www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

lasentenciadeldía

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

El TS dicta su primera sentencia en relación con la devolución del céntimo sanitario Ponente: Martín Timón, Manuel 12

Tribunal Supremo

sumarion Tribuna

Apostolos Mangouras: «el hombre de mimbre»José Manuel GONZÁLEZ PELLICER 1

Orden europea relativa a medidas de sustitución de prisión provisional y libertad vigilada del agresorSantiago LEGANÉS GÓMEZ 3

El insólito caso de la primitiva millonaria sin dueño conocido 13

Procedimiento concursal: concepto de grupo de empresas y su incidencia en la subordinación de créditos 15El TS rebaja la pena al administrador de empresa constructora condenado por su actuación contumaz contra el medio ambiente desoyendo los requerimientos de la Administración 16

LA LEY 501/2016

Apostolos Mangouras: «el hombre de mimbre»José Manuel GONZÁLEZ PELLICERAbogado maritimista

En el presente artículo se critica la condena del capitán del buque «Prestige» por la comisión de un delito medioambiental derivado de un naufragio cuyas causas últimas siguen siendo, a día de hoy, desconocidas. Se constata de nuevo la tendencia irrefrenable a contemplar las catástrofes como delitos e imputarlas, como sea, a un responsable concreto.

i ) El primer mandamiento.- Mal que le pese a alguno, el fundamento de la cultura jurídica eu-ropea es el llamado «utrumque ius» («ambos

derechos»), resultado de sumar el Derecho Canónico al Derecho Romano Común (1), de suerte que hay principios jurídicos que todavía debemos a aquellos severos romanos y teólogos, principios que están lla-mados a perdurar porque definen el substrato ideo-lógico básico y común a todos los pueblos europeos, principios como el «alterum non laedere».

Incluido por ULPIANO entre los tres preceptos bási-cos del Derecho (2) el mandamiento de «no dañar al prójimo» (con su consecuencia inherente: la obliga-ción de pagar el daño causado) es tan antiguo como vigente en la actualidad, y nos remite a una con-cepción religiosa que exige pagar por los pecados cometidos (3). Dañar al prójimo es un pecado por el que alguien debe pagar, un pecado que alguien debe expiar, y ese alguien es el «pecador». Como dicen CODERCH y FERNÁNDEZ CRENDE «la mayor parte de los casos de responsabilidad civil son pecados de omisión» (4).

ii) La búsqueda del pecador.- En esencia aquella concepción pervive actualmente en el instituto de

la responsabilidad civil, si bien llamamos «respon-sable» al «pecador» cuando no hablamos direc-tamente de «culpable», término íntimamente asociado también a un componente religioso, pero la finalidad de la moderna responsabilidad civil no radica ya en la expiación del culpable sino en la reparación de la víctima.

Detrás de la búsqueda y castigo de un responsable o culpable de un siniestro está operando un meca-nismo ancestral y atávico, a saber, el mecanismo sacrificial. Tras un siniestro, especialmente si éste es catastrófico, seguimos buscando responsables que sacrificar en ofrenda para los terribles Dioses (o para el electorado).

Esta es, en esencia, la inquietante conclusión de la película «El Hombre de Mimbre» («The Wicker Man» 1973), protagonizada por Christopher Lee como líder de una comunidad isleña neo-pagana que acaba quemando a un inspector de policía para conjurar la sequía que agosta sus cosechas.

El «Hombre de Mimbre» es así la víctima propicia-toria de un obsceno sacrificio ritual para conjurar sucesos de fuerza mayor, sucesos que aún hoy los

TRIBUNA

Año XXXVII • Número 8704 • Miércoles, 17 de febrero de 2016

CorresponsalíasEl insólito caso de la primitiva millonaria sin dueño conocido 13

DoctrinaMedidas de sustitución de prisión provisional y libertad vigilada 3

n Doctrina

n Corresponsalías

n Jurisprudencia

Apostolos Mangouras: «el hombre de mimbre»José Manuel GONZÁLEZ PELLICER 1Orden europea relativa a medidas de sustitución de prisión provisional y libertad vigilada del agresorSantiago LEGANÉS GÓMEZ 3El insólito caso de la primitiva millonaria sin dueño conocido 13 Una operadora gana un

pleito a una clienta que denunció el cambio de tarifa de un pack audiovisual

El caso Caja Segovia por indemnizaciones millonarias sigue abierto tras ser declarado de especial complejidad

Procedimiento concursal: concepto de grupo de empresas y su incidencia en la subordinación de créditos 15El TS rebaja la pena al administrador de empresa constructora condenado por su actuación contumaz contra el medio ambiente desoyendo los requerimientos de la Administración 16

Tribunal Supremo Ponente: Martín Timón, Manuel 12El TS dicta su primera sentencia en relación con la devolución del céntimo sanitario

www.diariolaley.es2 17 de febrero de 2016

juristas anglosajones siguen denominando literalmente como «Actos de Dios».

iii) De la resignación a la indignación.- Fren-te a la resignación del campesino medieval, abrumado por el castigo ejemplarizante de la Divina Providencia, la plebe contemporánea, mejor informada y celosa de sus derechos asistenciales, inmersa en el llamado Estado del Bienestar que debe teóricamente prote-gerla contra todo riesgo desde la cuna hasta la sepultura, reacciona con indignación ante los siniestros, buscando culpables que repa-ren el daño causado a las víctimas y respon-sables que les mientan asegurando que tal desastre no volverá a producirse jamás.

El ciudadano actual se indigna cuando se cae un avión y mueren todos sus pasajeros, porque entiende (y en ello va errado) que el precio de su pasaje aéreo incluye el derecho a la invulnera-bilidad (o, al menos, la indemnidad económica) frente a la ley física de la gravedad, mientras que el campesino medieval asumiría con resignación su fatídico «fatum», por eso el ciudadano actual busca responsables tangibles de carne y hueso allí donde el campesino medieval sólo vería el designio inescrutable del Todopoderoso. El ciu-dadano actual nunca se resigna y exige que, al final, alguien tenga que pagar el desastre.

Autores tan prestigiosos como SILVA SÁNCHEZ han señalado esa «resistencia psicológica a la aceptación del caso fortuito», cuyo efecto es una «creciente tendencia hacia la transforma-ción del Unglück (accidente fortuito, desgracia) en Unrecht (injusto), lo que inevitablemente conduce a una ampliación del Derecho Penal», así como una «tendencia irrefrenable a con-templar la catástrofe como delito e imputarla, como sea, a un responsable», lo que nos retro-trae al «Derecho penal primitivo» (5).

Indica dicho autor que la «víctima siempre se pregunta por un responsable, aunque lo cierto es que a veces la respuesta correcta es que nadie es responsable».

Sin embargo, los Jueces, sensibles a las demandas del contexto social en el que viven, no dudan en buscar culpables para encontrar pagadores. Esos culpables son los «hombres de mimbre» que la moderna Justicia condena a la hoguera para lograr la reparación de la tranquilidad social frente a sucesos que real-mente escapan al control humano.

Y Apostolos Mangouras, Capitán del Prestige, es el último «hombre de mimbre» sacrificado por nuestro Tribunal Supremo, certificando así la expansión del derecho penal hacia el sector marítimo.

iv) El Crimen de Mangouras.- No nos enga-ñemos. Apostolos Mangouras cometió un cri-

men gravísimo. Cometió el crimen de trabajar como capitán cutre para un armador cutre en un buque cutre, y por eso debe ser condenado a 2 años de cárcel. Por eso y porque los ase-guradores de su empleador deben pagar las facturas de la catástrofe ambiental y no irse de rositas por el hecho de que el buque nau-fragase por un suceso de fuerza mayor (i.e. un vicio estructural oculto en el casco del buque que se revela con ocasión de un temporal marítimo); fuerza mayor, ese concepto tan anticuado e injusto que acaso podía valer para un campesino medieval pero que el hombre moderno, descreído de la Divina Providen-cia, imputa a un sujeto perfectamente físico y tangible, el sexagenario capitán heleno, víctima sacrificial de los pecados de omisión de todo un sector económico, el naval, que es vital para la subsistencia del bienestar de una sociedad que deplora los vertidos, incluso cuando no son culpa de nadie.

Formalmente la condena en casación del Tri-bunal Supremo se ha basado en la afirmación de que el Capitán Mangouras actuó doloso eventualmente, esto es, con conciencia de una alta probabilidad de naufragar, al zarpar del puerto de San Petersburgo al mando de (a) un buque-tanque de 26 años de antigüe-dad (pero con todos sus certificados en regla), (b) cuyo deficiente estado de mantenimiento era aparente (aunque el certificado de nave-gabilidad dijera lo contrario), (c) rechazado por el «vetting» de BP y REPSOL, (d) con malas condiciones climatológicas (perfec-tamente pronosticadas ex ante), y (e) con sobre-calado (de 2.150 toneladas, equiva-lentes a 0,30 metros).

Con ello —dice el TS— se excedió el nivel de riesgo permitido, incrementándolo de manera punible, y vulnerando la posición de garante que ostenta el Capitán sobre el buque como foco de riesgos medioambientales.

A sensu contrario, para cualquier marino, se infiere que, según el Tribunal Supremo, el Capitán: (a) debió negarse a zarpar ab initio (exigiendo gallardamente al empleador que enviase el buque al desguace); (b) no debió fiarse del Certificado de Navegabilidad (sino tirárselo a la cara al «American Bureau of Shipping», una de las tres Sociedades de Clasificación más prestigiosas del mundo); (c) debió declinar el mando de un buque rechazado por el «vetting» de dos petrole-ras (y exigir a capricho un buque de primera categoría); (d) debió buscar una ruta alejada de las perturbaciones climatológicas (como si las pólizas de fletamento legitimasen tales desviaciones a voluntad del capitán) o inclu-so (e) abortar el viaje simplemente porque podría tener que enfrentarse a «condiciones climatológicas adversas» (al parecer, según el Supremo, sólo es prudente navegar con mar

bella, lo que paralizaría el tráfico marítimo mundial); (f) negarse a zarpar con un sobre-calado de 30 centímetros (que el Supremo prefiere describir como un «flagrante» exce-so de carga de 2.000 toneladas, en lugar de calibrar la incidencia real de ese exceso de peso sobre el francobordo del buque: unos «aterradores» 30 cms.).

No negaremos el simbolismo disuasorio de la sentencia condenatoria, que previene la repetición de futuros comportamientos simi-lares en eso que se ha llamado la «Sociedad del Riesgo» (6), donde proliferan los tipos penales de peligro potencial (como el aquí aplicado por el Supremo), pero tampoco negaremos que la absolución hubiera sido un fallo de Justicia en el caso concreto para un marino y una profesión que no puede, quizás al contrario que el magistrado ponente, per-mitirse el lujo de no ir a trabajar con un coche de segunda mano cuando hace mal tiempo y que, al parecer, y eso es lo peor de todo, debe asumir la responsabilidad por eso que los anglosajones llaman Actos de Dios.

Pero todo parece valer si con ello algunos ase-guradores pagan las facturas de la desafortu-nada catástrofe del Prestige. Mangouras es el inocente «hombre de mimbre» que había que enviar a la cárcel con tal de que alguien pague por los accidentes inherentes al curso de la moderna sociedad industrial. En la edad media quemábamos brujas por idénticos moti-vos. Más que culpables buscamos pagadores.

