antecedentes y evolucion del constitucionalismo constitucionalismo liberal y constitucionalismo...

ANTECEDENTES Y EVOLUCINDEL CONSTITUCIONALISMO.

CONSTITUCIONALISMO LIBERALY CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

MARTN E. PAOLANTONIO

1. INTRODUCCIN \

Nos hallamos ante 1a presencia de un fenmeno de fun-damental importancia en la historia humana: el proceso delconstitucionalismo; que nos muestra la lucha del hombrepor su libertad desde la ms remota antigedad hasta nues-tros das.

Las historia del hombre es la hazaa de la libertad, como

dijo Croce y la libertad no se adquiere sino a precio de san-gre escriba Echeverra en el Dogma de Mayo. Veamospues las diferentes etapas de este proceso, siguiendo con al-

gunas variantes el desarrollo que propone Linares Quintana.

2. ETAPAS

a) AntigedadPredomina la idea del Estado fin sobre el individuo me-

dio. O bien no exista libertad poltica alguna (como en lasmonarquas teocrticas absolutas de Oriente Persia, Egip-t0) o si bien haba libertad poltica, el individuo se hallabaen una virtual esclavitud civil.

Esto ltimo se ve claramente en Grecia donde los intere-ses de los individuos se subsumen o equiparan con los del

Estado. Aristteles es muy claro cuando sostiene que la fe-licidad del individuo es la misma que la de] Estado (Poltica,libro 4, captulo 2).

196 LECCIONES Y ENSAYOS

En sintesis los principales pensadores griegos si bien noignoraron la condicin del hombre como ser libre. circuns-cribieron esa libertad a lo poltico; olvidando que sta esslo un medio para la libertad civil, que en sentido ampliocomprende la posibilidad de realizar todo acto que no dae aterceros (art. 19, Const. Nacional).

El pensamiento romano, a diferencia del griego, consi-dera al Estado y al individuo como entidades separadas ydistintas; y la existencia del Estado encuentra su justifica-cin en la proteccin de los derechos individuales. DecaCicern en La Repblica que la Repblica es cosa del pue-blo, no es toda reunin de hombres congregados de cual-

quier manera, sino la sociedad formada bajo la garanta delas leyes con objeto de utilidad comn" (sic).

El cristianismo completa las ideas de los estoicos y se-para netamente (al menos en el plano terico) la esfera tem-poral de la espiritual mediante la conocida frase evanglica"Dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios.Pero quiz preocupado en demasa por la vida supraterrenalno se ocupa con tanto nfasis de la libertad terrenal como lodemuestran la justificacin de San Pablo de la esclavitudquien es llamado por Dios, aunque sea siervo es en Dios li-bre" u obedece a tu amo como al Seor" (epstola a los co-rintios) y una carta de una santa de la Iglesia Catlica (santaHildegarda) que expresa lo siguiente: Dios ordena a todoslos hombres de manera que el estamento inferior no debeelevarse por encima del superior como hicieron antao Sa-tn y el primer hombre. que intentaron elevarse por encimaa sus respectivos estados".

Pasarlan muchos siglos an hasta que la concepcin delhombre como un fin en s mismo fuera una verdad palpable.

b) Edad Media

Este perodo histrico (siglos v al XIV) se caracteriz porla atomizacin del poder poltico y una divisin social esta-mental. pero sobre todo por la falta de libertad individual.

Detengmonos en este punto y veamos el lcido anlisis querealiza Erich Fromm en El miedo a la libertad (BS. A5., Pai-

ds, 1984): Lo que caracteriza a la sociedad medieval, encontraste con la moderna es la falta de libertad individual.

Todos, durante el perodo ms primitivo, se hallaban enca-denados a una determinada funcin dentro del orden social.Un hombre tena muy pocas posibilidades de pasar de una

ENSAYOS 197

clase a otra, y no menores dificultades tena para hacerlodesde el punto de vista geogrfico, de una ciudad a otra o deun pas a otro. Con pocas excepciones, se vea obligado apermanecer en el lugar de su nacimiento. Frecuentementeno posea ni la libertad de vestirse como quera ni de comerlo que le gustaba. El artesano deba vender a un cierto pre-cio y el campesino hacer lo propio en un determinado lugar,el mercado de la ciudad. Al miembro de un gremio le es-taba prohibido revelar todo secreto tcnico de produccin acualquiera que no fuera miembro del mismo, y estaba obli-gado a dejar que sus compaeros de gremio participaran detoda compra ventajosa de materia prima. La vida personal,econmica y social se hallaba dominada por reglas y obliga-ciones alas que prcticamente no escapaba esfera alguna deactividad".

No se haba desarrollado todava la conciencia del pro-pio yo individual, del yo ajeno y del mundo como entidadesseparadas. La falta de autoconciencia del individuo en lasociedad medieval es claramente expresada en el siguienteprrafo de J. Burckhardt: Durante la Edad Media ambos la-dos de la conciencia humana la que mira hacia dentro y la

que se dirige afuera- yacen en el sueo o semidespiertasbajo un velo comn. Un velo tejido de fe, ilusin e infantilinclinacin, a travs del cual el mundo y la historia eran vis-tos bajo extraos matices. El hombre era consciente de smismo slo como miembro de una raza, pueblo, partido, fami-lia o corporacin; tan slo a travs de una categora general".Es sin embargo en esta etapa donde surgen los primeros an-tecedentes de la moderna concepcin del constituCicna-lismo a travs de las cartas y fueros medievales.

Antes de analizar los principales es menester diferen-ciarlos de las declaraciones de derechos. Las cartas y fue-

ros se basaban en la idea de un poder absoluto del monarca,el que graciosamente o por acuerdo con los seores, conce-da alos sbditos ciertas franquicias o derechos, siendo ade-ms sus destinatarios limitados: slo los hombres libres.

Las declaraciones de derechos, en cambio, presuponenun poder limitado del monarca, y sus destinatarios eran to-dos los hombres y mujeres, es decir eran universales. Eransancionados por los representantes del pueblo, titular delasoberana y el poder constituyente, por. lo que resultan iri-confundibles con las estipulaciones de libertades y franqui-cias, que constituyeron el movimiento cartista cuyos expo-nentes tpicos analizaremos a continuaCin.


