constitucionalismo social
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DERECHOS SOCIALES
Derechos sociales. El constitucionalismo social.
Las constituciones sancionadas durante el siglo XIX -entre ellas la nuestra- regulaban
las relaciones entre el Estado y sus habitantes con prescindencia de cualquier otra calidad
en unos y otros. Presuponían que no había otra realidad social, aparte del individuo y del
Estado. Se concebía a la constitución como un instrumento para confinar el poder del
Estado.
Estas constituciones estaban adscritas al denominado "constitucionalismo clásico" o
decimonónico. Tal concepción es coherente con las teorías económicas -entonces en boga-
del Estado gendarme, las cuales respondían al axioma de que el mejor gobierno es aquel
que gobierna menos.
Las crisis económicas, sociales, políticas y culturales que se produjeron en el mundo, en
la segunda mitad del siglo XIX y a comienzos del siglo XX, hicieron cambiar el rol del
Estado. A partir de entonces, la cuestión constitucional no se circunscribe a buscar los
medios más eficaces para limitar el espacio del poder, sino que, al contrario, se amplía la
intervención del Estado en el quehacer de la sociedad. Se descubre que el hombre, además
de ser habitante y ciudadano, es trabajador, empresario, profesional, pobre o rico; que tiene
necesidades sociales y económicas que no se garantizan con el mero reconocimiento de los
derechos civiles y políticos.
La desaparición paulatina del artesano y la consecuente pérdida de la propiedad de los
medios de producción por parte del trabajador hacen nacer dos clases económicas bien
diferenciadas: el empresario, que es el dueño de los medios de producción, y el trabajador
asalariado, que es dueño sólo de su fuerza de trabajo. La igualdad jurídica que preconiza el
constitucionalismo clásico resulta insuficiente, porque no soluciona la desigualdad
económica, dejando desprotegida a la parte débil de la red, es decir trabajador asalariado.
De aquí, entonces, que las situaciones de injusticia que se producen, en especial en los
países industrializados, provocan un replanteo del rol del Estado, que debe responder a
nuevos requerimientos, acudiendo en auxilio del trabajador.
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Estas fuentes materiales van gestando poco a poco un nuevo derecho, cuyos principios,
discutidos en un comienzo, van incorporándose luego a los textos constitucionales,
provocando la trasformación del Estado, el cual, de espectador de la actividad económica,
pasó a ser protagonista de ella.
Ante todo ello, la fisonomía clásica del aparato estatal liberal garantista, limitado y
pequeño, desaparece para dar paso a un Estado planificador, distribucionista y providencial,
que son pretexto de proteger al individuo pretende anularlo. De un extremo de la injusticia
se pasa inadvertidamente al otro.
Aparece, entonces, una nueva categoría de derechos constitucionalmente reconocidos,
al lado de los derechos civiles y políticos: los derechos sociales.
Éstos son los que se le reconoce al hombre, no ya como individuo abstracto, sino en
relación con sus actividades profesionales y sus necesidades económicas.
Vemos, entonces, que el concepto de "Estado de derecho", que denotaba a un Estado
garantísta, es sustituido por el de "Estado de bienestar" (welfare state) o "Estado social de
derecho", que denota un Estado distribucionista y planificador.
Si bien existen algunos antecedentes más antiguos, la primera carta que incorporó
cláusulas sociales a su texto normativo fue la Constitución de Méjico sancionada en
Querétaro en enero de 1917. Tales normas quedaron plasmadas en los arts. 27 y 123 de la
Constitución, que establecen cláusulas protectoras de los trabajadores campesinos e
industriales. El art. 27, asimismo, fue la base del nuevo derecho agrario mejicano, que dio
otro enfoque al régimen de la tierra. Con posterioridad, cláusulas sociales fueron
incorporadas en todas las constituciones, y se adoptaron diversos documentos
internacionales sobre la cuestión social.
La protección al trabajo brindada por el constitucionalismo clásico se agotaba en
garantizar la libertad de trabajo, sin ir más allá. Las constituciones decimonónicas no se
preguntaban cómo se ejercía en la realidad socioeconómica ese derecho de trabajar,
reconocido formalmente, para evitar las injusticias que caracterizaron a las relaciones entre
patronos y asalariados en la segunda mitad del siglo XIX.
El constitucionalismo social, sin negar ese concepto de libertad de trabajar, va más allá
de él.
Considera que el trabajo no es una mercancía, sino que es un acto del hombre, y éste lo
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dignifica y se dignifica con él.
De allí que el precio del trabajo (salario) no puede regirse por la ley de la oferta y la
demanda, sino por pautas que tengan en cuenta las necesidades del trabajador y de su
familia.
En consecuencia, la fijación de ese precio no queda sujeta a lo que libremente acuerden
las partes, sino que -en casi la generalidad de los casos- es impuesta por el Estado
coactivamente.
Nuestra Constitución nacional de 1853, coherente con el esquema del
constitucionalismo clásico, no previó cláusulas sociales en su articulado. Tampoco
incorporaron cláusulas sociales las reformas de 1860, 1866 y 1898.
Ello no fue óbice para que, dentro del amplio marco garantista de nuestra carta magna,
fuera surgiendo -primero tímidamente y luego cada vez con mayor fuerza- una legislación
obrera y social que tuvo cobijo constitucional, conforme a la interpretación de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Así, a título de simple enumeración, podemos señalar las leyes 4349, 11.278, 11.544,
11.640, 11.729, 11.837, decreto-ley 33.302/45, etc.
El derecho público provincial, en este aspecto, se adelantó al derecho constitucional, ya
que varias constituciones provinciales incorporaron a su texto normas de carácter social
antes de que lo hiciera la Constitución nacional. Así, v.gr., la Constitución de Tucumán de
1907 incorpora algunos enunciados sin mayor explicitación. Luego lo hace la Constitución
de Santa Fe de 1921, la de San Juan en 1927, luego la de Entre Ríos en 1933, y la de
Santiago del Estero en 1939.
La Convención Constituyente nacional de 1949, además de otras modificaciones a la
carta magna, le incorporó el art. 37 (derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad
y de la educación y la cultura) y los arts. 38, 39 y 40 (función social de la propiedad, el
capital y la actividad económica).
Mucho es lo que se podría escribir sobre la reforma constitucional de 1949. Dada la
profunda huella que dejó en el país el partido entonces gobernante, tanto su ataque como su
defensa han tomado carriles exorbitantes, que llevaron el debate a un terreno político,
sacándolo del cauce jurídico.
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La Corte Suprema de Justicia sostuvo que la reforma de 1949 contenía enunciaciones
teóricas que no añadían derecho alguno a los consagrados bajo la vigencia de la
Constitución de 1853.
Lo cierto es que la reforma de 1949 incorporó por primera vez a nuestra carta magna
cláusulas de contenido económico y social. El juicio de valor sobre ellas es difícil de
efectuar.
Posteriormente, en 1957, se incorporó el constitucionalismo social
REFORMA CONSTITUCIONAL
Constitución nacional, además de un instrumento para garantias y libertad individual, es un
pacto de convivencia de los diversos que integran la sociedad; una especie de "contrato
social" en lo rousoniano del término. Contiene las reglas de juego básiforme a las cuales se
hace posible el desarrollo de la convicivilizada. Cualquier modificación de ellas debe
obtener el o, si no unánime, al menos mayoritario, de los diversos sectores de la sociedad. Es
por ello que las constituciones prevén el procedimiento específico para su reforma. Con
relación a ésta, casi las constituciones contemporáneas establecen un procedimiento .,
generalmente agravado, conforme al concepto de rigidez de las normas constitucionales,
cuando la constitución real no se corresponde con la constitución normativa, es necesario
corregir ese desfase, sopena de ir en camino de la desconstitucionalización una de las
formas de solucionar ese desajuste, la ortodoxa, es la de recurrir a la reforma de la
constitución.
También el poder constituyente derivado o reformador es el que se ejerce para
modificar la constitución normativa vigente.
El ejercicio del poder constituyente reformador o derivado está íntimamente relacionado
con el tipo de constitución que rige en el país. En aquellos en los cuales la constitución es
flexible, el poder constituyente reformador lo los mismos órganos que tienen a su cargo las
funciones legislativas Así, v.gr., en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda la Corte, el
titular del poder constituyente es el Parlamento, que es también ejerce allí los poderes
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legislativos. En los países que tienen constituciones rígidas, en cambio, el constituyente
derivado puede ser ejercido de diversos modos, todos ellos distintos de la forma en que se
practica el poder legislativo ordinario. Sin entrar a un análisis pormenorizado de éstos, nos
señalan dos modos principales: En uno de ellos, el más riguroso, tal poder es ejercido por un
organo especial ad hoc, distinto del poder legislativo ordinario. Tal es el que adopta nuestra
Constitución nacional. En el otro, es decir, en el que la separación es más atenuada, el
ejercicio del poder constituyente reformador es efectuado por el órgano legislativo ordinario,
pero con una mayoría agravada (2/3 de los legisladores, generalmente), y el resultado de la
reforma queda a un referéndum ratificatorio. Este modo alternativo de reforma ha sido
adoptado por las últimas constituciones europeas, y también por algunas constituciones
provinciales argentinas. Existen también otros sistemas intermedios.
El poder constituyente reformador puede ejercerse formal o no formalmente,
expresamos también que el ejercicio formal es el que se pone en marcha por medio de los
mecanismos previstos en la propia constitución para su reforma, y que el no formal es el que
se efectúa de continuo por medio de las llamadas "mutaciones constitucionales". señalamos
también que éste no sólo es ilegítimo, sino también peligroso, por su carácter furtivo.
El ejercicio formal y expreso del poder constituyente reformador implica una toma
de conciencia y un pronunciamiento expreso del pueblo sobre la necesidad y oportunidad de
la reforma constitucional, sobre la buena o mala respuesta que da la constitución formal
vigente a sus necesidades, sobre la posibilidad de progreso social. Este pronunciamiento es
inapelable porque emana del titular de dicho poder
Por todo lo expuesto en los párrafos anteriores, rechazamos enfáticamente las
mutaciones constitucionales que pretenden reformar la constitución formal, es decir, ejercer
el poder constituyente derivado en forma subrepticia, a espaldas del titular de éste y sin
consultarlo específicamente ni requerir su opinión definitoria sobre tales cuestiones
Art. 30 de la Constitución nacional. Procedimiento para la reforma.
Jurisprudencia.
El art. 30 de la norma constitucional prevé el procedimiento para el ejercicio del
poder constituyente reformador. Dicho texto tiene numerosas lagunas legislativas, razón por
la cual ha sido integra en diversos aspectos por el derecho consuetudinario, esto es, el crea
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por la costumbre.
Nuestra Constitución nacional adopta el procedimiento más riguroso para el
funcionamiento del poder constituyente reformador derivado: el ejercicio de éste, por medio
de un organismo ad hoc denominado "Convención Constituyente".
El procedimiento previsto en el art. 30 tiene dos etapas. En primera de ellas,
denominada comúnmente "preconstituyente", el Congreso debe declarar la necesidad de la
reforma. Para que tal decisión sea aprobada es necesario que cada una de las Cámaras así
resuelva por el voto de las dos terceras partes de sus miembros el voto de los integrantes de
cada Cámara por separado no surge del texto constitucional constitucional, sino que ha sido
impuesto por el derecho consuetudinario, basándose en el sentido común, ya que si votaran
las d cámaras juntas prevalecería indefectiblemente la voluntad de la Cámara de Diputados,
por su gran diferencia numérica frente al Sena. Coincidimos con Bidart Campos en que la
declaración de necesidad de la reforma no es una ley propiamente dicha, aunque en derecho
consuetudinario se le ha dado siempre forma de ley. . propiamente una declaración política,
privativa del Poder Legislativo, la cual no puede -entonces- ser vetada por el Poder
Ejecutivo. También ha sido costumbre -en general- que el Congreso, en declaración de
necesidad de la reforma, puntualice los artículos q se considera necesario reformar. Sin
embargo, la ley 13.293 no siguió ese criterio, sino que estableció una forma muy genérica y
ambigua que no fue objetada. Se discute si la Convención puede aparatarse de lo dispuesto
por el Congreso en la declaración de necesidad de la reforma. Si bien existen argumentos en
favor y en contra que la hacen opinable entendemos que el ejercicio del poder constituyente
derivado por organismo ad hoc tiene una condición previa necesaria: la voluntad coincidente
del Congreso. Es decir que la reforma es el producto las voluntades sumadas de dos
organismos. Si falta la de uno de ellos no se dan los requisitos necesarios para la validez de
aquélla. obstante esto, y teniendo en cuenta el conocido criterio de la Corte Suprema de
Justicia sobre las "cuestiones políticas no judiciables", :puesto en relación con la reforma
constitucional de 1957, en el ya citado caso "Soria de Guerrero c. Bodegas y Viñedos
Pulenta Hnos.", obvio que si la Convención se excediera en la revisión de artículos previstos
en la ley que declaró la necesidad de la reforma, tal :ceso no tendría penalidad alguna, y
seguramente sería convalidado ) el criterio jurisprudencial señalado. En lo que respecta a la
forma de computar la mayoría de 2/3, Bidart Campos entiende que esta fracción debe
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calcularse sobre el tal de los miembros de cada Cámara, porque el texto constitucional se
remite -como en otras oportunidades- a los "miembros presentes". Sin perjuicio de entender
que el argumento es fuerte, es de señalar que la costumbre indica que el cómputo siempre se
hizo sobre los miembros presentes de cada Cámara. La segunda etapa es la constituyente
propiamente dicha, y comienza con la integración de la Convención Constituyente. El art. 30
especifica de qué modo se integra esa Convención. El derecho consuetudinario ha integrado
esa laguna, estableciendo que los diputados constituyentes o convencionales -como también
se los llama- elegidos de la misma manera que los diputados nacionales.
