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domingo, 18 de noviembre de 2007

UNIDAD 01

1.- El Derecho Penal

a) Concepto, contenido, caracteres.

Concepto:

 “Conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de una pena para el autor de la conducta que los constituya, o la sustituye en ciertos casos por una medida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que condicionan la aplicación de las mismas” (Creus).

“Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora” (Jiménez de Asúa).

“Conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor” (Zaffaroni).

- Un concepto amplio: Conjunto de normas fijadas por el Estado para penar la conducta humana contraria al ordenamiento jurídico.

- Un concepto restringido (Soler): * Objetivo: La parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva.

* Subjetivo: (Nuñez) La rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y de aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles. (Punible: todo aquello que merece castigo).

 Contenido:

• la creación de delitos: dicha creación se opera por medio de la descripción de conductas o acciones que se determinan como prohibidas por medio de la asignación de una pena para el caso que se realicen,

• imposición de penas: la pena, con su carácter retributivo, en relación con la culpabilidad del autor, es una sanción de carácter único en el derecho y resulta, por consiguiente, nota distintiva fundamental de la ley penal,

• determinación de medidas de seguridad: la amplitud alcanzada en el derecho penal moderno por las medidas de seguridad, sus relaciones con la peligrosidad delictual de los autores de delitos, hace que ya no pueda seguirse conceptualizando a la ley penal sólo en función de la pena como si ésta fuera la única consecuencia jurídica de la realización de la acción prohibida. La determinación de medidas de seguridad pertenece, pues, al campo funcional propio de la ley penal.

 Caracteres:

 Es un Derecho público, normativo, valorativo y finalista que tiene la norma y el bien jurídico como polos de su eje y cuya naturaleza es eminentemente sancionadora.

• Derecho público: porque la creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena es una actividad del Estado como persona pública; y es a través de éste que logra su máxima expresión de soberanía interna. Además corresponde a un órgano público, los tribunales, quienes son los encargados de resolver las causas de responsabilidad Penal.

• Derecho normativo, valorativo, finalista y garantizador: Es de naturaleza normativa, porque intenta regular la vida social, no sólo conocerla; es valorativo puesto que valora para asignar la pena a algunos de los numerosos hechos ya valorados como ilícitos por el ordenamiento jurídico; es finalista, porque

persigue la protección de los individuos componentes de la sociedad, garantizándoles (garantizador) el goce de los bienes jurídicos. Estos caracteres corresponden a cualquier derecho.

• Derecho de la pena y derecho complementario: Lo que caracteriza al derecho penal es la pena, y como tal, se le puede asignar carácter de derecho complementario, ya que la pena solo aparecería cuando el legislador ha considerado insuficiente otro tipo de sanciones en vista de la importancia “social” del bien jurídico protegido.

• Sus normas son siempre de orden público: de obligatoria aplicación por los organismos jurisdiccionales y del ministerio fiscal, irrenunciables e inmodificables por convenio entre las partes de la relación.

• Regulador de hechos externos: quedan excluidos el pensamiento, el deseo, la conciencia, por lo que es necesario una manifestación externa.

• Hechos realizables judicialmente: Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso.” Art. 23 CN: “...el Presidente durante el estado de sitio no podrá condenar por sí, ni aplicar penas...” Art. 95 CN: En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales...”

b) Derecho Penal substancial, procesal y penitenciario.

 Derecho Penal Substancial: Es la rama del derecho constituida por las normas referentes al delito, es decir que tiene por objeto las normas dotadas de sanción retributivas que constituyen el ordenamiento jurídico penal. Derecho de fondo cuya única fuente es el Congreso, son fundamentales para aplicar el Derecho Penal al caso concreto.

 Derecho Penal Procesal: Tiene como objeto la regulación del procedimiento para aplicar el Derecho penal. Estudia o regula la aplicación de las normas consagradas en el Derecho penal a través de los distintos procedimientos.

 Derecho Penal Penitenciario: Tiene por objeto la aplicación de la pena o medida de seguridad, establecida por el Derecho penal substancial o material y que su aplicación está regulada por el Derecho Procesal Penal. Constituye la parte esencial del derecho de ejecución penal. Normas que regulan el cumplimiento de la sanción penal.

Estas tres subdivisiones del derecho penal se encuentran íntimamente relacionadas entre sí: Ej.: el delito de homicidio está sancionado por el D. P. Substancial o Material (Cód. Penal), al Cód. Procesal Penal le corresponde todo lo referido al enjuiciamiento del homicida y al Derecho Penitenciario lo referido a la aplicación de la sanción que le corresponde.

c) Derecho penal subjetivo y objetivo.

 El primero consiste en la facultad de hacer o no hacer una cosa; el segundo es ley, regla o norma que nos manda, que nos permite o que nos prohibe. (Jiménez de Asúa)

 Subjetivo: (“ius puniendi”: potestad del Estado de castigar) es la aptitud que tiene el Estado de dictar reglas de conducta de acuerdo a los fines que persigue y sancionar a los infractores. Es una facultad, ya que sólo el

Estado puede dictar leyes penales. También es un deber, debido a que es función del Estado mantener el orden social y restablecerlo cuando ha sido violado.

 Objetivo: (“ius poenale”) es el régimen jurídico, o conjunto de normas mediante las cuales el Estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumpliendo así con su función de garantía y tutela de los bienes jurídicos; fin del Derecho Penal.

d) Derecho Penal Disciplinario, administrativo, fiscal y distinciones con el derecho penal.

Derecho Penal Disciplinario: Es aplicado por el mismo Estado, sus leyes se encuentran en decretos, reglamentos, etc., referidos a personas integrantes de una estructura del orden jerárquico.

Podemos definirlo como el conjunto de normas jurídicas que establecen sanciones jurídicas para los que violan el orden de jerarquía o sujeción. Tiene por objeto lograr y asegurar el normal desenvolvimiento de un determinado orden jerárquico. (Ej.: La Iglesia).

Diferencias: - Las normas del derecho disciplinario solo se aplican a aquellas personas que dependen de una relación jerárquica. El derecho penal se aplica a todos los sujetos.

- El medio adecuado del derecho Penal es la pena pública que afecta al honor, al patrimonio, a la libertad, mientras que el D. Penal disciplinario se vale de penas representativas para lograr dicha sujeción (apercibimientos, exoneración, separación del servicio, etc.) todo el orden jerárquico.

- La pena pública debe ser aplicada por organismos jurisdiccionales especiales mediante normas establecidas en el D. Proc. Penal, no es discrecional. La potestad penal disciplinaria es generalmente discrecional, puede estar reglamentada o no, pero esa reglamentación no es tan estricta.

- El Derecho Penal disciplinario carece de figuras legales, las que son reemplazadas por preceptos generales.

- Las penas disciplinarias no tienen por finalidad la represión, sino la tutela de la disciplina y el desenvolvimiento de las actividades públicas.

 Derecho Penal Administrativo: conjunto de normas y disposiciones que garantizan, bajo amenaza de una pena dirigida contra los particulares, el cumplimiento de un deber que tiene el particular con la Administración Pública. Ej.: El derecho penal administrativo impone un recargo al particular que no abona a tiempo una contribución.

Diferencias: - Las causas de justificación del D. Penal tienen solo una importancia reducida para el D. P. Administrativo, salvo si se trata de causas de justificación de derecho público.

- En el D. P. Administrativo no cabe una diferencia entre dolo y culpa, aunque dentro de ciertos límites son necesarias las presunciones de culpabilidad.

Derecho Penal Fiscal: Es el grupo de normas que fijan sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pública.

Diferencias: - La pena fiscal es una sanción retributiva y pecuniaria (multas fijas o sujetas a escalas de porcentajes).

- No sólo son reacciones penales, sino que se persigue el fin de obtener ventajas patrimoniales para el Estado.

- La pena administrativa no supone necesariamente un daño o perjuicio, ni un derecho lesionado, mientras que la pena fiscal sí presupone un daño material en el patrimonio fiscal.

- Responsabilidad: Para el D. P. Fiscal solo hay “contribuyentes”, no capaces o incapaces.

e) División del Derecho Penal en parte general y especial.

 Parte general: se aplica a todas las personas y tiene su fuente principal en el C. P. (art. 1 al 78) y leyes complementarias. Lo conforman: el D. P. Militar, el D. P. Marítimo, el D. P. Comercial. Predominan las ideas básicas del der. Penal. Condiciona al D. P. Especial.

 Parte especial: comprende el conjunto de normas que son aplicables a determinados grupos o categorías de personas teniendo en cuenta lo requisitos de la persona, materia y territorio (art. 79 en adelante). Realiza un estudio en profundidad de los distintos casos penales. Describe condiciones que serán o no delitos.

2.- Criminología. Concepto.

Es una ciencia casual, que tiene por objeto el estudio del delincuente, el delito, la pena, la ley penal (el fenómeno penal, es decir por qué se cometen delitos, por qué existen personas que los cometen, etc.); pero en oposición al Derecho Penal, lo hace desde el punto de vista del ser.

Garofalo: “Es la ciencia que comprende el estudio del delincuente (antropología, pscopatología, psicología, criminal); el estudio del delito (factores físico y social); y la lucha contra el delito (penalogía)”.

La criminología bien entendida estudia el hombre delincuente en su totalidad (cuerpo y alma); lo estudia también en su ambiente familiar y social y por ese estudio también que realiza del hombre como individuo y como fenómeno social, es que le permite al legislador emplear medios de profilaxis (individual y social).

El objeto de la criminología es el estudio del delito. El Derecho Penal estudia las normas penales, en cambio la criminología, además del delito como hecho, estudia otras formas de comportamiento antijurídico. Estudia el poder efectivo de la norma penal como determinante de la conducta de los individuos a objeto de precisar su eficacia como instrumento de prevención general.

Relaciones con el Derecho Penal.

 Lo criminal es una ciencia que viene a ayudar al Derecho penal para una mayor comprensión; hace contribuciones al Derecho penal, principalmente en la determinación y apreciación de la pena o medida de seguridad.

Ciencias integrantes de la Criminología.

• Antropología: va a considerar al crimen como un acontecimiento en la vida del individuo.

• Biología: según Von Liszt se divide en: somatología criminal (anatomía – fisiología) y psicología criminal (de modo que la psicología es parte de la biología criminal.

• Psicología criminal: Ferri señaló que los estudios psicológicos tienen más trascendencia que los estrictamente orgánicos para analizar la criminalidad. Estudia el crimen desde el punto de vista psicológico.

• Sociología criminal: considera al crimen como un acontecimiento de la vida social, que altera el orden de toda una comunidad, y lo estudia de acuerdo al ámbito social donde se desarrolla.

• Penalogía: tiene por objeto el estudio de las penas o sanciones que la ley penal impone por la violación de sus normas.

Disciplinas auxiliares del Derecho Penal.

Medicina legal: consiste en la aplicación de los conocimientos médicos a los casos del procedimiento civil y criminal que pueden ser esclarecidos por ellos. Ej.: determinar una muerte.

Psiquiatría forense: sirve para establecer la imputabilidad o inimputabilidad de un hecho delictivo.

 Química legal: para análisis de sangre, averiguar la antigüedad sobre un papel o tinta, para determinar la existencia de drogas, alcohol, etc. dentro de un organismo.

Estadística criminal: para establecer un índice delictivo en una comunidad; para determinar la eficacia de las penas en relación a las reincidencias.

Política Criminal: es la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena y medidas análogas. (Von Liszt).

UNIDAD 02

1.-  Historia del Derecho Penal

El delito surgió cuando el hombre, viviendo en sociedad y en sus relaciones con sus semejantes, transgredió o violó aquellos principios que en cada época se consideraron fundamentales, apareciendo contra estas transgresiones y violaciones, diversas formas de pena: elemento diferencial y típico del Derecho Penal.

La comprensión de las instituciones penales primitivas exige la exposición de ciertas formas de penalidad que se presentan con gran generalidad entre los más distintos pueblos, ellos son:

- la venganza (Divina, Pública y Privada)

- el sistema talional

- la expulsión de la Paz

- sistema composicional

Como ya sabemos, el Derecho Penal es un derecho ya bíblico, en efecto, los conceptos de lo permitido y lo prohibido, las concepciones acerca del mal sobreviniente a quien realizara actividades proscriptas o no permitidas, nacen con el hombre y viven y perduran a través de los tiempos hasta adquirir las formas modernas que rigen la vida actual de las comunidades jurídicamente organizadas.

Desde las afirmaciones bíblicas sobre el primer hombre y la primera mujer, hasta las concepciones científico-naturales acerca del primitivo habitante de la tierra, todas han aceptado la existencia de tales conceptos que no son otra cosa que los primeros indicios de lo que hoy significa la estructura vertebral de nuestro estudio.