La Carta Magna dada en Inglaterra por el rey Juan sinTierra el 15 de junio de 1215 establece la prohibicin salvocasos excepcionales- de establecer tributos sin el consenti-miento del Consejo del reino. Otra de sus disposicionesfundamentales es el art. 48: nadie podr ser aprisionado,arrestado, ni desposeido de sus bienes, costumbres y liberta-des, sino en virtud del juicio de sus pares segn la ley delpas" que constituye un antecedente del hbeas corpus y deldue process of law (debido proceso legal: art. 18, Const. Na-cional).

Tambin en Espaa encontramos documentos llama-dos fueros- que operan como limitaciones a la entonces to-

dopoderosa voluntad del monarca.

Probablemente el ms importante fue el fuero de Aragn(1283). Este estatuto -al igual que las Constituciones mo-dernas- era la ley suprema a la que el mismo monarca debaobediencia, existiendo, si bien en forma rudimentaria, uncontralor de constitucionalidad a cargo de un funcionariollamado el Justicia Mayor". Tambin funcion en dichapoca el juicio de manifestacinl que para Linares Quin-tana constituy una garanta de la libertad fisica o corporalde las personas que nada tiene que envidiar a las ms perfec-cionadas garantias actuales.

c) Los albores del constitucionalismo: el Renacimiento

y la Reforma

El Renacimiento trae un cambio fundamental en la cos-

movisin imperante que de un teocentrismo pasa a un antro-pocentrismo. Termina de este modo la infancia de la hu-manidad, el hombre empieza a tomar conciencia de s, y lapreocupacin por la salvacin es reemplazada por la munda-nidad. El hombre se niega a aceptar todo por la fe: nace laciencia y con ella un nuevo hombre: el individuo.

La Reforma fue un vehemente ataque contra la jerarquaeclesistica estructura dominante de la poca; se niega elprincipio de autoridad y se exige una amplia libertad de con-ciencia. El individuo es conceptuado un valor esencial,siendo esto ltimo la base o fundamento filosfico del auto-gobierno.

Pero no debemos creer que el movimiento reformista

fue uniforme en cuanto a la creencia del valor de la libertad

humana; podemos distinguir:

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1) El luteransmo

Esencialmente individualista, para el que no hay fuerzaalguna que pueda ejercer coaccin sobre la mente humana:Ni el obispo ni el papa, ni ningn otro hombre tienen el de-recho de imponer ni una sola slaba de ley a un cristiano sinsu consentimiento; y quien lo hiciere lo har siguiendo el es-pritu de la tirana (Lutero, M., La libertad del hombre cris-tiano).

2) El calvinismo

Sistema de pensamiento que mediante la creencia en lapredestinacin se convirti en una encendida defensa delstatu quo. Calvino poco valor reconoca a la libertad deconciencia, constituyendo el sistema poltico propugnadoun autoritarismo de base teocrtica.

Un paso ms adelante en este camino hacia la libertad lo

constituyen los documentos ingleses, que brevemente vere-mos a continuacin.

d) El Agreement of the Peopley el lnstrument of Gobernment

En 1647 en momento clave de la revolucin puritana, el

consejo de guerra de Cromwell elabora el Agreement of the

People (Pacto o Acuerdo del Pueblo) sin que se lo llegara asancionar.

Lo ms importante de este documento es la idea de limi-tar el poder del Parlamento, colocndolo como ley supremafuera del alcance de sus poderes, declarando en forma e_x-presa los derechos que ninguna autoridad poda allanar smdelito.

Si bien como dijimos antes- el pacto no tuvo sancrn,sus principios influyeron notablemente en el Instrument,que si la obtuvo y se promulg el 16 de diciembre de 16,552.1.Este documento como ley suprema escrita constituye la um-ca Constitucin de ese carcter que conoci en su historia el

reino ingls.Jellinek hace notar esta paradoja] situacin cuandoen

su Teora del Estado dice que la idea de una Constrtucnn

escrita ha nacido en el Estado que precisamente hasta hoy

no ha tenido ninguna".El ltimo paso que daremos antes de entrar de lleno en

el constitucionalismo propiamente dicho es el anhsrs deun


importantsimo hito: la Revolucin Francesa y la Declara-cin de derechos del hombre y del ciudadano.

e) La Revolucin Francesa y la Declaracin de derechosdel hombre y del ciudadano

No nos vamos a ocupar aqu del aspecto histrico de larevolucin ni de las posibles crticas a uno de sus principalesidelogos Rousseau por su idea de la voluntad generalcomo entidad supraindividual y la inevitable consecuenciade un "totalitarismo democrtico".

La ms importante idea que propag la Revolucin fuela necesidad de una Constitucin escrita. por creerse que unpueblo libre para ser tal deba tener una ley fundamentalque fuera expresin de la voluntad de la Nacin.

Esta idea se completa con la existencia de derechos indi-viduales que ninguna autoridad -so pena de despotismo-poda desconocer: idea que se plasma magnficamente en laDeclaracin de derechos del hombre y del ciudadano (agostode 1789) que se inicia proclamando: los representantes delpueblo francs. constituidos en asamblea nacional. conside-rando que la ignorancia, el desprecio o el olvido de los dere-chos del hombre son las nicas causas de las desdichas pbli-cas y de la corrupcin de los gobiernos. han resuelto exponer.en una declaracin solemne. los derechos naturales, inalie-nables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaracin,constantemente presente a todos los miembros del cuerposocial. les recuerde sin cesar sus derechos y deberes; a fin de

que los actos del Poder Legislativo y los del Poder Ejecuti-vo, pudiendo a cada instante ser comparados con el fin detoda institucin poltica, sean ms respetados; a fin de quelas reclamaciones de los ciudadanos, fundadas en adelantesobre principios simples e incontestables, se inclinen siem-pre a la conservacin de la Constitucin y a la felicidad detodos".

Son sus disposiciones ms importantes;1) El objeto de toda asociacin poltica es la conserva-

cin de los derechos del hombre.

