Derecho de los Derechos Fundamentales y sus GarantíasProfesor Humberto Nogueira AlcaláUniversidad de TalcaAño 2010

Capítulo I: La Dignidad Humana

En el texto de la Constitución encontramos titulo primero, donde está el artículo 1, que señala en su inciso primero:

Artículo 1.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La expresión Dignidad no solo es el principal valor de la constitución chilena, sino que ese concepto también está presente en todas las fuentes internacionales, que, en definitiva son las fuentes de los Derechos fundamentales. En tal sentido, podemos decir, que tanto en el ámbito nacional como en el internacional los textos fundamentales parten con la afirmación de la dignidad humana.

Esta afirmación implica que hay una cualidad que es intrínseca a todo ser humano, la que al mismo tiempo es irrenunciable e inalienable. Así, esta realidad va ser garantizada y promovida tanto por el derecho nacional e internacional, lo que podemos ver reflejada en la realidad contemporánea tras los vejámenes de la Segunda Guerra Mundial con la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 10 de Diciembre de 1948, que determina –al igual que la CPR- que todos los seres humanos nacen libre e iguales en dignidad y Derechos, lo que es una afirmación de que toda la estructura jurídico-política de la convivencia civilizada es la afirmación de la Dignidad humana. A su vez, como en la comunidad internacional se cuestionaba que esta era una declaración y no un instrumento jurídico vinculante para los Estados miembros, luego Naciones Unidas va a Desarrollar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, los que entran en vigencia en Diciembre de 1966. En el preámbulo de ambos Pactos se señala que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la sociedad humana constituye el fundamento de la libertad y de la paz mundial.

En el Tratado Contra la Tortura de Naciones Unidas de 1984 precisa en su preámbulo el reconocimiento de que los derechos que se van a asegurar allí son emanaciones de la dignidad inherente al Ser Humano, lo que hace que la instrumentalización de éste constituya una afrenta directa a su Dignidad.

Es así que la comunidad internacional a través de los diversos tratados que prohíben la tortura, los tratos crueles o degradantes ha ido estableciendo que dichos crímenes sean crímenes de Lesa Humanidad, siendo elevado a la categoría de Ius Cogens, y por lo tanto se trata de un principio de carácter imperativo que no puede ser desconocido por ningún Estado, y quien sea autor, cómplice o encubridor de estos crímenes siempre podrá ser perseguido y enjuiciado.

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Por lo tanto, cuando se habla de Dignidad Humana lo que se quiere afirmar es que el Ser Humano es siempre Sujeto de Derechos, no pudiendo ser instrumentalizado, convertido en un medio para otro objeto. Es así como se ha llegado a la abolición de la esclavitud, o a exclusión de la pena de muerte por constituir una violación a la Dignidad del Ser Humano, ya que instrumentaliza a la persona para convertirlo en un ejemplo para escarmentar al resto de personas que en el futuro puedan llegar a cometer el mismo tipo de crimen. Lo mismo sucede con la cadena perpetua, porque afecta el contenido esencial del Derecho a la Libertad, en que si bien el Ordenamiento Jurídico puede configurar límites a la libertad personal, no puede hacerla desaparecer; es así como países de la comunidad internacional tienen penas que pueden llegar a penas de hasta 40 años, pero siempre debe dejar la posibilidad de que la persona pueda volver a reinsertarse a la sociedad.

Al señalar que la dignidad de la persona es el fundamento de todos los Derechos, obviamente no podemos utilizar ningún derecho en contra de la dignidad humana. Por otra parte, ninguna conducta degradante de la persona puede ser considerada como legítima al interior de una sociedad, por lo que el conjunto de los seres humanos, aún por muchas conductas contra el ordenamiento jurídico que hayan desarrollado, siempre mantienen su dignidad.

Podemos especificar que los derechos van a nacer de la fuente de Dignidad de la persona, y por lo tanto los Derechos son la expresión de dicha Dignidad, en cada una de las dimensiones en que operen, ya sea en el plano de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales, etc. Esto nos llevará a afirmar que todos los derechos van a constituir un sistema, teniendo todos la misma fuente, por lo que uno no puede afirmar los derechos civiles y políticos contra los derechos económicos, sociales y culturales, ni viceversa, en la medida que todos ellos son interdependientes, se condicionan recíprocamente, son todos condiciones para el desarrollo de una vida digna y forman parte de la integralidad del ser humano y su proyecto de vida.

Lo señalado nos lleva a la afirmación de que cada uno de los derechos son limitados, cada uno opera solo en el ámbito que él busca asegurar, por lo que cada derecho tiene como límite a los otros derechos, y el conjunto de los derechos debe ser armonizado y ningún derecho puede desconocer el resto de los derechos. Esto lleva a la autodeterminación de la persona, pudiendo cada uno escoger libremente su proyecto de vida.

Este concepto de la persona humana que estructura y da fundamento a los derechos implica que la sociedad y el Estado, que se conforma como el aparato estructurante de esa sociedad, es un Estado que está al servicio del Ser humano, siendo la Persona el sujeto y el Estado es el instrumento, por lo tanto la visión de Estado que refleja la afirmación de la dignidad y de los derechos de la persona humana es la de un Estado al servició de la Persona para desarrollar en esa sociedad su proyecto de vida, así lo señala la CPR en su Artículo 1º inciso 4º. Esta dimensión instrumental del Estado opera de la misma manera en el ámbito internacional, por lo que el Estado puede llegar a vulnerar derechos de sus integrantes, y por eso nos encontraremos que puede ser acusado por sus propios integrantes por conductas que constituyan violación de los derechos humanos, ante órganos internacionales, ya que materia de derechos fundamentales su soberanía no es independiente del exterior.

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Por lo señalado, además del Derecho Convencional Internacional está el Derecho Consuetudinario Internacional, y como sabemos la Costumbre, tanto a nivel nacional como internacional, es fuente del Derecho. Este Derecho consuetudinario tiene 2 elementos: Dimensión práctica y Dimensión subjetiva, que es la convicción de que la práctica constituye derecho. Esta Costumbre por lo general es lo que ocurre antes del Tratado.

Además de ello hay otras fuentes del Derecho Internacional, como son los Principios de Ius Cogens, que son principios imperativos del Derecho internacional, consagrados expresamente en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y son principios generales que vinculan a todos los Estados, independientemente de que hayan consentido o no dichos principios. Un principio de Ius Cogens solo puede ser reformado por otro principio de Ius Cogens contrario.

En el ámbito de los Derechos hoy ya no estamos ante ordenamientos jurídicos donde los Estados determinan que y cuales son los Derechos y como y cuando se garantizan; en la medida que los derechos son universales, intrínsecos de la persona humana los derechos no son establecidos por el Estado, éste lo que tiene que hacer es reconocerlos, asegurarlos, pero no son creados por él. Por lo tanto, en tal sentido los Derechos Fundamentales escapan a la perspectiva de la creación estatal, siendo universales, propios de cada ser humano, independiente de donde éste se encuentre. Esto queda de manifiesto en el artículo 5º inciso 2º de la CPR:

Este es un artículo que estaba dedicado a afirmar el principio a la soberanía del Estado de Chile y quien ejerce esa soberanía, pero luego de hacer esas afirmaciones, en la primera frase del inciso segundo señala que esa soberanía se encuentra limitada en su ejercicio por los Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, por lo que estará limitada por el Derecho internacional también por los Convenios y Tratados de Derechos Humanos, por el Derecho Consuetudinario Internacional y por los Principios de Ius Cogens. En la reforma de 1989 se agregó una segunda frase a ese inciso 2º:

“Es deber de los órganos del Estado respetar, promover,

El verbo rector respetar implica no infringir, no realizar actos que vayan en contra de los derechos asegurados; por su parte el verbo recto promover implica realizar acciones positivas por parte del Estado y sus órganos para provocar que esos derechos se hagan efectivos para todos y cada uno de las personas. Pero este deber de respeto y promoción es respecto de los Derechos asegurados en el propio texto de la CPR en el artículo 19, pero también de los Derechos asegurados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Esto nos lleva a sostener que en el ámbito de los Derechos nuestro ordenamiento jurídico no es hermético, sino que en el ámbito de los Derechos Fundamentales las fuentes de ellos en nuestro ordenamiento no son solo la CPR y las leyes, sino que también el Derecho Internacional, por lo tanto en el ámbito de los Derechos tenemos un sistema de doble fuente, por cuento opera la fuente interna y también el Derecho internacional.

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Derechos Esenciales, Derechos Humanos y Derechos Constitucionales

La Constitución utiliza distintos tipos de conceptos para referirse a una misma realidad: Derechos Esenciales, Derechos Humanos y Derechos constitucionales

Derechos Esenciales: En el artículo 5º inciso 2º habla de Derechos Esenciales que corresponden a la naturaleza humana: Cuando el Artículo 5º de la CPR habla de Derechos Esenciales de la persona humana se está refiriendo a aquellos derechos que tienen su fundamento en la dignidad de la persona y que son intrínsecos a su naturaleza de ser persona. Por lo tanto utiliza un concepto claramente filosófico.

Derechos Humanos: Si vamos al artículo 9º de la CPR, que se refiere a las conductas terroristas, vamos a encontrar una referencia a los Derechos humanos como tales: La idea de Derechos Humanos se utiliza para consignar los Derechos que generalmente están asegurados por fuentes del Derecho Internacional, es decir, por Convenciones o Pactos Internacionales de DDHH.

Derechos Constitucionales: En el artículo 19 de la CPR nos encontraremos implícitamente con la idea de Derechos constitucionales: Se habla de Derechos Constitucionales para consignar que ellos son Derechos que están directamente asegurados en la Constitución Política de la República.

Sin embargo, estos 3 conceptos podemos sintetizarlos en un solo concepto, que es el de Derechos Fundamentales. Podemos conceptualizarlo como:

“Conjunto de facultades e instituciones que en un momento histórico determinado concreta las exigencias de la dignidad de la persona, de la libertad y de la igualdad humana, las cuales son reconocidas y deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, como así mismo deben ser garantizados por ellos”.

En el concepto la afirmación Facultades e instituciones de todos los Seres Humanos proviene del hecho que estas facultades son inherentes al ser humano, a su realidad ontológica de tal, ello está afirmado por una parte en la CPR en el Articulo 1º inciso 1º y en los TTII de DDHH, entre ellos la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 1º:

Del artículo se señala que no es necesario ser chileno para que el Estado de chile garantice los Derechos y el ejercicio de los mismos, por cuanto puede venir un extranjero e igualmente el Estado debe asegurarle y garantizarle todos los Derechos Humanos sin discriminación alguna, ya sea por raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición. El párrafo segundo nos señala que la manera en que debemos interpretar la idea de persona es la de todo ser humano. Dentro de los derechos humanos que se aseguran a los seres humanos por parte de esta convención y de la CPR está el Derecho a la vida, y al respecto se refiere el artículo 4 de la Convención:

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En lo expuesto se señala que debe respetarse la vida de todo ser humano, extendiendo la protección a antes del nacimiento, al momento de la concepción.

En el mismo texto del artículo 1º de la CPR también encontramos la alusión a la libertad e igualdad esenciales de la persona humana, que como hemos dicho son los 3 valores que constituyen las exigencias en las cuales se derivan los derechos fundamentales. Y hemos dicho que está dimensión axiológica de la dignidad de la persona, de la libertad e igualdad esencial de todos los seres humanos es lo que plantea la exigencia jurídica de que se reconozca por el ordenamiento jurídico positivo la dimensión de esos derechos, y al mismo tiempo debe garantizarlos y promoverlos. En está perspectiva nos encontraremos que el verbo rector respeto está presente en artículo 4º de la Convención Americana y en el Artículo 5º, de la CPR, donde además encontramos el verbo promover los Derechos.

En el encabezamiento del artículo 19 de la CPR encontraremos el tercer y cuarto verbos rectores, asegurar y Garantizar los derechos, garantís ación que se realiza mediante un conjunto de garantías que están contenidas, por una parte, en el Ordenamiento Jurídico nacional y en el Derecho internacional.

Cuando hablamos de Derechos Fundamentales necesariamente estamos hablando de 3 dimensiones una Dimensión valorica, Dimensión normativa, Dimensión:

Dimensión Valórica: Dignidad de la persona, libertad e igualdad esencial.

Dimensión Normativa: En la que esos valores plantean una exigencia de positivación, sea nacional (CPR) o internacional (TTII de DDHH).

Dimensión Sociológica: Dimensión de concreción efectiva y real en la practica de los Derechos, para lo que se requieren las Garantías, que son los medios para restablecer el imperio del Derecho, cuando estos no se respetan.

El aseguramiento de estos derechos se hace tanto en los textos positivos nacionales como internacionales, por lo tanto lo vamos a encontrar en nuestra CPR que en su artículo 19 y sus 26 numerales, además en el artículo 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece que los Estado partes se comprometen a respetar y garantizar los Derechos contenidos ahí.

Por lo tanto esto implica que los derechos contenidos en el pacto son de ejecución directa e inmediata, constituyendo una obligación para los Estado partes, por lo que en la medida que se ratifica un tratado en materia de DDHH se está obligado a poner en ejecución inmediata los Derechos.

En el Ordenamiento jurídico chileno, y los demás del contexto latinoamericano, nos vamos a encontrar que los Derechos están asegurados por un ordenamiento jurídico abierto, donde los derechos asegurados no son solo los contenidos únicamente en la CPR, sino que el sistema de aseguramiento de derechos se abre hacía el ámbito internacional a través del respeto y garantía de los derechos contenidos en el Derecho Internacional de los DDHH.Bloque Constitucional de Derechos

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Cuando hablamos de un Bloque constitucional de Derechos estamos afirmando que los derechos están contenidos en distintos tipos de fuentes:

1. La Constitución Política de la República: Los Derechos Fundamentales no son solo los contenidos en el Art. 19 de la CPR, porque además de ellos podemos encontrar los llamados Derechos Implícitos.

2. Los Derechos Implícitos son aquellos derechos que racionalmente podemos extraer de valores contemplados en nuestro ordenamiento jurídico, y de razonamientos de que es hoy la dignidad humana y sus requisitos para desarrollar una vida digna. Chile es uno de los pocos países de América Latina donde esta concepción de los Derechos Implícitos no está explicitada en la CPR, donde la mayoría de las C° Americanas establecen una clausula de Derechos Implícitos donde se señala que los derechos no son solo los asegurados en el texto, sino que pueden haber otros que emanan de la forma republicana de gobierno o de la dignidad del ser humano, dejando abierto el catálogo de derechos. Si bien ello no está hecho en nuestra constitución, cabe señalar que a nuestro ordenamiento jurídico esa categoría de Derechos Implícitos ingresa por el hecho de que hemos incorporado a nuestro Derecho la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 29 tiene lo que denomina normas de interpretación:

Artículo 29.  Normas de Interpretación.

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:  c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno,

Por lo tanto queda prohibido a cualquier Estado que forma parte del sistema excluir cualquier derecho que corresponda a la naturaleza humana o que sea parte de la forma democrática representativa de gobierno, quedando incorporada al ordenamiento jurídico la categoría de los derechos implícitos, por medio del citado artículo 29 de la CADDHH.

El TC ha aceptado a través de sus sentencias esta categoría de Derechos Implícitos, pudiendo citar la sentencia rol 226 del 30 de octubre de 1995, en la que realiza un control preventivo de constitucionalidad de la Ley de Libertad de Expresión y Libertad de Información; en su considerando 26 señala:

“la doctrina, como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de Derechos aún que no estén consagrados en el texto constitucional…Esta última expresión, Derechos Implícitos, significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de protección constitucional”.

Además los tribunales de justicia a través del recurso de protección han hecho reconocimiento de otros derechos no consignados en la Carta Fundamental, como el derecho a la imagen, que ha sido protegido a través del recurso de protección entendiéndolo

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como implícito a través del 19 N°4 o 19 N°24. En otro fallo del TC, este acude a la CADDHH para sacar de allí un Derecho que no esta afirmado en nuestra CPR, como lo es el derecho a la Identidad y lo va a interpretar de manera de generar este derecho como emanado de la dignidad de la persona, y lo utiliza para evaluar y enjuiciar una norma del CC que establecía que un hijo cuyo padre hubiere fallecido, el CC autorizaba para que solo dentro de los primeros 6 meses del fallecimiento del padre el hijo podría reclamar la identificación de la filiación.

Como podemos ver, cuando hablamos de Bloque Constitucional de Derechos, estamos diciendo que todas las normas que constituyen el bloque son parámetro de control de constitucionalidad, por lo que permiten enjuiciar las normas inferiores de nuestro ordenamiento jurídico.

3. Derecho Internacional: Acá tendremos los Tratados de DDHH ratificados por Chile y vigentes. Esto lo tenemos explicitados en el artículo 5° inciso 2° de la CPR, siendo deber de los órganos del Estado respetar u promover los Derechos asegurados por la CPR y por los Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.

Lo que conforma el bloque constitucional de derechos no es el tratado en cuanto tal, sino que los derechos contenidos en el; no debemos confundir la fuente con el Derecho; ya hemos podido precisar que la norma es la que permite conocer el derecho y las facultades y atributos inherentes al derecho, pero no todo el derecho esta en las normas, por lo tanto hay un aseguramiento normonologíco de los derechos, pero no implica que todos los derechos están en las normas.

4 y 5. Costumbre internacional y Principios de Ius Cogens: Tenemos sentencias de la Corte Suprema y del TC, que va a utilizar las 3 fuentes del Derecho internacional como fuente de los derechos fundamentales.

En la primera, sentencia rol 786 del 13 de Julio de 2007, el TC conoce de un requerimiento formulado por una ¼ parte de los Diputados en ejercicio para requerir un control de constitucionalidad sobre el proyecto de ley que establece la responsabilidad penal juvenil, fue la ley 20.084. En este cuestionamiento los parlamentarios señalan que eventualmente la indicación que fue formulada al proyecto por vía parlamentaria que había sido asumida y aprobada por una de las cámaras podría generar una vulneración de la Convención Sobre Derechos de los Niños, donde está la concepción de que cuando están en juego los intereses superiores del niño, esa norma debe primar sobre cualquier otro criterio.

El TC en la sentencia va a razonar si el proyecto de ley va a ser constitucional o inconstitucional, pero no en virtud de una norma expresa de la Constitución, sino que en base al artículo 5° inciso 2° de la CPR porque hace referencia a los tratados que protegen Derechos, reenviando al Tratado Internacional, y si este dice que contiene derechos inherentes a la dignidad del niño, que son Derechos esenciales de ese ser humano, ese interés superior del niño se convierte en parámetro de control de constitucionalidad respecto de la norma legal que se quiere incorporar al ordenamiento jurídico nacional y finalmente el TC considera que la indicación cuestionada no vulnera el principio de la Convención.

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La Corte Suprema en la sentencia rol 559-04 del 13 de diciembre de 2006, de la sala penal, va a empezar a asumir con claridad la fuente del Derecho Internacional como fuente de los Derechos Fundamentales. En el considerando 22 de la sentencia dice que:

“como ya lo ha señalado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, como además emana de la historia fidedigna del establecimiento de la norma fundamental contenida en el artículo quinto de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su limite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan dispones las autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente”.

Por lo tanto el poder del Estado está limitado también como poder constituyente por los derechos esenciales de la persona humana, por lo tanto la CPR no es posible de ser reformada con el objeto de afectar derechos humanos; la CPR puede progresar en Derechos, pero no retroceder, y como ya lo vimos el TC tiene la capacidad de realizar un control sustantivo de los proyectos de reforma constitucional para que no se vulneren los derechos esenciales de la persona humana, que son limites también al poder constituyente. La Corte Suprema agrega que:

“Tal razonamiento (que la soberanía del Estado está limitada por los Derechos fundamentales) parte de que el Derecho nacional y el Internacional de los Derechos humanos es uno solo, por lo tanto los derechos tienen como fuente tanto al derecho interno (Constitucional) como al derecho internacional de los derechos humanos, y todo ello constituye una sola unidad por ser un fenómeno que abarca el Derecho en su totalidad, siendo recepcionado dicho derecho internacional de los derechos humanos por el derecho interno nacional, tanto como principio internacional de los derechos humanos (como principio de ius cogens), como así mismo por los tratados internacionales actualmente vigentes ratificados por chile. Es así como nuestro ordenamiento jurídico no excluye el procedimiento de incorporación de los principios generales del derecho internacional o Ius Cogens”.

Por lo tanto estos principios de Ius Cogens pasan a formar parte del Derecho interno por su calidad de tales; en tanto principios del derecho internacional tienen prevalencia sobre este derecho interno como categoría y norma de derecho internacional general. Por lo tanto los principios de Ius Cogens se aplican preferentemente cuando entran en conflicto con normas del Derecho interno, lo que no implica que las normas del Derecho interno se deroguen.

Agrega que:

Además los principios internacionales referidos los Convenios, pactos y tratados en que se reconocen los DDHH y las garantías a nivel de los tribunales nacionales gozan de primacía constitucional, cuyas consecuencias conforme a una interpretación progresiva y finalista de la constitución es que prevalecen sobre la legislación interna, toda vez que se entiende que la prefieren, la perfeccionan y la complementan, siendo por lo mismo tal normativa invocable por todos los individuos, atendiendo el compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos”.

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En la sentencia rol 3125-04 del 13 de marzo del año 2007 se señala que:

“la indicada consagración del derecho de gentes o su aceptación permite considerar que existía a la época del hecho criminoso de autos un sistema de protección de derechos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso que el Estado haya hecho del mismo, y que se conoce como reglas imperativas de Derecho internacional o reglas de Ius Cogens. Tales patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes de Lesa Humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carácter internacional o de carácter interno. Este Derecho perentorio internacional implica el rechazo por las naciones civilizadas de injustos que repugnan a la consciencia humana y que constituyen crímenes contra la humanidad. Dichas disposiciones conforman el Derecho Internacional preceptivo, el que junto con el Derecho Internacional convencional forman parte integrante del Derecho Chileno”.

