Procedimiento Ordinario

Demandante s: Procurador:

Demandado: S.A. Procurador:

ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIANº■ !lli.alllll■.

, Procurador de los Tribunales y de la mercantil confonne queda acreditado con la

Escritura de Poder para Pleitos que se acompaña al presente como Documento nº 1, bajo la dirección Letrnda de (Col. ICAIIII

y respectivamente), con

ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

l. Que con fecha 28 de octubre de 2015 ha sido notificado a mi representada el Decreto dictado el 7 de octubre anterior, por el que, entre otros pronunciamiento s, se le da

traslado de la demanda interpuesta por Dª . y D. para que la conteste en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles.

II. Que, en méritos del presente escrito, y dentrn del plazo conferido al efecto, venimos a plantear la EXCEPCIÓN PROCESAL DE FALTA DE LEGTIMACIÓN PASIVA DE y, de fonn a subsidiaria respecto de la excepción enunciada, a CONTESTAR Y OPONERNOS A LA DEMANDA con base en los siguientes y no conelativos Hechos y Fundamentos de Derecho que a continuación se desan ollan.

PRELIMINAR.-

Con carácter previo, y a los efectos establecidos en el artículo 405 .2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), esta parte rechaza todos y cada uno de los hechos expuestos por los actores, salvo aquéllos que sean expresamente admitidos a lo largo

del presente escrito.

En este procedimiento , la pruie actora ejercita frente a mi representada las acciones que a continuación se relacionan :

1

2

i) Acción de nulidad contractual por incumplimiento de las obligaciones legales; y

ii) Subsidiariamente, acción de resolución por incumplimiento contractual e

indemnización de daños y perjuicios.

Construye la adversa sus pretensiones sobre la premisa interesada y, desde luego, errónea de

considerar que se ha producido la sucesión universal de en la posición de

y, que se han incumplido las obligaciones legales de lealtad, información en el

momento de la contratación del producto, diligencia en cuanto a la orden de venta del

producto y su recompra.

Ello no obstante, y como tendremos ocasión de exponer seguidamente, la transmisión por

a de ciertos activos y pasivos, de los que quedaron expresamente

excluidas las reclamaciones por la responsabilidad contractual y extracontractual por la

actividad pasada o futura de (i) impide considerar la existencia de sucesión

universal entre las partes, lo cual resulta, además, confirmado por la continuidad de la

personalidad jurídica de recientemente declarada en concurso de acreedores

siendo especialmente significativa la falta de insinuación por los actores en el concurso del

crédito que ahora reclama a y, en última instancia, (ii) determina la absoluta

falta de legitimación pasiva en el presente procedimiento, impidiendo la prosecución del

mismo.

Pero es que, además, no se acreditan de adverso los supuestos incumplimientos denunciados

en la intermediación para la compra de los bonos de la mercantil S.A. (en

adelante “ si se repara en que – ya se avanza – las obligaciones de

se limitaban a poner en contacto a la emisora de los títulos ( y a

los compradores (hoy actores). Debemos tener en cuenta, que las obligaciones derivadas del

contrato de intermediación quedaron íntegramente cumplidas en el momento en el que se

ejecutó la orden de compra de los títulos, momento en el que debe entenderse perfeccionado

el contrato, lo cual tiene especial incidencia en la caducidad de la acción de nulidad ejercitada

de adverso.

Todo lo anterior, como tendremos ocasión de argumentar y acreditar con detalle, determina la

necesaria desestimación de la demanda formulada frente a

3

EXCEPCIÓN PROCESAL DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE

Conforme se ha apuntado con anterioridad, la absoluta falta de legitimación pasiva de mi

representada frente a las acciones ejercitadas en el presente procedimiento impide la

prosecución del mismo contra ella.

Esta falta de legitimación pasiva se predica desde un doble punto de vista:

i) Formal, porque no ha habido sucesión universal de en la posición

de

ii) Material, porque la intervención de fue en calidad de mera

intermediadora.

A) FORMAL: No ha habido sucesión universal de en la posición de

En primer lugar, y en relación a las continuas e interesadas referencias en el escrito de

demanda a mi representada como si fuera debe necesariamente destacarse en que

por más que se empeñe la adversa, como si una mentira mil veces contada se convirtiese en

verdad, la compraventa de determinados activos y pasivos de por parte de

no constituye de ninguna manera la sucesión universal en la posición de

aquélla, por las razones que a continuación se relacionan:

- (i) la transmisión de a únicamente comprende

determinados activos y pasivos, con exclusión expresa de los pasivos contingentes

por reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes y futuras

derivadas de la actividad de

- (ii) la transmisión no implica la sucesión universal no sólo por la expresa

voluntad de las partes, sino también porque así lo ha confirmado La Orden de

la Ministra de Economía y Hacienda de fecha de 29 de noviembre de 2011 y,

muy especialmente, porque continúa con su personalidad jurídica .

- (iii) la transmisión entre y no encaja en ninguno de los

supuestos que contempla la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales

de las Sociedades Mercantiles.

Veamos a continuación cada una de las razones apuntadas por separado.

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(i) La transmisión de a únicamente comprende

determinados activos y pasivos, con exclusión expresa de los pasivos

contingentes por reclamaciones contractuales y extracontractuales

presentes y futuras derivadas de la actividad de

A los efectos de comprender la voluntad de y de excluir las

reclamaciones por la responsabilidad contractual o extracontractual de en el

ejercicio de su actividad – como la que hoy nos ocupa – y la consiguiente falta de

legitimación pasiva de respecto de las acciones ejercitadas en el presente

procedimiento, comenzaremos nuestra exposición por el análisis del Contrato privado de

compraventa celebrado entre las entidades financieras el día 29 de septiembre de 2011,

elevado a público el 11 de diciembre del mismo año ante el Notario de Barcelona, D.

, con el número , que se acompaña al

presente como Documento nº 2, dejándose designados a efectos probatorios los archivos del

Notario autorizante.

De acuerdo con lo dispuesto en el Expositivo V del referido Contrato:

“(…) el comprador declara estar interesado en adquirir únicamente los

elementos patrimoniales que conforman el negocio bancario de

incluyendo la intermediación de valores, depositaria y custodia, así como su

gestora de fondos, sin sucesión universal, Y POR UN PRECIO SUPERIOR AL

VALOR NETO CONTABLE DE LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES A

TRANSMITIR” (Énfasis añadido).

Establece, por su parte la Cláusula Cuarta del Contrato – que lleva el título de “Activos y

pasivos no cedidos” – que:

“El comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del Vendedor distintos

de los expresamente asumidos en la Cláusula 2.2 anterior. En particular, se

excluyen de la operación contemplada en el presente Contrato y constituyen

pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos

contingentes, tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales

presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o

futura” (Énfasis añadido).

De las cláusulas transcritas se infiere con absoluta claridad que no ha existido un proceso de

integración jurídica con plenos efectos de sucesión universal entre ambas entidades bancarias,

sino que adquirió únicamente determinados activos y pasivos de

de los que se encuentra expresamente excluida cualquier responsabilidad

derivada de la actividad de

5

Siendo así que no es la sucesora universal de a los efectos

de eventuales reclamaciones relativas a la adquisición de productos en las que

pudiera haber intervenido.

Así lo han venido entendiendo los Juzgados y Tribunales en reclamaciones similares a la que

hoy nos ocupa.

Como señala la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Castellón, de fecha

14 de octubre de 2013:

“La parte actora ha demandado a como si fuera la sociedad

absorbente de Ello no es así, sino que ambas empresas

celebraron un contrato de compraventa de activos y pasivos, de forma que

sigue manteniendo su personalidad jurídica. Ahora bien, en la

cláusula 4 del contrato de compraventa, y como se dice en ella para “evitar

dudas” aclaran que no se transmiten en este negocio, los pasivos contingentes,

tales como reclamaciones contractuales o extracontractuales presentes o

futuras, derivadas de la actividad de pasada o futura, como es el

presente caso.

Entendemos, pues, que se ha producido un error en la parte actora al demandar

a (Énfasis añadido).

Establece, por su parte, el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Valencia, en Sentencia

de 17 de junio de 2013, que:

“Del contrato aportado a autos, de fecha 29 de Septiembre de 2.011, expositivo

V, se desprende que lo que se está adquiriendo es, solo, los elementos

patrimoniales que configuran el negocio bancario de , sin que se

pueda deducir que estemos ante un supuesto de sucesión universal, sino

únicamente ante la adquisición de determinados elementos patrimoniales de

esta.

Es más, expresamente se excluye que se adquieran los pasivos contingentes,

reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras. Así pues,

quedó claro lo que las partes quisieron pactar y debe ser respetado por cuanto lo

que las partes pactan es ley entre las mismas en virtud del principio de

autonomía de la voluntad.

6

Procede, por ello la aceptación de la excepción y consiguientemente la

desestimación de la demanda.” (Énfasis añadido)

Esta Sentencia de Primera instancia ha sido confirmada por la Sentencia dictada por la

Sección 9ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia con fecha de 12 de marzo de

2014 ( que establece en su Fundamento de Derecho Tercero:

“Paso siguiente es analizar si la entidad que ha sido interpelada como

demandada, está legitimada para soportar la acción de nulidad o

subsidiaria de resolución contractual de unos negocios jurídicos en los que no

intervino, al ser objeto de mediación por la entidad para su

adquisición por el acto, hecho indiscutible, pero que el actor dirige esa acción a

pesar de tal circunstancia fáctica contra a la que imputa ser sucesora

universal de

La Sala, revisado todo el contenido de los autos, conforme impone el artículo

456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe ratificar la decisión y motivación

del Juzgador, pues del documento esencial significativo de la operación de

transmisión del negocio bancario entre y no se deduce

que haya operado una sucesión universal o incluso una operación de fusión por

absorción que determine que es la sucesora de en

cuanto esta haya dejado de existir y por ende haya perdido toda personalidad

jurídica al ser sucedida en todo por No nos encontramos en este tipo

de negocio u operación, sino ante una cesión negocial y patrimonial que no

constituye la extinción de personalidad de la cedente ni por ende una sucesión

universal, como claramente se demuestra con el documento 1 de la contestación,

no impugnado de contrario y de hecho tampoco atacado por la parte apelante en

el recurso de apelación.

Analizados los motivos del recuso por los que se pretende que debe

ocupar la misma posición que en la relación negocial cuya nulidad

o resolución se postula, los mismos no son atinentes por las siguientes razones:

1º) La Disposición Adicional Tercera apartado 2 (subrayada por la apelante)

habla de sucesión universal (“Cuando la operación consista por sucesión

universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito

cualquiera que sea su naturaleza que formen una unidad económica…”), es

evidente de su propia dicción literal, que trata del supuesto de sucesión universal

que al caso no acontece, pues lo que concurre es una cesión negocial (doc. 1).

No puede haber jurídicamente una sucesión universal cuando la entidad

“sucedida” sigue con plena actividad y personalidad jurídica.

2º) El contrato de compraventa de 29/9/2011 no justifica como pretende la actora

que se haya producido la sucesión universal de a sino

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una cesión de la que se excluyen determinados pasivos contingentes y

reclamaciones contractuales presentes o futuras y la entidad sigue

con plena personalidad jurídica.

3º) El BOE, doc 16 de la demanda aportado en la audiencia previa lo que

resuelve por el Ministerio de Hacienda es la cancelación de la autorización para

ACTUAR COMO ENTIDAD COLABORADORA EN LA GESTIÓN

RECAUDATORIA A –

siendo irrelevante la calificación jurídica que el propio Ministerio

efectúa del contenido de un escrito presentado ante tal administración por

pues es el documento significativo de la operación habida entre

ambas entidades bancarias, el esencial para determinar qué clase de operación

transmisiva ha acontecido entre las mismas entidades.

4º) El documento 18 nota del Registro Mercantil lo único que justifica es que

tal como aportó la demandada sigue con plena personalidad y no

está extinguida.

