Los principios en el Derecho y la dogmtica penal 41 por Dworkin. En tal sentido, la teora parece poco prctica. Adems aade Hart que es presupuesto de la teora de Dworkin admitir la existencia de valores morales objetivos como parte del derecho. Pretensin que es un desafo a la, para l indiscutible, separacin entre el derecho y la moral 103. En definitiva, las posiciones de Dworkin constituyen, en opinin de Hart, una "va intermedia" entre las teoras clsicas del derecho natural y del positivismo jurdico 104. 4. LOS PRINCIPIOS Y EL SISTEMA: LARENZ Y CANARIS Larenz plantea la posibilidad de reconocer la justicia del derecho a travs de sus principios. Los principios son, para l, ideas rectoras o "pensamientos directores" de una regulacin 105. Son el inicio de una regulacin y, por ello, para conocer el principio es preciso retrotraerse a aquel primer momento en que la regla cobra su sentido 106. A aquella ocasin en que se ofrecen distintas posibilidades para la regulacin del comportamiento humano y en el que un criterio directivo ha permitido valorar las distintas opciones y elegir una de ellas para que se transforme en norma jurdica. As que los principios no son reglas pero representan el camino que hay que seguir para llegar hasta su contenido. Ejercen, por tanto, una doble funcin: positiva una y negativa la otra. Positiva porque permiten elaborar normas que a ellos se ajusten, negativa porque ayudan a descartar otras posibles normas con ellos contradictorias 107 . No son reglas pero se concretan en reglas y slo se pueden entender a travs de ellas. Su estrecha conexin con las reglas determina que los principios se desenvuelvan en el mbito del derecho positivo 108. Tienen, por tanto, la misma vigencia del derecho en el que se expresan, ya se trate de principios expresamente recogidos en la Constitucin o en la ley o de principios que deriven del contexto, sentido o finalidad de las normas aunque

103 Cfr. HART, H. L. A., "El nuevo desafo al positivismo jurdico", cit., pp. 12-14. 104 Ibidem, p. 13. 105 Cfr. LARENZ, K., Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, trad. L. DezPicazo, Civitas, Madrid, 1991, p. 32. 106 Ibidem, p. 35. Es aquel momento en que la "fuerza de conviccin inherente" a los principios encuentra reconocimiento general en la "conciencia jurdica del momento", LARENZ, K., Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. M. Rodrguez Molinero, Ariel, Barcelona, 2001, p. 219. 107 Cfr. LARENZ, K., Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, cit., p. 33. 108 Ibidem, p. 36.

42 OLGA SNCHEZ MARTNEZ no estn recogidos explcitamente en ellas 109 . Algunos principios son declarados por primera vez por la doctrina y la jurisprudencia y es su fuerza de conviccin lo que consigue que se impongan en la conciencia jurdica general. Son entonces ideas jurdicas generales, que no contienen ni supuesto de hecho ni consecuencia jurdica, que llegarn a concretarse en precisas formas de regulacin. Su grado de concrecin o incorporacin en el derecho positivo marca la diferencia entre los principios abiertos y principios en forma de norma jurdica. Estos ltimos son principios expresamente recogidos en norma jurdica. Ocupan una posicin intermedia entre los principios abiertos y las normas jurdicas. Los lmites entre ambos tipos de principios son fluidos por la dificultad de determinar el momento en el cual un principio est completamente concretizado. Y an determinado no son idnticos a las normas jurdicas, tienen, en relacin a las mismas, una mayor importancia 110. Los principios como pautas orientadoras de las reglas y, por tanto, fundamento de ellas permiten un desarrollo del derecho que va ms all de un mero acto de concrecin. Garantizan la unidad interna del derecho y son un elemento fundamental de la interpretacin 111. Los principios son la justificacin o el fundamento de otras normas y el conjunto de principios de un ordenamiento jurdico los criterios de identidad material de tal ordenamiento. De ah que los principios sirvan para atribuir sentido y significado a otras normas. Los principios son el "hilo conductor metdico de la concretizacin de las normas" 112. Las reglas son resultado de la concrecin de principios y estos, a su vez, pautas orientadoras y criterios interpretativos de aquellas. Uno y otro proceso exige en el mbito del razonamiento jurdico la introduccin de pautas valorativas segn el mtodo de ponderacin. Los principios no delimitan con precisin los supuestos de hecho y, por tanto, pueden colisionar entre s y no existe tampoco un orden jerrquico determinado que establezca con claridad el principio que pueda producir un resultado en el caso concreto. Slo una labor de valoracin y ponderacin de los distintos principios en juego puede producir el acto de concrecin por parte del legislador o del juez. Esto no significa que el mtodo de desarrollo del derecho responda nicamente a preferencias subjetivas. Se trata, por el contrario, de un proceso racional en el que otras resoluciones servirn de criterio de 109 110 111 112 Ibidem, p. 195. Cfr. LARENZ, K., Metodologa de la Ciencia del Derecho, cit., pp. 465, 471. Ibidem, pp. 418, 428. Ibidem, p. 409.

Los principios en el Derecho y la dogmtica penal 43 comparacin. Pero nunca hasta llegar a crear reglas fijas que lo conviertan en un proceso de subsuncin 113. As pues la ponderacin no es una forma de aplicacin del derecho que distinga reglas y principios, sino el mtodo de aplicacin propio de un sistema jurdico que se desarrolla dentro del marco de un ordenamiento jurdico total, en el que se tienen en cuenta tanto las reglas como los principios que le sirven de base 114. Partiendo de que el conjunto de reglas que componen el derecho son concreciones de principios, un derecho justo no puede ser sino concrecin de un conjunto de principios justos que son los que han de presidir la elaboracin del ordenamiento jurdico. Larenz entiende el Estado de derecho como un Estado sometido a derecho. Pero no a cualquier derecho sino a una serie de normas que son concrecin de unos principios de derecho justo. En el Estado de derecho, por tanto, el legislador est vinculado a ciertos principios jurdicos que hacen que al Estado de derecho se le pueda aadir el calificativo de justo 115. Principios y reglas en que aquellos se concretan forman un sistema. Siendo los principios la direccin y base de las concreciones normativas permiten comprender el derecho no como un conglomerado de normas inconexas sino como un conjunto ordenado de normas 116. Los principios que son la gua de las regulaciones particulares confieren unidad al derecho y, por lo tanto, configuran la idea de sistema. Pero un sistema no deductivo. Desde la generalidad de los principios hasta sus consecuencias ms especficas en reglas no hay propiamente conexiones lgico-deductivas sino axiolgicas. El carcter de sistema que proporcionan los principios permiten que todo el conjunto de normas jurdicas estn presididas por una unidad valorativa y, por tanto, su coherencia como conjunto normativo. En este sentido quien ha desarrollado con profusin la relacin entre los principios y el sistema ha sido Canaris a quien Larenz cita con frecuencia. Canaris seala que un derecho orientado al sistema dista mucho de ser un conjunto de preceptos aislados e inconexos. Destaca la trascendencia 113 Ibidem, pp. 400, 409. 114 Ibidem, p. 410. 115 Cfr. LARENZ, K., Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, cit., pp. 158, 171. 116 Cfr. LARENZ, K., Metodologa de la Ciencia del Derecho, cit., pp. 466-467. En el mismo sentido, cfr. ATIENZA RODRIGUEZ, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas del derecho, cit., p. 20.

