacuten importante del Derecho es la de reaccionar ante eventos particulares que han sucedido y gestionar los conflictos tambieacuten resulta claro que el papel del Derecho en la sociedad es mucho maacutes amplio Puede utilizarse como una herramienta preventiva normativa o reguladora Cuando el Derecho aborda cuestiones controvertidas como la subrogacioacuten es fundamental reflexionar sobre el fin uacuteltimo de cualquier enfoque legal y las consecuencias maacutes amplias que puedan derivarse del mismo A pesar de que las recomendaciones poliacuteticas concretas sobrepasan los objetivos de este estudio en el apartado 1 se describen las cuestiones poliacuteticas fundamentales que cualquier enfoque legal tendriacutea que considerar antes de llevarse adelante
Hasta la fecha ninguna investigacioacuten ha examinado especiacuteficamente la posibilidad de una respuesta a nivel de la Unioacuten Europea sobre las dificultades juriacutedicas planteadas por la subrogacioacuten Uno de los principales objetivos de este estudio ha sido el de considerar la competencia potencial de la Unioacuten Europea (UE) en este aacutembito (veacutease maacutes adelante) En los uacuteltimos antildeos se han iniciado diversas directivas de la UE relativas a la prestacioacuten de asistencia sanitaria reproductiva y la gestioacuten de material biomeacutedico23 Sin embargo cuando se trata de la regulacioacuten de los asuntos relativos a las relaciones familiares el papel de la UE es mucho menos visible Esto en parte
21 Veacutease Trimmings K y P Beaumont (2011) laquoInternational Surrogacy Arrangements An Urgent Need for Legal regulation at the International Levelraquo 7 Journal of Private International Law 627-647 y Trimmings K y P Beaumont (eds) (proacutexima publicacioacuten en 2013) International surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level (Oxford Hart Publishing) Parte 3
22 Hay que tener en cuenta sin embargo el reconocimiento de una serie de vulnerabilidades relacionadas con la subrogacioacuten en Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011) laquoPrivate International Law Issues Surrounding the Status of Children Including Issues Arising from International Surrogacy Agreementsraquo (Doc Prel ndeg 10 de marzo de 2012)pp 1-2 26-27 La Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado no ha hecho ninguna propuesta formal en relacioacuten con los instrumentos internacionales relativos a la subrogacioacuten Sin embargo la Oficina Permanente estaacute realizando investigaciones en esta aacuterea en la actualidad y en uacuteltima instancia podriacutea constituir un punto de referencia para el trabajo de Derecho internacional privado en relacioacuten con las diversas vulnerabilidades que presenta la subrogacioacuten
23 Por ejemplo Directiva sobre tejidos y ceacutelulas 200423CE 6
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Departamento Temaacutetico C Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
3 Investigar y analizar diferentes modelos legislativos y otras disposiciones expresas para la subrogacioacuten (por ejemplo directrices de organizaciones profesionales) incluida la forma en que los jueces han interpretado estas disposiciones en los casos que han llegado a los tribunales El enfoque analiacutetico tendraacute caraacutecter comparativo y evaluaraacute tanto los beneficios como las dificultades que se presentan ante los diferentes enfoques y las disputas legales posteriores Dado que solo unos pocos Estados miembros disponen de una legislacioacuten expliacutecita para la subrogacioacuten se examinaraacuten tambieacuten los regiacutemenes juriacutedicos y la jurisprudencia en varias jurisdicciones indicativas fuera de la UE con el fin de arrojar maacutes luz sobre el formato que la legislacioacuten podriacutea tener en relacioacuten con este tema y las dificultades que pueden derivarse de ello
4 Investigar y analizar el papel de los tribunales en la resolucioacuten de los conflictos y las cuestiones juriacutedicas problemaacuteticas que surgen cuando existe un vaciacuteo legal en relacioacuten con la subrogacioacuten o cuando toda forma de maternidad subrogada estaacute legalmente prohibida El enfoque analiacutetico consistiraacute en clasificar adecuadamente los diferentes tipos de jurisprudencia que han surgido en los distintos Estados miembros de la UE que no preveacuten expresamente la subrogacioacuten o en los que la subrogacioacuten estaacute legalmente prohibida en todas sus formas y evaluar los conceptos y teacutecnicas legales que han sido utilizados por el sistema judicial desde por ejemplo el laquointereacutes superior del nintildeoraquo a referencias a las disposiciones constitucionales y e derechos humanos o los principios emergentes del Derecho internacional privado
