constitucionalismo y positivismo-2004379

7/25/2019 Constitucionalismo Y Positivismo-2004379

1/16

CONSTITUCIONALISMO

Y

PO SITIVISMO

1)

ALFONSO GARCA FIGUEROA

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.II . Ei.

PREJUICIO

ANTIPOSITIVISTA.III .

Q U

SE

ENTIENDE

POR CONSTITUCIONALISMO?IV. Q U SEENTIENDE PORPOSITIVISMO?V. EL CONSTITUCIO-

NALISMO CONTRAELPOSITIV ISMO . VI. PARA UNA DISCUSINSINPREJUICIOS.

I. INTRODUCCIN

Con cierto retraso sobre

el

mom ento previsto para

su

publicacin, sale

por

fin

a la luz

Constitucionalismo

y

Positivismo

del

Catedrtico

de

Filosofa

del

Derecho

en

Toledo , Luis Prieto S anchs.

En

otros mbitos

de la

reflexin jur-

dica, este desfase condenara

a la

obra

en

cuestin

al

destierro de sde

su

seccin

correspondiente

en los

catlogo s hacia

la de

H istoria

del

D erecho. Afortunada-

mente,

la

filosofa jurdica escapa

a los

devastado res efectos

que

puede provo-

car

unasola palabra dellegislador ynos

hallam os ante

una

obra

que

analiza

problemas centrales

en la

discusin iusfilosfica

ms

actual. Esto

no

significa,

por cierto,

que

estos problemas

hoy

vigentes sean n uevos.

En

rigor, slo

nos

hallamos ante nuevos cauc es para

la

discusin

de

viejas cue stiones que

se

plan-

tean

de

mane ra recu rrente, pero bajo circ unsta ncia s inditas

y un

cuerpo

doc-

trinal renovado.

En efecto, Constitucionalismo

y

Positivismo analiza

un

viejo problema,

la

plausibilidad

del

positivismo ju rdico ,

en el

nuevo marco

del

Estado

de

dere-

1) Luis PRIETO SANCHS: Constitucionalismo y Positivismo Fontamara, Mxico, 1997. En

lo que sigue, las pginas que en el texto figuran entre parntesis se refieren a este libro.

367

Revista Espaolo de Derecho

Constitucional

Ao 18. Nm, 54. Septiembre-Diciembre1998


2/16

A L F O N S O G A R C A F I G U E R O A

cho constitucional. Durante los ltimos aos numerosos autores han insistido

en que el positivismo jurdico no es capaz de ofrecer un concepto de derecho

adecuado para este modelo jurdico-poltico. Se trata de uno de los flancos del

ataque abierto contra un positivismo jurdico que se bate en retirada (pgs. 8,

93),

en lo que supone el fin de una hegemona positivista de doscientos

aos (2).

Pero cul es la aportacin del constitucionalismo contra el positivismo ju-

rdico? Los puntos de conexin entre ambos conceptos no parecen, en efecto,

evidentes ni mucho menos (pg. 7). Prieto (1) disecciona el significado de ca-

da una de ambas doctrinas, (2) analiza la relevancia de las particularidades del

Estado constitucional que quedaran fuera del alcance explicativo del positivis-

mo jurdico y, finalmente, (3) rechaza la pretendida incompatibilidad entre las

exigencias del Estado de derecho constitucional y el positivismo jurdico, de-

clarndose partidario de un constitucionalismo positivista (pg. 58). Sin em-

bargo, lo que sigue no es propiamente una exposicin seriatim de los conteni-

dos de este libro. Muchos de sus argumentos son reformulados libremente con

una finalidad simplificadora o contextualizadora y en otras ocasiones me sepa-

rar de sus contenidos para expresar otros sugeridos por su lectura.

I I . ELPREJUICIO ANTIPOSITIVISTA

Muy a menudo, las afirmaciones de los juristas acerca del positivismo jur-

dico son a un tiempo desfavorables y poco m editadas. Cuando estos dos rasgos

se combinan nos hallamos normalmente ante un prejuicio. En este sentido, la

cultura jurdica occidental ha promovido un prejuicio contra el positivismo

jurdico. Este prejuicio forma ya parte de los presupuestos de la dogmtica

jurdica y, en consecuencia, la dogmtica jurdica intenta fundamentar y conso-

lidar tal prejuicio como una manera de justificar su propio estilo de pensa-

miento. Por si esto fuera poco, el antipositivismo jurdico proporciona una le-

gitimidad al derecho (que siempre sera justo en alguna medida), de la que

tambin se beneficia la propia ciencia jurdica (que entonces no slo colabora

con una obra del poder, sino tambin con una empresa justa). Por tanto, es im-

portante resaltar que la ciencia jurdica dogmtica es parte interesada en el de-

bate entre positivismo y no positivismo y, por esta razn, el concepto de dere-

cho que sta pueda sostener merecera al m enos cierta desconfianza. De entre

los diversos cultores de la dogmtica jurdica, quiz los constitucionalistas se

(2) Vide H. L. A.

HART:

Law in the Perspective of Philosophy: 1776-1976, en

E ssays on

Jurisprudence and Philosophy, Clarendon, Oxford, 1988 (reimpr.), pgs. 145-158.

368


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CONST IT UCIONAL ISMO

Y

POSITIVISMO

hallenen la mejor predisposicin para encontrar puntos deconexin entreel

derecho

y la

moral .