44 OLGA SNCHEZ MARTNEZ de los principios en la configuracin del derecho como sistema. El orden, la coherencia y la unidad son caractersticas necesarias del sistema y los principios generales del derecho el soporte de tales caractersticas 117. El orden, la unidad y la coherencia del sistema, pese a la diversidad de sus normas, no proceden de la remisin a un conjunto de conceptos o axiomas derivados lgicamente sino de unas "ideas bsicas determinantes" de carcter valorativo. Estas ideas representan la "ratio iuris" que subyace en el sistema jurdico y que excede los contenidos propios de las leyes. El sistema es un ordenamiento axiolgico o teleolgico, es decir, para realizar fines y valores 118. Frente a los conceptos, los principios muestran ms explcitamente la dimensin valorativa sin perder por ello su carcter jurdico. Canaris distingue entre principios, reglas y valores. Los principios como las reglas estn provistos de consecuencia jurdica, aunque son ms flexibles que ellas y ms concretos que el valor. Las consecuencias jurdicas en los principios no se extraen de modo inmediato necesitan para ello de un esfuerzo de concrecin, no son normas y para su aplicacin deben ser fijados en forma de "supuestos normativizados" 119. En tal esfuerzo ser preciso ayudarse de otros principios y de una gran labor de valoracin. Notas especficas de los principios son, adems de las ya sealadas, que admiten excepciones y contradicciones 120. No pretenden ser exclusivos sino que, por el contrario, la misma consecuencia jurdica puede estar asociada a diversos principios. Por otro lado, los principios actan complementndose y limitndose mutuamente 121. El carcter no exclusivo de los principios, las excepciones que admiten y su recproca complementacin y limitacin conlleva que la aplicacin de los principios no se materialice segn el procedimiento de subsuncin sino de la ponderacin y concrecin valorativa 122. Los principios son fundamento de validez del sistema. De un sistema cuyas relaciones internas, como ya se ha dicho, no son prioritariamente l117 Cfr. CANARIS, C-W., El sistema en la Jurisprudencia, trad. J. A. Garca Amado, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 25-26. 118 Ibidem, p. 55. 119 Ibidem, p. 66. 120 O ms bien contraposiciones, ya que la contradiccin ha de ser eliminada, en cambio en el caso de los principios es algo que pertenece a su esencia y no se eliminan sino que se equilibran. Cfr. CANARIS, C-W., El sistema en la Jurisprudencia, cit., p. 131. 121 Ibidem, pp. 57, 61, 63, 64, 66. 122

Los principios en el Derecho y la dogmtica penal 45 gico-deductivas sino valorativas. As los principios muestran el contenido valorativo de los preceptos jurdicos y de esa unidad valorativa que proporcionan procede la coherencia del ordenamiento jurdico. Algunos principios pueden ser extrados de las concretas normas particulares por va inductiva. Pero no es esta la forma exclusiva de proceder para conocer la existencia de un principio. Pueden tambin derivarse de la propia "idea de derecho" o de la "naturaleza de la cosa" y entonces el fundamento de validez del sistema es extralegal 123. Los principios poseen valor tanto tico como jurdico. Como fundamento de validez del sistema estn en el ms alto nivel de la jerarqua jurdico-positiva. De ah su importancia en las construcciones del legislador, para subsanar las lagunas del derecho y en materia de interpretacin. En definitiva de ellos depende un desarrollo coherente del ordenamiento jurdico 124. Parece claro que el valor de los principios excede al de su posible consideracin como fuente subsidiaria a aplicar en defecto de regla expresa. Los principios al fundamentar y, por tanto, informar el ordenamiento jurdico han de estar presentes en el derecho "antes, en y despus" de cualquiera de las normas que lo componen 125. El reconocimiento del valor informativo de los principios y, por tanto, su consideracin como un antecedente, fundamento y gua de la legislacin ha posibilitado que entre nuestra doctrina se haya sostenido que los principios convierten a las normas de un ordena123 Ibidem, p. 80. 124 Ibidem, pp. 114, 177. El papel fundamental de los principios en distintos mbitos del ordenamiento jurdico es puesto de manifiesto por ARAGON, M. Los principios permiten identificar al ordenamiento jurdico. Lo que significa que no se trata slo de que el derecho est compuesto por principios adems de por reglas positivas, sino que el derecho es "principialista", cfr. "La eficacia jurdica del principio democrtico", Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 24, Septiembre-diciembre 1988, pp. 10-11. Este trabajo se contiene en el libro del mismo autor titulado Constitucin y democracia, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 67132. 125 CASTRO y BRAVO, F. de., Derecho civil de Espaa, cit., p. 420. A tal respecto, el autor entiende que de la enumeracin de las fuentes en el cdigo civil no puede entenderse que estn dispuestas segn su distinto nivel de jerarqua. El tratamiento de los principios en este autor ha sido considerado como revelador de todo su pensamiento, cfr. DIEZ-PICAZO, L., "Los principios generales del Derecho en el pensamiento de F. de Castro", Anuario de Derecho Civil, Octubre-Diciembre 1983, p. 1263. El profesor G. Robles advierte tambin que tanto la funcin supletoria como la interpretativa de los principios es una consecuencia de su funcin inspiradora, de ese "dotar de sentido a parcelas de normacin". Cfr. ROBLES MORCHON, G., Los derechos fundamentales en la Comunidad Europea, cit., p. 100, y ID., Epistemologa y Derecho, Pirmide, Madrid, 1982, p. 129.