Ya Adán y Eva podían en su paraíso terrenal, lleva a cabo cualquier tipo de actividades, menos una que les era expresamente prohibida por el Dios creador. Esta actividad que igualmente realizaron, los hizo acreedores de una terrible pena.

Vemos que el hombre siempre ha podido realizar algunas activaidades y que le fueron expresamente prohibidas otras.

Podríamos dividir entonces desde el punto de vista de las consecuencias que estas actitudes prohibidas han tenido para el hombre, tres etapas, a saber:

a- La venganza divina.

Esta fue la primera, de un tinte religioso y en a cual el individuo era castigado por sus malas acciones por un ser superior, llamado Dios. Sufrido el mal, el individuo justificaba dicho mal sufrido e impuesto por sus dioses, en virtud de alguna previa transgresión al “tabú” por su parte. Si se arruinaba la cosecha o se morían los animales de labranza, no era por el mal clima, ni por alguna enfermedad mortal que pudieran tener los animales, ello se debía a que, el haber violado en alguna oportunidad anterior pública o privadamente el “tabú”, quien así lo hiciere se convertía en acreedor a tal castigo provocado por la ira de los Dioses.

b- La venganza privada.

Aquí se advierte que el castigo o el mal producido a quien previamente realizó algo maligno o perjudicial, es aplicado por individuos de la misma u otra colectividad, seres iguales al infractor –no dioses-, que actuando vengativamente, aplican la más primitiva expresión de la pena, esto es: LA VENGANZA PRIVADA.

Esta venganza es de carácter colectivo, pues tanto la víctima como sus familiares o los demás integrantes de la tribu podían producir un mal al victimario, sus familiares o allegados.

No había, por supuesto, intervención alguna de autoridades porque su origen es también de tipo religioso.

Había también una falta de proporcionalidad entre el mal causado y el castigo a imponerse.

Limitaciones a la venganza privada:

a- La ley del Talión consiste en la retribución de un mal por otro mal igual: “OJO POR OJO, DIENTE POR DIENTE”. El Talión marcó un progreso sobre las etapas anteriores, pues en esta ley aparece un sentido de proporcionalidad de la pena. Daño causado=castigo (proporción): el mal inferido debía ser igual al producido por el delito.

b- La composición consiste en el reemplazo de la pena por el pago de una suma de dinero. Primeramente fue voluntaria (el ofendido podía aceptar o no el pago). Luego adquiere carácter legal, donde el victimario paga una suma de dinero al estado, como contraprestación de los servicios que brinda el Estado tendientes a mantener el orden y la efectividad de las composiciones, llamada esta suma “Dinero de la Paz”; y otra suma de dinero al ofendido o a su familia, para reparar los daños causados, llamada “Suma Precio del Hombre”. Generalmente se hacía en bienes, pero también mediante una prestación o entrega personal.

Art. 13 C.P.: “En los casos de violación, estrupo, rapto, o abuso deshonesto de una mujer soltera; quedaría exento de pena el delincuente si se casase con la ofendida prestando ella su consentimiento, después de restituida a su casa o a otro lugar seguro”.

c- La expulsión de la Paz: consistía en abandonar o expulsar al individuo de su grupo o tribu, dejándolo librado a su suerte; lo que, de acuerdo al sistema de vida de la época, era prácticamente condenarlo a la muerte o a la esclavitud. Este fue un torpe y rudimentario paso para la limitación de la venganza de sangre.

La venganza pública.

Es desde el período de los reyes que comienza el principios de la vnganza pública, ejercida por el poder público con lo cual desaparece el carácter ostensiblemente privado del Derecho Penal anterior.

Es el rey quien tenía derecho a juzgar los delitos públicos.

Esta venganza pública se da con la intervención del Estado y tuvo su origen en el derecho romano. Se crea el poder judicial y el tribunal del pueblo es quien dicta al pena.

Código de Hamurabi.

Es el más antiguo que se conoce. En esta codificación penal abundan y prevalecen las penas y composiciones no alcanzándose a llegar a la individualización de la pena. No era un Código Penal propiamente dicho sino que tenía disposiciones referentes al Derecho Civil y al Derecho Penal. Hacía una distinción entre los libres y los esclavos. Establecía una serie de penas para los delitos previstos en dicho código. Como dato relevante: Establecía la composición: volver las cosas al estado anterior obligando para delitos de contenido patrimonial, la devolución del triple de lo tomado. Las penas, en su mayoría, eran de gran crueldad y de inmediata aplicación. No se estipulaba un procedimiento tendiente a la aplicación de la pena. Consagraba la ley del Talión: la devolución de un mal igual al sufrido. También se diferenciaba entre culpa (falta de los reglamentos) y dolo (intención de dañar). Reconocía eximentes de responsabilidad penal: caso fortuito, estado de necesidad, legítima defensa. Las penas eran muy severas (pena de muerte) y había gran variedad de penas mutilantes.

Leyes mosaicas

 Leyes de Moisés. Se encuentran en el Pentateuco, (libro atribuido a Moisés) donde el Derecho, el delito, la religión y en pecado se encuentran entremezclados. Esta legislación se caracteriza por una paulatina suavización de las penas, para toda clase de delitos, a excepción de aquellos contrarios a  la Divinidad, Moral y Buenas Costumbres. Toda la legislación se encuentra imbuida de un gran sentimiento religioso. La pena de muerte conoció distintas formas de aplicación tales como la sierra, horca, cruz, lapidación, linchamiento. Otros tipos de penas eran el asilo, estableciéndose especialmente las ciudades de asilo. Para los casos de contenido patrimonial, se utilizaba la composición, que debía ser acompañada de un sacrificio religioso. Otros delitos punidos por esteDerecho Penal: la idolatría (adoración a otros dioses) y la blasfemia (insulto a Dios)

Los delitos se clasificaban en:

• delitos contra sus semejantes

• delitos contra la divinidad

• delitos contra la honestidad

• delitos contra la falsedad

El homicidio y las lesiones se sancionan con penas talionales.

Derecho Penal de los griegos.

Se originó en asuntos religiosos y de acuerdo a las antiguas leyendas, los hombres eran utilizados por los dioses para cometer delitos. Esta posición fue pronto dejada de lado para ir tomando conciencia de personalidad, responsabilidad y pena. En los crímenes comunes sólo se castigaba al autor. En los delitos públicos o religiosos, el castigo era colectivo. Este castigo desaparece en el siglo V a.C.

La importancia del Derecho Penal griego es relativa. Más importante es el pensamiento de Sócrates, Platón y Aristóteles, principalmente en lo que respecta a dos temas:

• la independencia del Poder Público del divino; el gobierno no depende de los dioses.

• individualización de la responsabilidad y de la pena.

El Derecho Penal griego no tenía la crueldad que caracterizaba a las legislaciones del mundo antiguo. La política griega no responde a una base religiosa sino puramente civil. Cada polis se daba sus propias normas, lo que marcaba ciertas diferencias entre los distintos derechos: el de Esparta es más severo que el de Atenas, por ejemplo.

Como gran legado podemos decir que introduce, en lo penal, el factor “racionalidad” además de separar nítidamente las esferas principalmente jurídicas de las religiosas.

El Derecho Penal en Roma.

Sus orígenes tienen un marcado carácter religioso. A partir de las XII tablas, el Derecho se encuentra laitizado, esbleciéndose la diferencia entre delito y pecado. La venganza privada era admitida y además constituía una obligación para los miembros de la familia. En este período priman El Talión y la Composición. Hasta aquí posee un carácter privado, pero luego toma carácter público, aunque existían dos tipos de delitos:

• delitos públicos

• delitos privados

Pronto fueron creciendo los delitos públicos hasta primar sobre los privados. La pena tomó carácter público a través de la ejecución del culpable y del pago obligatorio. Se afirmó la diferencia entre delito culposo y doloso. Se daba preeminencia a los delitos dolosos. La omisión era punida excepcionalmente. Existe una distinción entre autor, cómplice e instigador. Los cómplices son los partícipes principales. Causas de justificación: legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de órdenes o deberes. El tratamiento de la pena era discrecional por parte del gobernante.

Derecho Penal Germánico (siglo V - XI):

Predominio de la cultura germánica, la que a su vez va recibiendo influencias de los romanos primero, y luego del cristianismo. Más allá de su concepción individual, el hombre germano se concebía como integrante de una unión superior, esto es, una casa, una familia, un pueblo. El valor supremo apreciado por el hombre germano en el marco de esa unión suprapersonal, era la paz (expresión de Derecho y orden). De ahí que el Derecho tuviese como fin fundamental la preservación de esa paz entendida como una imposición divina. El delito, por lo tanto, estaba concebido como el quebrantamiento del orden reinante en el trupo. Por eso, el delincuente que quebrantaba la paz del grupo era castigado a punto tal de perder toda protección jurídica de sus bienes y de su persona. La comisión de un delito generaba una relación jurídica del tipo personal entre víctima y victimario. La víctima tenía el derecho a ejercitar una venganza de tipo particular, derecho que era extensible a su familia. Esta venganza podía consistir en el castigo físico del imputado y en la exigencia de una composición de tipo económica. Estos acuerdos de composición con el transcurso del tiempo, y en miras a evitar las grandes pérdidas de materiales ocasionadas con el sistema de las venganza privada, se hicieron obligatorios, excepto para determinados delitos, como por ejemplo el delito de traición, el delito contra el culto.

En los casos de ofensa pública, el culpable a pena de muerte, podía ser matado por cualquiera; si lo hacía el poder público tenía el carácter de expiación religiosa.

En los delitos privados se producía la FAIDA (estado de enemistad), no solo contra el ofensor, sino contra toda su familia.

Para limitar la FAIDA impusieron con amplitud la “composición”.

- Había un especial poder punitivo por parte del jefe de familia, llegando incluso hasta la expulsión del miembro indigno.

- Más tarde el Estado impone limitaciones a la FAIDA, la pena toma carácter de venganza pública y hasta que éste la suprime, asume por completo el rol de punición

- Se llega a aplicar la pena de muerte, para los delitos más graves de violación a los intereses públicos.

Se distingue también, entre un Derecho penal para hombres libres cuyas características acabamos de ver, y un Derecho penal para siervos, quienes eran susceptibles de ser castigados en función al Derecho interno de la casa o familia que era creación o generado por el Señor.

Con el transcurso del tiempo, y merced a los aportes recibidos del cristianismo, se fue abandonando el carácter privadístico del Derecho penal, para tomar carácter de Derecho público, lo que hizo que las penas se fueran humanizando y pasibles de un trato más racional.

En cuanto a las características de la imputación penal, los germanos ponían especial acento en los aspectos objetivos generados por el delito. La responsabilidad por causación implicaba que terceros ajenos al delito debieran responder penalmente: el caso del padre por el hijo menor, del dueño de la cosa por los hechos de sus dependientes (hoy ya no es así).

No se desarrolló una teoría de la tentativa penándose algunos actos tentsdos como hechos independientes. En cuanto a la participación criminal, para el supuesto de los delitos penados con multa, se imponían para todos.

Mientras que, para los delitos públicos se preveía igual pena para todos los concurrentes sin efectuar ningún tipo de distinción, entre partícipes primarios, secundarios o autores.

Derecho Penal Canónico.

El Derecho penal de la Iglesia se funda en la delegación divina invocada por la Iglesia para la persecución y castigo de los delincuentes y buscando como fin la enmienda del reo mediante la penitencia.

La influencia de la Iglesia sobre el Derecho penal se explica por la jurisdicción que ésta ejerció sobre los laicos especialmente en la Edad Media, cobrando especial importancia la inquisición reglada legalmente en el año 1215 por el Papa Inocencio III. Tuvo vigencia general al llegar la Edad Media. Es el eslabón entre el Derecho Romano y el Moderno.

Más allá de las críticas que pueden hacerse debito a los excesos a que dió lugar el proceso de la Inquisición, puede decirse que la Iglesia ejerció una influencia positiva repecto de la represión al propiciar un castigo igualitario tendiente a excluir, las diferencias sociales como rezon de castigos iguales.

En cuanto a los delitos podemos distinguir tres tipos:

• delitos eclesiásticos: son aquellos que ofenden el Derecho Divino, tales como eregóa, cima, apostacía. Estos delitos eran castigados con penas propias del Derecho religioso.

• delitos seculares: aquellos que lesionan el orden social y eran castigados con penas propias del Derecho penal y la intervención de la Iglesia tenía como objetivo lograr la enmienda del delincuente hasta su efectivo arrepentimiento.

• delitos mixtos: son aquellos que lesionan tanto al orden religioso como al social: adulterio, falso juramento.