Porque la Sentencia del Tribunal Supremo sigue dejando intacta la misma incógnita que ya planteó este caso en instancia, a saber, ¿qué provocó el naufragio del Prestige? Nun-ca lo sabremos. No lo podemos saber. Y por eso condenamos a Mangouras, porque para la Sociedad es más fácil asumir la catástrofe ambiental si es posible imputarle la respon-sabilidad a una persona de carne y hueso en lugar de al temible Azar. n

NOTAS(1) D’ORS, Derecho Privado Romano, EUNSA, 2.ª Ed. Revisada, página 31.

(2) «Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere» (tres son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo y dar a cada uno lo suyo).

(3) Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Tecnos, 6.ª Ed., pág. 592.

(4) SALVADOR CODERCH, Pablo y FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio, Causalidad y Responsabilidad, 3.ª Ed., enero 2006, Revista INDRET.

(5) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La Expansión del Derecho Penal, Civitas, 2.ª Ed. 2001, págs. 45 y ss.

(6) BECK, Ulrich, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. Ed. Taschenbuch, 2008.

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como la fuga, la comisión de nuevos delitos, la alteración de pruebas, alternativas para de-cretar la prisión preventiva sólo en los casos verdaderamente necesarios.

El presupuesto fundamental para tal remisión es que el interesado, tras haber sido informa-do de las medidas en cuestión, consienta en volver al país de su residencia legal o habitual. Se prevé que el interesado pueda solicitar que se transmita la resolución sobre las medidas de control a la autoridad competente de un Estado miembro diferente de aquel en el que resida legal y habitualmente, si dicha auto-ridad muestra con anterioridad su consenti-miento.

De este modo se pretende evitar que, en caso de que las personas que se encuentren su-jetas a una medida cautelar siendo ciudada-nos residentes en otros Estados de la Unión, las autoridades judiciales decidan optar por imponerles la medida de prisión por el mero hecho de que consideren que el domicilio en el extranjero es un agravante del peligro de fuga y se dé así una discriminación entre los ciudadanos residentes en los países de la au-toridad a la que corresponde el proceso y el resto de ciudadanos de la UE.

Sobre la base de la Decisión marco, la auto-ridad judicial requirente podrá aplicar al sos-pechoso que resida en otro Estado miembro de la Unión una de las medidas alternativas a la prisión y elegir así entre todas aquellas que prevea su ordenamiento.

Para garantizar la participación de la persona sujeta a control en el marco del proceso que se deberá celebrar en el país de expedición, se activa un procedimiento de entrega forzo-sa, similar al previsto en la orden europea de detención (2).

Sustitución prisión provisional por otras alternativas en la LRMRP

En la LRM en su Título V se regula las me-didas sustitutivas a la prisión provisional en los artículos del 109 al 129. Según el art. 109 LRM son medidas sustitutivas de la prisión provisional aquellas que son adoptadas en un proceso penal por la autoridad competente de un Estado miembro por las que se impo-nen a una persona física una o más medidas de vigilancia en sustitución de la prisión pro-visional. Con la transmisión de la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provi-sional debe garantizarse la debida acción de la justicia y, de modo especial, la comparecencia en juicio de la persona de que se trate. Igual-mente, debe servir para mejorar la protección de las víctimas.

El ámbito de aplicación de la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional

I. INTRODUCCIÓN

L a Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resolu-ciones penales de la UE (en adelante

LRM), en su Exposición de Motivos indica que el Tratado de Funcionamiento de la UE ha supuesto la consagración como principio jurídico el reconocimiento mutuo, en el que, según su art. 82, se basa la cooperación ju-dicial en materia penal. Este nuevo modelo de cooperación judicial conlleva un cambio radical en las relaciones entre los Estados miembros de la UE, al sustituir las antiguas comunicaciones entre las autoridades centra-les o gubernativas por la comunicación direc-ta entre las autoridades judiciales al suprimir el principio de doble incriminación en relación con un listado predeterminado de delitos y regular como excepcional el rechazo al re-conocimiento y ejecución de una resolución, a partir de un listado tasado de motivos de denegación. El principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal ha de ser de aplicación en cada una de las fases del proceso penal, tanto antes, como durante e incluso después de dictarse la sen-tencia condenatoria.

En este trabajo nos vamos a referir a las me-didas de vigilancia como sustitución de la pri-sión provisional, la libertad vigilada y otras

penas sustitutivas de la prisión reguladas en la LRM.

II. ORDEN MEDIDAS VIGILANCIA SUSTITUTIVAS PRISIÓN PROVISIONAL

El objetivo de la Decisión marco 2009/829/JAI del Consejo, de 23 de octubre de 2009, relativa a la aplicación del principio de reco-nocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional es fomentar la adopción de medidas de menor gravedad que la deten-ción provisional y regular los procedimientos de la Justicia de tal modo que se garantice la comparecencia del interesado ante el juez del Estado miembro que haya emitido la orden europea de vigilancia (1). La Decisión marco establece que la resolución por la que se apli-ca una medida de vigilancia no privativa de libertad se pueda remitir a la autoridad com-petente del Estado miembro en el que resida legal y habitualmente el interesado.

La legislación debe dar a la autoridad judicial que tiene que tomar la difícil decisión de en-carcelar, de forma provisional, a una persona que aún no ha sido juzgado, pero respecto de la que concurren unas circunstancias de las que se pueden derivar graves consecuencias,

LA LEY 500/2016

Orden europea relativa a medidas de sustitución de prisión provisional y libertad vigilada del agresorSantiago LEGANÉS GÓMEZDoctor en Derecho. Profesor Asociado de la Universidad de Valencia. Jurista-Criminó-logo IIPP

En este artículo se analiza la plasmación que la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones de la Unión Europea, hace de la Decisión Marco 2009/8929 relativa a las medidas de vigilancia como sustitutivas de la prisión provisional y la Decisión marco 2008/947 sobre la libertad vigilada. En esta ley se establecen medidas alternativas para evitar decretar la prisión provisional, dejando esta última sólo para los casos verdaderamente necesarios. También regula la ejecución de la pena de libertad vigilada u otras penas alternativas para favorecer la reinserción social del condenado en el Estado de residencia.

DoctrinaMedidas de sustitución de prisión provisional y libertad vigilada del agresor

www.diariolaley.es4 17 de febrero de 2016

está regulado en el art. 110, que establece que son susceptibles de transmisión y ejecución en otro Estado miembro de la Unión Europea o de recepción por las autoridades judiciales españolas competentes las siguientes medi-das de vigilancia:

a) La obligación de la persona de comuni-car a la autoridad competente del Estado de ejecución cualquier cambio de domicilio, en particular para poder recibir citaciones a comparecer en las diligencias de prueba o vistas en el transcurso de las actuaciones penales.

b) La prohibición de entrar en determinadas localidades, lugares o zonas definidas del Es-tado de emisión o del Estado de ejecución.

c) La obligación de permanecer en un lugar determinado durante el período de tiempo señalado.

d) La obligación de respetar las limitaciones impuestas en relación con la salida del terri-torio del Estado de ejecución.

e) La obligación de presentarse en determi-nadas fechas ante una autoridad específica.

f) La prohibición de aproximarse a determi-nadas personas relacionadas con los delitos presuntamente cometidos.

g) La inhabilitación para ejercer determinadas profesiones o actividades ligadas con el delito presuntamente cometido.

h) La obligación de no conducir vehículos de motor.

i) La obligación de depositar una fianza o prestar otra garantía, ya sea en determinados plazos o en un pago único.

j) La obligación de someterse a un tratamien-to de desintoxicación o deshabituación de adicciones.

k) La prohibición de tenencia y porte de armas o de otros objetos específicos relacionados con el delito enjuiciado.

Las medidas previstas en las letras g) a k) del mismo sólo podrán transmitirse a aquellos Estados miembros de la Unión Europea que asuman su supervisión mediante notifica-ción a la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea.

La resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional dictada por una autoridad extranjera podrá incluir estas medidas u otras previstas en su ordenamiento jurídico cuyo reconocimiento hayan sido objeto de notifi-cación por España.

Son autoridades de emisión de una resolución sobre medidas alternativas a la prisión provi-sional los Jueces o Tribunales que hayan dic-tado la resolución de libertad provisional del imputado en el procedimiento penal.

Son autoridades competentes para reconocer y ejecutar una resolución sobre medidas alter-

nativas a la prisión provisional los Jueces de Instrucción o los Jueces de Violencia sobre la Mujer del lugar donde el imputado tenga es-tablecida su residencia, respecto a los delitos que sean de su competencia.

A) Transmisión de una resolución a otro país

El art. 112 determina que el Juez o Tribunal competente transmitirá la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional a la autoridad competente del Estado miembro en el que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el imputado tenga su residencia legal y habitual en el Estado de ejecución y con-sienta en regresar a dicho Estado.

b) Que el imputado solicite trasladarse a un Estado distinto del de su residencia y la autoridad competente de este Estado así lo consienta.

La resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional se transmitirá a un único Estado de ejecución cada vez.

Según el art. 113 el Juez español mantendrá la necesaria comunicación con la autoridad competente del otro Estado miembro de la Unión Europea, mediante las consultas que procedan para facilitar la adecuada supervi-sión de las medidas de vigilancia. Asimismo, se consultarán en relación con la peligrosidad del imputado y en caso de incumplimiento

OPINIÓN

L a Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales de la UE indica que el Tratado de Funciona-miento de la UE ha supuesto la consagración como principio jurídico el reconocimiento mutuo, en el que, según su art. 82, se basa la cooperación judicial en materia penal.

El principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal ha de ser de aplicación en cada una de las fases del proceso penal, tanto antes, como durante e incluso después de dictarse la sentencia condenatoria.

La Ley 23/2014 recoge la Decisión marco 2009/829/JAI del Consejo, de 23 de octubre de 2009, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional, la cual mantiene que la finalidad es fomentar la adopción de medidas de menor gravedad que la prisión provisional y regular los procedimientos de la Justicia de tal modo que se garantice la comparecencia del interesado ante el juez del Estado miembro que haya emitido la orden europea de vigilancia.

La legislación debe dar a la autoridad judicial que tiene que tomar la difícil decisión de encarcelar, de forma provisional, a una persona que aún no ha sido juzgado, pero respecto de la que concurren unas circunstancias de las que se pueden derivar graves consecuencias, como la fuga, la comisión de nuevos delitos, la alteración de pruebas, alternativas para decretar la prisión pre-ventiva sólo en los casos verdaderamente necesarios.

El presupuesto fundamental para remitir la orden es que el interesado, tras haber sido informado de las medidas en cuestión, consienta en volver al país de su residencia legal o habitual. Se prevé que el interesado pueda solicitar que se transmita la reso-lución sobre las medidas de control a la autoridad competente de un Estado miembro diferente de aquel en el que resida legal y habitualmente, si dicha autoridad muestra con anterioridad su consentimiento.

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grave de alguna de las medidas de vigilancia impuestas en la resolución.

Estas consultas permitirán a la autoridad competente del Estado de ejecución verifi-car la identidad y el lugar de residencia del interesado y conocer toda aquella informa-ción contenida en el registro de antecedentes penales (3).

El art. 114 establece que la emisión de una resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional debe acordarse bien de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o del imputado, sin que estas solicitudes tengan carácter vinculante. Antes de la emisión de la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional el Juez o Tribunal verificará si ya se habían acordado, en relación con ese mismo imputado y en causas diferentes otras resoluciones sobre medidas alternativas a la prisión provisional.