46 OLGA SNCHEZ MARTNEZ miento jurdico de "conjunto inorgnico en unidad vital" 126. Se podra hablar, en este sentido, de principios y reglas como de dos elementos "mutuamente imprescindibles" de toda actividad jurdica 127. Esta manera de entender los principios implica que representan los pilares sobre los que se sustenta el ordenamiento jurdico y sus diversos sectores. Sobre ellos se construye el sistema jurdico y son, por tanto, sus puntos de apoyo, su fundamento y sus seas de identidad. De ah que su funcin sea, por un lado, previa a la existencia de otras normas jurdicas, informndolas. Pero tambin desarrollan una doble funcin posterior a la existencia de las normas que componen el ordenamiento jurdico. Una integradora en ausencia de norma jurdica expresa. Y otra interpretativa de cada una de ellas derivada, en gran medida, de su carcter informador del ordenamiento 128. En cualquier caso, los principios desarrollan un importante papel en el proceso de argumentacin jurdica. Los principios generales del derecho permiten en el razonamiento jurdico traducir la ley a "vida jurdica efectiva" 129. Son los instrumentos adecuados para dotar de sentido a las instituciones y articularlas en el sistema general del ordenamiento jurdico. De tal manera que para interpretar la ley hay que "acudir armados con categoras y principios jurdicos" 130. Los principios generales del derecho permiten, siendo fiel a la ley, construir valorativamente su aplicacin. En el momento de la interpretacin jurdica las normas son reconducidas a los principios buscando su conformidad con el conjunto de valores materiales reconocidos en el ordenamiento jurdico, bien en el texto constitucional o en la regulacin concreta de las distintas instituciones jurdicas 131. 5. LA RELATIVIDAD DE LA DISTINCIN REGLAS-PRINCIPIOS. LOS PRINCIPIOS EN LA ARGUMENTACIN JURDICA Se ha visto como por parte de algunos autores se han puesto de manifiesto algunas diferencias entre principios y reglas. Como que los princi126 CASTRO y BRAVO, F. de., Derecho civil de Espaa, cit., p. 428. 127 OLLERO TASSARA, A., "La Constitucin: entre el normativismo y la axiologa", Anuario de Filosofa del Derecho, 1987, p. 394. 128 Cfr. ARCE y FLOREZ-VALDES, J., Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 55. 129 GARCIA DE ENTERRIA, E., Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, cit., p. 20. 130 Ibidem, p. 25. 131 Ibidem, p. 133.

Los principios en el Derecho y la dogmtica penal 47 pios configuran de forma abierta los supuestos de aplicacin mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada. O que las reglas son razones definitivas en la solucin de un caso problemtico y, por el contrario, los principios son razones prima facie que no excluyen su concurrencia con otros principios y, por tanto, otras razones para la solucin. Se ha sealado tambin que mientras las reglas se cumplen a la manera todo o nada, los principios pueden ser cumplidos en distintos grados. Se les ha configurado como mandatos de optimizacin en el sentido que ordenan ser cumplidos en la mayor medida posible. En cuanto a la forma de aplicacin no resulta extraa aquella manera de diferenciar reglas y principios segn la cual la forma tpica de aplicacin de las reglas es la subsuncin mientras la de los principios es la ponderacin. Todos estos criterios distintivos entre principios y reglas son relativizados por Guastini. Para l el carcter abierto es una nota que se da en todas las normas llmense reglas o principios. Como mucho se podran tratar estas diferencias relativamente o como cuestin de grado. Es decir, los principios se formulan de forma ms abierta o indeterminada que otras normas o algunas normas son ms concretas que algunos principios. La misma impresin le causa la caracterizacin del principio como norma fundamental. Tambin es, para l, una nota relativa que depende del juicio de valor del intrprete que trata algunas normas como principios por considerarlas fundamentales respecto de otras normas. En definitiva la distincin entre reglas y principios queda formulada en el sentido de que "algunos juristas, algunas veces tratan algunas disposiciones como principios y otras como reglas" 132. Este diverso tratamiento o consideracin de las normas obedece a un determinado razonamiento jurdico. Las simples referencias sealadas ponen de manifiesto que los principios parecen otorgar un margen de actuacin ms destacado del operador jurdico que las reglas 133 . Y, por tanto, un papel ms activo en la interpreta132 Cfr. GUASTINI, R., Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, cit., p. 147. En trminos de generalidad se dice que los principios hacen referencia a una "maggiore e relativa generalit", CRISAFULLI, V., La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Griuffr, Milano, 1953, p. 39. Se ha hecho referencia tambin a la configuracin de reglas y principios como normas "probabilsticas", entre las cuales slo existe una diferencia de grado de sus respectivos niveles de especificidad. Cfr. BAYON MOHINO, J. C., La normatividad del Derecho: deber jurdico y razones para la accin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 360, 362. 133 Cfr. ATIENZA, M., RUIZ MANERO, J., Las piezas del derecho, cit., p. 19. Segn expresin de Zagrebelsky y que tambin utiliza Prieto, los principios "convierten a los jueces en los seores del Derecho", cfr. PRIETO SANCHIS, L., Ley, principios, derechos, cit., p. 64.

48 OLGA SNCHEZ MARTNEZ cin. Aunque hay que aadir que, como bien dice Wroblewski, una cosa es la interpretacin de los principios y otra el papel de los principios en la interpretacin 134. Los principios permiten al operador jurdico una importante actividad de razonamiento jurdico para determinar su existencia, su contenido o su aplicacin a un caso determinado, o para valorar su peso o importancia. Pero adems los principios ejercen un destacado papel en la interpretacin de otras normas jurdicas. No se trata slo de que los principios precisen de una mayor interpretacin o una interpretacin distinta a otro tipo de reglas y que cumplan un papel destacado en la interpretacin de otras reglas. Adems los principios son tambin para algunos autores una simple cuestin de interpretacin. Guastini es un ejemplo de esta posicin en torno a los principios. Larenz y Canaris son fieles exponentes del importante papel que cumplen los principios en la interpretacin de otras normas jurdicas. Los principios dotan de sentido y significado a las reglas y convierten, por ello, el conjunto de reglas de un ordenamiento jurdico en un sistema dotado de unidad y coherencia. Para ellos no se trata de que los principios se ponderen y las reglas se subsuman en el proceso de interpretacin y aplicacin del derecho. Ms bien lo que sucede es que en un sistema jurdico en que reglas y principios forman un sistema coherente y ordenado todo proceso de aplicacin jurdica se lleva a cabo a travs de valoraciones, mediante una ponderacin de la normativa aplicable. Y eso incluso ante lo que algunos llamaran casos fciles en los que parece claro la aplicacin de una regla al caso controvertido. Aunque la aplicacin de los principios parezca ausente, ello se debe a que "opera silenciosa e inadvertidamente en la conciencia de los juristas" 135. Los principios condicionan el proceso de regulacin y aplicacin jurdica y, quizs por ello, ha podido entenderse que "desbordan" aquella funcin informadora que el cdigo civil les atribuye 136. No sin cierta razn se dice que los principios estn presentes en las leyes, presidiendo su dinmica habitual, y que una interpretacin del derecho sin tener en cuenta los principios, ms que al espritu de las normas, nos llevara al "espiritismo" 137. 134 Cfr. WROBLEWSKI, J., "El papel de los principios del derecho en la teora e ideologa de la interpretacin jurdica", cit., p. 162. 135 ZAGREBELSKY, G., El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, trad. M. Gascn, Trotta, Madrid, 1995, p. 145. 136 Cfr. OLLERO TASSARA, A., Tiene razn el Derecho? Entre el mtodo cientfico y voluntad poltica, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, p. 587. 137 ID., Interpretacin del Derecho y positivismo legalista, EDERSA, Madrid, 1982, p. 206.