Con esta argumentación la Corte Suprema señala que los crímenes contra la humanidad, como la tortura, la desaparición forzada de personas, desarrollada durante el régimen autoritario militar en Chile no son susceptible de amnistías ni de indultos, por lo que los tribunales chilenos tienen la obligación de investigar esos crímenes, determinar sus responsables, aplicar las sanciones e indemnizar los daños por ellos producidos. Por lo tanto se aplica esa norma de Derecho Consuetudinario Internacional que existía antes de la Convención Sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad, y que obliga al Estado a respetar de buena fe el cumplimiento de esa obligación, aún cuando el Estado no ha ratificado ninguna convención sobre la materia.

Los Derechos Fundamentales juegan 2 roles dentro del Sistema constitucional:

1. Son Facultades de las personas: Cada uno de nosotros es titular de todos los Derechos fundamentales reconocidos por el Bloque, y que podemos exigir a través de las garantías.

2. También son elementos objetivos que componen el sistema constitucional: esto implica que los derechos son normas que tienen fuerza normativa, la que al ser Derechos Fundamentales es la propia fuerza normativa de la Constitución.

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

De este artículo obtenemos que las normas de la CPR son de aplicación directa e inmediata, por lo que todo lo que se entiende ser un Derecho fundamental tiene también aplicación directa e inmediata, salvo que la propia norma establezca algo distinto. Así el inciso segundo establece que las normas aseguradas de la CPR obligan a todos (autoridad, grupo o persona), por lo que los derechos no solo tienen mandato de vertical a los órganos estatales o autoridades del Estado, sino que en una relación horizontal obligan a una persona

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respecto de otra, a una persona jurídica respecto de otra persona jurídica o natural, a un cuerpo intermedio respecto de sus integrantes, etc. Por lo tanto los Derechos fundamentales obligan también a la autonomía voluntad, lo que tradicionalmente no se entendía así, por lo que esta también estaría limitada por el respeto de los Derechos Fundamentales, al igual que la Soberanía estatal.

Características de los Derechos Fundamentales

1. Principio de Progresividad: Esto se refiere a que el ámbito de los Derechos que ya están asegurados y protegidos pueden eventualmente incrementarse, ampliarse; lo que no puede suceder es que se produzca un retroceso, lo que implicaría una vulneración al ordenamiento jurídico.

2. Preferencialidad sobre las normas vinculadas al poder: En relación a esto ya vimos que el artículo 1º de la CPR señala que el Estado está al servicio de la persona humana, donde aquél tiene una tarea en relación al bien común1. Por lo tanto la persona humana y el bien común condicionan el poder y la actividad del Estado, siendo su poder instrumental, un medio para la realización de los proyectos de vida de las personas, siendo estas el sujeto fundamental del ordenamiento constitucional. Por lo tanto está descartado del sistema institucional la visión transpersonalista; es decir, fijar objetivos que conviertan a las personas en instrumentos al servicio del Estado.

3. Eficacia Erga Homnes: estamos señalando que tienen eficacia general, respecto de todos, es decir, las demás personas, órganos del Estado, autoridades, los cuerpos intermedios, estando dotados –como se señaló- de la fuerza normativa de la propia Constitución.

4. Inalienables e Imprescriptibles: por lo tanto no es posible ceder los Derechos fundamentales a otra persona, Ej.: renunciar a la libertad personal para convertirse en un esclavo; pero además si en un momento determinado no he ejercido un Derecho, eso no implica que lo haya perdido o no pueda ejercerlo en otro momento.

5. El principal responsable de respetar los Derechos es el Estado: Ésta afirmación es lo que da sentido a todos los sistemas de protecciones internacionales o supranacionales de los Derechos Humanos, porque es el Estado quien controla el poder al interior de una sociedad política especifica, y por definición su poder es incontrastable al interior de dicha sociedad, y es quien determina su ordenamiento jurídico, que es lo que debe respetar y garantizar los derechos, y el Estado responde por las actuaciones de cada uno de sus órganos ante la comunidad internacional por

1 El bien común tiene en su contenido la dignidad de la persona, los Derechos fundamentales, la justicia distributiva y el principio de amistad cívica, por lo tanto el bien común implica el desarrollo de cada persona, pero junto a los demás. Pero Bien común no es equivalente a interés general, porque en base a éste, si lo ubicamos sobre los derechos, se podrían desnaturalizar los derechos, y además el interés general se entiende como el interés de la mayoría, y al contrario, el bien común considere los derechos de todos y cada uno, por lo que el bien común nunca puede pasar por sobre los Derechos.

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el respeto, aseguramiento y protección de los Derechos fundamentales de sus habitantes.

La CADDHH en sus 2 primeros artículos señala las obligaciones del Estado en relación al respeto y garantía de los derechos fundamentales.

Artículo 1.  Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Es una obligación del Estado estas dos tareas de respeto y garantías de los Derechos, por lo que cada menoscabo de un derecho contenido en la Convención por parte de un Estado es responsabilidad es éste, y debe adecuar todo su aparato estatal para resguardar, asegurar, garantizar, los Derechos en su estándar mínimo exigido por la Convención. Al respecto la Corte Interamericana ha dicho “que la primera obligación que asumen los estados partes en virtud del artículo es el de respetar los derechos y libertades reconocidos por la Convención, donde respetar implica limitar el poder de los órganos del respectivo Estado en el ejercicio de la función pública, ya este debe estar orientado a ese respeto de los derechos y libertades individuales, que son derivaciones de la dignidad humana, y por lo tanto superior al poder del Estado” (opinión consultiva n°6).

La obligación de respeto es una obligación de ejecución directa e inmediata, por lo tanto el no hacerlo genera responsabilidad internacional del Estado por violación de Derechos Fundamentales. La segunda obligación, la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos, implica organizar toda la estructura de su poder, el ordenamiento jurídico, el establecimiento de las autoridades y su actuar conforme a los derechos; al respecto el Estado debe desarrollar 4 tipo de acciones:

1. Prevenir; Su ordenamiento jurídico debe estar ajustado para evitar violaciones. Si se produce alguna violación de un derecho se debe:

Investigar la violación del Derecho y determinar los responsables; Sancionar a los responsables; En lo posible restablecer el Derecho conculcado con esa violación –si es

que ello es posible-, y si no es posible restablecerlo debe reparar el daño producido.

Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las

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disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Acá hay otra obligación distinta a la de respetar y garantizar. Si el Estado no cumpliere con aquellas 2 obligaciones, y constata que su ordenamiento está desajustado respecto de las mismas obligaciones, tiene la obligación de adecuar su ordenamiento jurídico al estándar exigido por el sistema interamericano de protección de derechos, lo que implica que el Estado debe adoptar a través de las autoridades competentes y en ejercicio de su poder estatal, las medidas legislativas, o de otro carácter, necesarias para adecuar su ordenamiento jurídico a las obligaciones contenidas en la convención.

Pero no solamente es el gobierno, el poder legislativo, el constituyente derivado los obligados al respeto y garantía de los derechos, sino que también están obligados los jueces, porque en el artículo 2 se habla de medidas legislativas o de otro carácter, y estas últimas son también las decisiones jurisdiccionales, por lo tanto por vía interpretativa un tribunal puede corregir una norma legislativa interna, en el sentido de que el tribunal está obligado por su deber de respeto y promoción de los derechos, establecido en el Art. 51 inc. 2°; en tal sentido si una ley entra en contradicción con una norma que asegura un derecho fundamental de carácter convencional, el tribunal tiene la obligación de aplicar la norma convencional por sobre la nacional, tal como la Corte lo señaló en la Sentencia Arellano v/s Chile.

En este sentido, no es que el juez pueda declarar inválida la norma legal –porque no tiene competencia para eso-, lo que hace es aplicar preferentemente una norma de Derecho internacional frente a una norma de derecho interno cuando en esa hipótesis concreta la norma nacional entra en conflicto con la norma internacional, quedando la primera vigente en el ordenamiento nacional.

En relación a la protección internacional, esta solo opera cuando se han agotado las instancias internas, y ellos no han protegido los derechos. Esto demuestra que la persona humana también es sujeto del Derecho Internacional, porque puede poner en movimiento la jurisdicción internacional para el respeto de sus derechos. Si el Estado no responde dentro del plazo a la recomendación que le formule la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ésta presenta el caso ante la Corte interamericana de Derechos Humanos, cuya decisión es de carácter vinculante y obligatorio (Art. 68 CADDHH) para el Estado, y además establece la responsabilidad internacional del Estado por violación de Derechos Humanos. La decisión de la Corte obliga al Estado a una obligación de resultado; vale decir, a la Corte Interamericana no le interesa por que medio el Estado cumpla la sentencia, sino que solo interesa que la cumpla.

Es por esto que la visión actual de soberanía no es la tradicional, porque en ella el poder del Estado no tenia nada por sobre él que lo pudiera obligar, pero hoy en día en materia de Derechos Humanos no hay soberanía porque por sobre del Poder estatal están las instancias internacionales que obligan al Estado al respeto y garantía de los Derechos, porque ello pone en juego la paz, tanto nacional como internacional.

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Capítulo II: Dogmática de los Derechos Fundamentales

La Delimitación y los Límites de los derechos

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Delimitar un Derecho.

Es establecer sus contenidos (has de facultades, garantías y posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. En otras palabras delimitar es determinar el ámbito de realidad protegido por el derecho, lo que determina su contorno.

Esto nos indica que todos los Derechos son limitados, no absolutos, teniendo como límite a los demás derechos, actuando válidamente dentro de sus fronteras. Así, cada derecho protege un ámbito de la realidad, que es el conjunto de atributos que lo constituyen.Para delimitar el contenido de un Derecho deben tenerse presente 2 elementos:

1. El Identificar el ámbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por este. Ej.: Establecer si es Derecho de asociación o Derecho a Reunión.

2. El tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el Derecho fijando su contenido.

Todo Derecho es limitado ya que ampara solo el contenido del Derecho garantizado constitucionalmente, el cual tiene presente el contenido de los demás derechos y bienes constitucionales garantizados. Cada Derecho es limitado por el contenido de los demás Derechos, por lo tanto todos los derechos forman un sistema, en el que cada uno ocupa un lugar específico en relación con la dignidad humana, así cada derecho protege un ámbito específico de la Dignidad, y los derechos en su conjunto protegen la dignidad en su conjunto. Esto implica que la persona es un ser que constituye una integridad, por lo tanto cada derecho protege una dimensión de ese ser, y todos los derechos en su conjunto protegen la integridad del ser.

Por lo tanto, mis derechos tienen por límite los derechos de los demás, y cada dimensión de un derecho tiene como límite la dimensión de los otros derechos, solo así entendemos un sistema como una unidad en que los derechos se armonizan y se integran, al tener todos un solo objeto: el hacer posible un proyecto de vida humana digna para cada persona.La Constitución siempre prefigura los Derechos y los determina en su contenido esencial, pero en ciertas ocasiones no realiza su configuración; Ej.: Art. 19 N° 4.

Artículo 19 N° 4.- La Constitución asegura a todas las personas:4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;

En este caso la CPR no determina el contenido de la vida privada, o en que consiste el Derecho a la Honra, por lo tanto en este caso esta prefigurando, está estableciendo un concepto abstracto, que se debe llenar de contenido a través de la doctrina, la jurisprudencia, etc. Hay otras disposiciones en que establece determinados contenidos del Derecho, como el 19 N°1.

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.La ley protege la vida del que está por nacer.

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La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;

En esta disposición además de asegurar el Derecho a la Vida señala que esta está integrada por dos dimensiones: la integridad física de la persona y la integridad psíquica. Por lo tanto es su integridad de ser humano lo que se asegura, tanto su cuerpo y su dimensión síquica. Además establece el deber del que ésta por nacer, la garantía de limitar la pena de muerte solo para los casos contemplados en ley de quórum calificado y la prohibición de apremios ilegítimos, es decir, tortura, trato cruel, inhumano o degradante.

Cuando la CPR no llena el contenido del Derecho, quien lo puede hacer es:

Un Tratado Internacional: como ya hemos visto enriquecen el texto de la CPR. Ej.: Art. 4° de la CADDHH.

Artículo 4.  Derecho a la Vida

 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.  2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.  Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.  3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.  4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.  5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.  6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos.  No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

Podemos encontrar que en el inciso primero se agrega un elemento nuevo, como lo es la protección, por regla general, desde el momento de la concepción, es decir, desde antes de nacer; además establece la prohibición de privar de la vida arbitrariamente, lo que va a implicar aplicar principios como: Principio de Proporcionalidad, Principio de Racionalidad, Respeto al Contenido Esencial del Derecho. En el inciso segundo nos encontramos con el límite de imponer la pena de muerte en delitos para los cuales en la actualidad no se aplica, la pena debe ser aplicada por un tribunal de justicia y por delito contemplada en ley de quórum calificada, anterior a la comisión del delito.

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Además de los límites establecidos en los incisos 3, 4, 5 y 6. Como podemos ver, hay un conjunto de elementos que van agregando contenido al Derecho a la vida, le entregan garantías adicionales a las del texto de la CPR, por lo tanto la legislación interna no puede pasar por sobre ellas. Por lo tanto lo que se debe hacer es reunir todo el corpus jurídico que se refiere a este derecho y a analizar cuales de esas dimensiones se incorporan a nuestra CPR –en sentido material o forman- y por lo tanto garantizan de mejor forma el derecho y lo enriquecen.

Límites a los Derechos:

1. Límites Expresos o Explícitos: Explicitados en el texto de la CPR. A su vez estos se subclasifican en:

1.1. Límites Expresos Generales: En el texto de la CPR podemos encontrar:

a) La Dignidad Humana: Ningún Derecho puede estructurarse en contra de la Dignidad.b) Bien Común: Está señalada en el artículo 1º de la CPR.

1.2. Límites Expresos Específicos:

a) Derechos constitucionalmente asegurados con sus límites: Los vamos a encontrar en el cuerpo de la CPR respecto de cada Derecho que ella asegura. Así nos encontraremos que para cada Derecho se establecen límites, los que pueden estar dados por (según el derecho):

La Moral; El Orden Público; La Salud Pública; La Seguridad Nacional; La Protección del Medioambiente; La Función Social de la Propiedad (en el caso del Derecho de Propiedad).

Estos límites no son intercambiables, por lo tanto están establecidos para cada derecho en particular, no pudiendo poner a un Derecho un límite no establecido para él.

b) Competencia general del legislador para regular los Derechos; es decir, establecer las modalidades a través de las cuales los derechos pueden ejercerse, y nos encontraremos que dicha habilitación al legislador está establecida en el 19 Nº 26 de la CPR.

La Constitución asegura a todas las personas:26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Podemos extraer de aquí que en los casos en que la CPR autoriza el legislador puede regular el ejercicio de los derechos fundamentales, limitar el ejercicio de los Derechos, Además de establecer la garantía normativa del contenido esencial de los mismos.

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2. Límites Implícitos: Se deducen, se obtienen de manera interpretativa desde los otros bienes jurídicos u otros Derechos Fundamentales que integran el orden constitucional.

Los límites implícitos no están previstos en el texto constitucional, pero si se deducen del hecho de que cada Derecho no es autónomo, formando parte de un sistema de Derechos, en el que cada derecho ocupa un espacio restringido, limitado por los otros derechos Ej.: el Derecho a la honra, el Derecho a la vida privada son limites a la libertad de expresión y a la libertad de información.

Los derechos hay que entenderlos en una perspectiva integrada, donde cada derecho ocupa un lugar que al mismo tiempo tiene como límite los demás derechos, con el objeto de que todos ellos puedan ser ejercidos armónicamente. Por lo tanto no hay Derechos que estén más cerca de de la Dignidad Humana, o más lejana. Por lo mismo existen límites destinados a asegurar el disfrute de los derechos o límites para impedir acciones dañosas para la sociedad. En este sentido lo que hay que determinar es armonizar el Derecho de cada uno y el ejercicio del Derecho que puede hacer cada uno, con el Bien Común.

Clasificación en base a la aplicación y la eficacia de los límites:

Podemos decir que estos límites pueden ser: Limites Expresos y de Eficacia Inmediata; o Limites de habilitación al legislador:

1. Limites Expresos y de Eficacia Inmediata: Estos Límites operan de inmediato.

Hay Derechos que la CPR establece y precisa de manera definitiva, y en esta materia el legislador no tiene ningún campo de acción, como sucede con el articulo 19 Nº1 del Derecho a la Vida en su inciso final

Art. 19 Nº 1 inciso final.- Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;

En este inciso del artículo 19 el Derecho a no ser objeto a apremios ilegítimos es un derecho definitivo, porque el legislador no lo puede regular, al no haber ninguna hipótesis en que el apremio ilegitimo sea considerado conforme con el ordenamiento jurídico, al estar prohibido expresamente por la CPR. Misma situación es la del artículo 19 Nº 2.

Artículo 19 Nº 2.- La Constitución asegura a todas las personas:2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

En este caso el Derecho definitivo está constituido por el Derecho a no ser objeto de diferencias arbitrarias, por lo tanto ésta en ninguna hipótesis va a poder ser considerada legítima y conforme al ordenamiento jurídico.

En el numeral 3º de la CPR nos encontraremos con la igualdad en el ejercicio de los Derechos, que es una de las dimensiones del Derecho a la tutela judicial:

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Artículo 19 Nº 3 inciso 3°.- La Constitución asegura a todas las personas:Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

Acá se señala además que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales., que también es un Derecho definitivo; en ninguna hipótesis una comisión especial puede ser considerado un juez legitimo, por lo que cada vez que se realice un juzgamiento por una comisión especial estaremos ante un acto antijurídico contrario a la Constitución y a este Derecho Fundamental.

El artículo 19 Nº 10 precisa el Derecho de los Padres a educar a sus hijos, que es un derecho absoluto desde el punto de vista que su contenido está claramente predeterminado por la CPR, y no esta sujeto a modalidades, no hay ninguna ocasión en que los padres no tengan ese Derecho.

Art. 19Nº 10 Inciso 3°.- La Constitución asegura a todas las personas:10º.- El derecho a la educación.Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos . Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.

Lo mismo sucede con el 19 N° 15 Art. 19 N° 15 Inciso 1°.- El derecho de asociarse sin permiso previo.

Por lo tanto el Derecho a asociarse no requiere de ninguna autorización, lo que es un contenido esencial del derecho que el legislador no puede afectar.

2. Limites de Habilitación al Legislador: Esto es para concretar por éste mismo las limitaciones al ejercicio del Derecho.

La propia CPR autoriza al legislador para configurarlos, determinar sus condiciones y modalidades a través de los cuales esos derechos van a poder ser ejercidos. Ej.: el artículo 19 Nº 1 inciso 2º.

Artículo 19 Nº1 Inciso 2º.- La Constitución asegura a todas las personas:1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.La ley protege la vida del que está por nacer.

Por lo tanto la vida del que está por nacer debe ser protegida por el legislador, existiendo un mandato directo de la CPR al legislador para que éste determine la protección.En el 19 Nº 3 inciso 3º encontraremos el Derecho a la Defensa jurídica de quienes no tienen recursos para procurársela por si mismos;

Artículo 19 Nº 3 inciso 3º.- La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.

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Esa defensa jurídica, que debe ser arbitrada por el Estado se desarrolla de conformidad con la ley, por lo tanto es el legislador quien va a regular como se accede a esa defensa jurídica. Así ésta regulación está en diversas leyes que estructuran la defensoría penal pública, las defensorías laborales, etc.

Por su parte, el artículo 19 Nº 7, que se refiere a la libertad personal y a la seguridad individual, que en su literal b determina:

Artículo 19 Nº 7 Literal b.- 7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.En consecuencia:b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes;

En esta disposición está autorizando expresamente al legislador para determinar en que casos, con que modalidades, en que condiciones se puede restringir o suspender el ejercicio de la libertad personal en forma temporal.

Por lo tanto al examinar cada disposición encontraremos que hay casos en que un Derecho está determinado definitivamente por la CPR, y en otros casos la configuración queda entregada al legislador, pudiendo éste operar en los procedimientos y formas que indica la CPR en los artículos 65 a 75 (procedimiento legislativo ordinario), sin posibilidad de que sea regulado a través de un DFL, y no pudiendo afectar el contenido esencial del Derecho.

Limitación a un Derecho

El concepto de limitación a un Derecho puede tener 2 connotaciones desde el punto de vista conceptual:

1. Determinación del contenido material del Derecho: Es decir, las fronteras de este.

2. Introducción de restricciones a un Derecho: Este sentido implica un acto a través del cual se circunscribe a limites más estrechos el ejercicio de un determinado Derecho, pero esta restricción no puede llegar hasta el punto de desnaturalizar el Derecho.

Artículo 19 Nº 26.- La Constitución asegura a todas las personas:26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

La limitación en cuanto restricción de un Derecho es un acto que procede desde fuera del Derecho. Nosotros a través del la norma que establece el Derecho en la CPR podemos tener una determinación del Derecho que es Prima Facie, porque ella puede ser alterada en la medida que el legislador puede restringir el ámbito de ese derecho mediante la actividad legislativa, por lo que no solo tendremos que tener en consideración la disposición

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constitucional, sino que también las leyes que regulan el derecho para tener una determinación definitiva de hasta donde llega el mismo.

La restricción del ejercicio de los Derechos la CPR se lo encomienda solo al legislador, lo que es otra garantía normativa de los Derechos, cuyo principio se denomina “Principio de Reserva Legal”; esto implica que solamente el legislador está autorizado por la CPR para regular y limitar el ejercicio de los Derechos; es tan categórico el texto de la CPR en este sentido, que el legislador delegado, a través del DFL tampoco puede regularlo, como lo señala el artículo 64.

Art. 64.- Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.

Por lo tanto, solo la CPR y el legislador son los autorizados para configurar los Derechos y establecer restricciones al ejercicio de los mismos. Además el legislador siempre debe operar según los procedimientos y formas que indican la CPR como lo señalan los artículos 6 y 7 de la CPR, por lo tanto el artículo 64 limita al legislador delegado y le prohíbe inmiscuirse en la regulación o limitación de los Derechos. Por lo tanto solo la CPR y el Legislador son los autorizados para configurar los derechos y establecer restricciones al ejercicio de estos.

El grado de apertura que establezca la CPR para cada Derecho especifico está dado por como ésta determina su contenido prima facie, lo que luego debemos completar con el análisis de los otros derechos y de la regulación legislativa para determinar hasta donde llega cada derecho, además de considerar las fuentes del Derecho internacional (Dº Consuetudinario internacional, Dº convencional internacional ratificado por Chile y vigente, etc.).