Cuando concurran varias causas en las que se hubieran impuesto medidas alternativas a la prisión provisional del imputado, deberá se-guirse este trámite por cada autoridad judicial que conozca de cada una de ellas. Si alguno de los Jueces o Tribunales decidiera no emitir la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional y mantener las medidas de vigilancia acordadas para que se ejecuten en España o mantener la medida interesada de prisión preventiva lo comunicará a la mayor brevedad posible al resto de autoridades ju-diciales que estén tramitando la emisión de una resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional, a fin de que suspendan la tramitación o dejen sin efecto la resolu-ción ya emitida, todo ello sin perjuicio de su reanudación o transmisión en un momento ulterior.

Con carácter previo a la transmisión de la resolución la autoridad judicial preguntará al imputado si desea regresar o permanecer en su Estado de residencia, concediéndole a tal efecto un plazo máximo de treinta días. Cuando el imputado manifieste su deseo de cumplir la medida en otro Estado distinto, la autoridad judicial solicitará de la autoridad competente del mismo el consentimiento para la transmisión de la resolución.

Si se siguiera el trámite en varios órganos ju-diciales, por ser varios los que han decretado su libertad provisional, el consentimiento del imputado prestado en una causa se entende-rá extensivo a todas las demás.

En el caso de que la tramitación se lleve a cabo con ocasión de la detención y puesta a disposición del detenido, el traslado al Mi-nisterio Fiscal y a las partes personadas se hará de manera simultánea a la celebración de comparecencia en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se re-

cabará el consentimiento del imputado para regresar al Estado de ejecución.

El plazo de supervisión de las medidas alterna-tivas a la prisión provisional en el Estado de ejecución y su ampliación está regulado en el art. 116, que establece que la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional especificará el plazo por el que deben super-visarse las medidas, cuya duración máxima vendrá determinada por la prescripción del delito que motiva la resolución de libertad provisional de conformidad con la legislación española, y si es posible su renovación.

Según el art. 117 mientras no haya comenza-do la ejecución de la resolución sobre medi-das alternativas a la prisión provisional en el Estado de ejecución, el Juez o Tribunal emisor podrá retirar el certificado de conformidad.

Las competencias de supervisión de la autori-dad judicial española emisora de la resolución sobre medidas alternativas a la prisión pro-visional están establecidas en el art.118, que determina que mientras la autoridad compe-tente del Estado de ejecución no haya notifi-cado el reconocimiento de la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional que le hubiera sido transmitida, la autoridad judicial española de emisión seguirá siendo competente para la supervisión de las medi-das de vigilancia impuestas. Una vez recibida esa notificación, el Juez o Tribunal dejará de tener competencia para la supervisión de las medidas de vigilancia impuestas.

El art. 119 regula la recuperación de la compe-tencia para la supervisión de las medidas de vigilancia. La competencia para la supervisión de las medidas de vigilancia revertirá al Juez o Tribunal competente en los casos en que:

a) Retire el certificado y así lo notifique a la autoridad competente del Estado de ejecu-ción.

b) El imputado traslade su residencia legal y habitual a un Estado distinto al Estado de ejecución.

c) El Juez o Tribunal haya modificado las me-didas de vigilancia y la autoridad competente del Estado de ejecución se haya negado a su-pervisar dichas medidas.

d) Haya transcurrido el plazo máximo señala-do por el Estado de ejecución para la supervi-sión de las medidas de vigilancia.

e) La autoridad competente del Estado de ejecución decida dejar de supervisar las me-didas de vigilancia y así lo comunique al Juez o Tribunal competente.

En todo caso, el Juez o Tribunal estará en contacto permanente con la autoridad com-

petente del Estado de ejecución a fin de evitar cualquier posible interrupción en la supervi-sión de las medidas de vigilancia.

El art. 120 recoge las competencias de la autoridad judicial española emisora para la adopción de decisiones ulteriores en relación con la resolución sobre medidas alternati-vas a la prisión provisional. En particular, el Juez o Tribunal será competente para decidir sobre:

a) La renovación, revisión o revocación de la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional.

b) La modificación de las medidas de vigilan-cia acordadas.

c) La emisión de una orden europea de de-tención y entrega o de cualquier otra resolu-ción judicial ejecutiva que surta los mismos efectos.

Especialmente importante es la previsión de que se informe al imputado de las conse-cuencias del incumplimiento de las medidas alternativas a la prisión provisional en España (art. 138.3 LRM). En consecuencia, o bien se instará a la autoridad de emisión que notifi-que esta resolución al imputado, si se encuen-tra en dicho Estado; o bien se mandará una comisión rogatoria al Estado al que se haya trasladado el imputado.

Según el Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ) resulta esencial que el juez español considere la necesidad de pedir que este requerimiento de cumplimiento y advertencia de las consecuencias se haga en una forma determinada a efectos de poder materializar las consecuencias que se deriven en derecho de un eventual incumplimiento en España (delito de quebrantamiento del art. 468 CP) (4).

B) Ejecución de una resolución de otro país

El art. 121 regula la ejecución en España de la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional. El reconocimiento de las resoluciones sobre medidas alternativas a la prisión provisional no estará sujeto a control de la doble tipificación cuando se refiera a hechos tipificados como algunos de los deli-tos que se enumeran en el apartado 1 del art. 20, siempre que estén castigados en el Estado de emisión con penas o medidas privativas de libertad cuya duración máxima sea de al menos tres años.

Únicamente se podrá reconocer la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provi-sional remitida a España cuando, cumplién-dose las finalidades exigidas para su emisión, se dé alguna de las siguientes circunstancias:

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a) El imputado tenga su residencia legal y habitual en España, siempre que consienta en regresar, después de haberle informado de las medidas de que se trata.

b) Las autoridades competentes españolas consientan el traslado de la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional para su ejecución en España cuando el impu-tado así lo hubiera solicitado en el Estado de emisión.

El art. 122 establece que el Juez de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer competente decidirá y comunicará, a la mayor brevedad posible, a la autoridad del Estado de emisión, si reconoce la resolución y si asume la res-ponsabilidad de la supervisión de las medidas de vigilancia.

Si el imputado está en España y se ha remiti-do a nuestro país una resolución de medidas alternativas a la prisión provisional, además de la orden europea de protección, será com-petente el órgano judicial que esté ejecutan-do la resolución de medidas alternativas a la prisión provisional (art. 131.2 LRM párrafo segundo) (5).

El plazo máximo para emitir esta decisión se-rá de veinte días hábiles desde la recepción de la resolución, salvo que excepcionalmente el Juez de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer competente informe a la autoridad del Estado de emisión de la imposibilidad de respetar ese plazo máximo, comunicándole los motivos de la demora y el nuevo plazo que estime necesario.

Cuando se interponga un recurso contra la resolución por la que se imponen medidas de vigilancia, el plazo para el reconocimien-to de la resolución se ampliará otros veinte días hábiles.

Una vez reconocida la resolución del Estado de emisión, el Juez de Instrucción o de Vio-lencia sobre la Mujer procederá a la super-visión de las medidas de vigilancia desde el momento en que el imputado se encuentre en España.

La adaptación de la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional está re-gulada en el art. 123. Cuando las medidas de vigilancia impuestas sean incompatibles con el ordenamiento jurídico español, el Juez de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer las adaptará, previa audiencia al Ministerio Fiscal, a las que se apliquen en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras nor-mas procesales en materia penal que resulten aplicables para infracciones equivalentes, que se corresponderán en la medida de lo posible con las dictadas en el Estado de emisión. En ningún caso la medida de vigilancia adaptada podrá ser más severa que la inicialmente impuesta.

La denegación del reconocimiento y la eje-cución de la resolución sobre medidas alter-nativas a la prisión provisional están recogi-das en el art. 124. El Juez de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer denegará el recono-cimiento y la ejecución de las resoluciones que imponen medidas alternativas a la prisión provisional, además de en los supuestos de los apartados 1 y 2 del art. 32, en los siguien-tes casos:

a) Cuando en virtud de su edad, el imputado no pueda ser considerado penalmente res-ponsable de los hechos en que se basa la re-solución, de acuerdo con la legislación penal española.

b) Cuando no se cumplan las condiciones para la transmisión de una resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional.

c) Cuando, en el supuesto de que el imputado incumpliera las medidas de vigilancia, el Juez de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer se viera obligado a negarse a entregarlo de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley sobre la orden europea de detención y entrega.

En caso de que concurra alguno de los mo-tivos de denegación del reconocimiento y la ejecución previstos en las letras a) y d) del apartado 1 del art. 32, o en la letra b) del apartado anterior, antes de denegar el reco-nocimiento y la ejecución de la resolución, el Juez de Instrucción solicitará a la autoridad del Estado de emisión que aclare la situación y, en su caso, subsane el defecto en que se hubiera incurrido.

El art. 125 establece que en el caso de que la autoridad competente del Estado de emisión decida renovar, revisar o retirar la resolución o emitir una orden europea de detención y entrega, el Juez de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer competente reconocerá di-chas medidas ulteriores con el fin de hacerlas efectivas en España. En caso de emisión de una orden europea de detención y entrega, el Juez competente comunicará las medidas que estuviera ejecutando al Juez Central de Instrucción de la Audiencia Nacional.

Si la autoridad competente del Estado de emisión lleva a cabo la modificación de las medidas de vigilancia, el Juez de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer podrá:

a) Adaptar las medidas modificadas cuando sean incompatibles con el ordenamiento ju-rídico español.

b) Negarse a supervisar las medidas de vigi-lancia modificadas si éstas no se encuentran entre las medidas que España se ha compro-metido a supervisar.

Las obligaciones del Juez de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer para la supervisión de las medidas de vigilancia están recogi-das en el art. 127. El Juez de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer notificará a la autoridad competente del Estado de emisión cualquier incumplimiento de una medida de vigilancia y cualquier otra información que pudiera dar lugar a la adopción de una de-cisión ulterior.

En caso de que la autoridad del Estado de emi-sión retire el certificado, el Juez de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer pondrá fin a la supervisión de las medidas de vigilancia en cuanto reciba la correspondiente notificación.

El Juez de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer competente informará sin dilación a la autoridad competente del Estado de emi-sión de cualquier cambio de residencia del imputado o de la imposibilidad de ejecutar las medidas por no encontrarlo en España. Igualmente, informará del período máximo durante el cual podrán supervisarse las me-didas de vigilancia de acuerdo con lo previs-to en el ordenamiento jurídico español y de cualquier decisión de adaptar las medidas de vigilancia impuestas.

La entrega de la persona sometida a medi-das de vigilancia está regulada en el art. 128. En caso de que la autoridad competente del Estado de emisión haya emitido una orden europea de detención y entrega, el imputado será entregado de acuerdo con lo previsto en el Titulo II de la LRMRP.

Cuando haya una orden de protección de la víctima, que deberá revestir la forma de auto (art. 138.4), contendrá las instruccio-nes oportunas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para que velen por el cumplimiento de las medidas recogidas en la orden, así como para su inscripción en los registros que correspondan. Esta orden tiene que notificarse inmediatamente a las partes, a la víctima y a las administraciones públicas competentes para la adopción de las medi-das de protección acordadas. También, debe informarse permanentemente a la víctima, sobre la situación procesal y penitenciaria del agresor (6).

Se trata de mejorar la protección de las víctimas en el ámbito de la UE al establecer un mayor control sobre los agresores

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Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

Si se transmite a España una resolución de medidas alternativas a la prisión provisional (supuesto del art. 132 LRM), en estos casos, la OPE deberá remitirse al Juzgado español competente para la ejecución de estas re-soluciones de libertad provisional, de modo que dicho juzgado articule la protección a la víctima a través de las medidas propias de estos instrumentos.