El Derecho penal canónico hace incapié en el elemento subjetivo del delito, distinguiéndose claramente entre dolo y culpa. Como consecuencia de ello es esencial la intensión criminal que presupone conciencia del hecho y libre voluntad para su ejecución. Reconoce causas que excluyen la culpabilidad tales como la ignorancia, el error de hecho sobre los elementos esenciales del delito y la violencia moral. Asimismo admite como causas eximentes de penas a la defensa necesaria, al estado de necesidad, a la violencia física y al mandato superior. En el supuesto de tentativa, rige para casos aislados y exepcionales solamente.

La Iglesia crea en la Edad Media la institución del ASILO, que si bien se conocen antecedentes rudimentarios entre los derecho asirios, romano, griego e israelita, es con el Derecho Canónico cuando se consigna con todos sus caracteres.

El vocabe “asilo”, proviene del griego “asylo” (refugio inviolable), en el Derecho Canónico se la conoce como “La Tregua de Dios”, y se la puede definir como el privilegio de que gozaban cierto lugares sagrados para detener la acción de las leyes humanas, protegiendo a las personas fugitivas, aún sentenciadas contra sus perseguidores. Su fin no fue combatir el derecho, sino la violencia del castigo y la severidad de la ley.

Las siete partidas.

 En la Edad Media, se opera la fusión de los tres períodos vistos, que son el Derecho Romano, el Canónico y el Bárbaro, para varios años después concluir en el fenómeno que se llamó recepción (derecho romano profundamente modificado), y que reproduce en España (S. XVIII) con las Siete Partidas y en Alemania, mucho tiempo después, con el Código de Carlos V, llamado Constitución criminal Carolina, conocido como “La Carolina”. (1532)

Las Siete Partidas es una codificación sancionada en el S. XVIII bajo el reinado de Alfonso X, y que se inspira en el Derecho Romano y en el Canónico.

Las disposiciones penales se encuentran en la Partida VII, tomados del Código de Justiniano.

Características:

- Le asignan a la pena una función retributiva e intimatoria;

- Acepta la inimputabilidad de locos y menores (10 años y medio);

- Reconoce la legítima defensa y el estado de necesidad;

- Distingue entre dolo y culpa;

- Pena severa para el delito de herejía;

- Reconoce y acepta la pena de muerte, la mutilación, la deportación, la pérdida de derechos, los trabajos forzados, etc.

Las Siete Partidas adquirieron gran prestigio e importancia. Constituyeron un notable progreso para la legislación de la época, y, a pesar de su publicación permanecieron en rigor el Fuero Jusgo y el Fuero Real.

Fueron estudiadas con mucho interés, influyeron en la práctica de los tribunales y se caraterizaron por permanecer a través de los siglos.

La Carolina. (Ordenanza de Carlos V)

El antecedente ilustre de ésta codificación fue la Cosntitución Criminal de Bambergensis, del año 1507, escrita para el obispado de Bamberg.

Posteriormente se acoge en el Parlamento la idea de crear un Derecho Penal común para toda Alemania. Es así, que en 1532, bajo el reinado de Carlos V se sanciona “La Carolina”.

Consta de 219 arts. Divididos en 3 partes; una se ocupa del derecho sustantivo, la otra del derecho penal procesal y la tercera sobre la organización de los tribunales.

Admite la interpretación analógica, con expresa advertencia a los jueces y legisladores de que en caso de duda deben pedir consejo a los juristas.

La actividad punitiva se pone definitivamente en manos del Estado. Reconoce la tentativa. Acepta como formas de culpabilidad el dolo y la culpa.

Ordenanza Criminal de Luis XIV.

Luis XIV comienza su reinado en 1661, fue conocido como “Rey Sol”. Siendo el monarca el representante de Dios, posee una autoridad absoluta: su voluntad es fuente de ley y de toda justicia, su criterio decide la paz o al guerra y administra todos los bienes del Estado como si fueran propios.

Su sistema de gobierno se sintetizó en su célebre frase “El Estado soy yo”.

Data de entonces el ordenamiento de las leyes francesas: la ordenanza civil y pco después la Ordenanza Penal, resumen de todas l as leyes del Reino, sirvieron de base a la justicia hasta la llegada del Código de Napoleón.

Revolución francesa y su influencia en materia penal.

 La ilustración o iluminismo entendido como la expresión filosófica empeñada en extender la guía de la razón a todos los campos del saber humano, ejerció una profunda influencia en el ámbito del Derecho penal, siendo su más acabado exponente Beccaría con su obra “De los delitos y las penas”. Sienta las bases sobre las que se edifica el Derecho penal contemporáneo. Esta corriente filosófica se plasma políticamente sobre la Revolución francesa cambiando el sentido del Derecho penal , el que se irá convirtiendo en un sistema de garantías para el individuo frente al poder político.

A partir de la formulación del principio de legalidad ni el delito ni su castigo pueden ser objeto de arbitrariedad sino que deben estar previamente sancionados por ley. Este principio traduce fielmente la función de garantía individual que tiene el Derecho penal.

NULLUM CRIMEN, NULLUM POENA SINE PRAEVI LEGE POENALI: No hay crimen ni pena, sin una ley penal que así lo establezca.

Este principio se encuentra plasmado en el art. 18 CN que establece que: “NINGUN HABITANTE DE LA NACIÓN PUEDE SER PENADO SIN JUICIO PREVIO FUNDADO EN LEY ANTERIOR AL HECHO DEL PROCESO”.

Nuestro código también establece las bases sobre las que deben estructurarse los ordenamientos procesales. Lo punible debe estar previamente determinado por ley. La ley es la única fuente formal.

La legislación penal revolucionaria tuvo su expresión en los códigos de 1791 y 1795 que consagraban los principios plasmados enla Declaración de los derechos del hombre (1789) especialmente los principios de igualdad y de legalidad adoptando el sistema de juicio por jurado y el de penas fijas.

Procesalmente se estableció la regla de que nadie puede ser acusado, arrestado o detenido sino en los casos previstos por la ley y en las condiciones por ella exigidas.

Howard.

La obra de Howard refiere al aspecto penitenciario y tiene su inspiración en el contacto directo que tuvo el autor al ser tomado prisionero y conocer de esa

manera, los horrores de las prisiones de su época. En 1777 publicó su obra “State of prisions” la que hacía una descamada crítica a las cárceles y proponía reformas entre las que se destacan higiene y alimentación suficiente, diferente tratamiento para procesados y penados, educación, trabajo y relativo aislamiento individual.

Este libro tuvo un gran impacto en la comunidad y dio lugar a un movimiento de mejoras en las cárceles y en la legislación penitenciaria.

2.-  Derecho penal argentino histórico

 Derecho penal indígena.

El Derecho penal pre-hispánico no presenta gran interés en nuestro territorio debido a que los indígenas que lo habitaron no desarrollaron una cultura de avanzada como por ejemplo la de los mayas o la de los incas. De ahí que las manifestaciones históricamente relevantes referidas a nuestra materia la vamos a encontrar recién en la época colonial. En líneas generales, el Derecho penal aborigen se caracterizaba por su pluralidad de gerentes de producción por su falta de organicidad, y el consiguiente manejo discrecional en su aplicación. En ningún caso se encuentran vestigios acerca de la existencia de algún cuerpo jurídico sistematizado y ordenado.

Es un poco difícil reconstruir las costumbres penales de los pueblos que ocupan en la América Precolombina el territorio argentino.

Pero una serie de características comunes a éstos pueblos nos darán una idea del desarrollo institucional que alcanzaron en materia penal.

Por ejemplo:

1- Las prohibiciones tabues: corresponden típicamente a su mentalidad, tenían naturaleza religiosa. Cada pueblo tenía su “tabú”; es decir prohibiciones.

Entre los Patagones, era “ley inviolable quitar la vida al que pronunciara la palabra “madre”, “padre” o “hijo”, después de la muerte de éstos.

Entre los Guaraníes, el marido no podía fabricar instrumentos de guerra, ni cazar durante el embarazo de su mujer, y ésta, tenía una serie de alimentos vedados durante éste período.

2- La venganza colectiva: consistía en que el ofendido y su familia se vengara contra toda la familia del ofensor, es decir, daba lugar a una imputación colectiva.

3- Para limitar éstas venganzas colectivas, existen detalles demostrativos de un rudimentario sistema de composición.

4- También existía al venganza privada, que no asumían una forma talional pues daban nacimiento a verdaderos estado de guerra.

Derecho Penal antes de nuestra independencia.

En la época colonial propiamente dicha (1492-1810) fueron aplicadas en otros ordenamientos el Fuero Real, las partidas, la nueva recopilación de 1567 y la recopilación de leyes para los reinos de Indias de 1680. Como común denominador se trata en todos los casos, de de cuerpos normativos gestados en la Metrópoli cuyo fin político era el mantenimiento de un orden socioeconómico y político que aseguraba la relación metrópoli-colonia, a ello deben los bandos territoriales emitidos por reyes y gobernadores. Si bien dichso operativos preveían la pena de muerte. Su aplicación en América fue muy poco frecuente. En cambio

fueron de aplicación penas tales como azotes y tromentos al igual que la pena de prisión. Por último, acorde con la estructura social propia de la época colonial, se reconocían notables desigualdades en la aplicación de la ley penal de acuerdo a la condición social del delincuente.

Derecho Penal hasta la Constitución de 1853.

Si bien a partir de 1810 continuaron rigiendo como legislación penal común las leyes españolas, los gobiernos provinciales surgidos del movimiento revolucionario, fueron sancionando una serie de normas limitadas al ámbito territorial de cada provincia, lo que fue conformando un variado y heterogéneo panorama normativo. El antecedente más importante para este período lo genera la Asamblea General de 1813, la que, si bien no cumplió con su cometido previsto de dictar una CN, sancionó una serie de leyes de neto corte liberal con importancia para nuestra materia, tales como la supresión de títulos de nobleza, libertad devientres, que van convirtiéndose en antecedentes para la consagración constitucional del principio de igualdad, supresión de tormentos y azotes en las investigaciones y un reglamento general para la administración de justicia.

Otro antecedente legislativo es el plan general para la justicia redactado en 1819 por el jurista francés Bellemare. Por mandato del gobernador de la provincia de Bs As Gral. Dorrego. Este cuerpo normativo abordaba las materias civil, comercial y penal pudiéndose destacar en lo concerniente al Derecho penal, lo atinente a las cárceles al sostener que las mismas no son para castigo sino para cura de los delincuentes.

Principios constitucionales en materia penal.

-Principio a la legalidad de la Represión:

 Art. 18 CN: Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Este principio tiene sus fines en las ideas iluministas plasmadas en la Revolución Francesa e implica que las conductas consideradaqs delito deben estar previamente establecidas por la ley penal. La ley debe ser escrita de carácter general, lo que presupone la posibilidad de la gente de conocer el alcance de la prohibición y motivar su conducta conforme a ella. La ley por lo tanto, tiene que ser previa al hecho.

Del principio de legalidad se derivan tres importantes consecuencias:

• la imposibilidad de delegar la función legislativa en materia penal por parte del Congreso de la Nación en favor de otros órganos estatales.

• la prohibición de la aplicación analógica de la ley penal. Las situaciones no previstas como delitos no pueden ser cubiertas a través de la aplicación de otras normas previstas a situaciones similares.

• la irretroactividad de la ley penal. Las leyes penales sólo rigen para casos futuros, por lo cual no podría ser conminado como delito un accionar que al momento del hecho no estaba previsto, excepto cuando la ley nueva sea más favorable para el imputado.

-Principio de igualdad ante la ley: Igualdad de los iguales. Igualdad de texto legal para quienes están en iguales condiciones.

-Reparto de competencias (art. 75 inc.12 CN): compete al Congreso de la Nación, en forma indelegable el dictado del Código Penal..

-Principio de reserva: este principio se encuentra consagrado en el art 19, último párrafo de la CN al establecer que: “NINGUN HABITANTE DE LA NACION SERA OBLIGADO A HACER LO QUE NO MANDA LA LEY NI PRIVADO DE LO QUE ELLA NO PROHIBE”. Esto presupone que lo punible debe estar determinado

exhaustivamente por ley, y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad.

-Abolición de la pena de muerte por causas políticas: Si bien el art 18 establece la abolición para siempre de la pena de muerte por causas políticas, se interpreta que en la actualidad, y por ser nuestro país firmante del Pacto de San José de Costa Rica, tampoco podrá reimplantarse para delitos comunes, ya que esta convención en su art 4, dice que no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la haya abolido. Argentina adhiere a esta convención por ley 23054 y la última reforma constitucional en su art 75 inc 12, otorga jerarquía constitucional a los tratados concluidos con las demás naciones y con organismos internacionales.