Se discute también si el Congreso puede ponerle un plazo a la Convención y cuáles
son los efectos del vencimiento de éste, sin que la haya cumplido su cometido. Pensamos
que en la etapa preconstituyente no pueden ampliarse los poderes del Congreso más allá de
los que le concede la propia Constitución. Es por ello que entendemos que no corresponde
al Poder Legislativo fijar un plazo a la Convención, ya que esto implicaría limitar los
poderes de ésta, sin una base institucional que lo justifique.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la validez constitucional
de una reforma constitucional es una cuestión política no judiciable. También hemos dicho
que la Suprema Corte de Tucumán, en relación con las reformas introducidas en la
Constitución de esa provincia por la Convención Constituyente en 1990, sostuvo que no )n
impugnables por la vía de la protección judicial de los intereses ilusos.
Análisis de las reformas de la Constitución nacional: 1860, 1866, 1898, 1949, 1957,
1972 y 1994.
A continuación haremos una muy apretada reseña del ejercicio formal -tanto de jure
como de facto- del poder constituyente derivado en nuestro país.
En 1860 la reforma se produce como consecuencia de la reincorporación del Estado
de Buenos Aires a la Confederación Argentina. Esta reforma se efectuó sin respetar el plazo
de inmutabilidad de 10 años que preveía la norma constitucional aprobada en 1853 (art. 30
del texto original), por cuanto era la condición previa de la reincorporación del Estado de
Buenos Aires a la Confederación Argentina. Su legitimidad fue discutida por la violación
de aquel plazo mínimo, pero -no obstante ello- sus disposiciones adquirieron eficacia. La
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Convención Revisora del Estado de Buenos Aires realizó numerosas modificaciones en el
texto de 1853, pretendiendo reforzar el sistema federal e introduciendo artículos de
trascendencia, como el art. 33, de los derechos implícitos. En la reforma de 1866 se
suprimió la limitación temporal de los derechos (impuestos) de exportación que podía crear
el Congreso. También esta reforma fue impugnada en atención a la formación de la
mayoría parlamentaria para declarar la necesidad de la reforma. No obstante ello, sus
disposiciones también adquirieron vigencia.
En 1898 se modificó el número de ministros del Poder Ejecutivo, elevándoselo al
número actual, y se cambió también la cifra que determina la cantidad necesaria de
habitantes por cada diputado de la Nación. Fue la única reforma que no fue objetada.
La reforma de 1949 tuvo enconados detractores y defensores, convirtiéndose en un
punto de ríspidas disputas en la sociedad Argentina. La ley 13.293, que declaró la
necesidad de la reforma, lo hizo con un lenguaje totalmente ambiguo y laxo: "para la mejor
defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nación". La reforma fue aprobada
por la Convención Constituyente en marzo de 1949. Fue impugnada por parte de la doctrina
con relaciona varios aspectos
. a) 2/3 de los legisladores que sancionaron la ley 13.293;
b) la ausencia de legisladores que representaban a algunas provincias;
c) la ausencia del voto femenino.
Esta reforma tuvo una vigencia de siete años, ya que fue dejada sin efecto por una
proclama del gobierno de facto surgido en 1956, y tal derogación fue ratificada por la
Convención Constituyente en 1957.
Nunca fue restablecida por los gobiernos de jure posteriores, ni siquiera por alguno
de los encabezados por el propio partido que la sancionó.
La reforma de 1949 modificó sustancialmente el texto constitucional hasta entonces
vigente. En lo político, acrecentó el poder ejercido por el presidente de la República en
detrimento de los poderes del Congreso y del Poder Judicial, con lo cual disminuyó
sensiblemente el espacio de la libertad (v.gr., creó, al margen del estado de sitio, el estado
de prevención y alarma, que permitía al presidente aplicar penas de arresto sin la
correspondiente opción de extrañamiento). Disminuyó, además, las competencias
provinciales, aumentando el centralismo capitalino. En cambio, sus modificaciones
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fundamentales de tipo económico no se llevaron a la práctica.
La reforma de 1957 fue convocada por el gobierno de facto, situación hasta
entonces inédita. En efecto, el decreto-ley 3838/57 declaró la necesidad de la reforma
parcial de la Constitución, en lo que atañe a régimen electoral, sistema federal, libertades y
derechos individuales y sociales, autonomías provinciales, equilibrio de poderes, fuentes de
energía. Esta Convención sancionó únicamente el art. 14 bis de la Constitución y modificó
el art. 67, inc. 11, agregando el Código de Trabajo y Seguridad Social a la lista de los que
menciona dicho texto. Inmediatamente después, quedó en imposibilidad de sesionar por el
retiro de los convencionales de varios partidos políticos.
La legitimidad de esta reforma también fue impugnada, tanto por su etapa
preconstituyente, emanada de un gobierno de facto, como porque -dado lo abrupto de su
finalización- las actas de las sesiones no fueron aprobadas por el cuerpo. No obstante, la
reforma tuvo vigencia, aunque no fueron instrumentadas aún varias de sus disposiciones.
En 1972, la Junta Militar, órgano supremo del gobierno de facto de entonces,
sancionó la llamada ley 19.608, que declaró la necesidad de la reforma de los arts. 1, 5, 42,
45, 46, 55, 56, 67, 68, 69, 72, 77, 81, 87 y 96 de la Constitución nacional. El llamado
"estatuto fundamental", del 26 de agosto de ese año, modificó varios artículos del texto
constitucional. Esta modificación, efectuada sin respetar la lógica de los antecedentes, fue
la más cuestionada de las reformas, no obstante que el art. 4 de dicho estatuto previó una
forma de legitimación, mediante una complicada combinación de plazos de caducidad,
prórrogas y ratificaciones, que quedaron superados por los acontecimientos políticos
producidos en el país. Dicha reforma tuvo vigencia parcial en el gobierno de jure posterior,
en lo que respecta a la unificación de los plazos de los mandatos, forma de elección de
presidente y senadores, no así en el resto. Posteriormente, dejó de aceptarse también en ese
aspecto.
La reforma constitucional realizada por la Convención Constituyente Nacional, que
sesionó en Santa Fe y Paraná en los meses julio y agosto de 1994, ha incorporado más de
veinte nuevos artículos a la Constitución nacional, entre textos definitivos y cláusulas
transitorias y ha sustituído más de treinta artículos o incisos, en varios de los cuales el
nuevo texto es mucho más extenso que el sustituís En suma, ha sido una reforma
innecesariamente exuberante, si tienen en cuenta sus objetivos primigenios, según todos los
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artífices del pacto de Olivos.
No analizaremos en detalle los vicios del proceso preconstituyen y constituyente
propiamente dicho. Sin embargo, es necesario señal, que la Corte Suprema de Justicia,
convalidó tácitamente, con argumento de las "cuestiones políticas no judiciables", la
violación . anterior art. 71 de la Constitución, en la sanción de la "ley" 24.3C (que declaró
la necesidad de la reforma), la cual fue promulgada p( el Poder Ejecutivo, pese a que
faltaba una segunda revisión de la Cámara iniciadora, ante las reformas incorporadas por el
Senado.
También se debe señalar que el llamado "núcleo de coincidencia básicas" (art. 2 de
la "ley" 24.309) fue votado in totum, impidiéndose a los convencionales discutir sus
contenidos separadamente (art. 5 d, la "ley" 24.309), lo que viola el fundamento mismo del
poder constituyente.
Finalmente, en el mismo proceso constituyente se han introducid( reformas que no
fueron votadas expresamente por la Convención y se ha omitido incluir un artículo (el 68
bis) que sí había sido votado expresamente por ese cuerpo.
El análisis de la reforma puede efectuarse desde una perspectiva política, social y
jurídica.
Desde un punto de vista político es obvio que, como suele suceder en estos casos, el
impulso reformista se ha salido de madre y ha desbordado los objetivos tenidos en cuenta al
diseñar el proceso, a punto tal que, en este momento, no se puede saber aún, a ciencia
cierta, cuáles son las ventajas relativas o los perjuicios que se hayan obtenido o que se
sufrirán con el resultado de la Convención Constituyente.
En la perspectiva social, parece también previsible que la sociedad Argentina no
sentirá mayores cambios, ni positivos ni negativos, en virtud de esta reforma. Los
problemas que sufre nuestro país no se solucionan con una reforma constitucional, sino con
medidas de gobierno adecuadas a la justicia social.
Desde un punto de vista jurídico, el análisis se hace más complejo.
La técnica legislativa constitucional es distinta de la ordinaria. Las normas
constitucionales están pensadas para que tengan una duración mucho mayor a la de las
leyes ordinarias, por eso su reforma es más difícil ex profeso.
No se deben incluir en la Constitución normas que resuelvan situaciones
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contingentes o coyunturales, ni se debe pretender abarcar toda la problemática jurídica:
para eso están las leyes ordinarias, los códigos, etc. Desde esa perspectiva, esta reforma ha
sido sobreabundante, como se observa de la sola lectura de su articulado.
Algunas de las reformas aprobadas son anodinas, otras son positivas y varias son
tremendamente perjudiciales.
Entre las primeras podemos citar al jefe de gabinete de ministros, el que se suponía
que sería un freno a las atribuciones casi omnímodas que se ha arrogado el poder ejecutivo
desde hace varias décadas (y cada vez más) en nuestro país. El jefe de gabinete no es otra
cosa que un secretario del presidente con jerarquía constitucional, al que éste nombra y
remueve con su sola voluntad. La remoción del jefe de gabinete por el Congreso será casi
imposible en la práctica, atento a la forma en que ha sido instrumentada la moción de
censura.
Son positivas la regulación relativa a los tratados de la integración económica (v.gr.,
Mercosur) que permitirá a nuestro país, transferir atribuciones a los organismos
supranacionales, para perfeccionar ese bloque económico; la autonomía municipal; la
autonomía universitaria; la limitación de la facultad del poder ejecutivo para intervenir una
provincia (aunque el texto constitucional está redactado deficientemente), entre otras.
Es totalmente negativa e incluso aberrante la convalidación de prácticas viciosas,
tales como la facultad que se otorga al poder ejecutivo para dictar decretos-leyes o "de
necesidad y urgencia", como eufemísticamente se los denomina ; la legislación delegada y
el veto parcial de las leyes, todo lo cual rompe definitivamente el equilibrio de poderes,
base del sistema republicano.
En síntesis, nuestro juicio sobre el balance del debe y haber de esta reforma es
francamente negativo, ya que las modificaciones han acrecentado aún más las atribuciones,
ya excesivas, del poder ejecutivo, desnaturalizando el sistema político hacia un cesarismo
semidemocrático.
El art. 14 nuevo de la Constitución nacional. Derechos del trabajador.
El artículo agregado en 1957 a continuación del 14, que por razones de brevedad se
denomina art. 14 bis, contiene tres párrafos separados. El primero de ellos enumera los
derechos del trabajador, el segundo los derechos gremiales y el tercero los de la seguridad
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social.
Los derechos del trabajador son aquellos que se originan en la actividad profesional
del individuo. En tal sentido, éste tiene ciertos derechos específicos, como partícipe de una
vinculación laboral con otras personas.
Comienza el primer párrafo del art. 14 bis expresando: "El trabajo en sus diversas
formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador...".Este primer
enunciado genérico consagra la dignidad del trabajo como acto del hombre, quitándole el
carácter de simple mercancía. Entonces, por ser un acto humano, no se puede medir el
precio del trabajo por la ley de la oferta y la demanda. Es por eso que el Estado debe
proteger al trabajo y a quien lo presta, sustituyendo las pautas económicas mencionadas por
otras que están inspiradas en la justicia social y que enumera, a continuación, ese mismo
párrafo.
Con buen criterio, la norma constitución de horas laborables, para no cerrar la
posibilidad se vaya reduciendo la jornada máxima, media legales o convencionales.
En la actualidad, el período genérico es de cuarenta y ocho horas semanales y ocho
horas diarias (ley 11.544), sin perjuicio de los regímenes especiales para tareas nocturnas,
insalubres menores, y de ciertas actividades profesional (empleados públicos, encargados
de edificios, bajadores rurales, etc.).