5º) El Auto de 11-1-2013 de la Sección 12ª de AP MADRID referente a la

legitimación de una entidad bancaria, tras proceso de reestructuración bancaria

con otra entidad, para ejercitar la acción de ejecución hipotecaria cuando la

carga real está inscrita a nombre de otra entidad bancaria, entendiendo que se

produce una sucesión universal, no es cuestión pacífica pues precisamente esta

Sección Novena ha negado tal legitimación por no estar inscrita la hipoteca a

nombre de la ejecutante precisamente por no producirse ni la sucesión universal

ni la fusión por absorción. Así, Auto de 4/2/2013; reiterado en numerosas

resoluciones posteriores porque precisamente no se produjo una absorción de

una entidad por otra, ni la fusión y creación de otra entidad distinta – con

desaparición jurídica total de las precedentes ni, por tanto, la subrogación

universal en todos los derechos presentes y futuros”.

Siguiendo la misma línea argumental, puede destacarse la Sentencia dictada por la Sección

1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Girona con fecha de 27 de mayo de 2014 (LA LEY

77829/2014), que establece en su Fundamento de Derecho Tercero:

“Òbviament, l'estimació o no de tal excepció processal resulta determinant abans

d'entrar en el fons de l'assumpte (anul labilitat d'un contracte per consentiment

errat imputable a la part oferent en la intermediació dels bons). Per tant, hem

d'entrar analitzar si efectivament està legitimada passivament per

fer front a la pretensió que se li formula de contrari.

8

Com ja s'ha dit estem davant d'una eventual responsabilitat contractual cosa que

descarta qualsevol consideració sobre responsabilitat solidària impròpia que pot

ser aplicada en la de caràcter extracontractual.

Per tant, ens trobem davant un demandant que creu que hi ha hagut una absorció

o fusió entre dues societats i que sense conèixer els parer de les dues dins del

procés, opta per demanar reiteradament una successió processal abans que la

originalment demandada hagi pogut contestar la demanda expressant quin és

l'estat de la relació entre les dues societats bancàries.

Resulta que quan compareix la denominada successora aquesta aporta el

document de compravenda de la part del negoci bancari de la transmitent de

data 29.9.11 i elevat a definitiu en el dia 1.12.11 (després de la preceptiva

autorització de la Ministra de Economía y Hacienda de data 29.11.11 que

autoritza la corresponent compravenda) segons el qual no es produeix una

successió universal (Expositiu V del document de 29.9.11, foli 235) sinó una

compravenda parcial dels elements patrimonials que conformen el negoci

bancari de i a més s'exclouen expressament "los pasivos

contingentes tales como reclamaciones contractuales y contractuales presentes o

futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor pasada o futura"

(clàusula quarta, foli 242). Aleshores, davant d'un contracte d'intermediació per

a la compra de valors que va tenir lloc en l'any 2006 (data de l'adquisició) o

anteriorment es correspon amb la gestió passada del venedor i

queda exclòs de la transmissió a Això no treu que si en els llistats

informàtics i documentals dels expedients del negoci bancari es transmetessin a

la compradora tingui que suposar que quedaven inclosos en les responsabilitats

anteriors perquè 1) la gestió a partir del dia 1.12.11 dels valors es duia des de

i 2) ja es preveu expressament que en cas de que el comprador

( rebés una reclamació per la materialització del passius

contingents, ho comunicarà al venedor ( i li subministrarà la

informació escrita de que disposi sobre el particular i que li hagi transmès el

venedor, segons el segon paràgraf de la Clàusula 2, perquè el venedor pugui fer

front a la reclamació (avant penúltim paràgraf de la Clàusula 4 del mateix

document, foli 242).

També afegirem que la jutgessa d'instància també encerta en afirmar que

ha continuat part de la seva activitat, ara amb la denominació

" 2012,SA (antes ,SA)" tal i com

es pot apreciar en la resposta donada per la dita entitat en el foli 1036 i seg. És a

dir, que continua amb personalitat jurídica pròpia que opera en el tràfic jurídic

mercantil y consta inscrita en el Registro Mercantil.

Tot el que hem dit en porta a la conclusió que les dues entitats ni s'han fusionat

ni una ha quedat absorbida per l'altra i que han volgut que quedessin exclosos

-

9

els passius contingents com el que justifica la reclamació de la part demandant

sobre un contracte anterior al 1.12.11. Ambdues han mantingut la seva

personalitat jurídica i operen en el tràfic mercantil.

A la mateixa conclusió arriba la sentència de la secció segona de la AP de

Saragossa de 6.3.13”.

También aprecian la falta de legitimación pasiva de por no ser sucesora

universal de el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Valencia, en

Sentencia de 17 de enero de 2014; el Juzgado de Primera Instancia Nº 34 de Madrid, en

Sentencia de 10 de mayo de 2013; el Juzgado de Primera Instancia de Palma de

Mallorca, en Sentencia de 16 de diciembre de 2013; el Juzgado de Primera Instancia Nº

21 de Valencia, en Sentencia de 9 de enero de 2014; el Juzgado de Primera Instancia Nº

1 de Logroño, en Sentencia de 4 de diciembre de 2013; el Juzgado de Primera Instancia

Nº 1 de Valencia, en Sentencia de 16 de abril de 2013 y el Juzgado de Primera Instancia

nº 2 de Girona, en Sentencia de 17 de diciembre de 2013. Se acompañan a la presente,

como Documento agrupado nº 3, copias de las sentencias mencionadas.

(ii) La transmisión no implica la sucesión universal no sólo por la expresa

voluntad de las partes, sino también porque así lo ha confirmado La

Orden de la Ministra de Economía y Hacienda de fecha de 29 de

noviembre de 2011 y, muy especialmente, porque continúa

con su personalidad jurídica.

Ya hemos puesto de manifiesto que en ningún caso era la voluntad de las partes que el

contrato celebrado entre ellas acarreara la sucesión universal de por

Pero no solo es que así lo estableciera la voluntad contractual, sino que la

mencionada inexistencia de sucesión universal ha sido confirmada por Orden de la Ministra

de Economía y Hacienda de fecha 29 de noviembre de 2011, que se acompaña al presente

como Documento nº 4, por la que se autoriza la citada compraventa, que establece que:

“Visto el expediente promovido por “ Y

, S.A.” ( y por “

S.A.” ( mediante escrito de fecha de 27 de octubre de

2911, remitido al banco de España para su traslado y resolución por

el Ministerio de Economía y Hacienda, por el que se solicita la

autorización de este Ministerio de Economía y Hacienda establecida

en el artículo 45.c) de la Ley de Ordenación y Bancaria, de 31 de

diciembre de 1946, en su redacción dada por el artículo 43 de la Ley

44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema

Financiero, para proceder a las operaciones por las que,

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transmitirá a determinados activos y pasivos de su negocio

bancario, sin sucesión universal, comunidad económica, tal y como

se define en el “Contrato de Compraventa de Negocio” suscrito entre

las partes el 29 de septiembre de 2011” (énfasis añadido)

Además, en ningún modo puede apreciarse que ahora es por

fusión por absorción, puesto que la sucesión universal es incompatible con la continuidad

de la personalidad jurídica; y esto tiene especial relevancia porque lejos de

desaparecer, sigue existiendo, si bien con otra denominación y objeto sociales, como

tendremos ocasión de acreditar a continuación.

Se acompaña como Documento n° 5 Nota simple del Registro Mercantil, de la que resulta

que en la actualidad se denomina 2.012 SA.

Esta Sociedad se encuentra, por cierto, en situación de concurso de acreedores, como resulta

del Edicto publicado en el Boletín Oficial del Estado el pasado 3 de marzo de 2014, que se

acompaña al presente como Documento nº 6.

Es decir, que sigue manteniendo no sólo su propia personalidad jurídica,

sino también la responsabilidad personal frente a sus clientes que contrataron un

producto financiero a través de ya que este tipo de relaciones por

responsabilidad contractual no han sido objeto de adquisición ni subrogación por parte

de

No acreditan los actoes la insinuación de su crédito en el concurso de ni en el de

y ello a pesar de que expresamente manifiesta el conocimiento de la situación

de insolvencia de ésta última (Vid. Página 11 de la demanda), lo que evidencia su deliberada

falta de diligencia en la reclamación de su crédito.

Siendo así que la parte actora deberá reclamar, en su caso, a (hoy

2012, S.A.) en el seno de su concurso de acreedores.

En consecuencia, existe falta de legitimación pasiva procesal, y/o falta de acción, por no ser

responsable de la existencia o no de incumplimientos de las obligaciones de

en su servicio de información en la contratación de productos financieros de sus

clientes. Entender lo contrario sería dejar sin efecto toda la teoría inherente a la

personalidad jurídica.

Aplicada la anterior excepción al presente supuesto de hecho, la parte actora (que como

hemos dicho conoce perfectamente la situación jurídica), intenta confundir a S.Sª, para sobre

la base de la misma involucrar jurídicamente a mi representada en la comercialización y

11

responsabilidad, en su caso, inherente al producto financiero adquirido por la actor a través de

la entidad

La operación existente entre mi representada y la entidad financiera es una

operación de adquisición. Dicha operación de adquisición, a modo de compraventa, tiene un

objeto determinado, que además de lo manifestado en los hechos relevantes comunicados a la

Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el documento n° 3 se dice expresamente que

el proceso de adquisición del proceso bancario de se limita a las cuentas,

libretas, fondos de inversión y créditos, pudiendo afectar también a las tarjetas, puntos estrella

y banca online, cajeros y En ningún caso incluye los productos de terceros,

comercializados por como objeto de la transacción.

(iii) La transmisión entre y no encaja en ninguno de los

supuestos que contempla la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones

Estructurales de las Sociedades Mercantiles.

Una vez ya hemos acreditado la inexistencia de sucesión universal entre y

por la voluntad contractual de las partes y la confirmación de este extremo por

Orden de la Ministra de Economía y Hacienda de fecha 29 de noviembre de 2011, resulta

igualmente necesario poner de manifiesto que el citado contrato de compraventa celebrado

entre y no encaja en ninguna de las modificaciones

estructurales que regula la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de

las Sociedades Mercantiles. Y decimos lo anterior porque:

1. El contrato celebrado entre y no puede ser considerado como

transformación, en virtud del artículo 3 de la citada Ley, que la define de la siguiente

forma:

“En virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto,

conservando su personalidad jurídica.”

No se puede apreciar que haya existido transformación, ya que no se ha producido en ningún

caso el cambio de un tipo de sociedad mercantil a otra distinta, ni por parte de

ni por

2. Asimismo, tampoco podemos calificar la operación llevada a cabo por las entidades

financieras como fusión del artículo 23.2 de la Ley 3/2009, que establece:

12

“Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra

ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades

absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la

sociedad absorbente en la cuantía que proceda.” (énfasis añadido)

Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, no se ha extinguido, sigue

existiendo jurídicamente, bajo la denominación social de 2012, S.A., de acuerdo con la

Nota Simple del Registro Mercantil, aportada como Documento Nº 5 a este escrito.

3. Tampoco puede en ningún caso considerarse la adquisición de determinados activos y

pasivos de por como escisión total, escisión parcial o

segregación, de acuerdo con los artículos 69 y siguientes de la Ley 3/2009, que se

reproducen a continuación:

Artículo 69. Escisión total

“Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su

patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por

sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad

ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de

las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad

que se escinde.”

Artículo 70. Escisión parcial

“1. Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de

una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una

unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes,

recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones,

participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión

proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo

ésta el capital social en la cuantía necesaria.

2. Si la parte del patrimonio que se transmite en bloque está constituida por una o

varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios, podrán

ser atribuidas a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o

el funcionamiento de la empresa que se traspasa.”

-

13

Artículo 71. Segregación

“Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o

varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una

unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad

segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.”

Como esta parte ya ha acreditado en este escrito, no ha perdido su

personalidad jurídica, ni su patrimonio ha sido transmitido en bloque por sucesión

universal, por lo que en ningún caso puede enmarcarse la operación de compraventa

entre las entidades como escisión total, escisión parcial o segregación.