Según el art. 132 LRM si en fase anterior a la sentencia firme se dicta una medida de pro-tección nacional a favor de una víctima, el imputado tendrá también una medida cau-telar que le obligue a respetar la medida. Si imputado y víctima se trasladan al mismo Estado, sólo se emite el instrumento de re-conocimiento mutuo de medidas alternativas a la prisión provisional.

Por tanto, según el CGPJ, se emitirá una Orden de Protección Europea (en adelante OEP) cuando la víctima se traslada a un Es-tado distinto a aquel en el que se encuentra el imputado (7). La clave para emitir la orden europea de protección es que la víctima se traslade, no que lo haga el imputado. De he-cho, si el imputado se traslada o reside al mis-mo Estado que la víctima no debe dictarse la orden europea sino la resolución de medidas alternativas a la prisión provisional como se desprende del art. 132 de la Ley.

Si durante la ejecución de las medidas de-cretadas en el auto reconociendo la orden europea de protección, se produce un in-cumplimiento de las medidas alternativas a la prisión provisional en España, la autoridad judicial española podrá:

— Conocer del procedimiento penal que ori-gine tal incumplimiento

— Adoptar cualquier resolución derivada del incumplimiento

— Adoptar medidas provisionales urgentes para poner fin al incumplimiento

III. ORDEN DE LIBERTAD VIGILADA Y OTRAS PENAS SUSTITUTIVAS

La Decisión marco 2008/947/JAI del Consejo, de 27 de noviembre 2008, relativa a la aplica-ción del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada, tiene como objetivo facilitar el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales sobre sustitu-ción, suspensión de condenas penales y la liber-tad vigilada. En las intenciones del «legislador» europeo, al igual que el español, se atiende no sólo a la reinserción social y reeducación del condenado sino también a mejorar el control del cumplimiento de las medidas impuestas en virtud de penas sustituidas, suspendidas o en libertad vigilada para «evitar la reinciden-

cia y de este modo tener en cuenta el principio de protección de las víctimas y del público en general». Es decir, se atiende a la prevención especial, a la general y a la protección de las víctimas de los delitos (8), y a la posible nueva comisión de delitos contra éstas, y para evitar-lo, entre otras opciones, cabe la imposición de medidas de alejamiento de las mismas.

El requisito para que un Estado miembro de la Unión solicite a otro Estado miembro el reconocimiento de una resolución del prime-ro es, fundamentalmente, que el condenado tenga su domicilio legal habitual en el Estado requerido y que haya regresado a tal Estado o desee regresar al mismo. Además, también es posible enviar la solicitud a un Estado diferen-te, siempre y cuando la autoridad del mismo lo autorice.

Libertad vigilada y otras penas sustitutivas en la LRM

El título de la Decisión marco 2008/87JAI es fácil que nos conduzca a error por lo enrevesa-do del enunciado («sentencias y resoluciones de libertad vigilada de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas») y por la im-precisión técnica de la expresión «libertad vi-gilada» que no tiene el significado de la figura introducida en el Código Penal español en el art. 106, también denominada por el legislador libertad vigilada (9).

La libertad vigilada y otras penas sustitutivas están reguladas en el Título IV en sus arts. 93 a 108 LRMRP. El art. 93 establece que las sen-tencias dictadas por la autoridad competente de un Estado miembro por las que se imponga una pena o medida privativa de libertad o al-guna de las medidas previstas en el art. 94 a una persona física, cuando en relación con su cumplimiento se acuerde:

a) La libertad condicional (10) sobre la base de dicha sentencia o mediante una resolución ulterior de libertad vigilada.

b) La suspensión de la condena (11), bien en parte o bien en su totalidad, imponiendo una o más medidas de libertad vigilada que pueden incluirse en la propia sentencia o determinarse en una resolución de libertad vigilada aparte.

c) La sustitución de la pena (12) por otra que imponga una privación de un derecho (13), una obligación o una prohibición que no constituya ni una pena o medida privativa de libertad, ni una sanción pecuniaria.

d) De acuerdo con el Derecho del Estado de emisión, una condena condicional mediante la cual se impone una o más medidas de libertad vigilada, pudiendo, en su caso, diferir de for-ma condicional la pena privativa de libertad impuesta.

En ningún caso se aplicarán a los supuestos de reconocimiento y ejecución de resoluciones que impongan penas privativas de libertad, sanciones pecuniarias o decomiso previstas en esta Ley.

El art. 94 regula el ámbito de aplicación, sien-do susceptibles de transmisión y ejecución a otro Estado miembro de la Unión Europea o de recepción por las autoridades judiciales espa-ñolas competentes las siguientes medidas de libertad vigilada:

a) La obligación de la persona condenada de comunicar a una autoridad específica todo cambio de domicilio o lugar de trabajo.

b) La prohibición de entrar en determinadas localidades, lugares o zonas definidas del Es-tado de emisión o de ejecución.

c) La imposición de limitaciones respecto a la salida del territorio del Estado de ejecución.

d) Los requerimientos relativos a la conducta, la residencia, la educación y la formación o las actividades de ocio, o que establezcan límites o determinen modalidades del ejercicio de una actividad profesional.

e) La obligación de presentarse en determina-das fechas ante una autoridad específica.

f) La obligación de evitar todo contacto con determinadas personas.

g) La obligación de evitar todo contacto con determinados objetos que la persona conde-nada ha utilizado o podría utilizar para come-ter infracciones penales.

h) La obligación de reparar económicamen-te los daños causados por la infracción o de presentar pruebas del cumplimiento de esta obligación.

i) La obligación de realizar trabajos en be-neficio de la comunidad. (En el caso de que una de las medidas a aplicar por el Estado de ejecución, fuese la de trabajos en beneficio de la comunidad, se faculta a éste a negarse si tienen una duración inferior a seis meses).

j) La obligación de cooperar con un agente de vigilancia o con un representante de un servi-cio social que tenga responsabilidades con respecto a la persona condenada.

k) La obligación de someterse a un tratamiento terapéutico o de deshabituación.

El art. 95 determina las autoridades judiciales competentes en España para transmitir y ejecu-tar una resolución de libertad vigilada:

1. Son autoridades de emisión de una resolución de libertad vigilada los Jueces o Tribunales que

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conozcan de la ejecución de la sentencia o re-solución de libertad vigilada.

2. Es autoridad competente para reconocer y acordar la ejecución de una resolución de liber-tad vigilada transmitida por la autoridad com-petente de otro Estado miembro de la Unión Europea, el Juez Central de lo Penal. Cuando la resolución de libertad vigilada transmitida se refiera a un menor será competente el Juez Central de Menores.

A) Transmisión de una resolución a otro país

El art. 96 establece que son requisitos para que la autoridad judicial española competente emita a otro Estado miembro una resolución de libertad vigilada:

a) Que se haya dictado una resolución judicial firme de libertad vigilada en los términos pres-critos en esta ley.

b) Que el condenado no tenga su residencia legal y habitual en España.

c) Que haya regresado al Estado donde reside legal y habitualmente o que, aun estando en nuestro país, haya manifestado su voluntad de regresar a éste o a otro Estado miembro que lo autorice.

La resolución de libertad vigilada hará mención expresa a las medidas cuya ejecución se trans-mite, ya sean éstas de las previstas con carác-ter general o de las específicas que el Estado de ejecución haya aceptado en la declaración efectuada ante la Secretaría General del Con-sejo de la Unión Europea. Junto al certificado se enviará la sentencia y, en su caso, la reso-lución judicial firme.

Ordena el art. 98 que la autoridad judicial es-pañola competente transmitirá la resolución de libertad vigilada a la autoridad competente del Estado miembro en el que la persona con-denada tenga su residencia legal y habitual y al que haya regresado o desee regresar.

También podrá transmitirse a un Estado miembro distinto a aquél en el que la persona condenada tenga su residencia legal y habitual, a solicitud de la misma y siempre que la auto-ridad competente del Estado de la residencia del condenado haya dado su consentimiento a la transmisión.

Con carácter previo a la transmisión de la resolución de libertad vigilada, la autoridad judicial preguntará a la persona condenada si desea regresar o permanecer en su Estado de residencia, concediéndole a tal efecto un pla-zo de treinta días. En caso de que la persona condenada manifieste su deseo de cumplir la medida en otro Estado distinto, la autoridad judicial solicitará de la autoridad competente

del mismo el consentimiento para la transmi-sión de la resolución.

La autoridad judicial española competente transmitirá la sentencia y, en su caso, la reso-lución de libertad vigilada a un único Estado de ejecución cada vez.

El art. 99 regula las consecuencias de la reso-lución de libertad vigilada. Una vez que la au-toridad competente del Estado de ejecución comunique el reconocimiento de la resolución de libertad vigilada que se le hubiera trans-mitido, la autoridad judicial española dejará de tener competencia tanto para la vigilancia de las medidas de libertad vigilada, como para adoptar resoluciones ulteriores en relación con la misma, salvo cuando el Estado de ejecución haya hecho declaración en contrario.

El Juez o Tribunal emisor podrá solicitar la de-volución de la resolución de libertad vigilada cuya ejecución ha sido iniciada en otro Estado miembro, cuando en España se estén llevan-do a cabo nuevos procesos penales contra el interesado.

Cuando la autoridad del Estado de ejecución devuelva la competencia para la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y para la adopción de las decisiones ulteriores, la mis-ma se ejercerá de nuevo por el Juez o Tribunal competente, que tendrá en cuenta el período y grado de cumplimiento en el Estado de eje-cución, así como aquellas decisiones ulteriores que ya se hubieran adoptado.

Si confluyen una OEP y una resolución de liber-tad vigilada, determina el art. 132 LRM, que en ejecución de una sentencia firme el condenado puede venir obligado a cumplir una pena que conlleve una medida de protección a la víctima, o una condición (como requisito para la suspen-sión o la sustitución o la libertad condicional) de idéntico contenido. En este caso, según el CGPJ, si condenado y víctima se trasladan al mismo Estado, sólo se emite el instrumento de libertad vigilada. Por tanto, se emitirá una OEP en fase de ejecución de sentencia cuando la víctima se traslada a un Estado distinto a aquel en el que se encuentra el condenado (14).

La autoridad judicial española de emisión de la OEP puede modificar las medidas contenidas en ella como consecuencia de un quebranta-miento ocurrido en España o en el Estado de ejecución de la resolución de libertad vigilada transmitida. En todos estos casos, la autori-dad española de emisión deberá notificarlo inmediatamente a la autoridad encargada de la ejecución de la OEP (t. 11 LRM) (15).

B) Ejecución de una resolución de otro país

Los requisitos para la transmisión a España de una resolución de libertad vigilada están re-

gulados en el art. 101, que establece que una resolución de libertad vigilada dictada por otro Estado miembro de la Unión Europea no estará sujeto a control de la doble tipificación cuando se refiera a hechos tipificados como algunos de los delitos que se enumeran en el apartado 1 del art. 20, siempre que estén castigados en el Estado de emisión con penas o medidas priva-tivas de libertad cuya duración máxima sea de al menos tres años. Sólo se podrán reconocer las resoluciones de libertad vigilada:

a) Cuando el condenado tenga su residencia legal y habitual en España y conste fehaciente-mente que haya regresado a nuestro país o que ha manifestado su voluntad de hacerlo ante la autoridad de emisión.

b) Cuando, a pesar de no tener el condenado su residencia legal y habitual en España, sí la tengan, desde hace al menos cinco años, sus ascendientes, descendientes o hermanos, o su cónyuge o persona unida a él por relación de naturaleza análoga, siempre que el condenado hubiera conseguido un contrato de trabajo o haya solicitado el cumplimiento en España de la resolución de libertad vigilada.