2) La libertad consiste en hacer todo lo que no perjudi-que a otro.

3) Los lmites a la libertad slo pueden provenir de laley.

4) Debido proceso legal.5) Libertad de expresin y de conciencia.

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6) Reparticin proporcional de las cargas pblicas.7) La propiedad es un derecho inviolable y sagrado.

Expropiacin slo por causa de utilidad pblica previajustaindemnizacin.

La importancia de estos principios es fundamental endos aspectos: son la base ideolgica del constitucionalismoliberal y como tales lo sern de la Constitucin Nacional. Ala primera cuestin le dedicaremos el siguiente apartado.

3. CONSTITUCIONALISMO LIBERAL. BASES IDEOLGICAS

El Estado constitucional producto del constituciona-lismo- se caracteriza por la limitacin del poder estatal enpro de las libertades individuales. Esa limitacin est dada,por un lado por el reconocimiento de ciertos derechos bsi-cos en la parte llamada dogmtica de la Constitucin y porel otro por la divisin de poderes, la existencia de contralo-res recprocos, la periodicidad de los encargados del gobier-no, etctera. Por eso es correcta la aseveracin de Friedrichcuando dice que la funcin del derecho constitucional ms

que organizar el poder es limitarlo o restringirlo.El constitucionalismo primitivo no en sentido peyora-

tivo sino cronolgico- asume la forma del constituciona-lismo liberal, cuyas bases filosficas y necesaria proyeccinen el campo de la poltica y la economa desmenuzaremos acontinuacin.

a) Basesfilosficas: libertad e igualdad

1) Libertad

Decir para el liberalismo que los hombres son libresm-

plica que cada uno de ellos puede pensar, expresarse y obrar

como l quiera y la libertad de otros es el nico lmite de lalibertad de cada uno (Duverger, Maurice, Institucwnes poli-ticas y derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 1981).

En palabras de John Stuart Mill: El nico objeto queautoriza a los hombres, individual o colectivamente. a turbarla libertad de accin de sus semejantes, es la propia defen-

sa; la nica razn legtima para usar de la fuerza contra unmiembro de una comunidad civilizada es la de impedirle per-judicar a otros, pero el bien de ese indiVIduo, sea fiSico,

sea

moral no es razn suficiente. Ningn hombre puede en buena


lid, ser obligado a actuar o a abstenerse de hacerlo, porquede esa actuacin o abstencin haya de derivarse un bien paral, porque ello le ha de hacer ms dichoso, o porque en opi-nin de los dems, hacerlo sea prudente o justo. stas sonbuenas razones para discutir con l, para convencerle o parasuplicarle, pero no para obligarle o causarle dao si obra demodo diferente a nuestros deseos.

Para que esta coaccin fuesejustificable, sera necesarioque la conducta de este hombre tuviera por objeto el perjui-cio de otro. Sobre s mismo. sobre su cuerpo y espritu, elindividuo es soberano" (Mill, John S., Sobre la libertad, Ma-drid. Orbis, 1984).

La libertad as concebida veda imponer a los individuossacrificios o privaciones, contra su voluntad. que no redun-den en su propio beneficio (Nino llama a este principio"principio de inviolabilidad de la persona", pero su posturaacerca de la posibilidad de violacin de los derechos indivi-duales por omisin. hace que a su liberalismo igualitario" loanalicemos luego junto al constitucionalismo social).

Tampoco puede el Estado imponer o interferir en losplanes de vida que los individuos libremente elijan, so pre-texto de que ellos son inconvenientes, inmorales, etctera.Este es el llamado principio de autonomia".

2) Igualdad

Decir para el liberalismo que los hombres nacen igualessignifica que nadie puede beneficiarse por herencia de dere-chos o de privilegios que lo coloquen por encima de otros(herencia debe entenderse como prerrogativa de sangre, nocomo sucesin por causa de muerte).

Pero el concepto de igualdad no implica todava ms,lo excluye- que todos los hombres tengan en la realidadel mismo status o bienestar econmico. AJ ser la libertad elvalor supremo, la igualdad se limita a una igualdad de posi-bilidades, de tratamiento frente a la ley. Veremos ms ade-lante cmo juega la igualdad ante el problema de la miseria.

b) Proyeccin de las bases

Conjugando los principios de libertad e igualdad llegare-mos a la conclusin de que el liberalismo exige un gobiernorepresentativo. Por qu? Una respuesta simple, sin ahon-dar en profundas cuestiones filosficas acerca de la justifica-cin o superioridad moral de la democracia, sera la siguien-

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te: al ser los hombres libres e iguales, ninguna autoridadpuede imponerles per se obediencia. El poder no puede ba-sarse ms que en el acuerdo o consenso de los miembros dela sociedad. Nadie puede ejercer el gobierno de una comu-nidad sino por el consentimiento de los ciudadanos. que ledelegan el derecho de mandarlos; de ah se derivan comoconsecuencias necesarias el sistema representativo y laselecciones.

Exige tambin ya entrando en el terreno de la polticaeconmica- la plena vigencia del principio que enunciAdam Smith que limita la accin del Estado a las actividades

que los individuos u otras asociaciones menores no puedanrealizar (principio de subsidiaridad).

Lo hasta aqu expuesto no nos debe llevar al groseroerror de identificar a la ideologa liberal con el lema laissezfaire, laissez paser, le monde va de lui mme (dejar hacer, de-

jar pasar, el mundo va slo por su rumbo).Si cometemos tamao equivoco, reduciremos una teoria

filosfica, una forma de vida, a una simple teora econmicay caeremos en un liberalismo que no es tal, una posturaegosta que ignora la miseria ajena y se ufana soberbiamentede las desigualdades econmicas.

Pero el lector podr preguntarse, si el liberalismo exigede algn modo una manipulacin de la economa cul es ladiferencia con un sistema social estatista que respete los de-

rechos individuales? Evita intencionalmente entrar en la

polmica de si es posible separar la libertad econmica dela libertad en general, en parte porque ello implicara debatirintrincadas teoras filosficas como la de Hayek, segn lacual en el estatismo se encuentra el germen del totalita-

rismo- en parte porque el tema ser tocado al desarrollar el

constitucionalismo social.