A tenor de lo anterior, queda acreditado que no ha sido absorbida por

existiendo únicamente la compra de determinados activos y pasivos del

negocio bancario – con exclusión de los pasivos contingentes por reclamaciones contractuales

y extracontractuales presentes y futuras derivadas de la actividad de –, por lo

que procede que se declare la falta de legitimación pasiva de mi representada en el presente

procedimiento.

Habida cuenta de todo lo indicado en esta cuestión previa, procede la íntegra desestimación de

la demanda sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, debiendo haber sido ésta dirigida

única y exclusivamente frente a

Así lo establece el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que considera como partes

legítimas de un proceso “únicamente a quienes comparezcan y actúen en juicio como

titulares de la relación jurídica u objeto litigante”.

B) MATERIAL: La intermediación de en la contratación de los bonos.

Aun cuando se entendiera que es la sucesora universal de lo

cual se formula a los meros efectos dialécticos, la intervención de en la

compraventa de los bonos por los actores, impide igualmente considerar la

legitimación pasiva de mi mandante

Y es que, la intermediación de en la contratación de los bonos por los

actores se limita a:

--

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1. La actividad de mera intermediación

En primer lugar, y como se ha expuesto, (y mucho menos mi mandante) no

era parte del negocio jurídico cuya nulidad se pretende, pues el mismo se reduce a una

relación entre los actores y el emisor o vendedor del producto.

simplemente se subrogó por adquisición en el contrato de administración y depósito de

los bonos.

En el presente caso, los demandantes suscribieron órdenes de compra de bonos de la

compañía mercantil sin embargo, es evidente que dicha adquisición no fue

realizada directamente a como vendedora, sino que ésta únicamente cursó la

orden de compra, por lo que, intervino como intermediaria, y ahora

ostenta la mera custodia y mantenimiento de los valores, de conformidad con

lo establecido en el articulo 63.2.a) de la Ley del Mercado de Valores.

En ese sentido, hay que resaltar lo expuesto por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de

Bilbao en su Sentencia de 19 de Noviembre de 2.010, respecto al mutatis mutandis, según la

cual:

“En el caso de autos no es preciso entrar en el análisis del consentimiento y ello

por una razón fundamental, la nulidad se está pidiendo en relación a la venta de

títulos y no de las dos órdenes de compra dadas por el actor al banco, y por tanto

el actor es el comprador de los mismos pero ha quedado claro que el vendedor

de los referidos títulos (obligaciones o acciones preferentes según la demandada

o la actora) no es ni el Sr. ni el BES. El BES lo que efectúa en su caso

es la labor de intermediación”.

Así, la acción de nulidad de los contratos resulta imposible, tal como reconoce el Juzgado de

Primera Instancia n° 9 de Zaragoza en su Sentencia de 16 de Septiembre de 2.011. en

Autos de procedimiento n° 1.360/2.010, señalando lo siguiente:

“Nos hallamos, sin embargo, ante una simple intermediación, por lo que la

demandada no actuó como vendedora de los títulos, y los pedimentos referidos

parecen dirigidos a invalidar la propia inversión -véase la argumentación

obrante al folio 58 de la demanda- lo que aquí no es posible”.

También el Juzgado de Primera Instancia n° de Madrid en su Sentencia de 6 de Junio

de 2.011, rechaza la demanda de nulidad de los contratos de compra de participaciones

preferentes por considerar que la entidad que intermedia en la operación carece de

legitimación pasiva, y ello con los siguientes argumentos:

“TERCERO.- Con tales premisas, un examen contrastado de la prueba

documental obrante en autos y de las testificales practicadas revela que la

15

contratación probada como existente entre las partes se contrae al cumplimiento

por la demandada de las órdenes de compra de valores dadas por los

demandantes, que agota sus efectos con la realización de la compra misma, no

estando en presencia de una compraventa entre demandantes y demandada, sino

que la demandada actúa como intermediaria en la compra que los actores

realizan de determinados productos emitidos por una tercera entidad, y, de otro,

a un contrato de administración y depósito de valores, que no es de confundir

con el contrato de asesoramiento de inversión ni con el de gestión de cartera

definidos en el artículo 63,1 apartados g) y d) de la

Por su parte, nuestro Alto Tribunal en su auto de 19 de noviembre de 2013 (ponente:

señala:

“(…) por la parte demandada se cumplieron las órdenes de compra de valores,

no existe compraventa entre demandante y demandada, sino que existe una

actuación de intermediación en la compra de productos de otra entidad y que

existe un contrato de administración y depósito de valores, siendo entidad

emisora y como garante

, y así se hace constar en el Fundamento de Derecho

Quinto” (Énfasis añadido).

Sentado lo anterior, resulta evidente que no pueden atribuirse a por cesión

ni por ningún otro título, los contratos en los que no ha sido parte, so pena

de quebrantar el principio de relatividad de los contratos que consagra el artículo

1.257.1 del Código Civil.

Necesaria distinción entre las dos relaciones jurídicas que se constituyen en el negocio

jurídico de adquisición de los bonos

Como ya hemos señalado, actuó como mero intermediario en la operación de

suscripción de bonos por lo que no puede en ningún caso los actores tratan

ahora de hacer responsable a mi mandante de las obligaciones que corresponden al vendedor-

emisor de los bonos adquiridos por la misma.

Deben diferenciarse claramente a estos efectos las distintas partes y relaciones contractuales

que surgieron a partir del negocio de compraventa de los bonos

-

16

En este tipo de negocios jurídicos intervienen distintas partes y surgen, en consecuencia,

diversas relaciones jurídicas entre las mismas. Ha de diferenciarse así entre (i) la vendedora,

(ii) los compradores y, (iii) la intermediaria.

(i) En primer lugar se encuentra la entidad emisora de los bonos objeto del contrato,

la cual actúa como vendedora asumiendo en consecuencia las obligaciones

correspondientes a la venta. En el caso que nos ocupa, la emisora de los bonos es

la entidad (en ningún caso

(ii) En segundo lugar, debe diferenciarse claramente la figura del vendedor con la del

intermediario financiero ─ posición asumida por ─ cuya función es

la de poner en contacto a la parte vendedora y a la compradora, sin asumir más

obligaciones de las que estrictamente surjan de tal mediación.

(iii) Por último, debemos hacer mención a la figura del comprador (asumida por los

demandantes) que suscribieron el contrato adquiriendo los bonos emitidos por la

vendedora.

Asimismo, deben quedar perfectamente claras las dos relaciones jurídicas que surgen entre las

tres partes que son, en primer lugar la relación correspondiente al negocio jurídico de

compraventa y en segundo lugar, la relación de intermediación financiera.

En la primera ─relación que se impugna de adverso─ las partes que intervienen en la misma

son la compradora (los demandantes) y la vendedora ( sin que en ningún caso

tome parte de la misma

La única participación que tiene es en el seno del negocio jurídico de

intermediación financiera, actuando como intermediaria entre la compradora y vendedora, por

lo que las únicas obligaciones que se le pueden imputar a la entidad son aquellas derivadas de

ésta relación jurídica.

Como señala, con absoluta claridad, el Auto del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo

Civil, de fecha 19 de noviembre de 2013 (JUR 2013\374017), al inadmitir el recurso de

casación interpuesto por ARRIÁBALA, S.L.:

“El caso de autos sigue el siguiente esquema: actúa como

intermediario en la compra por parte del inversor S.L.) de

valores emitidos por .

-

17

Por parte de se realizó la función de intermediación, concluyendo

el Tribunal que se cumplió con la orden de compra de valores, pero no

existiendo compraventa entre y el inversor. Es decir, se trata de una

actuación de intermediación en la compra de productos de otra entidad,

mediante un contrato de administración y depósito de valores.

Por tanto, entre y el inversor únicamente existe una relación

contractual de mera intermediación en la adquisición de productos de una

entidad tercera, teniendo que probarse que por parte de existiera

oscuridad contractual, ocultándose información por la entidad mediadora sobre

el contenido de los valores.

Se concluye, por tanto, que no existe incumplimiento por parte de la

intermediaria; en tal caso, el incumplimiento sería imputable a

(emisor de los títulos). comercializó un producto

financiero ajeno, no subrogándose en la posición del titular, por lo que no

existe en la intermediaria una voluntad deliberadamente rebelde al

cumplimiento de una obligación a la que no se comprometió” (Énfasis

añadido).

Siguiendo con las obligaciones que asumió como intermediario de la operación,

destacamos lo previsto por el Alto Tribunal en su Sentencia núm. , de 18 de abril

(

“En un caso muy similar al anterior, los inversores alegaron que la

intermediaria actuó de modo negligente en la prestación de los servicios de

inversión, incumpliendo las reglas que les exigían informar sobre el órgano

emisor de los títulos y sobre el riesgo de la inversión, así como asesorarles antes

de la adquisición y durante todo el tiempo de funcionamiento de las relaciones

contractuales respectivas.

Sin embargo, la labor de intermediación que cuestiona en el caso de autos se

efectuó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de

diciembre ( ), que incorpora al ordenamiento español las

normas de la Directiva que recoge que entre los servicios debidos

a los inversores por los intermediarios financieros se encuentran los de

asesoramiento. Al contratarse con anterioridad a la entrada en vigor de la

mencionada normativa, la entidad intermediaria no tenía obligación de asesorar

a los inversores.

18

La relación que se enjuicia en el presente caso, concluye el TS que se trata de la

propia de un contrato de comisión, por lo que la entidad que actuó como

intermediaria no estaba obligada a prestar asesoramiento a los inversores.

El asesoramiento en materia de inversión puede constituir un servicio debido por

una de las partes de este tipo de relación, sea por iniciativa propia o a petición

de la otra parte. Para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o

efectuar recomendaciones personalizadas en materia de inversión, es preciso que

dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los

contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada

en el contenido negocial por otra vía.

También se imputaba por parte del inversor a la entidad intermediaria una falta

de diligencia de información a los inversores de la insolvencia del emisor de los

títulos. Sin embargo, concluye el TS que, para afirmar una negligencia por no

haber reaccionado a tiempo quien, como profesional, debía haberlo hecho ante

unos indicios que pudieran anunciarla, hubiera sido necesaria la demostración

de la previsibilidad de la crisis patrimonial de quien emitió los bonos” (Énfasis

añadido)

La operación de adquisición de los bonos es de fecha anterior a la entrada en

vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por lo que en el caso que nos ocupa tampoco

tenía la obligación de prestar asesoramiento financiero a los demandantes,

actuando como mera intermediaria, asumiendo únicamente las obligaciones establecidas para

el contrato de comisión previstas en los artículos 244 y siguientes del Real Decreto de 22 de

agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio.

2. La administración y depósito de los títulos.

Ya hemos visto que no fue parte de la compraventa, el contrato suscrito entre la

parte actora y es un contrato de depositaría y administración de valores.

Este contrato sí fue traspasado a mi representada en el seno de la compraventa de negocio con

fecha de 29 de septiembre de 2011.

Como ha sido ya explicado en el previo del presente escrito, la transmisión del negocio

bancario de a únicamente comprende unos determinados activos

y pasivos (entre los que se encuentra, concretamente, el contrato de depósito que nos ocupa),

excluyéndose, sin embargo, expresamente de tal transmisión los pasivos contingentes por

reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes y futuras derivadas de la actividad

de

-

19

Como consecuencia, queda patente que la única relación que mantiene a día de hoy los

demandantes con mi representada es la relativa al depósito de los bonos titularidad de aquella,

siendo la única obligación de mi mandante en este sentido la de custodiar los productos

objeto del procedimiento cobrando la correspondiente cantidad por este servicio.

Debe repararse aquí en que de adverso no se alega incumplimiento alguno de los deberes

inherentes a la relación de custodia de valores, titularidad de los demandantes, por lo

que, al ser esta la única relación vigente entre las partes, no hay nada que se pueda

reclamar a mi representada.