-Principio sobre las cárceles: Las cárceles (según el art 18 CN) serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos en ella detenidos, lo que implica que queda proscripta toda medida de crueldad o de excesivo rigor contra los presos, debiendo adecuarse a estas pautas, la legislación penitenciaria, sea de orden federal o provincial.

-Queda abolida para siempre del Código Penal, la confiscación de bienes (art 17 CN).

-Se prohibe por lo tanto la adjudicación al herario público (Estado) de todos o de parte de los bienes del delincuente.

-Garantía de debido proceso (art 18 CN): “NINGÚN HABITANTE DE LA NACIÓN PUEDE SER CONDENADO SIN JUICIO PREVIO FUNDADO EN LEY ANTERIOR AL HECHO DEL PROCESO”.

 El debido proceso, como presupuesto necesario para la aplicación de una pena, requiere como exigencias elementales, una acusación concreta, el ejercicio del Derecho de defensa y la sentencia como derivación lógica y razonada, es decir fundada, de los hechos debatidos y del Derecho aplicable, dictada necesariamente en la esfera del P.J.

-Jueces naturales (art. 18 CN): establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho.

-Incoercibilidad del imputado (art 18 CN): establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

-Art 99 CN: otorga al P.E. la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia sobre materia legislativa, en circunstancias excepcionales, excluye la materia penal.

Proyecto Tejedor (1866).

 Por encargo del Poder Ejecutivo Nacional, se encomendó en el año 1864 al profesor de la UBA Carlos Tejedor, la redacción de un Código Penal. El Código redactado por él y presentado en 1866, adoptaba una división tripartita de las infracciones penales, en función de la gravedad de las mismas, distinguiendo crímenes, delitos y contravenciones. Consagraba el principio “NULLUM CRIMEN, NULLUM POENA SINE LEGEM”, recogiendo además el principio procesal “NON BIS IN IDEM” (nadie puede ser perseguido más de una vez por un mismo hecho delictivo). Reconoció como eximentes de pena el error invencible de derecho, el trastorno mental transitorio, la fuerza física irresistible, la coacción y la obediencia jerárquica.

El sistema de penas que establecía el Código permitía distinguir:

• penas corporales tales como: muerte, destierro, presidio, confinamiento y arresto.

• penas privativas del honor: inhabilitación, destitución, suspención y retractación..

• penas pecuniarias: multa, causación y comiso.

Este proyecto no fue sancionado como Código nacional pero en virtud de la autorización concedida por el art 108 CN, fue adoptado como Código penal por varias provincias argentinas entre ellas la de Bs As, sirviendo además como precedente delCódigo de 1866.

Ley 49.

Esta ley del año 1863 es el antecedente legislativo más importante en la etapa previa a la sanción del Cgo. Penal. Establecía los delitos cuyo juzbamiento competía a los tribunales federales, determinando sus penas, entre ellas la pena de muerte. Reconocía a las provincias la facultad de dictar sus propios códigos penales en virtud del art 108 CN, que así lo permitía hasta tanto el Congreso nacional sancionara el Código, de acuerdo al mandato contenido en el art 65 inc 11 CN.

Código de 1886. Reformas posteriores.

 Mediante la ley 1920 del año 1886, el Congreso sancionó sobre la base del proyecto Tejedor, el primer código de la Nación, que entró en rigor a partir de febrero de 1887. Científicamente este código no representaba gran avance respecto del Código Tejedor y al mismo que este, siguiendo el molde de las legislaciones clásicas, su única respuesta frente al delito era la pena. Preveia la pena de muerte. Este código no incluyó la totalidad de la legislación represiva sino que dejó al márgen los crímenes y los delitos contra la Nación que continuaron rigiéndose por la ley 49. El libro primero trataba de las disposiciones generales y contaba de 93 artículos. El libro segundo en tanto refería a los delitos en particular y a sus penas abarcando desde el art. 94 al 299. Las penas que preveía eran muerte, penitencia (actual reclusión), presidio (pena de prisión), arresto, destierro, inabilitación y multa.

En el año 1890, el Poder Ejecutivo Nacional, comisionó a los juristas Piñedo, Rivarola y Matienzo, para proyectar una reforma a este Código. El proyecto de Reforma presentado en 1891, legislaba sobre delitos y faltas nacionales y declaraba el carácter supletorio del Código penal respecto de las leyes especiales. Preveía además la libertad condicionaly las reglas referidas al cuncurso de delitos manteniendo la pena de muerte. Este proyecto, si bien no obtuvo en su momento sanción legislativa, fue tomado como base para la reforma del año 1903 por la ley 4189. En el año 1904, el Poder Ejecutivo, nuevamente designó una comisión a la que encomendó la revisión de la legislación penal, cuyo trabajo dió como resultado el proyecto de 1906, el que girado para su debate parlamentario, nunca obtuvo despacho favorable. Como novedad, este proyuecto introducía la figura de la condena condicional, consistente en los casos de primera condena privativa de libertad que no exceda de 3 años, el tribunal tiene la facultad de dejar en suspenso su cumplimiento. (art 26 C.P.).

Código de 1921.

Este código sancionado bajo ley 11179 en el año 1921 entró en rigor a partir de 1922, unifica en su totalidad la ley penal, concluyendo las contravenciones, tratando únicamente los delitos. Las penas que prevee son: reclusión, prisión, inabilitación y multa, derogando la pena de muerte. Sin embargo, la llamada pena de muerte volvió a estar presente en nuestro ordenamiento positivo implantada por medio de bandos militares (1930-1956) o mediante la reforma al código (1970 y 1976). Además de las penas mencionadas, el Código recita las medidas de seguridad tales como las del art 34 (medidas curativas) y en el caso del art 52 (medida eliminatoria, consistente en la reclusión por tiempo indeterminado para los casos de reincidencia múltiple.

Con respecto a la reincidencia, opta el sistema de la reincidencia real (menos gravosa). Prevee la libertad condicional (art 13) (soltura anticipada cuando se cumple con 2/3 de la condena) y la condena condicional (art 26).

Proyectos de Reforma.

- 1936: el P.E. encargó un proyecto de reforma el cual fue considerado en el Congreso.

- 1941: por el Dip. José Peyo se elaboró un proyecto que tampoco llegó a tratarse.

- 1960: por el Dip. Soler, el cual presenta un proyecto que finalmente lo vuelca en la ley 17.567.

Ley 17.567. (Año 1968)

Por su amplitud y los principios adoptados modificó sustancialmente alguno de los aspectos fundamentales del Código Penal.

Estuvo fundamentalmente inspirada en el proyecto redactado por Soler en 1960. Pero en 1973, la ley 20509 derogó casi la totalidad del nuevo texto para volver a las fórmulas de 1921.

En 1975 y 1979 se redactaron proyectos que no trascendieron legislativamente. Al comenzar el Proceso de Reorganización Nacional, en el año 1976, la ley 21338 vuelve a poner en vigencia gran parte del texto de la ley 17567.

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UNIDAD 03

Las escuelas penales

1.- La escuela clásica.

La llamada Escuela Clásica, para muchos autores, no fue una escuela en el sentido estricto de la palabra, es decir, un conjunto coherente de postulados doctrinarios, aglutinante de autores ni afinidad de pensamientos. Según Zaffaroni nunca existió una escuela clásica sino que dicha postulación fue formada por Fens para explicar a aquellos autores anteriores al positivismo.

No obstante, y dejando a salvo esta opinión, estudiamos bajo la denominación de escuela clásica a un conjunto de autores que tienen en común su adhesión a los postulados del Derecho natural y el empleo del método deductivo. El precursor de esta corriente es Beccaría quien, en su momento, sentó las bases modernas del Derecho penal, tratando de fijar el límite ordenado al Derecho estatal de castigar oponiéndose además a la inmensa crueldad de las penas y postulando el respeto por parte del estado hacia los derechos individuales. Los postulados fundamentales de esta escuela, podemos sintetizarlos en:

- la concepción del delito como ente jurídico, ello es una relación de contradicción entre el actuar humano y la ley.

- la pena como medio de tutela jurídica que tiende al restablecimiento del orden público numerado con el delito y que tiene el carácter de un mal, tendiente a retribuir el que el delincuente ha causado.

- el límite de la pena está dado por la razonabilidad, lo que implica que no debe exceder las necesidades tutelares debiendo ser además proporcionada, cierta, conocida, segura y justa.

- la responsabilidad penal de la persona encuentra sustento en el libre albedrío y de imputabilidad moral partiéndose de la premisa que el delincuente es una persona normal que cuenta con libertad para decidir sus actos y que, inclinándose por el delito, deberá soportar la pena.

- la única respuesta de los clásicos frente al delito está dada por la pena excluyendo las medidas de seguridad.

La Escuela Clásica reúne dentro de sí a un grupo heterogéneo de autores, con conceptos radicalmente opuestos, pero que sin embargo tienen algún punto de contacto como ser:

• la orientación humanística.

• el carácter filosófico de sus teorías.

• adhesión a la doctrina del Derecho natural.

• fijar los límites al derecho de castigar del Estado.

Quedan englobados bajo la denominación de “Escuela Clásica” todos los autores anteriores al positivismo cualquiera sea su concepción.

Utiliza un método lógico abstracto, deductivo o especulativo, partiendo de ciertos principios generales para llegar a verdades particulares.

A) Beccaría (1734-1794). Importancia y trascendencia de su obra.

Con el comienza todo el proceso de evolución jurídica del Derecho Penal.

Su obra trató sobre: - la humanización de las leyes represivas.

- los reglamentos carcelarios.

No fue el fundador de la Escuela Clásica, pero abrió un camino en lo penal que fue seguido por esa tendencia. Fue un reformador importantísimo del D. Penal Italiano. Elevó el D. Penal a la dignidad del sistema filosófico.

La única obra de Beccaría es “De los delitos y las penas”, la que marcó el comienzo de una nueva concepción del Derecho penal a partir de las siguientes premisas:

• la ley debe dirimir lo que es el delito o lo que se sienta de las bases para la formulación del principio de legalidad.

• el juzgamiento de los delitos sólo corresponde a los jueces quitando tal potestad al poder político, vedándose a los magistrados interpretarla extensivamente, pues la creación de normas corresponde exclusivamente al legislador.

• proporcionalidad de las penas en relación al delito cometido debiéndose eliminar la atrocidad de las mismas.

• carácter disuasivo de las penas: el Derecho penal, con su amenaza punitiva, debe operar como un elemento que desaliente a las personas en la comisión de delitos.

B) Continuadores de Beccaría (Bentham, Romagnosi, Feuerbach).

Los autores que continuaron la labor de Beccaría y que sentaron una serie de principios fundamentales para el Derecho penal son los siguientes:

 Bentham: autor penalista que funda el D. Penal en la necesidad de mantener las condiciones de existencia social para concretar la tranquilidad pública y la utilidad general, definida como la suma de las felicidades individuales. Su obra más importante es el tratado de legislación penal y civil.

Considera a la pena como un mal impuesto al culpable para prevenir los delitos, y la justificaba por su utilidad mayor o menor , o mejor dicho por su necesidad. Sostiene que la pena de muerte debe aplicarse a los

crímenes que atentan al honor público. Ej.: los asesinatos que iban acompañados de circunstancias atroces y traían como consecuencia la pérdida de varias vidas.

 Romagnosi: autor italiano. Su obra más recordada es “Génesis del Derecho penal”, donde investiga sobre la existencia del origen del derecho de castigo. Fue el precursor de la tutela jurídica: se ejercía mediante la norma penal, considerando que el Estado para aplicar imposiciones penales requería siempre de la previa garantía jurisdiccional, para mantener el orden jurídico.

Estudió las causas del delito, porque él consideraba que éste era un acto hecho con inteligencia y libertad ejecutiva y como consecuencia (de éste) admitió el Derecho punitivo individual.

La pena debía cumplir una función intimidante y consideró que la imputabilidad moral debía ser tenida como presupuesto de la responsabilidad jurídica. Por consiguiente, sin imputabilidad moral (responde al principio de libertad moral: elegir entre realizarlo o no, entre el bien y el mal; si elige el mal, el castigo es la pena), no podía existir responsabilidad penal.

Desarrolló la teoría de la defensa: así como el individuo tenía derecho a defenderse; cuando el Estado fuere atacado podía defenderse mediante la aplicación de una pena.

Considera que el Derecho penal es una especie dentro del Derecho genérico de defensa.

 Feuerbach: Jurista y criminalista alemán, defensor de la teoría de la prevención mediante la intimidación psicológica. Su concepción puede resumirse así: siendo el fin del Estado constituir y mantener el orden en base a vigencia del derecho se impone evitar por todos los medios posibles las transgresiones.

