derecho penal del menor

7/28/2019 Derecho Penal Del Menor

1/128


2/128

DERECHO PENALDEL MENORI. Estbaliz Snchez Dez


3/128

ISBN: 84-613-4854-1Depsito Legal: AS.4982-2009

Edita: Solo Soluciones, S.L. Ps. San Miguel 36, 37185 Villamayor, Salamanca. 923 30 56 20.

Impresin: Grficas Rigel, S.A.

Esta publicacin est destinada especialmente alos alumnos de Criminologa y Detective Privadode la Universidad de Salamanca. El pblico generalinteresado en su adquisicin podr realizarloa travs de la editorial.

Quedan reservados todos los derechos:

Esta obra no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, ni puede ser registrada, ni tramitada por sistemas de recuperacin deinformacin, por ningn medio, sin el permiso previo por escrito del editor.


4/128

PRESENTACINEl presente trabajo, pensado, diseado y elaborado con el fin exclusivo de

servir de soporte a los estudios de los alumnos de Ciencias de la Seguridad en

su modalidad a distancia, tiene como objetivo recoger, presentar y, en lo posible

desmenuzar lo ms sencillamente, el mbito jurdico que regula las

consecuencias de los comportamientos delictivos perpetrados por los nios, los

menores y los jvenes en Espaa.

A quienes les atraiga y despierte curiosidad o dudas (ms que razonables) el

asunto del tratamiento jurdico de los menores de edad, la muy compleja proble-

mtica del comportamiento desviado (no solo delincuencial) de los nios y ado-

lescentes con sus extensas ramificaciones en lo concerniente a sus causas, la

percepcin y la responsabilidad de la sociedad respecto a estas conductas, lo

que suponen como sntoma inequvoco de profundas deficiencias en otros

mbitos (el familiar, el educativo, las propias perspectivas de futuro) les va a

resultar limitado y unilateral el acercamiento.

Siempre con un espritu crtico e intentando, al menos, reflejar y abrir laspuertas a la reflexin de elementos profundamente enraizados con la materia,

-pero que no son estrictamente Derecho Penal ni exigencia de responsabilidad

penal del menor-, tenemos que reconocer que vamos a intentar limitarnos a una

visin especfica de cul va a ser la reaccin social formal (materializada en la

reaccin del Estado a travs de las fuerzas del orden y del Poder Judicial) una vez

cometido el hecho ilcito penal cuando su autor sea un nio, un adolescente o un

joven.

Comprendemos que con esta finalidad vamos a pasar por encima de

aspectos fundamentales en una discusin global acerca de la Delincuencia

Juvenil, aspectos esenciales si nuestro objetivo fuera establecer un mapa de los

problemas e intentar aportar soluciones o, al menos, interpretaciones del

alcance y significacin social de los mismos.

Entendiendo que, por las profesiones y dedicaciones de los alumnos a los

que va dirigido este temario, su acercamiento a la materia sea realizado desde


5/128

otros puntos de vista distintos al del Jurdico-penal, animamos a los mismos a

utilizar este pequea herramienta como complemento para ampliar o matizar su

visin respecto a los conflictos que suscita la comisin de delitos por menoresde edad y jvenes y cmo nuestra legislacin actual, a su juicio, puede servir

para enfrentarlos, agravarlos o resolverlos.

Nos permitimos un consejo final antes de comenzar el estudio; hablamos de

Derecho Penal del Menor y, aunque por supuesto, las diferencias con respecto al

Derecho Penal de adultos van a resultar evidentes al alumno ( nos encargaremos

de resaltar tanto las coincidencias como los puntos de divergencia y la razn de

los mismos), estamos hablando de Derecho Penal, de derecho penal especial,por lo cual recomendamos que el estudiante tenga continuamente presentes las

categoras de la Teora del Delito, los Fines de la Pena y las teoras sobre la

justificacin de la existencia del Derecho Penal.

ADVERTENCIA: El lunes 30 de agosto de 2004 se public en el Boletn Oficial

del Estado el Real Decreto 1774/2004 de 30 de julio, por el que se aprueba el

Reglamento de la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal

de los menores.El Reglamento desarrolla parcialmente la Ley 5/2000. Este desarrollo se

realiza respecto a tres materias concretas;

la actuacin de la Polica Judicial y del Equipo Tcnico.

la ejecucin de las medidas cautelares y definitivas.

el rgimen disciplinario de los centros de internamiento.

Atendiendo a la finalidad y orientacin del material didctico que presentamosno vamos en este trabajo a analizar el contenido del Reglamento sino que vamos

a limitarnos a comunicar al alumno su vigencia y a recoger su estructura y

contenido de un modo esquemtico.

REFORMA DE LA LORPM

En la fecha de publicacin de este trabajo la Ley Orgnica8/2006, de 4 de

diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, regu-ladora de la responsabilidad de los menores, apenas llevar vigente un mes.


6/128

Esta reforma, realizada cinco aos despus de la entrada en vigor de la

LORPM (Ley 5/2000), pretende, segn el legislador, cuatro grandes objetivos:

Refuerzo de la proteccin de la vctima.

Respuesta ante nuevos fenmenos delictivos (acoso escolar, integracin

en bandas o grupos organizados con el fin de delinquir).

Lograr una respuesta individualizada y proporcionada ante los delitos.

Introducir modificaciones procesales (ej. la participacin del Secretario

Judicial).

Para el estudio de esta materia recomendamos contar con un cdigo actua-lizado que incorpore las reformas que establece esta Ley.


7/128


8/128

NDICEINTRODUCCINEL MENOR ANTE EL ORDENAMIENTO JURDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151. EL SUJETO. EL MENOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2. EL VERBO. LAS CONDUCTAS POR LAS QUE SE VA A GENERAR

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

3. EL MENOR ANTE EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL . . . . . . . . . . . . . . 23

4. LA REACCIN SOCIAL Y EL PODER DEL ESTADO FRENTE A LAS

INFRACCIONES DE MENORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

CAPTULO 1LA NECESIDAD DE UN DERECHO SANCIONADOR DIFERENCIADO DELDERECHO PENAL DE ADULTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291. LAS EXIGENCIAS NORMATIVAS EN ESPAA Y EN EL DERECHO

INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

2. LOS DIFERENTES SISTEMAS SANCIONADORES DE REACCIN ANTE

LOS MENORES INFRACTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

2.1. Los modelos Tutelares, de Proteccin o Asistenciales . . . . . . . . . . . . 36

2.1.1. El sustrato ideolgico y la doctrina penal inspiradora

que determinan los Principios Rectores del Modelo . . . . . . . . . . . . . . 36

2.1.2. Las conductas motivadoras de imposicin de

la medida de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

2.1.3. Las Instituciones Competentes para conocer

y enjuiciar las conductas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

2.1.4. Las medidas que se imponen a los menores. . . . . . . . . . . . . . . 39

2.2. Los modelos Educativos o de Bienestar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

2.2.1. El contexto poltico y las corrientes ideolgicas . . . . . . . . . . . . 40

2.2.2. Las conductas desvaloradas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41


9/128

2.2.3. Las Instituciones encargadas de adoptar las medidas

y las caractersticas esenciales de las mismas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

2.3. Los modelos de Responsabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422.3.1. Los Principios Rectores y la Concepcin del Menor

en los modelos de Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

2.3.2. Las conductas observadas por las Instituciones

Sancionadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

2.3.3. Las Instituciones y el proceso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

2.3.4. Las crticas al modelo de Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . 45

2.4. Los modelos Mixtos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

2.4.1. Los principios bsicos que rigen el modelo Mixto . . . . . . . . . . 46

3. EL DERECHO PENAL DEL MENOR COMO PUERTA DE ENTRADA DE

PRINCIPIOS Y TCNICAS INNOVADORAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

3.1. La introduccin del Principio de Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

3.2. La tcnica de la Mediacin Penal en Justicia Juvenil . . . . . . . . . . . . . . 52

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

CAPTULO 2EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR . . . . . . . . . . . . 551. ACUACIN DEL CONCEPTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

2. LA IMPUTABILIDAD DEL MENOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR. LAS DIFERENCIAS RESPECTO

A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADULTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

3.1. La madurez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

3.2. Las razones de la Poltica Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

4. LA CONSECUENCIA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL

MENOR. LA MEDIDA EDUCATIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

4.1. La finalidad de la medida en el Derecho Penal del Menor . . . . . . . . . 66

4.1.1. Las teoras de la pena en el Derecho Penal de Adultos . . . . . . . 66


10/128

4.1.2. Las teoras de la pena en el Derecho Penal del Menor. . . . . . . . 67

4.1.3. Una breve reflexin sobre la Finalidad Preventivo-Especial . . . . 69

EJERCICIO DE REFLEXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

CAPTULO 3EL MENOR INFRACTOR Y SU TRATAMIENTO EN ELDERECHO ESPAOL I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711. ANTECEDENTES HISTRICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

1.1. El modelo Preconstitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731.2. La doctrina del Tribunal Constitucional.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

1.3. La Ley Orgnica 4/92 de 5 de junio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

2. LA NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL DE

MENORES EN ESPAA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

EJERCICIO DE REFLEXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

CAPTULO 4EL MENOR INFRACTOR Y SU TRATAMIENTO EN ELDERECHO ESPAOL II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811. LA LEY ORGNICA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR . . . . . . . . . . . 83