5 Investigar y analizar las cuestiones de Derecho internacional privado que surgen de acuerdos de maternidad subrogada transfronterizos y proporcionar una evaluacioacuten sobre la forma que deberiacutea adoptar la regulacioacuten legal en esta aacuterea
6 Investigar y analizar la competencia potencial de la UE en materia de subrogacioacuten y proporcionar una evaluacioacuten sobre si la UE deberiacutea yo podriacutea adoptar normas uniformes en esta materia
7 Proporcionar al Parlamento Europeo un informe de investigacioacuten significativo a partir del cual puedan surgir futuros estudios de investigacioacuten en el aacuterea de maternidad subrogada
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El reacutegimen de subrogacioacuten en los Estados miembros de la UE
madre de alquiler es inferior Aunque hay dificultades similares en relacioacuten con la paternidad legal la situacioacuten puede agravarse auacuten maacutes cuando las normas sobre la paternidad legal en los dos paiacuteses no coinciden Por ejemplo de conformidad con la legislacioacuten ucraniana12 rusa13 y californiana14 la madre futura puede considerarse automaacuteticamente la madre legal mientras que para la mayoriacutea de los Estados miembros la maternidad juriacutedica se atribuye sobre la base del parto independientemente del lugar donde tenga lugar el nacimiento15 Pueden surgir dificultades similares en relacioacuten con la paternidad legal asiacute como con el reconocimiento de dos padres del mismo sexo Potencialmente esto puede dejar a un menor no soacutelo sin padres desde el punto de vista juriacutedico sino tambieacuten sin Estado y sin ciudadaniacutea ya que su documentacioacuten de registro de nacimiento no se reconoce fuera del paiacutes de nacimiento Esta situacioacuten resulta especialmente problemaacutetica cuando el nintildeo no solo necesita documentacioacuten de estado civil para viajar (por ejemplo un pasaporte) sino tambieacuten un visado para poder entrar en el paiacutes de origen delde los padre(s) futuro(s) Mientras que algunos Estados miembros han trabajado para adaptar las complejas consecuencias de estas situaciones ya sea a traveacutes de deliberaciones judiciales yo mediante la publicacioacuten de consejos gubernamentales preventivos16 otros se han negado a hacerlo una vez maacutes sobre la base de las poliacuteticas puacuteblicas17
Aunque la subrogacioacuten ha supuesto una preocupacioacuten legal durante maacutes de tres deacutecadas18 ha habido un reciente aumento de los informes e investigaciones en el aacutembito del Derecho internacional privado sobre las dificultades juriacutedicas especiacuteficas asociadas a los acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos19 Este trabajo ha ofrecido conocimientos sobre las praacutecticas de maternidad subrogada emergentes a nivel global mediante el seguimiento de los patrones de los acuerdos transfronterizos y catalogando los diversos regiacutemenes juriacutedicos nacionales20 Parte de este trabajo tambieacuten ha sugerido soluciones relativas a la posible armonizacioacuten de los principios de Derecho internacional privado yo la facilitacioacuten de la cooperacioacuten transfronteriza
12 Coacutedigo de Familia de Ucrania artiacuteculo 123 (2) 13 Coacutedigo de Familia de Rusia artiacuteculos 51 -52 14 Matter of Baby M (Asunto de bebeacute M) (1988) 537 A 2d 1227 reforzado por JohnsonCalvert [1993]
5 Cal 4th 84 y Buzzanca v Buzzanca [1998] 72 Cal Rptr2ordm 280 15 Ejemplo tomado de la Ley de Fertilizacioacuten Humana y Embriologiacutea del Reino Unido s 33 (3) 16 Por ejemplo Beacutelgica Irlanda y el Reino Unido 17 Por ejemplo Francia Sin embargo como indica este informe el Poder Ejecutivo del Gobierno franceacutes
se ha mostrado preparado para reconocer ex post los certificados de nacimiento extranjeros con el fin de laquosuavizarraquo algunas de estas dificultades y la situacioacuten precaria de los nintildeos nacidos tras acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos Veacutease el apartado 2 de la Parte B a continuacioacuten