La respuesta a este interrogante nos lleva a postular unasolucin liberal para los problemas econmicos, muy dife-rente de la que puede proponer un social-estatista.

c) La solucin liberal

Antes de entrar de lleno en el problemaeconomico, ex-pondremos la justificacin cientfica del liberalismo eco-nmico: la tesis de Hayek, premio Nobel de economa en

1974.I

Socialismo y liberalismo no son elecciones equivalen-tes. No reSponden a preferencias personales o

inclinacm-


nes morales; no se trata de una alternativa poltica sino deun debate objetivo de carcter cientfico: tal es el sentido yel mensaje de Hayek, segn nos dice Sorman (Sorman. Guy,La solucin liberal, Bs. A5.. Atlntida, 1985).

Para Hayek. nuestra sociedad depende de dos interpre-taciones posibles y slo de dos: e] orden madurado o espon-tneo que l llama Kosmos, o el orden impuesto o decretadoal que llama Taxis. Del primero deriva el liberalismo, delsegundo el socialismo. Partiendo de esta posicin, Hayekse aboca a demostrar que slo el liberalismo tiene funda-mentos racionales, verificados tanto por la historia como porla lgica.

La sociedad industrial en que vivimos sera el productoespontneo de iniciativas individuales acumuladas. Crea-mos estructuras, instituciones que demostraron ser esencia-les para nuestra supervivencia y prosperidad sin planificarlas.Hayek da como ejemplo la familia y la propiedad privada.La sociedad obedece a un proceso casi biolgico para retenerslo las instituciones mejor adaptadas a nuestro bien comn.

Del mismo modo, en el orden econmico, la libre empre-sa, el libre cambio que son la base del crecimiento, no fuerondecretados sino experimentados. Camos -dice Hayek- enla economa liberal y permanecimos en ella porque constata-mos que se era el medio para escapar a la escasez. Nin-

guna persona ni gobierno alguno decidi nunca imponer unsistema al que hubiera llamado arbitrariamente economa li-beral".

El crecimiento es un accidente no programado, resul-tado arriesgado y experimental de las iniciativas individua-les y de la libertad poltica. Con el correr de los siglos elcrecimiento no ha dejado de desarrollarse. tomndose cadavez ms complejo; ahora resulta de la distribucin de millo-nes de actos aislados que se organizan espontneamente.

Pero llegado a este punto del razonamiento, Hayekrompe con los liberales clsicos y entra en la modernidad.Estos estimaban que las leyes nos resultaban desconocidasporque eran de orden divino; decretos de la Providencia"los llamaba Tocqueville; Hayek es ateo y considera que lasleyes del mercado escapan a nosotros slo porque son dema-siado complejas para ser dominadas cientficamente. Asi elmercado administra una cantidad infinita de informacioneseconmicas que operan constantemente ajustes instantneos,operaciones que sera rigurosamente imposible determinarde manera centralizada. La superioridad de la espontanei-

ENSAYOS 205

dad del mercado aparece as como una especie de verdad oevidencia experimental.

A la inversa, el orden decretado supone que es imposibledominar las leyes del progreso y construir una sociedad pla-nificada. Para Hayek esto es una ambicin demente. Laidea de que la burocracia estatal tenga la capacidad tcnicade recoger suficientes informaciones, centralizarlas y orien-tarlas, es insensata; nadie es lo suficientemente inteligentepara reinventar el mundo. Constituye entonces el socia-lismo un exceso de soberbia; una vanidad intelectual que noacepta que existan leyes que el hombre no pueda conocer.

Pasemos ahora a la propuesta del liberalismo contempo-rneo para solucionar los problemas econmicos.

Mientras un sistema social-estatista manipula a toda lasociedad para responder a las necesidades de algunos, la ac-titud liberal consiste en dejar funcionar naturalmente a lasociedad y aportar una ayuda directa p.ej., por medio desubsidios y otros medios de ayuda social- a quienes lo ne-cesitan realmente. La pobreza y 1a desocupacin deben de-jar de ser consideradas enfermedades vergonzantes; el deberde solidaridad exige una respuesta para estos problemas.

El verdadero liberal debe reconocer que el crecimiento,por su propia naturaleza, crea tensiones econmicas y socia-les. suscita desigualdades.

Por lo tanto es lgico y constituye una obligacin paraun liberal coherente tomar en cuenta esas desigualdades y,sobre todo, no tratar de negarlas o disfrazarlas.

El liberalismo que ignorara e incluso se vanagloriara-de las desigualdades econmicas, amn de ser contrario a ladoctrina tica que le sirve de sustento estara cebando una

bomba de tiempo. Esto quiere decir que un sistema que se

llame liberal pero no acepte lo antedicho siembra el germende su propia destruccin. Una explicacin simple para estaafirmacin la podemos dar recurriendo a las enseanzas quenos deja la historia. Una revolucin es dec1r un cambio de

sistema- tiene como motor adems del siempre fundamen-tal aporte de los idelogos- las profundas diferenc1as soc10-econmicas y el descontento que ello provoca. Algunosejemplos que creo bastan para probarla verac1dad de la ideaaqu expuesta los encontramos en la ya lejana Revoluc1onFrancesa, pasando por las ms cercanas experienCias de la

Rusia zarista, de Cuba y Nicaragua.

En cuanto a la funcin del Estado, la solucin liberal no

consiste en declamar: Abajo el Estado, la poltica, los fun-


cionarios y los impuestos! Muy por el contrario, una socie-dad liberal no podra funcionar si en ella no se reconoce cla-ramente el lugar que corresponde al Estado. El liberalismoes el rgimen del Estado de derecho. separado de la sociedadcivil por una frontera clara y estable de naturaleza consti-tucional. Es funcin de ese Estado garantizar los derechosindividuales, el orden y la seguridad. en tanto corresponde ala sociedad civil tomarla iniciativa del cambio.