De

hecho,

el

constitucionalismo moderno

ha

impulsado

la

incorporacin

a los

textos constitucionales

de

numerosos ideales morales

y po-

lticos. Esto explica que, como bien seala Prieto 3),este antipositivism o sue-

laserpracticadoporfilsofos delderechoconvocacin deconstitucionalis-

tas como,porejemplo, Alexy, D workinoNioy porconstitucionalistascon

vocacindefilsofosdelderecho , como Zagrebelsky.

I I I .

Q U

SE

ENTIENDE

POR

CONSTITUCIONALISMO?

Por constitucionalismo parece

que

podem os en tender

al

menos:

a) Ladoctrina sup eradora dell iberalismo decimon nico que ha favoreci-

dounnuevo m odelo jurdico-poltico, proporcionndole unacobertura c once p-

tualynormativa (pg.15).

b) Por

extensin, dado

que

esta doctrina

ha

impulsado

un

cierto antipo-

sitivismo, pareceque por constitucionalismo podemos entender tambin la

doctrina antipositivista cuyos argumentosseapoyan en laconstatacindecier-

tas peculiaridadesdelnuevo m odelodedere cho fueradelpoder explicativodel

positivismo jurdico .Elncleo dellibrodePrieto trata esta acepcin deconsti-

tucionalismo,quepodram os llamar antipositivismo constitucionalista.

Los rasgosdel modelo jurdico del Estadode derecho constitucionalse

condensan

en

unas propiedades

que se

explican mejor

al

contraste

con sus

opuestasen elEstadodederecho liberal.En este punto Prieto (pg.16) se ad-

hiereaAlexy 4), encuya opinin este nuevo m odelo sup one lairrupcino el

predominiode lospr imeros m iembrosde loss iguientes pares dee lementos:

va/or/norma;

ponderacin/subsuncin; omnipresencia de la Constitucin/inde-

pendenciadelderecho ordinario; om nipotencia deljuez/autonomadellegisla-

dor. Estos fenmenos expresan consecuencias delprocesode rematerializa-

cin

5) o

sustancializacin

del

derecho

pg. 16) que ha

supuesto

la

incorporacin

a las

modernas constituciones

de

numerosos principios

de la

3) L.

PRIETO SANCHS:

La doctrina del Derecho natural, en J.

BETEGN,

M.

GASCN,

i.R.

D E

RAMOy L. PRIETO: Lecciones deTeoradelDerecho, Mac

Graw-H ill, Madrid, pg s.

31-66, aqu pg.

65.

(4 )

R.ALEXY :Elconcepto y lavalidezdelderecho,

trad.

de

Jorge

M.

Sea, Gedisa, B arce-

lona, 1994,

pg. 160. Del

mism o autor, vide tambin Rechtssystem

und

praktisch e Vernunft,

en

Rechtstheorie, vol. 18

(1984), cuaderno

4,

pgs. 405-4 19, aqu pg.

406.

(5 )

La

expresin

es de M.LA TORRE:

Derecho

y

conceptos

de

Derecho. Tenden cias evolu-

tivas desde

una

perspectiva europ ea,

en

Revista

del

Centro

de

Estudios Constitucionales,

nm.

16, pgs. 70-71 .

369


4/16

ALFONSO GA RO A FIGUEROA

tica de la modernidad (pg. 49 ). Esto significa que el derecho habra asu-

mido como propia la m oral crtica, viniendo a terminar con el postulado positi-

vista de la separacin de derecho y moral.

En resumen, el derecho bajo estas circunstancias habra experimentado, a

juicio de algunos autores, una verdadera mutacin gentica (6 ), que incapa-

citara al positivismo jurdico para dar cuenta del derecho. ste es el ncleo

del antipositivismo principialista. La referida materializacin del derecho ha

dado lugar, como constata nuestro autor, a cambios en la estructura de las nor-

mas, la teora de las fuentes, la teora de la interpretacin y la propia ciencia

jurdica.

i) La estructura de las norm as. Frente a las tradicionales reglas, hoy se

aplican principios y se invocan valores constitucionales de un elevado grado de

vaguedad (pgs. 29 ss.), cuyo recurso favorece la actividad argumentativa del

juez . sta es una cuestin de gran importancia de la que Prieto se ha ocupado

con detenimiento anteriormente (7) y representa el ncleo de un no positivismo

principialista desarrollado por Dworkin en el mbito angloamericano y por

Alexy en el continental (8).

ii) La teora de las fuentes.La preeminencia de la constitucin ha contri-

buido a la llamada muerte de la ley (pg . 34), un fenmeno ms amplio, fru-

to de un verdadero desbordamiento de las fuentes del derecho (9), provoca-

do por la irrupcin de normas supranacionales, la abundancia y revalorizacin

de los reglamentos o la autonormacin por parte de ciertos agentes sociales co-

mo los sindicatos y los empresarios. En realidad, estos cambios en la esfera ju-

rdica traducen los que se verifican en la esfera poltica (fundamentalmente una

relativizacin del concepto de soberana), los cuales, a su vez, reflejan ciertos

cambios en la propia sociedad como el auge del pluralismo, la situacin de

multiculturalismo, la transnacionalizacin en todos los rdenes, etc. (10).

iii) La teora de la interpretacin.Tambin se ha transformado, porque la

aplicacin de principios aboca al juez a un razonamiento jurdico presidido por

la ponderacin de valores contrapuestos, cuya armonizacin corresponde a la

(6) Un vero e proprio mutamento gentico, dice G.ZAGREBELSKY: / / diritto mite, Einau-

di,Turn, 1992, pg. 39. Existe traduccin al castellano de MARINA GASCN:El derecho d ctil,

con eplogo de Gregorio Peces-Barba, T rotta, Madrid, 1995.