Descanso y vacaciones pagados. Este derecho esta fundado en los mismos
principios que el anterior. El descanso diario y el descanso anual retribuidos implican
pausas laborales mas prolongadas que el descanso diario, y le permite al trabajador: dedicar
más horas a su familia, al esparcimiento y a su educación.
Actualmente, la ley de facto 18.204 regula el descanso semanal desde la hora 13 del
sábado hasta las veinticuatro horas del domingo sin perjuicio de los regímenes especiales
(supermercados, bares, peluquerías, etc.).
En cuanto a las vacaciones anuales, el régimen esta previsto en la ley 20.744, de contrato
de trabajo.
Retribución justa. Salario mínimo vital y móvil.
El modo verbal "asegurarán" empleado en el texto nos indica el carácter irrenunciable y de
orden público que tienen las normas laborales, las cuales no pueden ser dejadas a un lado
por acuerdos particulares, en cuanto éstos perjudiquen al trabajador. En otras palabras, las
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normas laborales son un "piso mínimo" en las relaciones entre patronos y trabajadores.
Éstos no pueden apartarse de aquéllas, puesto que tal apartamiento beneficie al trabajador.
Este principio constitucional está desarrollado en los arts. 7 y 8 de la Ley de Contrato de
Trabajo (ley 20.744).
Condiciones dignas y equitativas de labor. Esta frase es una iteración del respeto que
merece el trabajo y quien lo presta. Es una aplicación específica al ámbito laboral del
derecho a la dignidad.
La ley de facto 19.587 establece las condiciones de higiene y seguridad en los lugares de
trabajo.
Jornada limitada. Esta disposición, al igual que las que le siguen inmediatamente, se fundan
en principios de higiene y salubridad del trabajo, así como en la dignidad de éste, a fin de
permitir al trabajador que dedique cierto tiempo del día a su familia, al esparcimiento y a
cultivarse.
Con buen criterio, la norma constitucional no establece el límite de horas laborables, para
no cerrar la posibilidad de que, en el futuro, se vaya reduciendo la jornada máxima,
mediante nuevas disposiciones legales o convencionales.
En la actualidad, el período genérico es el de 48 horas semanales y ocho horas diarias (ley
11.544),. sin perjuicio de los regímenes especiales para tareas nocturnas, insalubres, trabajo
de mujeres y menores, y de ciertas actividades profesionales con regulación propia
(empleados públicos, encargados de edificios, servicio doméstico, trabajadores rurales,
etc.).
En estas prescripciones vemos nuevamente afirmado el respeto que merece el trabajo por
ser un acto humano y, por ende, el rechazo total de la regulación de su precio por la ley de
la oferta y la demanda.
La retribución justa es aquella que permite al trabajador satisfacer decorosamente las
necesidades propias y las de su grupo familiar.
Las necesidades que la remuneración debe cubrir no se limitan a las de subsistencia
(habitación, alimentación y vestido), sino que incluyen las que atañen al esparcimiento, a la
cultura y al progreso moral y material del grupo familiar. La mayor o menor amplitud del
concepto varía conforme al tiempo y al lugar. Es un típico caso de aplicación del principio
de razonabilidad.
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El derecho a la remuneración justa tiene como sujeto pasivo al empleador, que debe
pagarla, y al Estado, que debe garantizarla mediante leyes especiales (v.gr., forma de pago,
inembargabilidad, etc.).
El salario mínimo vital coincide con el concepto antes descrito de remuneración justa, es
decir, la que necesita el trabajador para satisfacer decorosamente las necesidades propias y
de su grupo familiar.
Ahora bien: el salario así determinado no significa un techo que impida a las partes
pactar una remuneración superior a aquél. En otras palabras, la autonomía de la voluntad, la
ley de la oferta y la demanda, tienen aplicación en cuanto permitan superar el piso del
salario mínimo; de ahí el adjetivo que el texto constitucional utiliza.
Salario móvil significa que la remuneración nominal (la cantidad de dinero que recibe el
trabajador) debe adecuarse periódicamente a fin de que la remuneración real (la cantidad de
bienes y servicios que puede adquirir el trabajador con ese dinero) no se vea reducida por la
depreciación monetaria, fenómeno común en países como el nuestro, en que la inflación es
un mal endémico.
La determinación del salario mínimo vital y móvil está a cargo 'del Estado, quien lo hace
directamente o bien por delegación.
Actualmente, el art. 116 de la ley 20.744 define el salario mínimo vital y móvil. Éste es
fijado generalmente por el Poder Ejecutivo (por delegación del Congreso), por las
convenciones colectivas de trabajo o por un organismo administrativo del Estado, integrado
por empresarios y trabajadores.
Existen, además, numerosas normas que crean remuneraciones complementarias
(aguinaldo, asignaciones familiares, gratificaciones, suplementos, etc.) y otras protectoras
del salario (inembargabilidad, forma y recibos de pago, lugar y horario de éste, etc.).
Igual remuneración por igual tarea: concepto.
Este derecho es también una aplicación específica del derecho ; la igualdad, que
consagra el art. 16 de la Constitución.
Sus fuentes históricas son las situaciones de irritante injusticia producidas en torno del
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trabajo de las mujeres y de los menores di edad.
En efecto: durante la segunda mitad del siglo pasado y aun en e presente, las mujeres y
los menores eran sometidos en las fábricas las mismas tareas y a los mismos extenuantes
horarios aplicados los trabajadores masculinos adultos; pero sus salarios eran más
reducidos, por el solo hecho de su sexo o de su edad.
Como lo hemos definido en el capítulo 7, la igualdad es la prohibición de
discriminaciones irrazonables o persecutorias.
Con ese alcance se debe interpretar la equiparación salarial. Ella no significa que toda
discriminación sea inválida. Sólo prohíbe las estigmatizantes. Así, v.gr., las que se efectúe
en razón del sexo, la edad, el color de la piel, etc. Éstos son criterios inválidos para fundar
un distinto trato salarial. La antigüedad en el empleo, las cargas de familia, los mayores
conocimientos y aptitudes, en cambio, son criterios razonables que justifican una mayor
remuneración, aunque la tarea cumplida sea la misma.
Deslindando los conceptos de discriminación razonable o irrazonable, se aprecia que el
principio no ampara tampoco un trato salarial diverso para las mismas tareas cuando éstas
son prestadas en empresas distintas. En otras palabras, un trabajador no puede fundar en la
cláusula constitucional que estamos analizando su pretensión de percibir la misma
remuneración que perciba otro trabajador en otra empresa, aunque ambos realicen las
mismas tareas, porque en este caso el motivo del trato distinto (trabajar para distintos
empleadores) no es arbitrario ni estigmatizante.
El art. 17 de la ley 20.744 (de contrato de trabajo) establece que "se prohíbe cualquier
tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad,
religiosos, políticos, gremiales o de edad".
La relación trabajador-empleador tiene una característica de permanencia,
contemplando los intereses y las legítimas expectativas del asalariado.
Estabilidad propia e impropia.
En efecto: el derecho de trabajar, y todos los otros reconocidos al trabajador por el artículo
que estamos analizando, tendrían escasa o nula efectividad si el empresario pudiera romper
la relación jurídica que lo une al trabajador sin ninguna cortapisa.
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De ahí, entonces, que la ley debe otorgar al trabajador protección contra el despido
arbitrario. Esto es conocido en la doctrina como "estabilidad impropia o relativa", la
característica del contrato de trabajo (privado) según la cual el empleador puede despedir
sin causa al trabajador; pero en ese caso debe afrontar el pago de una indemnización
forfataria, normalmente proporcional a la antigüedad del trabajador en el empleo.
La ley 16.507, que obligaba a los bancos a indemnizar al personal que habían despedido a
causa de una huelga declarada ilegal, fue considerada inconstitucional por la Corte
Suprema de Justicia, la cual expresó que "no es lícito que retroactivamente se imponga el
pago de una indemnización a quien extinguió el vínculo laboral cuando regían normas que
le permitían hacerlo sin verse obligado al pago de ellas".
Las diversas normas laborales, en especial la ley 20.744, establecen los distintos casos de
ruptura del vínculo laboral y regulan sus efectos, en particular las indemnizaciones que
corresponden al trabajador.
La estabilidad propia o absoluta, o simplemente estabilidad, es el derecho que tiene el
empleado o agente público a no ser despedido (esto es, la ruptura de la relación de empleo
por decisión unilateral del empleador), a menos que incurra en la comisión de un hecho que
la norma respectiva prevé como causa justificativa de esa ruptura, que tal hecho sea
imputable al agente, y que haya sido acreditado mediante sumario en el cual el imputado
haya tenido oportunidad de defenderse.
Si la cesantía o exoneración se efectuara contrariando algunas de estas premisas, sería nula.
En tal caso, el agente tendría derecho a exigir su reincorporación o, en caso de negativa, a
continuar percibiendo las remuneraciones correspondientes hasta estar en condiciones de
jubilarse.
En el caso de la estabilidad propia, las obligaciones del empleador son mayores, no sólo en
cuanto a los efectos del despido sin causa, sino también en lo que se refiere a la prueba de
la justa causa, ya que aun cuando eventualmente ésta hubiera existido, el despido no sería
procedente si ella no fuese acreditada en forma previa a aquél.
Esta restricción no rige en la estabilidad impropia, por cuanto la existencia o no de
la causa se ventila, por lo general, posteriormente al despido, en las actuaciones judiciales
en que el trabajador reclama a su principal las indemnizaciones pertinentes.
En nuestro derecho positivo, el trabajador de la actividad privada en relación de
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dependencia tiene derecho a la estabilidad impropia. Así lo ha consagrado el artículo nuevo
de la Constitución nacional incorporado en 1957, al hablar de "protección contra el despido
arbitrario".
Entendemos que el agente público, en cambio, tiene derecho a la estabilidad propia,
porque ello surge del mismo texto constitucional antes citado, el cual consagra
expresamente la "estabilidad del empleado público".
Si bien en la frase no aparece el calificativo de "propia", éste surge por comparación
con la frase anterior, ya que si se pensara que los constituyentes quisieron otorgar al agente
público la misma protección contra el despido arbitrario que tiene el trabajador de la
actividad privada, hubiera sido innecesaria la mención expresa de la estabilidad de aquél,
por cuanto su derecho a una indemnización hubiera quedado garantizado, al igual que para
el resto de los trabajadores, por la ya citada "protección contra el despido arbitrario".
La jurisprudencia de la Corte no concuerda con esta opinión. Estima nuestro más
alto tribunal federal que la estabilidad del empleado público es la impropia o relativa,
afirmando que no existen derechos absolutos. Creemos que se confunde aquí la frase
"derechos absolutos" con la "estabilidad absoluta", que en modo alguno es un derecho
absoluto.
Los buenos principios fueron sostenidos por la Corte Suprema, aunque
tangencialmente, en un caso que no sentó jurisprudencia. Con relación al empleado público,
haciendo suyo el dictamen del procurador general de la Nación, dijo: "Ello surge de la
exposición del convencional que informó acerca del punto, distinguiendo entre la esfera del
derecho público, en la que el poder discrecional es la excepción, y la de las relaciones del
derecho privado, en la que aquél es regla".
La estabilidad propia del empleado público ha sido afectada por diversas leyes, mal
llamadas de "racionalización administrativa", que introdujeron la nefasta práctica de las
"prescindibilidades" (v.gr., leyes de facto 17.343, 21.274, etc.). Estas permitían despedir a
un agente del Estado mediante el pago de una indemnización, al mismo tiempo que
autorizaban nombramientos y promociones sin cumplir las reglas del estatuto respectivo.
Con ello se volvió al "spoil system", que parecía definitivamente >heredado en
nuestro país. Según sus reglas, la administración pública el botín de guerra del partido o de
la facción que ejerce el poder.
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Tales leyes suspenden temporariamente el derecho a la estabilidad consagrado en
los estatutos del personal, con el objetivo expreso "proceder al ordenamiento y
trasformación racional de la administración pública" y "reducir el gasto público para
obtener la mejor apariencia en la administración".Los resultados de su aplicación han
demostrado que no sólo no disminuye el número de empleados públicos, sino que, al
contrario, aumenta y, en algunos sectores, considerablemente.
Como adelantamos más arriba, la Corte Suprema de Justicia, apartándose de los
buenos principios, aceptó la validez constitucional y las leyes de prescindibilidad en
numerosos fallos. Al margen de lo expuesto, y no obstante el criterio jurisprudencia)
favorable a las leyes de prescindibilidad, la Corte ha negado virtualidad jurídica a las
prescindibilidades utilizadas como sanción encubierta.
Participación en las ganancias.
El tema de la participación de los trabajadores en las ganancias de la empresa a la
cual brindan su fuerza de trabajo ha provocado ardorosos debates y discusiones, no sólo en
el plano jurídico, sino principalmente en el político.