El art. 102 establece que cuando el condenado no tenga residencia legal y habitual en España, el Juez Central de lo Penal que reciba la solici-tud de la autoridad de emisión para que preste su consentimiento a que la resolución de li-bertad vigilada le sea transmitida, sólo podrá otorgarlo si se dan las condiciones previstas en la letra b) del apartado 2 del artículo anterior.

El art. 103 ordena que el Juez Central de lo Penal oirá, en el plazo de cinco días desde la recepción del certificado, al Ministerio Fiscal sobre si procede el reconocimiento y ejecución de la resolución de libertad vigilada, debiendo evacuarse ese trámite en el plazo de diez días. A continuación, el Juez Central de lo Penal re-solverá en el plazo de otros diez días. El Juez Central de lo Penal comprobará si concurre al-guna causa de denegación del reconocimiento o de la ejecución, y también si concurren los requisitos en relación con la residencia en Es-paña del condenado, su regreso o voluntad de regresar a España.

En todo caso, en el plazo de sesenta días des-de la recepción en España de la resolución de libertad vigilada, el Juez debe dictar auto moti-vado reconociendo o denegando su ejecución.

El art. 104 regula la adaptación de la resolución de libertad vigilad en el caso de que la medida recogida en la resolución de libertad vigilada, por su duración, sea incompatible con el orde-namiento jurídico español por superar el límite máximo previsto en nuestra legislación, el Juez Central de lo Penal adaptará la condena. La adaptación consistirá en limitar la duración de la medida de libertad vigilada al máximo de lo previsto en nuestra legislación para infraccio-

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nes equivalentes que se correspondan con las dictadas en el Estado de emisión. En el caso de que la medida de libertad vigilada, por su naturaleza, sea incompatible con el ordena-miento jurídico español, el Juez Central de lo Penal adaptará la medida a la contemplada en nuestra legislación para casos similares.

La denegación del reconocimiento y ejecución de una resolución de libertad vigilada está re-cogida en el art. 105. El Juez Central de lo Penal denegará el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones de libertad vigilada, además de en los supuestos de los arts. 32 y 33, en los siguientes casos:

a) Cuando en virtud de su edad, la persona condenada no habría podido ser declarada pe-nalmente responsable de los hechos en que se basa la sentencia, de acuerdo con la legislación penal española.

b) Cuando la duración de la medida de libertad vigilada o de la pena sustitutiva sea inferior a seis meses.

c) Cuando la sentencia o, en su caso, la reso-lución de libertad vigilada incluye medidas médicas o terapéuticas que, de acuerdo con el Derecho español, el Juez Central de lo Penal no puede vigilar.

d) Cuando no se cumplan las condiciones exi-gidas para la transmisión de una resolución de libertad vigilada.

En caso de que concurra alguno de los mo-tivos de denegación del reconocimiento y la ejecución previstos en las letras a) y c) del apartado 1 o en el apartado 3 del art. 32, en el apartado 1 del art. 33 o en las letras b), c) y d) del apartado anterior, antes de denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia o de la resolución de libertad vigilada, el Juez Central de lo Penal habrá de consultar a la au-toridad del Estado de emisión para que aclare la situación y, en su caso, subsane el defecto en que se hubiera incurrido.

Cuando el Juez Central de lo Penal hubiera decidido alegar alguno de los motivos de de-negación contemplados en los apartados 2 y 3 del art. 32, podrá ponerse de acuerdo con la autoridad competente del Estado de emisión para realizar la vigilancia de las medidas de libertad vigilada o de las penas sustitutivas, sin asumir la responsabilidad de adoptar nin-guna decisión ulterior. El Juez informará a la autoridad competente del Estado de emisión en caso de incumplimiento de la medida de libertad vigilada o de la pena sustitutiva por la persona condenada.

El art. 106 establece que el Juez Central de lo Penal será competente para la adopción de las resoluciones ulteriores en relación con la libertad vigilada ante el incumplimiento de la

medida de libertad vigilada o de la comisión de una nueva infracción penal del condenado, salvo que la adopción corresponda a la autori-dad de emisión por tratarse de alguno de estos supuestos:

a) Cuando la sentencia no imponga una pena o medida privativa de libertad que deba aplicar-se en caso de incumplimiento de las obligacio-nes o prohibiciones en que consista la medida de libertad vigilada.

b) En los casos de condenas condicionales.

c) En los casos en que la sentencia se refiera a hechos que no constituyan infracción legal en nuestro ordenamiento jurídico.

Cuando se diera alguno de estos supuestos se comunicará, sin demora, al Estado de emi-sión requiriéndole para que adopte la decisión oportuna, manteniéndose mientras tanto las medidas de vigilancia del condenado.

Entre las decisiones ulteriores que la autoridad judicial española adoptará, de acuerdo con el ordenamiento jurídico español, se encuentran:

a) La modificación de las obligaciones o prohi-biciones contenidas en la medida de libertad vigilada, así como de su duración.

b) La revocación de la suspensión de la ejecu-ción de la sentencia o resolución de la puesta en libertad condicional.

c) La imposición de una pena privativa de li-bertad o de medidas de privación de libertad cuando ya se hubiera concretado por la auto-ridad de emisión.

Las penas o medidas privativas de libertad que procediera ejecutar de conformidad con estas resoluciones ulteriores se llevarán a cabo de conformidad con la legislación española, como veremos a continuación.

La retirada de la resolución de libertad vigilada por la autoridad de emisión está contemplada el art. 107. Si la autoridad de emisión retirara la resolución de libertad vigilada, el Juez Central de lo Penal devolverá la orden y remitirá todo lo actuado a la autoridad de emisión.

La devolución de la resolución de libertad vigi-lada a la autoridad de emisión está regula en el art. 108, que establece que el Juez Central de lo Penal devolverá a la autoridad competente del Estado de emisión la competencia respec-to de la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas y de cualquier decisión ulterior relacionada con la sentencia:

a) En caso de fuga de la persona condenada.

b) En caso de que la persona condenada deje de tener su residencia habitual en España.

c) A petición del Estado de emisión, cuando existan nuevos procesos penales abiertos con-tra el interesado en dicho Estado.

Cuando se remitan a España una OEP y una resolución de libertad vigilada (supuesto del art. 132 LRM), la OEP deberá remitirse al Juz-gado español competente para la ejecución de estas resoluciones de libertad vigilada, de modo que dicho juzgado articule la protección a la víctima a través de las medidas propias de estos instrumentos.

Por tanto, si el imputado está en España y se ha remitido a nuestro país una resolución de li-bertad vigilada, además una OEP, será compe-tente el órgano judicial que esté ejecutando la resolución de libertad vigilada (art. 131.2 LRM párrafo segundo), es decir, el Juez Central de lo Penal y cuando la resolución se refiera a un menor, el Juez Central de Menores.

Es muy importante se informe al condenado de las consecuencias del incumplimiento de las medidas en España (art. 138.3 LRM). Para realizar la transmisión de esta información ha-brá que: o bien instar a la autoridad de emisión que notifique esta resolución al imputado, si se encuentra en dicho Estado; o bien mandar una comisión rogatoria al Estado al que se haya trasladado el condenado.

Para el CGPJ resulta esencial que el juez espa-ñol pida este requerimiento de cumplimiento y advertencia de las consecuencias se haga en una forma determinada, a efectos de poder materializar las consecuencias que se deriven en derecho de un eventual incumplimiento en España (delito de quebrantamiento del art. 468 CP) (16).

IV. CONDENADOS POR VIOLENCIA DE GÉNERO

Por lo que se refiere a los condenados por delitos de violencia de género en España si se les suspenden o sustituyen las penas deberán cumplir en el Estado en el que residan de la UE las reglas impuestas en la sentencia. Asimismo, los condenados por esta tipología delictiva en otros países de la UE podrán cumplir en Espa-ña este mismo tipo de medidas. La legislación española regula la suspensión, la libertad vi-gilada y la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el Código Penal, por lo cual cuando se ejecute una resolución de otro país en España se debe aplicar esta normativa tal y como se recoge en los siguientes apartados:

1.º La suspensión de las penas es reformada por el Código Penal del año 2015 que mantiene los diversos supuestos de suspensión y sustitución de la pena, pero como alternativas u opcio-nes posibles que ofrece el régimen único de suspensión, por ello se suprime el art. 88 que regulaba la sustitución de la pena.

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El nuevo art. 83 CP dispone que cuando se trate de delitos cometidos sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado ligado a ella por una rela-ción similar de afectividad, aun sin conviven-cia, se impondrán siempre las prohibiciones y deberes siguientes:

— Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquéllos de sus familiares u otras personas que se determine por el juez o tribunal, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares habitualmente frecuentados por ellos, o de comunicar con los mismos por cualquier medio. La imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las personas con rela-ción a las cuales sea acordada.

— Prohibición de residir en un lugar determina-do o de acudir al mismo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer nuevos delitos.

— Participar en programas formativos, labo-rales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los animales, de igualdad de trato y no dis-criminación, y otros similares. El control del cumplimiento esta obligación corresponderá a los Servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitencia-ria. Estos servicios informarán al juez o tribunal de ejecución sobre el cumplimiento con una periodicidad al menos trimestral, y, en todo caso, a su conclusión. Asimismo, informarán inmediatamente de cualquier circunstancia re-levante para valorar la peligrosidad del penado y la posibilidad de comisión futura de nuevos delitos, así como de los incumplimientos de la obligación impuesta o de su cumplimiento efectivo.

Según el reformado art. 86 CP el juez o tribu-nal revocará la suspensión y ordenará la eje-cución de la pena cuando el penado incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que le hubieran sido impuestos con-forme al art. 83, o se sustraiga al control de

los Servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitencia-ria. También el art. 86 CP establece que el juez o tribunal después de haber oído al Fiscal y a las demás partes, podrá revocar la suspensión de la ejecución de la pena y ordenar el ingreso inmediato del penado en prisión cuando resul-te imprescindible para evitar el riesgo de reite-ración delictiva, el riesgo de huida del penado o asegurar la protección de la víctima.

2.º La pena de trabajos en beneficio de la comu-nidad está regulada en el art. 33.4 CP que es-tablece que es una pena privativa de derechos, que no podrá imponerse sin el consentimiento del penado, y que le obliga a prestar su coope-ración no retribuida en determinadas activida-des de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de re-paración de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas.

La Ley Orgánica 5/2010 modificó el párrafo primero del art. 49 CP, estableciendo que los trabajos en beneficio de la comunidad podrán consistir en la participación del penado en ta-lleres o programas formativos o de reeduca-ción, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. Por tanto con esta reforma se consideran trabajos en beneficio de la comunidad la prestación de la coope-ración personal en determinadas actividades de utilidad pública, con interés social y valor educativo, tendente a servir de reparación por el ilícito penal y no supeditada al logro de in-tereses económicos. Estos trabajos están re-gulados por diversas normas que establecen que los trabajos en beneficio de la comunidad deberán tener una duración máxima de ocho horas diarias, y deberán centrarse en labores de actividades de utilidad pública, que podrán consistir en la participación del penado en ta-lleres o programas formativos de reeducación. Debido a que nos hallamos ante conceptos abstractos, flexibles y difusos, por analogía con los talleres para los penados a trabajo en beneficio de la comunidad por delitos contra

la seguridad vial, se pueden llevar a cabo talle-res o programas de sensibilización en materia de violencia dentro del ámbito familiar.