(7) Vide L. PRIETO SANCHS: So bre principios y normas.Problemasdelrazonamientojur-

dico,

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.

(8) Me he ocupado de esta cuestin enPrincipiosypositivismojurdico, Centro de Estudios

Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998.

(9) Vide A. E.PREZ LUO: Eldesbordamientode las fuentes del Derecho, Real Academia

Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 1993.

(10) Vide G. ZAGREBELSKY:El Derecho

dctil

op. ci t, pgs. 17 ss.

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CONST IT UCIONAL ISMO Y POSITIVISMO

razonable actividad del juez, que deja as de ser un aplicador mecnico de las

norma s, para convertirse, con ms raz n, en un verdadero rgano heternomo

de produccin jurdica (11).

iv ) La ciencia jurdica. Desde una perspectiva me todolgica y epistemo -

lgica, el constitucionalismo impulsa una ciencia jurdica com prom etida.

IV . OU SE ENTIENDE POR POSIT IVISM O?

Ahora bien, afectan estas transformaciones al positivismo jurdico? y si

es as, en qu sentido? En la fundamentacin del antipositivismo constitucio-

nalista se hallan algunas imprecisiones conceptuales, que Prieto pone de ma-

nifiesto en su obra. Para comenzar, sera bueno preguntarse si es posible ata-

car al positivismo sin ms especificaciones (12). En realidad, el trmino

positivismo es ambiguo; expresa significados mltiples y aun contradicto-

rios.

Prieto (pgs. 11 ss.) se sirve de la clebre divisin del positivismo jur di-

co en metodolgico, terico e ideolgico, que en los aos cincuenta propuso

B obbio (13), inspirado por aquel benfico espritu de B ellagio, com o lo lla-

mara Card.

En sntesis, el postulado central del positivismo metodolgico es la tesis de

la separacin: no existe una relacin conceptual necesaria entre derecho y mo -

ral.

Prieto (pg. 49) destaca tres tesis que se asientan sobre este principio gene-

ral.

En primer lugar, la tesis de las fuentes so ciale s: el derech o es resultado de

una serie de prcticas sociales; en segundo lugar, la tesis de la neutralidad:

quienes estudian el derecho pued en d escribirlo avalorativame nte; y, finalmen-

te,

una tesis normativa que se deriva de la falibilidad moral de cualquier siste-

ma jurdico: no existe ninguna obligacin m oral de obedecer el derecho.

Por su parte, el positivismo terico parece tomar por real lo que slo puede

plantearse como una ficcin: que el derecho ofrece una respuesta a todos los

(11) L. PRIETO SANCHS:

Ideologa e interpretacin jurdica,

Tecnos, Madrid, 1987, cap. IV.

(12) ste es el comn denom inador de las objeciones que han presentado diversos autores a

la obra de GUSTAVO ZAGREBELSKY:

El derecho dctil,

op. ct. Vide F. J. ANSUTEGUI: Crisis del

positivismo jurdico? Dos respuestas italianas: Zagrebelsky y Scarpelli, en

Derechos y liberta-

des, nm. 2(19 94) , pgs . 113-151, aqu pgs . 128s s . ;G . PECES-BARBA: D esacuerdos y acuerdos

con una obra importante, eplogo a la primera edicin de G. ZAGREBEI^KY:

El derecho dctil,

op.

cit ., pgs. 157-173, aqu pgs. 162 ss.; L.

PRIETO SANCHS:

El constitucionalismo de princi-

pios, entre el positivismo y el iusnaturalismo (a propsito de El derecho dctil de Gustavo Za-

grebelsky),

en Anuario de Filosofa del Derecho,

en prensa.

(13) N. BOBBIO: Sul positivismo giuridico, en

G iusnaturalismo e positivismo giuridico,

Ed. di Com unit, Miln, 1965 (3.

a

ed.) , pgs. 101 -126.

371


6/16


casos

que se le

puedan presentar.

El

positivismo terico

ha

sostenido

de

diver-

sos modos

que el

sistema jurdico

es

pleno, consistente

y

preciso lingstica-

mente. Este planteamiento presenta

una

consecuencia importante para

el

razo-

namiento jurdico :si el derecho ofrece siempre unarespuesta jurdica atodos

los casos, entonces

la

discrecin judicial

es

innecesaria

y, por

tanto,

su

ejer-

cicio lesiona injustificadamente

el

principio

de la

separacin

de

poderes.

Finalmente,elpositivismo ideolgicohasostenidoqueexiste algn tipo de

obligacin moraldeobedecerelderecho.En suversin fuerteelpositivismo

ideolgico defiende

que

siempre debem os obedecer

el

derecho.

En su

versin

dbilseafirmaqueexistealmenosunaobligacin prima faciedeobedecerel

derecho14).

El nico positivismo

que hoy en da se

sostiene seriamente

es el

metodol-

gico.

Enrealidad,no esposible propugnara untiempo lastres versionesde po-

sitivismo jurdico, porque, sencillamente, resultan incompatibles entre

s en

varios aspectos. Veamos slodos deellos tomando como referenciaelpositi-

vismo metodolgico.

El positivismo metodolgico parece incompatiblecon elterico, porque si

el derechoesresultado dehechos sociales, entoncesnoparece fcil imaginar

que

sea una

entidad perfecta. Desgraciadamente,

las

obras humanas

no

suelen

ser perfectasenningn sentido.