Los principios en el Derecho y la dogmtica penal 49 Este preponderante papel de los principios en el razonamiento jurdico resulta coherente con una visin de los mismos como normas fundamentales del ordenamiento jurdico. Garca de Enterra as lo expresa cuando afirma que los principios generales del derecho son la "propia idea central de un institucin positiva desenvolvindose en la vida de sta y presidiendo todo su funcionamiento" 138. En consecuencia todo acto de interpretacin y aplicacin del derecho ha de operar con los principios. Y la actividad interpretativa ha de estar, y de hecho est, completamente dominada por los principios generales 139. Parece as reconocerse cierta "superioridad" axiolgica del principio respecto a la norma interpretada 140. Con tal funcin en la interpretacin los principios nos recuerdan que lo jurdico no es sinnimo de lo legal y esto se pone de manifiesto incluso en mbitos como el penal en el que rige el principio de legalidad, slo a condicin -para respetar a su vez el principio- de que no se desconozca la ley interpretada. Tal indiscutible papel resulta especialmente reforzado cuando esos principios tienen un referente constitucional. Cuando entonces los principios vinculados a valores materiales, gozan de un carcter fundamental no slo a nivel valorativo sino jurdicamente reconocido sobre las propias leyes 141. Lo cual permite seguir tratando sistemticamente el ordenamiento jurdico, aunque se abandone una dimensin estrictamente formal para incorporar elementos materiales, a travs de los que elaborar e interpretar normas acordes con la propuesta de derecho justo que introduce la Constitucin 142 . El papel de los principios en el razonamiento jurdico ha sido considerado como la diferencia ms importante entre principios y reglas. As se dice que los principios son normas similares al resto de las normas del ordenamiento jurdico aunque con alguna peculiaridad. Son vlidos no por su grado de moralidad sino porque cumplen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico para poder hablar de normas pertenecientes al mismo. Dnde radican sus peculiaridades tiene que ver no con su estructura 138 GARCIA DE ENTERRIA, E., Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, cit., p. 82. 139 Ibidem, p. 24. Las mismas reflexiones pueden verse en el prlogo del autor al libro de Th. VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia, trad. L. Dez-Picazo y Ponce de Len, Taurus, Madrid, 1986, pp. 17-20. 140 GUASTINI, G., Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, cit., p. 164. 141 GARCIA DE ENTERRIA, E., Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, cit., pp. 95, 102, 123, 128. Como todas las normas, las penales precisan ser interpretadas, aunque se diga que tal actividad no es creadora sino cognoscitiva. Cfr. RODRIGUEZ MOURULLO, J. C., Derecho penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1978, p. 103. 142 Cfr. PECES-BARBA MARTINEZ, G., "Los valores superiores", Anuario de Filosofa del Derecho, 1987, p. 378.

50 OLGA SNCHEZ MARTNEZ normativa sino con su funcin principal que se dirige, prioritariamente, a la interpretacin y aplicacin del derecho. Ms que un tipo distinto de normas se trata de un tipo de argumentacin 143. Coherentemente con el destacado papel de los principios en materia de argumentacin jurdica se ha afirmado que el lugar apropiado para abordar el estudio de los principios es el de aplicacin e interpretacin jurdica 144. En sede de interpretacin de normas jurdicas es donde los principios abocan en un acto de creacin jurdica. Conducen a la produccin jurdica por va de argumentacin. Como en la analoga son un caso de creacin del derecho en sede interpretativa 145. Aqu es donde los principios adquieren su funcin ms relevante. Perelman hace tambin referencia a la utilizacin de los principios generales en la argumentacin jurdica. Constata que los tribunales invocan con frecuencia principios generales del derecho "comunes a todos los pueblos civilizados" 146. Estos principios ni son una creacin ordinaria del juez ni una simple constatacin de su existencia. Es el resultado de un proceso de argumentacin jurdica en la que la tarea del juez se desarrolla en la bsqueda de una "sntesis" entre la conformidad con el derecho de la solucin y el propio valor de la solucin. La lgica jurdica no es una lgica formal y la aplicacin judicial del derecho no es un proceso deductivo desde la regla abstracta al caso concreto, sino una adaptacin constante de las disposiciones legales a los valores en conflicto. En ella se pretende conciliar el respeto a los textos legales con la solucin ms equitativa y razonable en el caso concreto y los principios generales son un elemento auxiliar fundamental a tal fin 147. 143 Cfr. PRIETO SANCHIS, L., Sobre Principios y Normas. Problemas del razonamiento jurdico, cit., pp. 131-133. La distincin entre reglas y principios es uno de los ejemplos que pone de manifiesto que la teora del derecho y del razonamiento jurdico son complementarias. Cfr. PARAMO ARGUELLES, J. R., "Razonamiento jurdico e interpretacin constitucional", Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 22, Enero-abril 1988, p. 108. 144 El problema de los principios no tratara sobre los elementos de un sistema jurdico sino sobre las relaciones entre los elementos del razonamiento jurdico. As opina alguien para quien la diferencia entre reglas y principios se produce "exclusivamente" en el momento de la interpretacin-aplicacin. Cfr. GIANFORMAGGIO, L., "L'interpretazione della Costituzione tra applicazione di regole ed argomentazione basata su principi", cit., p. 72. 145 Cfr. PRIETO SANCHIS, L., Ley, principios, derechos, cit., p. 50. 146 PERELMAN, Ch., La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. L. Dez-Picazo, Civitas, Madrid, 1988, p. 103. 147 Ibidem, pp. 111, 114-115, 231.