La participación en las ganancias tiene antecedentes en nuestro país. Tal es el caso
de las sociedades de capital e industria y del "habilitado", figura por la cual un patrono
premia a un antiguo empleado de confianza habilitándolo en las ganancias.
También se conoce el accionariado obrero, que consiste en otorgar al personal de la
empresa acciones de ésta, que lo convierte en socio de ella.
La doctrina entiende que la participación en las ganancias no es un caso de sociedad
industrial entre el empleador y el trabajador, ya que no existe affectio societatis, ni
participación en las pérdidas.
Esta cláusula fue la más innovadora de las introducidas por la reforma
constitucional de 1957. Probablemente por eso, hasta hoy, a más de 30 años de su
incorporación, no ha sido reglamentada todavía por ley del Congreso.
En muy pocas empresas públicas se establecieron, mediante convenios colectivos,
ciertos regímenes de participación en los beneficios. Tal es el caso del personal de Segba, al
cual le fue otorgada por el convenio colectivo de la empresa, en el año 1975. La ley de
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facto 21.345 dejó sin efecto tales convenios.
El art. 110 de la ley 20.744 (L.C.T.) se limita a expresar que si se hubiere pactado
una participación en las utilidades, habilitación o formas similares, éstas se liquidarán sobre
utilidades netas.
Las cláusulas de cogestión obrero-empresarial pretenden volver a considerar a la
empresa como una comunidad de trabajo, concepto, éste, generalizado en la época
precapitalista.
El art. 14 bis de la Constitución contiene dos elementos de la cogestión obrero-
empresarial: el control de la producción y la colaboración en la dirección.
El primero de ellos tiende, obviamente, a evitar el posible fraude del empresario en
la liquidación de la participación en las ganancias, la cual -sin ese control- podría
convertirse en poco menos que ilusoria.
Es así como el art. 111 de la ley 20.744 (L.C.T.) establece que en las liquidaciones
de comisiones, porcentajes o participación de utilidades, el trabajador o quien lo represente
tendrá derecho a inspeccionar la documentación que fuere necesaria para verificar las
ventas o utilidades. Estas medidas pueden ser ordenadas a petición de parte por la justicia
La colaboración en la dirección de la empresa es el concepto que asume realmente
la cogestión obrero-empresarial, que sustituye el concepto tradicional de empresa por el de
la comunidad de trabajo.
Pese a que tiene más de 30 años de vigencia, no se ha reglamentado por ley esta
colaboración.
Por supuesto que su instrumentación es harto dificultosa. En primer lugar, debería
definirse el tipo de colaboración a que se refiere la norma constitucional en análisis:
colaboración consultiva o participación en las decisiones, con voto; colaboración limitada
al campo de las relaciones laborales, o extensiva a temas ajenos a ella (producción,
comercialización, finanzas, etc.).
En segundo término, cabe preguntarnos si esta cogestión debe aplicarse a todo tipo
de empresa, incluyendo a la pequeña empresa, generalmente unipersonal, o bien debe
limitarse a las de cierta magnitud.
Organización sindical. Los aportes sindicales obligatorios: discusión sobre su
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constitucionalidad.
El derecho de organizarse sindicalmente se otorga á cada trabajador
individualmente, ya que está incluido en el primer párrafo del artículo, al decir: "las (leyes)
asegurarán al trabajador" el derecho a organizarse libremente.
El adjetivo "libre" incluído a continuación de la frase "organización sindical" nos
está indicando que todo trabajador tiene derecho a optar por el sindicato de su preferencia o
prescindir de sindicalizarse; o bien a fundar uno nuevo, si ninguno de los existentes lo
satisface.
Este régimen de pluralidad de asociaciones profesionales, que permite optar al
trabajador, se denomina en doctrina "pluralismo sindical". Se opone al sistema del sindicato
único o unicato sindical. En este último, se reconoce la capacidad para realizar funciones
típicamente gremiales a un solo sindicato por empresa o actividad, a diferencia del
"pluralismo sindical", en el cual todos los sindicatos pueden ejercerlas.
Ahora bien: las diversas leyes de asociaciones profesionales que rigieron en nuestro
país, incluída la actual ley 23.551, han consagrado -en franca violación de la disposición
constitucional que estamos analizando- el unicato sindical, aunque eufemísticamente
proclaman la libertad sindical (arts. 1 y 4 de la ley 23.551).
En otras palabras, pese a proclamar enfáticamente la libertad sindical, las diversas
leyes de asociaciones profesionales (salvo -como se dijo- el decreto-ley 9270/56) confieren
el monopolio de la actividad gremial propiamente dicha a una sola asociación (por
actividad), a la cual se inviste con la llamada "personería gremial", que tiene casi la
intangibilidad de un derecho adquirido.
Las otras asociaciones profesionales, sin personería gremial, que dan reducidas,
entonces, a cumplir los fines de cualquier asociación civil (asistencia mutua, culturales,
sociales, deportivos, etc.), exceptuando los gremiales, que son la verdadera razón de ser de
estas instituciones.
Otro modo de violación del principio de la libertad sindical es el de los aportes o
cuotas sindicales obligatorios a cargo de los trabajares no afiliados al sindicato respectivo.
El último párrafo del art. 8 ley 14.250, de convenciones colectivas de trabajo, establece que
cláusulas que disponen contribuciones en favor de la asociación profesional son
obligatorias no sólo para los afiliados, sino también los trabajadores no afiliados. Por su
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parte, el art. 38 de la ya la ley 23.551 establece que los empleadores están obligados como
agentes de retención de las cuotas o contribuciones que deben aportar, trabajadores a, las
asociaciones profesionales con personería gremial.
La jurisprudencia -salvo casos aislados- ha aceptado la validez art. 8 de la ley
14.250, omitiendo, en general, el análisis de la; cuestión de fondo y amparándose en
ritualismos.
El sindicato democrático es aquel en el cual gobierna la mayoría, pero con el control
de los grupos minoritarios. Esto significa que las autoridades sindicales siempre tienen un
mandato provisorio y sujeto permanente reválida. Ni la actual ley de asociaciones
profesionales, ni las anteriores, tienen pautas que garanticen el gobierno democrático de los
sindicatos en el sentido expresado (confr. arts. 17 y ss., ley 23.551). En asegurar "la
voluntad de la mayoría de los afiliados" no es, necesariamente, garantizar la efectiva
democracia interna, ya que la se dice respecto al rol de las minorías.
El Poder Ejecutivo nacional, mediante el mensaje 209/83, remitió Congreso
nacional un proyecto de ley tendiente a asegurar el cierno democrático de las asociaciones
profesionales, denominado y de reordenamiento sindical".
Dicho proyecto tuvo media sanción de la Cámara de Diputados de Nación, en su
sesión del 10 de febrero de 1984, pero fue rechazado totalmente por el Senado, en su sesión
del 14 de marzo de 1984. Durante su trámite tuvo una enorme oposición de los
sindicalistas, de Confederación General del Trabajo y del Partido Justicialista. La
personería de la organización sindical queda "reconocida (no concedida) por la simple
inscripción en -un registro especial".El significado del párrafo trascrito es claro. El Estado
no otorga personería al sindicato, ya que ésta existe desde que existe el acuerdo asociativo.
Sólo se requiere la inscripción en un registro especial, al lo efecto de la publicidad hacia
terceros. La autoridad de aplicación que gobierna el registro no puede negar la inscripción,
salvo que la entidad peticionante no cumpla los recaudos mínimos necesarios para acreditar
la existencia de una asociación.
Este principio tampoco ha sido respetado por las varias leyes de asociaciones
profesionales (salvo por el decreto-ley 9270/56, que sí lo hacía), ya que la inscripción es
sólo el primer paso para que la asociación pueda iniciar el largo proceso administrativo que
desemboca en el otorgamiento de la personería gremial, si es que aspira a representar los
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intereses profesionales de los trabajadores.
En ese caso, deberá requerirla iniciando, como hemos dicho, un largo y complejo
trámite administrativo -sobre todo si existe ya un sindicato que tenga personería en esa
actividad- ante el Ministerio de Trabajo, el cual la concede o deniega (art. 56, inc. 1, ley
23.551). Esto da lugar -la mayor parte de las veces- a los conflictos ínter gremiales
denominados de "encuadramiento sindical", en los cuales dos o más sindicatos pelean
denodadamente por conseguir o retener, según el caso, la personería gremial, que les
brindará el acceso a las contribuciones obligatorias de todos los trabajadores y, con ello, el
manejo de enormes sumas de dinero.
Como se puede apreciar, también en este aspecto la legislación es violatoria del
espíritu y de la letra constitucional. Uniendo ésta a las violaciones analizadas en párrafos
anteriores, se puede afirmar que la legislación en materia de asociaciones profesionales está
totalmente divorciada de la normativa constitucional, por cuanto parece reflejar una
realidad gremial que no es ni libre, ni democrática, ni igualitaria, sino compulsiva, cerrada,
monopólica, de privilegio y de preponderancia de unos pocos sindicatos.
Derechos gremiales. Contenido.
El segundo párrafo del art. 14 bis se refiere a los derechos reconocidos a los
"gremios".
Corresponde, entonces, preguntar qué se debe entender por "gremio". Según el Diccionario
de la lengua española, entre otras acepciones, es la "corporación formada por maestros
oficiales y aprendices de una misma profesión u oficio" (4á acepción) o bien el "conjunto
de personas que tienen un mismo ejercicio o profesión" (5á acepción).
El primer caso se refiere a las corporaciones medievales, que desaparecieron bajo la
famosa Ley Le Chapelier y reaparecieron, mucho más tarde, bajo la forma de los actuales
sindicatos y entidades empresarias, en los cuales los factores de la producción, antes
aglutinados, ahora se organizan separadamente y se enfrentan, disputándose la distribución
de la riqueza producida.
Si por "gremio" se entendiera un grupo de trabajadores no necesariamente organizados, no
se ve la causa de la ubicación de estos derechos en párrafo aparte y separado del primero,
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ya que en tal caso no serían otra cosa que derechos de los trabajadores.
Por otra parte, la índole misma de algunos derechos reconocidos en este párrafo
requiere una -aunque sea rudimentaria- organización jurídico-institucional en el titular de
aquellos (concertar convenios colectivos, recurrir al arbitraje, designar representantes, etc.).
Por ello, entendemos que en este párrafo la palabra "gremios" debe ser interpretada como
sinónimo de "sindicatos".
Huelga. Conciliación y arbitraje.
El segundo párrafo del art. 14 bis de la Constitución nacional, en forma sistemática,
menciona primero los medios de solución de los conflictos laborales (convenios colectivos,
arbitraje, conciliación) y sólo después los medios de acción directa (huelga) que suelen ser
manifestación concreta del conflicto y aparecen antes de su solución.
Podemos definir los conflictos laborales como las contiendas provocadas por colisiones de
intereses -y, por ende, de pretensiones antagónicas entre patronos y trabajadores.
Prescindiendo de las numerosas clasificaciones y denominaciones de los autores que han
estudiado el tema, podemos diferenciar dos tipos de conflictos laborales.
Los conflictos de derecho son aquellos en que se discute el alcance de los derechos de las
partes, y se los resuelve mediante la aplicación de la norma jurídica pertinente por el
órgano jurisdiccional.
Los conflictos de intereses son aquellos en los cuales una de las partes (generalmente, el
sindicato) pretende ampliar los beneficios de sus representados mediante la modificación
de las normas vigentes.
La solución de los conflictos jurídicos o individuales es sencilla: está a cargo del Poder
Judicial y se la lleva a cabo por medio de un proceso que tiene como objetivo final la
sentencia, la cual declara el derecho que asiste a alguno de los litigantes y lo hace cumplir -
si fuera necesario- manu militar¡.
La solución de los conflictos de intereses, en cambio, es difícil, ya que no existe una norma
jurídica que pueda aplicárseles (a diferencia de lo que sucede en los conflictos
individuales), por cuanto el objeto de ellos es justamente- la modificación de las normas
aplicables. De aquí, entonces, que el derecho laboral comparado ha tomado institutos del
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derecho internacional público para la solución de tales conflictos. Así se ha utilizado: la
negociación o discusión directa, la mediación y el arbitraje. La huelga, incluso, tiene como
correlato en el derecho internacional las medidas de fuerza (retorsión, represalia y guerra).
Esta aplicación analógica no es caprichosa ni casual, si se tiene en cuenta que respecto de
los conflictos internacionales, al igual que en los de intereses, no existe una norma aplicable
ni un órgano que la pueda crear en forma autónoma de la voluntad de las partes. La
conciliación y el arbitraje son dos modos de solución de los conflictos de intereses, pero no
los únicos. Conciliar significa que ambas partes, mediante renuncias parciales a sus
pretensiones iniciales, llegan a un acuerdo que soluciona el conflicto.
La ley 14.786 establece un procedimiento de conciliación, al cual las partes de un
conflicto laboral de intereses deben someterse obligatoriamente, antes de adoptar las
medidas de acción directa. Éstas pueden ser utilizadas sólo después que el proceso de
conciliación ha fracasado. En dicho procedimiento, las partes son asistidas por funcionarios
del Ministerio de Trabajo, que oficia como mediador, con amplias facultades.