Regulación de los Derechos

Esto implica una afectación normativa a través de la cual se establecen modos, condiciones, formas, limitaciones-restricciones del ejercicio de los Derechos, a partir de la prefiguración y delimitación del Derecho hecha constitucionalmente. Por lo tanto esta regulación en su sentido de establecer modos, condiciones, formas de ejercicio del Derecho solo la puede desarrollar también el legislador, a partir del Derechos prima facie, de la primera aproximación del Derecho tal como está en la Carta Fundamental.

La regulación de un Derecho no puede ser realizada en el caso de los derechos que tienen una determinación en un sentido negativo Ej.: si se establece la prohibición de todo apremio ilegitimo, no puedo regular esa situación porque no hay condición, modo o forma en que ese apremio sea legítimo.

Solo el legislador puede regular, limitar los Derechos de conformación positiva, no los de conformación negativa, y solo y únicamente el legislador puede limitar y regular los derechos. Ello implica tener presente que hay una garantía normativa de carácter

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constitucional, que es el “Principio de Reserva legal para la regulación de los Derechos Fundamentales”, regulación legal que solo puede ser desarrollada por el legislador, y solo en los casos en que la CPR lo autoriza, lo que implica tener presente otra garantía normativa de los Derechos, que es “Respeto al contenido esencial de los Derechos fundamentales”, del artículo 19 Nº 26.

1. Reserva de Ley

La reserva de ley puede tener distintas modalidades y formas:

Reserva de ley Ordinaria; y Reserva de Ley con Quórum Calificado (quórum de LOC o de ley de quórum

calificado).

19 de Abril de 2010

En materia de reserva de ley hay dos modelos: Modelo Alemán y Modelo Francés.

Modelo Alemán: Es un modelo en el cual, como tradicionalmente existía en Chile, el legislador tenia abierta las materia que podía regular por la ley.

Modelo Francés: Es un modelo en el que se fija un sistema taxativo de dominio legal, que en nuestro caso está claramente reflejado en el artículo 63 de la CPR.

De acuerdo al principio de reserva de ley califican como enunciados que no tienen carácter jurídico los que no reúnen, para estos efectos, los siguientes requisitos:

1. Aquellos que no emanan del Parlamento;2. Debe emanar de acuerdo al procedimiento constitucional (Art. 65 a75);3. No traten de una determinada materia del artículo 63;

Efectos de la garantía constitucional normativa de la Reserva de Ley:

1. Produce una inhabilitación de los demás poderes públicos para intervenir en la regulación de los Derechos Fundamentales; solo el legislador lo puede regular.

2. La potestad legislativa en esta matera es irrenunciable y reservada al legislador; esto lo podemos comprobar por el hecho de que el artículo 64 de la CPR va a referirse a que materias pueden ser objeto de delegación legislativa, y nos encontraremos que dicho artículo prohíbe la delegación legislativa en materia de regulación de garantías constitucionales –entre otras materias-. El congreso Nacional, en cuanto órgano más representativo del Estado, donde se encuentra la pluralidad de fuerzas y sectores políticos, es el único que tendrá esta competencia de regulación de los Derechos Fundamentales. La administración solo puede regular aspectos secundarios, siempre que el legislador se lo permita. El juez tampoco puede entrar a regular los Derechos fundamentales si es que no hay una autorización concreta prevista en la CPR y regulada por el legislador.

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3. Es una Reserva absoluta; privativa como un deber del legislador, ya que el

legislador debe siempre regular lo que se refiere a limitaciones y restricciones de Derechos, condiciones, modalidades y plazos para el ejercicio de los Derecho, es decir, jamás podrá abdicar de su obligación constitucional.

4. Constituye una limitación a la potestad reglamentaria del PDR; además constituye una limitación para que el legislador delegue.

El TC ha establecido una línea jurisprudencial en el sentido de que es principio básico y general en nuestro ordenamiento constitucional la reserva de ley en lo que se refiere a la regulación de los derechos Fundamentales, con una sola excepción constitucionalmente explicitada, que se refiere al Derecho a Reunión, del Artículo 19 Nº13.Si uno ve los distintos numerales del artíc ulo 19, veremos que en algunos derechos no hay ninguna autorización expresa el legislador para que este pueda regular o limitar el respectivo Derecho, por lo tanto cabe preguntarse que pasa en tal caso, ¿el legislador no puede tocar los Derechos cuando no hay una autorización expresa de la norma del respectivo derecho para ello? En tal sentido el TC ha establecido que regular o limitar legalmente los Derechos nunca puede interpretarse en el sentido de impedir su libre ejercicio, y siempre debe hacerse por ley. De acuerdo con esta doctrina del TC podemos decir que hay una habilitación general al legislador para regular el ejercicio de los Derechos; además agrega que no está demás recordar que lo que dispone imperativamente la CPR es que los órganos del Estado deben estar al servicio de la persona humana (artículo 1º), y además el estado debe cumplir su finalidad, que es la des desarrollar el bien común, lo que debe hacerlo con el pleno respeto de los derechos y garantías

El legislador en algunos aspectos secundarios puede permitirle a la administración ejecutar, pero al mismo tiempo desarrollar, algunos aspectos que el legislador haya determinado, pero que son secundarios a lo que el legislador ya ha establecido. En tal sentido podemos preguntarnos cuando el legislador puede hacer esta delegación de regular aspectos secundarios de los Derechos fundamentales, y en tal sentido podemos observarlo cuando la propia CPR emplea ciertos conceptos o vocablos que posibilitan esta apertura a la administración, al utilizar expresiones como “la Administración podrá regular el Derecho con arreglo a la ley ”; “Con sujeción a la ley”. Por lo tanto con esas expresiones abre a la administración una posibilidad de regular, pero siempre dentro de los parámetros que la ley fija. Por lo tanto esos términos son indicativos de que el legislador no tiene para que regular hasta los últimos detalles la materia determinada, pudiendo dejar esto a la administración.

La reserva de ley es de carácter absoluto en lo que afecta directamente a los derechos esenciales, con la única excepción del derecho de reunión, obligando a disciplinar de un modo directo la materia reservada, quedando a la fuente subordinada de carácter administrativo la sola adopción de normas de detalle y ejecución.

Tipos de Reserva Legal

a) La reserva de ley ordinaria es la que otorga una competencia más amplia para que el legislador limite o configure los derechos fundamentales, aun cuando no es un poder

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normativo en blanco, ya que en ningún caso puede afectar el contenido esencial de los derechos. Esta reserva de ley se complementa con la prohibición, que efectúa el constituyente, a los decretos con fuerza de ley establecidos en el artículo 64 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional, señala que "es principio general y básico del Derecho Constitucional chileno la "reserva legal" en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales, esto es, toca al legislador, y sólo a él, disponer normas al respecto, sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público, regido su ejercicio por disposiciones generales de policía (artículo 19 Nº 13 de la Constitución), pero tanto aquellas regulaciones como ésta no puede jamás afectar el contenido esencial de tales derechos (artículo 19, Nº 26, de la Carta Fundamental)".

Es necesario precisar que en nuestro texto constitucional hay derechos que no consideran en su texto la autorización para que el legislador pueda regularlos o limitarlos, en tal caso, puede sostenerse la tesis de que el límite de los derechos es inmanente a su delimitación constitucional, por lo cual aún cuando ella no sea contemplada en forma específica, los derechos pueden ser limitados por el legislador.

En resumen, hay una habilitación general al legislador para regular el ejercicio de los derechos, siempre con la obligación de respetarlos y promoverlos y nunca afectando su contenido esencial.

En el derecho comparado europeo se suele distinguir entre reserva absoluta y reserva relativa de ley.

b) La reserva absoluta de ley se concreta cuando el constituyente establece la obligación para que el órgano legislativo regule, por sí mismo, la totalidad de la materia reservada a la ley (formas, plazos y modos), siendo sólo posible y permisible de remitir al reglamento las disposiciones de puro detalle tendientes a la ejecución de los preceptos legales.

c) La reserva relativa de ley, se caracteriza por permitir que la ley pueda limitarse a establecer las normas básicas de la disciplina respectiva reservada a la ley, pudiendo remitir el resto al reglamento. Estamos en presencia de reserva absoluta de ley cuando el constituyente utiliza términos tales como "sólo por ley" o "la ley regulará", etc.; a su vez, estamos frente a una reserva relativa de ley cuando el constituyente utiliza términos tales como "de acuerdo con la ley", "con arreglo a la ley", "conforme a la ley", "en los términos que señale la ley", etc.

Requisitos para la regulación legislativa:

El Tribunal Constitucional ha precisado en diversas sentencias que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de los derechos, deben reunir los requisitos de determinación y especificidad.

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El requisito de determinación “exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta en la norma legal” y el requisito de especificidad requiere que la norma legal “indique de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad. Por último, los derechos no pueden ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Cumplidas tales exigencias, es lícito al Poder Ejecutivo utilizar la “potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para así hacer posible el mandato legal”).

El principio de reserva legal no excluye las remisiones que el legislador puede hacer a la autoridad administrativa para implementar las leyes, pero esta regulación reglamentaria está claramente subordinada a los parámetros con toda la densidad y extensión necesaria definidos por la ley con el único objeto de ponerla en ejecución.

2. El principio de razonabilidad y proporcionalidad como límite de la regulación legal de los derechos

Toda intervención estatal en el ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales debe tener un sentido de proporcionalidad entre los medios empleados y los objetivos perseguidos que se deriva de la naturaleza de los derechos humanos y del Estado de Derecho.

Así, el principio de proporcionalidad, también denominado principio de prohibición de exceso por Peter Lerche, comprende tres subprincipios: el principio de finalidad, que atiende a la legitimidad del fin perseguido por la norma; el principio de adecuación, que establece el control de idoneidad de la norma y su consistencia y coherencia con el fin perseguido; el principio de necesidad que determina lo prescindible o no de la intervención, determinando el peligro y la necesidad de que la norma legal produzca el menor daño posible, y el principio de proporcionalidad en sentido estricto, que determina la racionalidad de la intervención, determinando el objeto de la intervención y el efecto que ella produce en el derecho.

El límite de la competencia del legislador para limitar los derechos fundamentales: el contenido esencial de los derechos.

Este límite de la capacidad del legislador de limitar los derechos viene dado por el contenido esencial de los derechos, como lo establece nuestro artículo 19 N° 26 y lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional.

La Ley Fundamental de Bonn de 1949 en su artículo 19.2 establece "en ningún caso se podrá afectar el contenido esencial de un derecho fundamental". A su vez, la Constitución de Portugal de 1976 en el artículo 18 N° 2 prescribe "la ley sólo podrá restringir los derechos, libertades y garantías en los casos expresamente previstos en la Constitución", agregando en el N° 3 del mismo artículo que las leyes restrictivas de derechos y garantías "habrán de revestir carácter general y abstracto y no podrán reducir la extensión y el alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales". La Constitución Española de 1978 determina en el artículo 53.1 que "los derechos y libertades reconocidas en el Capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá

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respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1. a)".

En el caso chileno, la Constitución de 1980, en el artículo 19 asegura a todas las personas: N° 26 “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ello lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

A ello debe unirse el artículo 5 inciso 2° de la Constitución que determina que “La soberanía tiene como límite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, con lo cual, el límite del contenido de los derechos se proyecta no solo al legislador, sino también al poder constituyente instituido, estableciendo una prohibición de regresión o expresada de manera positiva, una garantía de irreversibilidad en materia de derechos fundamentales, lo que nos sitúa en la materia, en una afirmación y garantía mayor de los derechos fundamentales que los tres países antes mencionados.

El objetivo del artículo 19 N° 26 no es atribuir un poder al legislador, sino limitar el que tiene atribuido por la propia Constitución, como lo hacen también las constituciones europeas antes señaladas.

La garantía del contenido esencial de los derechos constituye el límite de los límites "porque limita la posibilidad de limitar, porque señala un límite más allá del cual no es posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales y de las libertades públicas", posición que apoya y fortalece el carácter directamente normativo de los derechos fundamentales.

El contenido esencial del derecho es un concepto jurídico indeterminado que debe determinarse para cada derecho específico. En última instancia es el Tribunal Constitucional, como intérprete final de la Constitución será quién especifique tal contenido esencial que hace reconocible al respectivo derecho. Sobre el contenido esencial de los derechos existen diversos enfoques teóricos:

a) La teoría absoluta sobre el contenido esencial de los derechos: dicho contenido esencial constituye una parte del contenido total del derecho, su núcleo duro, la garantía constitucional de dicho contenido lo hace infranqueable al legislador, mientras aquella parte periférica del derecho puede ser afectada por el legislador al regular o restringir el ejercicio del derecho, aunque con una necesaria justificación, nunca en forma discrecional.

El problema básico en este enfoque es como se determina el contenido esencial del derecho y como se precisa el límite entre el núcleo duro del derecho y la parte periférica del mismo, ya que si es el legislador es quién determina que es la parte periférica de un derecho, el contenido esencial del derecho ya no sería un límite al legislador, quedando dicho contenido esencial del derecho entregado a la arbitrariedad del legislador, pudiendo desnaturalizarlo.

b) La teoría relativa sobre el contenido esencial de los derechos: el contenido esencial es lo que queda después de la ponderación de los derechos o del derecho respectivo con

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otros bienes jurídicos constitucionales, buscando proteger el derecho en toda su extensión, a través de un equilibrio entre los derechos de las personas y los intereses de la sociedad (bien común).En efecto, el contenido esencial del derecho, se confunde con la ponderación de derechos, el que pasa a ser el único limite del legislador, con lo que se desfigura el contenido esencial de cada derecho, estableciendo una jerarquización concreta que depende de una valoración subjetiva del intérprete que puede variar de contenido un derecho.

c) La concepción institucional del contenido esencial de los derechos: La garantía del contenido esencial se entiende como una garantía institucional que dice relación con los fines objetivamente establecidos en la Carta Fundamental y en función de los cuales se aseguran los derechos fundamentales, debiendo el legislador analizar la institución, la cual se encuentra definida por el conjunto de la normativa constitucional, además de las condiciones sociales e históricas que forman el contexto de los derechos fundamentales.

d) La teoría razonable sobre el contenido esencial de los derechos: No se puede considerar en forma aislada un derecho en la CPR, sino que se busca justificar una metodología ya que el ser humano es una unidad e integridad y todos los derechos constituyen un sistema donde cada uno ocupa un lugar con un sentido y alcance propios, entendiéndolo en armonía con cada uno de los demás. Su contenido es todo lo que el conjunto constitucional determina como su contenido y el legislador no puede alterar nunca su contenido esencial.

De acuerdo a dicha jurisprudencia puede sostenerse que el Tribunal Constitucional chileno hasta ahora opta por una concepción absoluta del contenido esencial del derecho (su manera de concebir el derecho, considera su naturaleza jurídica, determinando el conjunto de facultades de actuación necesarias para hacer reconocible el derecho y sin las cuales deja de pertenecer al tipo descrito; asimismo puede determinarse buscando los intereses objetivamente protegidos por el ordenamiento jurídico como núcleo o medula del derecho, los que no pueden ser desnaturalizados).

Ahora vamos a considerar algunas otras garantías normativas para tratar este ámbito

3. Principio de vinculación de todos los órganos del Estado con los Derechos Fundamentales.

En tal sentido podemos señalar que los Derechos Fundamentales aparte de facultades de las personas, también son un componente objetivo de la Constitución. Como tales, son normas constitucionales que de acuerdo al artículo 6 vinculan a todos los poderes públicos, cuerpos intermedios y toda persona. Así estos irradian todo el ordenamiento jurídico y todas las normas infraconstitucionales (ley, potestad reglamentaria y actos jurídicos de particulares) están impregnados por el respeto a los Derechos Fundamentales. Relacionado en armonía con el artículo 5 inciso segundo, que obliga a todos los órganos del Estado a promoverlos en su conjunto como parte del bloque constitucional de Derechos.

4. Prohibición al legislador delegado la posibilidad de regular los derechos y las garantías constitucionales (Art. 64 CPR). Solamente por la ley de acuerdo a las normas sobre el procedimiento legislativo regular.

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5. Quórum agravado que se exige a la regulación por el legislador a determinados derechos fundamentales (Art. 19, número 18: derecho a la seguridad social, ley de quórum calificado), con carácter de quórum calificado tanto para crear las disposiciones, modificarlas o derogarlas.

También la Constitución exige para modificar la normativa constitucional sobre derechos fundamentales un procedimiento extraordinario de quórum de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio. Esta reforma en ningún caso puede ir en desmedro del contenido de estas garantías, sino que solamente en progreso del nivel adquirido de tales derechos.

Ahora podemos pasar al segundo ámbito de garantía de los derechos fundamentales, las garantías de interpretación.

Capítulo IV: Interpretación de los Derechos Fundamentales

Puede señalarse que se han desarrollado tres enfoques interpretativos en materia de derechos fundamentales: la jerarquización de derechos; la ponderación de derechos y la armonización o ajustamiento de derechos.

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1. La Jerarquización de Derechos

Un enfoque y técnica simple de resolver las tensiones aparentes entre los derechos constituye su jerarquización. Esto implica:

a) Todas las normas de la Constitución, son en cuanto normas, iguales en jerarquía.b) Cuando hay que interpretar la Constitución en torno de dos o mas normas que se

deben aplicar para resolver un conflicto sobre derechos e intereses aparentemente contrapuestos, hay que dar prioridad al valor o bien de mayor jerarquía por sobre el inferior que también esta comprometido en el conflicto.

c) La igualdad de todas las normas constitucionales impide declarar una inconstitucionalidad de cualquiera de ellas, pero en la interpretación armonizante y compatibilizadora de todas ellas hay que preferir el valor o el bien (también cabría decir el principio) de rango superior.

Esta jerarquización de los derechos depende de la valoración subjetiva del intérprete. Así pueden valorarse los derechos desde su mayor o menor proximidad con la personalidad humana, donde se jerarquiza el derecho a la honra y a la vida privada. En otra perspectiva de valoración, puede considerarse de mayor jerarquía los derechos funcionales a la democracia, donde la libertad de opinión e información adquieren mayor jerarquía.

Crítica al enfoque: La jerarquización de los derechos implica negar la unidad e integridad de la persona humana y su bien que es su perfección, ya que si cada derecho persigue un bien que constituye parte del bien integral de cada ser humano, al jerarquizar un derecho sobre los otros anulándolos o haciéndolos desaparecer en caso de tensión, estoy afectando el desarrollo del ser humano y su perfección. Anular la eficacia de un derecho es desintegrar a la persona humana y su dignidad intrínseca. Ello exige una tarea interpretativa que no anule a unos derechos a favor de otros.

Los derechos no constituyen compartimentos estancos donde pueden operar con plena independencia y en forma autónoma, cada derecho y su respectivo bien coexisten, se ajusta y armoniza con los demás derechos y bienes que se persiguen, constituyendo un sistema armónico. Cada uno actúa dentro de sus fronteras delimitadas y nunca superponiéndose a otros derechos.

El error metodológico en que pueden incurrir los operadores jurídicos con este enfoque es que los jueces tengan su propia escala axiológica de los derechos, preconceptos abstractos más que una aproximación al caso concreto, lo que se traduce en sentencias sin fundamentos jurídicos, falta de razonabilidad y eventualmente arbitraria.

2. El Balancing Test o Ponderación de Derechos

Alexy, uno de sus principales sostenedores, parte de la posible existencia de un conflicto entre derechos fundamentales o de estos con otros bienes constitucionalmente determinados, señalando que existe un conflicto en sentido estricto, cuando la colisión se produce sólo entre derechos, y en un sentido amplio cuando el conflicto se produce entre

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derechos y bienes jurídicos de rango constitucional, en tales casos se “pesan” los bienes en conflicto en el caso concreto, determinando cual debe primar encontrándose mas justificada para proteger el respectivo bien constitucional.

En estos casos, considerados como de antinomia no se pueden aplicar los criterios clásicos de lex superior derogat lex inferiori, lex posteriori derogat lex priori o lex specialis derogat lex generali. Ello es así porque estamos ante normas de igual rango normativo, donde no hay normas especiales, sino que son mandatos de optimización. A su vez no es aplicable la técnica de subsunción, ya que no estamos ante reglas que tienen un supuesto predeterminado al que se adscribe una consecuencia determinada prevista específicamente (no se puede aplicar una norma dejando otra de lado), sino ante principios o mandatos de optimización cuyas exigencias de concretización no excluye la del otro derecho o bien jurídico constitucional en tensión.

Aquí solo es posible según sus sostenedores la ponderación, ello requiere:

Delimitar primero los derechos y principios en colisión, con el objeto de eliminar los posibles conflictos aparentes y precisar el conflicto real y efectivo a ser resuelto.

Establecer una regla jurídica objetiva, general y provisoria de aplicación del derecho en el caso particular y concreto, teniendo en consideración sus particularidades específicas.

Para ello existen tres fases:

a) Investigar e identificar los principios en conflicto, determinando el área de superposición de los derechos o bienes constitucionales en conflicto y el espacio que queda al ejercicio de cada uno de ellos.

b) El juez debe atribuirle un peso específico a los derechos o bienes constitucionales conforme a la situación del caso concreto.

c) Finalmente, deberá decidir el ámbito y condiciones de la prevalencia relativa de uno sobre el otro (solamente en el caso concreto existe este mayor valor de un derecho sobre otro).

Esto constituye una “jerarquía móvil de carácter axiológico”, es decir, el método determina que no hay derechos absolutos en si y que tampoco hay jerarquización o prioridades absolutas entre derechos, sólo en el caso concreto se debe precisar cual debe ser postergado y cual debe ser preferido, otorgándole, en definitiva, prevalencia a uno de los derechos sobre el otro en el caso concreto.

Crítica al enfoque: La principal crítica es que no es posible contrapesar bienes sin establecer un un parámetro en relación al cual se pueda determinar el peso relativo de cada bien o derecho, lo que lleva eventualmente a valoraciones discrecionales e inseguras. En la doctrina italiana Pace ha criticado el balanceamiento en el sentido que sostiene una interpretación normativa-sustancial, que sustituye a lo normativo-formal, en la práctica, supone que el intérprete sobreponga su propia jerarquía cultural a aquella expresada en el texto constitucional.