Por otra parte,

el

positivismo metodolgico

no

puede tolerar

al

ideolgico,

porqueesclaro que si deacuerdo conste existeunaobligacin moralde obe-

decer

el

derecho, entonces debe existir alguna coincidencia conceptualmente

necesaria entreloscontenidosdelderechoy los de lamoral crtica,que es pre-

cisamentelo querechazaelpositivismo metodolgico.

V. EL CONSTITUCIONALISMO CONTRA EL POSITIVISMO

En consecuencia, toda crtica

al

positivismo jurdico

que

pretenda

ser efi-

caz debe especificarlaversin depositivismo queataca.De locontrario, corre

el riesgodeerrarelblanco 15). Entodo caso, dado que elantipositivismo

constitucionalista

no

siempre identifica

el

tipo

de

positivismo hacia

el que

diri-

gesuscrticas, entoncesesconveniente analizarlaeficaciade susargumentos

(14) Eneste sentido, vide A.PECZENIK:On Law andReason, Kluwer, Dordrecht,1989,

pgs.

242 ss., y delmismo autor, D imensiones morales delderecho, trad.deJuan A.PrezLle-

d, enDoxa,nm. 8(1990), pgs. 89-109, aqu pg. 99.

(15) sta

es una

crtica

que

Nio formula

a la

teora

de

Dworkin

C. S.NIO:

La

validez

del

Derecho,Astrea, B uenos Aires, 1985,

pg. 145).

372


7/16

C O N S T I T U C I O N A L IS M O Y P O S IT I V IS M O

contra cada una de las modalidades de positivismo enunciadas, como Prieto

propone. En este sentido, sera posible determinar tres formas bsicas de anti-

positivismo constitucionalista (en lo sucesivo A C) :

1) AC [contra el positivismo] ideolgico (en lo sucesivo ACI).

2) AC [contra el positivismo] terico (en lo suce sivo AC T).

3) AC [contra el positivismo] metodolgico (en lo sucesivo AC M ).

1) AC I. Las relaciones entre positivismo ideolgico y constitucionalismo

parecen ambiguas (pgs. 25 ss.). En principio, el constitucionalismo ha su-

puesto histricamente un freno para el poder y cabe hablar de un ACI. Las

constituciones han puesto de manifiesto que no todo el derecho del legislador

debe ser obedec ido. En este sentido, la constituc in se ha erigido, por as decir,

en una instancia crtica intrasistmica. Sin embargo, precisamente por esa in-

trasistematicidad, existe el riesgo de un positivismo tico. Ciertos beatos del

Derecho constitucional (pg. 25) podran ver en el sistema jurdico derivado

del propio texto fundamental ese derecho justo que debe ser siempre obedeci-

do.En realidad, ACI critica al positiv ism o ideo lgico , pero con frecuencia e s-

t en el fondo abrazando una suerte de positivismo tico y, por tanto, de anti-

positivismo metodolgico (pg. 28). Cabra decir, pues, que cuando ACI se

desvirta tiende a convertirse en A CM .

2) AC T. El positivismo terico sostiene que el derech o disfruta de pro-

piedades, cuya contingencia ha sido particularme nte puesta de relieve por AC.

Las alteraciones antes mencionadas que ha experimentado el actual derecho

constitucional en lo que se refiere a la estructura de las normas (i), la teora de

las fuentes (ii) y la teora de la interpretacin (iii) ponen de manifiesto que los

argumentos de AC son especialmen te eficaces contra el positivismo terico, el

positivismo legalista decimonnico. En sntesis, ya no slo se aplican leyes ex-

presadas a travs de reglas, sino tambin principios constitucionales que no

son aplicados segn la tesis de la subsuncin, sino de acuerdo con cierta pon-

deracin, que reclama una cierta actividad argumentativa (pgs. 29 ss.). ACT

presenta una eficacia doble (pg. 48) en cuanto teora del razonamiento jurdi-

co: de un lado rechaza la tesis de la subsuncin del paleopositivismo (positi-

vismo terico), segn la cual la aplicacin del derecho representa un silogis-

mo perfecto; de otro, no refuta sino que matiza la tesis de la discrecin

judicial (que ha sostenido el actual positivismo metodolgico), en el sentido de

que la constitucin proporciona una gua del razonamiento jurdico en los ca-

sos difciles que no permite la pura arbitrariedad, sino que sirve para articular

una teora de la argumen tacin jurdica. Por todo ello, ACT es el ms plausible

de los modelos posibles de AC.

3) AC M . Com o se ha sealado, el constitucionalismo ha propiciado el

373


8/16

AL FONSO GARCA F1GUE ROA

desarrollo de una ciencia jurdica comprometida (iv). Esto no es algo nuevo,

porque la dogmtica ha sostenido tradicionalmente este planteamiento a causa

del carcter interno de su perspectiva de estudio. Su carcter marcadamente

nacional (16) es una propiedad bien significativa. No es posible hablar de un

estudio de qumica nacional, ni de fsica nacional, etc. S es posible, en cambio,

encontrar disciplinas en las ciencias sociales profundamente nacionales o cul-

turales y esto las puede inclinar a un carcter normativo y no slo descriptivo

(por ejemplo, sostener que el valenciano es una lengua diversa del cataln pue-

de comportar consecuencias polticas; afirmar que lo acaecido en Amrica el

ao 1492 fue un descubrimiento o un encuentro tambin). Esta circunstancia

presenta consecuencias m etodolgicas importantes.