2. ESTRUCTURA DE LA LEY. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

3. LOS PRINCIPIOS RECTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

3.1. El superior inters del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

3.2. El inters de la vctima o perjudicado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

3.3. El principio de tipicidad penal de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

3.4. La flexibilidad en la comprobacin y valoracin jurdica

de los hechos por el Juez de Menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88


11/128

3.5. Las medidas tendrn una naturaleza sancionadora-educativa . . . . . . 89

3.6. Reconocimiento de las plenas garantas constitucionales . . . . . . . . . 89

4. LOS TRAMOS DE EDAD. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

4.1. La determinacin de la edad del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

4.2. Problemas respecto al tiempo de realizacin del tipo . . . . . . . . . . . . 92

4.3. El tratamiento de los menores infractores que no han

cumplido los 14 aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

5. LOS ELEMENTOS DE LA TEORA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL

DE MENORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

5.1. El tipo de lo injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

5.2. La antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

5.3. La culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

5.4. Los grados de realizacin de la conducta del menor . . . . . . . . . . . . . 97

5.5. La autora y participacin en el Derecho Penal del Menor . . . . . . . . . 98

5.6. La punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

6. EL PROCEDIMIENTO PENAL DE MENORES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

6.1. La Organizacin Judicial de Menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

6.2. Los sujetos participantes en el Proceso Penal de Menores . . . . . . . . 101

6.3. La competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

6.3.1. La instruccin del Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

6.3.2. La Fase de Audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

6.3.3. La sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

6.3.4. Los recursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

7. SISTEMA DE SANCIONES EN EL DERECHO PENAL DE MENORES. . . . . . . . . . 109

7.1. Clases de medidas (Artculo 7 de la LORPM, reformado

por la Ley 8/2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

7.1.1. Las medidas sancionadoras-educativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

7.1.2. Las medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

7.2. Criterios de eleccin de las medidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113


12/128

8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

8.1. Procedimiento en Pieza Separada (simultneo al proceso

principal). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

EJERCICIO DE REFLEXIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

BIBLIOGRAFA BSICA RECOMENDADA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119


13/128


14/128

Introduccin

EL MENOR ANTE ELORDENAMIENTO JURDICO


15/128


16/128

1. EL SUJETO. EL MENORLo que define el objeto de nuestro estudio es precisamente el sujeto; la

persona en una etapa muy concreta de su desarrollo, una etapa fcilmente

determinable si estamos hablando de crecimiento puramente biolgico, incluso

de categoras jurdicas en el mbito del Derecho Privado (civil, laboral) pero de

duracin indeterminada y dispar segn el individuo cuando la definen los espe-

cialistas en Psicologa o Psiquiatra.

Nos interesa EL MENOR, concretamente aquel que ha realizado unas conductas

concretas.Entonces nos enfrentamos al primer obstculo (mejor plantmoslo como un

reto), el reto de definir las caractersticas comunes a aquellas personas que

vamos a tener como referencia mientras estudiemos esta materia:

Instintivamente, por influencia del lenguaje cotidiano, identificamos al

MENOR, con el nio y el adolescente. (En el Diccionario de la Real Academia

de la Lengua Espaola, en las acepciones 3 y 4 se define como; 3. Dicho

de una persona: Que tiene menos edad que otra. /4. Menor de Edad). Gracias a nuestra formacin social traducimos mentalmente MENOR por

el concepto Jurdico-Constitucional de minora de edad (Los espaoles son

mayores de edad a los 18 aosartculo 12 de la Constitucin de 1978).

Biolgicamente, las ciencias de la salud y la Medicina establecen cate-

goras hasta que califican al Ser Humano como adulto; la niez, que se

extiende hasta la llegada de la pubertad (desarrollo sexual, capacidad

biolgica para la reproduccin) y la adolescencia que culmina el procesode formacin y maduracin que significa en la Edad Adulta Joven.

Psicolgicamente las etapas del desarrollo de la persona se dibujan en

un mapa con territorios diversos y fronteras difuminadas; el paso de una

etapa a otra es progresivo y no va a depender exclusivamente de la edad

del sujeto ni de su crecimiento Biolgico. Se califica la evolucin de la

personalidad como un proceso de maduracin muy determinado por las

condiciones ambientales del sujeto.

Derecho penal del Menor - Introduccin

17


17/128

No menos importante en nuestro globalizado mundo es tener muy en

cuenta las disposiciones o directrices contenidas en documentos internacio-

nales que, muy paulatinamente y solo si somos optimistas, deseamos quesirvan de cimientos para una real armonizacin legislativa con carcter

internacional. La Convencin sobre los Derechos del Nio (20 de noviembrede 1989 que entr en vigor en Espaa el 5 de enero de 1991) declara que seentiende por nio, todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo quehaya alcanzado antes la mayora de edad. Y ms adelante veremos que estoes posible en el mbito civil a travs del proceso de emancipacin y que, por

supuesto, es una referencia que contempla la realidad universal en la que

hay pases que fijan su mayora de edad en otro momento cronolgico.

Con estos mimbres el Ordenamiento Jurdico, en su afn por regular las rela-

ciones sociales y sus manifestaciones, hace distintos cestos estableciendo para

sus muy diversas ramas momentos cronolgicos distintos de acceso al mundo

adulto.

Ser Mayor de Edad significa, para el Derecho, estar en plena posesin de la

capacidad de obrar jurdica (siempre y cuando no existan otras causas que ate-

nen o anulen dicha capacidad);

1. poder ejercer por si mismos los Derechos que se le reconocen como

persona, como ciudadano miembro de una comunidad poltica

2. y, la cara complementaria y menos complaciente de la moneda, la

capacidad suficiente para responder de las decisiones adoptadas y los

hechos llevados a cabo.

El mayor de edad es Titular activo de Derecho y Obligaciones.

Como ya hemos destacado, nuestra Constitucin del ao 1978 estableci un

criterio cronolgico puro de acceso a la mayora de edad; una vez cumplidos los

18 aos el espaol adquiere potestad para ejercitar los Derechos Civiles

y Polticos de los cuales, sin dejar de titular, no haba podido hacer uso hasta el

momento.

Con la mayora de edad se adquiere el Derecho al Voto, el Derecho

a sufragio activo y pasivo, la posibilidad de realizar contratos civiles y mercantiles

sin que su capacidad deba ser completada

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

18


18/128

Los 18 aos es la edad plena de adquisicin de Derechos y Obligaciones, la

puerta grande de la Mayora de Edad.

Pero el Derecho Civil, el Laboral y el Administrativo establecen otras

puertecitas que poco a poco van concediendo a la persona parcelas de accin,

capacidad de compromiso social y de respuesta a las consecuencias generadas

por este:

LEGISLACIN SOBRE EL TRFICO RODADO: a los 14 aos se puede

obtener el permiso para conducir ciclomotores, el A1 a los 16 y hay

algunos que es necesario contar con los 21 para poder solicitarlos.

JURISDICCIN CIVIL Y LABORAL: a partir de los 16 aos atribuyen a los

menores de edad una capacidad sujeta a limitaciones cuando se produce

la emancipacin (artculos 314 y ss. Del Cdigo Civil y artculo 7 del

Estatuto de los Trabajadores).

Incluso, el Derecho Civil, para el supuesto de contraer matrimonio establece

un criterio diferente que lo permite en menores de esta edad. (Sin duda

por influencia del Derecho Cannico).

Y la Jurisdiccin Penal? Qu es un menor cuando hablamos en clave deresponsabilidad penal?

Hagamos un poco de memoria, no demasiada (tendremos espacio y tiempo

para ello, ahora limitmonos a delimitar el concepto lo ms sencillamente posible),

simplemente vamos a remontarnos a la situacin anterior a la entrada en vigor

del Cdigo Penal de 1995:

Los 16 aos era la edad en la que una persona alcanzaba en Espaa laMayora de Edad penal que significaba que, en el caso de cometer una de

las conductas tipificadas en el Cdigo (bien como delito, bien como falta)

iba a responder segn lo establecido en el mismo. Si bien el hecho de que

el autor contara con esta edad o la misma no fuera superior a 18 aos

supona una atenuante su responsabilidad era puramente penal y el

proceso al que se le someta, as como las consecuencias derivadas del

mismo eran de naturaleza penal.


19


19/128

Los menores de edad que no hubieren cumplido los 16 aos eran

considerados INIMPUTABLES; el artculo 20 del antiguo Cdigo Penal los

declara incapaces de culpa excluyendo sus acciones tpicas de la posibilidadde generar consecuencias penales y transformndolas en conductas que

delatan la peligrosidad del sujeto y que pueden dar lugar a la imposicin

de una Medida de Seguridad.

Se presume, sin posibilidad de prueba en contrario, que el menor de 16 aos

no cuenta con la capacidad requerida para ser culpable de las acciones realizadas

no tiene el suficiente desarrollo cognitivo y volitivo (de entendimiento

y voluntad y que una vez cumplidos los 16 -exclusivamente por este hecho, sinque medie estudio o prueba psicolgica que determine el grado real de desarrollo

concreto- cuenta con las herramientas precisas para:

a. Comprender la naturaleza de la accin y las consecuencias que pueden

derivarse de la misma.

b. Tomar conscientemente la decisin de realizar la conducta en base al

entendimiento expresado.

El Cdigo Penal de 1995 cambia sensiblemente el criterio y reconoce en su

artculo 19 que el menor de 18 aos no ser responsable criminalmente con

arreglo a este cdigo.