Por todo lo señalado anteriormente respecto a la mera adquisición de ciertos activos y pasivos

por parte de a y dado que de adverso no se alega

incumplimiento alguno de los deberes inherentes a la relación de custodia de valores, hoy

depositados en y titularidad de los demandantes, entendemos que no podrá

estimarse la estancia de fundamento alguno para declarar responsabilidad contractual alguna

de

Planteada la excepción procesal que antecede, la contestación y oposición a la demanda, que

se formula “ad cautelam”, y a los solos efectos de que no fuesen estimadas dichas

excepciones, tiene su fundamento en los siguientes

HECHOS

PRIMERO.- DEL EJERCICIO EXTEMPORÁNEO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.

1. De la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por los actores

En cuanto a la acción de nulidad invocada de contrario debemos establecer que resulta

aplicable en este sentido el artículo 1.301 de Código Civil, el cual dispone que la misma

durará cuatro años, plazo que empezará a correr en los casos en los que exista error, dolo o

falsedad de la causa, desde el momento de la consumación del contrato.

Sin entrar a apreciar la ausencia de consentimiento o el error en el mismo, debemos

centrarnos en la acción de nulidad que se pretende ejercitar de contrario, y en el plazo que

otorga la Ley para su ejercicio.

Según se argumenta en el escrito de demanda, el contrato de compraventa de valores cuya

nulidad se pretende, se suscribió entre los meses de julio y agosto de 2006 por importe de

24.000 €, y el contrato quedó por tanto perfeccionado en ese mismo momento, por lo que la

20

acción invocada de contrario se ha ejercitado de manera extemporánea como desarrollaremos

oportunamente.

2. De la inexistencia de causa de anulabilidad

Aun cuando la demanda ejercitada de adverso no debe prosperar por la evidente falta de

legitimación pasiva de y aun por la manifiesta extemporaneidad en el ejercicio

de la acción de nulidad invocada de adverso, resulta que, como seguidamente veremos, no

concurren tampoco las supuestas causas de anulabilidad invocadas.

2.1. Del pleno conocimiento por la parte actora del tipo de producto financiero

adquirido y de sus características esenciales

Los actores construyen su demanda sobre el artificioso argumento de que no sabía lo que

contrataba, sin decir por cierto, qué era lo que pensaba que estaba contratando. De otro lado,

no resulta creíble que Dª. y D. firmaran varios documentos sin haberlos

leído y comprendido su significado y alcance.

2.2.De la inexistencia de error invalidante del consentimiento

Formalmente, la acción ejercitada es la acción de nulidad de un contrato por vicio del

consentimiento de Dª. y D. No obstante, del contenido de la demanda y

de las alegaciones ya realizadas por esta parte, se desprende claramente que lo que

verdaderamente subyace bajo esta demanda es que, dentro del marco actual de crisis,

determinados inversores ahora descontentos con los valores adquiridos en épocas de bonanza,

que les dieron mayor rentabilidad que la que ofrecían otros productos financieros tales como

los depósitos, están yendo contra sus propios actos, instando la nulidad de contratos

financieros emitidos y/o intermediados por entidades financieras para "probar suerte" en los

Tribunales, alegando una supuesta y generalizada mala praxis bancaria que lógicamente debe

ser probada y examinada de manera individualizada, sin estereotipos ni prejuicios previos y

atendiendo a las características y conducta de los inversores demandantes.

La parte actora está intentando aprovechar el ambiente o corriente social generalizado contra

las entidades financieras para obtener de mi representada la devolución de la inversión

realizada no a través de (que ni tan si quiera cursó la orden de compra), sino a

través de otra sociedad mercantil, al adquirir unos valores no vendidos por mi mandante.

Obviamente su pretensión no puede prosperar, ni por cuestiones de fondo, ni por cuestiones

procesales.

Para que un error en el consentimiento sea invalidante es preciso que concurran varios

requisitos: (i) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre

----

21

aquellas condiciones de la misma que hubieren dado lugar a su celebración, (ii) que derive de

hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, (iii) que no sea imputable a

quien lo padece, (iv) que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía

en el negocio jurídico concertado; y por último, (v) que el error sea inexcusable, es decir, que

no pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de conformidad con los

postulados de buena fe.

Ninguno de estos requisitos concurre, en el presente supuesto.

SEGUNDO.- DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA CON PACTO DE RECOMPRA

DE ACTIVOS FINANCIEROS NEGOCIADOS EN MERCADOS ORGANIZADOS.

Sin perjuicio de que, como se ha expuesto, la excepción procesal planteada impide la

prosecución a limine litis del presente procedimiento contra mi representada, debe

necesariamente destacarse que tanto la naturaleza del contrato, como la intervención de

y, muy especialmente, la caducidad de la acción de nulidad ejercitada de

adverso y la ausencia de prueba sobre los incumplimientos denunciados determinan

igualmente la desestimación íntegra de la demanda.

1. De la naturaleza del producto bancario contratado por la parte actora.

Sentado lo anterior, pasamos seguidamente a examinar la naturaleza del producto bancario

contratado por los actores:

Claramente se establece, y así se reconoce por los actores, que el objeto de dicho contrato es

la adquisición de unos valores – “VALORES 08/11 5% BO” – por lo que resulta

absolutamente imposible apreciar, como pretende la parte actora, que el inversor desconocía

que estaba adquiriendo un producto financiero, en primer lugar, y que dicho producto

financiero era emitido por una tercera entidad y no por como intenta

hacer valer ante este Juzgado.

Resulta poco creíble que los actores, Dª. y D. desconocieran que estaba

adquiriendo unos activos financieros negociados en mercados organizados, como se

argumenta de contrario.

Es obvio, consiguientemente, que la parte actora conocía que estaba adquiriendo bonos

por la información que en distintos momentos seguro le fue facilitada.

Y no debemos olvidar, en este punto, que las alegaciones que se efectúan de contrario

respecto del desconocimiento de la contratación de BONOS son ex post; sólo

cuando deja de recibir beneficios y una vez que se ha conocido que la mercantil

---

-

22

se encuentra en situación concursal, lo que en la fecha de suscripción del Contrato era

impensable – en pleno auge del mercado inmobiliario en España – y habida cuenta, además,

de que la solvencia de es un hecho completamente ajeno a y, más

todavía, a

¿Estaría reclamando los actores a si la evolución del valor de los bonos

le hubiese resultado favorable, o si la mercantil no se encontrara en concurso

de acreedores? Resulta evidente que no.

2. De la falta de acreditación de dolo en la intermediación de

Se alega asimismo de contrario, el error supuestamente padecido en la contratación de los

bonos consecuencia de la actuación dolosa de Defiende en este

sentido que la entidad y, concretamente el personal de la misma, indujo a los demandantes a

contratar un producto no adecuado para el mismo dada su condición de inversor minorista,

actuando así la entidad dolosamente al anteponer de manera consciente y voluntaria su propio

interés al del cliente.

Pues bien, al margen de que esta parte es totalmente ajena al proceso de contratación entre

y los demandantes, del simple análisis de la demanda y la documentación que la

acompaña no se desprende en absoluto que hubiera una actuación dolosa por parte de aquella,

por cuánto se ofreció a sus clientes las características básicas del producto de acuerdo con la

documentación que firmó para la adquisición de los bonos.

No procede admitir la existencia de actuación dolosa en atención a meras conjeturas

(Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1945), ni tampoco puede apreciarse sin

una cumplida prueba por parte de quien lo aduce (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y

38 de febrero de 1961). Debe recordarse respecto al dolo la jurisprudencia del Tribunal

Supremo de 12 de junio de 2003 que señala lo siguiente:

“El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no

pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código

Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta

dolosa, toda vez que se limita a definir el que inicia el contrato señalando

algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por

la doctrina científica son:

Una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación

negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas.

--

-

23

Que la voluntad del declarante quede iniciada por haberse emitido sin la natural

libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia.

Que sea grave si se trata de anular el contrato.

Que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes

contratante. (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 [ RJ 1994,

2304] ). 25

El dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba

por parte de quien lo alegue (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de

febrero de 1961) no bastando al efecto meras conjeturas (Sentencia del Tribunal

Supremo de 25 de mayo de 1945) y se necesita constancia de que fueron

utilizadas palabras o maquinaciones al efecto como conducta insidiosa para

provocar la declaración negocial y aun cuando sea admisible el dolo negativo o

por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos

del tráfico no es posible reprochar a la vendedora, según ha quedado acreditado,

el empleo de sugestiones o artilugios de ningún género para incidir en la

contratación. Y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo

de 21 de junio de 1978”.

Pues bien, como en el caso que nos ocupa se infiere que la adquisición de los bonos

fue consecuencia del interés de la cliente en obtener una mayor rentabilidad de su

capital, cabe descartar la denuncia de dolo efectuada, no pudiendo deducirse que haya existido

ningún tipo de maquinación por parte de la entidad bancaria para efectuar la orden de compra

impugnada, ni mucho menos engaño alguno.

3. De la inexistencia de responsabilidad atribuible a

En la demanda se propugna con carácter subsidiario la responsabilidad de mi representada por

la falta de información e incumplimiento de toda una serie de normas imperativas o

prohibitivas, pretensión que tampoco puede prosperar por los siguientes motivos:

- insistimos, no intermedió en las órdenes de compra y muchísimo menos fue

parte del contrato de compraventa, por lo que carece de legitimación pasiva.

- Por lo que se refiere a la posible responsabilidad de como la empresa que,

siguiendo instrucciones expresas de los actores, cursó las órdenes de compra impugnadas, la

jurisprudencia viene entendiendo que las eventuales faltas de información con carácter previo

a la contratación no deben considerarse como un incumplimiento contractual propiamente

-

24

dicho, sino como un posible indicio de la existencia de un vicio al contratar (que, como hemos

visto, en nuestro caso ni siquiera existe). Resulta aquí de cita, por su claridad, lo señalado en

la Sentencia de 13 de febrero de 2012 de la Audiencia Provincial de , Sección 9ª

según la cual:

“Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión subsidiaria de resolución

–ciertamente contradictoria- o cancelación anticipada del contrato swap suscrito

por al venir basada la misma en la concurrencia de vicio del

consentimiento -que no ha sido estimado en esta resolución-, y, sin

argumentación alguna a los efectos de tal acción, "dejarse las consecuencias de

la cancelación a voluntad de una de las partes" y existir "desequilibrio en la

medida en que no hay claridad ni explicación respecto de los importes o costes

por su cancelación".

La facultad de resolver los contratos que regula el artículo 1124 del Código

Civil viene referida a las obligaciones recíprocas, para el caso de que uno de los

obligados no cumpliere lo que le incumbe; ninguna imputación de

incumplimiento por parte de se hace en la demanda que determine

la aplicación de dicho precepto, debiendo tenerse en cuenta al respecto que tal

incumplimiento ha de venir referido a las obligaciones que para las partes

surgen del contrato suscrito ( art. 1091 C.C ), sin que a este respecto, por la

propia naturaleza de la acción, puedan tenerse en cuenta imputaciones de

conductas que propiamente afectarían, en su caso, a la validez total o parcial de

los contratos” (Énfasis añadido).

- En el hipotético supuesto de admitirse algún tipo de infracción –que no consta que la haya

habido-, tal infracción lo sería de una normativa que no es de carácter imperativo o

prohibitivo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2002

dispuso lo que sigue:

“Esta Sala tiene declarado, con relación al alcance del artículo 6.3 del Código

Civil, que el precepto se limita a formular un principio jurídico de gran

generalidad que debe ser interpretado, no con criterio rígido, sino flexible, por lo

que no cabe admitir que toda disconformidad con una Ley cualquiera haya de

llevar siempre consigo la sanción extrema de nulidad, y que el artículo 6.3 no

puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad”

(Énfasis añadido).

- No existe pacto de perpetuidad alguno, por cuanto no hay impedimento alguno en que se

transmitan los valores adquiridos, del mismo modo que el propietario de un inmueble puede

venderlo o conservarlo en su patrimonio.