En las ltimas dcadas se ha sostenido que el modelo de ciencia jurdica

comprometida no es slo uno de los posibles modos de aproximarse al dere-

cho,

sino que es el nico que nos proporcionara un conocimiento del derecho

adecuado a diferencia del positivismo que siempre ha optado por una perspec-

tiva externa. ACM es uno de los posibles m edios de los que se ha servido el an-

tipositivismo en los ltimos aos.

A mi juicio, el razonamiento de ACM podra reconstruirse muy brevemen-

te del siguiente modo (uno de los muchos posibles), tomando como referencia

central a Dworkin (el campen del punto de vista interno pg. 52), aunque

AC no suele ser explcito a este respecto y probablemente esta reconstruccin

incurra en alguna simplificacin:

1) La difuminacin de los lmites del derecho y la tensin de los valores

en conflicto que propugna la constitucin dan lugar a un orden abierto (17)

ms indefinido, un derecho dctil (18) , ms incierto (19), con frecuencia re-

ferido a estndares morales, que refuerza el papel del intrprete cientfico en la

descripcin del derecho (premisa constitucionalista).

2) Dado que el conjunto de enunciados lingsticos, de disposiciones,

pierde importancia porque nos hallamos ante clusulas m s vagas y generales,

slo de su interpretacin cabe extraer algn significado nunca del todo firm e

(premisa realista). Como bien seala Pintore (20) , la teora de Dworkin sostie-

(16) Vide M. ATIENZA:Introduccina l derecho, B arcanova, B arcelona, 1985, pg. 186.

(17) Vide F. J. DAZ REVORIO:La onstitucincom o ordenabierto, McG raw-Hill, Madrid,

1997.

(18) Vide G. Zagrebelsky:El derechodctil op. ct.

(19) Vide R.GUASTINI: D iritto mite, diritto incerto, en Materialiper una storia della cul-

tura giuridica,nm. 2 (diciembre 1996), pgs. 513-525.

(20) A. Pintore:

Lateora analticadeiconcettigiuridici,

Jovene, aples, 1990, pgs. 156-

157.

374


9/16

CONST IT UCIONAL ISMO

Y POSITIVISMO

ne una tesis semitica segn la cual las palabras de la ley son escasamente re-

levantes.

3) Se sostiene enton ces una visin hermenutica o interpretativa del de-

recho (21), que reclama siempre la intervencin activa de q uien lo describe. El

conocimiento del derecho debe ser ms una com prensin, que una explica-

cin (premisa hermenutica) (22).

4) De esto se sigue que, para conocer el derecho, deberam os aceptar mo -

ralmente sus dictados, pues slo esta aceptacin garantizara la autenticidad de la

interpretacin, de la comprensin del derecho. No sera posible slo fingir que se

acepta el derecho (23). Esto significa que debemos adoptar un punto de vista in-

terno, el punto de vista del participante en el sistema, d e quien acepta moralm en-

te el derecho, si querem os dar un conc epto de derecho adecuado (24).

5) Si admitimos este razonam iento, entonces debe mo s concluir que no es

posible describir adecuadamente el derecho, sino desde la perspectiva del

aceptante, es decir, de aqul cuyas conviccione s mo rales coinciden bsicam en-

te con los dictados del ordenamiento jurdico . Pero entonc es, dado que el parti-

cipante cree (salvo que incurra en una grave contradiccin) que su propia m o-

ral es la moral correcta y no slo una moral social ms, todo ello conduce a la

vinculacin de moral crtica (o moral correcta o moral esclarecida...) y derecho

(tesis de la vinculacin de derecho y moral).

6) Ad icionalm ente, este plantea mie nto afecta a la concep cin del razona-

miento jurdico, pues si el derecho est vinculado a la moral crtica, entonces

(21) Vide R. DWORKIN:

Law s Empire,,

Fontana, Londres, 1991. Existe trad. al castellano

de Claudia Ferrari, Gedisa, Barcelona, 1992, cap. II.

(22) DWORKIN (Law s Empire, op. ci t. , pg. 420, nota 2) se adhiere a planteamientos como

los de GADAMER

(Verdad y mtodo,

trad. de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Sigeme,

Salamanca, 1984) o DILTHOY (D er Aufbau der geschich tlichen W elt in den G eisteswissensch a-

flen, en

Gesammelte Schriften

(195 8), Teubn er, Stuttgart, 1965, pgs. 77-188). Este autor de-

fendi la supremaca de la comprensin

(Verstehen),

propia de las ciencias sociales o del esp-

ritu

(Geisleswissenschaften),

sobre la explicacin

(Erklren)

que proporcionan las ciencias de

la naturaleza

(Naturswissenschaften)

(sobre las acepciones de comprender, vide G. PATZIG:

Explicar y comprender, en Hechos, normas proposiciones, trad. de Jor ge M. Sea, Alfa, B ar-

celona/Caracas, 1986, pgs. 45-72). Vide sobre la oposicin de estos planteamientos hermenuti-

cos frente a la tradicin analtica: G. H.

VON W RIGHT:

Explicacin v comprensin, trad. de Luis

Vega Ren, Alianza, Madrid, 1987 (reimpr.), cap. I.

(23) Esto es, no sera posible un punto de vista interno meram ente cognit tvo, com o el

que propone MACCORMICK

(Legal Reasoning and Legal Theory,

Clarendon, Oxford, 1978,

pgs. 275 ss.) .

(24) Vide sobre la incidencia del punto de vista en la configuracin de una teora del dere-

cho:

S.

SASTRE ARIZA:

La ciencia del Derecho entre positivismo y neoconstitucionalismo,

tesis

doctoral , Toledo, 1998.