18 Por ejemplo los primeros casos contenciosos de subrogacioacuten en el Reino Unido y EE UU donde a principios de 1980 Re C (A Minor) [Re C (Un menor)] (guarda legal subrogacioacuten) [1985] FLR 846 y Matter of Baby M (Asunto del Bebeacute M) (1988) 537 A2d 1227
19 Por ejemplo Trimmings K y P Beaumont (2011) laquoInternational Surrogacy Arrangements An Urgent Need for Legal regulation at the International Levelraquo 7 Journal of Private International Law 627-647 Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011) laquoPrivate International Law Issues Surrounding the Status of Children Including Issues Arising from International Surrogacy Agreementsraquo (Doc Prel ndeg 10 de marzo de 2012) Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2012) laquoA Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangementsraquo (Prel Doc ndeg 11 de marzo de 2011)
20 La proacutexima publicacioacuten de un libro proporcionaraacute informes nacionales en un nuacutemero importante de paiacuteses de todo el mundo Trimmings K y P Beaumont (eds) (publicacioacuten 2013) International surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level (Oxford Hart Publishing)
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entre los paiacuteses con especial referencia a temas como la situacioacuten de los padres y la determinacioacuten de la nacionalidad y la ciudadaniacutea del nintildeo21
Este trabajo resulta sin lugar a dudas de gran importancia para este estudio y se utilizaraacute a lo largo del mismo Sin embargo el hecho de centrarse en el Derecho internacional privado ha supuesto un giro inevitable hacia la solucioacuten de las controversias juriacutedicas transfronterizas y una concentracioacuten en la gestioacuten de las consecuencias juriacutedicas de los acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos y no en la gestioacuten juriacutedica y poliacutetica de la praacutectica de la maternidad subrogada per se Esto no significa que los modelos propuestos de regulacioacuten legal de la maternidad subrogada en el aacutembito internacional no busquen fomentar normas internacionales aceptables para la subrogacioacuten sino que el trabajo actual del Derecho internacional privado no proporciona un compromiso sostenido con una serie de consideraciones poliacuteticas importantes que la regulacioacuten juriacutedica de la subrogacioacuten debe tener en cuenta en uacuteltima instancia22 A pesar de que la preocupacioacuten por el bienestar del nintildeo es claramente evidente en este trabajo otros problemas poliacuteticos cruciales son menos visibles por ejemplo las cuestiones de igualdad de geacutenero la libertad reproductiva la explotacioacuten la globalizacioacuten la poliacutetica sanitaria y la regulacioacuten Aunque una funcioacuten importante del Derecho es la de reaccionar ante eventos particulares que han sucedido y gestionar los conflictos tambieacuten resulta claro que el papel del Derecho en la sociedad es mucho maacutes amplio Puede utilizarse como una herramienta preventiva normativa o reguladora Cuando el Derecho aborda cuestiones controvertidas como la subrogacioacuten es fundamental reflexionar sobre el fin uacuteltimo de cualquier enfoque legal y las consecuencias maacutes amplias que puedan derivarse del mismo A pesar de que las recomendaciones poliacuteticas concretas sobrepasan los objetivos de este estudio en el apartado 1 se describen las cuestiones poliacuteticas fundamentales que cualquier enfoque legal tendriacutea que considerar antes de llevarse adelante
Hasta la fecha ninguna investigacioacuten ha examinado especiacuteficamente la posibilidad de una respuesta a nivel de la Unioacuten Europea sobre las dificultades juriacutedicas planteadas por la subrogacioacuten Uno de los principales objetivos de este estudio ha sido el de considerar la competencia potencial de la Unioacuten Europea (UE) en este aacutembito (veacutease maacutes adelante) En los uacuteltimos antildeos se han iniciado diversas directivas de la UE relativas a la prestacioacuten de asistencia sanitaria reproductiva y la gestioacuten de material biomeacutedico23 Sin embargo cuando se trata de la regulacioacuten de los asuntos relativos a las relaciones familiares el papel de la UE es mucho menos visible Esto en parte