El arbitraje es el procedimiento por el cual un tercero neutral resuelve el conflicto
conforme a su leal saber y entender, fundado en la equidad. La decisión del árbitro, llamada
laudo, tiene obligatoriedad para las partes, como si fuera una sentencia judicial.
La ya citada ley 14.786 establece también que ante el fracaso de la mediación
conciliatoria, el mediador invitará a las partes a someter la cuestión al arbitraje,
caracterizando los alcances del proceso y los efectos del laudo. Esta propuesta de arbitraje
depende -obviamente- de la aceptación de todas las partes en conflicto.
La ley de facto 16.936, que había perdido vigencia y fue restablecida por la ley
20.638, establece el arbitraje obligatorio para los conflictos colectivos laborales que se
susciten en el territorio de la Nación. La decisión que somete el conflicto al arbitraje
corresponde al ministro de Trabajo y es irrecurrible. Entendemos que esta ley -mucho más
amplia en sus términos que el texto primitivo de la 16.936- es inconstitucional, por cuanto
el arbitraje es un derecho de los gremios, y no puede ser obligatorio por ello.
La huelga aparece en los albores de la historia del hombre, y se instala en la
sociedad occidental desde la aparición misma del trabajador asalariado y de la empresa.
Ha sido el medio de acción gremial directa por antonomasia, típico instrumento de
las luchas sociales, utilizado a veces como medio de presión para obtener mejoras en las
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condiciones de trabajo, a veces como instrumento político para obstaculizar el
desenvolvimiento del gobierno o provocar su caída o derrocamiento, o, incluso, para
provocar la caída de un sistema político y su reemplazo por otro, de corte generalmente
marxista. Estas últimas son las llamadas huelgas políticas y huelgas revolucionarias. No por
casualidad las corrientes doctrinales marxistas propugnaban -hasta antes de su crisis final-
la huelga general, en los países no marxistas, como medio de tomar el poder, lo cual
contrasta con el hecho de que este derecho no les es reconocido a los trabajadores en los
Estados marxistas.
Arturo Sampay, conspicuo diputado de la Convención Constituyente que sancionó
la reforma de 1949, sostuvo en esa oportunidad que la huelga -pese a ser un derecho natural
del hombre- rompía el orden jurídico establecido y, por ende, no podía ser consagrada en la
Constitución.
Pese a que este derecho estaba incluido en varios proyectos de leyes laborales, el
reconocimiento jurídico llegó con el gobierno instaurado en 1946; pero su jerarquización
constitucional se produjo con la reforma de 1957.
Podemos definir la huelga colectivamente por los trabajadores, con el objeto de
presionar a sus empleadores para obtener mejoras laborales o gremiales.
El derecho de huelga reconocido por el art. 14 bis de la Constitución debe ser
ejercido, al igual que los demás, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
No vemos obstáculo ni perniciosidad en tal reglamentación. Al contrario, dada la
trascendencia política, social, económica y la que se manifiesta en los contratos
individuales de trabajo, estimamos necesario que se dicte una ley que reglamente el derecho
de huelga. Por supuesto que las restricciones deben mantener un criterio de razonabilidad,
atento a lo preceptuado por el art. 28 de la Constitución nacional.
La medida razonable de tales restricciones está dada, de ordinario, por las leyes que
reglamentan el ejercicio de los derechos; en este caso, el decreto 2184/90, que pretende
reglamentar el derecho de huelga, estableciendo una serie de pautas que hay que observar
antes de su declaración, en especial cuando la medida puede afectar un servicio público.
Nos referiremos a él más adelante. Existen, además, disposiciones legales aisladas y
decisiones jurisprudenciales, las cuales han establecido ciertos requisitos para el ejercicio
del derecho de huelga.
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Las pocas normas legales y reglamentarias que se refieren a la huelga son las leyes
14.786, 16.936 y 23.551.
Todo ello permite diseñar un concepto de huelga lícita o ilícita, según que el
movimiento de fuerza satisfaga o no determinados requisitos.
El primer requisito se refiere a determinar quién es el sujeto legitimado para ejercer
este derecho.
Tanto las anteriores leyes de asociaciones profesionales (v.gr., ley 14.455, art. 9,
inc. 10) como la actual (23.551, art. 16, inc. i) establecen que los estatutos del sindicato
deben prever "procedimientos para disponer medidas legítimas de acción sindical". Esto
significa que una huelga no declarada por una asociación profesional, en la forma y por el
órgano previsto en sus estatutos, es ilícita por falta de competencia en las personas que
pretenden ejercer el derecho.
El segundo requisito se refiere al objetivo que se pretende conseguir con la huelga.
El objeto de la huelga debe ser el de obtener una mejora en las condiciones profesionales,
en sentido lato. Por eso, se considera ilícitas las huelgas que tengan otro tipo de finalidad
Párrafo aparte merece la denominada "huelga política", es decir, aquella que
pretende imponer al gobierno determinados criterios de las asociaciones profesionales,
sobre temas ajenos a los reclamos típicamente gremiales. Tales huelgas suelen ser generales
y declaradas por organismos de segundo o ' tercer grado (en nuestro país, generalmente la
Confederación General del Trabajo).
Consideramos que las huelgas políticas son ilícitas porque la asociación profesional
pretende sustituirá los órganos que según lo prescribe la Constitución nacional- ejercen el
poder y han sido elegidos por el soberano. Tales huelgas encubren un intento de usurpación
de la decisión política y, por ende, del ejercicio de la soberanía confiado por el pueblo a sus
representantes (art. 22 de la Constitución nacional).
En cuanto al sujeto pasivo, se discute en doctrina si son lícitas las huelgas dirigidas
contra el Estado empleador cuando afecta* servicios públicos esenciales (o contra empresas
concesionarias de servicios públicos). En tales casos, la huelga es admisible únicamente en
tanto y en cuanto no afecte los servicios esenciales (seguridad, defensa, salud pública,
justicia, educación), y con la limitación de que no puede ser efectuada por los funcionarios
superiores de los tres poderes del Estado.
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El tercer requisito se refiere a los procesos previos al ejercicio del derecho de
huelga.
Por ello nos limitaremos a señalar que una huelga es ilícita: a) cuando previamente a
su declaración no se ha seguido el procedimiento obligatorio previsto en la ley 14.786 (arts.
2 y 8); b) cuando -habiéndose dispuesto el arbitraje obligatorio previsto en la ley 16.936 se
declare una huelga o no se acate el laudo arbitral (art. 9).
El cuarto requisito se refiere a la licitud de los medios empleados para llevarla
adelante. La huelga es un derecho del gremio, pero decidir la adhesión o no a ella es un
derecho de cada trabajador, porque está en relación directa con el ejercicio efectivo de su
libertad de asociación.
Por ello no es ejercicio lícito del derecho de huelga, mediante actos violentos o
incluso delictuosos, para forzar a los trabajadores a plegarse a la huelga o para obtener -de
cualquier modo- un cese de tareas, aun contra la falta de consenso de los interesados. Por
eso tornan ilícita la huelga los piquetes de intimidación, los actos de sabotaje, la ocupación
de los lugares de trabajo (delito de usurpación), etc.
La huelga lícita no puede acarrear efectos perjudiciales a las asociaciones
profesionales ni a los trabajadores involucrados en ellas, porque se trata del ejercicio
regular de un derecho reconocido por la Constitución.
La huelga ilícita, en cambio, importa el ejercicio abusivo y disfuncional de ese
derecho, y por ello no puede estar amparada por el orden jurídico. Esto significa que la
huelga ilícita acarrea normalmente perjuicios, tanto para las asociaciones que la patrocinan
como para los trabajadores que se plieguen a ella.
Por ello es imprescindible que la calificación de la huelga como lícita o ilícita sea
efectuada por la autoridad, con todas las garantías del debido proceso. De no ser revisable
en cada caso concreto, podría causar perjuicios a los trabajadores involucrados en ella, los
cuales no han sido parte en el procedimiento administrativo que culminó con la declaración
de ilegalidad y, por ende, no han podido alegar ni producir pruebas en él, ni recurrir la
decisión administrativa. Es obvio que si tal decisión produjera efectos inmutables en los
contratos de trabajo afectados por la huelga, se estaría violando el derecho de defensa de los
trabajadores.
El Poder Ejecutivo nacional dictó el decreto 2184, de fecha 16 de octubre de 1990,
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el cual reglamenta diversos aspectos del derecho de huelga. Si bien los consideramos de
dicho decreto hacen referencia a los incs. 1 y 2 del art. 86 (actual art. 99) de la Constitución
nacional, no es un reglamento de ejecución o decreto reglamentario (ver capítulo 24). En
realidad, es una norma de sustancia legislativa, porque va más allá de la mera
reglamentación de una ley. Se trata de uno de los denominados "reglamentos de necesidad
y urgencia" o "decretos-leyes", dictados por un Poder Ejecutivo integrante de un gobierno
de jure.
De la lectura de las disposiciones del citado decreto-ley se infiere que éste tiene por
objetivo principal evitar que el ejercicio del derecho de huelga afecte la prestación de los
servicios esenciales, que son definidos en el art. 1 como "aquellos cuya interrupción total o
parcial pueda poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de parte de la
población o de las personas". Entre ellos se cuentan los servicios sanitarios y hospitalarios,
los trasportes públicos, correos, educación en sus tres niveles, justicia.
Antes de iniciar una huelga, las partes en el conflicto deben acordar la modalidad de
prestación de los servicios mínimos que se deberá atender mientras dure el conflicto. A
falta de acuerdo, aquélla será establecida por el Ministerio de Trabajo. El art. 10 del decreto
establece que la falta de cumplimiento de los procedimientos previstos en las leyes 14.786
y 16.396, y del propio decreto, será causal para declarar la ilegalidad de la huelga.
La huelga es el más importante, pero no el único, medio de acción directa.
Mencionaremos los más conocidos, que han sido exhaustivamente analizados por la
doctrina y la jurisprudencia. Existen también el lock-out, el boycott, el label, el picketing, el
sabotaje, la ocupación del establecimiento, el trabajo a reglamento, a código, a desgano, la
huelga de brazos caídos. Casi todos estos medios han sido considerados ilícitos por la
jurisprudencia y la doctrina.
Convenios colectivos.
Son una nueva fuente formal del derecho, que se agrega en este siglo a las clásicas,
ya conocidas desde el derecho romano (ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina).
La convención colectiva participa de la naturaleza jurídica de los contratos en su
gestación, porque se negocia entre dos o más partes, y en su estructura, porque contiene los
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clásicos elementos del sinalagma; pero se acerca a la ley (en sentido lato) por sus efectos,
porque no sólo se aplica a quienes la firmaron y a sus mandantes, sino que es obligatoria
para todos los patronos y trabajadores incluidos en el ámbito espacial y profesional de ella,
aunque no hayan estado representados por los firmantes de la convención, sin que se pueda,
en este caso, alegar la defensa de "res ínter alias acta...".
La convención colectiva de trabajo ha adquirido tal preponderancia en las últimas
décadas, que ha trasformado al contrato de trabajo en un verdadero contrato de adhesión, ya
que tales convenios prevén prácticamente todas las condiciones en que deben ser realizadas
las tareas, y los derechos y obligaciones recíprocos de las partes, llegando a reglamentar
detalles increíbles.
Pero así como las leyes tienen límites en la potestad reglamentaria de los derechos
(art. 28, Constitución nacional), al menos igual límite tienen las convenciones colectivas.
Por eso deben ser pasibles del control judicial de razonabilidad. Más aún: el Estado, que ha
delegado una función que le es propia, debe controlar el ejercicio de esa función y exigir a
sus delegados la colaboración eficiente para el cumplimiento de los fines propuestos.
Las convenciones colectivas de trabajo pueden modificar las disposiciones
establecidas en las normas de rango superior (leyes, decretos, reglamentos, estatutos) sólo
en cuanto beneficien a los trabajadores (art. 6, ley 14.250).
Estabilidad de los representantes gremiales.
Los trabajadores que representan a sus compañeros ante el empleador, ya sea en el
lugar de trabajo o en cargos directivos de una asociación profesional, tienen una protección
especial, mal llamada por la doctrina, la ley y la jurisprudencia "fuero sindical". Esa
protección tiene por objeto mantener su independencia frente al patrono, en la defensa de
los intereses profesionales que les han sido confiados.
El alcance y el significado de la cláusula constitucional no son claros, teniendo en
cuenta que pareciera haber una reiteración en los objetivos y garantías otorgados. Tampoco
surgen a la luz de los debates de la Convención Constituyente, aunque parece, deducirse de
ellos que no se pretendió otorgar inmunidad de jurisdicción ni fueros personales a los
representantes gremiales.
El capítulo XII de la ley 23.551, bajo el nombre de "Fuero sindical", les reconoce a
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los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones con
personería gremial, la estabilidad propia durante todo el término de sus funciones y un' año
más a partir de la cesación de éstas.