Estaba en contra de uno de los principios fundamentales de la Escuela Clásica: el libre albedrío. Sostiene que el hombre no es libre para determinar sus acciones, sino que estos están determinados por hechos externos.

Esta humanización del Derecho penal, lo hizo demostrando la naturaleza social y no divina de la autoridad penal. Sostiene que, siendo el delito de origen humano, debe ser establecido por ley y que las penas deben cumplir un fin: impedir la comisión de un nuevo delito, que los delitos son hechos que ofenden a la humanidad (sociedad). Beccaría es contrario a la confesión por medio de torturas, pues esto hace declararse culpable a cualquier inocente débil. Se opone a la pena de muerte, excepto por delitos políticos.

Carmignani y Carrara.

 Carmignani: Abogado italiano, autor de los elementos del derecho Criminal (delito como ente jurídico) y de la Teoría de las leyes de seguridad social. Considera que los delitos solo se penan para impedir que sea perturbada la seguridad social, y que la pena es un obstáculo político contra el delito. Dice que todas las acciones delictivas no se penan porque hayan sido cometidas, sino para que no se cometan otras.

 Carrara: Abogado italiano que fue diputado y senador. Sus obras fueron “Lecciones sobre la fuerza física en el delito” y“Programa del curso del Derecho criminal”, su obra cumbre.

Empieza a hablar de lo que es imputación criminal, afirmando que un individuo es penalmente responsable cuando puede demostrarse que cometió el delito y puede cargarse sus consecuencias.

Definición del delito: es la infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. Un hecho se considera delito cuando sea típicamente antijurídico y culpable, además de imputable.

La pena es el mal que de conformidad con la ley del Estado, los magistrados aplican a aquellos que son reconocidos culpables de un delito.

Pacheco. Pessina. Rossi.

 Pessina: Obras: Elementos del derecho penal y enciclopedia del derecho penal italiano. Considera al D. Penal como un organismo viviente por dos elementos: el delito y la pena.

Delito: es el hecho humano contrario al derecho prohibido bajo amenaza de un sufrimiento, que se considera necesario para la afirmación del derecho.

Pena: es el sufrimiento que el legislador establece para castigar al autor del delito.

Afirmó la necesidad de considerar las condiciones subjetivas del autor.

 Rossi: El delito es la infracción de un deber requerible, en daño de la sociedad o de los individuos.

C) El delito, el delincuente y la pena, para la Escuela Clásica.

 Delito: no es un ente de hecho sino un ente jurídico, porque hay una relación contradictoria entre el hacer del hombre y la ley (segundo período desde Corrado). En el primer período fue considerado un hecho del hombre realizado con discernimiento libertad y voluntad.

 Delincuente: tipo normal, medio, responsable de sus actos. Su responsabilidad se sustenta en el libre albedrío y en la imputabilidad moral. El hombre es libre de elegir entre el bien o el mal, si se decide por este último, debe ser castigado.

 Pena: es un medio de tutela jurídica que tiende al restablecimiento del orden público alterado por el delito. Tiene el carácter de un mal. El límite de la pena lo da la equidad, la pena debe ser proporcional al delito, justa, cierta, conocida y segura.

Cierto que entre los penalistas de aquellas épocas hay algunos que no creen en el libre albedrío o que asignan a la pena un fin de defensa. Por eso a Romagnosi, Feuerbach y Bentham se les ha llamado padres del positivismo.(J de A) Carrara basa la imputabilidad sobre el libre albedrío y la culpabilidad moral.

El método y fundamento del Derecho penal, la responsabilidad penal. Fin del Derecho Penal.

 Método: lógico-abstracto, puesto que el Derecho penal, por ser Derecho, ha de trabajar con esa metodología. Deductivo y especulativo.

 Fundamento: se fundamenta en que muchas veces el Estado se excedía innecesariamente en la aplicación de las penas.

 Responsabilidad: el hombre es responsable, se sustenta esto en la imputabilidad moral y en el libre albedrío. (ver delincuente)

Fin: El Derecho Penal tiene por fin la tutela jurídica.

 2.- La Escuela Positiva. a) Origen, antecedentes y fundadores.

 El triunfo del pensamiento naturalista del SXIX generó esta escuela. Dieron nacimiento a esta escuela los sig. hechos o circunstancias:

a) La ineficiencia del sistema penal,

b) La difusión de la doctrina positivista de Conte.

c) El nacimiento de ideologías políticas que criticaron al liberalismo.

Sus presupuestos filosóficos fueron:

a) La mutabilidad del derecho;

b) El determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la defensa social;

c) La demostración de que hay causas que inciden en la criminalidad: antropológicas, físicas y sociales.

El positivismo está caracterizado por estos principios enteramente opuestos a los que distinguían a los clásicos:

 • método experimental: si el delincuente es un hombre y a él hay que atender, y el delito un producto de factores, para su estudio y para el hallazgo de remedios puede y debe utilizarse ese método y no el lógico-abstracto.

 • responsabilidad social, derivada del determinismo y temibilidad del delincuente. Ferri dedicó su tesis doctoral a l anegación del libre albedrío, y como determinista tuvo que basar la responsabilidad en un hecho meramente objetivo: vivir en sociedad. Antes, por Garófalo y luego por positivistas disidentes, se ha intentado fundar la responsabilidad enel estado peligroso del delincuente.

 • el delito, para los positivistas, es un fenómeno natural y social producido por el hombre.

 • la pena no debe ser un castigo, sino un medio de defensa social.

Nos interesa sobre todo, señalar que la denominada responsabilidad social fue el más grande error de Ferri, y que la impuso sobre las concepciones garofalianas. En la “temibilidad” de Garófalo, que ahora se denomina “estado peligroso” o “peligrosidad” del delincuente, hubieran encontrado los positivistas base más sólida para la responsabilidad que, ligando el acto con un proceso psquico-físico, no hubiese dejado caer la responsabilidad criminal en una concepción meramente objetiva, tan injusta como difícil de plasmar en las leyes.

Sus fundadores fueron:

 Lombroso: Fue el fundador de la antropología criminal. Entre sus obras se destaca el tratado antropológico experimental del hombre delincuente. Escribió sobre variados temas: la mujer delincuente, los anarquistas, etc. Quiso aplicar el método experimental al estudio de la demencia para distinguir entre el delincuente y el loco, pero no encontró la distinción, sino su parecido en virtud de la semejanza con el loco moral. El criminal es un enfermo mucho más que un culpable.

 Enrique Ferri: Fue el creador de la Sociología criminal. Dio nuevos enfoques a las investigaciones de Lombroso y fue un admirador de Carrara, cuyas ideas combatió. Sus aportes fueron:

a) Descubrió que a cada fase de civilización le corresponde un tipo de criminalidad.

b) Analizó los factores que conducen al delito.

c) Hablo de una ley de saturación criminosa según la cual ciertos delitos se hacen intolerables a la sociedad por su repetición.

d) Clasificó los delincuentes en locos ocasionales, habituales, pasionales, natos y locos.

e) Sostuvo que el hombre está determinado a delinquir y la sociedad está obligada a defenderse.

f) Fue contrario a la pena de muerte.

g) Se preocupó por la situación de la víctima y para que se asegure la reparación del daño que le ocasionó.

 Rafael Garófalo: La temibilidad y el delito natural fueron los temas que lo distinguieron. Su obra más renombrada fue “Criminología”. Fue Fiscal de Estado y luchó por la dureza de las penas y a favor de la pena de muerte.

Definió la temibilidad como la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal que hay que esperar del mismo delincuente.

Para él, el delito social o natural es una lesión de aquella parte de la moral que consiste en lso sentimientos altruistas fundamentales de piedad y rectitud según la medida en que se encuentren en las razas humanas superiores.

En resumen, podríamos distinguir una tendencia antropológica, que evalúa de un modo primordial el factor endógeno; otra sociológica, que da más importancia a los factores exógenos del ambiente físico y social; y por último, una moderna concepción dinámica biológico-criminal que, en última instancia, constituiría, como ciencia de síntesis, la Criminología.

b) Concepto sobre el delito, delincuencia y la sanción; el método, fundamento y fin del derecho penal.

 Delito: es un ente de hecho, una conducta humana, un fenómeno natural, producido por el hombre en el medio donde se desarrolla y con perjuicio para la sociedad. Es el producto de un triple orden de causas o factores. Ellos son antropológicos, físicos y sociales.

 Delincuente: Defectuoso psíquico, temporario o permanente. Es hombre no obra, no actúa por decisión de su voluntad. Como el hecho defectuoso es el resultado de una personalidad y del medio que lo rodea, el delincuente se encuentra determinado (escuela clásica = libre albedrío). El hombre no actúa, no obra por decisión de su voluntad. Por esto el positivismo elabora la doctrina de la Defensa Social.

 Sanción: no se habla de pena porque da idea de castigo y esto repugna al positivismo, el cual, persigue con la sanción, las medidas de seguridad, la resocialización del delincuente, su readaptación a la vida en sociedad, para la cual es un inadaptado.

 Método: es positivo (experimental) en oposición al deductivo. Se deja de la do el silogismo. Este método positivo consiste en la adaptación a las ciencias sociales del método empleado en los físicos naturales. Es un método experimental.

 Fundamento: se fundamenta en que la moral y el Derecho son hechos naturales y sociales que varían en el tiempo y el espacio. El libre albedrío es una ilusión, el hombre está determinado psíquicamente. La criminalidad es un fenómeno social y varía según las múltiples causas que actúan en la vida de las sociedades humanas. El delincuente es siempre un defectuoso temporario o permanente.

 Fin   del Derecho Penal: fundamentalmente asegurar a la sociedad la no repetición de los actos delictivos. Es el de sancionar al delincuente de tal manera que éste pueda reinsertase, readaptarse a la vida en sociedad. Esto se logra con las medidas de seguridad.

La responsabilidad penal, su fundamento; peligrosidad criminal.

 Peligrosidad criminal: Existe un estado peligroso que origina temibilidad, y es aquí en la temibilidad (ahora peligrosidad) donde los positivistas hubieran encontrado bases más sólidas para la responsabilidad que, ligando el acto con un proceso psíquico-físico no hubiese dejado caer la responsabilidad criminal en una concepción meramente objetiva tan injusta como difícil de plasmar en las leyes.

El delito es un fenómeno natural y social y la pena no es un castigo sino un medio de defensa social.

Garófalo sostiene que la defensa social no resulta suficiente para fundamentar la responsabilidad y elabora la teoría de la temibilidad a la que plantea como: “La perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente”.

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UNIDAD 04

Las Escuelas Penales   (continuación).

1.- Neopositivismo.

 Sus expositores fueron Puglia, Florián y Grispigni (discípulo de Ferri).

Se oponían a la idea ferriana de reducir el derecho penal a una rama de la sociología criminal. Estos positivistas defienden la autonomía del Derecho penal como ciencia jurídica, pero estiman que la ciencia penal no es sólo el derecho positivo y legislativo, sino que la llamada política criminal también forma parte de él, y que la ciencia del Derecho penal debe fundarse sobre el método positivo y transformarse, de ciencia lógico-abstracta, en ciencia de observación y experimento; de todo lo cual se sigue que el D. Penal es una ciencia jurídica sui generis.

Las escuelas intermedias surgen de conflictos entre las escuelas clásicas y positivas. Podemos destacar la terza scuola y la llamada escuela político-criminal. Se las agrupa bajo la denominación de positivismo crítico.

La terza scuola.

 Sus características son las siguientes:

• afirmación de la personalidad del Derecho penal contra el criterio de dependencia que propugnaba Ferri en sus primeros tiempos

• exclusión del tipo criminal

• reforma social como deber del Estado

La variedad cristiana del Neopositivismo fue designada de esta forma, puesto que la primera era la clásica y la segunda la positiva. Sus más conocidos representantes fueron Carnevale y Alimena.

Fue Carnevale quien, en 1891, sentó las bases de esta nueva dirección. Su doctrina es desenvuelta en el “Diritto criminale”.

Rasgos fundamentales:

• niega el libre arbitrio, toma la concepción del delito como un fenómeno individual y social.

• rechaza la absorción del Derecho penal por la sociología criminal.

• de la Escuela Clásica toma el principio de la responsabilidad moral, distinguiendo entre imputables e inimputables, según que sean capaces o no de sentir la eficacia intimidatoria de la pena, pero no considera al delito como un ente jurídico, ni como un acto de un ser dotado de libertad.

• la imputabilidad emana de la voluntad y solo son imputables los que sean capaces de sentir la amenaza de la pena.

• rechaza la doctrina de la semi-responsabilidad: las penas y las medidas de seguridad tienen un mismo fin: la defensa social.