21 Veacutease Trimmings K y P Beaumont (2011) laquoInternational Surrogacy Arrangements An Urgent Need for Legal regulation at the International Levelraquo 7 Journal of Private International Law 627-647 y Trimmings K y P Beaumont (eds) (proacutexima publicacioacuten en 2013) International surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level (Oxford Hart Publishing) Parte 3
22 Hay que tener en cuenta sin embargo el reconocimiento de una serie de vulnerabilidades relacionadas con la subrogacioacuten en Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011) laquoPrivate International Law Issues Surrounding the Status of Children Including Issues Arising from International Surrogacy Agreementsraquo (Doc Prel ndeg 10 de marzo de 2012)pp 1-2 26-27 La Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado no ha hecho ninguna propuesta formal en relacioacuten con los instrumentos internacionales relativos a la subrogacioacuten Sin embargo la Oficina Permanente estaacute realizando investigaciones en esta aacuterea en la actualidad y en uacuteltima instancia podriacutea constituir un punto de referencia para el trabajo de Derecho internacional privado en relacioacuten con las diversas vulnerabilidades que presenta la subrogacioacuten
23 Por ejemplo Directiva sobre tejidos y ceacutelulas 200423CE 6
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Departamento Temaacutetico C Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
3 Investigar y analizar diferentes modelos legislativos y otras disposiciones expresas para la subrogacioacuten (por ejemplo directrices de organizaciones profesionales) incluida la forma en que los jueces han interpretado estas disposiciones en los casos que han llegado a los tribunales El enfoque analiacutetico tendraacute caraacutecter comparativo y evaluaraacute tanto los beneficios como las dificultades que se presentan ante los diferentes enfoques y las disputas legales posteriores Dado que solo unos pocos Estados miembros disponen de una legislacioacuten expliacutecita para la subrogacioacuten se examinaraacuten tambieacuten los regiacutemenes juriacutedicos y la jurisprudencia en varias jurisdicciones indicativas fuera de la UE con el fin de arrojar maacutes luz sobre el formato que la legislacioacuten podriacutea tener en relacioacuten con este tema y las dificultades que pueden derivarse de ello
4 Investigar y analizar el papel de los tribunales en la resolucioacuten de los conflictos y las cuestiones juriacutedicas problemaacuteticas que surgen cuando existe un vaciacuteo legal en relacioacuten con la subrogacioacuten o cuando toda forma de maternidad subrogada estaacute legalmente prohibida El enfoque analiacutetico consistiraacute en clasificar adecuadamente los diferentes tipos de jurisprudencia que han surgido en los distintos Estados miembros de la UE que no preveacuten expresamente la subrogacioacuten o en los que la subrogacioacuten estaacute legalmente prohibida en todas sus formas y evaluar los conceptos y teacutecnicas legales que han sido utilizados por el sistema judicial desde por ejemplo el laquointereacutes superior del nintildeoraquo a referencias a las disposiciones constitucionales y e derechos humanos o los principios emergentes del Derecho internacional privado
5 Investigar y analizar las cuestiones de Derecho internacional privado que surgen de acuerdos de maternidad subrogada transfronterizos y proporcionar una evaluacioacuten sobre la forma que deberiacutea adoptar la regulacioacuten legal en esta aacuterea
6 Investigar y analizar la competencia potencial de la UE en materia de subrogacioacuten y proporcionar una evaluacioacuten sobre si la UE deberiacutea yo podriacutea adoptar normas uniformes en esta materia
7 Proporcionar al Parlamento Europeo un informe de investigacioacuten significativo a partir del cual puedan surgir futuros estudios de investigacioacuten en el aacuterea de maternidad subrogada
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entre los paiacuteses con especial referencia a temas como la situacioacuten de los padres y la determinacioacuten de la nacionalidad y la ciudadaniacutea del nintildeo21