Es la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del Menor de 12 de enero de

2000 (recordemos que no entr en vigor hasta el ao 2001) la que regula las

consecuencias que para los menores de 18 aos se deducen de la violacin del

Cdigo Penal de 1995.

Esta Ley presenta un diseo en el que se implantan tres regmenes jurdicos

distintos en virtud de la edad del infractor. El estatus jurdico-penal y las conse-

cuencias de las acciones del sujeto van a depender de la franja de edad en la que

se site en el momento de la comisin del ilcito:

Hasta los 14 aos el menor ser inimputable, no responder de sus

infracciones tampoco ante la LORPM. A estos menores vamos, en adelante,

a referirnos como los NIOS.


20


20/128

De los 14 a los 18 aos el menor responder segn lo dispuesto por la

LORPM (ms adelante veremos como la propia Ley prev consecuencias

diferentes si se tienen o no 16 aos cumplidos, con lo que podemos hablarde una especie de subcategora).

Es evidente que, por nuestra propia experiencia vital, somos conscientes de que

las citadas capacidades no se adquieren automticamente por la cada de una

hoja de calendario; que se carece de las mismas el 15 de enero y se disfruta de

las mismas el da 16 sin solucin de continuidad. Atendiendo a que esta es la

principal crtica que se le puede hacer al criterio cronolgico puro simplementeadelantamos en este momento que;

1. el sistema adoptado presenta dificultades y origina situaciones de dif-

cil justificacin racional.

2. hay Ordenamientos Jurdicos (Sistemas de Justicia Juvenil) en los que

se utiliza, para la determinacin de la Jurisdiccin y Ley a aplicar, otro

criterio; haremos especial referencia al Sistema Alemn y el criterio deldiscernimiento.

RESUMEN

Para el objeto de nuestro estudio es importante que tengamos claro que al

hablar de MENORES estamos haciendo referencia a los que no hayan cumplido

an los 18 aos y tengan ms de 14 y, tambin, atendiendo a circunstancias

concretas y tasadas en el Cdigo Penal de 1995 y en la Ley Orgnica de

Responsabilidad Penal del Menor , a los JVENES que se encuentren en una edad

comprendida entre los 18 y los 21 aos de edad.El caso de los menores de 14 aos tambin lo vamos a contemplar pero es

importante que desde la primera aproximacin a la materia tengamos todos muy

claro que su tratamiento est FUERA del mbito del Derecho Penal, que los

denominados NIOS no contraen ningn tipo de responsabilidad penal y que no

rigen para ellos las disposiciones de la LORPM.


21


21/128

2. EL VERBO. LAS CONDUCTAS POR LAS QUE SE VA A GENERARLA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENORLa Ley 5/2000 es muy clara a este respecto;

En el artculo 1 de su Ttulo Preliminar textualmente declara que Esta Ley se

aplicar para exigir la responsabilidad de las personas mayores de 14 aos

y menores de 18por la comisin de hechos tipificados como delitos o faltas enel Cdigo Penal o las leyes penales especiales.

Con esta referencia, al comenzar a estudiar el articulado de la LORPM, ya

sabemos que no vamos a encontrar un catlogo de conductas tasadas que vayana generar la responsabilidad penal del menor.

Con lo cual las conductas consideradas ilcitas o generadoras de responsabi-

lidad para los nios y adolescentes van a ser exactamente las mismas que para

los adultos; las tipificadas, descritas como delitos o faltas, en el Cdigo penal de

1995 y tambin en las Leyes penales especiales que son:

Ley 209/1964, de 24 de diciembre1, Penal y Procesal Penal de la

Navegacin Area.

Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represin del

Contrabando.

Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre rgimen jurdico de los movimientos

de capitales y de las transacciones econmicas con el exterior y sobre

determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capitales.

Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General(artculos 135 a 153).

Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (arts. 1 a 5

y disposiciones adicionales primera y segunda).

Ley Orgnica 3/1989, de 21 de junio, de actualizacin del Cdigo Penal.


22

1. Las fechas de aprobacin de la Ley se incluyen para facilitar su localizacin a travs de laPgina web del Boletn Oficial del Estado. www.BOE.es


22/128

RESUMEN

Tengamos muy clara la remisin del la LORPM al Cdigo Penal y a las Leyes

Penales especiales para que podamos comprender con toda su trascendencia lo

que ha supuesto el actual modelo de Respuesta social ante el menor infractor

respecto a los modelos anterior propuestos por la doctrina y recogidos por el

Ordenamiento Jurdico Espaol.

Lo que ms nos interesa adems de conocer cuales son las conductas a las

que debemos atender es darnos cuenta de que no va a haber ninguna

conducta que especficamente vaya a ser considerada infraccin generadora de

responsabilidad penal para los nios y jvenes.

3. EL MENOR ANTE EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOLRealmente no se hacen muchas referencias especficas al Status Jurdico de

los menores y solo las ramas del Derecho Privado lo atienden de soslayo en un

intento de solucionar los conflictos que su entrada y participacin en la vida civil

puede originar estableciendo medidas para completar su capacidad y previendolas consecuencias de su intervencin fraudulenta en actividades para las que el

Derecho no les reconoce capacidad de obrar.

Sobre el Derecho Administrativo sancionador (no tan alejado del Derecho

Penal) solo podemos afirmar que el menor que comete una infraccin

administrativa es tratado como un adulto puesto que no existe (a pesar de la

insistencia de autores como Higuera Guimer) un rgimen especial sancionador

administrativo para los menores.

Definido el objeto de nuestro estudio como las consecuencias derivadas de

la realizacin de conductas tipificadas en el Cdigo Penal y Leyes penales espe-

ciales por un menor de edad (teniendo en cuenta como ya sabemos las

especialidades que la LORPM establece respecto a los nios) no podemos olvidar

que el papel de infractor no es la nica que los menores de edad desempean

y pueden desempear ante el Ordenamiento Jurdico.


23


23/128

De hecho, la propia Ley 5/2000 nos remite a la otra situacin preponderante

del menor ante el Derecho; EL MENOR VCTIMA.

Es el Derecho Civil el encargado de velar legislativamente por los menores de

edad en los mbitos familiares, cuando se producen situaciones conflictivas de

separacin o divorcio de sus responsables o se determina quin va a responsa-

bilizarse de los mismos (Tutela, Curatela). La labor protectora y tutelar que

desempea el Derecho Civil en aquellos casos en los que los Derechos de los

menores no se garantizan por sus responsables es recogida por la Ley de

Responsabilidad Penal del Menor como alternativa a la reaccin sancionadora

cuando la infraccin es cometida por un menor de 14 aos.

En la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor

se recogen las medidas civiles de Proteccin que la Entidad Pblica puede

adoptar (en este mbito al referirnos a la Entidad Pblica estamos haciendo refe-

rencia a correspondiente departamento de las Comunidades autnomas

y Ciudades autnomas de Ceuta y Melilla); ejercicio de la tutela legal del menor

en desamparo, asuncin de la guarda del menor, el acogimiento familiar, la

acogida residencial del menor y otras.Es evidente que, si como hemos expuesto con anterioridad., el menor de 14

aos es considerado INIMPUTABLE, incapaz de culpabilidad, no es posible

reaccionar ante la infraccin con los mismos criterios y adoptando las mismas

medidas que en el caso de las acciones cometidas por los menores considerados

capaces de culpabilidad y responsables, aunque sea de un modo especial.

Pero, muy rpidamente, nos surge un interrogante SON ADECUADAS LAS

INSTITUCIONES TUTELARES Y PROTECTORAS REGULADAS POR EL DERECHO CIVILPARA TRATAR A NIOS QUE HAN COMETIDO UN DELITO O FALTA?.

En principio debemos destacar que todas las opciones que nos da el

Derecho Civil estn diseadas con una finalidad distinta a la de correccin

o tratamiento, son siempre medidas encaminadas a la proteccin del

menor cuando se da una circunstancia o conjunto de estas que pone en

peligro la efectiva realizacin de sus Derechos Fundamentales.


24


24/128

An entendiendo que los nios infractores pueden por su propio

comportamiento poner en peligro la consecucin de esos Derechos

tenemos que advertir que las instituciones protectoras estn pensadaspartiendo del supuesto de que la desproteccin o el riesgo del menor

procede de la omisin o el incorrecto actuar de los responsables del

propio menor y no para supuestos en los que la situacin se origine por

hechos imputables al nio.

En el tema destinado a estudiar las consecuencias de la infraccin del menor

o joven segn los tramos de edades ya referidos (menos de 14 aos, de 14 a 18

aos y de 18 a 21 aos) es donde vamos a analizar con mayor detalle las institu-ciones civiles de proteccin y la adecuacin de las mismas a la situacin del nio

infractor.

4. LA REACCIN SOCIAL Y EL PODER DEL ESTADO FRENTE ALAS INFRACCIONES DE MENORESLo que esta exposicin nos revela es que el Poder Pblico y la sociedad como

conjunto de organizacin vital fundamentalmente se ocupan del menor en lamedida en que va a convertirse en un futuro adulto; en pocas ocasiones

encontramos en la legislacin especialmente dirigida a ellos (Ley de

Responsabilidad Penal del Menor, Ley 8/85 del 3 de Julio, Reguladora del

Derecho a la Educacin, la legislacin que regula la Educacin Obligatoria etc.)

contenidos dirigidos al menor en cuanto a tal, que demuestren una verdadera

preocupacin por la situacin e incidencia de las medidas previstas en la etapa

actual, en su infancia o en su adolescencia.