Nos dice Sorman -a quien seguimos en este tema- queesta nocin de seguridad resulta esencial para el orden libe-ral. bien lejos de la caricatura que tiende a asimilar el libera-lismo con la ley de la selva. Pero no se trata de seguridadsocial sino tambin de seguridad econmica; la ausencia decualquier tipo de proteccin social en las naciones en vasde desarrollo entorpece su crecimiento. Efectivamente, enuna situacin de pobreza, un individuo se sentir inclinado ano correr riesgo alguno para no perder el mnimo vital que legarantiza la supervivencia. Este equilibrio de la escasez esun obstculo fundamental para el progreso econmico. quesupone la aceptacin del cambio.As que el orden liberal supone que el Estado ha de ga-

rantizar un mnimo social, sin cuya presencia el progresoeconmico que arranca a los hombres de sus hbitos ser mstemido que buscado. De modo que el liberalismo no es la

'ley de la selva, ni la inseguridad econmica y social sino, porel contrario. un intento de reconciliacin entre la eficienciaeconmica y la justicia social que. de manera absurda, el so-cial-estatismo ha tratado de disociar.

El Estado liberal no es un Estado de laissez faire; con-sentir esto sera aceptar el dominio de los ms fuertes. pre-parar el camino al socialismo. que fue lo que hicieron loseconomistas liberales del siglo pasado.

Nada hay ms inestable que una economa de merca-do. Por lo tanto ser liberal no significa pretender que elmercado. como si fuera un mecanismo mgico. resuelva to-dos los problemas. Sin un Estado fuerte y respetado elmercado sucumbe a los monopolios y. si el Estado inter-viene demasiado. no quedan vestigios de mercado.

La economa de mercado no es una cuestin teolgica odogmtica, sino de circunstancias, de examen crtico. De-terminar -teniendo siempre en cuenta la superioridad del or-den espontneo- si corresponde al Estado intervenir, consti-tuye por excelencia el objeto del debate politico.

ENSAYOS 207

El modelo de constitucionalismo liberal representado,p.ej., por la Constitucin de Estados Unidos de 1787 y la deArgentina de 1853- tuvo su apogeo durante el siglo xxx, im-perando en forma absoluta.

Pero el desarrollo del capitalismo y sus consecuenciassociales y econmicas sumado a la doctrina que propiciabanCarlos Marx y sus seguidores, habran de traer nuevos vien-tos a las ideas constitucionales: el constitucionalismo social,que analizaremos en el Siguiente punto.

4. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL. IDEOLOGA Y PRCTlCA

Casi con la finalizacin de la primera guerra mundialsurge un importante fenmeno en la historia constitucional:el constitucionalismo social, al que podemos caracterizarprimariamente como un vasto movimiento que trata de con-ciliar al inters individual con el inters de la colectividad,estableciendo normativamente que los derechos individua-les deben estar limitados en su prctica o ejercicio por elinters comn.

Aparecen por vez primera en las Constituciones, los lla-mados derechos sociales. Pero esto, como intentar demos-

trar, no significa en modo alguno que la teora constitucionaldel Siglo xxx el constitucionalismo liberal- negare o despro-tegiera los derechos de algunos en favor de otros. Lo que Sefectivamente ocurri fue que personeros de las clases do-minantes aprovecharon ilegtimamente la ideologa liberalpara conservar y aumentar sus privilegios, traicionando los

principios ticos que gobiernan la doctrina y sobre todo ennuestro pas, generando una enorme desconfianza dela gen-te a todo lo que tenga el rtulo liberal.

En palabras simples, cuando lleg el momento decisivo,se privilegi un liberalismo Slo econmico, dejando de ladolas posibles consecuencias nefastas de esta eleccxn para la

propia existencia del sistema..

Dijimos en el apartado anterior que el constituciona-lsmo social abrevaba intelectualmente en e] socialismo,pero no debemos caer en el grosero error

de incluir dentrodel constitucionalismo social a aquellas Constituc1ones de

raigambre marxista y que en la prctica se han mostradocomo formidables instrumentos de negacin de las liberta-des individuales, instaurando la dictadura del proletariado yla abolicin de la propiedad privada. en un Sistema que com-


porta la supresin de las libertades individuales, llegando ainvertir el llamado principio de clausura todo lo que no estprohibido est permitido (art. 19, Const. Nacional) por suopuesto, es decir todo lo que no est permitido est prohibi-do. Estas Constituciones -p.ej., las soviticas de 1918,1924, 1936, 1977- encuadran dentro de la clasificacin onto-lgica que formula el profesor K. Loewenstein en las Consti-tuciones semnticas, que son aquellas Constituciones dis-fraz" que establecen un mero sistema normativo que sirve

para justificar la detentacin del poder por sus actuales po-seedores. sin respetar los derechos individuales.

En cambio el constitucionalismo social es un movi-miento o tendencia esencialmente democrtica. con amplioreconocimiento de los derechos y garantas individuales,aunque en su ejercicio se impongan a sus titulares limitacio-nes fundadas en el inters comn, sin alterar esencialmentesu contenido.

Son algunos ejemplos de esta tendencia las siguientesLeyes Supremas: Mxico, 1917; Alemania, 1919; Austria,1920; Yugoslavia, 1921; Espaa, 1931, y luego de la segundaguerra mundial, con el auge de la social democracia, pode-mos agregar la de Francia de 1958 y, recientemente la de Es-

paa de 1978.Transcribiremos a continuacin las clusulas ms sobre-

salientes de algunas de estas Constituciones, para poderapreciar cmo se proyectan sus principios en la letra de laley y luego analizaremos un tema de fundamental importan-cia: la posibilidad de violar los derechos de nuestros seme-jantes por omisin y otro concatenado a ste: la necesaria ac-tuacin del Estado para evitar y subsanar esta violacin.

a) Principales clusulas del constitucionalismo social

1) La Nacin tendr en todo tiempo el derecho de im-poner a la propiedad privada las modalidades que dicte el in-ters pblico" (art. 27, clusula 3a). Se busca con esta clu-sula eliminar los latifundios y aumentar la productividad.

2) Derecho de huelga y lock out reconocidos expresa-mente (art. 127).