Este trabajo resulta sin lugar a dudas de gran importancia para este estudio y se utilizaraacute a lo largo del mismo Sin embargo el hecho de centrarse en el Derecho internacional privado ha supuesto un giro inevitable hacia la solucioacuten de las controversias juriacutedicas transfronterizas y una concentracioacuten en la gestioacuten de las consecuencias juriacutedicas de los acuerdos de subrogacioacuten transfronterizos y no en la gestioacuten juriacutedica y poliacutetica de la praacutectica de la maternidad subrogada per se Esto no significa que los modelos propuestos de regulacioacuten legal de la maternidad subrogada en el aacutembito internacional no busquen fomentar normas internacionales aceptables para la subrogacioacuten sino que el trabajo actual del Derecho internacional privado no proporciona un compromiso sostenido con una serie de consideraciones poliacuteticas importantes que la regulacioacuten juriacutedica de la subrogacioacuten debe tener en cuenta en uacuteltima instancia22 A pesar de que la preocupacioacuten por el bienestar del nintildeo es claramente evidente en este trabajo otros problemas poliacuteticos cruciales son menos visibles por ejemplo las cuestiones de igualdad de geacutenero la libertad reproductiva la explotacioacuten la globalizacioacuten la poliacutetica sanitaria y la regulacioacuten Aunque una funcioacuten importante del Derecho es la de reaccionar ante eventos particulares que han sucedido y gestionar los conflictos tambieacuten resulta claro que el papel del Derecho en la sociedad es mucho maacutes amplio Puede utilizarse como una herramienta preventiva normativa o reguladora Cuando el Derecho aborda cuestiones controvertidas como la subrogacioacuten es fundamental reflexionar sobre el fin uacuteltimo de cualquier enfoque legal y las consecuencias maacutes amplias que puedan derivarse del mismo A pesar de que las recomendaciones poliacuteticas concretas sobrepasan los objetivos de este estudio en el apartado 1 se describen las cuestiones poliacuteticas fundamentales que cualquier enfoque legal tendriacutea que considerar antes de llevarse adelante
Hasta la fecha ninguna investigacioacuten ha examinado especiacuteficamente la posibilidad de una respuesta a nivel de la Unioacuten Europea sobre las dificultades juriacutedicas planteadas por la subrogacioacuten Uno de los principales objetivos de este estudio ha sido el de considerar la competencia potencial de la Unioacuten Europea (UE) en este aacutembito (veacutease maacutes adelante) En los uacuteltimos antildeos se han iniciado diversas directivas de la UE relativas a la prestacioacuten de asistencia sanitaria reproductiva y la gestioacuten de material biomeacutedico23 Sin embargo cuando se trata de la regulacioacuten de los asuntos relativos a las relaciones familiares el papel de la UE es mucho menos visible Esto en parte
21 Veacutease Trimmings K y P Beaumont (2011) laquoInternational Surrogacy Arrangements An Urgent Need for Legal regulation at the International Levelraquo 7 Journal of Private International Law 627-647 y Trimmings K y P Beaumont (eds) (proacutexima publicacioacuten en 2013) International surrogacy Arrangements Legal Regulation at the International Level (Oxford Hart Publishing) Parte 3
22 Hay que tener en cuenta sin embargo el reconocimiento de una serie de vulnerabilidades relacionadas con la subrogacioacuten en Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011) laquoPrivate International Law Issues Surrounding the Status of Children Including Issues Arising from International Surrogacy Agreementsraquo (Doc Prel ndeg 10 de marzo de 2012)pp 1-2 26-27 La Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado no ha hecho ninguna propuesta formal en relacioacuten con los instrumentos internacionales relativos a la subrogacioacuten Sin embargo la Oficina Permanente estaacute realizando investigaciones en esta aacuterea en la actualidad y en uacuteltima instancia podriacutea constituir un punto de referencia para el trabajo de Derecho internacional privado en relacioacuten con las diversas vulnerabilidades que presenta la subrogacioacuten
23 Por ejemplo Directiva sobre tejidos y ceacutelulas 200423CE 6
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3 Investigar y analizar diferentes modelos legislativos y otras disposiciones expresas para la subrogacioacuten (por ejemplo directrices de organizaciones profesionales) incluida la forma en que los jueces han interpretado estas disposiciones en los casos que han llegado a los tribunales El enfoque analiacutetico tendraacute caraacutecter comparativo y evaluaraacute tanto los beneficios como las dificultades que se presentan ante los diferentes enfoques y las disputas legales posteriores Dado que solo unos pocos Estados miembros disponen de una legislacioacuten expliacutecita para la subrogacioacuten se examinaraacuten tambieacuten los regiacutemenes juriacutedicos y la jurisprudencia en varias jurisdicciones indicativas fuera de la UE con el fin de arrojar maacutes luz sobre el formato que la legislacioacuten podriacutea tener en relacioacuten con este tema y las dificultades que pueden derivarse de ello