La Unión Internacional del Derecho penal y la Escuela de Política Criminal.

Creada en 1889 por Von Liszt, Van Hamel y Prins, se encausa en la línea de las escuelas intermedias. Este positivismo crítico sustentado por la tendencia político criminal logró imponer su criterio en varios códigos.

La política criminal como ciencia es el estudio del conjunto de medios de lucha contra la delincuencia. La escuela política criminal participa de las concepciones de las dos escuelas fundamentales: la clásica y la positivista, tratando de poner orden en sus postulados. Emplea el método experimental en las ciencias criminológicas y el lógico-abstracto en el Derecho penal. Mantiene la fórmula extrajurídica de la imputabilidad, pero acepta también la del estado peligroso para ciertas categorías de delincuentes temibles. Sostiene que el delito es un fenómeno natural y un ente jurídico y que deben aplicarse tanto las penas como las medidas de seguridad.

Teoría Correccionalista y la Escuela Española.

Sus precursores fueron Krause, Roeder y Montero. Su posición es similar a la del positivismo, por lo cual no puede ser situada entre las llamadas escuelas intermedias.

Su base es la sociología, dirigiendo su atención al delincuente y la pena. El delito es una concepción artificial que responde a los intereses perseguidos por el ordenador del Derecho. Como consecuencia de esto, el delincuente es considerado como aquel al cual no le fueron enseñadas las nociones convencionales que crean el delito, y por esto demuestran ser incapaces para regir racionalmente su conducta, por lo que necesita ser sacado del estado de inferioridad en que se encuentran frente a los demás componentes del grupo en que viven. Por esto los correccionalistas afirman que el delincuente tiene derecho a la apena que constituye un tratamiento destinado a enseñarle aquello que no sabe y es la causa de su incapacidad de conducta. No es castigo lo que el delincuente se merece sino cuidados y remedios. El Derecho penal es el derecho protector de los criminales.

Escuela Técnico-jurídica.

Arturo Rocco (Italia) y Ernst Von Beling (Alemania).

No puede decirse que el tecnicismo jurídico sea una escuela, sin embargo, encara el estudio del Derecho penal propiamente dicho, es superior en jerarquía con respecto a la escuela, porque constituye el único planteo correcto para el estudio de una ciencia jurídica.

La esencia del movimiento consistió en restituir el método jurídico penal a su puesto exacto dentro del ámbito de la metodología jurídica en general. El tecnicismo jurídico se limita al estudio científico del Derecho penal con independencia de los problemas referentes a la pena, que tratan de resolver las diversas tendencias de carácter filosófico.

El estudio dogmático tiene sus consecuencias más significativas en el ámbito de la teoría jurídica del delito. Con la aparición de la doctrina del delito de Von Beling, se incoprora a la teoría del delito un tercer elemento: la tipicidad. Establece que el delito es una acción. Antijuridicidad, culpabilidad y adecuación típica son características de la acción. La acción lleva implícita una manifestación de voluntad, entendida

como cierto nexo psicológico entre el autor y su movimiento corporal, abandonándose la concepción puramente mecanicista de la causalidad.

Escuela humanista.

Vicente Lanza, discípulo de Carnevale, escribió en 1905 un libro por demás seductor. Allí se echaban las bases del Derecho penal humanista que después, en 1923, se concretaron en un Boletín, cuyo nombre se mudó el año 1925 por el de La Scuola PenaleHumanista. La dirección del sentimiento es la única que vale en la conducta humana, dice Lanza, y prosigue: “todo lo que viola nuestros sentimientos morales es delito”.

Conforme a estos criterios delictivos, es preciso penar el suicidio y la legítima defensa, así como el estado de necesidad, y en cambio, no pueden constituir infracción punible los denominados delitos políticos. La pena sólo puede tener misión educativa, y conforme a esa finalidad hay que establecer todo el sistema de los Códigos y de las cárceles. Justo es reconocer que este esfuerzo ha tenido muy escaso eco.

2.- Fuentes de la lucha de escuelas. El Derecho penal liberal y totalitario. Concepto y diferencias fundamentales.

El Derecho penal liberal, era la expresión de la época individualista y el que mejor garantizaba las conquistas del liberalismo. En el Código penal francés de 1791 quedaron plenamente plasmados los principios revolucionarios de libertad, igualdad y  fraternidad.

- El principio de libertad está encarnado en la famosa fórmula nullun crimen nulla poena sine lege (no hay delito ni pena sin ley).

- El de igualdad se plasma en la figura del delito, es decir, en la definición objetiva de cada una de las especies delictivas. Este tipo o figura del delito se mantiene en el Derecho penal liberal, como garantía de la libertad, puesto que es consecuencia de la máxima nullun crimen sine lege, y como esencia de la igualdad penal, ya que ante el delito in specie no hay privilegios personales.

- Por último, el principio de fraternidad se traduce en D. penal en la dulcificación y benignidad de las penas y en la abolición del tormento y de los suplicios atroces.

 El Derecho penal Totalitario o Autoritario: Instalado en Rusia, Alemania e Italia, aunque con distinto fin y con diferente signo. El totalitarismo de Rusia ejercía una dictadura del proletariado para acabar con las clases sociales que mantenían la desigualdad y la opresión. En Alemania se practicó un régimen dictatorial en beneficio de la comunidad de raza y de sangre, que necesitaba una conducción y que encarnó un conductor (Fúhrer). En Italia la dictadura fue de un Estado con pretendido carácter nacional.

Ataques a: * Libertad: se ataca al legalismo instituyendo la analogía (facultad del juez de incriminar acciones que no estén definidas y penadas en ley siempre que se halle definida y penada una figura delictiva similar (Alemania).

* Igualdad: - se ataca la tipicidad; para ser incriminable no basta que el delito esté definido en la ley, sino que debe existir peligrosidad del autor (Rusia).

- desaparece con la pretendida captación de la voluntad criminal, se castigan actos preparatorios como tentativa, se niega toda diferencia entre autor y cómplice (Alemania).

* Fraternidad: - se aplica pena de muerte (Rusia).

- se aplica pena de muerte con fines selectivos políticos, esterilización de anormales, castración de delincuentes (Alemania).

Derecho penal de la Iglesia Católica.

 Bajo este título veremos una serie de postulados que para la política penal se derivan de documentos –especialmente pontificios- emanados de la Iglesia Católica. Como premisa fundamental, la Iglesia considera a todo ser humano como persona, esto es, unacomunión de cuerpo y alma, dotado de libertad.

Esta condición personal, implica la existencia de derechos y deberes universales e inviolables.

En lo que hace al marco estricto del Derecho Penal, la vida aparece como el bien supremo a tutelar, por lo que la Iglesia condena expresamente delitos tales como el homicidio, el aborto, el infanticidio y el genocidio. En cuanto a los actos de guerra opuesto al“ius gentium” (Derecho Internacional), son considerados meros crímenes y la obediencia ciega para la realización de los mismo no sirve de justificación o excusa.

Pío XII en un mensaje al “VI Congreso Internacional del Derecho Penal” rechazó expresamente las ideas positivistas relativas a la peligrosidad como fundamento de la responsabilidad penal, sosteniendo que el Derecho Penal debe edificarse sobre la idea del hombre como ser personal y libre.  “Deberá ser siempre un principio inatacable en Derecho Penal que la pena, en sentido jurídico, supone siempre una culpa [...] en Derecho Penal, la causalidad y el resultado obtenido no son imputables sino cuando van parejos con la culpabilidad [...] Si es imposible establecer con certeza moral la culpabilidad, se atenderá al principio in dubio pro reo”

Por su parte, Pablo VI en un mensaje al “X Congreso Internacional de Derecho Penal” refería al trato que debe proporcionarse al delincuente, salvando siempre su dignidad y su estado de inocenica hasta que una sentencia declare lo contrario.

La pena debe concebirse como un medio de reeducación de preparación para el reintegro del condenado al seno de la sociedad.

En cuanto al rol del Estado, la Iglesia reconoce a éste el derecho a perseguir y castigar los delitos, pero se ha opuesto al a ideología de la “Seguridad Nacional” que ha servido de inspiración para la instauración del terrorismo del estado. Sobre este particular, la Iglesia Latinoamericana se ha pronunciado especialmente condenando esta teoría que bajo pretexto de una defensa de los valores occidentales cristianos pone al individuo al servicio ilimitado de una supuesta guerra total contra el marxismo, vulnerando las libertades individuales e instaurando la inseguridad general.

En la encíclica “Rendemptor Hominis” y en el documento de Puebla se encuentran específicas referencias a nuestra materia con insistencia al respeto debido a los derechos humanos y la permanente denuncia de sus violaciones, lo que ubica a la Iglesia en una corriente realista respecto de tal problemática.

Con relación a la llamada “pena de muerte”, desde la Iglesia Católica se han levantado muchas voces en contra de la misma, entre las que cabe citar la intervención del Papa Pablo VI con motivo de las condenas a terroristas que tuvieron lugar en España en 1975. Se ha dicho también desde el seno de la Iglesia que “a la luz de la teología católica la pena de muerte no puede admitirse pues le faltan los requisitos elementales que el evangelio exige a toda sanción penal”.

Publicado por alumnos UG 136 UCASAL en 15:58 

UNIDAD 05

Fuentes del Derecho Penal

1.- Concepto de fuentes.

Fuente se llama al lugar de donde surte o mana un líquido y aplicada al Derecho, se podría decir que es el origen de éste. Da la idea de origen, de donde surge una cosa. Sólo el Estado produce Derecho penal, de donde emana la ley penal (Congreso de la Nación).

Fuentes de producción y de cognición.

La primera se refiere a la voluntad que dicta las normas jurídicas; la otra, a la manifestación misma de esa voluntad, a la forma que el Derecho objetivo asume en la vida social.

Considérase fuente de producción “a la autoridad que declara el derecho”, es decir, la que tiene en un sistema jurídico determinado, “el poder de dictar normas jurídicas”. En el derecho moderno sólo el Estado es fuente de producción del derecho penal, quedando excluidos otros sujetos. Pro lo tanto es monopolio del Estado la facultad de crear delitos y fijar sus penas, él se constituye en la única fuente de producción de Derecho penal. En nuestro país, por disposición expresa del art. 75 inc. 12 CN, el Congreso es el órgano encargado de dictar el Código penal.

 Considérase fuente de cognición o conocimiento tal denominación se reserva para designar el modo como se manifiesta (se da a conocer) la voluntad de la autoridad que posee la facultad de dictar la norma jurídica. “Es el instrumento por medio del cual esa autoridad traduce su voluntad. a la autoridad”.

En el D. Penal, dentro de las fuentes de conocimiento se distinguen:

1- Inmediatas o primarias: tienen vigencia obligatoria por sí mismas.

2- Mediatas o Secundarias: su vigencia obligatoria proviene de su inserción en una fuente inmediata.

La única fuente inmediata de conocimiento es la ley penal, en nuestro sistema jurídico. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener influencia más o menso directa en la sanción y modificación de las leyes, pero no son fuentes de Derecho Penal

La ley penal “Nullum crimen sine lege”.

La ley penal es una manifestación de voluntad colectiva expresada por órganos constitucionales en la que se describen delitos y se establecen sanciones.

El principio de Legalidad (“nullum crimen sine lege”):

Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso.”

Doctrinariamente señala que sólo puede recibir una pena el que haya realizado una conducta ilícita descripta como merecedora de dicha particular especie de sanción, por medio de una ley que esté vigente en el momento de su realización, sólo es delito, por consiguiente, la conducta que como tal ha sido prevista por la ley penal al asignarle una pena. Actualmente en virtud de las construcciones que ponen el acento en el TIPO, el principio de legalidad puede expresarse doctrinariamente afirmando que “no hay delito sin tipo penal legal”.

Debe ser considerado desde tres puntos de vista:

1- exclusividad: puesto que sólo la ley crea delitos.

2- irretroactividad: el delito creado por la ley debe ser anterior al hecho del proceso.

 3- prohibición de la analogía: la ley debe prever las acciones punibles con límites claros y definidos, entregando así el instrumento eficaz para evitar la aplicación analógica de la ley.

Los decretos leyes.

“Es una reglamentación de carácter general sancionada por el Poder Ejecutivo y que contiene normas que pertenecen a la esfera funcional del Poder Legislativo”. Es decir que son disposiciones que el P.E. dicta en ciertos períodos, asumiendo la función legislativa.

Esta cuestión queda reservada a la actividad legislativa que asume el P.E. invocando la necesidad de legislar sobre casos “excepcionales y urgentes”.