En base al principio de proporcionalidad de las penas los condenados a trabajos en beneficio de la comunidad por violencia de género estas penas suelen ser más breves que en el caso de la suspensiones o sustituciones de las penas de prisión, por lo cual se requiere una intervención más corta pero efectiva para que el penado no vuelva a reincidir, finalidad principal que debe cumplir toda pena (art. 25.2 Constitución es-pañola). Por tanto estos talleres o programas pueden cumplir los fines que la pena a trabajos en beneficio de la comunidad debe alcanzar: que sea de utilidad pública puesto que guarda relación con el delito cometido por el penado y que finalmente sirva para su reinserción social.

El objetivo principal de estos talleres o pro-gramas es prevenir posibles episodios futuros de violencia. Por lo cual se trata de ayudar a las personas que han sido condenados por delitos de violencia de género a asumir su responsabilidad y a modificar su conducta para evitar nuevos episodios de violencia en las relaciones con sus parejas. Por ello se trata de procurar mejorar el repertorio de respuestas de enfrentamiento a situaciones de ira y estrés de estas personas violentas, cambiando las actitudes y sentimientos res-pecto a la violencia para finalmente prevenir la reincidencia delictiva.

Según el art. 84.3.ª el juez podrá suspender la ejecución de la pena por realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de repa-ración simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor.

3.º La libertad condicional en el Código Penal del año 2015 pasa a ser regulada como una modalidad de suspensión de la ejecución del resto de la pena. Al contrario de lo que venía sucediendo hasta ahora, el tiempo en libertad condicional no computará como tiempo de cumplimiento de condena. Si durante ese pe-ríodo de libertad condicional (o de suspensión de la ejecución del resto de la pena) comete un nuevo delito o incumple gravemente las con-diciones impuestas, la libertad será revocada y deberá cumplir toda la pena que restaba. Por esta razón, el régimen de la libertad condicio-nal pasa a estar regulado, en gran parte, por remisión a la regulación de la suspensión de la ejecución de la pena.

El liberado debe de cumplir las reglas de con-ducta que le haya impuesto el Juez de Vigi-lancia Penitenciaria que puede ser algunas de las recogidas en el art. 83 del CP, pudiendo consistir en prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima y sus familiares, así como la de participación en programas para prevenir la reincidencia delictiva.

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4.º La libertad vigilada según la LO 5/2010 es una medida de seguridad que el Tribunal impo-ne, de manera facultativa o preceptiva, según la propia norma señala en cada caso, y cuyo contenido se concreta en una serie de limita-ciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta tendentes no solo a la protección a las víctimas, sino también a la rehabilitación y la reinserción social del delincuente. Y que puede modificarse, ya en fase de ejecución, atendiendo a la evolución del sujeto y que se caracteriza por un reforzamiento de la ga-rantía de contradicción, que alcanza incluso a las víctimas que no sean parte en el proceso. Es aplicable no sólo cuando el pronóstico de peligrosidad del individuo se relaciona con estados patológicos que han determinado su inimputabilidad o semiinimputabilidad, sino también cuando la peligrosidad deriva del es-pecífico pronóstico del sujeto imputable en relación con la naturaleza del hecho cometi-do. En estos casos, tal y como resulta del art. 106.2 del CP, la medida no se establece, por obvias razones, con carácter alternativo a la pena de prisión o para su ejecución previa a ésta, sino que se impone en sentencia junto a la pena privativa de libertad para su ejecu-ción posterior a la excarcelación, y se hará o no efectiva justamente en función de ese pro-nóstico de peligrosidad, formulado cuando se acerca dicho momento extintivo de la pena

y reconsiderado después con cadencia como mínimo anual (art. 98.1 CP).

Por lo que respecta los condenados por delitos de violencia de género se le pueden imponer cualquiera de las medidas recogidas en el art. 106.1 del CP, como son las que establecen prohibiciones de aproximación y comunica-ción con la víctima y sus familiares, así como la de participación en programas formativos que puedan prevenir la reincidencia en delitos de violencia de género.

La reforma del Código Penal del año 2015 mo-difica el apartado 2 del art. 173, autorizando que el Juez o Tribunal sentenciador, al conde-nado por violencia de género habitual, podrá imponerle, además de la respectiva pena de prisión y otras que correspondan, una medida de libertad vigilada.

V. CONCLUSIONES

El principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal ha de ser de aplicación en cada una de las fases del proce-so penal, tanto antes, como durante e incluso después de dictarse la sentencia condenato-ria. Este principio ha sido reconocido tanto en la Decisión marco 2009/829/JAI, relativa

a la aplicación, entre Estados miembros de la Unión Europea, del principio de recono-cimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional, como en la Decisión marco 2008/947/JAI relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigila-da, que tiene como objetivo facilitar el reco-nocimiento mutuo de resoluciones judiciales sobre sustitución, suspensión de condenas penales y la libertad vigilada. La finalidad de estas decisiones marco es ampliar las posi-bilidades de reinserción social del condena-do pero también impedir que éste cometa nuevos delitos, así como para proteger a las víctimas.

En el caso de España, como hemos visto, con la LRM se han llevado a cabo adecuadas refor-mas con la finalidad de mejorar y potenciar la efectividad de las medidas cautelares en susti-tución de la prisión provisional, así como para el cumplimiento de la libertad vigilada u otras penas sustitutivas a la prisión.

Con estas reformas además de potenciar la reinserción social del penado también tratan de mejorar la protección de las víctimas en el ámbito de la UE al establecer un mayor control sobre los agresores. n

NOTAS(1) En relación con la Decisión marco que aquí se comenta, véase ARANGUENA FANEGO, CORAL, «De “la Orden europea de vigilancia” al reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales sobre medidas sustitutivas de la prisión provisional: primera aproximación a la Decisión marco 2009/829/JAI del Consejo», en Espacio Europeo de libertad, seguridad y justicia últimos avances en cooperación judicial penal/ Coral Aranguena Fanego (dir.), 2010, ISBN 978-84-9898-212-1, págs. 223-266

(2) De hecho, se establece: «En caso de que la persona afectada no vuelva al Estado de emisión de manera voluntaria, podrá ser entregada a ese Estado en virtud de lo dispuesto en la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros».

(3) Ley 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes en la UE. El principio de reconocimiento mutuo como pieza básica de la cooperación judicial penal en la UE ha supuesto el reconocimiento y la ejecución o cumplimiento de las resoluciones judiciales traspase las fronteras del Estado donde se dictaron, para ser efectiva en los demás Estados. La reforma introducida por esta Ley se coordina con la reforma del Código Penal del año 2015 para que los efectos de la reincidencia sean aplicables en las mismas condiciones cuando la sentencia condenatoria haya sido dictada en España o en cualquier otro Estado miembro de la UE. La nueva regulación equipara los antecedentes penales españoles a

los correspondientes a condenas impuestas por tribunales de otros Estados miembros de la UE, a los efectos de resolver sobre la concurrencia de la agravante de reincidencia o la suspensión de la ejecución de la pena, conforme a la Decisión Marco 2008/675/JAI, o su posible revocación. Al tiempo, esta consideración de los antecedentes penales de otros Estados miembros en procedimientos nacionales, así como el envío a otros Estados miembros de las condenas impuestas en España, basadas en el intercambio de antecedentes penales entre los Estados miembros de la Unión Europea, impulsado por la Decisión Marco 2008/315/JAI, relativa a la organización y al contenido del intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros y la Decisión 2009/316/JAI del Consejo, de 6 de abril de 2009, por la que se establece el Sistema Europeo de Información de Antecedentes Penales (ECRIS).

(4) Guía sobre la Orden de Protección Europea, CGPJ, 21 de noviembre de 2014, págs. 20-21.

(5) Guía sobre la Orden de Protección Europea, CGPJ, 21 de noviembre de 2014, pág. 14.

(6) El apartado nueve de la Ley 27/2003 reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica indica que: «La orden de protección implicará el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del agresor. A estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Administración penitenciaria». Respecto a la Administración penitenciaria, hemos de hacer

constar que esta ley establece el derecho de la víctima a saber en todo momento la situación penitenciaria del agresor. Si éste tiene decretada prisión provisional, está claro que sólo se le podrá informar de su excarcelación si la autoridad judicial competente dicta el correspondiente Auto de libertad provisional, aunque pudiera ser que el imputado continuara en prisión por otras causas, y, por tanto, no llegue a ser excarcelado, cosa que también se le deberá comunicar a la víctima. Ahora bien si el agresor ya ha sido condenado por sentencia firme se debe informar a la víctima, especialmente, en lo que se refiere a sus posibles salidas al exterior (permisos, régimen abierto, libertad condicional) o su excarcelación definitiva.

(7) Guía sobre la Orden de Protección Europea, CGPJ, 21 de noviembre de 2014, pág. 6(8) PALOMO DEL ARCO, ANDRÉS, «Reconocimiento y ejecución de sentencias penales dictadas en otro Estado europeo», Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 21, mayo 2010, pág. 175 y ss.

(9) Ver arts. 106.2 en relación con el 98.1 CP.

(10) Ver arts. 90 a 93 del Código Penal.

(11) Ver arts. 80 a 87 del Código Penal.

(12) Ver arts. 88 y 89 del Código Penal.

(13) Pueden aplicarse a las penas privativas de derechos que según el art. 39 CP.

(14) Guía sobre la Orden de Protección Europea, CGPJ, 21 de noviembre de 2014, pág. 6.

(15) Guía sobre la Orden de Protección Europea, CGPJ, 21 de noviembre de 2014, pág. 11.

(16) Guía sobre la Orden de Protección Europea, CGPJ, 21 de noviembre de 2014, págs. 20-21.

www.diariolaley.es12 17 de febrero de 2016

El IVMDH fue derogado por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2012, de 29 de junio , de Presupuesto Generales del Esta-do para 2012, integrándose en el Impuesto sobre Hidrocarburos. Con posterioridad, la Sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2014 declaró que la normativa española sobre el IVMDH era contraria al Derecho Comunitario porque permitiéndose solo el gravamen de productos ya sometidos a imposición por los impuestos armo-nizados, siempre que los nuevos impuestos persigan una finalidad específica, no concurría esta circunstancia en el IVDMH, ya que el importe de la recaudación del mismo no se destinaba a reducir costes sociales y ambientales ligados al consumo de hidrocarburos, sino a la financiación de los gastos sanitarios en general.

No se trata del ejercicio por la Administración del derecho a de-terminar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, ni de un derecho a exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y autoliquidadas, sino que se está en presencia del ejercicio por el obligado tributario del derecho a solicitar, y en su caso obtener, la devolución de un ingreso que considera indebido, matiz que justi-fica la acordada retroacción de las actuaciones. Mantener lo con-trario, podría, hipotéticamente, conducir a una solución final que fuera en detrimento de la prohibición de la «reformatio in peius» de la situación de la entidad recurrente, a quien la sentencia le ha reconocido, a través de la retroacción de actuaciones a momento anterior a que dictara el acuerdo de la Oficina gestora, la posibi-lidad de demostrar de modo fehaciente la concurrencia de todos los requisitos para obtener la pretendida devolución de ingresos indebidos.

El Supremo aprecia falta de identidad entre la sentencia referencial y la recurrida, y confirma que procede la reposición del procedi-miento administrativo al momento anterior a que se dictara Acuer-do de la Oficina Gestora de Impuestos Especiales, al objeto de que se complete el procedimiento administrativo y se dicte una nueva resolución sobre la solicitud de devolución de ingresos indebidos. n

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY.