25

- Según se desprende de la documentación acompañada con la demanda, entre y

su cliente existía una relación de depositaría y administración de valores, por lo que

entendemos que dicha entidad bancaria únicamente quedaba obligada a prestar información

sobre los productos adquiridos, pero no al asesoramiento. Así se reconoce en la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª), de 9 de diciembre de 2011.

4. De la obligación de recompra

Denuncian los actores en su escrito de demanda el incumplimiento por parte de

del pacto de recompra que, según se manifiesta de contrario, fue acordado

con

Si bien en el contrato firmado por los actores pudo acordarse el pacto de recompra, en ningún

caso puede atribuirse esta obligación a – que solo intervino en la compra de los

bonos como mera intermediaria – y, con menos razón, a ya que esta

última ni siquiera ha sucedido de forma universal – como se pretende hacer creer de contrario

– a

Analizando en primer lugar por qué no era la entidad obligada a la recompra de

los valores en el plazo establecido en el contrato, se ha acreditado de forma exhaustiva a lo

largo de este escrito, que el único rol desempeñado por en la compra de los

bonos fue el de intermediación financiera. Es decir, se encargó de poner

en contacto al inversor y a entidad emisora de los títulos, ejecutando la orden

de compra, de acuerdo con las órdenes de los actores.

Por tanto, la parte que está obligada al cumplimiento de la obligación de recompra de los

títulos es emisora de los mismos, y en ningún caso puesto que

su papel en la compra de los BONOS fue únicamente ejercer de intermediario entre los

actores y el emisor de los activos financieros. cumplió con la totalidad sus

obligaciones contractuales en el momento en que se ejecutó la orden de compra de los valores

por cuenta de los actores.

En segundo lugar, y en el supuesto – hipotético y poco probable, creemos – que S.Sª apreciara

que el obligado al cumplimiento del pacto de recompra fuese insistimos en el

hecho – acreditado en virtud de este escrito y la documentación que lo acompaña – de que no

ha existido sucesión universal ni ninguno de los supuestos de adquisición de la Ley 3/2009,

entre y por lo que en ningún caso se lo podría reclamar el

cumplimiento de tal obligación de recompra a mi representada.

-

--

26

Expresamente se pacta en el contrato entre y (Documento nº 2)

acompañado a esta contestación a la demanda, que únicamente se ha efectuado la transmisión

de determinados activos y pasivos de a Explícitamente también

se excluye en el contrato de compraventa entre las entidades aquellos pasivos contingentes

por reclamaciones contractuales y extracontractuales pasadas y futuras derivadas de la

actividad de

Por tanto, puesto que, en todo caso, la obligada al cumplimiento del pacto de recompra sería,

insistimos, que mantiene su personalidad jurídica – habiendo cambiado su

denominación social a 2012, S.A. –. En ningún caso debería hacer

frente a una reclamación por incumplimiento del pacto de recompra de los valores, ya que se

trata de una obligación a la cual mi mandante no se obligó ni se subrogó en ella en virtud del

contrato de compraventa entre y

TERCERO.- DE LA FALTA DE COMUNICACIÓN DEL CRÉDITO POR LOS

ACTORES EN EL CONCURSO DE Y/O DE

La entidad emisora de los activos financieros objeto de controversia, ha sido

declarada en concurso necesario de acreedores el pasado día 9 de julio de 2013, tras dos

intentos de superación de situación concursal anteriores.

Los acreedores de la concursada, entre los cuales se encuentra los actores, deben efectuar la

comunicación de sus créditos dentro del plazo establecido para ello por la Ley Concursal, de

conformidad con el artículo 85.1 de la mencionada Ley, que establece que:

“1. Dentro del plazo señalado en el número 5º del apartado 1 del artículo 21,

los acreedores del concursado comunicarán a la administración concursal la

existencia de sus créditos.” (Énfasis añadido)

Por tanto, es responsabilidad del acreedor – los actores – la comunicación de su crédito (por

los intereses impagados y, en su caso, por la falta de cumplimiento de la obligación de

recompra de los valores) a la Administración Concursal, para que sea incluido en la masa del

concurso.

Ante esta ausencia de comunicación del crédito, la Ley Concursal, en su art. 92 prevé las

siguientes consecuencias:

Son créditos subordinados :

1º Los créditos que , habiendo sido comunicados tardíamente , sean incluidos

por la administración concursal en la lista de acreedores , así como los que ,

--

27

no habiendo sido comunicados , o habiéndolo sido de forma tardía , sean

incluidos en dicha lista por comunicaciones posteriores o por el juez al resolver

sobre la impugnación de ésta . No quedarán subordinados por esta causa , y

serán clasificados según corresponda , los créditos del artículo 86 . 3 , los

créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor , los que

consten en documento con fuerza ejecutiva , los créditos asegurados con

garantía real inscrita en registro público , los que constaren de otro modo en el

concurso o en otro procedimiento judicial , y aquellos otros para cuya

determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones

públicas. (Énfasis añadido)

Lo que parece evidente es que la parte actora, en una falta absoluta de la diligencia debida, no

ha comunicado debidamente su crédito ni en el concurso de acreedores de ni

en el de y por ello pretende ahora verse resarcida del mismo al margen del

procedimiento concursal, lo cual vulnera claramente el principio de la “par conditio

creditorum”.

En ningún caso es responsabilidad de y menos aún de la

comunicación de estos créditos ni el cumplimiento de obligaciones que esta entidad financiera

no ha contraído y en las cuales tampoco se ha subrogado.

Si prosperasen las pretensiones restitutorias de los actores, que reclama deliberadamente a mi

representada al margen del procedimiento concursal de y

mejoraría sin lugar a dudas su posición crediticia frente al resto de los acreedores de las

concursadas, porque cobraría fuera del concurso un crédito de naturaleza indiscutible y

eminentemente concursal.

Esta reclamación supone empero (i) por un lado, un evidente abuso de derecho que determina,

de acuerdo con nuestra mejor doctrina y jurisprudencia, la pérdida de su derecho frente a las

concursadas y la consiguiente imposibilidad de su reconocimiento; y (ii) por otro, la

pretensión de quiebra del principio de legalidad que hace oponible la Ley Concursal (como

Ley especial que es) frente a reclamaciones contra la concursada relativas a créditos

concursales (como sin duda sería el que nos ocupa).

Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que se juzgase procedente por ese Ilustre

Juzgado la reclamación formulada de adverso, debe insistirse en el carácter concursal del

crédito que se reclama.

En este escenario, y ante la comunicación innegablemente tardía por los actores de su crédito

concursal, por el tiempo en que se habrían manifestado los supuestos incumplimientos en el

-

28

pago de los intereses y en el pacto de recompra reclamados, éstos merecen la consideración de

créditos subordinados, de acuerdo con el anteriormente mencionado art. 92.1 de la LC.

CUARTO.- CONCLUSIÓN.

De cuanto hasta aquí se ha expuesto, podemos concluir que la falta de legitimación pasiva de

mi representada debe conllevar necesariamente la desestimación de las pretensiones de

adverso, por cuanto no es sucesora de

En cuanto al fondo del asunto, cabe resaltar que al haber quedado totalmente desacreditados

los hechos y los fundamentos jurídicos en que la parte actora pretende fundar su demanda,

cumple la entera desestimación de la misma, con expresa imposición de costas a aquélla.

A los anteriores Hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) PROCESALES

I

Jurisdicción y Competencia

Nada que oponer a los correlativos de la demanda.

II

Legitimación

De conformidad con el artículo 10 LEC:

“Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en

juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona

distinta del titular” (Énfasis añadido).

De conformidad con este precepto, no cumple las cualidades necesarias para

ser parte:

- En primer lugar, porque no es ni ha sido sucesora de puesto que en el

contrato de compraventa entre ésta y mi principal se excluyeron los pasivos contingentes

29

“tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que

puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura”.

- En segundo lugar, y, con mayor motivo, carecen de

legitimación pasiva por no ser parte en el negocio jurídico de adquisición de bonos cuya

resolución o subsidiaria nulidad se pretende.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1302 CC:

“Pueden ejercitar la acción de nulidad los obligados principal y

subsidiariamente en virtud de ellos”.

Y, obviamente, solo pueden ejercitar la acción contra la otra parte del negocio jurídico cuya

nulidad se pretende. En este caso, los valores objeto de este procedimiento fueron emitidos

por un tercero – –.

El principio de relatividad de los contratos, recogido en el artículo 1257 CC según el cual:

“Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus

herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones

que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza , o por

pacto , o por disposición de la ley .

Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá

exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al

obligado antes de que haya sido aquélla revocada” (Énfasis añadido).

Así lo tiene también reconocido nuestra Jurisprudencia, destacando las siguientes resoluciones

de nuestro Alto Tribunal:

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 15 de marzo de

1994, rec. 643/1991 ( ), Fundamento de Derecho Tercero:

“(…) como dice la S 9 Feb. 1981, los términos claros, terminantes y

expresos del art. 1257 CC, en su párr. 1, no dejan lugar a dudas acerca

del principio de relatividad contractual que en él se proclama, en cuanto

a los límites subjetivos en relación con la efectividad de los derechos y

obligaciones que nacen de todo contrato, de tal modo que el rango de ley

que el art. 1091 del mencionado cuerpo legal le atribuye se constriñe

exclusivamente a las partes contratantes o, en su defecto, a sus

-

30

herederos, de tal suerte que, en general, no puede afectar lo estipulado

en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento y, por ello, los

derechos y obligaciones que han de ser declarados en todo pleito

promovido para el cumplimiento de un contrato sólo han de afectar a

los litigantes conforme a las relaciones jurídicas contraídas entre ellos,

como así lo tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial” (Énfasis

añadido).

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 28 de marzo de

2012, rec. LA LEY 46522/2012), Fundamento de Derecho Segundo:

“(…) esta Sala tiene manifestado que, «el artículo 1257 del Código

Civil establece el principio general de acuerdo con el que los contratos

sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que no

puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su

otorgamiento (SSTS de 23 julio 1999 y 9 septiembre 1996); por ello, si

el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía

privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta

claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan

sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la

autonomía existe» (SSTS de 1 de junio y 11 de abril de 2011).

No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia

mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo

general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada; en tal

sentido, las sentencias de esta Sala que aplican la teoría de la relatividad

de los contratos se refieren a obligaciones «propter rem» (por razón de

la cosa), constituidas en función de la titularidad del derecho de

propiedad sobre la misma (por todas, STS de 11 de abril de 2011), lo que

no ocurre en este caso, donde la recurrente participó en un nuevo

negocio de opción de compra con uno de los contratantes, el cual no ha

sido demandado”.

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 5 de marzo de

1992 (RJ 1992\2162):

“(…) El art. 1257 del C.C. establece la regla general según la cual “los

contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus

herederos” y, si bien es cierto que los causahabientes a título particular,

31

por vía de cesión del contrato, pueden verse afectados, lo que no puede

admitirse es que, en ausencia de tal cesión como sucede en el presente

caso (…) se vean obligados a cumplir tal contraprestación, pues ello

violaría los “límites personales del contrato” sancionados en el art.

1257 (S de 12 de abril de 1989)”.

Este precepto y la interpretación que nuestros Tribunales hacen del mismo derivan en que

jurídicamente sea imposible estimar la acción de nulidad si se ejercita contra mi mandante,

por no ser ésta, ni emisora, ni adquirente de las mismas.

III

Representación y Defensa

Esta parte comparece representada por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar

ante este Tribunal (artículo 23 LEC) y dirigida por Letrado igualmente habilitado para ejercer

su profesión ante este Tribunal (artículo 31 LEC).

IV

Cuantía

Conformes a la cuantía establecida en la demanda.

B) MATERIALES

PRIMERO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD.

Tal y como ya ha expresado esta parte ad supra, en lo referente a la acción de nulidad

invocada de contrario debemos establecer que resulta aplicable en este sentido el artículo

1.301 de Código Civil, el cual dispone que la misma durará cuatro años, plazo que empezará a

correr en los casos en los que exista error, dolo o falsedad de la causa, desde el momento de la

consumación del contrato.