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3. La Armonización y Ajustamiento de los Derechos

Como señala Hesse “los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solución del problema todos ellos conserven su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderación de bienes’ o incluso una ‘abstracta ponderación de valores’, alzar el uno contra el otro.

Por el contrario, el principio de unidad de la Constitución exige una labor de ‘optimización’: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de límites debe responder en cada caso concreto al principio de proporcionalidad; no debe ir mas allá de lo que venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos”.

El mismo autor agregará que “la ‘ponderación de bienes’ carece de un criterio orientador de este tipo en lo que se refiere a sus valoraciones; no es sólo que le falta una base de apoyo sino que se encuentra siempre en peligro de sacrificar la unidad de la Constitución.

Los derechos que surgen de esta convivencia y coexistencia en sociedad se desarrollan ajustados entre sí y no en yuxtaposición, por ser parte de un sistema y una unidad que es la vida humana y en armonía con el bien de la sociedad política en que conviven. Los derechos y libertades fundamentales no se conciben como arbitrariedad individual, sino que ellos están delimitados, ordenados y vinculados recíprocamente ellos no se sitúan al margen de la convivencia humana y del bien común. Como señala Häberle, entre cada uno de los bienes de carácter constitucionales subsisten relaciones de recíproco condicionamiento.

En esta óptica, la primera pauta interpretativa para resolver los aparentes conflictos entre derechos fundamentales es distinguir entre los derechos y las normas sobre derechos fundamentales, buscando una armonización en el nivel de los derechos, no en el nivel de las normas, lo que requiere superar la interpretación literal de las normas por una interpretación sistemática y teleológica de los derechos, con el objeto de determinar el contenido de cada derecho, evitando que el contenido de uno se sobreponga con el de otro, ajustándolos dentro del sistema de derechos, pensándolos en forma armónica.

La interpretación de los Derechos Fundamentales

En el ámbito del derecho de los derechos humanos se ha desarrollado un conjunto de reglas de interpretación aplicables en materias de derechos fundamentales, tanto en derecho constitucional como en derecho internacional.

En esta materia, el desarrollo de los criterios básicos de interpretación han sido desarrollados por las jurisdicciones internacionales instituidas para su defensa, los que luego han sido paulatinamente asumidas por las jurisdicciones constitucionales y los tribunales ordinarios, tanto en el ámbito europeo como latinoamericano.

Esta perspectiva se ha ido desarrollando y consolidando en los países en los cuales los derechos contenidos en los tratados o los tratados en materia de derechos humanos se les asigna el carácter de normas constitucionales, como asimismo, en aquellos países en los

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cuales las Cartas Fundamentales han previsto que los tribunales nacionales deben seguir las pautas interpretativas de las jurisdicciones internacionales.

Esta perspectiva obedece, asimismo, a la obligación de los estados nacionales de cumplir de buena fe sus compromisos jurídicos internacionales y la obligación de cumplir las sentencias de las Cortes Internacionales de Derechos Humanos a las cuales se les haya reconocido competencia jurisdiccional vinculante obligatoria, como ocurre con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emanando la eventual responsabilidad internacional del Estado por actos u omisiones de cualquiera de sus órganos.

En materia de interpretación de derechos fundamentales son aplicables por regla general los postulados de interpretación constitucional, aún cuando no pueden identificarse en forma plena con la interpretación de los derechos fundamentales, en la medida que estos podrían correr el riesgo de ser menospreciados en su significación el la vida jurídica del país.

Los derechos fundamentales a diferencia de las otras normas constitucionales tienen el doble carácter de derechos de las personas (derechos subjetivos según la doctrina tradicional), además de normas objetivas del orden constitucional que generan consecuencias para todos los órganos estatales y para todos y cada una de las personas naturales o jurídicas existentes en la sociedad.

La interpretación de los derechos fundamentales es la columna vertebral de la interpretación constitucional, donde juegan una función esencial los tribunales supranacionales e internacionales y las jurisdicciones constitucionales nacionales. Las primeras en cuanto con sus sentencias generan para los estados obligaciones de resultado, cuyo incumplimiento vulnera el propio ordenamiento jurídico nacional, además de generar responsabilidad internacional. Las segundas, vale decir, la jurisdicción constitucional nacionales cuanto “supremo intérprete” de la Carta Fundamental y de los derechos fundamentales en el plano nacional o interno.

Postulados Básicos de Interpretación Constitucional aplicados a la interpretación de Derechos Fundamentales

1. El principio o postulado de Unidad de la Constitución

La Constitución constituye una unidad dotada de sentido. Ningún enunciado normativo de la Carta Fundamental puede analizarse e interpretarse exclusivamente a partir de si mismo. La determinación de sentido de cada enunciado normativo constitucional específico está en conexión de sentido con el resto de los enunciados contenidos en la Constitución, existe así una relación de interdependencia de los distintos elementos normativos con el conjunto de las decisiones fundamentales de la Constitución.2. El postulado de máxima efectividad de las normas constitucionales o fuerza normativa de la Constitución

Puede decirse que hay “voluntad de constitución”, cuando la Carta Fundamental se transforma en fuerza efectiva cuando las tareas que ella establece son efectivamente

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realizadas por los destinatarios de las respectivas normas, los cuales adecuan sus conductas al orden constitucional establecido

Este postulado plantea hacer efectiva la fuerza normativa de la Constitución, haciendo primar en el mundo de los hechos los valores, principios y reglas constitucionales. A su vez, este postulado exige una interpretación constitucional que se aleje de aquellos planteamientos de no aplicabilidad inmediata del texto constitucional, desconociendo su fuerza la fuerza vinculante directa e inmediata de todas los enunciados normativos de la Carta Fundamental, tanto las normas principios como las normas reglas.

3. Postulado del efecto útil

Cuando una disposición es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algún efecto antes que en el sentido con el cual no podría producir ninguno”. Ninguna disposición constitucional puede considerarse inútil.

A todas las normas y vocablos debe otorgárseles un efecto útil y eficaz y debe ser armonizado con los demás preceptos normativos. Toda interpretación que ignore preceptos o vocablos constitucionales representa una forma de violación de la Constitución y atenta contra el postulado de unidad de la Constitución.

4. El postulado de concordancia práctica

El principio de armonización exige al intérprete el deber de superar las eventuales tensiones entre normas dándole la eficacia y optimización que cada una de ellas tiene en el caso concreto, para lo cual debe atribuir un significado a las normas que no sea contradictorio con otros principios y reglas constitucionales.

Asimismo, exige que el intérprete otorgue a cada precepto una interpretación coherente con las demás principios y reglas constitucionales, dándole a cada uno el máximo de aplicación y fuerza normativa, buscando el mejor equilibrio posible, la mayor optimización posible. Cada una de los enunciados normativos y partes de la Constitución deben entenderse a la luz de todas las demás normas que la integran.

Postulados Específicos de Interpretación de Derechos Fundamentales

Así se han ido desarrollando y madurando algunos topoi o postulados de interpretación de los derechos fundamentales, los cuales deben ser objeto de una integración práctica. Estos postulados de interpretación de los derechos no tienen sólo un interés académico, sino como toda interpretación jurídica “es una actividad eminentemente práctica en el sentido de que procede de casos prácticos y tiene como finalidad su resolución”.

1. El principio “favor persona”, “pro cives”, o “pro homine”

El principio favor persona o pro homine, lleva a aplicar siempre la disposición más amplia o favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma jurídica que en mejor forma garantice el derecho, no

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importando si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de Derecho Internacional de los derechos humanos incorporada al Derecho Interno, lo que lleva a la interpretación que mejor favorezca y garantice, optimizando los derechos humanos. En caso de duda, debe optarse claramente por la interpretación que mejor proteja, asegure y garantice los derechos humanos en su conjunto, en una estructura coherente a la luz de los valores que los informan.

La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 29 literal d, fortalece el principio pro persona o pro homine, al exigirle al operador jurídico la aplicación de la norma más favorable al ejercicio de los derechos, al establecer que las disposiciones de la Convención no pueden ser interpretadas en el sentido de “excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros internacionales de la misma naturaleza”.

El principio favor persona o pro homine implica una interpretación que optimice los derechos fundamentales, dando preferencia a la interpretación que mas fuertemente despliegue la eficacia jurídica de la norma.

Este principio se puede concretar a través de tres directrices:

a) Directriz “favor libertatis”: lleva a interpretar la norma en el sentido más favorable a la libertad y la eficacia y optimización jurídica de la norma, asimismo, inversamente, cuando se trata de normas que tienen por objeto restringir o limitar el ejercicio de derechos, además de estar constitucionalmente justificadas y legalmente configuradas, ellas deben interpretarse en forma restringida y nunca analógicamente.

b) Directriz “favor debilis”: consiste en que en la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con otra, de aquí surge el principio o directriz pro operario o pro trabajador en el ámbito laboral.

c) Directriz “pro accione”: Expresiones en el derecho procesal constitucional como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o a la jurisdicción, favoreciendo el acceso a la justicia para proteger los Derechos Fundamentales, interpretándose las normas de manera de que se optimice el mayor grado posible la efectividad del derecho a la jurisdicción.

2. El principio de progresividad de los derechos

El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposición más favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuentra en la norma

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interna del Estado o en la norma de derecho internacional de los derechos humanos incorporada al derecho interno, lo que lleva a una interpretación que mejor favorezca y garantice los derechos humanos

Así, en materia de derechos fundamentales, con independencia de la jerarquía de la norma que los contiene, se debe aplicar por el operador jurídico aquella norma más favorable a los derechos de la persona, no importando el rango jerárquico de la norma interna en que se encuentra contenida el derecho o si el derecho se encuentra en un enunciado normativo internacional válido y vigente.

3. El postulado de retroalimentación optimizadora de los derechos fundamentales

El operador e intérprete jurídico debe armonizar, compatibilizar e integrar las fuentes internas e internacionales que contienen derechos ya que estas forman parte de un único sistema o bloque de derechos que asegura y garantiza el ordenamiento constitucional, debiendo siempre aplicarse el enunciado normativo que proteja en mejor forma los derechos fundamentales de la persona afectada. De esta manera, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorporado al Derecho Interno, cuando contiene algunos "plus" respecto de este último se aplica preferentemente por ser más favorable al sistema de derechos, o viceversa, el derecho interno prevalece frente al derecho internacional cuando el primero protege en mejor forma los derechos que el segundo. Tal es el postulado interpretativo que debe utilizar el juez constitucional.

Tal enfoque interpretativo de los operadores jurídicos viene además exigido por el postulado de interpretación sistemática, ya que las normas de fuente internacional se han incorporado al ordenamiento jurídico nacional por la ratificación, son normas del ordenamiento jurídico nacional , las que deben interpretarse de acuerdo con los estándares mínimos fijados por los Tribunales de Derechos Humanos a los cuales se les ha otorgado jurisdicción vinculante de establecimiento de obligaciones de resultado para el Estado y sus órganos internos. Este canon interpretativo (Art. 26 y 27 de la Convención de Viena) debe ser seguido por todos los órganos y autoridades estatales y por todas las normas estatales relativas a derechos fundamentales, las que los configuran y las que establecen limitaciones o restricciones a su ejercicio.

4. Principio de interpretación de las normas infraconstitucionales conforme al bloque constitucional de derechos

Si el ordenamiento constitucional establece como límite de la soberanía los derechos fundamentales de la persona y estos se encuentran contenidos tanto en fuentes de derecho interno como de derecho internacional válidamente incorporadas al derecho interno, este bloque de derechos contenidos en tales enunciados normativos adecuadamente sistematizados y armonizados con su objeto y fin, como asimismo interpretados conforme al principio pro persona, constituyen un parámetro de control para las normas internas infraconstitucionales, ya que todas ellas están limitadas por los derechos fundamentales y deben ser interpretadas en conformidad con tales derechos, siendo ello aplicable a los preceptos legales y demás normas del ordenamiento jurídico interno.

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5. Principio de nterpretación teleológica o finalista en materia de derechos esenciales

Este principio determina que el operador jurídico debe interpretar las normas jurídicas internas y su interrelación con los tratados de derechos humanos, teniendo en cuenta su fin último que es la protección más efectiva posible de los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana, como lo exige la Constitución chilena, en sus artículos 1º, primer inciso, y el 5º inciso 2º, como asimismo, lo establecen las diversas convenciones internacionales de derechos humanos en sus respectivos preámbulos.

6. Principio de armonización de derechos.

Este principio exige que el intérprete una tarea de armonización de los derechos y bienes jurídicos constitucionales, de manera que ninguno de ellos se elimine a favor del otro, sino que a través de la concordancia práctica se establezca los límites a ambos a fin de que alcance cada uno de ellos una efectividad óptima.

Tal perspectiva rechaza categóricamente la prevalencia absoluta e incondicionada de alguno de los derechos o bienes constitucionales sobre los demás, como plantean las perspectivas de jerarquización de derechos. La concordancia práctica exige un equilibrio que permita la máxima realización posible de cada uno y de todos los derechos desde la perspectiva antropológica de la unidad y dignidad de la persona humana.

7. Principio de la no retroactividad in peius de las regulaciones legales limitadoras de los derechos fundamentales.

Este principio implica una aplicación del principio de seguridad jurídica impidiendo la retroactividad de disposiciones restrictivas o sancionadoras retroactivas. Toda disposición legal restrictiva de los derechos fundamentales sólo puede operar hacia el futuro, salvo que la nueva restricción sea menos drástica que la ya existente, ya que en tal caso la nueva disposición normativa aún cuando sea restrictiva de los derechos fundamentales ampliaría el ámbito de protección de los derechos respecto de la anteriormente vigente.

8. Principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad constituye una técnica aplicable a la intervención del Estado legislador en el ámbito de los derechos fundamentales. Constituye un parámetro de control cada vez que con objeto de optimizar un bien colectivo, el legislador limita o restringe un derecho fundamental. El principio de proporcionalidad se encuentra subsumido en el ordenamiento constitucional chileno en la garantía genérica de los derechos establecida constitucionalmente en las bases de la Institucionalidad que dan forma al Estado de derecho (artículos 6° y 7°), en el principio de prohibición de conductas arbitrarias (Art. 19 N° 2) y en la garantía normativa del contenido esencial de los derechos ( Art. 19 Nº 26 de la Constitución).

El principio de proporcionalidad se descompone en tres sub principios:

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a) El principio o examen de adecuación o conformidad de los medios a los fines. La norma limitadora o restrictiva de los derechos debe obedecer a un fin constitucional, vale decir, un bien o derecho protegido por la Carta Fundamental.

Los derechos fundamentales en cuanto contenido central de la Carta fundamental sólo pueden ser limitados en virtud de un de un bien constitucionalmente protegido o de relevancia constitucional, no pudiendo ser limitados por bienes o intereses infraconstitucionales. La norma legislativa podrá perseguir uno o más fines constitucionales legítimos.La finalidad debe ser lo mas concreta posible no pudiendo justificarse en bienes indeterminados o de dudoso anclaje constitucional.

b) El principio o examen de necesidad o de intervención mínima. Que se trate de una medida indispensable, no existiendo otra medida alternativa a la considerada que sea igualmente efectiva para lograr la finalidad constitucionalmente legítima, la cual sea menos restrictiva de o de los derechos fundamentales afectados. En este ámbito se establecen estándares más rigurosos para su operacionalidad práctica, ellos son:

i) una necesidad material, el medio debe ser el que afecte menos los derechos fundamentales.

ii) La exigibilidad espacial, el medio debe ser aquel que establezca el menor ámbito de limitación de los derechos;

iii) La exigibilidad temporal, supone la delimitación mas rigurosa del tiempo de aplicación de la medida que afecta los derechos;

iv) La exigibilidad personal, debe limitarse en la medida de lo posible las personas que sean afectadas en sus derechos.

c) El principio o examen de proporcionalidad en sentido estricto. Se trata de un análisis ponderativo, se ponen en la balanza, las ventajas e inconvenientes que se producirían para aquellos afectados en el ejercicio de sus derechos fundamentales y para el bien público.

En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el discernimiento debe realizarse identificando, en primer lugar, los valores, principios y derechos constitucionales que se presenta en eventual conflicto; luego, en segundo lugar, atribuyendo una valoración específica a cada uno de los derechos fundamentales y bienes constitucionales en conflicto, considerando las circunstancias del caso, argumentando sobre el grado de cumplimiento del principio y el grado de compromiso o perjuicio para el derecho o bien constitucional contrario para cada una de las eventuales soluciones del conflicto; en tercer y último lugar, de adopta la decisión de prevalencia de acuerdo con el criterio de que “cuanto mayor sea el grado de perjuicio a uno de los principios o derechos mayor debe ser la importancia del cumplimiento de su contrario”.

Finalmente, es necesario precisar que el principio de proporcionalidad opera con la técnica de la aplicación escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medida persigue un fin constitucionalmente legítimo, sólo cuando ello ocurre se analizará si dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fin perseguido. Si la medida no persigue un fin constitucionalmente legítimo no es necesario seguir el análisis, ya que la medida por ese solo hecho es inconstitucional.

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En el caso de que el fin sea legítimo, se analiza si la medida adoptada es adecuada y necesaria para lograr el fin constitucionalmente legítimo, sólo si se considera que dicha medida lo es, se pasará al tercer escalón de análisis, si la medida no es adecuada al fin constitucional se concluye el análisis y se determina la inconstitucionalidad de ella. Sólo si la medida es considerada adecuada a la obtención del fin constitucionalmente legítimo se pasa al tercer escalón de análisis evaluando si dicha medida es la que menos daña el ejercicio de los derechos en vista del objetivo perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre beneficio y daño. Si existen otras medidas alternativas que permitan alcanzar el mismo objetivo con menor intensidad de restricción de derechos, en tal caso la medida será inconstitucional.

9) Principio de la indivisibilidad de los Derechos Fundamentales.

Este principio precisa que los derechos forman parte de un sistema, donde todos ellos son interdependientes, donde todos deben ser preservados armónicamente como la unidad que constituye la dignidad humana, sin perjuicio de su necesaria delimitación y configuración (que en su práctica se verifica en la efectividad de cada uno de ellos); tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales (todos con el mismo valor, jerarquía e importancia). La denominación de derechos de primera, segunda o tercera generación no es nada más que una categorización histórica.

10) El principio de eficacia directa e inmediata.

Son de ejecución directa e inmediata dentro de los ordenamientos constitucionales. Esta afirmación es la regla general, ya que cada vez que se afirma el aseguramiento de un determinado derecho debemos relacionarlo con un contenido esencial intocable, que debe ser necesariamente ser reconocido y jamás desconocido por el Estado, y ese contenido esencial es de aplicación directa e inmediata (no hay ningún derecho que no tenga ningún contenido), recogido en el Art. 6 de la CPR que otorga fuerza normativa a las normas constitucionales, sean civiles o políticos o sociales, económicos o culturales.Hay que señalar que los derechos sociales, económicos y culturales no tienen una estructura jurídica diferente a los derechos individuales, civiles y políticos. Por ejemplo la libertad sindical implica una libertad muy parecida a la libertad de opinión o educación, que prohíben al Estado intervenir en esta elección.

Sin perjuicio de ello en la medida que los derechos sociables implican el uso de recursos obviamente tienen una dimensión de progresividad en el tiempo en la mediad que deben ser desarrollados y garantizados de acuerdo al desarrollo necesario para poder cumplir con ellos. Pero ello no es una gran diferencia con los derechos individuales, ya que ellos también requieren la existencia de un poder judicial (que no es algo gratis), ya que necesitan infraestructura económica y de servicios, es decir, implican muchos costos y desembolso de recursos por parte del Estado. El TC ya se ha pronunciado al respecto de la seguridad social (un derecho social), en una sentencia de 2008 reconociendo su carácter constitucional de eficacia directa e inmediata.

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11. Principio de gradualidad e interdicción de regresividad.

La gradualidad afirma que la fuerza normativa de los derechos fundamentales no tienen todos una perspectiva de plenitud desde el primer momento, sino que pueden irse profundizando progresivamente y ello en la medida que el Estado va alcanzando un mayor desarrollo relativo. Cabe señalar que el principio sostiene que no se puede retroceder en perjuicio del nivel ya asegurado en el ámbito de los atributos de estos derechos sin una debida justificación. Todas las disposiciones constitucionales están dotadas de fuerza normativa pero no todas tienen la misma eficacia inmediata, ello explica el principio de gradualidad en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

Sin embargo, los derechos fundamentales de carácter económico, social y cultural, una vez delimitados constitucionalmente o configurados legalmente adquieren la misma fuerza normativa de los derechos individuales, constituyendo igualmente limites a la soberanía como lo explicita el artículo 5º inciso 2º de la Constitución chilena, lo que se explicita con el principio de prohibición de regresividad, vale decir, la prohibición de adopción de medidas o políticas que desmejoren el nivel ya asegurado y garantizado del ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales en relación a la situación actual y de cada mejora concretada.

El comité de derechos sociales, económicos y sociales de la ONU al respecto se ha pronunciado en cuanto no se puede retroceder discrecionalmente en esta materia, salvo que sea imperioso y parcial justificándose;

en la medida que sea un avance armónico en la potencialización del conjunto de todos estos los derechos protegidos por el tratado (D. c., e. y s. de la ONU),

que la limitación no afecte el contenido esencial de los derechos restringidos, que la medida debió adoptarse cuando se hizo uso del máximo de recursos

disponibles por el Estado.

12) El principio de interpretación evolutiva en materia de derechos fundamentales

Dicho principio o postulado ha sido desarrollado por la jurisprudencia de las Cortes Europea y Americana de Derechos Humanos en la medida que exige al intérprete a analizar el caso a la luz de las condiciones de vida actuales. Así, las dos principales Cortes internacionales de derechos Humanos de nuestro círculo de cultura son unánimes en expresar que la interpretación de las normas en materia de derechos humanos debe ser evolutiva, debiendo tener en consideración las transformaciones ocurridas en el cuerpo de la sociedad política en los estándares actuales del mundo civilizado.

Capítulo III: Limitaciones Extraordinarias a los Derechos: Los estados de excepción constitucional

Ya vimos que los derechos pueden ser objeto de limitaciones y restricciones, aquellas que pueden ser ejercidas en cualquier momento en el funcionamiento normal del ordenamiento constitucional. Sin embargo, además de estas limitaciones ordinarias, existen las que

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expresamente están reguladas como extraordinarias, ante acontecimientos denominados situaciones de excepción constitucional.