4 Investigar y analizar el papel de los tribunales en la resolucioacuten de los conflictos y las cuestiones juriacutedicas problemaacuteticas que surgen cuando existe un vaciacuteo legal en relacioacuten con la subrogacioacuten o cuando toda forma de maternidad subrogada estaacute legalmente prohibida El enfoque analiacutetico consistiraacute en clasificar adecuadamente los diferentes tipos de jurisprudencia que han surgido en los distintos Estados miembros de la UE que no preveacuten expresamente la subrogacioacuten o en los que la subrogacioacuten estaacute legalmente prohibida en todas sus formas y evaluar los conceptos y teacutecnicas legales que han sido utilizados por el sistema judicial desde por ejemplo el laquointereacutes superior del nintildeoraquo a referencias a las disposiciones constitucionales y e derechos humanos o los principios emergentes del Derecho internacional privado
5 Investigar y analizar las cuestiones de Derecho internacional privado que surgen de acuerdos de maternidad subrogada transfronterizos y proporcionar una evaluacioacuten sobre la forma que deberiacutea adoptar la regulacioacuten legal en esta aacuterea
6 Investigar y analizar la competencia potencial de la UE en materia de subrogacioacuten y proporcionar una evaluacioacuten sobre si la UE deberiacutea yo podriacutea adoptar normas uniformes en esta materia
7 Proporcionar al Parlamento Europeo un informe de investigacioacuten significativo a partir del cual puedan surgir futuros estudios de investigacioacuten en el aacuterea de maternidad subrogada
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3 Investigar y analizar diferentes modelos legislativos y otras disposiciones expresas para la subrogacioacuten (por ejemplo directrices de organizaciones profesionales) incluida la forma en que los jueces han interpretado estas disposiciones en los casos que han llegado a los tribunales El enfoque analiacutetico tendraacute caraacutecter comparativo y evaluaraacute tanto los beneficios como las dificultades que se presentan ante los diferentes enfoques y las disputas legales posteriores Dado que solo unos pocos Estados miembros disponen de una legislacioacuten expliacutecita para la subrogacioacuten se examinaraacuten tambieacuten los regiacutemenes juriacutedicos y la jurisprudencia en varias jurisdicciones indicativas fuera de la UE con el fin de arrojar maacutes luz sobre el formato que la legislacioacuten podriacutea tener en relacioacuten con este tema y las dificultades que pueden derivarse de ello
4 Investigar y analizar el papel de los tribunales en la resolucioacuten de los conflictos y las cuestiones juriacutedicas problemaacuteticas que surgen cuando existe un vaciacuteo legal en relacioacuten con la subrogacioacuten o cuando toda forma de maternidad subrogada estaacute legalmente prohibida El enfoque analiacutetico consistiraacute en clasificar adecuadamente los diferentes tipos de jurisprudencia que han surgido en los distintos Estados miembros de la UE que no preveacuten expresamente la subrogacioacuten o en los que la subrogacioacuten estaacute legalmente prohibida en todas sus formas y evaluar los conceptos y teacutecnicas legales que han sido utilizados por el sistema judicial desde por ejemplo el laquointereacutes superior del nintildeoraquo a referencias a las disposiciones constitucionales y e derechos humanos o los principios emergentes del Derecho internacional privado
5 Investigar y analizar las cuestiones de Derecho internacional privado que surgen de acuerdos de maternidad subrogada transfronterizos y proporcionar una evaluacioacuten sobre la forma que deberiacutea adoptar la regulacioacuten legal en esta aacuterea
6 Investigar y analizar la competencia potencial de la UE en materia de subrogacioacuten y proporcionar una evaluacioacuten sobre si la UE deberiacutea yo podriacutea adoptar normas uniformes en esta materia
7 Proporcionar al Parlamento Europeo un informe de investigacioacuten significativo a partir del cual puedan surgir futuros estudios de investigacioacuten en el aacuterea de maternidad subrogada
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