Asimismo, si fuera necesario suspender la prestación del trabajo a causa de sus
funciones gremiales, el empleador debe conservarles el puesto y admitirlos para prestar
servicios cuando finalicen sus funciones. También se computará el tiempo de licencia
gremial para los derechos o beneficios que deriven de la antigüedad en las tareas.
La reforma constitucional de 1994.
Curiosamente, es muy escaso el aporte que esta reforma hizo a los derechos
sociales. No se modificó el art. 14 bis, cuando hubiera sido la oportunidad propicia para
mejorarlo.
Sólo existen algunas disposiciones aisladas en el primer párrafo del inciso 19 del
nuevo art. 75
En él se impone al Congreso la obligación de proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía
nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajador.
Esta cláusula también es un catálogo de ilusiones, ya que sus enunciados no son
operativos. De su texto se desprenden objetivos programáticos, pero no se reconoce ningún
derecho auto ejecutivo, sino que todos aquellos dependen de las leyes que pueda dictar o no
el Congreso.
En el nuevo art. 125 (que corresponde al anterior art. 107) se inserta un segundo
párrafo que nada tiene que ver con el contenido del texto constitucional.
En él se establece que las provincias conservarán los organismos de seguridad social
(Cajas de Previsión provinciales) para sus empleados públicos y para los profesionales que
actúan en territorio provincial (médicos, abogados, escribanos, etc.).
Seguridad social. El tercer párrafo del art. 14 nuevo de la Constitución
nacional.
Un tercer aspecto del derecho a una mejor calidad de vida es el derecho a la
seguridad social. En sentido amplio, seguridad social es sinónimo de "bienestar general",
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que se menciona en nuestro preámbulo.
En un segundo sentido, más restringido que el anterior, seguridad social significa
protección contra las consecuencias económicamente desfavorables de ciertos riesgos
sociales (muerte, enfermedad, accidentes, vejez, etc.), cualquiera que sea el beneficiario y
cualquiera que sea la forma de la protección (v.gr., mutualismo).
Finalmente, en un tercer sentido, más restringido aún, seguridad social es el sistema de
protección -obligatorio- contra las consecuencias económicamente desfavorables de los
riesgos sociales, cuyo beneficiario es el trabajador en relación de dependencia. Si éste
participa en la financiación de la cobertura se llama "seguro social"; si no participa, se
denomina "asistencia social".
Definimos a la seguridad social como el conjunto de normas e instituciones
destinado a conferir protección al hombre y a su grupo familiar, frente a necesidades
económicas provocadas por contingencias sociales.
El objetivo esencial de la seguridad social es evitar que el hombre deba hacer
frente por sí solo (y, por ende, quede desvalido e inerme) a las carencias y perjuicios
económicos provocados por esas contingencias sociales, trasladando la responsabilidad
de su cobertura a la sociedad toda, que lo indemniza compensándole aquellos daños
(gastos especiales, disminución del salario, etc.).El fundamento de la seguridad social es
la solidaridad. De él se infieren fácilmente los principios rectores que la caracterizan, y
que mencionaremos brevemente:
a) Integralidad: La seguridad debe cubrir todos los daños causados por todas las
contingencias sociales.
b) Obligatoriedad: Si no lo hace la sociedad, el Estado está obligado a prestar
tales servicios.
c) Irrenunciabilidad: Las prestaciones no pueden ser declinadas por los
destinatarios del sistema, no sólo expresamente, sino tampoco implícitamente; v.gr., por
la mora en el pago de cuotas, en el cumplimiento de requisitos burocráticos, etc.
d) Carácter alimentario: Exige un criterio interpretativo favorable al beneficiario
y, consecuentemente, el rechazo de las interpretaciones restrictivas en perjuicio de aquél.
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e) Uniformidad: El acceso a estas prestaciones debe garantizárseles a todas las
personas en condiciones similares, sin privilegios a determinados grupos o categorías.
El art. 14 bis de la Constitución distingue, en su comienzo, entre la seguridad
social y el seguro social, lo cual significa que no los toma como sinónimos. En tal
sentido, pareciera que la seguridad social es el género y comprende distintas especies;
v.gr.:
a) la asistencia mutual, que es aquella que se prestan recíprocamente los
integrantes de un grupo;
b) la asistencia social, que es prestada directamente por el Estado con recursos
propios;
c) la previsión social, que es financiada por el empleador; y
d) el seguro social. Las contingencias sociales son determinadas situaciones que
se producen en la vida de un hombre, que producen ciertas consecuencias que le
dificultan o imposibilitan ganar su sustento y el de su familia. Algunas son fortuitas:
accidentes, enfermedades; otras son previsibles e inevitables: vejez, muerte; otras,
incluso, son causa de regocijo: casamiento, nacimiento de hijos. Todas ellas tienen
efectos negativos en la capacidad de percibir el sustento, que trascienden del mero interés
individual de quien los sufre, proyectándose al grupo familiar y a la sociedad toda.
Del universo cubierto por el concepto deben ser excluidos, obviamente, los
eventos que no inciden directamente sobre la capacidad de trabajo del individuo. Así,
v.gr., el hurto de un automóvil, de libros, etc., no es una contingencia social, aunque
constituyan un instrumento de trabajo para el perjudicado.
Se puede clasificar las contingencias sociales en profesionales: accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales; biológicas: enfermedades (no profesionales),
maternidad, invalidez, vejez, muerte; económicas: paro forzoso; y sociales: matrimonio,
cargas de familia.
. Seguro social. Características.
El seguro social participa de las bases financieras y actuariales del seguro
mercantil. Así, el beneficiario de aquél participa (aunque sea en forma parcial) en la
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financiación de la cobertura del sistema. Esta es fijada sobre la base de cálculos
estadísticos y actuariales. En ellos se establecen las reservas matemáticas, integradas con
las primas, generalmente denominadas aportes o cotizaciones.
Si bien el seguro social ha tomado del seguro privado el sistema de financiación,
tiene importantes diferencias con él.
Así, el seguro comercial es un contrato en el cual el asegurador tiene ánimo de
lucro; en cambio, en el seguro social éste no existe.
Por las contingencias que cubre, el seguro social es obligatorio para los
beneficiarios y para el Estado (en caso de que no haya otros prestadores), ya que las
repercusiones económicas disvaliosas trascienden del ámbito individual y se proyectan
en el grupo familiar y aun en la sociedad. El seguro privado, en cambio, protege intereses
que no trascienden del individuo y, por ende, son voluntarios.
El mandato constitucional está cumplido sólo parcialmente, ya que únicamente
están cubiertas con seguros sociales las siguientes contingencias: enfermedad, invalidez,
vejez y muerte (jubilaciones y pensiones) y maternidad (ley de facto 18.038). '
No están cubiertos por seguros sociales, en cambio, los accidentes de trabajo y las
enfermedades profesionales (a cargo exclusivo del empleador), el paro forzoso, el
matrimonio y las cargas de familia (existen subsidios, a cargo de los empleadores, con
compensaciones especiales, administrados por las cajas de subsidios).Hay también
algunos seguros especiales; v.gr., de vida para el personal del Estado, del personal
aeronáutico, trabajadores rurales, etc.
El texto constitucional también establece quiénes tendrán a su cargo y cómo serán
administradas las prestaciones del seguro social:
a) Entidades nacionales o provinciales: Esto significa que las prestaciones han
sido puestas a cargo de la administración pública nacional o provincial. Con ello quedan
excluidas del manejo del seguro social las administraciones privadas, ya sea las
comerciales (v.gr., medicina prepaga), las mutuales o las obras sociales de las asociacio-
nes profesionales.
Quizá se podría otorgar la administración de estos seguros a una "persona jurídica
pública no estatal", delegando las funciones estatales, como se hace en otras esferas.
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b) Con autonomía financiera y económica: El término "autonomía" está
incorrectamente utilizado, porque éste tiene carácter político y sólo es aplicable a las
provincias.
El vocablo que se debió utilizar es "autarquía", esto es, capacidad de
administración y personería jurídica propia.
Si bien el texto constitucional pretende que las prestaciones estén a cargo de la
administración, exige también que no se trate de la administración central, sino de la
descentralizada, por dos motivos fundamentales. El primero de ellos es el de evitar
trámites burocráticos dilatorios, que hagan ilusorio el socorro, por tardío. Esto no se ha
podido evitar, lamentablemente, en la realidad.
El segundo objetivo consiste en evitar que el gobierno central se apropie de los
fondos de las entidades y los utilice para fines ajenos a éstas, como lamentablemente
también ha ocurrido en numerosas oportunidades.
c) Administradas por los interesados con participación del Estado: Esto significa
que las entidades autárquicas prestadoras del seguro social deben tener órganos
colegiados de conducción con integración tripartita, es decir, que en ellos deben estar
representados el Estado, los trabajadores y los empleadores.En general, las normas
legales respetan esta integración sectorial, pero en la realidad, con la práctica viciosa de
las intervenciones permanentes, en las cuales el interventor tiene las facultades de los
órganos de gobierno, queda enervado el sabio principio constitucional.
Protección de la familia. Concepto.
El grupo familiar, célula básica de la sociedad, debe ser asistido por el Estado, no
sólo económicamente sino en particular en los aspectos social, ético, religioso, jurídico,
etc.
Se plantea aquí el tema de las relaciones entre esposos y entre padres e hijos, y el
debate acerca de cuál debe ser la actitud del Estado frente a ellas.
Cabe reflexionar, en este punto, sobre numerosos temas que interesan a la opinión
pública de nuestro país, como la invasión de los medios de comunicación social en el
ámbito familiar, el plan curricular de enseñanza (en especial, en temas éticos y
religiosos), el divorcio vincular, los efectos jurídicos de las uniones de hecho (en
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especial, cuando se discute el derecho a pensión del concubino supérstite), el tratamiento
sucesorio de los hijos extramatrimoniales, etc.
La Corte Suprema de Justicia ha utilizado esta cláusula para dirimir los efectos
provisionales en las relaciones familiares, admitiendo el recurso extraordinario por
gravedad institucional, pese a que éste no era procedente por no cumplirse los recaudos
propios de él, fundándose en la importancia que tiene la familia para la comunidad toda.
La compensación económica familiar es el derecho a percibir determinadas
prestaciones en dinero y en especie, por el cónyuge, por los hijos a cargo del trabajador,
por escolaridad primaria, etc. A partir del año 1957, en nuestro país se han ido
generalizando las asignaciones familiares, que si bien están a cargo del empleador (no
integran e( seguro social), tienen reintegros de entes públicos no estatales: las cajas de
asignaciones familiares. Éstas redistribuyen las erogaciones entre todos los empleadores,
evitando así que los trabajadores con familia numerosa tengan dificultades para encontrar
trabajo, ya que tal situación -debido a esta redistribución- no le es más onerosa al
empleador. Los derechos que la Constitución reconoce no son absolutos sino que son
relativos y esto significa que son susceptibles de reglamentación y de limitación, ya sea
para compatibilizar el derecho de uno con el derecho de otro, con los derechos de la
comunidad, etc.
La relatividad de los derechos surge del artículo 14 de la Constitución Nacional,
que enuncia gran parte de los derechos personales y señala que se ejercen "conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio"; del artículo 28 de la Constitución que dispone: "Los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"; del derecho judicial, ya que la
Corte Suprema ha dicho: "que la Constitución no consagra derechos absolutos".
La relatividad tiene, a su vez, su propio límite; toda reglamentación que limita a
los derechos debe ser razonable (regla del art. 28), así que, en principio, la relatividad y
la reglamentación razonable aparecen como una limitación permanente de los derechos
individuales. La limitación permanente que de manera normal restringe el ejercicio de
estos derechos, se da en razón de la moralidad pública, el orden público y los derechos
ajenos.
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Poder de policía
Esta potestad del Estado de reglamentar los derechos personales llamada poder de
policía. Hay dos conceptos del poder de policía:
- Amplio (que proviene del police power del derecho norteamericano) entran en
el ámbito del poder de policía no sólo razones de dad, moralidad y de orden públicos,
sino también las económico y de bienestar general que hacen a la salud, la educación, etc.
-Restringido (que proviene del derecho europeo) es el que tiene objeto proteger
la salubridad, la moralidad y la seguridad pública
Principio de legalidad y el principio de razonabilidad
El poder reglamentario de policía tiene un tope y es que si bien la ley
reglamentaria puede provocar una limitación al derecho, o sea, acarrearle restricciones, la
reglamentación no puede desnaturalizar, Besar, impedir o alterar al derecho en cuestión.
Para determinar cuándo hay limitación o restricción aceptable y
desnaturalización, prohibición o alteración la Corte ha mando el principio de legalidad y
el principio de razonabilidad.
El artículo 19 de la Constitución señala que:
"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad
de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
Constitución formula expresamente el principio de legalidad en el Art. 19 donde consigna
que nadie puede ser obligado a hacer lo la ley no manda, ni privado de lo que ella no
prohíbe.