Estas circunstancias están expresamente previstas en el ordenamiento constitucional, como las guerras externas, alteraciones graves del orden público, catástrofes naturales, conflictos internos, etc. Por lo tanto estas limitaciones extraordinarias se dan siempre en respeto del estado constitucional democrático y no un quiebre de éste, como los golpes de Estado y las revoluciones, ya que estos estados de excepción se encuentran contemplados y regulados por la CPR con el objetivo de mantenerse dentro del orden democrático.

Los podemos encontrar consagrados como operaciones que responden al los principios de temporalidad y proporcionalidad (hay una gradación de estos estados, a cada situación corresponde una realidad jurídica distinta, dependiendo de la gravedad de la situación que se debe enfrentar) en el capitulo III respecto del gobierno.

Estos estados solo pueden concretarse en la medida que una autoridad del Estado que es el PDR pueda requerir su adopción. Esto implica que aún cuando la hipótesis exista, queda a su discrecionalidad si se pueden enfrentar con los recursos normales y estado constitucional normal o es necesario decretar estado de excepción constitucional de acuerdo a los presupuestos establecidos (guerra interna o externa, perturbación del orden publico o grave conmoción interior, situaciones de catástrofe), ya que frente a estos hechos no se pueden afrontar con los medios normales.

Cabe además señalar que los estados de excepción son temporales, que van a regir mientras se mantiene el problema que lleva a determinarlos, y solucionado este el estado vuelve a su funcionamiento normal de acuerdo a la misma CPR. Los periodos de tiempo son relativamente breves, que requieren generalmente de un control o decisión de otro de los órganos estatales como es el Congreso Nacional de acuerdo a la normativa vigente, que debe aprobar el estado de excepción en algunos casos específicos e incluso ponerle fin.

Por lo tanto veremos que una autoridad que es el PDR necesariamente participara siempre en el establecimiento de estados de excepción.

Además que durante estos estados de excepción se puede limitar no un derecho, sino el ejercicio de este, ya que obviamente los derechos son inherentes a la persona y no pueden dejar de existir, por lo que se restringe o suspende su solo ejercicio. Además solo algunos derechos son susceptibles de restricción o suspensión. La normativa constitucional determina con claridad y de forma taxativa estos derechos de acuerdo a cada hipótesis.

Asimismo a través de sucesivas reformas constitucionales el texto de 1980 ha sufrido alteraciones que reducen los derechos afectados y su grado de limitación en los estados de excepción, además se cambia el órgano de control que en un principio era el consejo de seguridad nacional a un órgano representativo de la sociedad como lo es actualmente el Congreso Nacional con la legitimidad democrática adecuada.

Cabe preguntarse cuales son las circunstancias que llevan a determinar el posible establecimiento de un estado de excepción, determinado por el artículo 39 de la CPR:

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Artículo 39.- El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado.

Cabe señalar que estas situaciones deben producir una amenaza grave a la vida organizada del Estado como lo ha dicho la CIDH, por lo que no es suficiente que por ejemplo el gobierno se sienta amenazado por la posición (jaja!) por tanto el peligro debe ser real e inminente. Por lo tanto el principio de gravedad de la situación es un elemento indispensable, que la situación no pueda ser manejada por las pautas normales del ordenamiento estatal. Gravedad, duración y ámbito geográfico de las medidas que se adopten solo procederán proporcionalmente a la gravedad de la amenaza.

1. Estado de Asamblea: Guerra internacional (grupos armados organizados como Estados) entre los ejércitos de dos o más naciones, situación proporcionalmente bastante grave que implica la suspensión y restricción de variados derechos.

2. Estado de Sitio: Grave conmoción interna o guerra interna (facciones internas organizadas que se enfrentan) de muy alto nivel. Hay una menor afectación de derechos y del grado de esta por el ordenamiento jurídico, y es conveniente distinguir guerra interna de grave conmoción interior. La primera hace operables los tribunales militares en tiempo de guerra que no están sometidos a la supervigilancia de la Corte Suprema lo que implica serias consecuencias de acuerdo a las sanciones, garantías procesales y procedimientos.

3. Estado de Emergencia: Los derechos afectados y su grado son menores que los anteriores.

4. Estado de Catástrofe: Calamidad pública producto de catástrofes naturales o acciones del hombre, como envenenamiento de aguas por productos químicos.

Siempre para el establecimiento de estas hipótesis deben darse los presupuestos, graves, reales y atentados objetivos que hagan imprescindibles estas acciones.

Autoridades que establecen los estados de excepción

Siempre el PDR tiene la iniciativa para requerir el establecimiento del estado de asamblea, estado de sitio, emergencia o catastrofe. Cabe al mismo tiempo señalar que en cada una de las situaciones hay una regulación especifica prevista en la CPR, por lo tanto se debe determinar cuales son la zonas afectadas por el estado correspondiente. Cuando el PDR lo solicita debe indicar para que zona del territorio lo requiere.

Al mismo tiempo el Art. 40 en su inciso 2do determina que el Congreso Nacional dentro del plazo de 5 días debe pronunciarse sobre el estado de asamblea o sitio, sin introducir ninguna modificación. Si no se pronuncia dentro del plazo fatal se entiende aprobada la proposición del PDR. El inciso tercero faculta al PDR para instaurar los estados

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mencionados de inmediato mientras el Congreso se pronuncia, pero no puede restringir el ejercicio de reunión durante este lapso de tiempo. Además que estas medidas podrán ser revisadas por los tribunales de Justicia durante este lapso de tiempo, a diferencia de lo que señala el Art. 45 de la CPR, tanto en su contenido como juridicidad por los tribunales ordinarios.

En una interpretación armónica y sistemática cabe señalar que las medidas mientras el Congreso no se pronuncie serán revisadas en todo su contenido, por lo que si el Congreso no lo aprueba, todas las medidas deben cesar de inmediato.

Reforma 2005: Cabe señalar que en el estado de catástrofe por calamidad pública lo declara el PDR, determinando la zona del territorio nacional declarada. En tal caso está obligado a informar al congreso de las medidas adoptadas, y este no lo aprueba (diferencia sustancial), y puede dejarlo sin efecto transcurridos 180 días desde el momento de su dictación. En este caso el acuerdo de tramita de la misma manera que la aprobación de los estados de excepción. Disposición nueva a favor del congreso nacional.

El estado de emergencia (grave alteración del orden publico o grave daño para la seguridad de la nación) tampoco hay control interorgánico de aprobación del Congreso, pero su periodo es más corto, solo de 15 días prolongable por otros 15 más. Es decir las medidas se mantienen por esos 15 días extras. Sin embargo transcurridos 30 días, si el PDR necesita prorrogarlo más tiempo requiere necesariamente de acuerdo del congreso nacional (dentro de la regla general de 5 días).

En relación a los derechos afectables durante los estados de excepción bajo el imperio de la Constitución de 1980 ha habido una evolución claramente positiva desde el texto original del régimen autoritario militar, pasando por la reforma constitucional pactada de 1989, hasta llegar a la situación presente, luego de la reforma constitucional de 2005, en la medida que progresivamente se ha reducido el ámbito posible de afectación del ejercicio de los derechos fundamentales y sus garantías.

Facultades del Presidente de la República

1) Estado de Asamblea: La reforma del 2005 disminuye los derechos afectados (libertad personal, derecho de reunión y libertad de trabajo), además solo puede interceptar y abrir documentos y comunicaciones. Debemos distinguir los dos verbos rectores en la materia:

Suspender: cuando temporalmente se impide del todo el ejercicio de un derecho durante la vigencia de un estado de excepción constitucional, es decir todos sus atributos. Por ejemplo en la libertad personal la persona queda eventualmente privada de libertad, arrestada o detenida en lugares que no sean de reos comunes. Hay una eliminación temporal del ejercicio del derecho.

Restringir: cuando un determinado derecho durante la vigencia del estado se limita el ejercicio en algunos aspectos de sus atributos o algunas formas de su ejercicio. En la libertad personal no se priva, sino que eventualmente puede ser afectado el

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derecho de salir del territorio nacional, trasladarse de un punto a otro (fijarse una residencia obligatoria), no existe una privación en el sentido pleno.

La CADH impide actualmente que los Estados expulsen o prohíban el ingreso de un nacional a su territorio (régimen autoritario militar) ya que eso implica una vulneración a la libertad personal (contenido en el 19, num. 7) consagrada en la convención.

En efecto, el artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en su numeral 5° determina: “Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho de ingresar al mismo”. El derecho a vivir en el propio país ha sido considerado por la Comisión Americana de Derechos Humanos de la OEA un "derecho absoluto" y un "atributo de la personalidad", de allí que de acuerdo a la Convención Americana de Derechos Humanos, su vulneración constituye una violación de tales derechos.

De acuerdo con el estatuto constitucional, las facultades en estado de asamblea van a ser delegadas total o parcialmente en los comandantes en jefe de las unidades de las fuerzas armadas a través de un decreto supremo, que está exento del tramite de toma de razón por parte de la contraloría general de la republica, lo mismo que sus decisiones a través de decretos supremos firmados por el ministro del interior por la forma “por orden del PDR…” además de la firma del ministro de la defensa nacional. Si estas medidas no tienen una duraron determinada no pueden prolongarse más que la vigencia del estado de excepción (Art. 44), lo que constituye una reforma del 2005 ya que antes ocurrió por ejemplo con las expulsiones de personas durante el gobierno militar que se prolongaron por mucho tiempo.

El artículo 43 señala al respecto del estado de asamblea, que se pueden:

Suspender o restringir:

1. La libertad personal.2. El derecho de reunión.3. La libertad de trabajo.

Restringir:

1. El ejercicio del derecho de asociación.2. Interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones, disponer

requisiciones de bienes.3. Establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.

2) Estado de Sitio: Se eliminó en la reforma de 1989 la facultad contenida en el texto original de la Carta Fundamental de expulsar del territorio nacional y la prohibición de entrada o salida del territorio nacional. Por otra parte, la reforma de 1989, determinó que solo se podía restringir el ejercicio de la libertad de información y de opinión, no pudiendo ser suspendido su ejercicio como establecía el texto originario, asimismo se eliminó la

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posibilidad de restringir los derechos de asociación y sindicación, como también la de imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones.

El nuevo texto constitucional con la reforma de 2005 elimina la posibilidad contemplada en el texto vigente después de la reforma de 1989, de restringir el ejercicio de las libertades de locomoción, de información y de opinión, y la odiosa medida de traslado de personas de un punto a otro del territorio nacional. Potenciando así el ejercicio de los derechos fundamentales mencionados.

Restringir

1. La libertad de locomoción.2. Arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y

que no sean cárceles ni estén destinadas a la detención o prisión de reos comunes.

Suspender o restringir

1. El ejercicio del derecho de reunión.

El texto quedó razonablemente proporcionado entre la situación de excepción que puede atravesar el país y las medidas que el gobierno esta facultado para adoptar.

Nos parece, en todo caso, necesario, establecer expresamente en la Constitución que en caso de ser decretado un estado de excepción constitucional por causa de guerra externa (estado de asamblea) o de guerra interna (estado de sitio), al bando enemigo (prisioneros, enfermos, náufragos y civiles) debe aplicársele el derecho humanitario internacional. No es posible ni razonable que en el futuro se vuelvan a producir situaciones como las ocurridas durante el régimen militar (torturas, tratos degradantes, asesinato de prisioneros de guerra), de la existencia de una situación jurídica de guerra interna para ciertos efectos y no para otros. Si existe guerra externa o interna, debe ponerse en práctica inmediatamente los convenios de Ginebra y sus protocolos (4 convenios desde 1949), los que forman parte de nuestro derecho, de acuerdo al articulo 5°, inciso 2° de la Constitución.

3) Estado de Emergencia: Actualmente con la reforma de 2005 solo se pueden restringir las libertades o los derechos de locomoción y de reunión.

4) Estado de Catástrofe: De acuerdo con la nueva norma constitucional reformada el 2005, bajo el estado de catástrofe ya no se podrá restringir las libertades de trabajo, de información y de opinión, como tampoco se podrá restringir la circulación de mercaderías.

Por la declaración del estado de emergencia, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión.Duración de los Estados de Excepción

1) Estado de Asamblea: El Art. 40 de la CPR en su inciso final establece que el estado de asamblea constitucionalmente establecido mantendrá su vigencia por el tiempo que se

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mantenga la situación de guerra exterior, salvo que el PDR suspenda su vigencia con anterioridad.

2) Estado de Sitio: El PDR puede declararlo por un plazo de 15 días prorrogables de la misma forma que su establecimiento (Reforma 2005) por otros 15 días y cualquier prorroga posterior requiere del acuerdo del Congreso Nacional.

3) Estado de Emergencia: La reforma de 2005 al respecto determina en el Art. 42 que sólo puede ser declarado por 15 días, prorrogable por otros 15 más y si aún es necesario prolongarlo, requiere nuevamente del acuerdo del Congreso Nacional.

4) Estado de Catástrofe: La CPR establece que puede ser declarado por el PDR en forma autónoma hasta en el plazo de un año, sin perjuicio que el Congreso puede dejarlo sin efecto transcurridos a lo menos 180 días desde su declaración si es que ya no se justifica su mantención en forma absoluta. Para una prórroga del año, el PDR requiere el acuerdo del Congreso según el Art. 40 (es decir, el Congreso tiene un plazo de 5 días para pronunciarse a favor o en contra sin introducir modificaciones, y en caso de que no se pronuncie, se entiende acordada la medida).

Duración de las medidas adoptadas durante los estados de excepción que afectan los derechos fundamentales

Es de la esencia de los estados de excepción constitucionales su carácter eminentemente excepcional, no pudiendo en un Estado de derecho constitucional, constituirse en el sistema normal de regulación de la sociedad. La temporalidad es de la esencia del Estado de excepción, debiendo actuar durante el menor lapso posible, para así restituir con la mayor celeridad el goce normal de los derechos de las personas.

En tal sentido, debe tenerse presente que este principio de temporalidad expresamente esta establecido en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, lo que establece que las medidas pueden ser adoptadas "por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación", lo que obliga a los órganos del Estado realizar una evaluación continua de las exigencias de la situación, y apenas ellas lo permitan dejar sin efecto el Estado de excepción y las medidas restrictivas del ejercicio de los derechos de parte de las personas de dicha sociedad.

Dicha disposición, luego de la reforma de 2005, se encuentra en el inciso 2° del artículo 44 de la Constitución con una redacción más categórica, la cual sostiene: “Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse mas allá de la vigencia de los mismos”. Así podemos concluir que de manera imperativa existe una plena armonía hoy entre las obligaciones internacionales contraídas en materia de derechos humanos y las normas de derecho interno que se refieren a la materia, es decir entre la temporalidad y el principio de proporcionalidad, que en definitiva solo en la medida en que las circunstancias lo determinan se puede afectar el contenido de los derechos.

El ámbito de la ley orgánica constitucional de estados de excepción

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La reforma Constitucional de 2005, innova en la materia, determinando en su artículo 44, lo siguiente: “Una ley orgánica constitucional regulará los estados de excepción, así como su declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas que procediere adoptar bajo aquéllos. Dicha ley contemplará lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional y no podrá afectar las competencias y el funcionamiento de los órganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares”. Recién el Congreso Nacional está tratando su propia LOC, por lo que la adecuación normativa legal sigue un ritmo bastante lento al respecto de la reforma de 2005.

El ejercicio de las atribuciones establecidas por los estados de excepción y las limitaciones del derecho convencional internacional de derechos humanos

Las atribuciones que pueden ser ejercidas por el gobierno, una vez decretados los estados de excepción constitucionales, deben estar enmarcadas dentro del derecho internacional de los derechos humanos vigentes. Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) encuadran lo que los Estados pueden realizar en los estados de excepción constitucional. Si bien ambas disposiciones son similares, no son idénticas por tanto debemos aplicar los principios de interpretación que ya conocemos como el principio de progresividad, favor persona y todos los demás en materia de los derechos fundamentales.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, establece en su artículo 4°, lo siguiente:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.

A su vez, el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone:

“I. En caso de guerra, de peligro público o de ova emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensi6n de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3o. (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4o. (derecho a la vida); 5o. (derecho a la integridad personal); 6o. (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9o. (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de

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conciencia y de religión); 17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad); 23 (derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protecci6n de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás estados partes en la presente Convención, por conducto del secretario general de la Organización de los Estados Americanos de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión”.

Si se realiza un breve análisis comparativo entre el contenido del artículo 4° de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, podemos vislumbrar un marco jurídico bastante específico para regular los derechos que pueden ser afectados.

Respecto de los derechos que no pueden ser suspendidos ni restringidos, el catálogo establecido por el artículo 27° de la Convención Americana es bastante mas amplio; establece muchas más garantías, entre los cuales se agregan en forma específica las garantías jurisdiccionales que protegen esos derechos, ya que ni el habeas corpus ni los amparos (que en nuestro ordenamiento jurídico reciben la denominación de recurso de protección) pueden ser suspendidos o restringidos.

La Constitución de 1980 en el artículo 41 N°3, original, establecía que el recurso o acción de amparo (habeas corpus) no era procedente en los estados de asamblea y de sitio, respecto de las medidas adoptadas en virtud de dichos estados por la autoridad competente y con sujeción a las normas establecidas por la Constitución y la ley.

Las disposiciones constitucionales señaladas vulneraban la Convención Americana de Derechos Humanos según la doctrina emanada de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, la Opinión Consultiva N° 8 de 1987 señaló: “que los procedimientos jurídicos consagrados en los artículos 25.1 y 7.6 de la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidos conforme al articulo 27.2 de la misma, porque constituyen garantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse según la misma disposición”.

En esta materia, durante la vigencia de dicha disposición, en el ámbito jurisdiccional se dieron nuevamente dos criterios interpretativos, aquel que se esforzaba por ejercer las facultades conservadoras de los derechos humanos en los recursos de amparo, mientras la Corte Suprema realizaba una interpretación mecánica y literalista de la disposición, lo que generaba como consecuencia un rechazo de los recursos de amparo.

Con la reforma de 1989 se armonizó esta situación lo cuál es lógico ya que en un estado de excepción se está entregando un mayor ámbito de poder al gobierno, y se hace obvia la posibilidad o riesgo de abuso de la autoridad en el ejercicio de estas atribuciones extraordinarias, por lo cual mayor razón y necesidad existe para que los mecanismos de protección de derechos fundamentales (amparo y protección) operen regularmente, y por lo

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tanto que una autoridad independiente e imparcial decida si corresponden o no las medidas adoptadas.

A su vez ambas convenciones establecen un conjunto de obligaciones para los estados partes cuando se establecen estados de excepción:

La obligación de comunicar el establecimiento del estado de excepción ya sea a la ONU o a la OADH de las medidas adoptadas y derechos afectados.

Asimismo el mismo pronunciamiento e información del término del estado de excepción.

Para que durante la vigencia del estado de excepción las instancias de protección de DDHH pongan mayor atención del control internacional sobre los gobiernos que los establecen, una mayor supervigilancia durante estos períodos.

Finalmente la Convención Americana establece una gama más amplia de Derechos que no son susceptibles de suspensión como los derechos políticos (elegir, ser elegido, afiliarse y participar en partidos políticos, petición), por lo tanto las elecciones no pueden ser afectadas ni las renovaciones de las autoridades, así como podemos ver que establece al mismo tiempo categorías de derechos y de personas que no pueden ser afectados como los derechos del niño y derechos generales como el derecho a la vida, integridad física y psíquica, al nombre, derechos de la familia y una serie de derechos complementarios.

Ello implica que cuando hay dos convenciones que regulan la misma materia, se interpreta la que mejor protege los derechos de las personas y la que permita hacer efectivo el principio de progresividad, favor persona y favor libertatis; obviamente la Convención Americana aparece como la más efectiva.

Los principios comunes que surgen del análisis comparativo

En la materia se pueden señalar los principios mas frecuentemente citados por la doctrina en el marco de los estados de excepción:

1. Principio de proclamación pública: contenido en el artículo 4.1 del Pacto Internacional de las Naciones Unidas, pero ausente en el artículo 27 de la Convención Americana.

2. Principio de que debe tratarse de una situación excepcional: La Convención Americana es más taxativa.

3. Principio de proporcionalidad: medidas proporcionadas a la situación y a las actuaciones de las personas, resguardadas por las acciones de amparo o protección.

4. Principio de temporalidad: implica que las medidas deben adoptarse por el periodo de tiempo estrictamente necesario para superar la situación de excepción. Una vez acabada la situación de excepción se debe poner término a las medidas restrictivas.

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5. Principio de no discriminación: expresamente regulado en el párrafo 1 del articulo 4° del Pacto Internacional y en el párrafo I del artículo 27° de la Convención Americana. Nadie puede ser tratado de una manera desigual ante el ordenamiento jurídico durante los estados de excepción ni en cuanto las medidas que se tomen.

6. Principio de Intangibilidad, aunque con variaciones respecto del catalogo de derecho que no pueden ser suspendidos durante los estados de excepción (prohibición estricta, contienen una enumeración de los derechos que no pueden suspenderse en tales situaciones). Sistemas universales de protección de derechos e interamericanos. A nosotros nos favorece más la convención americana.

Con la reforma de 2005 se mantiene una plena armonía constitucional al respecto de las obligaciones internacionales en el ámbito del respeto de los derechos fundamentales.

Capítulo VI: El Recurso de Amparo o Hábeas Corpus

Dentro de las Garantías Jurisdiccionales de los Derechos Fundamentales nos encontramos en el capítulo III de la Constitución con 2 garantías constitucionales: el Recurso de Amparo, conocido en el derecho comparado por regla general como Habeas Corpus y

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ubicado en el artículo 21 de la Constitución, el que tiene una larga trayectoria histórica, y por otra parte, el Recurso de Protección, artículo 20 de la Carta fundamental.