El TS dicta su primera sentencia en relación con la devolución del céntimo sanitario

La Sala del Supremo desestima el recurso de casación pa-ra la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil interesada contra la sentencia de la Audiencia Nacional; dicha resolución había estimado parcialmente el recur-so y había ordenado la retroacción de actuaciones para comprobar de nuevo la solicitud de devolución. La intere-sada consideraba que se le debía devolver directamente el IVMDH indebidamente abonado más los intereses de demora, sin pasar por un nuevo procedimiento. Sin embar-go, la Sala del Supremo no entra a conocer del fondo del asunto, pues tratándose de un recurso de casación para la unificación de doctrina, es necesario que la contradic-ción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones, lo que en el caso no acontece.

La entidad recurrente insiste en la devolución del Impuesto Especial sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (IVMDH), comúnmente llamado «céntimo sanitario», cuya repercusión había soportado, alegando que el Impuesto resulta contrario a la Direc-tiva 92/12/CEE del Consejo relativa al régimen general de circu-lación y control de los productos objeto de impuestos especiales. Partiendo de esa aducida vulneración del Derecho Comunitario, pretende dejar de aplicar la Ley española reguladora del Impues-to y que la oficina gestora que ostenta la competencia territorial sobre el obligado que soportó la repercusión del impuesto, pon-ga fin al procedimiento sin más trámites, al entender que resulta innecesaria la intervención del órgano con competencia sobre el obligado que efectuó la repercusión. Por contra, la Audiencia Na-cional acordó la retroacción de actuaciones, para que el órgano administrativo competente pudiera determinar el importe exacto de la devolución.

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Tribunal Supremo

TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, S 27 Ene. 2016.

Ponente: Martín Timón, Manuel

LA LEY 982/2016

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www.diariolaley.es17 de febrero de 2016 13

Durante todo este tiempo trascendió que el billete premiado contaba con una «mar-ca indiscutible», solo capaz de identificarla y describirla en detalle su dueño verdade-ro. Esa circunstancia seguramente activó la presencia de tanto reclamante de farol, pero ninguno tuvo éxito en su empresa. Sus expli-caciones escritas sobre la pérdida o el olvido del boleto en la administración de la plaza de San Agustín, así como su marca, distintivo o señal identificativa, no resultaron convincen-tes para la SELAE, que custodia la primitiva en su caja fuerte.

Finalmente, el Ayuntamiento de A Coruña dictó en diciembre de 2015 su resolución final: ningu-no de los 317 demandantes consiguieron acre-ditar fehacientemente su condición de dueño de la primitiva millonaria, tras comunicar a to-dos ellos, uno por uno, el consiguiente rechazo.

Antes de vencer este plazo, que también habría zanjado el asunto con carácter definitivo en fa-vor de Manuel Reija, cinco reclamantes conven-cidos de la paternidad de la primitiva millonaria acudieron a los tribunales como último recurso.

La sentencia dictada por el magistrado juez Luís Pérez Merino, titular del Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña, reprocha al primer demandante frustrado su precipitación en acudir a la vía judicial sin esperar siquiera al resultado de su reclamación ante el ayun-tamiento.

C.G.B. presentó la demanda en enero de 2005, pero no recibió hasta agostó la resolución mu-nicipal donde se establecía tajantemente que «no hay coincidencia de la fecha de validación y marcas descritas en la solicitud con el resguardo en cuestión, de acuerdo con las comprobacio-nes realizadas», según el informe aportado por la SELAE.

Todavía más rotundo se muestra el magistra-do juez frente al escaso bagaje probatorio de la demanda formulada.

«Es difícil —señala— concebir una demanda del importe económico de la que nos ocupa que venga respaldada por semejante pobreza pro-batoria. Más que de pobreza, se podría hablar de inexistencia».

La sentencia incluye una reflexión ilustrativa sobre la tutela del derecho de propiedad a tra-vés de dos acciones distintas «frecuentemente confundidas —apunta el magistrado— en nues-tra Derecho»: la propia acción reivindicatoria y la acción meramente declarativa. Pero subraya que, en cualquier caso, tanto en una como en otra acción el requisito para su éxito es el mis-mo: el actor tiene que justificar su derecho de propiedad.

«Debe acreditarse —subraya— que la cosa o el bien reclamado es la misma sobre la que el

L a primera sentencia dictada por el Juzga-do de Primera Instancia número 4 de A Coruña a la demanda planteada contra

la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado por C.G.B. en acción reivindicatoria de bien mueble resultó demoledora. Todo un mal presagio, sin duda, para los demás reclamantes, teniendo en cuenta que anteriormente todos siguieron los mismos pasos y cumplieron los mismos requisitos ante el Ayuntamiento de A Coruña con resultado negativo.

Por ese motivo, el premio correspondiente al sor-teo de la lotería primitiva del día 30 de junio del año 2012, dotado con 4.722.337,75 euros, está cada vez más cerca del titular de la administra-ción de loterías número 22 de A Coruña, Manuel Reija, quien encontró casualmente el boleto ex-traviado sobre su mostrador dos días después.

Una espera tan larga habrá valido la pena al venturoso lotero, sí finalmente ningún juez es-tima la acción reivindicativa de alguno de los cinco reclamantes.

Este caso extraordinario en la historia de la So-ciedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) entró in extremis en el ámbito judicial, después de tres infructuosos años en la esfera administrativa, primero de la propia SELAE y después del Ayuntamiento de A Coruña.

De no haberse planteado ninguna demanda ju-dicial antes de vencer la vigencia administrativa a mediados de septiembre del pasado año 2015, el cuantioso premio ya habría ido a parar a ma-nos de Manuel Reija. Este hombre afortunado presentó el boleto en la Delegación de Loterías

de la capital herculina y reclamó su cobro en tiempo y forma tras dejar constancia de todas las circunstancias que rodearon su hallazgo sorprendente. De esa forma impidió también la caducidad del cobro del premio, cuyo plazo máximo está fijado en noventa días.

Durante el primer año transcurrido, la SELAE gestionó el asunto de forma discreta y sin cono-cimiento público. Mediante la intervención de la policía científica, que tomó huellas dactilares en el boleto premiado y realizó el estudio corres-pondiente, se trató de identificar a su dueño. Entre los once vestigios detectados, cinco no tuvieron valor identificativo y los otros seis se consideraron anónimos. Ninguno constaba en los ficheros policiales.

Como todas sus averiguaciones resultaron fallidas, la SELAE trasladó la búsqueda formal del afortunado desconocido al Ayuntamiento de A Coruña en cumplimiento de una ley que se remonta al año 1889. Dicha legislación res-ponsabiliza a los alcaldes de tratar de localizar al propietario de cualquier billete de lotería ex-traviado en sus municipios.

Entonces fue cuando el caso salió a la luz y se armó la marimorena, una vez que el ayuntamien-to herculino abrió el expediente administrativo de hallazgo número 1/2013 y publicó el anuncio correspondiente en el Boletín Oficial de la pro-vincia de A Coruña, con fecha 17 de septiembre de 2013. Durante los dos años siguientes, el otro período legalmente estipulado para la acredita-ción de su propiedad, un total de 317 personas se declararon legítimos dueños del boleto mi-llonario con los números 10, 17, 24, 34, 40 y 43.

LA LEY 33250/2016

El insólito caso de la primitiva millonaria sin dueño conocido

A Coruña lleva tres años en vilo ante el insólito caso de una primitiva millonaria sin dueño conocido. Entre 317 reclamantes fallidos, finalmente cinco acudieron a los tribunales. Un juzgado acaba de desestimar la primera demanda.

Rafael L. TORREPeriodista

Corresponsalías

www.diariolaley.es14 17 de febrero de 2016

actor tiene un derecho de propiedad». Es decir, que para ejercitar la acción de que se trata se requiere que el actor sea propietario de la cosa reclamada. E igualmente se exige que la cosa reclamada esté suficientemente identificada o determinada, sin ninguna duda.

«Es carga de la prueba que pesa sobre el de-mandante —indica la sentencia— acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos».

El propio magistrado admite al respecto la di-ficultad que entraña tal justificación. De ahí su elocuente denominación de probatio diabólica, que atribuye a antiguos comentaristas.

De acuerdo con la sentencia, el demandante única y exclusivamente acredita su estancia en el centro comercial Carrefour y el sellado de un boleto de la primitiva en la adminis-tración número 44. Nada más. El resto del relato aportado termina por volverse en su contra.

Con toda probabilidad, la ofuscación del recla-mante obedeció al incidente que sufrió cuando acudió a la administración número 22 en la pla-za del Humor, donde su propietario encontró la primitiva millonaria, para tratar de saber si su boleto estaba o no premiado.

Según el testimonio aportado por C.G.B. en su acción reivindicativa, que recoge en detalle la sentencia, el administrador le dijo que tenía un premio de 4,70 euros, pero él vio perfectamente como en la pantalla de la máquina aparecieron muchos números. Ante tal circunstancia solicitó el oportuno justificante, pero el lotero le explicó que la máquina se había quedado sin papel y no podía atender su solicitud.

Por otra parte, el demandante fijó entre las seis y las siete de la tarde la hora del sellado de un primer boleto, y entre las doce y la una del me-diodía la compra de otro boleto para el mismo sorteo. Ahí se acabó su bagaje probatorio.

El magistrado consideró «muy significativa» para argumentar su sentencia desestimatoria la prueba documental presentada por el aboga-do del Estado, que intervino en el pleito a favor de la SELAE.

Tal documento recoge el testimonio aportado a las diligencias policiales por el lotero que en-contró la primitiva de la discordia, donde ponía de manifiesto que el hallazgo en el mostrador de su administración 22 se produjo en torno a once de la mañana del 2 de Julio y descubrió el premio al pasarlo por su terminal hasta en tres ocasiones para asegurarse de su suerte. Así que-

dó reflejado de forma automática a las 11,25, 11,39 y 11,39 de la mañana.

Además la SELAE corroboró que un premio de cuantía importante no sale nunca reflejado en sus terminales. En tal caso, lo que aparece en sus pantallas no es su importe numérico, sino la leyenda siguiente: «error de pagos; premio superior; llevar resguardo a la Delegación». Además, imprime simultáneamente un res-guardo detallado.

De modo que ni coincide la hora del sellado, ni en la pantalla sale el importe de un premio de 4,7 millones de euros, como pensaba el deman-dante frustrado.

Por si ambas cosas no fueran suficientemente contundentes, la prueba dactiloscópica de la Comisaría General de Policía Científica ofreció también un resultado negativo: no había ningu-na correspondencia entre las huellas del boleto y las suyas propias.