III. LOS PRINCIPIOS Y LA DOGMTICA PENAL Han sido expuestas las posiciones de distintos autores en torno a los principios. Algunos los han considerado normas jurdicas, otros como criterios inspiradores de las mismas pero carentes de contenido obligatorio. Se les ha atribuido una funcin fundamentadora de las distintas normas de un ordenamiento jurdico y, por tanto, se ha manifestado su utilidad en el proceso de interpretacin jurdica. Entre aquellos que consideran los principios como normas jurdicas, algunos entienden que su eficacia obligatoria proviene de cumplir los criterios de pertenencia al ordenamiento jurdico segn su norma de reconocimiento, en cambio para otros son normas jurdicas por su contenido moral o, lo que es lo mismo, su contenido obligatorio proviene de exigencias de la moralidad. Reconocidos los principios como normas jurdicas se ha planteado si en ellos existe alguna peculiaridad que los diferencie de otras normas jurdicas. Su mayor peso o importancia, la configuracin abierta del supuesto de hecho y, en su caso, de la consecuencia jurdica y su peculiar comportamiento cuando entran en conflicto con otros principios son las diferencias ms significativas que se los atribuye en relacin a las reglas. Procede ahora determinar si algunas de estas consideraciones son manifestadas en la dogmtica penal. Es decir, se tratar de examinar si los penalistas consideran los principios como normas jurdicas y, si es as, cual es la procedencia de tales normas y si presentan alguna peculiaridad en relacin a otras normas jurdico-penales.

52 OLGA SNCHEZ MARTNEZ 1. LOS PRINCIPIOS Y LA FILOSOFA PENAL DE LA ILUSTRACIN La dureza de una materia como la que ocupa al derecho penal, que contiene las ms temibles defensas del ordenamiento jurdico, produce una continua preocupacin por su justificacin y por someterla a lmites. No en vano se ha podido decir que la historia de las penas es, "sin duda, ms horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos" 148. O ms duro todava que las disposiciones penales hayan podido concebirse como "tratados de sadismo" 149. Y, ahondando ms en el horror de las penas, se seale que durante algn tiempo triunf la pena como un "contra asesinato donde ni siquiera se necesitaba un asesinado preliminar" 150. Y que todo esto sucediera en el desarrollo de un proceso "aparte del mundo exterior, siniestro, pavoroso, lleno de horribles abusos, desembocando en la mutilacin o la muerte y slo por milagro en la absolucin" 151. Ante un "tribunal monstruoso" en el que slo se apreciaba una pena que "persegua a un individuo sin que su delito se pusiera al descubierto" 152. Exclamaciones como estas son provocadas a propsito del derecho penal medieval y se repiten en cuanto a crudeza al pasar revista al derecho penal del Estado fascista al que se califica como un "arma de aniquilacin total" 153 . Y a teoras tan presuntamente cientficas como la del delincuente nato como "poco ms que una ideologa para salvar del juicio oral el proceso de la sociedad capitalista" que, con su intencin de no intervenir en las libertades de los individuos, olvidan que la justicia penal slo es una parte de la lucha contra la criminalidad 154 . De esas terribles expresiones al entendimiento de que este derecho sancionador, cuya pena ms tpica actualmente es la privacin de libertad, constituye una garanta a la libertad 155 o concebir estas normas jurdicas configuradoras y presupuesto de las penas como un proceso de "carcter 148 FERRAJOLI, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. P. Andrs Ibez, A. Ruz Miguel, J. C. Bayn Mohino, J. Terradillos Basoco, R. Cantarero Bandrs, Trotta, Madrid, 1995, p. 385. 149 BLOCH, E., Derecho Natural y dignidad humana, trad. F. Gonzlez Vicen, Aguilar, Madrid, 1980, p. 250. 150 Ibidem, p. 251. 151 Ibidem, pp. 249-250. 152 Ibidem, p. 252. 153 Ibidem, p. 263. Ibidem, p. 266. Finalmente para concluir que la teora "ms radical y ms cordial" de la pena es la teora marxista porque "mata la matriz social de la injusticia" (Ibidem, p. 269). 155 Se destaca que la ley penal tiene una "funcin decisiva" en la garanta de la libertad, cfr. BACIGALUPO, E., Principios de Derecho penal. Parte General, Akal, Madrid, 1990, p. 32.

Los principios en el Derecho y la dogmtica penal 53 comunicativo o dialogal" 156 o la afirmacin de que la finalidad de la pena no es intimidatoria sino integradora, media un abismo. Un abismo en el que se puede llegar a entender que esta forma de control social se valore positivamente aunque slo sea por la necesidad de unos mecanismos jurdicos a los que "desgraciadamente" no se puede renunciar 157. Pero que no puede hacer olvidar que la intervencin del Estado privando de derechos a los ciudadanos, muestra ese aspecto "ms dramtico" de la autoridad estatal, la parte "ms visible, la ms ttrica y terrible" de los mecanismos de control social a los individuos 158. Y es que al derecho penal le acompaa siempre la violencia. Por los casos de que se ocupa y por la forma de resolverlos, la violencia es ejercida tanto por quien delinque como por los poderes pblicos que definen y sancionan el delito 159. Y a pesar de los lmites y garantas que rodean al derecho penal, este conserva siempre una "intrnseca brutalidad" y la potestad de castigar aparece como el "ms terrible y odioso de los poderes" 160. La justicia, o ms bien la injusticia, penal haba colocado al derecho natural racionalista en un "atolladero" 161. La filosofa del contractualismo, del racionalismo y de los derechos naturales, que realizan una crtica a las instituciones polticas y jurdicas del renacimiento, no afectaron seriamente a la legitimidad del, cruel y represivo, sistema penal hasta entrado el siglo XVIII 162. Ser entonces cuando el racionalismo jurdico apueste por imponerse contra el "Estado Leviatn" 163 . Cuando "el cielo bajara a la tierra" 164 y el 156 BUSTOS RAMIREZ, J., Manual de Derecho Penal. Parte General, Ariel, Barcelona, 1989, p. 16. 157 QUINTERO OLIVARES, G, con la colaboracin de MORALES PRATS, F., PRATS CANUT, M., Curso de Derecho Penal. Parte General (Acorde con el Nuevo Cdigo Penal de 1995), Cedecs, Barcelona, 1996, p. 2. 158 MUOZ CONDE, F., Derecho Penal y Control Social, Fundacin Universitaria de Jerez, 1985, pp. 33, 37. 159 Ibidem, pp. 14-17. 160 FERRAJOLI, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, cit., p. 21. 161 BLOCH, E., Derecho Natural y dignidad humana, cit., p. 264. 162 Cfr. SEGURA ORTEGA, M., "La situacin del Derecho penal y procesal en los Siglos XVI y XVII", con BETEGON CARRILLO, J., "La humanizacin del Derecho penal y procesal en los Siglos XVI y XVII", en Historia de los Derechos fundamentales, Tomo I: Trnsito a la modernidad Siglos XVI y XVII, direccin G. Peces-Barba Martnez y E. Fernndez Garca, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, 1998, p. 483. 163 CASSIRER, E., Filosofa de la Ilustracin, trad. E. Imaz, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1993, p. 266. Aunque en opinin de Foucault no se trataba de limitar el poder de castigar sino de "introducir el poder de castigar ms profundamente en el cuerpo social", FOUCAULT, M., Vigilar y castigar, trad. A. Garzn del Camino, Siglo XXI, Madrid, 1992, p. 86. 164 HARZARD, P., El pensamiento europeo en el siglo XVIII, trad. J. Maras, Alianza, Madrid, 1991, p. 10.