Tratamiento del Recurso de Amparo: Evolución

Primera consideración y aproximación al ámbito del habeas corpus en la Constitución de 1812, está establecido fundamentalmente como una primera garantía respecto de las personas detenidas o desterradas, con el objeto de proteger lo que es el derecho de la libertad y también proteger que la medida haya sido adoptada dentro de lo que se denominaba un debido proceso, por lo tanto, el artículo 2º del título I del Capítulo I de la Constitución determina que ninguna persona debe ser castigada o desterrada sin que sea oída o legalmente convencida de algún delito del cuerpo social.

En 1823, la Constitución moralista de Egaña estructura lo que se denominó un senado conservador legislador, establecido en el Art. 35 de la Carta Fundamental, y entre otras atribuciones y competencias que se le asignaba a estos, estaba la de proteger y defender las garantías individuales, hoy conocidas como derechos fundamentales. Además el Art. 146 de esta constitución señala también como atribuciones del máximo tribunal ordinario de justicia, la de proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros poderes del estado por las garantías individuales, por su eventual atropello, amenaza o perturbación. Por lo tanto en esta Constitución hay dos instituciones que buscan resguardar los derechos fundamentales, por una parte el senado conservador y por otra, la Corte Suprema de Justicia.

La Constitución de 1833 conforma la etapa en que el habeas corpus se comienza a institucionalizar con mayor claridad en nuestro ordenamiento constitucional, siendo también la primera de un estado que adquiere estabilidad institucional; allí encontramos el Art 143 que empieza a perfilar la redacción que se irá perfeccionando y a su vez consolidando en nuestro ordenamiento jurídico sobre el tema del amparo, esta disposición dice que todo individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente, es decir, fuera de lo que determina el ordenamiento jurídico por haberse apartado de lo dispuesto en los Art 135, 137, 138 y 139 podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre a la magistratura que señale la ley reclamando que se guarden las formas legales, vale decir, que se haga operativo el sistema jurídico y por lo tanto, que se apliquen correctamente las normas jurídicas.

Esta magistratura decretara que el reo sea traído a su presencia, ahí está la idea de habeas corpus, porque este significa traer el cuerpo del detenido o del reo a la presencia del tribunal, y su efecto será obedecido por los encargados de cárceles y de lugares de detención, obligando a la policía, si es que en definitiva tiene detenida a la persona, o a los responsables de las cárceles a cumplir con la obligación de traer a la persona a la presencia del tribunal, una vez traída la persona a su presencia e instruida de los antecedentes del caso concreto, podrá reparar los defectos legales y poner al reo a disposición del juez competente procediendo en todo breve y sumariamente, con un tratamiento rápido, eficaz y en definitiva, que va a facilitar al tribunal a adoptar todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, como así mismo la eventual libertad si es que es necesaria, corrigiendo los defectos que tenga el procesamiento o exigiendo a quien corresponda los defectos que este procesamiento o que esta detención tenga, siendo ésta la

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base del recurso de amparo ya bien estructurado como va a seguir evolucionando en la carta de 1925 y 1980, pero ya sobre la base de esta misma redacción.

A principios del siglo XX, se dicta el Código de Procesamiento Penal; en el Art. 308 se establece la disposición de que toda detención o prisión no llevada a efecto conforme a las prescripciones del título correspondiente para el detenido o preso o a cualquier otra persona para ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva reclamando que se guarden las formalidades ilegales; y a principios del siglo XX se establece que el tribunal que va a conocer en primera instancia del recurso de amparo es la Corte de Apelaciones respectiva y ese elemento va a quedar prácticamente fijado de forma permanente hasta el día de hoy. Y luego se determina que es lo que puede hacer esta Corte de Apelaciones cuando se presenta un recurso de amparo y también que la corte ordenará que el reo sea puesto a su disposición o si lo creyere conveniente que sea traído a su presencia y su decreto en uno u otro caso será obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención; se reproduce lo del texto de la Constitución de 1833, con sus respectivas modificaciones, y luego agrega: instruida en los antecedentes para que se reparen los defectos legales o pondrá al preso o detenido a disposición del juez competente u ordenará su libertad según correspondiere, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí los abusos o dando cuenta de ello a la Corte Suprema de Justicia, produciéndose así un perfeccionamiento de las disposiciones que estaban en contenidas en la Constitución de 1833, siendo el CPP un ente que las desarrolla y precisa.

Constitución de 1925: Perfecciona nuevamente el texto de la Constitución de 1833, parte haciendo la misma afirmación de que todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso, (ahora se incluyen 3 situaciones distintas para la persona que pueda estar privada de libertad), y ésta si se hubiere efectuado con infracción a lo dispuesto en los Art. correspondientes a la garantía de la libertad personal que contenía la Carta Fundamental de 1925 podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones, señalando que hay un acto arbitrario, un de abuso de poder o una ilegalidad en el acto de privación de libertad; esta magistratura podrá decretar que el individuo sea traído a su presencia, lo que será obedecido por todos los encargados de cárceles o de lugares de detención, (elemento que ya estaba en el CPP y antes en la Constitución de 1833) y continúa la misma redacción: instruida de los antecedentes decretará la libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

Sólo se perfecciona la norma anterior, precisando en su redacción mejor concretada de que eventualmente el tribunal puede poner de inmediato en libertad a la persona afectada si no hay, de acuerdo a los antecedentes, razones para que ella esté privada de libertad o si hay razones para la privación de libertad, pero hay defectos en lo que se refiere al procedimiento o si ha pasado por encima de algunas de las disposiciones legales o de los procedimientos judiciales al respecto, se requiere que se subsanen esos defectos o que se ponga a disposición del tribunal competente a la persona privada de libertad; este texto es el antecedente directo del texto actual de la Constitución vigente.

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La Constitución de 1925 eliminó esa institución contenida en la Constitución de 1833 que es el Senado conservador, esto hace que quien garantice la libertad personal dentro del ordenamiento jurídico sea una sola institución, los tribunales de justicia competentes.

Constitución 1980: establece el actual Art. 21 que va a ordenar en mejor forma los elementos que ya se conocen y que va a agregar algunos elementos nuevos.

La redacción comienza al igual que las otras dos constituciones anteriores: todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso, (arrestado es una forma distinta de privación de libertad que detenido y a su vez que la de preso, preso es una persona que eventualmente ha sido procesada y que se encuentra privada de libertad cumpliendo una determinada condena o en prisión preventiva), mantiene también la idea que es la propia persona afectada la que puede ocurrir a la Corte de Apelaciones o cualquier otra persona a su nombre a fin de que se guarden las formalidades legales si es que ha habido algún vicio en el procedimiento jurídico o se adopten de inmediato las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho, por el mal uso o abuso del poder y asegurar a su vez la debida protección de la persona detenida, y el tribunal de inmediato también podrá decretar su puesta en libertad.

Inc. 2º: Esta magistratura podrá decretar que el individuo sea traído a su presencia, lo que debe ser obedecido por todos los encargados de cárceles o lugares de detención, instruida en los antecedentes decretará su libertad inmediata o hará que se deparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija, (en esto no hay mucha diferencia con la normativa anterior).

Inciso 3º (nuevo): este mismo recurso, el recurso de amparo y en igual forma, podrá ser deducido respecto de toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal o a la seguridad individual, por lo tanto, se precisa con claridad que no es solamente el recurso de protección una garantía efectiva respecto de la privación de la libertad personal sino que lo es también para cualquier perturbación o amenaza a la libertad personal que sea contraria al ordenamiento jurídico, agrega la perturbación, privación o amenaza, y segundo, no se refiere solamente a la libertad personal, sino que también a la seguridad individual, (otro elemento que se agrega, además de una más correcta redacción, más clara en esta materia). A su vez señala que la respectiva magistratura distará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Recurso de amparo, se denomina así, porque es el texto de la constitución el que usa la expresión recurso, este la bautiza.

La comisión de estudio de la nueva constitución en su informe sobre esta acción señala que el anteproyecto constitucional lo que hace es ampliar y perfeccionar en términos que no sólo podrá ser ejercido por el individuo que fuere arrestado, detenido , o preso con infracción ya sea a la constitución o a la ley sino que podrá ser ejercida esta garantía por

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toda persona que sufra ilegalmente cualquier otra privación, perturbación, o amenaza en su derecho a la libertad personal o a la seguridad individual.

A su vez la Constitución incorpora la expresión seguridad individual junto a la de libertad personal como elementos que deben ser protegidos por este recurso de amparo o de habeas corpus.

Otra fuente de garantías jurisdiccionales

La CADH, incorporada válidamente a nuestro ordenamiento jurídico y vigente desde el año 1990, asegura en su artículo 7 la libertad personal, además de tratar el habeas corpus y así su numeral 5º estipula que toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso, su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio, pero además el párrafo 6º agrega que toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente a fin de que este decida sin demora (aquí está la acción de amparo) sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o detención fueren ilegales; en los Estados Partes cuya leyes preven que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que esta decida sobre la legalidad de la amenaza, sin poder el recurso ser restringido ni abolido.

Este numeral configura como obligación de los Estados partes establecer en sus ordenamientos jurídicos este derecho. La disposición tiene que ser un recurso efectivo, debe ser un recurso al cual el tribunal debe conocer sin demora, es decir, debe ser visto preferente e inmediatamente por el tribunal una vez que el recurso sea presentado, además agrega otra garantía especial, que este recurso nunca puede ser suspendido o abolido, esto implica que este recurso debe permanecer siempre vigente aún en los estados de excepción constitucional. Además está el artículo 8º que garantiza el derecho a la jurisdicción, es decir, el derecho de ser oído por un tribunal cuando haya una afectación de los derechos humanos que la Constitución o la Convención asegura a todas las personas, en lo que en el derecho comparado va a denominar el derecho a la jurisdicción o el derecho a la tutela judicial efectiva.

Luego está el Art. 25 párrafo 1º de la CADH que determina el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, por la ley o por la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales, todo lo cual conforma parte del bloque constitucional de derechos y garantías de esos derechos constitucionales. En este Art, no sólo se establece el deber de los Estados Partes de asegurar este recurso sencillo, rápido, eficaz, para la protección de los derechos, sino que el párrafo 2º y el 3º, establecen también otras obligaciones básicas, las que son:

Art. 25: Los Estados Partes se comprometen:

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a) Garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso.

b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial.

c) A garantizar el cumplimiento por las autoridades competentes de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Según esto el Estado Parte tiene tres obligaciones, de acuerdo con este párrafo 2º:

1º Establecer el derecho de las personas a recurrir.2º Implementar el recurso en el ordenamiento jurídico.3º A que las decisiones que tomen los tribunales en virtud del recurso sean efectivamente cumplidas dentro del ordenamiento jurídico respectivo.

Este Art. 25 en su párrafo 1º y 2º es un derecho que tienen las personas en primer lugar, es por esto que está en la CADH, y este al mismo tiempo se convierte en una acción y garantía jurisdiccional para la protección de los demás derechos y desde esta perspectiva, hay un derecho a la acción que se convierte en la acción de amparo o de protección en nuestro ordenamiento jurídico. Este Art. 25 establece un deber general del estado de proteger todos los derechos (los establecidos en la Constitución, en la Convención (y demás pactos) y en la ley) a través de acciones rápidas, eficaces, sencillas.

*Lo que en el derecho comparado latinoamericano se traduce en la acción de habeas corpus o de amparo, es lo que nosotros denominamos protección, y lo que nosotros denominamos amparo, se conoce como habeas corpus, como regla general, nombre con el cual nació en Inglaterra la institución.

Naturaleza jurídica del recurso de amparo

No siempre los bautizos que otorgan un nombre corresponden a la naturaleza jurídica de las personas y ello también ocurre con las instituciones, en este sentido, tradicionalmente, el recurso de amparo o habeas corpus ha sido entendido como recurso en el contexto jurídico nacional, ya que desde la Constitución de 1833 lo ha denominado recurso y así lo hace también la legislación complementaria de la Constitución, entre ellos el CPP que rigió prácticamente durante todo el siglo XX, (generado en 1907, en un pequeño lapsus de tiempo de transición, sólo en la última década del siglo XX se cambió el CPP por el actual Código Procesal Penal, duró esta transición “pequeñita” 90 años en lo que se refiere al procedimiento penal).

La disposición vigésimo cuarta transitoria del texto original de la Carta Fundamental, establecía algunas disposiciones que son importantes de precisar, sobre todo para lo que se denominó la etapa de transición, que es la etapa que va desde el 11 de Marzo de 1981 al 11 de marzo de 1990, ésta disponía, sin perjuicio de lo establecido en los Art. 39 y siguientes sobre estados de excepción que contemplaba la Carta Fundamental, si durante el período al que se refiere la disposición décimo tercera transitoria que era precisamente este período que va desde la entrada en vigencia de la Constitución hasta el momento de la elección de

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las autoridades de la perspectiva democrática, se produjeren actos de violencia destinados a alterar el orden público o hubiere peligro de la perturbación de la paz interior, (establecimiento de otro estado de excepción constitucional: el de alteración del orden público o de peligro de perturbación de la paz interior, el que permitía al P. de la R, si así lo declaraba autónomamente y durante el lapso de 6 meses renovables, las siguientes facultades: permitir arrestar personas hasta por un plazo de 5 días en sus propias casas o en lugares que no fueran cárceles si se produjeran actos terroristas de graves consecuencias dicho plazo podría extenderlo por 15 días más, es decir, por un total de 20 días y además restringir el derecho a la unión y a la libertad de información, esta última sólo en cuanto a la acción de prohibición o de circulación de nuevas publicaciones, por lo tanto, fuera de los 4 estados de excepción, había un 5º estado de excepción, el que permitía también adoptar otras medidas, prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de él a los que propaguen las doctrinas a las que alude el Art. 8 de la Constitución, disponer la permanencia obligada de determinadas personas en una localidad urbana del territorio nacional hasta por un plazo no superior a 3 meses, las facultades las ejercerá el P. de la R. mediante decreto supremo, firmado por el ministro del interior, bajo la fórmula “Por orden del P. de la R.”, siendo esto lo más trascendente; las medidas que se adopten en virtud de esta disposición no serán susceptibles de recurso alguno, salvo el de reconsideración ante la misma autoridad que adoptó la decisión, es decir, la decisión se cumple, porque la autoridad política así lo determina, no habiendo una protección jurisdiccional, no hay recurso alguno.

*Chile había ratificado la CADH y entre otros motivos, porque esta disposición era absolutamente incompatible con el Art. 7º y con el Art. 25 de la CADH.

Evoluciones y razonamientos hechos por los tribunales de justicia respecto de esta disposición

- Caso de Roberto Tornagelli, del 15 de Noviembre de 1984:

El texto en la letra de la última oración del Art. 24 transitorio reza que las medidas que se adopten en virtud de esta disposición no serán susceptibles de recurso alguno (la constitución considera al amparo como recurso, pues en el mismo texto se refiere a él en el Art. 21, a comienzo de su inciso 3º y también en el Art. 41 nº 3 que se refiere a los estados de excepción constitucional, en el primer texto de la carta vigente), de manera que no corresponde asignar al vocablo recurso empleado en el inciso final del Art. 24 transitorio un significado diferente que pueda excluir esa materia, este es el razonamiento que realizan el 99% de los recursos de habeas corpus o de amparo que se presentaron durante este período.

Reflexiones distintas

Un caso en que la Corte Suprema de Justicia acogió el recurso de amparo (rechazado en la Corte de Apelaciones, habiendo una apelación, motivo por el cual conoce del asunto la Corte Suprema) durante la vigencia de este régimen de excepción, argumentando (el recurso de amparo una de las salas de la Corte Suprema señaló que aún cuando se establecía en el Art. 24 de la Constitución Política del Estado establece que las medidas que se adopten en virtud de esa norma no serán susceptibles de recurso alguno, salvo de reconsideración ante la autoridad que las dispuso, tal disposición no impide la utilización

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del recurso extraordinario de habeas corpus, y los Art. 21 de la Constitución, el Art. 306 de CPP confieren al individuo que sea afectado por una medida que lo amenace o que lo prive de su libertad personal puesto que el precepto referido no ha efectuado expresamente haber citado recurso, como ocurre con respecto al estado de excepción a que se refiere el Art. 41 de la Constitución, y porque además la prohibición aludida en la disposición 24º transitoria, está relacionada con los recursos administrativos que puedan deducirse ante autoridad administrativas, mas no ante las autoridades jurisdiccionales (hay un esfuerzo en uso de la inteligencia humana y no una mera repetición formal de lo que el texto señala, habiendo también un esfuerzo por señalar que la expresión recurso a la que se refiere el Art.24 transitoria es sólo de uso administrativo, no siendo respecto a los recursos jurisdiccionales, especialmente protectores de los derechos fundamentales, esto es como una golondrina de verano, en la medida en que es una pequeña excepción a la situación general que ocurrió en ese período.)

Hay también en algunos casos votos disidentes en los fallos:

- Don Carlos Cerda Fernández, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, sostiene que aún en el supuesto que la repetida disposición transitoria contempla una inhibición que se agote en las solas formalidades del acto administrativo, esa prohibición no puede afectar al instituto constitucional ante el habeas corpus que no es propiamente un recurso, sino que es una acción constitucional cautelar de la libertad persona, se estaba accionando ante un tribunal de justicia para solicitar la protección de la libertad personal, siendo un acto que por su naturaleza jurídica es una acción y no un recurso.

Casos en que la Corte Suprema sostiene que el amparo es una acción, si se entiende como el poder jurídico del individuo de requerir de la jurisdicción protección de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente el goce de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre. (otra petición que es hecha ya no sólo en virtud de la letra de la disposición, sino que va a una reflexión jurídica más de fondo, que es preguntarse cuál es la naturaleza jurídica del recurso de amparo y determinar que este no es un recurso, sino que es una acción constitucional protectora de derechos fundamentales)Respecto de la naturaleza jurídica del habeas corpus, diversos autores:

Ortecho Viena, autor peruano, define habeas corpus como una acción de garantía constitucional sumaria entablada, en el caso peruano, ante el juez instructor o ante la sala penal de la corte superior, dirigida a restituir la libertad que ha sido vulnerada o amenazada por actos u omisiones provenientes de autoridades, funcionarios o particulares; lo que nos dice este autor es que estamos claramente ante la presencia de una acción constitucional y que esta constituye una garantía que protege la libertad personal ante actos u omisiones provenientes de autoridades, funcionarios o particulares; lo que interesa de este concepto es que en la doctrina hay la afirmación de que estamos ante una acción y ante una garantía constitucional. Ovea Cardomo, colombiano, habeas corpus es el derecho que tiene todo individuo de exigir del estado la puesta en movimiento de la maquinaria jurisdiccional a su favor, a través de un debido proceso invocando el derecho a la tutela judicial efectiva; aquí encontramos más elementos que en la definición anterior, puesto que además de ser una acción y una garantía constitucional a la vez es un derecho fundamental, que tiene por ser

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tal, un conjunto de garantías normativas dentro de ordenamiento jurídico, sólo puede ser regulado por ley, siempre debe ser respetado su contenido esencial, por lo tanto una seria de garantías que no lo tienen otras instituciones que no sean derechos, por lo que la afirmación de que es un derecho le otorga un conjunto de garantías normativas al habeas corpus, y al mismo tiempo a través de este derecho se pone en movimiento la maquinaria judicial, vale decir, los tribunales para concretar el derecho a la jurisdicción.

Tavollari, chileno de derecho procesal, dice que el habeas corpus es un derecho consagrado con jerarquía constitucional, por lo tanto, retoma la línea doctrinal de que es un derecho constitucional para provocar la actividad jurisdiccional encaminada a conferir el resguardo del estado a valores consagrados en el ordenamiento, en tal sentido dice Tavollari, el habeas corpus es un derecho subjetivo, público, concreto, que tiene todo sujeto, toda persona para impetrar la intervención jurisdiccional a fin de resguardar su libertad, seguridad e integridad personal.

Con todos estos elementos se puede desarrollar un concepto de habeas corpus:

Es un Derecho humano y fundamental, que está asegurado por una parte por el Art. 25 y por el 7º párrafo 6º de la CADH, como tal, y es al mismo tiempo una garantía jurisdiccional que se plasma y cobra efectividad como acción constitucional en un procedimiento de carácter preferente, especial, breve y sumario, como así mismo informal, que protege específicamente la libertad personal y la seguridad individual.

(Elementos básicos e identificatorios del habeas corpus y diferenciativos de otras instituciones jurídicas de nuestro ordenamiento)

Opinión Consultiva nº 9 de 1987 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, referida a la materia

La CIDH señala que debe considerarse como garantías judiciales indispensables y no susceptibles de suspensión, según lo señalado el Art. 27 párrafo 2º de la Convención, durante los estados de excepción, siendo la misma Corte la que considera el recurso de habeas corpus como derecho, puesto que es “derecho no susceptible de suspensión”, el habeas corpus, contenido en el Art. 7º párrafo 6º, el amparo o recurso de protección o cualquier otro recurso efectivo ante tribunales o jueces competentes, que es lo que determina a su vez el Art. 25 párrafo 1º de la CIDH destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma convención, y agrega que las mencionadas garantías jurisdiccionales deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogido en Art. 8º de la CADH, por lo tanto dentro de lo que es el habeas corpus deben garantizarse siempre las reglas del debido proceso, como que exista un tribunal independiente e imparcial, igualdad de armas, es decir, que exista la posibilidad de actuar con instrumentos jurídicos que el debido proceso asegura, que haya una sentencia que esté motivada, que sea congruente con la petición que ha sido formulada y que se basa en las fuentes del derecho que se encuentran vigentes, entre ellas los tratados internacionales en materia de derechos humanos, siendo otro elemento a considerar en el sentido que el máximo tribunal que determina la última palabra, para determinar el sentido y alcance de la Convención Americana, que es a su vez

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obligatoria de cumplir para el estado de Chile, nos dice claramente que el habeas corpus no puede ser suspendido nunca y que siempre debe hacerse efectivo para proteger la libertad personal y la seguridad individual y todo ello siempre dentro de las reglas del debido proceso.

Por lo tanto, existe siempre por parte de las personas afectadas un derecho fundamental a accionar ante los tribunales de justicia para defender sus derechos vulnerados por un órgano, por un funcionario o por otra persona cualquiera, debiendo hacerse a través de un razónala y justo procedimiento, claramente señalado en el Art. 19 nº 3 de la Constitución que se debe entender armonizado con el Art. 8º de la CADH y con el Art. 14 del PIDCyP, como así mismo con el Art. 25 para el caso del habeas corpus de la CADH y el Art. 7º, párrafo 6º de la misma.