Por tanto la acción ejercitada de adverso ha caducado, haciendo que deba desestimarse así la

demanda.

Respecto a este extremo, cabe destacar la Jurisprudencia siguiente:

Sentencia dictada por la Audiencia ª) de fecha 20 de

Noviembre de 2001 (AC 2002/861) en virtud de la cual se establece que:

32

" (...) Hay que tener en cuenta que en el Código de Comercio no se contiene un

régimen sobre la nulidad de las obligaciones, y que el previsto en el Código

Civil no siempre diferencia entre la nulidad y la anulabilidad, como lo

evidencia el artículo 1.301 al regular la caducidad de las acciones de

anulabilidad como de nulidad".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª) de 26 de julio de 2011 (JUR

2011\369474), relativa a anulabilidad de la compra de participaciones preferentes, fija el “dies

a quo” del cómputo de los cuatro años en la fecha de su suscripción:

“TERCERO

En el primer motivo del presente recurso de apelación los recurrentes afirman

que la acción de nulidad entablada al amparo del Art. 1301 del Código Civil no

ha caducado, en síntesis, porque nos encontramos ante contratos de tracto

sucesivo (compras de participaciones preferentes de Endesa) y no tracto único.

Los contratos cuya anulación se pretende por vicio en el consentimiento (error o

dolo) fueron suscritos con fecha 14 y 23 de Marzo de 2003. La demanda fue

interpuesta el 18 de Febrero de 2010, es decir, casi siete años después. El art.

1301 del Código Civil establece que en los supuestos de error o dolo el tiempo

empieza a correr a partir de la consumación del contrato.

CUARTO

Nos encontramos ante dos contratos de suscripción de participaciones. En el

presente caso la consumación de los contratos coincide plenamente con la

fecha de la suscripción. No puede ser de otra manera porque en otro caso

nunca podría caducar la acción de nulidad de los mismos. Si los contratos no

responden a las expectativas puestas por los adquirentes en la adquisición de las

participaciones, y se entendiera que tal cosa se debe a incumplimiento por parte

de la vendedora del producto financiero, llegaríamos en tal caso al Art. 1124 del

Código Civil. Si existe error o dolo es algo que debe detectarse con anterioridad.

En esos 4 años que contempla el Art. 1301 del Código Civil existe ya tiempo

suficiente como para apreciar si existen divergencias entre el resultado real y lo

convenido, que es la esencia del error o del dolo. Fuera de este periodo de

vigencia de la acción de nulidad, y más allá de esos 4 años, ya solo cabe hablar

de incumplimiento contractual, no de cosa diferente” (Énfasis añadido).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 24 de Julio de 2003 (LA

LEY 129944/2003):

33

"(...) por nuestro C. Civil cuando alude en su artículo 1.300 en relación con el

artículo 1.261, a los vicios que invalidan los contratos y que enumera el artículo

1.265 del Código Civil. La concurrencia de tales vicios lleva aparejada, no la

nulidad absoluta, como en el supuesto de ausencia de los elementos

contractuales, sino la anulabilidad tributaria de una equivocación sustancial al

contratar no vencible o de la inducción a tal error por maquinaciones graves que

forman un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante (Set.

27-1-88). Como se sabe, el supuesto de nulidad radical no está sujeto a plazo,

más el de anulabilidad lo está al de caducidad de cuatro años conforme al

artículo 1.301 del Código Civil” (Énfasis añadido).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 24 de Julio de 2003 (LA

LEY 129944/2003):

"La doctrina jurisprudencial ha declarado de forma reiterada que el plazo de la

acción de nulidad establecido en el artículo 1.301 es un plazo de caducidad y no

de prescripción, por lo que puede ser apreciado de oficio por el Tribunal sin

necesidad de ser alegado por las partes litigantes. En el presente caso, el

contrato de arrendamiento se celebró el uno de julio de 1.999, en cuya fecha le

fue entregada la posesión a los demandados, siendo alegada la nulidad del

contrato por error y dolo el 15 de Octubre de 2.003, por lo que hay que entender

que la acción para solicitar la nulidad había caducado" (Énfasis añadido).

Sentencia nº 171/2000 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), de fecha 4 de

Marzo (AC 2000\1224):

"Sin embargo ha de tomarse en consideración por la Sala la cuestión de la

caducidad por los motivos expresados, y en este sentido, es evidente, según la

prueba obrante en autos, que han transcurrido largamente más de cuatro años -

desde la fecha de la renuncia por la actora de sus derechos en la herencia de su

padre (18 de Diciembre de 1.990) hasta la fecha de presentación de la demanda

(2 de Mayo de 1.996)- para el ejercicio de la acción de nulidad, prevista en el

artículo 1.301 del Código Civil, plazo que según la jurisprudencia es de

caducidad y no de prescripción concretamente respecto de los supuestos de

comisión de error en la celebración de los contratos".

Igualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en los siguientes

términos:

34

a) En su Sentencia de 3 de Marzo de 2006 (RJ 2006/5772):

"Esta falta, como se ha dicho, no da lugar a la nulidad radical del contrato sino

a que éste es anulable y si los contratantes representados (por representación

legal) no han accionado interesando la anulación en el plazo de cuatro años que

establece el artículo 1.301 del Código Civil, se produce la confirmación por

disposición de la Ley, llamada prescripción sanatoria, por el transcurso del

plazo de caducidad, lo que podría ejercitarse aquélla acción de anulación".

b) En su Sentencia de 5 de Octubre de 1994 (RJ 1994/7454):

"(...) desacierto del demandante al ejercitar la acción de nulidad no exime,

en el plano estrictamente procesal y abstracción hecha de su

improcedencia, de reconocer que fue en efecto ejercitada y no puede

alterarse porque la pertinente hubiera sido otra, por lo que, en definitiva,

al haberse transcurrido con creces el plazo de cuatro años establecido en

el artículo 1.301 -el contrato se consumó en 22 de Noviembre de 1.984 y

la demanda fue interpuesta el día 10 de Febrero de 1.989- ha de

considerarse caducada".

c) En su Sentencia de 25 de Julio de 1991 ):

"Cuarto.- El segundo motivo del anterior recurso, apoyado en el ordinal quinto

del artículo 1.692, versa con fundamento en el artículo 1.301 del Código Civil

sobre la estimada por el recurrente, caducidad de la acción impugnatoria

ejercitada por los actores al haber transcurrido cuatro años desde el

otorgamiento de la escritura litigiosa. Según es sabido la ambigüedad

terminológica del Código Civil al referirse a la "acción de nulidad" ha sido

precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son

supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad

relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos

normativos previstos en el citado precepto" (Énfasis añadido).

d) En su Sentencia núm. de 11 de junio

Al ejercitar acción de nulidad por error, establece el Tribunal Supremo que el plazo de cuatro

años empezará a contar desde la consumación del contrato, lo cual se produce cuando se

realizan todas las obligaciones de las partes. No puede confundirse consumación con

perfección del contrato, teniendo lugar la primera cuando están completamente cumplidas las

prestaciones de ambas partes.

35

En el mismo sentido, resuelve también en su Sentencia núm. de 9 de septiembre

Por lo que respecta a la identificación del dies a quo en la computación del plazo de

caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el

consentimiento objeto del presente procedimiento, resuelve el Tribunal Supremo en su

Sentencia de 12 de enero de 2015

“Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las

derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del

contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la

acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes

de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error

o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de

suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de

aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el

FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de

las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un

consentimiento viciado por el error”. (Énfasis añadido)

En el caso que nos ocupa, entre y los actores existe un contrato de

intermediación y depósito (ahora adquirido por entendiéndose que este

contrato se perfeccionó en el momento que se suscribió la orden de compra de los valores;

esto es, en julio o agosto de 2006. Debiéndose destacar así mismo, por su gran importancia,

que en el caso que nos ocupa, los beneficios se dejaron de percibir por los actores en 2009.

Habida cuenta de todo lo anterior, cabe resaltar que la acción instada de contrario frente a mi

principal ha caducado, por cuanto la consumación de la operación de compra del producto

financiero consistente en BONOS se realizó en los meses de julio o agosto de 2006, y

habiéndose recibido el último cupón en el año 2009 (cfr. Pág. 9 de la demanda), han

transcurrido ya más de cuatro años desde la suspensión de la liquidación de beneficios o

devengo de intereses, puesto que la demanda se interpone el 13 de julio de 2015.

SEGUNDO.- DE LA IMPUGNACIÓN DE LAS ÓRDENES DE TRANSFERENCIA DE

VALORES.

La compraventa de valores que se formaliza tras una orden de transferencia del valor en

cuestión no puede ser objeto de impugnación o anulación “por ninguna causa”. Así lo dispone

taxativa e inequívocamente el artículo 11 de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre

sistemas de pagos y de liquidación de valores, así como el artículo 3 de la Directiva 98/26/CE,

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo.

-

36

Las órdenes de transferencia de valores, una vez cursadas, son irrevocables y por ello no cabe

posibilidad legal de estimar la pretensión deducida.

Respecto a esta cuestión, resulta sumamente ilustrativa la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid, Sección 19, de 6 de abril de 2011 (AC 2011/1914) en la que puede

leerse:

“… cabe ahora señalar siguiendo criterio de la STS de 9 de octubre de 2006 que

resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría

el caso en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles

cada vez que una compañía entrara en crisis (sentencias de 2 de noviembre de 2001,

30 de septiembre de 2002, 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005), y ello

en relación con la existencia de error o dolo como causa de anulabilidad; siendo

además de señalar con la STS de 12 de diciembre de 2005 que el error relevante,

como tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala en Sentencias de 4 de diciembre

de 1990, 6 de febrero de 1998, 10 de febrero de 2000 (con numerosos precedentes,

como las de 14 y 18 de febrero de 1994), de 23 de julio de 2001 y 12 de julio de 2002,

entre otras muchas, ha de ser sustancial y recognoscible, correspondiendo la prueba

de tales caracteres a quien lo alega, pero además ha de ser excusable, esto es, no

imputable al que lo padece y que no haya podido ser evitado mediante el empleo por

parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la

condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el

requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento

proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece protección por su

conducta negligente…”.

TERCERO.- DE LA INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO POR

DOLO O ERROR.

En adición a lo expuesto en el presente escrito sobre este particular, con carácter general, y

solicitándose en el presente un supuesto de nulidad contractual serían, en su caso, de

aplicación los siguientes artículos:

Artículo 1.089 del Código Civil:

“las obligaciones nacen de la Ley de los contratos y quasicontratos, y de

los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de

culpa o negligencia”.

37

Artículo 1.261 del Código Civil, conforme al cual no hay contrato sino cuando concurren los

requisitos de consentimiento, objeto y causa, y ninguno de estos tres requisitos concurren

entre mi mandante y los actores en relación a la compra de los bonos objeto del presente

contrato, por cuanto mi mandante no es la vendedora de los títulos vendidos, no existiendo ni

consentimiento para la venta, ni causa que fundamente la misma.

Artículo 1.091 del Código Civil:

“las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las

partes contratantes, y deben de cumplirse a tenor de los mismos”.

Artículo 1.255 del Código Civil:

“los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones

que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a

la moral ni al orden público”.

Artículo 1.303 del Código Civil, según el cual declarada la nulidad de una obligación, los

contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato.

Artículo 1.309 del Código Civil, según el cual, la acción de nulidad queda extinguida desde

el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente.

Artículo 1.311 del Código Civil, que recoge que la confirmación puede hacerse de forma

expresa o tácita.