El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización del poder, o sea,
que la razón del principio de legalidad consiste compren en que la obediencia que los
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individuos prestan a los gobernantes se funda racionalmente en la creencia de que ellos
mandan en nombre de la ley y conforme a sus normas. La obediencia se presta no a la
decisión de quien manda, sino a la ley en que esa decisión se fundamenta.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los
gobernados, la ley predetermina las conductas, de forma que los hombres puedan conocer
de antemano lo que tienen que hacer u omitir y quedar exentos de decisiones que dependan
solamente de la voluntad ocasional de quien manda.
Las bases normativas del principio de legalidad están en el art.19 y en el art. 14:
"Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio...".
También otras normas constitucionales marcan este principio.
El principio de legalidad procura seguridad, porque indudablemente tiene cierto valor
prever lo que va a ocurrir, pero es necesario un control de fondo o contenido de la ley o
precepto regulatorio, para ello se acude al valor "justicia" que constitucionalmente se
traduce en la regla o principio de razonabilidad, y que lleva a la comprobación que la ley
que manda o prohíbe algo debe ser justa, lo que en derecho constitucional equivale a ser
razonable.
Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad, lo que es arbitrario es inconstitucional.
La regla de razonabilidad para comprobar si una ley responde al contenido válido que
debe asumir es difícil de definir, pero pueden distinguirse distintas estimaciones:
-Axiológica: apunta a exigir una cuota básica de justicia intrínseca en las normas, de modo
que las que son notoriamente injustas son inconstitucionales (cualquiera comprende que es
razonable clausular las salas de espectáculos públicos cuando hay una epidemia contagiosa
y cualquiera comprende que no es razonable aplicar 5 años de prisión a quien tira un papel
en la calle)
Técnica: es la que impone una apropiada adecuación entre los fines postulados por una ley
y los medios que planifica para lograrlos. Esta regla es frecuente en la Corte Suprema “es
irrazonable la ley cuando no media correspondencia entre las obligaciones que impone y
propósitos que quiere alcanzar". (Fallos, 247:121).
Normativa: señala que el principio de racionalidad debe cuidar especialmente que las
normas legales mantengan coherencia con las constitucionales, es decir que el contenido
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previsto por la ley reglamentaria debe coincidir con el marco de posibilidades regulatorias
que ofrece la Constitución.
La regla de razonabilidad está sintetizada en el art. 28 de la Constitución Nacional que
dice: los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten en su ejercicio . , la alteración supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
Competencias del Estado federal y de las provincias materia de poder de policía
Con respecto a este tema, la reforma constitucional de 1994 establece en los artículos 41 y
75, inciso 30, que reconocen el poder de policía pro11 en materia de medio ambiente:
"Artículo 41, párrafo 3: Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales".
'Artículo 75, inciso 30: Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Nación y
dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los
establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades
provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos
establecimientos en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
Y el artículo 42 en su última parte indica la participación de las provincias en los
organismos de control de los servicios públicos.
En general, hasta ahora, la falta de precisiones en cuanto al ejercicio del poder de
policía por parte de las provincias ha llevado la cuestión a que en la jurisprudencia se
encuentren distintos fallos según se adopte la tesis amplia o la restringida del concepto del
poder de policía.
La Corte Suprema en los casos en que ha adoptado la tesis amplia, y por lo tanto el
poder de policía significa limitación de los derechos individuales, parece que como
principio su ejercicio es de competencia federal y, en los casos en que ha adoptado la tesis
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restringida y por lo tanto el poder de policía significa limitación de derechos nada más que
en razón de salubridad, moralidad y seguridad públicas, es de competencia provincial.
Fuentes Internacionales
En el derecho internacional se encuentran también reglamentaciones y limitaciones, a título
de ejemplo:
Declaración Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones
Unidas del 10/12/48):
"Artículo 29-2: En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda
persona estará solamente sujeta a limitaciones establecidas por la ley, con el único fin
de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y
de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general
en una sociedad democrática".
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (IX Conferencia
Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948):
"Artículo 28: Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del
desenvolvimiento democrático".
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU,
aprobado por la Rep. Argentina según ley 23.313):
"Artículo 4: Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los
derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales
derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible
con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar
general en una sociedad democrática".
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Los derechos constitucionales de las personas pueden sufrir serias limitaciones en caso de
declararse el estado de sitio, una guerra o en situaciones de necesidad y emergencia. (ver
pp. 230 ss.)
Los decretos o reglamentos de "necesidad y urgencia"
Los decretos de "necesidad y urgencia" son dictados por el Poder ejecutivo sobre temas que
la Constitución reserva al Congreso, sin la autorización de éste. Su número se ha
acrecentado últimamente, ya los hubo desde mediados del siglo pasado, y hasta la presencia
del Dr. Alfonsín, se calcula que fueron quince; otros tantos citaron durante la gestión de
este último y durante la gestión del Presidente Menem a la fecha se calcula en más de
doscientos cinta. Habitualmente se han dictado como excepción e invocando con
postergabilidad de la medida adoptada por razones de Estado defensa, seguridad, medidas
económicas).
Los decretos de "necesidad y urgencia" no estaban tratados en la Constitución de 1853-
1860 por lo que se discutía si eran o no constitucionales; parte de la doctrina los justificaba
exponiendo diversas razones, entre ellas las situaciones de necesidad, ante lo inevitable de
ciertas medidas y la imposibilidad de convocar normalmente al Congreso; en cambio, otro
grupo, los consideraba opuestos a la Constitución. En el caso "Peralta" la sentencia de la
Corte dio reconocimiento a estos decretos.
La reforma constitucional de 1994 en los párrafos tercero y cuarto del inciso 3 del
artículo 99 dio tratamiento a los decretos de "necesidad y urgencia".
"Artículo 99: El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: ...Inciso 3:
... Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el
jefe de gabinete de ministros.
"El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá
la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá
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respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite
y los alcances de la intervención del Congreso".
Los párrafos tercero y cuarto del inciso 3 del art.99 establecen:
a) - El dictado de decretos de necesidad y urgencia únicamente procede cuando hay
imposibilidad de seguir el procedimiento legislativo ordinario y las circunstancias son
excepcionales.
b) -Deben emanar del presidente de la República y decididos en acuerdo general de
ministros, los que deberán refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete. A
c) - El jefe de gabinete personalmente y dentro de los diez días tiene que someter a
consideración el decreto ante la Comisión Bicameral Permanente.
La Comisión debe elevar su despacho dentro de otros diez días al plenario de cada
una de las Cámaras para su tratamiento.
Las Cámaras lo deben considerar en forma inmediata.
Se prohíben expresamente decretos en materia penal, tributaria y electoral y en este
régimen de partidos políticos. Legislar en materia tributaria y respecto a los códigos penal,
civil, atribución del Poder Legislativo (art. 75, incs. 2 y 12).
El inciso 3 in fine se refiere a una ley especial que deberá ser sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara y que regulará el trámite y los
alcances de la intervención del Cono. La ley tendrá que resolver sobre cómo será el
procedimiento rechazo o aprobación y qué alcance tendrá.
Estado de sitio
Constitución Argentina consagró en el artículo 23 al estado de sitio o el instituto clásico
para la defensa en situaciones de crisis y emergencia:
"En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de
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esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se de en estado de sitio la provincia
o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías
constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República
condenar por si ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a
arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera
del territorio argentino".
Además el artículo 75, inciso 29 de la Constitución señala:
'Corresponde al Congreso:... inciso 29: Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la
Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado,
durante su receso, por el Poder Ejecutivo".
artículo 99 se ocupa de las atribuciones del Poder Ejecutivo y en el inciso 16 hace
referencia al estado de sitio":
"El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:... inciso 16: Declara en
estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un
término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta
facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este
cuerpo. El Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23".
En la jurisprudencia de la Corte Suprema el estado de sitio es: un arma de defensa
extraordinaria a utilizar en épocas también extraordinarias, programada para la defensa de
la Constitución y de las autoridades creadas por ella.
La función es preservar y no destruir el imperio de la Constitución.
Por eso, no tiene por meta suprimir las funciones de los poderes públicos descriptos en
la Constitución; y toda medida que, directa o indirectamente, afecte a la existencia de ellos
(por ejemplo, el arresto de un senador), sería contraria a la esencia misma del instituto.
Caso Alem: (Fallos, 54:432). En el año 1892, al resolver el caso de los legisladores
Alem y Molina, la Corte dijo: "El estado de sitio que el artículo 23 autoriza, es un arma de
defensa extraordinaria, que la Constitución ha puesto en manos de los poderes políticos de
la Nación, para que, en épocas también extraordinarias, puedan defenderse de los peligros
que amenacen tanto a la Constitución como a las autoridades que ella crea. Cuando la
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Constitución Argentina ha considerado necesario suspender las garantías constitucionales
que acuerdan algunas de sus cláusulas, por tiempo y en parajes determinados, lo ha hecho
en términos tan expresos, que difícilmente podrá recurrirse por necesidad a la
interpretación, para tener pleno conocimiento de sus propósitos, perfectamente definidos y
limitados..."
"Sin esfuerzo se deduce, lógicamente, de éste texto constitucional que el objeto
primordial del estado de sitio es la defensa de la Constitución y de las autoridades federales
que ella crea.
"Con estos propósitos, y como medio eficaz de alcanzarlos, el artículo 23 agrega que
allí donde el estado de sitio sea declarado, quedarán suspendidas las garantías
constitucionales".
"El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitución, se declara para
defenderla, y lejos de suspender las funciones de los poderes públicos por ella instituidos,
les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores o de los ataques
exteriores. Toda medida que directa o indirectamente afecte la existencia de esos poderes
públicos, adoptada en virtud de las facultades que el estado de sitio confiere, sería contraria
a la esencia misma de aquella institución, y violaría los propósitos con que la crea el
artículo 23 de la Constitución..."
El estado de sitio está previsto entonces para dos situaciones: a) - ataque exterior
(guerra)
b) - conmoción interior (desorden doméstico-interno)
Para que esas dos causas revistan carácter de emergencia deben: a) - poner en peligro el
ejercicio de la Constitución
b) -poner en peligro a las autoridades de la Nación establecidas en la Segunda Parte de la
Constitución.
El estado de sitio podrá ponerse en vigor en:
a) - todo el territorio
b) -parte del territorio (concordancia arts. 23 y 75, inc. 29)
En cuanto a la duración la Constitución no determina expresamente el tiempo de
vigencia del estado de sitio, pero en el art. 99, inc. 16 donde se le confiere al Poder
Ejecutivo la facultad de declarar el estado de sitio con acuerdo del Senado en caso de
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ataque exterior, dice expresamente "por un término limitado", y aunque no aparece esta
exigencia para el caso de conmoción interior, cabe interpretarla en forma extensiva. En
consecuencia, la conclusión es que et estado de sitio es esencialmente transitorio.
La Corte Suprema determinó que el plazo que debe contener la
declaración de estado de sitio es condición de su validez, y que además, debe ser breve. Si
las circunstancias aconsejan su prórroga, la fijación de un lapso corto obliga a los poderes
Ejecutivo y Legislativo a la discusión periódica de la medida, hecho perfectamente
compatible con los principios que deben imperar en un gobierno republicano. (Fallos,
307:2284 y 2320)
La declaración del estado de sitio es competencia exclusiva del gobierno federal, las
provincias no pueden declararlo en sus jurisdicciones locales. (arts. 75, inc. 29 y 99, inc.
16)
En lo que respecta a las autoridades que pronuncian el estado de sitio depende de las
causales que motivan la declaración:
a) - Conmoción interior: el Congreso, y en caso de receso, el Presidente (concluido el
receso, el Congreso debe aprobar o suspender la declaración).
b) - Ataque exterior: el Presidente con acuerdo del Senado.
Con respecto a la suspensión de garantías, la norma del art. 23 puede dividirse en dos
partes:
a) - La genérica: que dice que declarado el estado de sitio, en el lugar en donde exista,
quedan suspendidas las garantías constitucionales.
b) - La específica: que prohíbe al Presidente de la República condenar por sí o aplicar
penas, limitando su poder a arrestar o trasladar personas si ellas no prefieren salir
del territorio del país.
Con respecto a lo genérico, es decir, a la suspensión de garantías, al ser la norma tan
general, tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado distintas teorías, por
ejemplo unas sustentan que en la suspensión de las garantías se incluyen los derechos;
otras, que sólo consideran que se restringe la garantía de la libertad física; y otras que
además de la libertad física se afectan derechos cuyo ejercicio resulta incompatible con la
preservación del orden constitucional que el estado de sitio pretende asegurar.
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Esta última tesis ha sido recepcionada por la Corte Suprema al indicar que el recurso
del art. 23 suspende los derechos esenciales que la Constitución garantiza sólo hasta el
punto de la necesidad real u objetiva de los hechos y acciones que alteran el orden
constitución, la paz y seguridad social.