54 OLGA SNCHEZ MARTNEZ Pensamiento humanista intentara salir de aquel "atolladero" impulsando el establecimiento de lmites al omnipotente soberano y a sus arbitrarias facultades punitivas 165. El sistema penal secularizado, racionalizado y sometido al principio de legalidad e irretroactividad en Hobbes encontrar lmites ms acordes con las ideas humanistas de la ilustracin 166. En la filosofa ilustrada no cualquier ley sirve de justificacin al monopolio sancionador residenciado en el Estado, sino una ley conforme a los principios de derecho natural racionalista. Principios que aspiran a convertirse en derecho positivo. La razn, la utilidad, la secularizacin y el espritu humanitario sern los mejores aliados de la propuesta de un nuevo modelo de derecho penal que se proyecta hasta nuestros das 167. Quizs porque como seala Hassemer el mbito jurdico-penal es ms perdurable que otras ramas del derecho y no tolera las modificaciones normativas "sorpresivas" transmisoras de cierta sensacin de inestabilidad 168. Montesquieu expresamente afirm que la ley no es un "puro acto de poder" y que la pena que "no derive de la necesidad es tirnica" 169 . La defensa de la libertad del ciudadano forma parte de esa necesidad ya que de la libertad depende el que las "leyes criminales sean buenas" 170. La moderacin de las penas es una de las exigencias de su bondad puesto que una disminucin de las penas se corresponde con una mayor defensa de la libertad 171. La finalidad preventiva y la proporcionalidad del delito con la 165 PRIETO SANCHIS, L., "La filosofa penal de la Ilustracin. Aportacin a su estudio" Anuario de Derechos Humanos, 1985, p. 209. Tambin, Cfr. BETEGON CARRILLO, J., "Los precedentes intelectuales de la humanizacin del Derecho penal y procesal en los siglos XVI y XVII", con SEGURA ORTEGA M., "La humanizacin del Derecho penal y procesal en los siglos XVI y XVII", cit., p. 484. 166 Cfr. HOBBES, Th., Leviatn. La materia, forma y poder de un Estado eclesistico y civil, trad. C. Mellizo, Alianza, Madrid, 1989, pp. 235, 237, 248, 250. 167 Se dice, en este sentido, que la ciencia del derecho penal "sigue siendo un dilogo con los autores ilustrados", PELAYO GONZALEZ-TORRE, A., "La humanizacin del Derecho penal y procesal. Razn y sensibilidad", Derechos y Libertades, N 7, 1999, p. 254. Cfr. PRIETO SANCHIS, L., "La filosofa penal de la Ilustracin", en Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II, Volumen II, La filosofa de los derechos humanos, dirigido por G. Peces-Barba Martnez, E. Fernndez Garca, R. de Ass Roig, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, 2001, pp. 132, 138. 168 Hassemer utiliza incluso la expresin de mbito jurdico "eterno". Cfr. HASSEMER, W., Crtica al Derecho penal de hoy: Norma, interpretacin, procedimientos y lmites a la prisin preventiva, trad. P. S. Ziffer, AD-HOC, Buenos Aires, 1995, p. 18. 169 MONTESQUIEU, Del Espritu de las Leyes, Introduccin E. Tierno Galvn, trad. M. Blzquez y P. de Vega, Tecnos, Madrid, 1987, Libro XIX, Cap. XIV, p. 209. 170 Ibidem, Libro XII, Cap. II, p. 129 171 Ibidem, Libro VI, Cap. IX, p. 60.

Los principios en el Derecho y la dogmtica penal 55 pena completan el cuadro de los lmites racionales a la voluntad del legislador que Montesquieu ofrece 172 . De todo ello resulta que la pena "no dimana del capricho del legislador sino de la naturaleza de las cosas" 173. Racionalidad que se pone de manifiesto si se tienen en cuenta que la experiencia demuestra que la crueldad de las penas no disminuye el delito y que, por el contrario, la levedad no implica que dejen de impresionar al ciudadano. Es la impunidad y no la crueldad de las penas lo que aumenta la delincuencia. La levedad de las penas es tambin un reflejo de la propia racionalidad del legislador que con la dureza de las penas no consigue sino que los "nimos se corrompan acostumbrndose al despotismo" 174. Tambin Voltaire consideraba pernicioso para el Estado las penas rigurosas y desproporcionadas en relacin al delito. Y pona de manifiesto que leyes rigurosas conducan, muchas veces, a los mayores crmenes. Por el contrario, la humanidad en las penas no los aumentaban 175. Una humanidad que se traduce en necesidad, proporcionalidad, caridad y tambin en utilidad. Dir a propsito de la utilidad en cuanto criterio que ha de inspirar la graduacin de la pena: "consultad la edad de los delincuentes, la naturaleza del delito, el grado de su maldad, de su escndalo y de su obstinacin, y tambin la necesidad que el pblico puede o no tener de un terrible castigo" 176. Es lo que Bentham denomina "pena econmica". Una pena que "no debe tener ms que el grado de severidad necesario para que llene su objeto" y todo lo que pase de la necesidad, no solamente es un "mal superfluo sino que produce una multitud de inconvenientes, que burlan los fines de la justicia" 177 Segn Beccaria las atrocidades que se observan en el ejercicio del poder punitivo slo pueden explicarse porque "la razn casi nunca ha sido legisladora de las naciones" 178. Una razn que a l le lleva a fundamentar el derecho del soberano a castigar en la "necesidad de defender el depsito de la salud pblica de las particulares usurpaciones" y cuya justicia viene cifrada en el mantenimiento de la seguridad y la conservacin de la mayor libertad posible de "sus sbditos" 179. 172 Ibidem, Libro VI, Cap. IX, p. 60; Libro VI, Cap. XVI, p. 66. 173 Ibidem, Libro XII, Cap. IV, p. 130. 174 Ibidem, Libro VI, Cap. XII, pp. 61-62. 175 Cfr. VOLTAIRE, Comentario al libro: "De los delitos y las penas", en BECCARIA, C., De los delitos y las penas, trad. J. A. de las Casas, Alianza, Madrid, 1990, pp. 117, 133. 176 Ibidem, p. 124. 177 BENTHAM J., Tratados de legislacin civil y penal, edicin preparada por M. Rodrguez Gil, Editora Nacional, Madrid, 1981, p. 308 178 BECCARIA, C., De los delitos y de las penas, cit., Cap. 31, p. 86. 179 Ibidem, Cap. 2, p. 28.