El verdadero problema dogmático se suscita cuando habiéndose restablecido el orden constitucional y cesado el gobierno de facto, se trata de resolver sobre la continuidad de la vigencia de la reglamentación penal construida por aquel mediante decretos leyes. Hasta 1948 la Corte Suprema sostenía que dichas reglamentaciones debían ser ratificadas por el Congreso. Luego cambia diciendo que deben regir hasta tanto no se la derogue. Es lo que se llama “continuidad legislativa”, en donde se aplican dos principios: la ley más benigna, aún cuando la sentencia esté firme o se esté cumpliendo; por lo establecido en la CN, se condena por juicio basado en ley anterior.

La teoría de las normas de Binding.

La ley penal:

1.- precepto: enuncia el verbo indefinido de la figura: “...al que matare...”;

2.- sanción: pena aproximada o medida de seguridad.

Según Binding el mandato que ordena una determinada conducta no está contenido en la ley penal, ya que ésta se limita a describir la condición contraria a dicho mandato, determinando la sanción. Para especificar el precepto en su total contenido hay que recurrir a las leyes o disposiciones no penales, las cuales contienen los mandatos y revelan lo que el derecho quiere. Le mandato contenido en la norma le otorga al Estado la facultad de exigir el imperativo, y la ley penal le otorga el derecho de castigar su infracción. El infractor viola el mandato, pero realiza la ley penal en lo que ella tiene de descriptivo.

El mandato se encuentra en una norma, que es la que valora y que está contenida en la moral; en tanto que la ley establece la sanción y otorga el derecho a castigar.

Caracteres de la ley penal.

- escrita, no puede ser oral.

- exclusiva, solo ella crea delitos y establece sanciones.

- liberal, puesto que como consecuencia del requisito anterior sólo actúa ante un hecho declarado punible.

- obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto el particular como el funcionario.

 - ineludible o irrefragable, puesto que las leyes sólo se derogan por otras.

 - igualitaria, ya que la CN proclama la igualdad de todos los individuos ante la ley.

 - ser constitucional, puesto que en algunos países, la ley inconstitucional excluye su aplicación o se invalida erga ommes.

La ley penal en blanco.

En la ley penal en blanco está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia esa pena sólo está formulado como una prohibición genérica, que deberá ser definida por una ley presente o futura, por un reglamento o por una orden de autoridad. Legisla específicamente sobre la sanción (pena) refiriéndole a acciones prohibidas cuya particular conformación, a los efectos de la aplicación de aquella, deja librada a otras disposiciones a las cuales se remite.

Ej.: Art. 205: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

2.- La Costumbre jurídica. Concepto.

 Es la “reiteración de hechos en un lugar y tiempo determinado, que el legislador la interpreta como una imposición social, aceptado para crear o modificar una ley penal”.

No es fuente de Derecho penal. El principio de legalidad excluye la costumbre como fuente inmediata de D. penal al requerir la ley previa escrita; pero ello no obstaculiza a que opere como fuente secundaria. Decir que la costumbre, por ser la más popular de todas las fuentes, debe tener eficacia en el Derecho punitivo, es desconocer esa índole moderna que exige tan complejas esencias, únicamente posible de contenerse y de manifestarse en la ley.

La costumbre contra legem, supletorias e integrativas.

La costumbre contra legem y la supletoria no son fuentes productoras del Derecho penal. En cuanto a la integrativa, su función es distinta. Hay leyes en blanco que se refieren al Derecho civil, comercial, administrativo; es decir, que se hallan integradas por contenidos civiles o comerciales, a menudo, regidos por la costumbre; en este caso, sería, aunque de segundo grado, fuente productora en Derecho penal.

 Costumbre contra legem: Es la que va en contra de la ley. No tiene valor como fuente del D. Penal, no obstante se da en la realidad cuando la ley es abrogada por el desuso.

 Costumbre Supletoria: Cuando no existe una norma que prevé un caso determinado y la costumbre suple ese vacío. Actúa como fuente ante el silencio de la ley. Pero a pesar de esto no es fuente del D. Penal.

 Costumbre integrativa: Cuando la ley permite la incorporación de la costumbre como fuente secundaria. Puede erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de las llamadas en blanco y se remite a otras, civiles o comerciales, regidas por la costumbre. Ej.: cuando el juez penal tenga que recurrir al D. Comercial para decidir sobre la existencia de algún elemento del tipo: la costumbre comercial para fijar los plazos de consignación de mercadería en la ausencia de convenio expreso, en un caso de defraudación del art. 173 inc. 2 C.P.

La costumbre como fuente de derecho extra penal.

 Dada la existencia de leyes penales en blanco que refieren a alguna otra norma de otra rama del derecho como por ejemplo civil, comercial, etc. donde la costumbre sirve como fuente. Indudablemente esta fuente será algo así como una fuente mediata de segundo grado con relación al Derecho Penal.

3.- La jurisprudencia.

 Es el conjunto de principios y doctrinas contenidos en los fallos judiciales, que sirven de base para posteriores pronunciamientos.

Es la doctrina establecida, por vía de la interpretación, por las decisiones reiteradas de los tribunales del país, a través de sentencias reiteradas y coincidentes.

No es fuente del Derecho penal: los jueces no crean Derecho penal, sino que sirven para la interpretación, modificación y sanción de normas jurídicas. No se la puede invocar como fuente de D. Penal, puesto que ello implicaría convertir en “ley” los pronunciamientos judiciales que, en nuestro sistema solo tienen vigencia obligatoria para el caso concreto que cada uno de ellos juzga.

Los acuerdos plenarios.

 Son procedimientos dirigidos a uniformar la jurisprudencia contradictoria suscitada sobre un punto de derecho, por medio de un pronunciamiento, que determinan una interpretación (doctrina legal) obligatoria, por un tiempo dado, a partir del cual puede ser revista (5 años).

Los acuerdos plenarios son decisiones tomadas en conjunto llevada a cabo por todos los jueces integrante de las distintas salas de una misma Cámara de Apelaciones, de un mismo tribunal integrado por todos sus miembros, o por los miembros de otros tribunales similares (ej.: todos los componentes de la Cámara de Apelaciones de una misma provincia, o de un tribunal superior, llámese Corte Suprema, superior Tribunal).

Cuando dos Salas de una misma Cámara no pueden decidir, el defensor puede pedir un acuerdo plenario, es decir una sentencia dictada por los jueces integrantes de las salas de una cámara. Esta sentencia obliga a que por el término de 5 años los jueces integrantes de una sala tomen decisiones iguales a la original. Técnicamente el juez de primera instancia, no está obligado a tomar la misma decisión, pero prácticamente sí. Esta consecuencia ha llevado a gran número de tratadistas a considerar que viola el principio de legalidad, ya que importa la creación de una norma genérica (aplicable a casos que no han sido juzgados en el proceso) que no observa los requisitos legales d ella sanción de las leyes. De ahí que se haya propuesto, reiteradamente, la inconstitucionalidad de los acuerdos plenarios.

La casación.

El recurso de casación es aquel que se interpone respecto de sentencias definitivas (contra las cuales no cabe ya recurso alguno), ante un tribunal especial (casación) con el objeto de que establezca si ha sido bien o mal aplicada la ley o normas que rigen el caso. En este último supuesto, casa (anula) el fallo recurrido y, en el régimen de casación clásico (Francia), lo devuelve a otro tribunal del mismo grado del anterior para que falle de acuerdo con la doctrina establecida. En nuestro derecho no existe a nivel nacional pero sí en algunas provincias (Buenos Aires).

Es de origen francés, en el cual el tribunal superior toma la decisión del juez de primera instancia y puede aceptarla o rechazarla. Es un acto de oficio del tribunal superior, tendiente a producir un nuevo examen de la causa si la sentencia es correcta o modificada. No está prevista en nuestra legislación provincial.

El principio de reserva y el valor de la jurisprudencia.

El principio de reserva: Pareciera que fuera el que determina que no hay punibilidad para las conducta, que en el momento de su realización no están ya descriptas por ley como merecedoras de pena. Pero así reducido, no sería más que una reformulación del principio de legalidad. Tal interpretación errónea (que Creus participó alguna vez), tiene que ser superada.

El principio de reserva en cuanto a garantía individual está antes del derecho penal: se refiere a la facultad de actuar del hombre dentro de lo permitido (lo no prohibido por el orden jurídico) sin que su conducta pueda acarrearle sanción de cualquier índole que sea, pero, además es una garantía del individuo ante el órgano de legislación penal: este no puede asignar una pena a una conducta que esté permitida por el ordenamiento jurídico sin por lo menos prohibirla, pero, al hacerlo tampoco puede traspasar ciertos límites, que significaría una interferencia indebida en las esferas de libertad de la persona. El art. 19 C.N. se refiere a este principio de la siguiente manera: “...Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley o privado de lo que ella no prohibe”.

Valor de la jurisprudencia: Con respecto a esto se han planteado una serie de polémicas defendiendo o negando la posibilidad de que la jurisprudencia sea considerada fuente de derecho, pero podemos decir que excepcionalmente, debido a la autoridad de los fallos plenarios la jurisprudencia tiene un valor similar a la ley. Se prohibe la interpretación analógica de la ley. Presupone: la determinación legal de los hechos punibles; la determinación legal de las penas correspondientes y la irretroactividad de la ley penal. La aplicación de la ley penal por analogía está prohibida en D. P.

4.- La doctrina. Su valor como fuente de Derecho penal.

 Es la opinión de los juristas sobre el tema jurídico que se trate.

No es en ningún caso fuente de D.P.; puede resultar útil para interpretar, modificar o sancionar normas.

 Podemos afirmar de un modo rotundo que la doctrina científica no es fuente productora de nuestro Derecho; no lo es de Derecho alguno, aunque tenga valor descollante en la creación de un nuevo Derecho. Los legisladores, cuando componen un nuevo Código penal, tienen bien en cuenta lo que se abroga y las necesidades penales del futuro. Pero esto no es, en modo alguno, dar valor de fuente productora de Derecho.

Repitamos que la doctrina tiene un valor superlativo en la formación del nuevo Derecho y acaso pueda depositarse en ella la esperanza de unificar, en lo posible, las normas jurídico-penales. La doctrina científica, sin ser fuente productora de Derecho, ha tomado en estos pueblos exagerada importancia en la práctica de los jueces.

Publicado por alumnos UG 136 UCASAL en 15:57 

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UNIDAD 06

Interpretación de la ley penal.

Concepto.

 Operación jurídica que se dirige a descubrir la voluntad de la ley.

Consiste en desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley con el fin de aplicarla al caso concreto. Cuando hablamos de extraer el sentido y alcance, nos referimos a captar, desentrañar la verdadera voluntad de la ley, no la del legislador.

Clases de interpretación.

a) Según el intérprete:

 Interpretación auténtica o legislativa: es la que realiza el órgano que dictó la ley. Tiene idéntica obligatoriedad que la disposición interpretada, pues es ley y para su sanción se han cumplido idénticos requisitos. Es la única que tiene validez. Puede ser:

1- Contextual: en el mismo texto de ley.

2- Posterior: en una ley interpretativa o posterior.

 Interpretación judicial: es la que realizan los tribunales jurisdiccionales al aplicar la ley. Sólo obliga en el caso juzgado. Tiene validez para el caso juzgado.

 Interpretación doctrinal: es la efectuada por los especialistas (jurisconsultos, doctrinarios) con el propósito de llegar al verdadero sentido de la ley. No obliga en ningún caso. No tiene validez jurídica alguna.

b) Según el medio:

 Gramatical: Analiza los términos y la literalidad de la norma. Es la interpretación más antigua.  Cuando el texto legal tiene palabras que pueden tener un significado común y otro técnico, la regla es que prevalece este último, pero esto no es de modo absoluto, ya que puede ocurrir que el legislador haya dado a la palabra el uso corriente y es tarea del intérprete el determinarlo.

 Teleológica: es la que se propone conocer la voluntad de la ley de acuerdo al fin perseguido.

 Sistemática: Partiendo de la base de que el orden jurídico es uno solo. Establece que es necesario interpretar relacionando las normas penales con las otras que componen el sistema y particularmente con las que tratan la misma institución.

 Progresivas: las leyes disponen para lo futuro y no es posible exigirles que prevean las transformaciones científicas, sociales y jurídicas que con el correr del tiempo se producen. Pero es necesario adaptar las leyes a las necesidades de la época, estableciendo de este modo la conexión del ayer con el hoy.

Según otros autores:

 Gramatical: analiza las palabras de la ley.

 Lógica: intenta reconstruir el pensamiento del legislador.

 Histórica: analiza los antecedentes históricos.

Sociológica: tiene en cuenta los factores sociales que llevaron a sancionar la ley.

c) Según los resultados obtenidos:

 Declarativa: es cuando existe coincidencia entre la letra y su voluntad. Lo que se declara es que la ley debe entenderse tal como surge de sus palabras.