Por lo tanto, existe un derecho a la acción que se traduce en la acción constitucional de habeas corpus, que es una acción pública, pues lo que se resguarda es un derecho que forma parte del orden público de nuestro sistema jurídico, pudiendo ejercerla toda persona que en nombre de un tercero que ha sido afectado o en su propio nombre, esa acción es irrevocable, no puede renunciarse a ella, es intransmisible, no se puede transmitir a ningún título a otra persona, es informal, en la medida que no hay exigencias significativas para presentar la acción ante el tribunal competente y hay requisitos elementales, que por regla general están dados por la escrituración de la acción.

Características básicas del habeas corpus o recurso de amparo.

Es imprescriptible, debido a que nunca se pierde el derecho a accionar por el transcurso del tiempo, siempre que me encuentre en la situación de perturbación, privación o amenaza de mi libertad personal en forma arbitraria o en forma ilegal siempre voy a poder presentar un recurso de amparo. No hay plazo para presentar la acción, siempre que esté afectada la libertad personal la acción puede ser presentada.

Es inalienable, es decir, no es sujeto de transferencia a otras personas, porque todas las personas pueden ejercer tal derecho y nadie puede ser privado de ello.

Es un derecho irrenunciable, pues nadie puede renunciar jurídicamente a su ejercicio.

Es universal, toda persona puede ejercerlo, sin excepciones.

Es inviolable, lo cual implica que no puede ser afectado en su contenido esencial por el legislador, no pudiendo ser desnaturalizado al interior del ordenamiento jurídico.

Tiene la característica de efectividad, siendo planteada como una exigencia tanto en el Art. 25 de la CADH y en Art. 21 de la Constitución de Chile.

Es un derecho interdependiente, ya que protege otros derechos, que es la libertad personal o la seguridad individual, complementando a los otros derechos.

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Otra característica es su jurisdiccionalidad, como se señala en el Art. 7 párrafo 6º de la CADH, como a su vez en el Art. 21 de nuestra Constitución, se señala que quien conoce de esta acción son los tribunales de justicia, vale decir, son órganos jurisdiccionales, que se caracterizan por ser un tercero independiente e imparcial para oír y resolver el recurso.

Es informal, no es una acción que necesite de muchos requisitos formales que cumplir, su tramitación también es bastante sencilla e informal. Clasificación

Se puede clasificar en 4 tipos de habeas corpus.

1.- Amparo preventivo: considerado en el Art. 21 párrafo inciso 3º de la Constitución, cuando dice que se puede recurrir ante amenazas de la libertad personal o de la seguridad individual o ante amenazas que pueden provenir ya sea de un órgano o funcionario estatal de privación de libertad o esto va a ser considerado una amenaza cuando esto sea inminente y cierta.

2.- Habeas corpus reparador: es el clásico, es decir, cuando la persona está privada de libertad, ya sea por un arresto, por una detención o por una situación de prisión, por un abuso o desviación de poder, por una infracción del ordenamiento jurídico, y se presenta el habeas corpus que está establecido desde los primeros textos de nuestra Constitución.

3.- Habeas corpus correctivo: tiene por finalidad dejar sin efecto la grabación de la forma y condiciones en que se está cumpliendo la privación de libertad.

Ejemplo: cuando se mantienen detenidos, procesados y condenados en un mismo recinto, siendo claras las normas de derechos humanos que exigen tener en recintos diferenciados los detenidos y los procesados que los condenados, lo mismo podría ocurrir si tuviésemos en un mismo local a niños y a adultos, en la medida en que deben estar claramente separados y ser objeto de tratamiento diferenciado, también puede ser efectivo cuando se abusa en algunas situaciones de las prisiones en celdas de aislamiento o se le mantiene a la persona incomunicada más allá del tiempo que establece el ordenamiento jurídico, en todos esos casos, no es que la persona va a ser dejada en libertad, sino que se va a corregir la situación de que esa persona está privada de libertad para poder establecerla en las condiciones que determina el ordenamiento jurídico.

4.- Habeas corpus restringido: tiene por objeto poner término otra de las situaciones que está establecida en el Art. 21, inciso 3º de la Constitución, es decir, dejar sin efecto las perturbaciones ilegales o arbitrarias de la libertad personal, como son eventualmente los seguimientos, que pueden ser objetos las personas por la policía, en los casos en que no autoriza la Constitución y la ley, cuando se cita a las personas, para que como medida de amedrentamiento, ante investigaciones o ante carabineros sin que existan motivos injustificados para ello o cuando los jueces eventualmente dictan medidas de arraigo (las que impiden a las personas salir del territorio nacional) sin fundamento y no está razonadamente proporcionada y determinada constitucional o legalmente.

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¿Qué protege el habeas corpus?

Protege fundamentalmente la libertad personal y la seguridad individual en los términos que está asegurada por el Art. 19 nº 7 de la Constitución y a su vez en aquellos elementos complementarios que se pueden rescatar como mayor garantía, establecidos en la CADH, en la disposición correspondiente o en el Art. 7º, o en la disposición correspondiente del PIDCyP de Naciones Unidas.

*Dos grandes Convenciones complementarias del texto constitucional chileno respecto a garantía de atributos de los derechos fundamentales, siguiendo el principio favor persona, pro homine, favor libertatis o el principio de progresividad en la materia).

¿Contra quién puede interponerse la acción?

Se puede interponer contra autoridades de todo tipo, vale decir, contra las medidas que eventualmente pueda adoptar el P. de la R, autoridades de gobierno del interior como el ministro del interior, intendentes, gobernadores, funcionarios de la policía, ya sea carabineros o investigaciones, o ante decisiones antijurídicas de los tribunales de justicia.

Esta acción no sólo se puede interponer por acciones, sino también por omisiones que amenacen, perturben o que priven a las personas de los derechos de libertad personal y de seguridad individual, no solamente cuando se actúa en contravención de estos derechos, sino también a raíz de no actuar se está afectando a su vez antijurídicamente el derecho de la libertad personal y de la seguridad individual, cabe también señalar que estas acciones u omisiones tienen que ser antijurídicas, vale decir, pueden ser ilegales o arbitrarias, ilegales quiere decir contrarias al ordenamiento jurídico positivo, arbitrarias significa contrarias a la razón.

Una medida puede ser legal, pero arbitraria, o puede ser arbitraria o ilegal con independencia una de la otra, bastando que haya cualquiera de las dos características para que sea procedente la acción de amparo.

Características procesales del habeas corpus

Sumariedad: debe ser conocida y tramitada con rapidez, en corto período de tiempo.

Preferente: que implica que interpuesta la acción ante el tribunal competente éste tiene que entrar a conocer de ella preferentemente frente a los demás asuntos jurisdiccionales que le corresponda, es decir, ocupa el primer lugar de la tabla de la Corte de Apelaciones o de la sala de la Corte Suprema, después se conoce de la tabla ordinaria preestablecida por el respectivo tribunal.

Sujeto activo en la acción de amparo

Lo indicado en nuestro ordenamiento jurídico es que cualquier persona es capaz de presentar una acción de amparo o de habeas corpus, sea por que el mismo sea afectado en su derecho a la libertad personal o a la seguridad individual, o puede presentarla otra

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persona, un tercero que vio que esa persona fue detenida, arrestada u otra persona que esté en la prisión y que se dé cuenta que esa persona está siendo objeto de un tratamiento arbitrario o antijurídico en la cárcel o en la situación procesal en que este se encuentra, establecido en el Art. 307 del Código de Procedimiento Penal.

A fines de la década de los ’90 se sustituyó el Código de Procedimiento Penal por el nuevo Código Procesal Penal, lo que implica una derogación orgánica del código anterior; el nuevo Código Procesal Penal no introduce reglas específicas sobre la acción de amparo constitucional, por lo que al no regular esa materia, dejó subsistente en la práctica las normas que sobre ese aspecto solamente tenía el Código de Procedimiento Penal, si bien derogó todos los demás aspectos procedimentales que se referían a materia del proceso penal, al no regular el procedimiento de amparo dejó subsistentes las normas del procedimiento de amparo del Código de Procedimiento Penal antiguo.

No reguló estas normas porque lo que es actualmente el proceso de amparo se considera que está dentro del Derecho Procesal Constitucional, que regula los procesos constitucionales, los que están previstos directamente en la Carta Fundamental, habiendo una nueva rama, por decirlo así, del derecho, que es este Derecho Procesal Constitucional que es distinto de Derecho Procesal Penal, Civil, de Menores, del Trabajo, etc.

Podemos hablar de un Derecho Procesal Constitucional como una rama específica del Derecho Público que regula los procesos constitucionales, y como eso se tenía relativamente claro a fines del siglo XX, el legislador no reguló en el Código Procesal Penal lo que es este proceso constitucional que es la acción de amparo, pero no se dio cuenta que con eso dejaba vigente las viejas normas del código de 1907 que es el Código de Procedimiento Penal que sí regulaba estos aspectos.

Como lo anterior ya ha sido considerado y tenido presente por el legislador hay un proyecto en curso en la Cámara de Diputados que es una ley que va a regular todos los procesos constitucionales en un solo cuerpo orgánico, pero esa ley está en tramitación, sólo ha pasado hasta el momento la primera etapa que es el pronunciamiento de la comisión de derechos humanos de la cámara de diputados, que ya la aprobó, y ahora pasó a una segunda etapa que es el conocimiento por parte de ella de la comisión de constitución, legislación y justicia de la cámara de diputados, pero allí llegó “y está durmiendo el sueño de los justos” desde hace un par de años, en la medida que no ha sido objeto de puesta en tabla por la comisión de constitución de la cámara, pudiendo pasar mucho tiempo antes que esta materia pueda ser efectivamente regulada en nuestro ordenamiento jurídico, y mientras no se apruebe esa ley seguirá rigiendo las normas del Código de Procedimiento Penal de 1907 con sus reformas sobre la materia.

El sujeto activo es la persona que ha sido afectada en su derecho fundamental y en definitiva en la acción misma de protección, la que debe ser escriturada debe claramente identificarse la persona afectada en su derecho, en virtud de las reglas generales que además prevén el Código de Procedimiento Civil como el Código de Procedimiento Penal.

Sujeto pasivo de la acción de amparo

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Es el autor del acto ilegal o arbitrario que amenaza, perturba o priva de la libertad personal o de la seguridad individual a la persona, si este es conocido, debe ser identificado en la acción de amparo, sin embargo, si esta persona o este funcionario no es conocido, no se puede identificar y, por lo tanto, se le va a solicitar al tribunal, que este determine quién es el responsable de la vulneración de la libertad personal o de la seguridad, correspondiendo a la autoridad jurisdiccional competente, a través de todas las medidas que ella pueda adoptar, determinar quién es la persona que ha vulnerado los derechos del afectado.

El deber del tribunal de investigar quien es el que ha afectado o vulnerado el derecho a la libertad personal, adquiere especial significación cuando se está en presencia de detenciones ilegales, porque cuando una persona está legalmente detenida, está en un lugar determinado y está claramente identificado y puesto a resguardo de la autoridad competente, pero en las detenciones ilegales lo que sucede normalmente es que uno no sabe dónde está la persona detenida, y eso se prestó también durante largos períodos de tiempo en el pasado para que a partir de la detención ilegal luego se pasara a una situación más grave aún, que es la desaparición forzada de personas, dónde no solamente se detuvo a las personas al margen del ordenamiento jurídico, sino que también se afectó un conjunto de otros derechos fundamentales, el derecho a la identidad personal, a través de los tratamientos crueles e inhumanos o degradantes y en la mayoría de los casos se privó del derecho a la vida, que es lo que configura la forma de desaparición forzada de personas.

Tribunal Competente para conocer de esta acción

El Código Orgánico de Tribunales otorga competencia para conocer del recurso de amparo a las Cortes de Apelaciones en primera instancia, lo que está consagrado en el Art. 3º, numeral 4º, literal b y Art. 66, inciso 1º, siendo el tribunal de segunda instancia, en caso que haya una apelación de la sentencia, quien conoce es la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con el Art. 98 nº 3 de dicho código, y de manera complementaria también lo determina el Art. 307 del Código de Procedimiento Penal.

Corte de Apelaciones respectiva

Cuando el atentado tiene su origen en un órgano jurisdiccional, tiene que aplicarse el Art. 110 del Código Orgánico de Tribunales, el que determina que una vez fijada la competencia de un juez inferior, queda también determinada la competencia de la segunda instancia, por lo tanto, cabe señalar que el tribunal que conoce en primera instancia es la Corte de Apelación de la cual depende el tribunal que dictó la resolución que se considera ilegal o arbitraria contra la libertad personal o la seguridad individual de una determinada persona, en los demás casos y en la medida en que el habeas corpus, que es un instituto de naturaleza procesal constitucional, es improcedente aplicar las reglas procesales, penales o civiles, y en definitiva hay una vacío para el tratamiento de esta materia, aún cuando ante ese vacío los tribunales por regla general, aplican las reglas que entienden generales del Código de Procedimiento Civil, como normas supletorias de la falta de regulación específica sobre la materia.

Corte de Apelaciones del domicilio de la persona afectada o el lugar donde ocurrió.

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Amparo o Habeas Corpus, una petición de:

Restablecimiento del imperio del derecho.

Eliminación de las medidas que afectan la libertad de las personas.

Condenación al sujeto activo de la acción.

Tramitación de esta acción constitucional

1. Procedimiento de escrituración, sin formalidades especiales, también por telégrafo, hoy, fax, correo electrónico, entre otros y excepcionalmente por teléfono o levantando actas de denuncias verbales de personas analfabetas, constituidas en la Secretaría de la Corte de Apelaciones.

* Colombia o Venezuela: expresamente en el texto se señala que la solicitud puede ser verbal.

2.- Una vez interpuesto el recurso, se hace llegar a la Secretaría de la Corte de Apelaciones, y el secretario de ésta consigna el día y la hora en que se concreta el habeas corpus o cuando llegó a la oficina el telegrama o la situación de escrituración realizada de la denuncia formal.

3.- Se entregan los antecedentes al relator y este debe entregar los antecedentes al tribunal (CA).

4.- El tribunal conocerá en sala si tiene más de una, la que se denomina “sala de trámite”, siendo la que examinará la admisibilidad de la solicitud; después de admitida la tramitación, se debe solicitar informe al autor del atentado a la libertad personal y a la seguridad individual, señalando el plazo razonable para su entrega, si está individualizado en la acción misma, y si no está individualizado, la Corte de Apelaciones puede realizar las indagaciones necesarias para identificar al sujeto pasivo.

El AA que regula el habeas corpus (19 de diciembre de 1932), autoriza al tribunal para prescindir del informe, si requerido éste, demora más tiempo del razonable. Quien se niega a entregar el informe o lo entrega fuera de plazo, incurre en un delito, siendo previsto en el Art. 149 CPP.

Para resguardar el art. 19 nº 7, que trata de la libertad personal y la seguridad individual, se dispone:Art. 21, inciso 1º: autoriza a la CA para adoptar de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Art. 309 CProcedP: faculta a la Corte para autorizar a uno de los magistrados que la integra, a fin de trasladarse al lugar de la detención o prisión del afectado, lo escuche y en vista de lo anterior, disponga o no su libertad o subsane los defectos legales de la detención

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o arresto reclamados, con el deber de dar cuenta de inmediato al tribunal de las resoluciones adoptadas, acompañando los antecedentes que las haya motivado.

Podemos ver que en el ámbito judicial se pueden delegar facultades, en este caso de una sala de la CA a uno de sus ministros para determinar la aceptación del recurso.5.- Reunido los antecedentes, se debe dictar sentencia en un plazo de 24 horas. Si se necesita realizar alguna investigación o esclarecimiento fuera del lugar donde funciona el tribunal, el plazo aumenta en 6 días o en el término de emplazamiento que corresponda si este excede de 6 días como lo estipula el art. 308 CProcedP.

6.- Contenido del fallo: Art. 21, inciso 2º de la Constitución: el tribunal está facultado para decretar la libertad inmediata de la persona afectada, cuando la detención de ésta sea contraria al ordenamiento jurídico, reparar los defectos legales, poner al afectado a disposición del juez competente si esta persona no ha sido puesta a disposición del tribunal si es que hay motivo para que este permanezca detenido, también puede corregir directamente los defectos que pueda tener la privación de libertad, o dar cuenta a quien corresponda para que los corrija si el tribunal no tiene la competencia para hacerlo. (Puede adoptar una o varias, no son taxativas).

7.- En el caso que la Corte de Apelaciones revoque la orden de detención, arresto o prisión, o mandare subsanar defectos de la orden, el art. 311 CProcedP ordena que se deben pasar los antecedentes al Ministerio Público para que éste, en la medida que constate la existencia de un delito, desarrolle la querella, hoy imputación, de la persona por cometer un eventual ilícito penal y acusarlo ante el tribunal que corresponda, para hacer efectiva la responsabilidad civil y criminal que concierna, según lo dispuesto en el art. 148 CPP: reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a máximos, de acuerdo con la gradación de las penas que establece el CPP.

8.- El Ministerio Público que no realice la imputación dentro del plazo señalado, será objeto de suspensión disciplinaria del cargo hasta por 30 días, elevando sus antecedentes al superior jerárquico correspondiente.

9.- La Corte, a través de la sala respectiva, va a acoger el amparo a favor de la persona que ha sido arrestada, detenida o presa en forma ilegal o arbitraria aún cuando al momento de pronunciarse el fallo se hubiera puesto término a tal estado, siendo esto para el efecto del ejercicio de las facultades disciplinarias por parte del Ministerio Público o para hacer efectiva las sanciones penales respecto del funcionario que practicó la detención, arresto o prisión de forma arbitraria.

10.- Sentencia definitiva de primera instancia (CA), que se puede apelar ante la Corte Suprema (tribunal de segunda instancia), según art. 316 CPP, si la sentencia de primera instancia ha sido favorable al recurrente de amparo, la apelación de ella sólo lo será en el efecto devolutivo, es decir, la persona va a ser puesta en libertad, sólo pudiendo ser nuevamente privada de ésta si se acoge el recurso.

La sentencia definitiva de la Corte Suprema de Justicia o sentencia ejecutoriada produce efecto de cosa juzgada sustancial provisional, es decir, que la sentencia cierra la situación

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procesal y determina definitivamente la situación de la persona que se encuentra afectada en su libertad personal, sin embargo, si a una persona afectada, en la evolución de su situación procesal se produjeren cambios en su situación por nuevos antecedentes, podría presentar nuevamente un recurso de amparo si considera que en esta nueva situación se le afecta su libertad y seguridad en forma arbitraria o ilegal. En el ámbito de los recursos de amparo hay algunas normativas que han sido determinadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH): el Art. 7º párrafo 6º y el Art. 25 párrafo 1º.

La CIDH, ha emitido dos opiniones consultivas de la materia:

1) Opinión consultiva nº 8, enero 1987.2) Opinión consultiva nº 9, octubre (o diciembre??) 1987.

Principios básicos establecidos por la CIDH en algunos casos contenciosos que le ha tocado conocer a la Corte y en los cuales se ha vulnerado la libertad personal o la libertad individual de las personas.

Neira Alegría y otros v/s Perú (19 enero de 1995)

Se reflexiona en torno al Art. 7º párrafo 6º de la Convención, diciendo: “La corte ha interpretado los artículos 7.6 y 27.2 de la Convención (derechos objetos de suspensión en estados de excepción) y las opiniones consultivas nº 8 y nº 9.

- En la primera opinión sostuvo que los procedimientos de habeas corpus y de amparo son de las garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el art. 27 párrafo 2º de la Convención, y sirven además para preservar la legalidad de una sociedad democrática, también estima la Corte que el habeas corpus para cumplir con el objetivo de verificación judicial de la privación de la libertad, exige la presentación del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposición queda la persona afectada, agregando que es esencial como medio para controlar el respeto a la vida y a la integridad de la persona, para impedir su desaparición o para determinar cuál es el lugar de detención, como así mismo para proteger a la persona contra la tortura, o trato cruel, inhumano o degradante de la persona”;

- En la segunda, agrega la CIDH que las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos, no son susceptibles de suspensión, es decir, el recurso de protección y habeas corpus en nuestro ordenamiento jurídico, son aquellas garantías a las que ésta se refiere expresamente en los arts. 7.6 de habeas corpus y 25.1 de recurso de amparo o de protección, consideradas dentro del marco y de acuerdo a los principios del art. 8º que asegura el derecho de ser oído por un tribunal independiente e imparcial y dentro de las reglas del debido proceso, y también las inherentes a la preservación del estado de derecho aún en los estados de excepción.

Velázquez Rodríguez v/s Honduras

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CIDH determina que un recurso de amparo debe ser eficaz, o sea, capaz de producir el resultado para el cual fue concebido, por lo que se vuelve ineficaz si se subordina a exigencias procesales que lo hacen inaplicables si carece de habitualidad para obligar a las autoridades a realizar los actos que son propias de esta acción constitucional, además agrega que el asunto toma otro cariz cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar a examinar su validez o por fútiles o si se comprueba la existencia de una práctica o de una política ordenada o tolerada por el poder público cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes el uso de recursos internos que normalmente estarían al alcance de todas las personas, en tales casos, el recurrir a estos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido; las excepciones del art. 46 párrafo 2º de la Convención son aplicables a estas situaciones, por lo que se eximiría a las personas de agotar los recursos internos que en la práctica no pueden ser utilizados para cumplir su objeto, por lo que ésta puede recurrir directamente a la CIDH para la protección de sus derechos.

Sesti Hurtado v/s Perú (26 enero de 1999)

La CIDH dice que para que exista el recurso de amparo no basta que esté previsto por la Constitución o la ley o que sea formalmente admisible, sino que tiene que ser realmente idóneo para establecer si se ha caído o no en una violación de derechos humanos y sea capaz de proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos los recursos que por las condiciones generales del país o por las circunstancias particulares de un caso dado el recurso resulte ilusorio.

Puede ocurrir cuando la inutilidad se haya visto demostrada por la práctica, vale decir, cuando los recursos no son asumidos o no son útiles para cumplir con su objetivo, también cuando el poder judicial carezca de independencia necesaria para decidir con imparcialidad, porque faltan los medios para ejecutar sus decisiones.