56 OLGA SNCHEZ MARTNEZ El fin de la pena no es castigar sino prevenir que el delincuente cause nuevos daos y evitar que otros cometan iguales delitos 180. Pero las finalidades preventivas no desdibujan la relacin entre delito y pena. La pena ha de ser proporcionada al dao que el delito cause en la sociedad 181. Y guardando la proporcin se deben evitar penas atroces o crueles. De tal manera que "hagan una impresin ms eficaz y durable sobre los nimos de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo" 182 y sea "la ms pequea de las posibles en las circunstancias actuales" 183. Claridad y simplicidad en la legislacin 184, tiempo y medios de defensa para el reo 185 y presuncin de inocencia 186 completan el conjunto de "principios fundamentales del verdadero derecho" a penar en Beccaria 187. Unos principios racionales que aspiran a imprimirse en la legislacin y que se extiendan tambin a la aplicacin del derecho penal a modo de un perfecto silogismo. Pues cuando no es as se "abre la puerta a la incertidumbre" 188. Los principios de legalidad en la determinacin de los delitos y las penas, de proporcionalidad entre unos y otros, de necesidad de la sancin, de presuncin de inocencia para el reo y de responsabilidad por el hecho y no por las intenciones o por tener una determinada forma de vida, surgen en este momento al margen del derecho positivo pero con una clara vocacin de insertarse en l 189. La concurrencia de todos estos principios provoca que la ley, que es la manifestacin de la voluntad del legislador, sea tambin la expresin racional de una serie de lmites al poder punitivo y, a la vez, de garanta de los derechos del ciudadano. La legalidad aparece inspirada en una serie de principios cuyo origen es previo al derecho positivo 180 Ibidem, Cap. 12, p. 46. 181 Ibidem, Cap. 6, p. 35. 182 Ibidem, Cap. 12, p. 46. Es propio del pensamiento de la poca relacionar la perfeccin de las sanciones con su levedad, ya que ello adems de incidir en su eficacia aparta al hombre del delito de la forma ms conforme a su dignidad. Cfr. HUMBOLDT, W. von., Los lmites a la accin del Estado, trad. J. Abelln, Tecnos, Madrid, 1988, p. 151. 183 BECCARIA, C., De los delitos y las penas, cit., Cap. 47, p. 112. 184 Ibidem, Cap. 41, p. 105. 185 Ibidem, Cap. 30, p. 84. 186 Dice BECCARIA que un "hombre no puede ser llamado reo antes de que recaiga la sentencia de un juez", De los delitos y las penas, Cap. 16, p. 52. 187 Ibidem, Cap. 2, p. 28. 188 Ibidem, Cap.4, p. 31. 189 Afirma BECCARIA que no es en la ley sino en el "corazn humano" donde se encuentran los principios fundamentales del derecho a castigar del soberano. Cfr. De los delitos y las penas, cit., Cap. 2, p. 28.

Los principios en el Derecho y la dogmtica penal 57 Pero que adquieren vigencia real y efectiva a travs de su incorporacin al mismo. El eficaz y permanente valor de todos estos principios ilustrados desmienten aquella afirmacin de Kirschmann que pretenda convertir en basura bibliotecas enteras ante algunas palabras rectificadoras del legislador. Los principios resisten a los cambios legislativos, y permiten seguir dotando a las leyes de sentido y adaptarlas a nuevas condiciones sociales, introduciendo criterios materiales de justicia al hacerlas realidad efectiva 190 . La filosofa penal ilustrada sigue proyectando su influjo en la dogmtica penal actual. Partiendo de la necesidad del derecho penal por criterios de utilidad o beneficio social, el derecho penal encuentra sus lmites en esa utilidad y en las garantas de derechos a los ciudadanos. As que aquellos principios siguen siendo hoy inspiradores, a la vez que lmites, del poder legislativo en la creacin de las leyes penales. Y, tambin hoy, superada la idea de la aplicacin judicial como un perfecto silogismo y admitida la necesidad de interpretar todas las leyes -incluso las penales-, en la aplicacin judicial del derecho 191. Toda aquella racionalidad desplegada en la filosofa de la Ilustracin es recordada continuamente en el mbito de la actual dogmtica penal. Son expresiones de ahora aquellas que sealan que siendo el derecho penal el medio ms contundente y duro del que dispone el poder estatal, su uso debe quedar reservado para aquellos comportamientos que representen un ataque ms grave a los bienes jurdicos ms importantes, es decir, que la pena es el remedio jurdico ms grave como respuesta a la desviacin ms grave 192 . O que el derecho penal slo debe proteger aquellos "mnimos tico-sociales necesarios para la propia supervivencia de la especie humana". Y, en ltima instancia, que el derecho penal ha de ser lo menos extenso e intenso posible 193 . Su extensin e intensidad slo puede llegar 190 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, E., Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, cit., p. 34. 191 La decisin judicial como la conclusin de un silogismo no es ni una descripcin emprica de lo que los jueces hacen ni tampoco una propuesta normativa de lo que deben hacer. La labor judicial es ms compleja que una tarea de subsuncin. En ella se suceden diversos tipos de razonamientos y niveles de anlisis. Cfr. PARAMO ARGUELLES, J. R., "Razonamiento jurdico e interpretacin constitucional", cit., p. 90. 192 TOLEDO y UBIETO, E. O. de., Sobre el concepto de Derecho penal, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1981, p. 313. 193 MARTOS NUEZ, J. A., "El principio de intervencin penal mnima", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero-abril 1987, Tomo XL. Fas. I., pp. 101, 111.