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10/16


razonar jurdicamente es desarrollar un razonam iento moral limitado por la ley,

la dogmtica y las normas procesales (tesis del caso especial) (25) e incluso de-

bera sostenerse que no es posible que existan dos respuestas contradictorias

igualmente correctas (la pluralidad de sistemas de justificacin es excluida por

la propia naturaleza de la moral crtica que es ex definitione la mejor y no slo

una de las posibles) y esto significa que siempre debe existir una nica res-

puesta correcta a las cuestiones jurdicas (la tesis de la nica respuesta correc-

ta de Ronald Dworkin) (26).

Desde una perspectiva positivista, este razonamiento est plagado de oscu-

ridades. De entre todas ellas, quiz destaque especialmente la necesidad de

aceptar moralmente el derecho para poder describirlo (4). Esta afirmacin re-

sulta especialmente discutible. No se entiende por qu un ateo no pueda inter-

pretar el derecho cannico (pg. 52) o que el mejor constitucionalista deba

convertirse en un mojigato del sistema jurdico (pg. 63).

En los planteamientos de ACM existe una honda preocupacin por dis-

tinguir el derecho de las rdenes de una banda de ladrones. Instrumentos con-

ceptuales como la pretensin de correccin de Alexy (27), el argumento de la

creencia moral de Soper (28) o la pretensin de legitimidad de Garzn (29)

(25) Sobre la llamada

Sonderfallthese,

vide, por ejemplo, A .

AARNIO,

R.

ALEXY

y

A.PECZENIK: The Foundation of Legal Reasoning (I, II, III), en Rechtstheorie, nm. 12 (1981),

respectivamente pgs. 133-158; 257-279; 123-148. Esta tesis es compartida, entre otros, por

NIO,

quien habla de la no insularidad del discurso jurdico

{Derecho, moral y poltica,

Ariel,

B arcelona, 1994, pgs. 71 , 79).

(26) Vide especialmente R. DWORKIN: Realmente no hay respuesta correcta en los casos

difciles?, trad. de Maribel Narvez en P .CASANOVAS. y J. J. MORESO: El mbito de lo jurdico,

Crtica, Barcelona, 1994, pgs. 475-512.

(27) Alexy incorpora en su definicin de derecho una pretensin de correccin. El derecho se

distingue de las rdenes de una banda de ladrones porque aqul presenta una pretensin de fundamen-

tabilidad moral de sus mandatos (R.ALEXY : Elconceptoy lavalidezdel derecho, op. cit., pg. 123).

(28) Asf lo ha denominado R. Caracciolo (L argom ento della credenza morale, trad. de

Paolo Comanducci, en P.COMANDUCCI y R. GUASTINI (comps.): Analisi e diritto 1994, Giappi-

chelli, Turn, 1994, pgs. 97-110). El argumento es presentado por Soper en su obra

Una teora

del Derecho, trad. de Ricardo Caracciolo y Silvia Vera, Centro de Estudios Constitucionales,

Madrid, 1993, pgs. 181 ss. Segn este argumento, el derecho se distingue de las rdenes de una

banda de ladrones porque el derecho incorpora una pretensin de aceptabilidad enraizada en el

lenguaje. D e este modo, para que un sistema sea jurdico , se exige que el legislador sinceramente

crea que sus rdenes presentan una aceptabilidad moral. Vide el comentario en tono crtico de

Prieto Sanchs a la obra de Soper en Revista del C entro de Estudios Constitucionales, nm. 18

(mayo-agosto 1994), pgs. 233-242.

(29) Vide E. GARZN VALDS: Algo m s acerca de la relacin entre derecho y moral, en

Derecho, tica y Poltica,

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pgs. 317-335,

aqu pg. 328.

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C O N S T I T U C I O N A L I S M OY P O S I T I V I SM O

pretenden ser ese elemento cualitativamente diferenciador presente en el dere-

cho. Estos concep tos vienen a insistir en que el derec ho debe contar con algn

tipo de fundamentabilidad moral mnima que permita una aceptacin moral

por parte de los destinatarios del derecho. Al parecer, segn los autores de

ACM, slo quienes cuentan con esa aceptacin podran identificar el derecho.

Sin embargo, en efecto, que dicha aceptacin pueda ser una condicin de la

existencia o validez de la norma, n o significa q ue lo sea tambin de su cono ci-

miento: el observador externo puede informar que un sistema jurdico existe

porque, adems de eficaz es aceptado por ciertos funcionarios, e incluso puede

entender las razones de tal actitud, pero en modo alguno necesita para ello

compartir l mismo esa aceptacin (pg. 60). El punto 4) del razonamiento

generalmente presenta notables problemas de fundamentacin.

Por otro lado, la vinculacin conce ptual del derecho a una mnima funda-

mentabilidad moral slo puede tener lugar vaciando de contenido la propia

moral a la que se vincula el derecho. Slo de este modo cabe esperar que cual-

quier derecho pueda satisfacerla. As la moral fundamentable que Alexy

vincula conceptualmente al derecho, en efecto, no es vaca, pero la verdad es

que se aproxima bastante a la vacuidad (pg. 78) y entonces no deja de ser

sorprendente que desde tan dbiles premisas se pueda criticar la falta de hori-

zontes morales del positivismo (ibidem).