Durán y Ugarte v/s Perú (16 agosto del 2000)

Reflexiona sobre la misma materia: además la corte a señalado que la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por la Convención, constituye una transgresión de ésta por parte del Estado Parte donde ocurra la situación, en este sentido recalca que para que tal recurso exista no basta que esté previsto por la Constitución o por la ley o que sea formalmente admisible, sino que requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido o no en una violación de los derechos humanos y sea capaz de proveer lo necesario para remediarlo.

Chile posee doble habeas corpus:

Habeas corpus constitucional, art. 21: Siempre se puede recurrir a éste. Habeas corpus establecido en el art. 95 del CPP: Tutela o refuerza a ésta sobre la

libertad personal.

Artículo 95.- Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones

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en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.

El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior. Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.

Capítulo V: La Acción Constitucional de Protección (Recurso de Protección)

Antecedentes

Aparece en nuestro ordenamiento primeramente en el acta constitucional Nº 3 y luego en el texto de la CPR de 1980 actualmente vigente.

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La razón por la que surge es que a principios de los 70’s se percibe la ausencia de un medio que tienda a proteger los derechos fundamentales de una manera rápida y eficaz, en la medida que en esos momentos lo único que había era el recurso de amparo -que protege solo la libertad personal- y los procedimientos judiciales ordinarios para que a través de ellos pudieran protegerse los diversos ámbitos de nuestro ordenamiento jurídico; el problema es que estos procedimientos ordinarios eran lentos. Por otra parte, en nuestro ordenamiento jurídico tampoco existían acciones contenciosas administrativas, por lo tanto respecto de los actos arbitrarios de las autoridades no había un medio jurídico eficaz por el cual fueran impugnados.

A inicios de los años setenta, parlamentarios plantearon el surgimiento de una acción destinada a proteger los derechos fundamentales. Como en 1973 la institucionalidad entra en crisis no prosperó el desarrollo de esta acción, la que surge como producto del trabajo de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución en el Acta Constitucional Nº de de la Carta Fundamental “Provisoria”. Luego esto es retomado por el texto final de la CPR que entra en vigencia en 1980 en el artículo 20.

Elementos Considerados para su Establecimiento

Desde principios del siglo XX en muchos países de América Latina, partiendo fundamentalmente de México, se había estructurado una acción de amparo de protección de derechos fundamentales. Sin embargo, no se siguió ninguno de esos modelos en términos estrictos, por cuanto nuestra acción constitucional de amparo va a ser el primer “remedio” jurisdiccional con el cual atacar una actuación arbitraria o ilegal que vulnere los derechos fundamentales, mientras que en el derecho comparado la regla general es que este amparo de derechos opera al termino de los procedimientos judiciales normales, por lo que es el último elemento al cual se recurre, y en nuestro ordenamiento jurídico es el primero, lo que va a caracterizar a nuestro Recurso de Protección.

¿Es un Derecho, una Acción o Recurso?

No estamos en presencia de un recurso desde el punto de vista de la naturaleza de esta institución, en la medida que no procede para impugnar una sentencia. Estamos más bien frente a una acción constitucional, ya que busca proteger derechos fundamentales; pero no es solo una acción, sino que es también una garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales, y -al igual que el recurso de amparo- se trata también de un derecho, en cuanto es un derecho fundamental a una acción que garantiza los derechos fundamentales garantizados en la carta fundamental.

Este derecho busca 2 objetivos específicos:a) Proteger los Derechos de las Personas;b) Restablecer el imperio del Derecho.

Derechos Protegidos

Están explicitados en el artículo 20;

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Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

¿Como se ameniza dicho artículo con la CADH, especialmente en sus artículos 1, 2, 8 y 25?

Los derechos protegidos no son todos los del artículo 19, sino que deja excluidos ciertos derechos. Esto lo hace entrar en tensión con el artículo 25 de la Convención Americana.

Artículo 25 CADH. 

Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen:  a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;  b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y  c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Como podemos ver, el primer párrafo de este artículo establece que los Estado partes deben tener contemplado dentro de su ordenamiento jurídico el derecho a que las personas puedan desarrollar un recurso rápido y eficaz para la protección de los derechos, y al precisar estos señala que son TODOS los derechos asegurados en la Constitución, en la Convención y por la ley interna, y si vemos que esto es un derecho que genera obligaciones para el Estado, estas se generan desde el momento de la ratificación de ratificación y se encuentre vigente para el Estado parte.

A su vez, el artículo 1 de la CADH señala:

Artículo 1 CADH. 

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Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Por tanto este artículo establece que esos derechos desde el momento en que son obligatorios para el Estado parte son vinculantes, y al mismo tiempo de ejecución directa e inmediata; por lo tanto este derecho al recurso debe estar claramente configurado en el ordenamiento jurídico de cada Estado al momento en que este ratifica la Convención y empieza a producir efectos jurídicos en su ordenamiento. Es por esto que podríamos decir que Chile está en una situación de no cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 1º de la CADH en relación con el artículo 25.

En cuanto al Artículo 2º, este establece:

Artículo 2 CADH.

Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Este artículo señala que si el Estado parte no tiene adecuado su ordenamiento jurídico a las obligaciones que emanan del artículo 1º y de los derechos asegurados por la Convención, tiene la obligación de adoptar las medidas de carácter legislativo o de otro carácter para adecuar su ordenamiento jurídico a la Convención; esta es una obligación con la que claramente no se ha cumplido, al no modificar el artículo 20 en relación al derecho a un recurso rápido y eficaz para la protección de derechos fundamentales, ni adecuar nuestro texto constitucional a la obligación que emana de este artículo 2 de la CADH.

Estamos frente a un déficit de aplicación y garantía de los derechos asegurados por la CADH en esta materia, y al mismo tiempo no hemos superado el estándar de que el recurso proteja todos los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales protegidos, por el recurso de protección señalados taxativamente de acuerdo al Art. 20 de la Constitución, son los siguientes:

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Art. 19 Nº1: Derecho a la vida y a la integridad física de la persona. Protección de la vida del que está por nacer. Prohibición de apremios ilegítimos.

Art. 19 Nº 2: La igualdad ante la ley.

Art. 19 Nº 3, inciso 4: Nadie puede ser juzgado por Comisiones especiales, sino por el tribunal que señala la ley y que se haya establecido con anterioridad por ésta.

Art. 19 Nº 4: Respeto y protección de la vida privada y la honra de la persona y su familia.

Art. 19 Nº 5: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.

Art. 19 Nº 6: Libertad de conciencia, manifestación de creencias y ejercicio libre del culto.

Art. 19 Nº 8: El Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cuando sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

Art. 19 Nº 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse.

Art. 19 Nº 11: Libertad de enseñanza.

Art. 19 Nº 12: Libertad de opinión y la de informar sin censura previa.

Art. 19 Nº 13: El derecho a reunión pacífica sin permiso previo y sin armas.

Art. 19 Nº 15: El derecho de asociarse sin permiso previo.

Art. 19 Nº 16 relac. art.20: La libertad de trabajo y el derecho a su libre elección y libre contratación.

Art. 19 Nº 16 inciso 4º: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida a menos que se oponga a la moral, la seguridad, la salubridad pública o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.

Art. 19 Nº 19: Derecho a sindicarse en los casos y formas que señala la ley. Derecho a personalidad jurídica. La autonomía de las organizaciones sindicales.

Art. 19 Nº 21: El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional.

Art. 19 Nº 22: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes excepto los que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la Nación toda.

Art. 19 Nº 25: El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señale la ley y la propiedad sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas.

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El recurso de protección protege los derechos señalados respecto de actos u omisiones, arbitrarios o ilegales, ya sea por órganos o funcionarios del Estado o de privados. Por lo tanto aquí se hace efectivo el principio de que los derechos tienen efectos erga omnes, y que por lo tanto vinculan a todos (órganos estatales, funcionarios, particulares).

Cuando hablamos de actos u omisiones nos referimos a conductas especificas, comportamientos concretos, por lo que esta acción no protege respecto de normas, porque además nuestro ordenamiento jurídico entrega el control de una ley inconstitucional al TC, quien puede decretar la inaplicabilidad de la ley para un caso concreto y luego la inconstitucionalidad; la misma situación se da con los DFL, DL. En el caso de los Tratados Internacionales no procede por aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena, que prohíbe la oposición de derecho interno al cumplimiento de obligaciones de Derecho internacional, lo que además se ve reforzado por el artículo 5º del artículo 54 de la CPR;

Artículo 54 inciso 5º.- Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.

Por otra parte, el recurso de protección, por regla general en el caso chileno, no procede respecto de una sentencia, ya que cuando una situación ya está bajo el imperio del Derecho a través de la protección de los tribunales, las decisiones de estos solo pueden impugnarse con los propios recursos establecidos (reposición, apelación, casación, queja, etc.), pero la excepción se da cuando esa resolución judicial afecta un derecho previsto en el artículo 20, y el afectado de ese derecho no haya podido intervenir en el procedimiento judicial y éste no tiene otro medio efectivo disponible para la protección de su derecho.

Características de la Acción de Protección

Informal;

Procedimiento Breve y Concentrado (admisibilidad, tramitación, fallo): como lo exige el artículo 25 de la CADH. En este procedimiento hay 3 etapas:

Etapa de Admisibilidad: Cuando se presenta la acción el Tribunal examinará si cumple mínimamente con los requisitos que establece el ordenamiento jurídico, verificando:

Que se haya establecido dentro del plazo; Si está afectado algún derecho de los consignados en el artículo 20.

Tramitación: Ella tiene una fase inquisitiva, en la medida en que es el tribunal el que tiene la tarea central de realizar la investigación de si se ha afectado o no el derecho en forma ilegal o arbitraria, y si la persona que reclama está en el legítimo ejercicio de su derecho.

Fallo: es la etapa en que el Tribunal va a determinar que paso en la situación, y si debe o no ser protegida la persona que lo solicita y de que forma lo va a hacer. Al tratarse de un procedimiento breve y concentrado no hay una etapa probatoria –como ocurre en los procedimientos ordinarios- por lo que implica que cuando se resuelve en la acción puede

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ser revisado por un juicio ordinario. Es por esto que cuando en la presentación del recurso no hay una vulneración evidente y se requieren más pruebas el recurso se da por no admitido señalando que debe ser conocido por otra vía.

Uni o Bilateralidad de procedimiento

Hay quienes han sostenido que se trata de un procedimiento unilateral porque quien interviene es el legitimado activo (el afectado en el ejercicio del Derecho), que impetra la protección jurisdiccional del tribunal competente, que de acuerdo a los antecedente entregados resuelve si efectivamente ha existido la amenaza, perturbación o privación en el legitimo ejercicio de un derecho fundamental.

Sin embrago, el tema no es tan sencillo, porque el artículo 8 de la CADH nos habla de un debido proceso, el que es para todas las personas y ante todos los órganos que resuelvan sobre el ejercicio de derechos. Por lo tanto nos vamos a encontrar que en este sentido el debido proceso debe aplicarse a todo procedimiento jurisdiccional, lo que implica un derecho de defensa de quien ha sido planteado como vulnerador del derecho, teniendo derecho a intervenir en el procedimiento y defenderse de la acusación. Así veremos que el AA que regula el Recurso de Protección parcialmente integra este elemento cuando pide informe a quien es sindicado como responsable de la situación de afectación del derecho, permitiéndole a ese tercero hacerse parte del procedimiento, transformándose de unilateral a bilateral, ya que ésta última parte puede ejercer todos los derechos del debido proceso, incluso apelar de la sentencia de primera instancia que conocerá la Corte Suprema.

¿Quién Tiene Legitimación activa para Accionar de Protección?

El artículo 20 señala que pueden:

1. El Afectado por la privación, perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio del Derecho;

2. Cualquier persona a su nombre, capaz de comparecer en juicio. Ella no requiere de mandato expreso para requerir le protección.

Plazo para interponer la acción

Primitivamente el plazo en el AA era de 15 días corridos, lo que se mantiene hasta el AA de 2007, donde se extiende el plazo a 30 días corridos. Esto fue producto de que en el año 2007 se presentó un proyecto de ley para regular todas las acciones de protección de Derechos Fundamentales y adecuar la regulación de estas acciones a las obligaciones internacionales. Así el Recurso de Protección iba a dejar de estar regulado por un AA, reemplazándolo por una ley; así con el fin de evitar esta regulación la Corte Suprema envió un informe negativo de dicho proyecto, sin embargo fue aprobado en la comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados y pasó a la comisión de Constitución, legislación y Justicia, donde duerme. Dicho proyecto establecía plazos más extensos para interponer la acción de protección, ante lo que el AA de 2007 lo extiende a 30 días.

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Este plazo debe contarse desde:

Ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión; Desde que se haya tenido noticias ciertas de los mismos.

¿Es constitucional el Plazo del AA?

La Corte Suprema señala que en el Acta Constitucional Nº 3 el texto le daba atribuciones para regular a través de AA el recurso. Pero esta acta pierde vigencia tras la entrada de la CPR de 1980, y el artículo 20 de ella no establece la competencia para regular mediante AA el recurso de protección.

Por otra parte, en materia de regulación de Derechos Fundamentales se requiere de reserva legal, siendo solo el legislador quien puede regular el ámbito de los Derechos Fundamentales. Por lo tanto nos encontraremos que aquí hay una vulneración al principio de reserva legal, existiendo una actuación inconstitucional por cuanto no existe competencia para esta materia.

Hoy en día el fundamento por el que existen estas normas es porque la Corte Suprema ha señalado que se ha visto en la obligación de regular esta materia ante la omisión del legislador, que no lo ha hecho. Sin embargo, no hay habilitación para ello, es más, en la CPR hay una prohibición expresa

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Artículo 7º Inciso 2º.- Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Tribunal Competente

Es la Corte de Apelaciones respectiva, que es aquella que tiene jurisdicción donde se cometió el acto u omisión arbitrario o ilegal que afectó el legítimo ejercicio de derecho de una persona. Artículo 1 AA.Requisito de la Demanda de Protección

Por escrito, en papel simple, pudiendo emplearse la vía más expedita (fax, telégrafo, etc.). Este debe contener:

Individualización del ofendido u del ofensor, o señalar elementos que puedan individualizarlo;

Exposición de los hechos;

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Formulación de la pretensión Jurídica.

Tramitación

1) Requisitos de Admisibilidad

Llegado el recurso al Tribunal, la secretaria la hará llegar a la sala tramitadora, que verá si se cumple con los requisitos de admisibilidad, que consta de 3 puntos fundamentalmente:

Vulneración de un derecho protegido por la acción de protección; El ofendido es el titular legítimo del derecho afectado; La acción es el medio adecuado para amparar el derecho.

2) Si se admite a tramitación la Corte ordenará que el ofensor (funcionario público, organismo, persona o autoridad) o eventual causante del acto arbitrario o ilegal que haya afectado el derecho del actor, informe dentro de plazo breve y perentorio.

3) Recibido el informe y los antecedentes , o sin ellos, vencido este plazo, el Tribunal ordenará traer en relación los autos y ordenará agregar a la tabla de la sala que corresponda de manera extraordinaria para que esta se pronuncie sobre el recurso, al día subsiguiente de cuando se encuentran todos los antecedentes reunidos o desde que se dicta la resolución respectiva.

La Corte de Apeleciones o la Corte Suprema en la Apelación del recurso, fallaran fundamentalmente de acuerdo a los antecedentes que se acompañen en el procedimiento y los demás elementos que sean agregados por las partes. La apreciación de estos elementos se hará de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

4) La Corte tiene facultades para dictar Órdenes de No Innovar. Es decir, el recurrente puede solicitar, junto con plantear el recurso, que frente a la situación que existe no se siga afectando el derecho por parte del ofensor. Esto puede se puede pedir cuando la acción que está desarrollando el ofensor puede introducir un elemento que no pueda ser retrovertido por la sentencia del Tribunal.

5) Las personas, funcionarios o autoridades recurridas pueden hacerse parte en el procedimiento, y así pueden nombrar Abogado y eventualmente apelar de la sentencia que se produzca.

6) Este es un procedimiento inquisitivo, donde la iniciativa es del juez, por lo tanto si el tribunal no queda satisfecho con el informe o con los elementos que le entrega el ofendido, va a poder adoptar Medidas Para Mejor Resolver, que son cualquier medida para aclarar si efectivamente hay una vulneración del derecho.

Sentencia de primera instancia respecto al recurso de protección

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El plazo para dictar sentencia, de acuerdo con el nuevo Auto Acordado, es dentro del quinto día hábil, salvo en algunas materias específicas en que éste se reduce a dos días hábiles, como es el caso:

1. Derecho a la vida y la integridad física o psíquica (Art. 19 Nº 1).2. Derecho a ser juzgado por el Tribunal que señale la ley y no por comisiones

especiales (Art. 19 Nº 3, inciso 4).3. Derecho de libertad de opinión e información sin censura previa (Art.19 Nº 12).4. Derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas (Art. 19 Nº 13).

Dichos plazos para dictar sentencia se cuentan desde que la causa se encuentre en estado de fallarse, es decir cuando ya se hayan concretado todas las diligencias que el tribunal hubiere ordenado, se hubieren recibido los informes y las eventuales medidas para mejor resolver el caso específico.

Cabe señalar que la Corte de Apelaciones, como la Corte Suprema, cuando esta última conozca en Apelación, puede imponer la condenación en costas, cuando no hubiera motivo suficiente para litigar, busca desincentivar una litigación sin razones fundadas. La Corte apreciará los antecedentes que se acompañen en la acción y los demás que se agreguen durante su tramitación, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

La sentencia se debe notificar personalmente o por el estado diario a las personas o persona que hubiere deducido la acción y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.

La sentencia cuando sea de acogimiento del recurso de protección va a determinar la protección del derecho que ha sido solicitada por el ofendido o recurrente y eventualmente puede ordenar realizar determinado tipo de acciones u omisiones al recurrido para poner fin a la amenaza, perturbación o ejercicio del respectivo derecho, resguardando los derechos de la persona afectada por una parte y reestablecer el imperio del derecho.

Cabe establecer que la sentencia de la Corte de Apelaciones produce cosa juzgada, resolviendo el asunto controvertido en la medida que no haya apelación.

Apelación de la sentencia de primer grado

A su vez esta sentencia de primer grado puede ser recurrida a través del recurso de apelación. Este recurso de apelación debe interponerse ante la Corte Suprema dentro del plazo fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación del estado diario de la sentencia que resolvió el caso para el recurrente y recurrido. Esta apelación se hace directamente en la misma secretaria de la Corte Suprema de Justicia.La apelación debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan a la Corte Suprema. Por regla general, el recurso, por orden del presidente de la Corte, se ve en cuenta preferente en la sala tramitadora y si lo estima necesario, va a permitir que ese recurso sea objeto de tramitación hacia la sala que deba tramitar el procedimiento de apelación.

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Si la sala de la Corte considere adecuado o se le solicite con fundamento plausible que el recurso sea visto con previa vista de la causa, esto es la posibilidad de que en la sala de la Corte Suprema se puedan oír alegatos de las partes, por lo tanto traer los asuntos en relación por el relator correspondiente y posteriormente se escucharan los alegatos respectivos de los abogados de las partes, en cuyo caso el recurso se agrega extraordinariamente a la tabla extraordinaria de dicha Sala de la Corte Suprema. La Corte puede, para entrar al conocimiento del recurso o como medida para mejor resolver, solicitar los antecedentes que considere necesarios. Los plazos son los mismos que para la sentencia en primera instancia.

Todas las notificaciones en materia de recurso de protección en la Corte Suprema se concretan por el estado diario.

Sobre los Autos Acordados dictados en lo referente al recurso de protección

A diferencia del recurso de amparo (auto acordado de 1932), el recurso de protección presenta sucesivos auto acordados que han ido modificando dicha acción, incluso antes de la dictación de la CPR de 1980 (acta constitucional numero 3), siendo la última el año 2007.

a) Transgresión del principio de reserva legal: Ha sido muy criticado por invadir el ámbito reservado al legislador de la regulación procedimental de una acción de derechos fundamentales, por limitar el derecho a la tutela judicial efectiva al establecer un plazo (lo que es materia de ley), además de eliminar distintos recursos procesales (queja, casación ni otro previsto en el ordenamiento) dejando solamente el recurso de apelación en materia de la sentencia de protección, claramente formulado por el propio auto acordado que regula el recurso de protección.

b) Déficit de protección: Por otra parte, es necesario en virtud del mismo artículo 25 de la CADH, modificar el artículo 20 de la Constitución que regula la acción de protección para ampliarlo a los derechos que actualmente no cubre (derechos sociales), o crear una acción protectora de derechos que los considere, cumpliendo de buena fe las obligaciones de la Convención Americana y protegiendo debidamente, como los asegurados por los tratados internacionales o la ley (como las CPR de Colombia, Ecuador, inclusive Bolivia), todo ello en armonía con el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

c) Déficit de los órganos colegisladores: Desde 1981 al año 2010 no han cumplido el deber constitucional de establecer las regulaciones legales correspondientes para otorgar eficacia a la tutela de los D. Fundamentales en los términos que son exigidos para su eficacia. Esto ya ha sido planteado por la Corte Interamericana al menos en dos ocasiones (uno de ellos el caso Palamara) para que protejan efectivamente, tanto por tribunales, como las autoridades y la comunidad en general.Vale la pena señalar que además del recurso de protección en nuestro ordenamiento nos encontraremos con otros recursos que no son estrictamente constitucionales, ya que algunos de los derechos del Art. 19 de la CPR son tutelados por leyes, como el amparo económico (num. 21) y los derechos patrimoniales. Además que hay otros ámbitos de recursos previstos para algunas dimensiones de los derechos, como las personas que son objeto de una expropiación tanto del acto legal como del monto de la indemnización

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correspondiente, en lo referente al derecho de propiedad. También nos vamos a encontrar con un recurso que busca una cierta indemnización por los errores judiciales cometidos por los tribunales relacionado claramente con la libertad personal y las resoluciones judiciales (Art. 19, n. 7). Por otro lado, diversos recursos que protegen el mismo derecho, como el 19 numero 21 esta protegido por una parte por el recurso de protección y por el amparo económico de carácter legal, además de su refuerzo constitucional.

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