Redactamos una Ley de Responsabilidad Penal del Menor para evitar que los

menores infractores deriven en futuros delincuentes; nos interesa realmente el

nio, el joven o lo que nos preocupa es su proyeccin de futuro? Y ms concre-

tamente, su futuro o el general de una sociedad que se siente amenazada ante

un posible riesgo?.

Legislamos sobre la educacin diseando modelos en los que se inculcan los

valores preponderantes en un determinado contexto histrico, cultural y, por

desgracia, poltico. Modelos en los que se ensea al nio a utilizar las herramientas


25


25/128

que consideramos ms adecuadas para la lucha y la obtencin de lo que

entendemos por xito.

La legislacin civil de proteccin, una vez que te aproximas a ella, parece

ms concebida con intencin de Auxilio a los padres o tutores y en otras

ocasiones como sancin a comportamientos y concepciones vitales de estos que

como un mecanismo de activar la defensa del menor en situacin de desamparo

(que es precisamente como se define).

Regulamos la menor edad como un estado de carencia, como una tara o defi-

ciencia temporal que se cura con el paso del tiempo (an ms claro cuando la

menor edad era considerada en el artculo 20 del cdigo penal con las demscausas de inimputabilidad), en virtud siempre de un principio EL INTERS SUPE-

RIOR DEL MENOR que tiene un contenido tan amplio, que est tan escasamente

delimitado y definido jurdicamente (aunque la doctrina se ocupa extensamente

de la materia sin que el legislador llegue a decidirse por una u otra concrecin

conceptual) que poco nos sirve como criterio de referencia.

De este modo cmo vamos a esperar una postura coherente del conjunto

social ante la comisin de infracciones por parte de los nios y adolescentes?.Solo nos interesan en base a lo que de futuro suponen, solo nos preocupamos

(legislativamente) de ellos en cuanto a lo que de la actuacin en intervencin

actual se derive cuando alcancen el estado adulto.

Los adultos hemos revestido la infancia de un velo de pureza e inocencia que

ni todos los estudios mdicos, biolgicos y de psicologa evolutiva han podido

rasgar. La infraccin, el delito cometido por un menor nos genera dos inquietudes:

Dado que no le reconozco capacidad plena, es un ser incompleto en

cierto modo, en qu fallamos quienes somos responsables de l? (suspadres o tutores, la familia, el medio educativo, el entorno social, las

instituciones prximas y, en ltimo trmino El Estado al que en cierto

modo pertenecemos o, cuando menos, nos rige). La sociedad siente que

parte de esa culpa para la que el nio no tiene capacidad (nos remitimos

al concepto de imputabilidad reconocido para los menores de 14 aos)

o que es especial, que genera una responsabilidad especfica en el

menor de 14 a 18 aos, le pertenece, le corresponde.


26


26/128

La posibilidad de actuaciones dainas realizadas conscientemente por

los nios y adolescentes (al contrario que en el caso de los adultos) no

entra dentro de lo que consideramos socialmente probable (aunque siposible). Esta ruptura de nuestro esquema predeterminado genera temor,

miedo fundamentalmente al futuro; muchas de las conductas ilcitas de

los menores son de muy escasa gravedad y sin embargo generan una

notable alarma social. Si con su edad es capaz de actuar de este modoQu podemos esperar de su desarrollo si no ponemos un coto o estable-cemos una reforma?.


27


27/128


28/128

Captulo

1

LA NECESIDAD DE UNDERECHO SANCIONADORDIFERENCIADO DEL DERECHOPENAL DE ADULTOS


29/128


30/128

1. LAS EXIGENCIAS NORMATIVAS EN ESPAA Y EN EL DERECHOINTERNACIONALLas razones pragmticas de esta necesidad son muy claras:

1. El Cdigo Penal de 1995 exige la existencia de un sistema sancionador

y de respuesta para los menores de 18 aos que sea distinto del orden jurdico-

penal establecido en el propio cdigo.

Artculo 19 Los menores de 18 aos no sern responsables crimi-nalmente con arreglo a este cdigo.

Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrsser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule laresponsabilidad penal del menor.

2. El modelo de Justicia Penal de menores de las Naciones Unidas y del

Consejo de Europa promueven una reaccin formal diferenciada en las normas

internacionales en las que se presenta este modelo y que son:

2.a. La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio

de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por Espaa el 6 de noviembre de

1990) en la que:

- Se introduce el concepto de INTERS SUPERIOR DEL MENOR.

- Se establecen una serie de garantas en orden a la aplicacin de las

sanciones que se hayan de imponer a los menores. (Artculo 37 de la

Convencin).

- Se garantiza para el menor el reconocimiento y respeto de los principioy garantas procesales tales como el principio de legalidad, presuncin

de inocencia, ser informado sin dilacin de la acusacin que se le

formula, asistencia jurdica gratuita, no prestar testimonio, derecho

a una segunda instancia, respeto a su privacidad entre otros (artculo 40

de la convencin).

2.b. Las reglas de Beijingde 29 de noviembre de 1985. Resolucin 40/33

(Reglas mnimas uniformes de las Naciones Unidas para la Administracin

de Justicia de menores) en la que:

Derecho penal del Menor - Captulo 1

31


31/128

- Se insta a los estados a la promulgacin de leyes y la creacin de

jurisdicciones especficas para los menores.

- Se recogen indicaciones especiales a seguir en la investigacin y proce-

samiento de los menores (detencin inmediatamente comunicada a los

padres o tutores, posibilidad de desjudializacin, especializacin de la

polica, etc.).

- Se establecen normas relativas a la aplicacin de las medidas previstas

haciendo especial hincapi en aquellas que supongan restriccin

parcial o privacin completa de la Libertad del menor.

2.c. Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la

delincuencia juvenil, Directrices de RIAD, aprobadas por la Asamblea

general de la ONU el 14 de diciembre de 1990 en su resolucin 45/112.

En este documento se insiste fundamentalmente en tres aspectos

esenciales:

- La Prevencin.

- Las recomendaciones especiales sobre la legislacin y jurisdiccinespecfica de los menores infractores.

- La investigacin de los hechos y las circunstancias modificativas de

la responsabilidad.

2.d. Resolucin del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre

transformacin social y delincuencia juvenilde 29 de noviembre de 1978

y la Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre

reacciones sociales ante la delincuencia juvenilde 17 de septiembre de

1987.

En estas resoluciones, como en las convenciones y directrices de Naciones

Unidas, se insiste principalmente en:

- La prevencin, especialmente la conocida como prevencin situacional

dedicada a reducir las ocasiones de delinquir del menor (programas de

ocio, educacionales y deportivos).


32


32/128

- La desjudializacin de las acciones tpicas de los menores en un intento

de evitar las consecuencias negativas que para el menor pueden derivarse

del paso por el proceso penal tan rgido y formalizado.

- Evitar la remisin a las jurisdicciones de adultos y establecer las

privaciones de libertad en centros especficos, nunca mezclados con los

adultos.

- Favorecer, en lo posible, la intervencin en el medio social ordinario del

menor. Aplicacin de medidas en el entorno del nio o adolescente evitando

el desarraigo.

- Asegurar el apoyo educativo y la correcta formacin del menor, que la

aplicacin de las medidas no suponga un detrimento en la evolucin

psquica, social y escolar de nio o adolescente.

RESUMEN

Por la exigencia del artculo 19 del Cdigo Penal y la adecuacin a las reco-mendaciones que los modelos imperantes realizan en el mbito internacional.Esta es nuestra primera y fundamental razn para defender la existencia de un

Derecho Penal del Menor especfico y diferenciado.

Sin embargo, esta respuesta tan carente de justificaciones nos deja

insatisfechos:

Porque me lo indica la norma pero Qu lleva al legislador y a los

representantes de las naciones a entender que es necesario establecer

esas directrices?.

Existe un nico modelo al que responden las indicaciones expuestas

anteriormente o podemos encajarlas en diseos diferentes que sean

especficos de cada entorno cultural?.

Hay una discusin doctrinal previa, en el mbito penal y en los entornos

Poltico Criminales, Psicolgicos, Sociolgicos, Criminolgicos o, incluso,

Mdicos que enfrente teoras y posturas acerca de la conveniencia de que

los menores infractores respondan de un modo distinto, conforme

a reglas establecidas para ellos?.


33


33/128

No existe un nico modelo de Justicia Penal Juvenil y si es amplia la literatura

y controvertidas las posturas dogmticas sobre cmo disear el Derecho para los

menores infractores; opiniones favorables a un tratamiento puramente penal delmenor, opciones partidarias de un diseo propio pero de naturaleza claramente

penal y teoras que defienden la completa despenalizacin de las conductas

ilcitas de los menores.

A continuacin vamos a dedicarnos a responder con nuestras propias

conclusiones a las respuestas planteadas. Con algunas propuestas que pueden

resultarnos muy tiles, primero conociendo cuales son los modelos de Justicia

Juvenil propuestos, identificando despus a qu modelo o modelos se ajustan lasnormas internacionales y sus directrices y, finalmente, proponiendo un modelo

de Derecho Penal Juvenil para Espaa conforme a las exigencias y propsitos

explicitados en la exposicin de motivos de la Ley de Responsabilidad Penal del

Menor vigente en nuestro pas.