En cuanto a la causa invocada de contrario para solicitar la anulación, es decir, la existencia

de error por falta de información, y además de lo señalado anteriormente, consideramos

necesario hacer referencia en estos momentos a las siguientes resoluciones judiciales:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de julio de 2009 (AC

2009/1852): En ella, y aunque se trata de un contrato de permuta financiera, la parte actora

igualmente solicitaba la anulación del mismo, invocando error en el consentimiento cuando

firmó el contrato, al desconocer los efectos jurídicos y económicos del mismo. Y señala que

para que el error, como vicio del consentimiento pueda dar lugar a la nulidad del contrato, es

necesario que sea excusable, es decir, que no sea imputable a quien lo padece por cuanto que

pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, Continúa señalando que la

función básica del requisito de la excusabilidad, es impedir que el ordenamiento proteja a

quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

38

Sentencia del Juzgado de primera Instancia nº 37 de Barcelona, de fecha 8 de febrero de

2011: Alegándose igualmente por los actores la nulidad del contrato, por no poder leer ni

estudiar el mismo, se señala que si bien por la no lectura ni estudio el inversor se pudo formar

una idea equivocada del contrato, dicho error sólo a ellos les es imputable, porque nada les

impedía leerlo y estudiarlo y por ello, si incurrió en error, dicho error no puede considerarse

excusable, sino todo lo contrario, y en consecuencia, no puede comportar la nulidad del

contrato.

Igualmente, y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de

1992 , 18 de Febrero de 1994 y 30 de Mayo de 1995

, el error debe ser probado por quién lo alega, ya que la jurisprudencia utiliza el

criterio de la imputabilidad del error a quién lo invoca.

Finalmente, puede resultar interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de

Madrid, de 21 de septiembre de 2011, cuando señala que carece de la más mínima lógica y

es absolutamente increíble que una persona firme un contrato y que no sepa lo que firme o no

tenga conocimiento del contenido y del alcance del mismo porque si ello es así tiene dos

posibilidades; en primer lugar pedir las aclaraciones y/o informaciones que tenga por

conveniente, o en segundo lugar, firmarlo sin más y asumir dicha falta de información, que en

todo momento pudo solicitar y exigir antes de suscribirlo.

Además señala que dicho derecho de información que tiene la persona que suscribe los

contratos bancarios, en principio y salvo que se demuestre lo contrario, la entidad bancaria se

lo proporcionará, por cuanto en lo anterior reside el propio interés de la misma en vender el

producto que ofrece al mercado.

Resulta inverosímil que los actores no fuera consciente que suscribía bonos emitidos por

los cuales, como todo producto financiero conlleva la posibilidad de obtener

una mayor rentabilidad que con otros productos bancarios – como pueden ser los depósitos –

pero asumiendo también un mayor riesgo. En este sentido, resulta muy ilustrativa la

Sentencia de la Audiencia Provincial de de 15 de julio de 2011 (JUR

2011\308613):

“QUINTO

(…)Lo cierto es que la prueba revela que la parte demandante compró con

suficiente conocimiento de los bonos que adquiría, y sin que nunca antes de la

insolvencia de y de los bancos islandeses pusiera en duda su

adquisición y su titularidad. La actora debía saber lo que compraba y su elección

lo fue en función de la mayor rentabilidad del producto en cuestión y era

consciente de que no estaba contratando depósitos a plazo fijo, con seguridad de

capital, pero de baja rentabilidad, lo cual, se evidenciaba además en los

39

extractos bancarios que mensualmente recibían y que reflejaban la

denominación, el código ISIN y el valor oscilante del producto adquirido en

función del mercado, conociendo puntualmente la revalorización o

minusvaloración de su inversión, teniendo en cuenta que la totalidad de las

inversiones practicadas en este caso se ejecutaron con anterioridad a la entrada

en vigor de la MIFID, implantada en España mediante la Ley 47/2007 de 19 de

diciembre EDL2007/212884 por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio

del Mercado de Valores EDL1988/12634 , por lo que la normativa a la que han

de atenerse es a la Ley de Mercado de Valores de 1988 y al RD 629/93 de 3 de

mayo , y siendo de destacar que está constatado que al tiempo de las órdenes de

compra de los productos las entidades emisoras de los mismos tenían un elevado

rating crediticio y de solvencia y sin que la quiebra de y

la intervención de los bancos islandeses fuera previsible y, como señala la

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 19ª, Civil sección 19 del

21 de Marzo del 2011 ( Recurso: 41/2011, dictada en

supuesto muy similar al de autos seguido también frente a la entidad

, SA., sería contrario al justo equilibrio contractual establecer que quien

recibe la orden de compra y la cursa, haya de responder del riesgo imprevisible,

dentro de parámetros normales de mercado, del éxito de la operación sobre la

que versa la orden de compra, pues ello extravasaría con mucho el ámbito y

alcance de la orden por unos dada y por otra recibida, siendo contrario a la

buena fe no mostrar queja, disconformidad u objeción alguna durante toda la

vida de la inversión y en tanto se obtiene el beneficio de los rendimientos

producidos por las participaciones preferentes y luego pretender la resolución

contractual transcurrido el tiempo y acaecido el no previsible fracaso de los

productos adquiridos, y sin prueba de incumplimiento contractual alguno por

parte de la demandada, que cursó las órdenes de compra conforme a lo querido

y solicitado por los actores, ejecutándolas en mercado, registrando los valores y

administrando los mismos, abonando a los clientes los rendimientos que éstos

iban produciendo e informándoles mes a mes del valor actualizado de su

inversión, sin que haya asumido obligación alguna de asesoramiento, y por

ende, de efectuar recomendaciones sobre si mantener o no la inversión, puesto

que, como argumenta la demandada, el contrato de administración y depósito

de valores le obliga a informar de la evolución de la inversión (y del deterioro

de la misma, en su caso), y así lo ha hecho remitiendo de forma mensual el

extracto que incluía la valoración en ese momento de la inversión, lo que

permitió a los clientes ir comprobando la evolución de la inversión y, en su caso

su deterioro…” (Énfasis añadido).

Por último, si extrapolamos las exigencias requeridas para considerar que hay error antes

expuestas al presente supuesto, resulta incontestable que no se cumplen tales requisitos, por

40

cuanto no es excusable. En efecto, aún en el hipotético supuesto de que pudiera admitirse que

hubo error, éste pudo haberse evitado con un mínimo de diligencia buscando un

asesoramiento necesario antes de efectuar la inversión, de no hacerlo, debe pechar con las

consecuencias de su desidia.

En este sentido se pronuncia claramente el Juzgado Primera Instancia nº 9 La Coruña, en

Sentencia de 3 de Mayo de 2011, en que se afirma:

“cualquier consideración general ha de ser valorada con suma cautela y

prudencia, a fin de evitar conclusiones apriorísticas y más o menos hechas. Es

solo el caso concreto, y las circunstancias concurrentes en el mismo, el que ha de

marcar la pauta cara a la resolución del problema litigioso. Lo cual, por otro

lado, ha de desprenderse de las pruebas obrantes en autos (…) con la doctrina

jurisprudencial se ha de establecer: a) La apreciación del error sustancial ha de

hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del

negocio: b) Ha de ser excusable, es decir, no podrá invocarse el error cuando el

mismo pudo ser evitado con diligencia media; c) La parte que lo invoque ha de

probar el nexo que en cada caso tenga aquel con los fines y objeto que las

partes hayan perseguido y tenido en cuenta al contratar (STS 17-2-94 (RJ

1994\1623)” FºDº 1º. (Énfasis añadido)

Un claro exponente de todo ello lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de

12 de noviembre de 2004

Asimismo, también se exige por los Tribunales una cumplida prueba por parte de quien alega

el error aplicándose un criterio muy restrictivo y excepcional en cuanto a su apreciación. La

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 recoge esta doctrina en los

siguientes términos:

“Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina

de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar

de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia

de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de

dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo

entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de

1996 y 30 de septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de las

citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente

exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose

pronunciado por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones

jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera

podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras

41

varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala

respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265

del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del

contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial

porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y

precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la

celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea

imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el

empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o

regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo

con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por

función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido

el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente

ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte

contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración

(sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994)”.

CUARTO.- DE LA INEXISTENTE FALTA DE INFORMACIÓN.

Respecto a la acción de nulidad por error en el consentimiento, en base a la falta de

información, invocada por los actores de forma subsidiaria, y que en su caso correspondería a

y no a deben tenerse presentes el artículo 1124 CC y, además, el

artículo 1303 CC respecto a la devolución de las prestaciones, el cual no sólo es aplicable al

supuesto de declaración de nulidad de una obligación, sino también en el caso de resolución,

conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la STS 957/2006, de 6 de

octubre (RJ\2007\701).

QUINTO.- DE LA NECESARIA DESESTIMACIÓN DE LAS PRETENSIONES

FORMULADAS POR LOS ACTORES POR SU EJERCICIO AL

MARGEN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE

Como ya se ha adelantado, aun cuando se estimase la responsabilidad de por las

acciones ejercitadas de adverso, lo cual se formula a los meros efectos dialécticos, y para

exhaustividad de nuestra defensa, en modo alguno procedería la condena a mi mandante al

pago en los términos que plantea la demanda.

Antes al contrario, y conforme ya se apuntara en Sede de Hechos, el eventual crédito del que

pudiera llegar a ser titular los actores frente a mi representada tendría, de existir y en el mejor

de los escenarios para él, naturaleza concursal, si se repara en que de acuerdo con nuestra

mejor jurisprudencia, el nacimiento del crédito y su naturaleza se determinan atendiendo no al

42

momento en que afloran los defectos constructivos, que será determinante para valorar el

ejercicio en plazo de la acción de reclamación, sino al momento mismo del supuesto

incumplimiento, que se identifica con la cesación el pago de los cupones, lo que en el caso

que nos ocupa tuvo lugar más de cuatro años antes de la presentación de la demanda.

Debemos concluir, por tanto, que se trata de créditos de carácter concursal, puesto que las

cantidades reclamadas no pueden incardinarse en ninguno de los supuestos de créditos contra

la masa del artículo 84.2 LC.

Sentada la naturaleza concursal del eventual crédito de los actores frente a mi representada,

debe excluirse la existencia de ningún privilegio por carecer de garantía real y no ajustarse a

lo previsto en los artículos 90 y 91 de la LC.

Dicho lo anterior, el crédito debiera haber llevado la calificación de crédito ordinario por no

ser crédito contra la masa, ni crédito privilegiado general o especial. Así lo determina el

artículo 89.3 de la LC.

No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el crédito que hoy se reclama

nunca se insinuó ni se reclamó dentro del concurso, aun cuando los supuestos

incumplimientos existirían con anterioridad a la declaración de en concurso de

acreedores.

Más allá de que el silencio total de los actores durante más de cuatro años desde la cesación

en la percepción de los cupones, el artículo 92.1 LC sanciona las comunicaciones tardías con

la subordinación del crédito, cuando establece que:

“Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la

administración concursal en la lista de acreedores o que, no habiendo sido

comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre

la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la

documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro

procedimiento judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación

inspectora de las Administraciones públicas, teniendo en todos estos casos el carácter

que les corresponda según su naturaleza”.

Obviamente, el precepto se refiere a la comunicación tardía (dentro del concurso) y a la

impugnación de la Lista de Acreedores por créditos no reconocidos, cuanto más en el

supuesto de comunicación (o demanda) en fase de Liquidación, como el que hoy nos ocupa.

Indiscutiblemente, siendo la conducta anterior sancionable con la subordinación, carecería de

todo sentido privilegiar con una mejor posición al acreedor que ni siquiera (aunque de forma

intempestiva) comunicó su crédito ni impugnó la lista, evitando los rigores de concurso,

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burlando la Jurisdicción exclusiva del Juez del concurso conforme al artículo 8 de la Ley

Concursal, y, en definitiva, defraudando al resto de acreedores concursales.

Es más, la más moderna y acertada doctrina jurisprudencial, lleva algún tiempo perfilando un

criterio en cuya virtud, efectivamente, los casos de no comunicación de créditos (en

particular, no comunicación ni impugnación de la Lista antes de finalizar el plazo de

presentación del Informe de la Administración Concursal) no entrarían en el ámbito objetivo

del artículo 92.1 LC. No obstante, esto no ha de significar que dichos créditos conserven su

carácter ordinario, sino más bien al contrario, que deben quedar excluidos de forma

definitiva.