Con la reforma constitucional de 1994 al incorporarse un nuevo capitulo a la Parte Primera
(arts. 36 al 43), se incorporaron nuevos derechos y garantías. Además de las garantías
constitucionales, se con la un sistema de garantías de protección de las instituciones 6), y
también con los nuevos derechos se garantiza la seguridad, es el caso del artículo 43 que
incorpora el amparo, el corpus y el hábeas data; el último párrafo de este artículo se refiere
al corpus, que es la garantía relativa a la libertad física y señala que:
...la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio'. (ver p.
263)
Quedan así establecida la admisibilidad o procedencia del hábeas corpus durante la
vigencia del estado de sitio, tal como lo venía estableciendo el derecho judicial de la Corte
y la ley 23.098.
En cuanto a lo específico y que se refiere a lo que señala el art. 23:
...durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por si o aplicar
penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas
de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir del territorio argentino".
Existen tres directrices:
A)- El Poder Ejecutivo puede arrestar o trasladar a las personas de un punto a otro de la
Nación. Según lo confirmó la Corte Suprema, esta detención es una medida de seguridad
política, no una pena ni una prisión preventiva; tiene por objeto, por ejemplo, frustrar
conjuras o resguardar la paz interna y externa dé la Nación. La facultad de arrestar es
indelegable y la orden debe emitirla directamente el presidente e la Nación.
b)-El presidente no puede condenar por sí ni aplicar penas. Esto implicaría ejercer
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funciones judiciales, prohibidas por el art. 109 de la Constitución, que rige plenamente
durante el estado de sitio.
c) - Los arrestados pueden optar por salir del territorio argentino. Esto importa ejercer el
llamado derecho de opción, que de acuerdo a lo que expresa la Corte Suprema, concilia el
interés común y las exigencias de la paz pública, con las garantías de la libertad individual,
ya que permite que los arrestos decretados con motivo del estado de sitio, no se conviertan
en una verdadera pena para los detenidos (Fallos, 303:696).
El control judicial de las medidas adoptadas durante el estado de sitio
El control judicial (razonabilidad) de las medidas adoptadas durante el estado de sitio va
más allá de la comprobación de una medida formal dispuesta por el presidente, y
retrocede hasta el control del acto mismo de la declaración del estado de sitio y debe
extenderse a las restricciones a otros derechos constitucionales (Fallos, 293:560 y
276:72).
Doctrina del estado de necesidad
Para que la doctrina del estado de necesidad opere deben concurrir los requisitos
siguientes:
a) - Una situación de necesidad, es decir, un estado de cosas que, sin ninguna duda, haga
peligrar la supervivencia del sistema político.
b) -La inevitable adopción de una medida apta para enfrentar la situación de necesidad.
c) - Un sujeto necesitado, o sea, alguien que debe tomar la medida o decisión de necesidad
(generalmente es el Estado, pero pueden ser también los ciudadanos, cuando ejercitan el
derecho de resistencia - art. 36 -).
d) -El derecho de necesidad, que es el conjunto de normas y de principios que regulan la
situación de necesidad.
Los requisitos para habilitar el derecho de emergencia a criterio Corte Suprema
son:
A) Que exista un auténtico estado de necesidad.
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B) Transitoriedad de la norma de emergencia. |
C)-Legitimidad intrínseca de la medida legal de emergencia, es decir, que tenga
propósito de bien común, y que sea razonable y justa.
d) -Que medie respeto a la Constitución, la Corte indica: "durante la emergencia
los derechos constitucionales pueden suspenderse, pero no frustrarse".
La doctrina del estado de necesidad es legítima cuando en la ocasión excepcional
se configuran de manera concluyente las hipótesis que .ceden, es decir: autenticidad de
una situación de gravísima necesidad; que la medida que se deba adoptar sea idónea e
inevitable; actuación del sujeto pertinente.
Al contrario, la doctrina del estado de necesidad es ilegítima ido: lo que se invoca
para el estado de necesidad no pone realmente en peligro la perdurabilidad del sistema; o
se alega falsamente evitabilidad de la decisión de necesidad (por Ej., se invoca como
responsable y apremiante una medida que no tiene tal carácter); o produce una usurpación
del sujeto necesitado (por Ej., en algunos ,es de Estado, o actos de fuerza, donde los
autores dicen actuar en nombre o por la voluntad del pueblo).
Doctrina de facto
El constitucionalismo se funda en la continuidad de las instituciones, normal y
correcto funcionamiento presupone el gobierno constitucional. Es por eso que
constitución y revolución aparecen como términos opuestos. Sin embargo, la revolución
puede ser un medio o instrumento susceptible de servir a los fines más opuestos: es decir,
una revolución puede derrocar un gobierno constitucional y reemplazarlo por' una
dictadura o también una revolución puede hacerse para eliminar un gobierno despótico,
una tiranía; en este caso, se estaría ejerciendo el derecho de resistencia a la opresión
(consagrado en el artículo 36 de la Constitución). Suele emplearse el término "revolución"
en un sentido amplio, pero constitucionalmente hay que diferenciar la revolución de la
revuelta o golpe de Estado, según se opere un cambio profundo en las instituciones o sólo
se trate de un cambio en la persona de los gobernantes.
Revolución desde el punto de vista jurídico es el quebranto de un ordenamiento
jurídico e instauración de uno nuevo, efectuado en forma ilegal, es decir, con un
procedimiento no previsto en el ordenamiento jurídico precedente.
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La revolución trae un cambio profundo en las instituciones. El golpe de Estado no
trae cambio en las instituciones, su característica es que las personas que detentan el poder
son desplazadas.
Con la reforma de 1994 el artículo 36 de la Constitución Nacional contempla la
interrupción constitucional por actos de fuerza y la usurpación de funciones y establece
sanciones para estos actos.
La diferencia entre el gobierno de derecho o de iure y el gobierno de hecho o de
facto radica en el distinto título originario.
Gobierno de iure: es el que ha llegado al poder por derecho, o sea, de acuerdo con
el procedimiento reglado por la Constitución.
Gobierno de facto: es el que ejerce pacíficamente la función pública, no por
derecho sino como consecuencia de un hecho al margen del cauce señalado por la
Constitución, y con el asentimiento, al menos tácito, del pueblo.
Gobierno usurpador: es el que se ha apoderado del poder por la violencia,
mediante la cual también se mantiene, sin título o derecho dando el ordenamiento
constitucional. Sánchez Viamonte observa que en la doctrina y jurisprudencia entinas se
emplea impropiamente la expresión "gobierno de ipso”,ya que la expresión "gobierno"
abarca los tres poderes y no solamente el Poder Ejecutivo como en Europa, así que lo
correcto sería hablar de "funcionarios de facto".
Normalmente el presidente de facto merece tal título porque no n mero usurpador
sino porque accede al cargo con:
a) - el acatamiento pacífico de la comunidad;
b) - la disposición de los medios para asegurar el orden (incluso la fuerza militar y
policial);
c) - la necesidad de proveer mediante la existencia de un gobierno a la atención de
los servicios públicos, asegurar los derechos, etc.;
d) -el ejercicio público y pacífico del poder;
e) - el reconocimiento prestado por algún órgano del poder de jure subsistente.
El presidente de facto sustituye al presidente de jure depuesto en igualdad de
competencias. Todas las que la Constitución asigna al de iure las ejerce válidamente el
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que es de facto.En cuanto a la asunción de facultades legislativas, provocada por
disolución del Congreso, el principio básico es que el ejecutivo de facto tiene
incompetencia para legislar, sólo se le reconoce competencia legislativa para regular
materias necesarias y urgentes, la jurisprudencia de la Corte ha estimado que el
cumplimiento de los objetivos propuestos por la revolución o golpe de estado que dan
origen al órgano de facto suscita competencia suficiente para dictar decretos o leyes, que
en reemplazo del Congreso disuelto, procuren aquellos fines.
El presidente de facto puede convocar a elecciones para elegir el futuro gobierno
de iure.
En nuestro país la serie de presidentes de facto fue iniciada en el siglo pasado (ver pp.
105 ss.), así es que la Corte Suprema de justicia de la Nación debió considerar en varias
oportunidades los problemas que se presentan en estas situaciones y consagró, a través de
jurisprudencia, una serie de principios:
En la batalla de Pavón (18/9/1861), fue derrocado el gobierno que presidía el doctor
Santiago Derqui, se disolvió el Poder Legislativo y Mitre, vencedor de Pavón, se hizo cargo
del Poder Ejecutivo. Como durante ese período el general Mitre anuló unos pagos
efectuados a la Aduana de Rosario, las personas afectadas promovieron un caso judicial
acerca de las atribuciones de aquél. La Corte Suprema en los autos "Baldomero Martínez y
otro" (1865) estableció que Mitre ejercía provisoriamente "todos los poderes nacionales",
con el derecho de la revolución triunfante asentida por el pueblo y en virtud de los graves
deberes que la victoria imponía.
Revolución del 6 de septiembre de 1930. (Yrigoyen-Uriburu). Uriburu dirigió un
mensaje a la Corte Suprema de Justicia de la Nación informándole oficialmente que se
había hecho cargo del Poder Ejecutivo y que había disuelto el Poder Legislativo. La
respuesta de la Corte fue una acordada que exponía: "que visto que el gobierno provisional
se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la
paz, el orden nacional y las garantías constitucionales, constituye por tanto un gobierno de
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facto, cuyo título no puede discutirse judicialmente con éxito para las personas, y tiene en
consecuencia, las mismas atribuciones que un Poder Ejecutivo de ¡tire. Además, es
importante tener en cuenta, que teniendo la fuerza suficiente para derogar la Constitución,
se somete a ella y a las demás leyes fundamentales de la Nación".
Revolución del 4 de junio de 1943 (R. S. Castillo-Rawson, y luego Ramírez), la Corte
contestó la comunicación oficial de la instauración del nuevo gobierno, expresando que se
había presentado una situación análoga a la de 1930 y transcribe la acordada surgida en
dicha oportunidad.
Con posterioridad no hubo acordadas similares, aunque la Corte ha reconocido gobiernos
de facto al referirse a sus atribuciones.
Hasta 1966, las leyes sancionadas por un régimen de facto se rotulaban como "decretos-
leyes". Durante los gobiernos de facto de 1966-1973 y 1976-1983, se llamaron "leyes".
Ley marcial.
Otro recurso que ha sido utilizado, en nuestro derecho positivo, para hacer frente a las
situaciones de emergencia es la aplicación del Código de Justicia Militar y sus normas
complementarias a los civiles. En principio, la relación jurídica especial que existe entre
personal militar (ya sea el permanente de oficiales y suboficiales o el transitorio, formado
por los soldados conscriptos) implica un conjunto de obligaciones mucho más graves que la
que tiene cualquier empleado civil en relación de dependencia. A estas obligaciones, junto
con los derechos especiales previstos en las normas militares, se las denomina "estado
militar".
El estado militar supone una serie de derechos (mayores para el personal permanente y
mínimos para los soldados conscriptos), y también una serie de obligaciones especiales.
El incumplimiento de tales obligaciones -como expresamos más arriba- es sancionado
mucho más severamente que en cualquier relación de empleo civil. Así, las faltas de
disciplina son castigadas con penas corporales, desconocidas en tales casos en la legislación
no militar. Incluso, están tipificadas como delitos militares específicos ciertas acciones que
no son incriminadas para los civiles. Finalmente, las penas para estos delitos suelen ser más
graves que las del Código Penal, pudiendo llegar a la pena de muerte en ciertos casos
extremos.
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En lo que respecta a la aplicación de las leyes militares (principalmente, el Código de
Justicia Militar) a ciertas categorías de civiles, en nuestro país ha regido en algunos
períodos de su historia reciente conducidos por gobiernos de jure, pero principalmente en
los gobiernos de facto.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado la aplicación
de la ley marcial sólo en zonas de real actividad bélica y únicamente cuando los tribunales
civiles están impedidos de funcionar.
En nuestro país se ha aplicado el Código de Justicia Militar a diversos grupos civiles en
distintas épocas. Así, fueron dictadas normas al respecto durante la presidencia de
Sarmiento, para repeler una sublevación en la provincia de San Juan (1869); luego del
golpe militar del 6 de septiembre de 1930, y en 1945, 1955 y 1956. También se pretendió
legitimar dicho instituto conforme a las previsiones de las leyes 13.234, 18.232, 21.264,
21.272, etc., siendo convalidada tal aplicación por la Corte Suprema de Justicia. Los
argumentos utilizados por este tribunal para legitimar esos avances fueron de carácter
político y extraconstitucional, invocando fundamentalmente la emergencia.
Ya hemos expresado, al comienzo de este capítulo, nuestra opinión en el sentido de que
la emergencia no legitima una ampliación del espacio del poder, salvo que la propia
Constitución se refiera a ella. Además de los breves conceptos expuestos, es obvio que la
télesis de las normas militares no se compadece con su aplicación a civiles.
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