2. LOS DIFERENTES SISTEMAS SANCIONADORES DE REACCINANTE LOS MENORES INFRACTORES

Los modos de enfrentar las conductas desviadas o delictivas de los menores

y las Instituciones creadas a este fin son diferentes en cada pas y contexto

cultural. La evolucin de uno a otro modelo ha seguido diferentes ritmos en cada

uno de ellos.

Hablamos de modelos, cuatro modelos concretamente, con plena conciencia

de que estamos integrando en categora generales distintos sistemas, cada uno

de los cuales tiene sus caracteres reveladores del desarrollo social, entorno

cultural y evolucin jurdica del contexto territorial y cronolgico en el que se

aplica.

El antecedente histrico ms remoto de nuestro pas lo encontramos en la

figura del Padre de Hurfanos instituido en Valencia en 1337 por Pedro IV de

Aragn. Esta Institucin, adems de intervenir en los casos de nios necesitados

de proteccin y educacin, hacan las veces de tribunal cuando los menores

hubieran infringido la Ley.


34


34/128


35

An con la constancia de la existencia de Instituciones como la que

acabamos de referir, podemos afirmar que, realmente no fue hasta finales del

siglo XIX cuando la sociedad, los legisladores y los autores comenzaron a destacarla necesidad de responder de un modo diferenciado a las infracciones realizadas

por los nios y adolescentes, fue a finales de este siglo cuando se empez

a cuestionar lo adecuado de reaccionar ante estas conductas del mismo modo

que cuando es un adulto quin las comete ( As, en Espaa, el primer Tribunal

Tutelar de Menores no se instaura hasta el ao 19182).

Es importante que contextualicemos el momento en el que surgen las ideas.

En plena expansin de la Revolucin Industrial y el reflejo social de sus

consecuencias (migraciones masivas del campo a la ciudad, transformacin de la

realidad familiar, cambios significativos en la estructura social que haba sido

tradicional), es el momento de auge de las ideas positivista y correccionalistas

en el mbito dogmtico penal, cuando surgen en la doctrina conceptos como el

de prevencin especial para responder a interrogantes tales como el de cual es

la finalidad de la pena.

No debemos perder de vista el contexto histrico puesto que los modelos

que vamos a resumir se desarrollan en una secuencia cronolgica predominante

en el Derecho comparado; cada modelo va a tener mayor aceptacin y adeptos

en funcin de concepciones sociales y polticas y a medida que se van realizando

mayores descubrimientos por parte de las ciencias de la salud y las psicolgicas.

Para estudiar los modelos que vamos a proponer vamos a tener en cuenta encada uno de ellos los siguientes aspectos:

a. El sustrato ideolgico y terico penal que est en su base.

b. Los Principios Esenciales que rigen cada modelo.

c. Las conductas que van a ser consideradas generadoras de responsabilidad

(de la naturaleza que esta sea).

2. La Instauracin se produjo a travs de la Ley de Bases de 2 de agosto de 1918 que se inspira

en la Ley Belga de 15 de mayo de 1912. La Ley se mantiene en vigor, con sucesivas modificaciones,hasta la promulgacin del texto de 1948.


35/128

d. La Institucin o Instituciones que van a encargarse del conocimiento del

caso concreto y, en su caso, del enjuiciamiento.

Las consecuencias que se deriven de la accin, las medidas que ser

posible adoptar por parte de la autoridad competente.

e. El procedimiento que va a seguirse en el conocimiento y enjuiciamiento

y las reglas rectoras del mismo.

Los modelos que vamos a considerar responden a las siguientes denomina-ciones:

1. Los modelos tutelares (tambin denominados de proteccin o asis-tenciales).

2. Los modelos educativos o de bienestar.

3. Los modelos de responsabilidad.

4. Los modelos mixtos.

2.1. Los modelos Tutelares, de Proteccin o Asistenciales2.1.1. El sustrato ideolgico y la doctrina penal inspiradora que determinan losPrincipios Rectores del Modelo. (Comentarios en negrita)

El modelo Tutelar se larva en sus orgenes doctrinales (se comienza

a disear y a propugnar su implantacin) a finales del siglo XIX teniendo su

desarrollo fundamental en toda la primera mitad del siglo XX.

Es un sistema que debe afrontar fuertes crticas por parte de humanistas

y penalistas.

Entra en franca decadencia con el fin de la Segunda Guerra Mundial, perodo

en el que a un cambio de ideologa poltica se aade una reforma profunda del

pensamiento penal.

En este contexto histrico - dogmtico no nos va a sorprender encontrar en

las concepciones del modelo tutelar las notables influencias de dos tendencias

penales fundamentalmente:


36


36/128

La influencia del Positivismo- Supone el triunfo del determinismo frente a la tradicional concepcin de

la persona como ser dotado de Libre Albedro y capacidad para elegir la

direccin de sus acciones.

- Con Lombrosso y Ferri a la cabeza y entre otros, los positivistas

consideran a la persona humana un ser al servicio de sus limitaciones

y necesidades fisiolgicas, biolgicas, psquicas. Sus caractersticas les

determinan y condicionan hasta el punto de no ofrecerles muchas opciones

en cuanto a las conductas posibles.

- El delito ya no es considerado como un acto librrimo del que el actor es

responsable sino como una inevitable manifestacin de su naturaleza que

solo demuestra su peligrosidad, su capacidad de ser daino.

Entendemos que, en base a esta concepcin el menor infractor no seaconsiderado un sujeto con capacidad para delinquir sino ms bien como unenfermo merecedor de una atencin y un tratamiento teraputico.

La reaccin no se efecta fundamentalmente con nimo sancionador sino

con el objeto de corregir la tendencia innata o, si esto no fuera posible, evitar

que el sujeto pueda poner en peligro a sus conciudadanos.

Del concepto de culpabilidad, de considerar la responsabilidad por el hecho,

pasamos a tener en cuenta la peligrosidaddel sujeto. No se va a reaccionar por

la gravedad de los actos ejecutados sino por el nivel de peligro que denuncia su

actividad, de lo que se puede esperar de l y no de lo que ya ha realizado.

Imponemos Medidas de Seguridad y no penas.

El menor que ha cometido un acto ilcito, ese menor empujado a actuar,segn la concepcin tutelar, no es merecedor de una pena puesto que estas solose pueden imponer en funcin de la culpabilidad del sujeto y estamos hablandode un ser que no es responsable de sus actos al estar determinado por susdiversas circunstancias.

Este menor no merece un castigo sino un tratamiento, no una sancin sinouna medida encaminada a modificar sus condicionamientos y que deje de ser unpeligro efectivo.


37


37/128

No se considera esta reaccin como algo negativo y que deba ser sufrido porel menor, se considera la intervencin un beneficio del cual se va a ver favorecido.

Gracias a esta concepcin se descuidan imperdonablemente todas y cadauna de las garantas que debe cumplir un proceso que implique la adopcinde medidas que tengan como consecuencia mediata o final la restriccin dederechos fundamentales y/o la privacin total o parcial de la libertad.

Muy crtica con este modelo y su manifestacin en nuestro pas en los

Tribunales Tutelares de Menores y en la Ley de Vagos y Maleantes es la Dr. Esther

Jimnez Salinas, entre otros.

La influencia del CorreccionalismoA su vez, el correccionalismo, influido por la concepcin de que la medida

prevista no reviste un mal para el sujeto, en cambio, supone un beneficio para

l desarrolla dos caractersticas esenciales del sistema que actualmente son

concebidas como quiebras del sistema de las mnimas garantas que debe tener

todo proceso sancionador:

- El amplio margen de maniobra que se le brinda al juzgador, margen

que permite caer en la arbitrariedad al dejarse casi exclusivamente en

sus manos la posibilidad de decidir la medida a adoptar, el modo de

cumplimiento, los objetivos que deben perseguirse con ella y su duracin.

- En vista de que el objeto de la imposicin de la medida es conseguir la

curacin del sujeto esta se impondr las ms de las veces con duracin

indeterminada sometindose al reo-paciente a privaciones y restricciones

de sus Derechos Fundamentales ms duraderas que si se les hubieraimpuesto una pena tradicional.

2.1.2. Las conductas motivadoras de imposicin de la medida de seguridadComo consecuencia de todo lo expuesto van a generar respuesta para los

menores todas aquellas conductas realizadas por ellos que puedan ser suscepti-

bles de ser consideradas peligrosas o delatoras de la peligrosidad del nio

y adolescente.


38


38/128

No solo las infracciones (los actos tipificados como delito en el Cdigo Penal

y en las Leyes Penales Especiales) van a ser atendidas por la autoridad compe-

tente, tambin todas aquellas conductas irregulares o desviadas (las que afectana los menores licenciosos, vagabundos, desocupados y desescolarizados o los

sometidos a prostitucin) que no constituyen ilcito penal denuncian su peligro-

sidad para la sociedad y su necesidad de ser ayudados.

Por lo tanto, tenemos que concluir que sern objeto de intervencin porparte del modelo tutelar aquellos menores que realicen conductas tipificadascomo delitos y faltas y tambin los que acten de modo que sea consideradoirregular o desviado.

Esto genera evidentemente un grave peligro de inseguridad jurdica; los

delitos y faltas estn sistemticamente catalogados en el Cdigo Penal pero la

concepcin de desviacin social y de irregularidad en la conducta no estn defi-

nidas y dependen del entorno social, del momento histrico, de las percepciones

de la clase dirigente y de otra multitud de factores.