Ante unos resultados documentales tan claros e inequívocos, la acción reivindicatoria quedó desestimada «por falta de prueba de la titula-ridad dominical y falta de prueba de la identi-ficación del objeto litigioso». Caso cerrado de forma inapelable. n

LA LEY 33254/2016

Una operadora gana un pleito a una clienta que denunció el cambio de tarifa de un pack audiovisual

Un incremento de cuatro euros en el precio establecido por Telefó-nica para un pack audiovisual de Fusión Televisión sentó tan mal a una vecina de Valladolid, que emprendió un pleito judicial y reclamó a la operadora la devolución de 17,17 euros, más los intereses co-rrespondientes y las costas judiciales. M.M. argumentó que el con-trato suscrito entre ambas partes había establecido un precio fijo con carácter permanente e indefinido, sin modificación unilateral posible. Por ese motivo consideró inadecuada la subida aplicada de 61 a 65 euros. Sin embargo, el juzgado de Primera Instancia número 4 de Valladolid ha fallado a favor de la operadora, porque no solo no consideró acreditada la permanencia del precio en documento alguno, sino que constató que Telefónica cumplió con la normativa del Real Decreto 899/2009, que enmarca la carta de derechos del usuario de las telecomunicaciones. El magistrado Luís Puente Pinedo desestimó la demanda por entender que la compañía denunciada notificó puntualmente el cambio de tarifa con la antelación debida, así como su motivación relacionada con nuevos servicios y algunas mejoras, al tiempo que ofreció a la usuaria una baja sin penalización alguna. Por dirimirse en un juicio verbal y tratarse de una reclama-ción inferior a 3.000 euros, la sentencia adquirió carta de naturaleza, sin recurso posible.

LA LEY 33255/2016

El caso Caja Segovia por indemnizaciones millonarias sigue abierto tras ser declarado de especial complejidad

Una declaración in extremis «de especial complejidad» por acuerdo entre el juez y el fiscal ha impedido el archivo del caso Caja Segovia, en aplicación de la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este asunto relacionado con varias pre-jubilaciones dotadas de indemnizaciones millonarias para altos directivos de esta entidad extinta, que denunció Unión, Progreso y Democracia en el año 2011, llevaba un año y medio parado, tiempo más que suficiente para darle carpetazo con arreglo a la nueva normativa. El principal motivo que ha convertido al caso Caja Segovia en el más retrasado en su instrucción judicial entre todas las denuncias que salpicaron a diversas entidades ahorrati-vas, obedeció principalmente al traslado a la Audiencia Provincial del juez encargado, Jesús Marina Reig. El nuevo titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Segovia, Roberto Niño, que lleva ahora el caso Caja Segovia, atendió la solicitud al respecto del abogado de UPyD, Jorge Alexandre. Y el Ministerio Público se mostró receptivo a la declaración requerida, con el fin de proseguir las investigaciones abiertas contra los miembros de la Comisión de Retribuciones de Caja Segovia, entre ellos, el ex presidente Atilano Soto y el ex director general, Manuel Escribano.

breves

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www.diariolaley.es17 de febrero de 2016 15

Audiencia Provincial AP Barcelona, Secc. 15ª, S 279/2015, 3 Dic.

Ponente: Ribelles Arellano, José María

LA LEY 198139/2015

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Procedimiento concursal: concepto de grupo de empresas y su incidencia en la subordinación de créditos Grupo jerárquico o vertical y grupo paritario u horizontal. Criterios de unidad de decisión y del control societario co-mo elementos determinantes de la existencia de grupo. Pa-ra apreciar la existencia de grupo basta con que exista una situación de dominio o control, directo o indirecto, entre las distintas sociedades. La existencia de un accionista ma-yoritario, que es o ha sido administrador en todas ellas, es suficiente para que pueda operar el concepto de grupo.

Las sociedades demandantes impugnaron el criterio de la admi-nistración concursal que calificó como subordinado el crédito que ostentan contra la concursada, atendiendo a su condición de personas jurídicas especialmente relacionadas con ella (art. 92.5º de la Ley Concursal -LC-), por formar parte del mismo grupo (art. 93.2.3º LC).

El Juzgado de lo Mercantil desestimó íntegramente la demanda y la Audiencia Provincial de Barcelona confirma la decisión.

La cuestión controvertida hace referencia al concepto de grupo a efectos concursales y, en concreto, en sede de calificación.

Antes de la Ley 16/2007, de 4 de julio, varias normas proporcio-naban un concepto de grupo basado en el criterio de unidad de decisión, que podía provenir de la subordinación de una o varias sociedades a otra dominante (régimen jerárquico o vertical) o bien de vínculos de coordinación (régimen paritario u horizon-tal). Entre esas normas, a efectos de consolidación de cuentas, se incluía el art. 42 del Código de Comercio. No obstante, tras la reforma de este artículo por la Ley 16/2007, se redefine el con-cepto de grupo, sustituyendo el criterio de la unidad de decisión por el de control societario. Conforme al nuevo texto legal, existe grupo cuando «una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras».

Desde esta concepción, abandonado el criterio de la unidad de decisión y sustituido por el de control o dominación societaria como elemento determinante de la existencia de grupo, queda-rían excluidos del concepto los grupos paritarios, de modo que la obligación de consolidación de cuentas únicamente afecta a la sociedad dominante de un grupo vertical o jerárquico.

La Ley Concursal, tras su reforma por la Ley 38/2011, adapta el concepto de grupo al nuevo art. 42 CCom, al introducir la disposi-ción adicional sexta que establece que «a los efectos de esta ley,

se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio».

La Audiencia Provincial de Barcelona, con anterioridad a la nueva disposición adicional sexta, y en relación con el art. 93.2.3º LC, había mantenido que el concepto de grupo debe delimitarse en función del fundamento y finalidad de la norma, superando no-ciones legales establecidas a otros efectos, fundamentalmente contables, por lo que, en sede de clasificación de crédito, debían incluirse no sólo los grupos verticales sino también los horizonta-les, en los que la unidad de decisión es fruto de una coordinación voluntaria. Sin embargo, a partir de la reforma de 2011, se inclinó por excluir del ámbito concursal a los grupos horizontales, pari-tarios o por coordinación que se asientan en la unidad de deci-sión. De modo que la existencia de un accionista mayoritario y las coincidencias en el órgano de administración concursal no eran suficientes, para la mayoría, para que pudiera operar el concepto de grupo, al ser necesario una relación de jerarquía y, en defini-tiva, una sociedad dominante de la que dependa la dominada.

Sin embargo, la sentencia que fijó este criterio contó con un voto particular discrepante, partidario de un concepto más amplio de grupo, también a efectos concursales. En él se indicaba que, aun-que el concepto de grupo exige una relación de dominio, grupo no solo existe entre dominante y dominada, sino que debe predicarse de todo aquel conjunto de sociedades entre las cuales existe una situación de dominio o control directo o indirecto. Según el voto discrepante, del concepto de grupo únicamente deben quedar excluidos los grupos por coordinación, esto es, los grupos en los cuales no exista una situación de dominio ejercida por alguien que ostente el control sobre las diversas sociedades que lo integran, de tal suerte que la actuación coordinada obedezca a razones distintas a la idea de control. Y esta situación de dominio la puede ejercer tanto una persona jurídica como una persona física.

En sentencia de 30 de junio de 2015, ahora confirmada, la Audien-cia modificó el criterio inicial, asumiendo la mayoría la tesis que hasta ese momento era minoritaria y discrepante, por lo que para apreciar la existencia de grupo, a los efectos establecidos en el art. 93.2.3º LC, basta con que exista una situación de dominio o control, directo o indirecto, entre las distintas sociedades.

En este caso, la prueba practicada permite concluir que tanto la concursada como las demandantes tienen un mismo socio de control, que es o ha sido administrador en todas ellas.

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Tribunal Supremo TS, Sala Segunda de lo Penal, S 856/2015, 21 Dic.

Ponente: Maza Martín, Jose Manuel

LA LEY 204622/2015

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El TS rebaja la pena al administrador de empresa constructora condenado por su actuación contumaz contra el medio ambiente desoyendo los requerimientos de la Administración Actividad continuada de movimientos de tierras, desmontes, vertidos, extracciones y depósitos ilegales sobre terrenos rús-ticos protegidos, habiendo provocado un impacto ecológico sig-nificativo. Consciente desprecio hacia Resoluciones de suspen-sión y quebrantamiento de precintos de la actividad. El supuesto especialmente agravado del art. 326 b) CP absorbe el delito de desobediencia del art. 556 CP. Concurso de normas.

El acusado, a través de la empresa de cuya gestión se encargaba, de-dicada a la ejecución de excavaciones, construcciones y reparación de obras y edificios, operó en terrenos catalogados como Suelo Rústico de Protección Territorial, a sabiendas de tal naturaleza de los terreros y de que carecía de los títulos habilitantes. Así, realizó la actividad de movimiento de tierras, acopio de materiales, y más tarde, desmontes, explanaciones, vertidos, y extracciones en zonas protegidas cuyo uso característico era el agropecuario, estando expresamente prohibidas las actividades extractivas y de explanación.

Como consecuencia de tales actividades la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural incoó hasta tres Expediente sancionadores, dictándose órdenes de suspensión y precinto que, sin embargo, fue-ron conscientemente incumplidas, continuando con el ejercicio de actividades de depósito de áridos, purines, chatarra, retirada de gran cantidad de tierra etc (en superficie aproximada de 25.000 m2, siendo la superficie total afectada de unas 3 hectáreas de «suelo rústico resi-dual»), habiendo provocado un impacto ecológico significativo, con especial incidencia en la atmósfera por el polvo, ruido, gases y malos olores. No obstante destaca como efecto negativo más importante

el impacto sobre el paisaje y el suelo, subsuelo y biota asociada a los hábitats del entorno, que se traduce en la eliminación total y la pérdi-da del sustrato, lo cual genera un gran deterioro ambiental, teniendo en cuenta la gran superficie de terreno afectado.

La AP de Tenerife condenó al acusado por estos hechos a 4 años y medio de prisión y multa de 9.000 euros por un delito contra el me-dio ambiente agravado, y a un año más de cárcel por otro delito de desobediencia.

Pues bien, interpuesto recurso de casación, el TS lo ha estimado par-cialmente, manteniendo la primera de las condenas pero suprimiendo la impuesta por el delito de desobediencia.

Considera el Alto Tribunal que es correcta la aplicación del art. 325 CP, ya que han quedado sobradamente acreditadas las diversas accio-nes llevadas a cabo por el acusado de manera contumaz y dilatada en el tiempo, contrarias a la normativa protectora del medio ambiente, incluso frente a reiterados requerimientos, a él dirigidos, efectuados por la Administración, llegando a quebrantar los precintos aplicados a las fincas de referencia (subtipos agravados del art. 326 a y b CP ). Las pruebas que sustentan el delito –asevera- son todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el fallo condenatorio de instancia, tanto en los aspectos objetivos como subjetivos de la infracción objeto de condena.

No obstante, sí considera indebida la aplicación del art 556 CP , toda vez que la desobediencia que tipifica queda absorbida, como norma especial, por la agravante específica, ya aplicada, del art. 326 b) CP , en tanto que ésta se refiere al supuesto en el que los hechos contra el medio ambiente se produjeran concurriendo la circunstancia de «Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipifica-das en el artículo anterior».

Tal concurso de normas –sostiene el Supremo- ha de resolverse en favor de la aplicación exclusiva de este precepto especial que engloba la desobediencia genérica del art. 556 CP.

En orden a la responsabilidad ex delicto, la Sala mantiene los pronun-ciamientos de instancia, reiterando la condena del acusado como res-ponsable civil directo, y a la empresa «Construcciones y Demoliciones Arcadio S.L», como responsable civil subsidiaria, a abonar el importe de los gastos para el restablecimiento del equilibrio ecológico perturbado con su actuación así como para la reposición del terreno afectado a su estado anterior a los hechos. Igualmente, de conformidad con lo previsto en el art. 339 CP , a presentar un proyecto de regeneración medioambiental de la zona afectada, que será ejecutado a costa del acusado y responsables civiles subsidiarias o, en su defecto, por la Ad-ministración repercutiendo ésta sus gastos y costes en aquéllos. n