La Constitucin mexicana de 1917, primera del gnerosocial consagra los principios fundamentales del derecholaboral constitucional, reconociendo tambin el derecho delos trabajadores a participar en las ganancias de la empresa.

ENSAYOS 209

3) La vida econmica debe ser organizada conforme alos principios de la justicia y tendiendo a asegurar a todosuna existencia digna del hombre" (art. 151). Dentro de es-tos lmites la Constitucin alemana de Weimar de 1919 ga-rantiza la libertad econmica.

4) La propiedad obliga y el uso debe ser igualmente enel inters general (art. 154).

5) Se garantiza a todo alemn el derecho a trabajar, dis-tinto del derecho de trabajar, o sea el derecho a ganarse lavida mediante un trabajo productivo, y en caso que ste nopudiera serle procurado, debian asegurrsele los medios deexistencia necesarios (art. 163).

Podemos observar a travs de estas disposiciones que elconstitucionalismo social exige una participacin activa delEstado en la vida econmica de la comunidad. Es que paraesta postura es posible a diferencia del constitucionalismoliberal c1sico- la violacin de los derechos del hombre porla mera omisin.

Antes de analizar esta posibilidad, cerraremos el prrafocon una frase de Benn y Peters (Benn, S. I. - Peters, R. S.,Los principios sociales y el Estado democrtico, Bs. A5., Eu-deba, 1984) que creemos sintetiza en buena medida la con-

cepcin social que estamos analizando: Las personas queconsideran conveniente la reglamentacin estatal que se haproducido en aos recientes, a menudo tratan de reconci-liarla con la libertad redefiniendo a esa palabra en trminosde oportunidad. La falta de restricciones es una definicin

muy limitada; la libertad tiene tanto un aspecto positivocomo uno negativo. Si la educacin es cara y los padresson pobres parece una burla de la libertad afirmar que to-dos son libres de educar como quieren a sus hijos, simple-mente porque no hay ley o costumbre que lo prohba. Lalibertad de eleccin puede ser formalmente ilimitada; no ha-br libertad, empero, hasta que no sea efectivamente 111m1-tada. Suprimir obstculos para que la gente haga lo quedesea hacer es, as, una extensin de la libertad. .Dar a uninvlido una pierna artificial; al ignorante, educhaCIn;al de-socupado, trabajo, son todas extensiones posmvas de la _11-bertad. Las exigencias jurdicas son, entonces. un pequenoprecio que ha de pagarse por libertades posmvas de esta. in-dole; puesto que slo renunciamos a poca cosa para

rec1b1r

mucho ms. Y la bondad de la libertad permanece intacta.

Nuestra necesidad de ser libres no puede ser satisfecha

como cuestin de hecho a menos que las necesidades de co-

ld Lecciones y Ensnyns.


mida. ropa y abrigo hayan sido satisfechas. Porque loshombres muertos no pueden ser libres".

b) El Estado y la violacin de derechos por omisin

Existen tres posiciones claramente diferenciadas acercade la posibilidad de violacin de derechos por omisin, temacentral para la aceptabilidad o no de un constitucionalismodel tipo que acabamos de caracterizar, ya que si los derechosslo pudieran violarse por accin. el Estado no podriajustifi-car su intromisin en el orden natural; todavia ms, su pro-pia actuacin estara invalidada por violar derechos de algu-nos en favor de otros.

Vamos a seguir en este terna el desarrollo que realiza Car-los S. Nino (tica y derechos humanos, Bs. A5., Paids, 1985)adaptando sus conclusiones a nuestro tema en particular.

La primera postura (extrema) estara dada por Nozick,para quien los derechos bsicos son correlatos de obligacio-nes pasivas, de modo que su violacin es slo posible poruna conducta activa. Los derechos individuales son conce-bidos como restricciones laterales a la persecusin de objeti-vos colectivos y no parte de dichos objetivos. Nozick em-plea la metfora de que nuestros derechos forman alrededornuestro una especie de circunsferencia que delimita nuestroespacio moral y ese espacio es invadido por violaciones ac-tivas.

ES notable que an en la alternativa abstencionista msextrema, haya un elemento de activismo por parte del Esta-do, que consiste en dictar y hacer cumplir normas para queotros se abstengan de actuar.

Y sobre este ltimo punto descargan sus crticas las de-ms posturas: por qu deberan limitarse los derechos a loque Bentham llam los servicios negativos de otros, o sea ala abstencin de cosas tales como el homicidio, robo. lesio-nes o al incumplimiento contractual? Por qu no habrade incluirse un derecho bsico al servicio positivo de aliviarlas grandes necesidades o sufrimientos o la provisin deeducacin cuando el costo de estos servicios es pequeocomparado con la necesidad a ser satisfecha y con los recur-sos financieros de aquellos a quienes se cobra impuesto conese fin?

No brinda Nozick una respuesta satisfactoria a este re-

querimiento, lo que lo hace objeto de severas crticas, ya quecomo dice Farrell, la teora de Nozick se convierte en unaformidable defensa del statu quo.

ENSAYOS 211

Al liberalismo pasivo o conservador (segn la clasifica-cin de Nino) se contraponen adems del liberalismo iguali-tario que defiende este autor y tambin Rawls, una concepcinutilitarista, que constituye el otro extremo del problema re-presentado por Singer y Glover que equiparan los actos yomisiones con el mismo valor en cuanto ala violacin de de-rechos.

Estos autores tratan de destruir lo que para ellos es un

equivoco o prejuicio fundamental: una omisin es menosmala aunque tenga las mismas consecuencias- que una accin.Pero si bien logran demostrar la falsedad de este principio,lo que no llegan a establecer con claridad es el nexo causalque hace moralmente relevante la conexin de una omisincon un resultado. Y esto ltimo es fundamental! De lo con-trario resultaramos culpables de todos los infortunios delmundo por omisin (p.ej., por no haber contribuido con unacolecta para paliar el hambre en Etiopa, seramos culpablesde las muertes por inanicin que all se produjesen) y tam-bin por comisin (con el mismo ejemplo anterior, si hubi-semos contribuido y la comida enviada estuviera envene-nada tambin seramos responsables). Si tomramos elnexo causal en sentido amplsimo, produciramos una hiper-trofia de la responsabilidad y todo el mundo sera culpablede todo! Resulta pues necesario abandonar un criterio como

el de la condicio sine qua non y buscar otro que sea acepta-ble. Aqu es donde Nino toma la posta dejada por Singer yGlover y ofrece una postura intermedia entre las dos expues-tas, que si se la comprende y se la encuentra aceptable,puede brindar una justificacin para el constitucionalismosocial.