2.1.3. Las Instituciones Competentes para conocer y enjuiciar las conductasEn Espaa se crean los Tribunales Tutelares de Menores.

Los Miembros de los Tribunales no era necesario que pertenecieran a la

carrera judicial y nicamente deban cumplir los siguientes requisitos:

Ser mayores de 25 aos.

De moralidad y vida familiar intachables.

El Presidente y el vicepresidente deban ser Licenciados en Derecho.

2.1.4. Las medidas que se imponen a los menoresEl menor es inimputable, se le considera incapaz de culpabilidad, y por lo

tanto no se le van a imponer penas sino medidas de seguridad.

Como hemos sealado anteriormente estas medidas ests destinadas a la

correccin y a la sanacin del menor teniendo como objetivo completar o redirigir

su proceso educativo y de formacin.


39


39/128

La eleccin e imposicin de estas medidas carece de las garantas que exige

la adopcin de una sancin penal.

Por su propia naturaleza y los fines que persiguen se descarta la utilizacin

de criterios bsicos en el Derecho Penal de adultos como son:

El principio de proporcionalidadLa determinacin de la gravedad lesiva de la pena y su duracin en funcin

de la gravedad de la conducta del menor.

Lo que se tiene en cuenta a la hora de elegir el tipo de medida y su modo deejecucin es la gravedad de la patologa del nio y las posibles consecuenciasque su insercin en la sociedad tendra para esta. Una conducta constitutiva deirregularidad o desviacin que sera impune para un adulto puede suponer parael menor que sea apartado de su entorno y recluido en un centro especfico detratamiento durante un perodo de tiempo ms o menos largo. El principio de determinacin de las medidas

stas durarn el tiempo que sea necesario para que el menor culmine su

proceso educativo y pueda insertarse en la sociedad con las mnimas garantas

(como si ello fuera posible) de que no va a resultar un peligro.

2.2. Los modelos Educativos o de Bienestar2.2.1. El contexto poltico y las corrientes ideolgicas

A finales de la dcada de los 40, con el cambio sustancial en la concepcindel papel del Estado, el positivismo y correccionalismo son concepciones penales

en crisis. Las crticas que se dirigen a estas corrientes tambin se refieren a un

sistema tutelar de menores en crisis.

Con el final de la II la Segunda Guerra Mundial la recuperacin econmica

y la expansin social supuso el surgimiento de la visin del Estado de Bienestar.

Se considera que los nios y adolescentes no han completado su proceso

formativo elemental, proceso cuya culminacin y supervisin depende tambin

y, en ltima instancia, del pap estado.


40


40/128

La responsabilidad en una evolucin educativa e insercin social inadecuada

sita a los Poderes Pblicos en una posicin complicada teniendo que articular

una respuesta sancionadora o, al menos, correctiva, a una conducta consideradainadecuada y que puede haberse producido por su ineficacia o negligencia.

Por esa conciencia del Estado y la Sociedad de ser Juez y Parte lasconductas antisociales y lesivas de los menores van a ser observadas con ciertatolerancia, estimndolas disculpables.

El tratamiento de la delincuencia juvenil evitar las connotaciones punitivas

y se realizar desde los fundamentos de la Pedagoga y la Sociologa.

2.2.2. Las conductas desvaloradasComo en los modelos tutelares, el sistema educativo o de bienestar interviene;

cuando el menor comete una conducta tpica calificada como delito o falta,

tambin cuando los menores realizan conductas desviadas, consideradas

antisociales en el contexto cultural y poltico concreto o realizaban

conductas que resultaban dainas para su formacin ( lo que se conocecomo delito de Status que son actos propios de la edad y desvaloradas

en funcin de la edad del sujeto como son por ejemplo la inasistencia al

colegio o centro formativo, la rebelda ante los padres o tutores),

y en aquellos casos en los que los menores se encuentren en una situacin

de desamparo o desproteccin.

2.2.3. Las Instituciones encargadas de adoptar las medidas y las caractersticasesenciales de las mismas

La Jurisdiccin de menores vamos a concluir que pertenece al orden civil

y no al orden penal.

Lo que consideran fundamental es apartar al menor del sistema penal

ordinario evitando las consecuencias de una Justicia formalizada y rgida que

aplica las sanciones atendiendo a la gravedad y las circunstancias del acto pero

no teniendo en cuenta las necesidades del desarrollo y educativas del nio.


41


41/128

Para el modelo educativo las consecuencias estigmatizadoras del proceso

penal, lo traumtico que puede resultar para el menor y cmo puede determinar

su futuro es algo que se debe evitar necesariamente si nos preocupa el nio y,fundamentalmente, su futuro.

Las instancias e instituciones de tratamiento tienden a tener un carcter

extrajudicial (diferentes segn los pases y entre las que podemos destacar los

Jurados de Infancia y la participacin de la propia comunidad) para solventar

los conflictos generados por los menores. Entre estas ltimas y los medios

destinados a ello destacan:

a. la reparacin,

b. la compensacin,

entre el menor y la vctima.

Medidas destinadas a concienciar al menor sobre las consecuencias de su

accin y el grado de lesividad de sus actos.

Se pretende evitar en lo posible el desarraigo del menor y solo se adoptar

la medida de internamiento en casos extremos y como ltima ratio.

Pero, como en el modelo Tutelar, hay rasgos del procedimiento que son

criticables desde una perspectiva de escrupuloso respeto a los Derechos y

Libertades fundamentales:

El procedimiento es informal y permite a las instancias de decisin

amplios mrgenes de discrecionalidad.

No se establece un marco definido de garantas procesales. Las medidas adoptadas, en base a su finalidad educativa y formativa,

tendern a ser indeterminadas, a establecerse por el tiempo preciso hasta

que se elimine la raz del comportamiento desvalorado.

2.3. Los modelos de ResponsabilidadEn la dcada de los 70 y , en algunos pases como Espaa, ya entrados los

80 empieza a calar en el legislador la percepcin social de que las conductas


42


42/128

ilcitas de los menores han venido siendo tratadas con excesiva tolerancia por la

influencia de las filosofas educativas y del modelo de bienestar.

Como hemos sealado, los cambios de tendencias en el tratamiento del

menor estn profundamente determinados por la evolucin de las concepciones

sociolgicas y de las corrientes imperantes en la dogmtica penal.

Cada nueva tendencia supone, en cierto modo, una reaccin ante las carencias

de los modelos anteriores; si la permisividad era el rasgo ms criticado respecto al

modelo educativo o de bienestar la tendencia supone acudir al otro extremo y loque prima en los modelos de responsabilidad es la retribucin y la proteccin dela sociedad dando un papel menos preponderante a las necesidades educativasdel nio.2.3.1. Los Principios Rectores y la Concepcin del Menor en los modelos deResponsabilidad

Por primera vez se considera el menor como un sujeto de derecho con sus

obligaciones correspondientes.

Lo esencial para este modelo es que el menor se enfrente a su porcin deresponsabilidad por el acto realizado y sufra las consecuencias de la realizacin

de una accin desvalorada por la sociedad.

La consecuencia esencial de este nuevo status del menor infractor es el reco-

nocimiento de la necesidad de establecer un procedimiento especfico para el

conocimiento y enjuiciamiento de las conductas que respete escrupulosamente

una serie de garantas nunca discutidas en el derecho sancionador de adultos

(las mnimas garantas procesales).

2.3.2. Las conductas observadas por las Instituciones SancionadorasSe va a distinguir claramente entre los actos ilcitos constitutivos de delito

o falta y aquellos que no sean conductas tipificadas.

La jurisdiccin de menores que propone el modelo de responsabilidad se

centrar nicamente en las conductas delictivas de los menores.

Las situaciones de desamparo, desproteccin o peligro y las conductas de los

menores delatoras de estas situaciones que puedan ser socialmente desvaloradas


43


43/128

o consideradas desviadas pero que no constituyan un delito o falta sern cono-

cidas y atendidas por organismos civiles y administrativos.

2.3.3. Las Instituciones y el procesoRealmente estamos articulando un modelo con similitudes importantes

respecto al Derecho penal de adultos en el que las medidas que pueden adoptarse

respecto al menor se consideran restrictivas de sus Derechos Fundamentales.

De este modo se acepta la necesidad de velar por la no conculcacin de los

Derechos y Libertades bsicos y se establece un catlogo de garantas:

Se establece un PROCEDIMIENTO CONTRADICTORIO; con intervencin

del Ministerio Fiscal y abogado defensor por parte del menor.

Se reconocen principios esenciales del mbito procesal penal:

- Presuncin de inocencia.

- Lmites a la duracin de las sanciones.

- Lmites mnimos y mximos para la intervencin de la Justicia de

menores.

- Principio de proporcionalidad de las medidas respecto a la gravedad

de la accin.

Pero se incluyen elementos matizadores que revelan la preocupacin por

las circunstancias concretas del menor y su desarrollo:

- Se intenta disminuir la intensidad de la respuesta penal.

- Se prevn medidas alternativas a la privacin de libertad que tienen un

fundamento esencialmente educativo como la reparacin y la compen-

sacin entre el menor y la vctima (que recordemos que eran las medidas

fundamentales del modelo educativo o de bienestar).

- Se introduce el Derecho de los Padres a ser inmediatamente informados.

- Se establece el derecho del menor a que se revisen las medidas

impuestas.