V I . PARA UNA DISCUSIN SIN PREJUICIOS

Al principio de este trabajo sealaba que existe un prejuicio contra el posi-

tivismo jurdico por parte de la dogmtica. Todo prejuicio se caracteriza por la

ausencia de una deliberacin racional acerca de lo que se opina. Cuando pre-

juzgamos algo o a alguien emitimos una opinin guiada por lugares comunes

aceptados irreflexivamente o por emotivismos que nada tienen que ver con el

conocim iento. B ajo estas circunstancias slo se gestan, como nos ense Reic-

henbach (30), seudoexplicaciones.

Una discusin que pretenda ser fructfera debe, en consecuencia, librarse

de prejuicios. Para ello convie ne, a partir del anlisis conceptual de las cuestio-

nes, comprende r las distorsiones que las conno taciones emotivas de sintagmas

como positivismo jurdico experimentan en el lenguaje de los juristas. Mu-

chos de ellos en realidad manejan un concepto plen ame nte positivista de dere-

(30) Vide H.

REICHENBACH:

La filosofa cientfica,

trad. de Horacio Flores Snchez, Fondo

de Cultura Econm ica, Mxico , 195 3, pg. 33.

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A L F O N S O G A R C A F I O U E R O A

cho y manifiestan un afn antipositivista meramente esttico y retrico (31).

La obra de Prieto contribuye eficazmente a poner de manifiesto estas circuns-

tancias tomando como referente cualificado el derecho constitucional. De todo

lo dicho, cabe extraer algunas conclusiones.

En primer lugar, no es cierto que ser positivista implique ser totalitario ni

fascista ni nazi ni amoral ni ciego ante las injusticias ni partidario de estatola-

tras ni nada parecido a lo tradicionalmente asociado al positivismo jurdi-

co (32). Cuando esto no se comprende, se confunde positivismo metodolgico

y positivismo ideolgico.

En segundo lugar, no es cierto que ser positivista implique considerar que

el derecho es un conjunto de reglas estructuradasmore geomtrico o concebir

al juez como una boca muda que pronuncia (o debe pronunciar) las palabras

de la ley, como un autmata sin corazn y sin capacidad alguna de ejercer cier-

ta discrecin. Cuando esto no se comprende, entonces se confunde positivismo

metodolgico y positivismo terico.

En tercer lugar, el positivismo jurdico vigente es bsicamente una opcin

metodolgica, consistente en concebir el estudio del derecho como una activi-

dad descriptiva, que no tiene por qu incorporar valoraciones sobre su estudio,

ni exige la adhesin moral de quien la desarrolle, pues se constata que una co-

sa es el derecho que es y otra muy distinta el derecho que debera ser. Una vez

depurada la cuestin tal como es con frecuencia presentada en ciertos mbitos

de la ciencia jurdica, es posible iniciar una discusin fructfera acerca de la

plausibilidad de un concepto positivista de derecho.

Esta discusin puede comenzar por cuestionar el propio sentido del debate:

qu significa exactamente dar un concepto de derecho? Cuando definimos un

concepto, no estamos expresando unaesencia platnica, sino que estamos atri-

buyendo un significado a un trmino. Esto quiere decir que solamente estamos

exponiendo una convencin lingstica por parte de una comunidad (defini-

cin lexical) o bien estamos crendola (definicin estipulativa). Conforme con

este planteamiento, Nio ha afirmado que la discusin entre positivismo e ius-

naturalismo carece de sentido porque adolece de un esencialismo que desvirta

la polmica (33).

(31) As califica PECES-BARBA (Desacuerdos y acuerdos con una obra importante, op.

cit.,pg. 167) el antipositivismo de Zagrebelsky, cuyo planteamiento, pese a su antipositivismo

nominal, no es incompatible con los dictados del positivismo metodolgico.

(32) En este aspecto es particularmente ilustrativa la obra de E. GARZN VALDS:Derecho

ynaturalezade lascosas (dos tomos), Universidad Nacional de Crdoba (Argentina), 1971 .

(33) Vide C. S.

NIO:

D erecho moral ypoltica,

op. cit., pgs. 28, 11 0,1 28 , 160; vide del

mismo autor:Introduccinal anlisis del derecho, Ariel, B arcelona, 1991, pgs. 11 ss.

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CONST IT UCIONAL ISMO Y P O S I T I V I S M O

Este planteamiento representa una saludable relativizacin de la discusin.

Sera posible elaborar diversos conceptos de derecho: un concepto positivista

de derecho en el que no figurara la propiedad de la justicia y un concepto no

positivista de derecho que incorporara algn grado de justicia como una pro-

piedad necesaria. La cuestin ya no consistira en determinar cul es el con-

cepto de derecho , sino cul es

el mejor,

cul ofrece m s ventajas o, si se quiere,

cul presenta me nos inconvenientes. Como dijo W aismann (34 ) en un contex-

to bien distinto: nuestra perspectiva es slo la ms correcta cuando otras nos

engaan.

El positivismo presenta un concepto de derecho ms sencillo y

menos en-

gaoso y evita dos problemas fundamentales: a) prescinde de la determinacin

de un problema metaetico serio y

b)

admitido que podemos estipular cualquier

significado de derecho, el positivista se muestra ms armnico con la exten-

sin del concepto lexical de derecho que se da en la comunidad.

a) El positivismo no entra en la cuestin m etatica consistente en la elu-

cidacin de lo que significa justicia y de la determ inacin de lo just o y de lo in-

jus to. Adems, da la impresin de que la justicia de un derecho puede verse

sometida a cierta gradualidad. Es posible que algunas normas de un ordena-

miento sean justas y otras no y tambin es posible que las normas justas lo

sean en menor medida que otras. Esta gradualidad plantea problemas porque

no existe gradualidad posible respecto del concepto de derecho. Un sistema

normativo es jurdico o no. Una norma es jurdica o no. No es posible afirmar

de una norma que es ms o menos jurdica, segn sea ms o menos justa. No

parece fcil repercutir la gradualidad de la justicia sobre el derecho. ste es un

problema que se puede observar con especial claridad en la llamada frmula de

Radbruch (35), base del argumento antipositivista de la injusticia, que pretende

establecer un umbral de injusticia (Unrechtsschwelle) que, una vez traspasa-

do, determina la prdida de juridicidad de una no rma: dnde y cm o se esta-

blecen los lmites de lo extremadamente injusto?