En efecto, a partir del momento en que el crédito ya no puede ser comunicado, ni siquiera por

vía de impugnación de la lista, toda posterior actividad a este respecto debe ser considerada

como “comunicación extemporánea y por ello sin ninguna virtualidad en sede concursal, de

manera que el crédito desaparece y el acreedor pierde su derecho a ser reintegrado con

cargo a la masa activa” 5, 17.12.2008, AC 2009, 261).

Ésta es también la doctrina de la sección 28ª de la AP de Madrid, de forma que “fuera de la

pieza de comunicación de créditos, no puede admitirse ninguna demanda autónoma de un

acreedor para que se reconozca su crédito” (Auto AP Madrid 29.2.2008, AC 2008/668).

La misma doctrina sostiene la prestigiosa secc. 4ª de la AP Coruña cuando señala que:

“Por ello, los créditos no insinuados dentro del término concedido a la Administración

concursal para la presentación del informe, lógicamente no reconocidos como

contingentes en la lista definitiva, deben excluirse del concurso” (Sentencia AP

Coruña 12.2.2008, AC .

Igualmente la AP Provincial de Jaén:

“El incidente de impugnación a la lista de acreedores es el trámite único en que un

acreedor puede reclamar el reconocimiento de su crédito preconcursal, aunque se trate

de un crédito pretendidamente nacido de un hecho ilícito generador de responsabilidad

civil, para lo cual el acreedor no dispone de una vía procesal alternativa en el

concurso” (SAP Jaén, secc.

En los mismos términos, puede destacarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de

Madrid de 22 febrero 2007, JUR

“No obstante, si por la razón que fuese (porque ni el trabajador lo hubiese reclamado

dentro del concurso ni la administración concursal se hubiese apercibido de su

existencia o simplemente hubiese incumplido el mandato legal, a riesgo de que pudiera

serle exigida la responsabilidad a que se refiere el artículo 36.7 de la LC), el crédito

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laboral no hubiera sido incluido en la lista de acreedores que contempla el artículo 94

de la LC, todavía dispone el trabajador, como cualquier otro interesado, de la

posibilidad de impugnarla, por medio de demanda de incidental, en el plazo de diez

días a raíz de la publicación general de la misma (artículo 96.1 de la LC). De ese modo

se cierra el sistema concursal para que, contando con la normal diligencia de los

interesados, no escape del mismo ningún crédito contra el concursado. Expirado el

plazo para impugnar la lista de acreedores la Ley prohíbe de modo terminante (artículo

97.1 de la LC) que puedan plantearse pretensiones de modificación del contenido de la

misma. Ese es el único modo de que pueda concluir con agilidad la fase común del

concurso, tras finalizar el plazo para impugnaciones sin que éstas se planteen o ser

resueltas las que se hubiesen presentado. No cabrá, por tanto, que se pretenda

modificar la lista definitiva de acreedores resultante tras esos trámites (artículos 96.4,

97.1 y 98 de la LC)”.

En el mismo sentido puede destacarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga

(Sección 6ª) de 24 noviembre

“Así las cosas, procede traer a colación que la finalidad del procedimiento concursal,

en lo referente a la masa pasiva, consiste en averiguar la verdadera situación en que

se encuentra el deudor, averiguando cuales son todos y cada uno de los créditos que

ostentan terceros frente al concursado, para lo cual se acude a la propia

documentación de que disponga, así como a la que se aporte por los interesados,

procediendo con ello la administración concursal a formar un estadio completo de los

acreedores del deudor, indicando la cuantía de sus créditos , para a continuación

clasificarlos de acuerdo con el sistema legal previsto, formándose de esta forma la

masa pasiva, proceso al que se refiere el artículo 86 de la Ley Concursal cuando

dispone que "corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o

exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el

procedimiento", añadiendo a renglón seguido que "esta decisión se adoptará respecto

de cada uno de los créditos , tanto de los que se hayan comunicado expresamente como

de los que resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier razón

constaren en el concurso ...", lo que cabe inferir la obligación expresada consistente

en que la relación de créditos frente al deudor se forme a partir de los libros y

documentos que se posean, así como de las comunicaciones que se efectúen por los

propios acreedores, a los que se les practica un doble llamamiento, a través de la

comunicación que la administración concursal debe hacer una vez que hubiera

aceptado el cargo y siempre partiendo de los datos que se le hubieran suministrado

por el deudor (artículo 21.1.5 ) o a través de las publicaciones (en el BOE, en un diario

y en los Registros Públicos) que exigen los artículos 23 y 24 de la comentada Ley

Concursal, exigencia imperativa que incumbe a los administradores concursales, ya

que entre sus cometidos se encuentra el de formar inventario completo a fin de poder

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conocer con exactitud el alcance y volumen de las deudas del concursado que

deberán ser satisfechas con los bienes y derechos existentes en la masa activa, o que

puedan ser objeto de negociación a través de una quita o espera, y a tal efecto, en

primer lugar, en la norma contenida en el precitado artículo 21.1.5 viene a disponer

como en el auto de declaración del concurso , entre otros pronunciamientos, deberá

contener "el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la

administración concursal la existencia de sus créditos , en el plazo de un mes a contar

desde la última de las publicaciones acordadas en el auto, dentro de las que con

carácter obligatorio establece el apartado primero del artículo 23 "[…] sin que por la

interesada procediera a hacer uso de su derecho en el plazo legalmente previsto del

mes, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley especial, produciéndose

como efecto inmediato de esa tardía comunicación, conforme determina el artículo

82.1, el que tal crédito tenga la consideración de subordinado, habida cuenta que la

finalidad perseguida por el legislador no ha sido otra que la de pretender imponer un

comportamiento activo a los acreedores […]

1) Puede darse la situación de que el acreedor concursado comunique tempestivamente

su crédito dentro del plazo del mes previsto en los artículos 21.1.5 y 85.1 , situación en

la que la administración concursal procederá a examinar la solicitud y la

documentación presentada y, tras su valoración, acordará la procedente o no inclusión

en la lista de acreedores y, en su caso, la calificación que corresponda al crédito

comunicado ; 2) Un segundo supuesto puede producirse cuando sin constar el crédito

de ningún modo en el concurso , es comunicado por el acreedor transcurrido el plazo

del mes desde la última publicación del auto de declaración de concurso , pero antes

del vencimiento del plazo de los dos meses concedido a la administración concursal de

elaboración y entrega del informe al Juzgado (artículo 74.1 y 2 ), lo que producirá

como consecuencia el que el crédito quede postergado a la calificación de subordinado,

y 3) Que se produzca una falta de insinuación del crédito, bien porque no se ha

comunicado, bien porque comunicado, sin embargo, lo ha sido con posterioridad a la

finalización del plazo para la entrega del informe para la administración concursal,

supuesto que es el que nos ocupa, y en el que, a juicio del tribunal colegiado, en

discrepancia con lo resuelto en la instancia primera, aquél debe entenderse

desaparecido, perdiendo el acreedor todo derecho a ser reintegrado con cargo a la

masa activa, quedando privado de todos los derechos que el reconocimiento del

crédito le confería en el concurso […]” (Énfasis añadido).

Es decir, si los actores no comunicó su derecho de crédito antes de finalizar el plazo de la

Administración Concursal para la entrega del Informe, éste se perderá, y junto con él, todo

derecho del acreedor a ser reintegrado en las cantidades que se reclamen y que debieron haber

sido objeto de su oportuna comunicación. Lo cual, debe ser puesto en relación con lo que a

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continuación se dirá sobre el ejercicio abusivamente tardío de la acción que se esgrime en esta

demanda.

En efecto, y como se ha expuesto, la conducta de los demandantes pretende obtener un

resultado prohibido mediante una estrategia procesal en fraude de ley (art. 6.4 Cc).

El reproche es indiscutible en sus méritos. Los actores, conociendo que en el mejor de los

casos para él titularía un crédito concursal contra dejó de cumplir la carga de la

comunicación concursal de su crédito en el plazo que marca la Ley, y mediante su inactividad,

además de confirmar la falta de legitimación pasiva de mi representada, pretendió sustraerse a

los efectos del concurso, creándose de facto una especie de “superprivilegio”, para un crédito

que, de haberse discutido y litigado ante el juez del concurso, merecería la condición de

subordinado, por tardío, o, en el mejor de los casos, ordinario.

Este ejercicio abusivo de derechos que los actores pretende consumar determina la

inaplicación del artículo 60.1 de la LC, a cuyo tenor “desde la declaración hasta la

conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el

deudor por los créditos anteriores a la declaración”.

Si los créditos ordinarios, omitidos o no incluidos por cualquier causa en el pasivo concursal

no resultaran afectados por el Convenio por tal motivo, y pudiera erigirse de inmediato su

pago íntegro al deudor por el solo hecho de la no inclusión en la lista definitiva, ello

equivaldría en la práctica a reconocer a sus titulares los efectos propios de un privilegio, a

pesar de que la Ley no se lo concede, resultando así privilegiados por la exclusión.

Con ello “se burlaría el principio fundamental de la igualdad de trato a todos los acreedores

por créditos ordinarios anteriores, y se abriría una vía para el fraude, pues bastaría la no

inclusión de un crédito por el deudor o por el acreedor para que tal crédito resultara

privilegiado y pudiera cobrarlo íntegramente en perjuicio de los demás acreedores

ordinarios”. Este argumento se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de

abril de 1934, 30 de mayo de 1959, 4 de julio de 1966 y S de enero de 1997” (FERNANDO

REVILLA, (“El fraude a los principios concursales. El caso de los créditos ordinarios no

incluidos en el pasivo”, ).

Pero es que incluso en el supuesto de que un órgano judicial distinto del Juez del concurso

declarase la existencia de un crédito que no fue comunicado debidamente en el procedimiento

concursal, dicho crédito debería quedar postergado al pago de los acreedores concursales que

sí tiene su crédito reconocido en el concurso, incluidos los titulares de créditos subordinados.

Subsidiariamente a cuanto hasta aquí se ha expuesto, y teniendo en cuenta la naturaleza

concursal del crédito de los actores en el concurso de se estaría comunicando de

manera tardía, lo que, como se ha dicho, el artículo 92.1 de la LC sanciona con la

subordinación del crédito.

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Podemos concluir, por tanto, que debe necesariamente desestimarse la pretensión ejercitada

por los actores frente a mi representada.

SEXTO.- COSTAS.

Deberán imponerse a la parte actora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Por todo ello,

SUPLICO AL JUZGADO.- que teniendo por presentado este escrito, con sus documentos

adjuntos y copias, se sirva admitirlos y, en su virtud, tenga por formulada en tiempo y forma

contestación de la demanda interpuesta de contrario y, en su día, previos los trámites

oportunos, acuerde:

(i) Acoger, con carácter previo, la excepción procesal planteada; y

(ii) Subsidiariamente, desestime las pretensiones ejercitadas en la demanda

formulada de contrario, en los términos que se han expuesto en el cuerpo de este

escrito.

(iii) Condene a la parte actora al pago de las costas.

PRIMER OTROSÍ DIGO, Que a los efectos de los artículos 11.3 y 243 de la LOPJ y 231 de

la LEC manifiesto mi voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley para que puedan

ser subsanados los defectos en que puedan haber incurrido o incurran en el futuro los actos

procesales de esta parte.

DE NUEVO SUPLICO AL JUZGADO.- Se tengan por hechas las manifestaciones

anteriores a los efectos procedentes y que habiéndose demostrado la intención de cumplir con

todos los requisitos necesarios en el caso de encontrarse cualquier irregularidad formal en el

presente escrito o documentos que la acompañan se me conceda un plazo razonable para su

subsanación.

Por ser de Justicia que procede y pido en Madrid, a 25 de de 2015.

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