Slo cuando hay una expectativa fundada en hbitos,convenciones, rutinas aceptadas de un comportamientoacti-vo, el sentido comn concibe un acto negativo u omisincomo causa de un cierto resultado, puesto que en este caso la

falta de accin no es parte de las circunstancias normales y.en consecuencia es condicin suficiente del resultado si ha-

cemos abstraccin de las circunstancias corrientes en el con-

texto en que el resultado se produce.Si lo normal era la actuacin o comportamiento activo,

podemos decir, salvo circunstancias anmalas, que Sl el re-sultado no se hubiera producido ello implicara que la omi-sin en cuestin no se habra dado.

Cuanto ms fuerte es la expectativa de una conducta po-sitiva, ms inclinados estaremos a considerar a

esa omISIn


como anormal en contraste con las dems condiciones del con-texto en que el resultado se produce.

Esta conclusin acerca de la causacin a travs de omi-siones implica por una parte que no es cierto que la viola-cin de derechos basicos consista siempre en actos comisi-vos, y por otra, tampoco sera verdad que toda omisin quesea antecedente necesario de la violacin de un derecho, in-volucre ella misma, violar ese derecho: debe haber una ex-pectativa definida, fundada en regularidades o normas so-ciales, de que el derecho sea satisfecho por el individuo encuestin.

De esto concluye Nino y resulta fundamental parajusti-ficar al constitucionalismo social,que dadas las expectati-vas vigentes en nuestras sociedades, el Estado violara losderechos bsicos de la gente, si no satisficiera las necesida-des mnimas de alimentacin, vivienda, atencin mdica,que son precondiciones para la preservacin de los bienesprotegidos por esos derechos bsicos.

Es claro que esta postura niega la existencia de un ordennatural, de lo que Adam Smith llamaba "la mano invisible;pero es necesario aclarar que esta posicin en modo algunoexige una igualdad absoluta de recursos (debemos recordarque juegan los principios de autonomia e inviolabilidad quevimos como sustento del liberalismo clsico, pero para evi-tar que los individuos utilicen a los dems por omisin heaqui la relevancia del anlisis anterior- se hace participar ac-tivamente al principio de inviolabilidad, transformndolo enuna directiva de expandir siempre la autonoma de aquelloscuya capacidad para elegir y materializar planes de vida estms restringida, o como expresa Rawls Teory ofjustice- ensu principio de diferencia. las nicas desigualdades justifi-cables son las que favorecen a los menos favorecidos por esa

suerte de lotera natural que nos da determinados recursos yposibilidades desde nuestro nacimiento), ya que ello impli-cara, seguramente, la violacin de los derechos deunos enfavor de otros, lo que est vedado por los principios que ana-lizamos anteriormente.

Termina Nino exponiendo su posicin, sosteniendo queel liberalismo igualitario (que con algunas licencias pode-mos equipararlo al constitucionalismo social) no es a prioriestatista o privatista, ya que a diferencia delo que sostendriaun liberal clsico -y an un neoliberal como Hayek o Sor-man- o un socialista amante de la planificacin, ningn sis-tema econmico est lgicamente implicado por una con-

ENSAYOS 213

cepcin dirigida a expandir igualitariamente la autonomade la gente, ya que la validez de uno u otro sistema estardada por su eficacia como instrumento para satisfacer eseideal.

Lo que significa que esta postura est abierta a cualquierdemostracin de que organismos creados para asegurar unaautonoma distribuida igualitariamente en realidad la me-noscaban, o de que sociedades privadas formadas para satis-facer planes de vida de algunos individuos florecen a costade la frustracin sistemtica de las expectativas de otros, es,en sntesis, una cuestin de hecho, siendo importante el rolde una ingeniera social, que exige investigaciones empri-cas y el empleo de medios de contralor y correccin (talescomo leyes antimonoplicas efectivas y participacin de losobreros en las ganancias de las empresas) para evitar o almenos reducir el peligro de la expoliacin de unos en favorde otros.

Vamos a analizar a continuacin la experiencia argen-tina en materia de constitucionalismo social, para finalizar eltrabajo con una breve reflexin acerca de los dos sistemasvistos, resaltando los puntos comunes y divergentes.

c) El constitucionalismo social y la eIperiencia argentina

No es muy feliz la experiencia argentina en el tema quenos ocupa. El constitucionalismo social llega a travs dedos reformas al texto de 1853-1860, que por motivos diversosmerecen ser consideradas inconstitucionales.

La primera reforma aludida es la de 1949, a la cual de-

jando de lado su carcter demaggico, populista y politico,la principal crtica que le podemos realizar radica en su 1n-

constitucionalidad manifiesta.

El art. 30 de la Const. Nacional establece que ella puedereformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La ne-

cesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso

con el voto de dos terceras partes de sus miembros, por lomenos, pero no se efectuar sino por una convenc10n convo-

cada al efecto._

_

Por su procedimiento de reforma, la constituCInNacm-nal es rgida por lo que de acuerdo con Linares Quintana yGonzlez Caldern, el art. 30 debe ser interpretado restricti-vamente. Esto quiere decir que cuando la Constituc16n dicedos terceras partes de sus miembros, ella se refiere

a dos ter-

ceras partes del total de diputados y senadores.La declara-


cin de necesidad de reforma en 1949 consider las dos ter-ceras partes de los miembros presentes, desvirtuando as elespritu de la Constitucin. Obviando el aspecto tcnico-ju-rdico, no debemos olvidar que esta reforma fue impulsadapor la ambicin poltica desmedida del partido gobernante,que. con una evidente intencin de perpetuarse en el poder(como lo demuestra la modificacin de la clusula de reelec-cin del Presidente. para posibilitar la continuacin en el po-der del entonces presidente Pern), sanciona una Constitu-cin sentimental (derechos del nio. del anciano) como si eltexto anterior no los tomara en cuenta. Basta para demos-trar la falsedad palmaria de esta afirmacin, recordar que elPrembulo nos habla de promover el bienestar general, ase-gurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nues-tra posteridad y el art. 14 dice que todos los habitantes sontitulares de derechos.