Que se eviten problemas ticos no significa, por otra parte, que el positi-

vista no tenga convicciones morales. El positivista slo constata que lo que se

ha entendido histricamente co mo derecho no siempre ha sido justo y, por tan-

to, la elaboracin de un concepto de derecho no requiere desarrollar una teora

tica.

(34) F.

W AISMANN:

LO S principios de la filosofa lingstica, trad. de Jos Antonio Robles,

UNAM, Mxico, 1970. pg. 53.

(35) Sobre la frmula de Radb ruch, vide R.

AI.EXV: El concepto y la validez del derecho,

op.

cit ., pg. 31 Vide tambin R. Radbruch: Filosofa del Derecho, trad. de J. Medina,

Revista

de Derecho Privado, Madrid, 1933.

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Nuevamente, el empleo de ciertas palabras quiz provoque confusiones.

Por ejemplo, probablemente sera mejor no referirse al postulado central del

positivismo jurdico como tesis de la separacin y denominarla a cambio

tesis de la no vinculacin (36 ). El positivismo no sostiene que derecho y mo-

ral se hallen necesariamente separados; solamente defiende que no estn nece-

sariamente unidos. Es posible decir que derecho y moral no. se hallan necesa-

riamente unidos, sin afirmar que estn necesariamente separados. Planteada la

cuestin en estos trminos, la falta de virtualidad de ACM se torna ms evi-

dente. El positivismo jurdico no afirma que el derecho est siempre separado

de la moral crtica, sino que no siempre est vinculado a ella. Las tesis positi-

vistas son plenamente compatibles con el hecho de que el derecho de los mo-

dernos Estados de derecho constitucionales hayan incorporado la moral crtica

(pg. 96). Un ordenamiento que afirmara en su texto constitucional El Estado

X se regir por los dictados de la moral crtica sera plenamente compatible

con el positivismo jurdico .

b) La defensa de un concepto positivista se basa en la constatacin del

riesgo real de que un concepto no positivista de derecho pueda conducir a la le-

gitimacin acrtica de todo sistema jur dico . El no positivismo reconocera un

grado de justicia, aunque fuera mnim o, a todo sistema normativo que recibie-

ra el nombre de derecho y lo cierto es que histricamente se ha denominado

derecho a rdenes no slo inicuos, sino resueltamente inhumanos. Quiz la

cuestin real se p lantea en torno al concepto lexical de derecho.

El problema puede expresarse del siguiente modo: en todo concepto cabe

hablar de una intensin y de una extensin. La intensin de un concepto es el

conjunto de propiedades que lo definen. La extensin de un concepto es el con-

junto de elementos a los que se refiere. Por ejemplo, de la intensin del con-

cepto de derecho forma parte: su carcter norm ativo, su coactividad, su efica-

cia... En la extensin del concepto de derecho podemos hallar: el derecho

espaol, el derecho italiano, el derecho ingls ... Si la justicia forma parte de la

intensin de derecho, entonces se reduce la extensin del concepto de derecho,

porque quedara excluido el ordenamiento de la Alemania nacional-socialista,

por ejemplo. Pues bien, la distorsin fundamental del no positivismo nace del

punto de vista interno que adopta para conocer el derecho, que incorpora cier-

to grado de justicia en la intensin del concepto de derecho sin que ello supon-

ga reducir su extensin o circunscribirla a una muy concreta serie de sistemas

(36) Alexy, por ejemplo, afirma que la tesis central del positivismo jurdico es la llamada te-

sis de la separacin (Trenungsthese), m ientras que la idea bsica del no positivismo jurdico es

la tesis de la vinculacin

(Verbindungsthese),

R.

ALEXY:

El conceptoy la validez del derecho,

trad. de Jorge M. Sea, Gedisa, Barcelona, 1994, pgs. 13 ss.

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CONSTlTUaONAU SMO Y POSITIVISMO

jurdicos. Es decir, desde el punto de vista interno se adopta una intensin no

positivista del concepto de derecho y una extensin positivista. El resultado no

puede ser sino la legitimacin acrtica de cualquier sistema llamado jurdico.

En suma, no es determinante adoptar un concepto positivista o no de dere-

cho,

siempre que se sea consciente de las implicaciones conceptuales de cada

punto de v ista. En cualquier ca so, parece ser que mientras este tipo de conside -

raciones no sean tomadas en cuenta, el positivismo goza de una superioridad

que se deriva de su mayor claridad y del menor riesgo de incurrir en confusio-

nes conceptuales orientadas normativamente hacia la legitimacin irreflexiva

del derecho. El libro del profesor Prieto constituye en este aspecto una aporta-

cin de razonabilidad que suministra un marco conceptual ptimo para que el

constitucionalismo se replantee su supuesta virtualidad antipositivista.

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constitucionalismo y positivismo-2004379

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