58 OLGA SNCHEZ MARTNEZ hasta donde alcance uno de sus fines ms significativos, junto al de prevenir delitos, evitar la reaccin privada. La pena es un mal que se justifica slo si representa un mal menor frente a otras reacciones informales 194. Todas estas afirmaciones parecen proceder de una consideracin de la naturaleza y racionalidad propia del derecho penal, pero lo cierto es que generalmente son tambin el resultado de la interpretacin de normas que pertenecen al ordenamiento jurdico y, por tanto, se corresponden con el sentido prescriptivo del derecho penal actual. 2. ALGUNAS REFERENCIAS A LOS PRINCIPIOS EN LA DOGMTICA PENAL CONTEMPORNEA En el anlisis dogmtico del derecho penal actual se hace en muchas ocasiones referencia a los principios. El principio de legalidad, el principio de utilidad de la intervencin penal, el principio de subsidiariedad, el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el principio de humanidad de las penas, el principio de proporcionalidad o el principio de resocializacin, entre otros son profusamente estudiados y aplicados en el razonamiento jurdico por los penalistas 195 . Se hace continuamente uso de ellos para justificar, explicar y criticar los contenidos propios de la materia objeto de su estudio. No cabe duda al respecto que en el mbito penal se da una tremenda importancia a los principios. Pero esta importancia no se corresponde con la claridad expositiva del significado de estos principios en una comprensin global de los mismos. No existen en la dogmtica penal apenas aseveraciones explcitas de 194 FERRAJOLI, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, cit., pp. 332, 337. 195 Cfr. MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general (Fundamentos y Teora del delito), PPU, Barcelona, 1990, pp. XII-XIII. En los textos de derecho penal aparecen otros principios como los principios jurdicos inspiradores de la regulacin espacial de la ley penal, o el principio personal o principio estatal o de garanta de los bienes jurdicos de la comunidad nacional o el principio universal, el principio de la irretroactividad bsica de las leyes penales, principio de la especialidad, de la doble incriminacin, principio non bis in idem, de gravedad criminal, de ejecucin delictiva, principio de reciprocidad, de prioridad jurdica, principio de la no entrega al nacional, de la no entrega al asilado, de evitacin de las penas corporales e inhumanas, de la extincin de la responsabilidad penal, principio de la asistencia letrada, principio del respeto a los derechos humanos. Cfr. POLAINO NAVARRETE, M., Derecho penal. Parte general, Tomo I, Fundamentos Cientficos del Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1990, pp.XVII-XXII. El principio de prohibicin del exceso, el de presuncin de inocencia, el principio de ofensividad, el principio del hecho, el principio de taxatividad, el principio de culpabilidad. Cfr. COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTON, T. S., Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, (ndice).

Los principios en el Derecho y la dogmtica penal 59 posibles peculiaridades estructurales o funcionales de los principios en relacin a las reglas. No hay tampoco apenas remisiones a autores como Esser, Bobbio, Betti, Kelsen, Hart, Dworkin, Alexy o Larenz a propsito de los principios 196. Sin embargo, muchas de las reflexiones de estos y otros autores son de gran utilidad para entender el sentido que los principios tienen en este mbito del derecho. En realidad este silencio se produce a partir de continuas referencias y reflexiones sobre los principios. Precipitadamente se podra sacar la conclusin de que para los penalistas los principios son normas jurdicas al igual que todas las dems que configuran la parcela de ordenamiento jurdico que analizan. Los principios seran prescripciones que obligan a un determinado comportamiento y cuyas consecuencias jurdicas determinan la sancin correspondiente en caso de incumplimiento. Ms concretamente, y al ser normas dirigidas prioritariamente a los poderes pblicos, sera la negacin de validez o la nulidad de sus actuaciones la sancin apropiada. Una posicin que se asimilara a la postura de Kelsen sino fuera porque los penalistas no slo atribuyen valor normativo a los principios expresamente contenidos en normas jurdicas sino tambin a los principios implcitos. Estos ltimos suelen ser tratados como principios deducidos de un conjunto de reglas o de principios expresos. Su valor normativo se hace derivar, de esta manera, de la coherencia con otras normas del ordenamiento jurdico. Deca Bobbio que son normas porque de las normas no puede extraerse otra cosa que no sean normas. Pero Bobbio atribua a los principios implcitos el valor de fuente subsidiaria del derecho, un mecanismo de auto integracin, aplicable en caso de laguna o carencia de norma jurdica expresa que regule un determinado caso. Pero para los penalistas no hay fuentes subsidiarias en el mbito penal. La nica fuente del derecho penal es la ley. Tanto los principios explcitos como los implcitos son utilizados en el mbito jurdico-penal sin distincin entre unos y otros. Ambos tendrn pues, al menos, valor de ley. Sin embargo esta conclusin es precipitada. El razonamiento de los penalistas en torno a los principios es disperso y en algunos casos incoherente, entre otros motivos porque no siempre utilizan el trmino principio con un significado unvoco. A travs del material disperso pueden encon196 Como excepcin a esta afirmacin Bacigalupo cita a Alexy al afirmar que los ordenamientos jurdicos modernos se caracterizan por responder al modelo mixto de reglas y principios. Cfr. BACIGALUPO, E., Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 35.

60 OLGA SNCHEZ MARTNEZ trarse algunas semejanzas con el planteamiento que de los principios se ha hecho en otros mbitos jurdicos. En general, puede decirse que al enfrentarse de forma directa a los principios como fuente del derecho se les niegan tal valor. Su mejor argumento trata de las especificidades que, en relacin a los modos de produccin jurdica, existen en el mbito penal. Y en concreto la vigencia del principio de legalidad es su razn ms contundente. Aunque no parece que dejen de tener en cuenta que los principios son tambin criterios hermenuticos y pautas de valoracin; criterios informadores del ordenamiento jurdico y postulados ticos inspiradores del derecho 197. 3. SENTIDOS DEL TRMINO PRINCIPIO La Filosofa de la Ilustracin haba tratado los principios que deban de regir el mbito jurdico-penal como exigencias racionales de lo que deba ser una buena legislacin. En definitiva como si de normas de derecho natural se tratase que se imponen al legislador por su propia racionalidad. En la actualidad, generalmente, aquellos principios estn recogidos en el derecho positivo bien expresa o bien implcitamente. La doctrina ha puesto frecuentemente de manifiesto lo heterogneo del uso del trmino principio. Algo de lo que no escapa la dogmtica penal en la que los principios son utilizados tambin en distintos sentidos. A veces el principio se presenta como una norma fundamental, en sentido axiolgico. Los principios son normas que dotan de identidad sustancial a esta rama del ordenamiento jurdico. Como la ratio legis de las normas que configuran los distintos tipos penales. As sucede cuando los penalistas utilizan el trmino principio para referirse a los valores superiores del ordenamiento jurdico y a sus concreciones normativas. No es infrecuente que traten del principio de libertad y sus consecuencias en el mbito jurdico-penal o del principio de justicia. Ms propiamente se recurre a los principios para referirse a ellos como las normas ms generales que inspiran ese sector del ordenamiento jurdico. Son los principios informadores que ejercen un indudable influjo en la regulacin del mbito jurdico-penal, condicionando su propio contenido material. Sobre estos principios se asienta la construccin dogmtica del 197 Cfr. PEREZ LUO, A. E., "La peculiaridad normativa de los principios generales del Derecho", cit., pp. 144-147.