44


44/128

Y respecto al rgano de enjuiciamiento hablamos ya de Jueces de Menores

(pertenecientes, por supuesto, a la carrera judicial), Fiscala especfica y abogados

defensores que, entendemos, deben tener todos una formacin especializaday con conocimientos relativos a la realidad sociolgica, la psicologa evolutiva

y las Ciencias de la Educacin.

2.3.4. Las crticas al modelo de ResponsabilidadAs como se destaca por algunos autores (Esther Gimnez-Salinas) que el

modelo de responsabilidad supone el reconocimiento y respecto de los Derechos

y Garantas fundamentales del menor.

Otros autores consideran que se da una primaca intolerable a la proteccin de

la sociedad por encima de las necesidades del menor (Ros Martn) acentundose

el carcter represor de las medidas.

2.4. Los modelos MixtosEl ltimo modelo a estudio recibe este nombre porque intenta conjugar los

factores ms encomiables de los modelos Educativo y de Responsabilidad.

En este modelo la respuesta del menor se genera en base al concepto de

Responsabilidad Penal del Menor.

Los modelos mixtos son aquellos que siguen fundamentalmente las actuales

legislaciones de Justicia Juvenil de nuestro entorno y es el fundamento terico

que se encuentra en la base de la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del

Menor tal y como se deduce de su exposicin de motivos.

Para que podamos conocer realmente la realidad de esta afirmacin vamosa establecer con claridad cuales son los principios rectores de este modelo con

el nimo de que, ms adelante, ante nuestra Ley 5/2000, podamos concluir si

efectivamente se cumplen y nos ajustamos al modelo de referencia.

En referencia al sustrato ideolgico y terico que est en la base de esta

concepcin claramente observamos la influencia de las Directrices internacionales

sobre Justicia Penal Juvenil (que hemos recogido en el primer punto de este

mismo tema) y del denominado modelo de las 4D procedente del los Estados

Unidos de Amrica.


45


45/128

2.4.1. Los Principios Bsicos que rigen el modelo MixtoA) La Despenalizacin

Este principio supone reducir al mximo posible la intervencin de las insti-

tuciones penales y mitigar las consecuencias jurdicas en el caso en el que sta

sea inexcusable.

La razn de este principio se encuentra en el calado de algunas teoras de

psicologa evolutiva en las que se considera la infraccin y la tendencia a reve-

larse contra lo establecido como uno de los rasgos esenciales de la adolescencia

(Garca Prez). Si aceptamos esta visin concluiremos que una formacin adecuadaconseguir los objetivos de insercin social del menor sin tener que adoptar

medidas excepcionales.

Tambin podemos propugnar la intervencin mnima si consideramos que el

menor en determinadas edades no cuenta con la capacidad cognoscitiva ni voli-

tiva suficiente como para comprender el alcance de su accin o, incluso, no

pueda llegar a prever las consecuencias que se derivarn de su modo de actuar.

Podemos ejecutar el principio por dos vas:

1. Mediante la elevacin de la edad mnima del menor para poder

responder penalmente segn la norma juvenil. (Este tema genera gran

controversia y hay posturas muy dispar en cuanto a la edad mnima para

el establecimiento del lmite. Haremos una referencia expresa a las discu-

siones acontecidas para la fijacin de las franjas de edad en la LORPM).

2. La reduccin de los hechos considerados generadores de responsabilidad

penal de los menores. De este modo quedaran fuera del mbito de

reaccin las denominadas infracciones bagatela que se caracterizan por

su insignificancia (por ejemplo la realizacin de pequeos hurtos sin

violencia, la participacin en peleas y reyertas sin manejo de armas etc.)

y tambin todos aquellos delitos tipificados en el cdigo penal cuyo

contenido y trascendencia tica difcilmente puede ser comprendido por

un ser en desarrollo (como la falsificacin de documentos) o cuya ejecu-

cin exige un alto grado de especializacin casi imposible de conseguir

a temprana edad (caso paradigmtico de los delitos de manipulacin

gentica).


46


46/128

Para lograr esta reduccin de conductas sancionables en la minora de edad

sera necesario eliminar el carcter subsidiario que para la LORPM tiene el

cdigo penal y las leyes penales especiales. Recordemos que la Ley 5/2000 noestablece un catlogo de conductas sino que nos remite a aquellas que son

consideradas delitos o faltas en el cdigo penal y las leyes penales especiales.

B) La DesinstitucionalizacinQue supone evitar en lo posible el ingreso del menor en Instituciones que

restrinjan o eliminen la libertad.

Se considera que la privacin de libertad carece como medida de unafinalidad imperantemente educativa y en muchas ocasiones puede resultar

contraproducente para el desarrollo del menor al suponer un aislamiento respecto

a la realidad social en la que pretendemos insertarle.

La medida de reclusin se impondr nicamente como ultima ratio

mientras se proponen medidas alternativas y a las que se presupone un resultado

ms beneficioso en cuanto a la educacin del nio o adolescente.

Se hace hincapi en las medidas ms propugnadas por los modelos

educativos o de bienestar:

La reparacin del dao por el menor.

La prestacin de servicios a favor de la comunidad.

Con las que se pretende que el menor sea consciente al observarlas de

primera mano de las consecuencias de su accin; que pueda advertir la transcen-

dencia del acto para el afectado o la vctima y se esfuerce por paliar o revertir eldao causado.

C) La DesjudicializacinEl objeto de este principio es contrarrestar, siempre que sea posible, las

consecuencias negativas que puede tener para una personalidad en desarrollo

verse imbuida en un proceso tan formal y estigmatizante como lo es el proceso

penal.


47


47/128

Por esta razn, la justicia juvenil prev mayores mrgenes de decisin tanto

a la Polica como a la autoridad judicial con el objeto de que puedan decidir en

que casos sera ms perjudicial y determinante negativamente para el menor eltratamiento penal que la diversin del caso a otras instancias que posiblemente

marcan menos una evolucin vital como pueden ser los rganos civiles y las

entidades administrativas.

Las fuerzas de seguridad pueden ejecutar este principio no comunicando

a la Administracin de Justicia la comisin del hecho.

A nivel del rgano Judicial se pueden emplear tcnicas destinadasa poner

fin al proceso penal con anterioridad a la comprobacin de la responsabilidad

bien renunciando a la acusacin (esto lo har el fiscal) bien suspendiendo el

proceso mismo (competencia del Juez de menores).

D) El Proceso Justo o DebidoEl proceso, como ya se insiste en el modelo de responsabilidad, debe

regirse por el reconocimiento y respeto riguroso a los Derechos y las Garantas

Procesales.

RESUMEN

En realidad nos encontramos principalmente con dos nicos modelos (tal ycomo defienden autores de la talla de Esther Jimnez-Salinas o Bernuz Bentez)

aquellos que tienen una base o sustrato penal y los que por todos los mediosdisean medidas y procesos alejados del Derecho Sancionador formal paraencomendar esta tarea a instituciones civiles o adm inistrativas.

En los modelos descritos sucintamente se advierten con claridad lainfluencia de los principios polticos y las corrientes sociolgicas y pedaggicasimperantes en un determinado momento histrico.

Incluso en los que podemos calificar como modelos afines al sistema penalse pretende una d iferenciacin eficaz respecto al proceso y las consecuencias delDerecho Penal de adultos y este alejamiento se realiza en base a la especialconsideracin del sujeto como un ser en proceso de formacin.


48


48/128

Las discusiones acerca de qu es lo que hace a los menores unos sujetos

activos especiales que nos obliga a prever consecuencias diferentes para sus

acciones vamos a conocerlas en el tema siguiente cuando nos planteemos enbase a qu estamos castigando al menor y recorramos las distintas tendencias

tericas; desde su consideracin como inimputables (incapaces de culpabilidad)

y las distintas motivaciones que se dio a esta calificacin hasta el reconocimiento

de que el menor tiene una cierta responsabilidad sobre sus acciones y debe

responder por ellas, pasando por las posiciones dogmticas que basan su

defensa de la despenalizacin del menor en razones de Poltica Criminal.

3. EL DERECHO PENAL DEL MENOR COMO PUERTA DE ENTRADADE PRINCIPIOS Y TCNICAS INNOVADORASCmo ya hemos visto, incluso los modelos denominados penales huyen de

la rigidez y formalidad del proceso penal y se procura que las consecuencias del

enfrentamiento del menor al sistema de Justicia Juvenil sean menos lesivas

persiguiendo una finalidad que tenga como protagonista al sujeto activo: tanto

el enjuiciamiento como la adopcin y ejecucin de las medidas se va a producirsiempre a la luz del principio esencial de intervencin (o al menos es lo que

tericamente se propugna para defender la existencia de un sistema diferenciado)

que conocemos como INTERS SUPERIOR DEL MENOR y primando conseguir para

este el desarrollo de sus capacidades.

Evitando correr el riesgo de dejar al sujeto activo en una situacin de despro-teccin,

atendiendo a las exigencias sociales de magnanimidad y, al mismotiempo, de rigor (no olvidemos que, aunque solapadamente, una de las

finalidades de la reaccin va a ser la propia proteccin de la sociedad) y,

procurando no desatender a la vctima (lo que por desgracia es comnen el mbito penal) se relaja la exigencia de algunos principios y garantas

bsicos articulando procedimientos y frmulas que permitan personalizar

y atender a las caractersticas especificas del menor infractor, de sus

circunstancias y del acto cometido.


49


49/128

3.1. La introduccin del Principio de OportunidadEn los modelos de Justicia Juvenil se relaja en cierto modo, en alguna de sus

vertientes, el Principio de Legalidad; nullum crimen, nulla poena sine lege.