Esto nos muestra que los constituyentes de 1853 de nin-gn modo dejaban de considerar los derechos anteriormentecitados; simplemente. la Constitucin tiene un carcter ge-neral y su funcin de ninguna manera comprende la particu-larizacin de las peculiaridades de los habitantes, tarea quecompete a leyes especiales. como. por ejemplo, un Cdigo deFamilia, otro de Seguridad Social, etctera.

La segunda reforma a que aludamos anteriormente esla de 1957. que tambin merece el calificativo de inconstitu-cional, ya que proviene de un gobierno de facto (la Revo-lucin Libertadora") que aun cuando justifiquemos su actua-cin como gobierno de emergencia, sus facultades jamspodran extenderse a la derogacin de un ordenamiento ju-rdico vigente (la Constitucin de 1949) y como si eso fuerapoco a la modificacin de la Constitucin de 1853-1860 me-diante la inclusin de los llamados "derechos sociales" en elart. 14 bis.

Sin embargo, esta inclusin es moralmente plausible;veamos su redaccin: "El trabajo en sus diversas formas go-zar de la proteccin de las leyes. las que asegurarn al tra-bajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornadalimitada: descanso y vacaciones pagos; retribucin justa; sa-lario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea;participacin en las ganancias de la empresa, con control dela produccin y colaboracin en la direccin; proteccincontra el despido arbitrario; estabilidad del empleado publi-co; organizacin sindical libre y democrtica, reconocidapor la simple inscripcin en un registro especial.

ENSAYOS 215

Queda garantizado a los gremios: concertar convenioscolectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje;el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarnde las garantas necesarias para el cumplimiento de su ges-tin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su em-pleo.

El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social,que tendr carcter de integral e irrenunciable. En espe-cial, la ley establecer el seguro social obligatorio, que estara cargo de entidades nacionales o provinciales con autono-ma financiera y econmica, administrada por los interesa-dos con participacin del Estado, sin que pueda existir su-perposicin de aportes, jubilaciones y pensiones mviles; laproteccin integral de la familia; la defensa del bien de fami-lia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vi-vienda digna".

Como vemos esta reforma quiso cargar el acento en lasolidaridad social, no porque el texto original no la acogieraimplcitamente, ni mucho menos porque fuera incompatiblecon su primitiva redaccin, sino para disipar toda duda en laletra expresa de la nueva norma.

Resulta muy lamentable que muchas disposiciones deeste fundamental artculo (p.ej., la participacin de los obre-ros en las ganancias de la empresa) no hayan sido reglamen-tadas, por lo que caen en el vaco, son letra muerta".

5. REFLEXIN FINAL

Hemos analizado hasta aqu las dos tendencias que pre-senta un movimiento esencialmente democrtico como elconstitucionalismo. Si recordamos lo expuesto, quiz con-cordemos en que la principal diferencia entre ambos Siste-mas radica en que el constitucionalismo liberal hace profe-sin de fe acerca de la existencia de un orden natural, con su

consecuencia necesaria de la mayor eficiencia econmica de

la economa de mercado, en tanto el constitucionalismo so-

cial niega la existencia de un orden natural, resultando laeconoma de mercado un mero reparto de injustic1as. Den-

tro de esta ltima tendencia aparece como ms moderada l_apostura de Nino. que limita a una cuestin de hecho la efi-ciencia de la intervencin estatal en la Vida econmica de la

comunidad.


Pero como vimos recordar el mnimo social de Sormancomo condicin para el progreso del sistema liberal-. el libe-ralismo contemporneo (del que podemos citar como glo-rioso antecedente a John Stuart Mill) no propugna en todocaso el abstencionismo estatal. Simplemente consideraque la intervencin debe ser temporaria y excepcional parasanear el mercado y resolver las desigualdades que suscita elcrecimiento.

Evitar el derroche de recursos (que siempre y esto esfundamental recordarlo- provienen de los habitantes de unpas) y desterrar los privilegios de los burcratas constitu-yen las ventajas del sistema liberal. Eficiencia y no pater-nalismo utilizado con fines polticos- es lo que debe exigirseal Estado.

El pueblo es quien mediante su soberana voluntad exte-riorizada en las urnas puede elegir entre ambas alternati-vas. Eficiencia y no justicia es el objeto del debate entreambas posturas. Quien falsee la cuestin e introduzca cues-tiones ajenas (v.gr., nacionalismo, democracia o autoritaris-mo) incurre en el ms aberrante mtodo de la discusin po-ltica: la sofstica.

BIBLIOGRAFA

Benn. S. l. - Peters, R. S._ Los principios sociales y el Estado democrtico.Bs. A5., Eudeba. 1984.

Duverger, Maurice. Instituciones polticas y derecho constitucional, Barce-lona. Ariel, 1981.

Farrell. Martin D., Utilitarismo: tica y politica. Bs. A5.. Abeledo Perrot.1983

Fromm. Erich. El miedo a la libertad. Bs. A5.. Paids. 1984.Linares Quintana. Segundo V., Derecho constitucional e instituciones polti-

cas. Bs. A5., Plus Ultra, 1931.

Loewenstein, Karl. Teoria de la Constitucin, Barcelona. Ariel. 1980.Mill. John S.. Sobre la libertad, Madrid, Orbis. 1984.

Nino. Carlos S.. tica y derechos humanos. Bs. A5.. Paids, 1985.Sorman. Guy. La solucin liberal, Bs. A5.. Atlntida, 1985. El Estado minimo. Bs. A5.. Atlntida. 1936.

antecedentes y evolucion del constitucionalismo constitucionalismo liberal y constitucionalismo...

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