(Ningn delito, ninguna pena sin ley).

El Principio enunciado por FEUERBACH deriva de su teora de la pena,

entendida sta como una coaccin psicolgica. Esta coaccin es lo que les hace

abstenerse de la comisin del delito.

El sujeto solo se sentir motivado para no delinquir, sentir la presin de esa

coaccin cuando tenga un catlogo legal muy claro de cules son las conductas

desvaloradas y cules son las consecuencias que van a provocar la ejecucin de

esas conductas.

Supone una cudruple garanta ante el poder punitivo del Estado:

a. Garanta Criminal: solo sern delitos o faltas las conductas a las que la

Ley de esa calificacin.

b. Garanta Penal: solo se podr imponer la pena prevista en la Ley para

el delito cometido.

c. Garanta Jurisdiccional: no podr ejecutarse pena alguna sino es en

virtud de una sentencia firme.

d. Garanta de Ejecucin: las medidas solo se ejecutarn conforme a lo

establecido en la Ley y los Reglamentos.

Una Garanta y una Exigencia. Al tiempo que no se aplicar pena alguna sin

delito, la ejecucin de una conducta delictiva, exige, de probarse la culpabilidaddel sujeto y no mediar causas de justificacin o excusas absolutorias, la imposi-

cin de una pena.

Cuando, como vemos en los procesos de los pases anglosajones

(principalmente EE.UU.) y germnicos, el Ministerio Fiscal o El Juez desisten del

proceso al llegar a determinados acuerdos o rebajan la intensidad de la sancin

y es en virtud de razones no tasadas (como puede ser la aplicacin de atenuantes

o eximentes incompletas) estamos ante lo que conocemos procesalmente como

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.


50


50/128

En el Derecho Penal de Menores se abre la puerta a un principio que en

Espaa an no tiene apenas reflejo en la legislacin de adultos.

Se rebaja el contenido de la garanta penal al establecerse un men de

medidas que no se recomiendan expresamente para una u otra conducta sino

que van a elegirse ms en funcin de las caractersticas y circunstancias del

menor que de la valoracin jurdica de los hechos.

Por ejemplo; para los adultos el cdigo penal de 1995 establece en el delito

de lesiones del artculo 147.1 la pena de prisin de seis meses a tres aos. En el

caso de que idntica conducta sea ejecutada por un menor la sancin puede

variar notablemente en funcin del catalogo de medidas que nos ofrece la

LORPM.

En el Derecho Penal de adultos la pena la establece la norma y la matizacin

depende de la valoracin jurdica realizada por el juez, en el caso de los menores

la pena la elige el juez atendiendo a la valoracin jurdica y esencialmente a las

circunstancias del menor analizadas por el equipo tcnico multidisciplinar.

La exigencia de sancin tampoco es taxativa en el caso de los menores, en

virtud del principio de oportunidad, en la LORPM se introducen tcnicas que

permiten al Ministerio Fiscal (que es el Instructor en los procedimientos de

menores):

Desistimiento de la incoacin del expediente por correccin en el mbito

educativo y familiar (artculo 18).

Sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin entre el

menor y la vctima (artculo 19).

RESUMEN

La aplicacin de este Principio es reflejo de la caracterstica de diversino desjudicializacin del modelo mixto.

La introduccin del Principio de Oportunidad no es considerada adecuadapor parte de la doctrina en base a la crtica fundamental que se le realiza; la apli-cacin del mismo supone un amplio margen de discrecionalidad a favor de laAdministracin de Justicia y puede dar lugar a aplicaciones desiguales.


51


51/128

3.2. La tcnica de la Mediacin Penal en Justicia JuvenilLa tcnica de la mediacin, ms comn en el Derecho de Familia y en el mbito

civil, se utiliza en la Justicia Juvenil como instrumento para obtener la concilia-

cin entre el menor y la victima o victimas perjudicadas por su accin.

Lo que prev la Ley 5/2000 es el desistimiento de la accin penal por el

Ministerio Fiscal cuando de haya producido la conciliacin entre el menor y la

vctima o la reparacin del dao.

Las funciones de mediacin entre el menor y la vctima sern realizadas por

el correspondiente equipo tcnico a los efectos de que:

el menor reconozca el dao causado, se disculpe ante la vctima y sta

acepte sus disculpas cuando hablemos de conciliacin y

el menor se comprometa con la vctima o el perjudicado a realizar

determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad si se

trata de reparacin (artculo 19.2 LORPM).

Este procedimiento permite evitar al menor el enfrentamiento ante un rgano

forma lizado y ciertamente estigmatizante cumpliendo el doble objetivo de

hacerle comprender la trascendencia de sus actos (lo que supone que esta sea

una medida con contenido realmente educativo) al enfrentarle con el dao cau-

sado y de dar a la vctima el papel que le corresponde como perjudicado que

exige no solo Justicia y respeto a la norma, no solo contrarrestar un posible

riesgo futuro, sino, en lo posible la reparacin del dao ocasionado.


52


52/128

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN 10 afirmaciones para identificar como verdaderas o falsas:

1. Las normas internacionales en las que se basa la Legislacin de Menores

Espaola son exclusivamente recomendaciones de la Unin Europea.

2. Las recomendaciones internacionales insisten en la prevencin, desjuciali-

zacin, apoyo educativo y en evitar el desarraigo del menor y su tratamiento

como adulto y con adultos.

3. El modelo Tutelar de Justicia Juvenil establece un procedimiento reglado

con mximo respeto a las garantas procesales del menor.

4. Las medidas previstas para los menores en el modelo Educativo o de

Bienestar son de duracin indeterminada.

5. Tras la II Guerra Mundial, en los aos 50, se impone el modelo de

Responsabilidad como reaccin a la rigidez y exigencia del modelo Tutelar.

6. Los principios rectores del modelo Mixto se basan en el sistema de

USA de las 4D; despenalizacin, desinstitucionalizacin, desjudicializacin

y debido proceso.

7. La entrada del Principio de Oportunidad en la LORPM se realiza en virtud

de la nota de despenalizacin del modelo mixto.

8. La utilizacin de tcnicas de mediacin en la Justicia Juvenil supone una

quiebra del Principio de Legalidad.

9. El Juez de Menores es el encargado de llevar a cabo, personalmente, el

proceso de mediacin entre el menor y la vctima.

10. El Juez de Menores puede sobreseer el expediente por conciliacin

o reparacin entre el menor y la vctima.

Reflexin voluntaria: Defensa del modelo de Justicia Juvenil que ms se ajustaa tu particular visin (no jurdica) de la problemtica de las infracciones de

menores. CAPTULO SEGUNDO.


53


53/128


54/128

Captulo

2

EL CONCEPTO DERESPONSABILIDAD DEL MENOR


55/128


56/128

1. ACUACIN DEL CONCEPTOSi optamos por un modelo penal (como estamos deduciendo de las caracte-

rsticas que vamos esbozando de la LORPM y como vamos a concluir sin duda

cuando tengamos una visin global de la misma) de Justicia Juvenil tenemos que

asumir que van a regir en nuestro diseo los principios y garantas propias del

Derecho Penal Ordinario. Ya hemos visto que se acepta que es un Derecho Penal

especial, con elementos tan sustancialmente distintos que permiten matizacio-

nes importantes respecto a estas garantas y principios.

Por lo tanto, vamos a asumir que no podemos prescindir del PRINCIPIO DE

CULPABILIDAD, como no lo hace la dogmtica penal ordinaria, pero vamos a

estudiar cuales son las particularidades de la culpa en la menor edad para que

podamos hablar de una responsabilidad penal del menor que es distinta que laresponsabilidad por el hecho que se genera en el caso de los adultos.

El Principio de Culpabilidad podemos estudiarlo desde las sus dos vertientes:

El Principio como lmite del Poder Punitivo del Estado.

La culpabilidad como elemento de la teora del delito.

Cmo lmite del poder sancionador penal del Estado implica a su vez la

necesidad de los Poderes Pblicos de respetar las siguientes barreras que de l

se derivan:

a. Principio de Personalidad de las penas: solo el sujeto activo responder

por el acto ejecutado y en la medida de su participacin en el mismo.

b. Principio del hecho: se destierra le concepcin positivista del Derecho

Penal de autor en la cual se va a sancionar o imponer medidas en raznde caractersticas fsicas, biolgicas, psicolgicas o circunstanciales del

sujeto y no estrictamente por el hecho cometido.

c. El principio de dolo o imprudencia: El resultado de la accin a de aparecer

como obra de un autor determinado. Autor al que se puede exigir una

conducta distinta.

d. Principio de culpabilidad en sentido estricto que impide castigar a un

sujeto que no cumpla unas condiciones mnimas (cognoscitivas y volitivas)

que permitan considerarle responsable del hecho.


57


57/128

Como elemento de la Teora del Delito la culpabilidad estudia la posibilidadde atribuir el hecho antijurdico a su autor.

Para acreditar que el elemento Culpabilidad se cumple es necesario concluir

que el sujeto activo que ha realizado el hecho ilcito y antijurdico puede ser

declarado responsable de su accin.

A esta conclusin se llega o no una vez realizado el juicio de culpabilidad enel que se habr de tener en cuenta los elementos siguientes:

1. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad.

2. El conocimiento de la antijuridicidad del hecho.

derecho penal del menor

Documents