 Restrictiva: cuando la investigación del contenido demuestra qué casos aparentemente comprendidos en la literalidad de la ley quedan excluidos por no coincidir con la finalidad de la misma. La ley dice más de lo que ha querido decir.

 Extensiva: se da cuando la investigación del contenido demuestra que la literalidad de la ley no expresa taxativamente casos que quedan comprendidos implícitamente en la misma. La ley dice mucho menos de lo que ha querido decir.

1.- Planteamiento histórico del problema.

 Los abusos cometidos con anterioridad al siglo XVIII bajo el pretexto de la interpretación de las leyes penales, llevaron al extremo de que los liberales prohibieron completamente la interpretación de las leyes penales. Algunos clásicos como Beccaría, entendían que la ley penal no debía ser interpretada, en reacción a los abusos cometidos. El derecho romano admitía la aplicación de una ley a casos no previstos expresamente. Indudablemente el libre albedrío judicial y la analogía eran hasta el siglo XVIII expresiones de ilimitación de la soberanía.

Negación de la interpretación.

Muchas veces fue negada y aún proscripta (desterrada, recluida) la labor interpretativa; ya sea para evitar un debilitamiento de la autoridad estatal o para evitar abusos del poder que encontró en el voluntarismo penal la vía por la cual se puede llegar a condenar sin ley previa. Beccaría niega a los jueces penales la facultad de interpretar las leyes, por razón de que no son legisladores.

Montesquieu afirma que es conforme a la naturaleza del gobierno republicano la imposición de que los jueces se atengan a la letra de la ley, no debiendo interpretársela.

Analogía e interpretación analógica. Diferencias.

La analogía consiste en asignar una regulación jurídica a un caso no regulado (ni implícita ni explícitamente) por el derecho, apoyándose en otra norma que contenga ciertos elementos semejantes. En la analogía se crea una ley, esto está prohibido constitucionalmente pues no se puede utilizar una incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de la libertad (principio de reserva- art. 19 CN).

La interpretación analógica consiste en razonar por analogía. Se utiliza mucho en derecho civil. En D. penal no se admite la analogía (éste no tiene lagunas, es delito o no lo es). En el orden penal lo que se hace es sancionar como delitos hechos no descriptos en la ley, sobre la base de una extensión extralegal de lo ilícito penal: se crean delitos, donde el silencio es libertad.

 Según Jiménez de Asúa: La analogía consiste en la decisión de un caso penal no contenido por la ley, argumentando con el espíritu latente de ésta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y, en los casos más extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurídico, tomados en conjunto. La interpretación analógica es cosa distinta de la analogía, porque la interpretación es el descubrimiento de la voluntad de la ley en sus propios textos, en tanto que con la analogía no se interpreta una disposición legal, que en absoluto falta, sino que, se aplica al caso concreto una regla que disciplina un caso semejante.

Interpretación extensiva y analogía.

La interpretación extensiva se ha diferenciado bien de la analogía, dejando de ser prohibida su aplicación en el campo penal. La interpretación extensiva importa la aplicación más amplia de la ley hasta donde lo admite el sentido literal de la misma. El intérprete se mueve dentro del ámbito de la ley, la literalidad de la ley dice menos de lo que la ley ha querido decir; todos los supuestos no son detallados taxativamente, los contiene implícitamente. Ejemplo:

Art. 172 C.P.: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraude a otro con nombre supuesto... o valiéndose de cualquier ardid o engaño”.

La analogía es la aplicación de otra norma, en caso de silencio de la ley, lo cual sería la creación de un delito quedando completamente prohibido.

La norma supletoria del art. 4 del Código Penal.

 Art. 4 C.P.: “Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”.

La norma abarca tanto las leyes penales especiales, dictadas por el P.L. nacional y las leyes punitivas provinciales, cuando las mismas expresamente se remiten a ellas. El problema se plantea cuando la ley provincial guarda silencio: unos sostienen el art. 4 y 31 de la CN, crearon un sistema común de legislación penal por eso se aplican las disposiciones generales del Código penal, en las provincias; para otros, partiendo de que el Código penal crea delitos y las legislaciones provinciales crean contravenciones la aplicación del Código penal (art. 4) sería una aplicación analógica de la ley.

2.- Validez de la ley en el espacio.

A) El Derecho penal internacional.

Concepto.

Comprende los delitos previstos en los respectivos ordenamientos jurídicos internos, que tienen trascendencia internacional. Se utiliza para establecer, determinar el alcance en orden al espacio regulando su ámbito de vigencia, a la vez el ordenamiento jurídico del estado, por lo general, dispone aquellas medidas de auxilio, las cuales brinda a otros estados para facilitar la represión internacional del delito.

Derecho penal internacional y derecho internacional penal.

La coexistencia de los ordenamientos penales de los distintos Estados, sobre todo en un mundo de comunicaciones y transportes de enorme fluidez, produce un gran número de casos que presentan dudas sobre cual de los ordenamientos comprometidos tienen que ser el aplicado. Precisamente para resolverlos, cada sistema penal nacional procura determinar su alcance espacial, regulando su ámbito de vigencia, es decir, determinando la extensión de la “jurisdicción” de la propia ley y por supuesto, de los órganos del Estado que la aplican. A la vez, normalmente dicho ordenamiento jurídico penal dispone medidas de auxilio a prestar a otros Estados para facilitar la represión internacional del delito. Tal es el contenido de lo que se denomina derecho Penal Internacional, cuyos titulares de legislación son los Estados, y cuyas normas son de carácter interno de ellos; que se distingue del Derecho Internacional Penal que sería una parte del derecho Internacional Público en el que la comundad internacional ostenta el carácter de legislador, sus normas son internacionales y normalmente regula los delitos de ese carácter por sus efectos sobre la humanidad (como el genocidio, los crímenes de guerra).

B) Principios que rigen la validez de la ley en el espacio.

Principio territorial.

La ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin consideración de la nacionalidad del autor o del bien jurídico afectado. Es el principio básico sobre el cual se estructura la vigencia espacial de la ley penal argentina. El art. 1 del C.C., dispone que “las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”; la versión penal de esta territorialidad de la ley, la hallamos en el art. 1 C.P.

Art. 1 C.P.: “Este Código se aplicará: 1) por delitos cometidos... en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”.

Concepto de territorio.

Lo que limita la aplicación territorial de la ley, es el concepto jurídico de territorio, que no coincide necesariamente con su extensión física, ya que aquel se extiende a todos los lugares sobre los que el Estado ejerce su jurisdicción legislativa y judicial, las tierras comprendidas dentro d ellos límites que le son reconocidos, el mar territorial, el espacio aéreo sobre ellos, las naves y aeronaves públicas y privadas con pabellón nacional que se encuentren en altamar, en su espacio aéreo y los lugares donde, por convenio internacional ejerce dicha jurisdicción.

Principio de la personalidad activa y pasiva.

 En este principio lo decisivo es la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica originada por el delito. Considera que la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que el se encuentre; en otras palabras los individuos son portadores de su propio estatuto personal.

En relación a dicho principio se han distinguido dos pautas referenciales que diversifican su contenido:

Principio de personalidad activa: lo que determina el alcance d ella ley penal es la nacionalidad del autor del delito.

Principio de personalidad pasiva: el nacional está siempre protegido por la ley penal de su Estado y por tanto, el alcance espacial de ella se extiende en función del ofendido por el delito, cualquiera que sea el lugar de su ejecución.

En nuestro derecho declara improcedente la extradición del nacional, aunque se trate de un ciudadano nacionalizado antes de la comisión del delito (art. 1 Ley 1612); y por el art. 669 del C. Proc. Penal de la Nación, que otorga al nacional, del cual el Estado extranjero solicita la extradición, la facultad de optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, que aplicarán la ley argentina para juzgar un hecho cometido fuera del territorio nacional.

Principio real o de la defensa.

Lo decisivo el la nacionalidad del bien protegido; la ley ampara los intereses nacionales, por tanto rige ella en todos los casos en que en que el delito vulnera o amenaza uno de esos intereses, cualquiera que sea el lugar de su comisión y sin que interese la nacionalidad del autor (sujeto pasivo, si por otras razones el bien puede considerarse nacional).

Básicamente se considera que este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos del propio Estado y que afectan a su integridad como tal (orden público, traición a la patria, moneda y documentos nacionales, etc.).

La doctrina mayoritaria considera que éste está consagrado en el art. 1 C.P. en cuanto declara aplicable la ley argentina a los delitos cuyos efectos (resultados de él; se aplicaría pues a todo delito cuyo resultado de daño o peligro se concretase en el territorio de la República o lugares sujetos a su jurisdicción) deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; y en cuanto declara aplicable también a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo (ya se trate de un abuso, infidelidad o un mal desempeño).

Principio universal.

 La ley penal del Estado se aplicará a cualquier delito, cualquiera que sea el lugar de comisión, la nacionalidad del autor o del carácter y pertenencia de los bienes jurídicos que ataque. Sin embargo en el derecho internacional, no se lo reconoce con esta extensión. La aplicación de la propia ley a hechos cometidos por extranjeros fuera del propio territorio depende de que los hechos que entran en consideración afecten bienes culturales, supranacionales cuya protección interesa a todos los Estados en común o cuyos autores sean para todos los Estados civilizados, sea por la finalidad perseguida como por la forma de ejecución. Ambos puntos de vista fundamentan este principio de la solidaridad de los Estados de la lucha contra el delito.

Este principio se encuentra consagrado por el art. 118 de la C.N. a los delitos cometidos fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, y el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que ha de seguirse el juicio.

C) Reglas del Derecho penal argentino.

Dentro del ordenamiento jurídico argentino, las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la República sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes. Importa tal regla la adopción del sistema territorial y el rechazo al principio personal o de la nacionalidad. En concordancia, el art. 1º del Código penal, dispone su aplicación a los hechos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción. Con la aplicación de la ley argentina a los hechos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la República o en lugares sometidos a su jurisdicción, el código adopta también el principio real o de defensa. El principio de nacionalidad juega para los casos en que no se concede la extradición de los ciudadanos argentinos.

Leyes y tratados internacionales.

1- Desde la perspectiva del principio de territorialidad, el ámbito espacial de vigencia de la ley penal aparece determinado por los distintos tratados concluidos con los Estados vecinos a fin de determinar los límites del territorio nacional.

2- Vinculados al principio de personalidad de la ley penal argentina, inciden directamente sobre la misma las Convenciones sobre relaciones diplomáticas (Viena 1961), sobre relaciones consulares (Viena 1963), sobre misiones especiales (Nueva York 1969) y sobre representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carácter universal (Viena 1975). Todas estas contienen normas referidas a la inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos.

3- En relación al principio universal encontramos una gran variedad de instrumentos que en los últimos años no sólo se ha visto incrementada sino también enriquecida por la intervención de mecanismos de control internacional, recepción de denuncias contra los Estados partes y la creación de una instancia jurisdiccional internacional. Vinculan a nuestro país:

a) Instrumentos que abren una instancia jurisdiccional internacional: Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1969; cuyo art. 2 reconoce la competencia de la Comisión Internacional de Derechos Humanos para recibir denuncias de particulares contra la Argentina (procedimiento de investigación) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para conocer en una causa seguida por la Comisión u otro Estado parte que en condiciones de reciprocidad haya aceptado tal competencia (procedimiento jurisdiccional).

 b) Instrumentos que establecen una instancia de control internacional:

1- Convenios sobre derechos humanitarios de las personas en caso de conflictos armados, Ginebra 1949. (regulan la situación de heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas, prisioneros de guerra, etc.)

2- Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y protocolo facultativo, Nueva York, 1966.

3- Protocolos. Ej.: mantienen el control por los representantes del Comité Internacional de la Cruz Roja.

4- Convenios contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Nueva York, 1984.

c) Instrumentos que tienen una norma de interés universal: como la Convención para la protección de cables submarinos, París 1884; Convenio de La Haya para represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, 1970; Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, Paris 1948; Convención suplementaria de abolición a la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones prácticas análogas a la esclavitud, Ginebra 1956; Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial, Nueva York 1965, etc.

D) Lugar de comisión del delito.

 Tanto el lugar como el tiempo en que se inicia y se perfecciona el delito pueden no ser los mismos, en este caso se plantea el problema cuando se inicia en un país y culmina en otro.

Al respecto han surgido tres teorías:

 1- La doctrina de la iniciación del acto: sostiene que se debe tener en cuenta el lugar donde se realizó el movimiento corporal, por el hecho de cometerlo, de obrar de manera contraria a la ley, se denomina manifestación de voluntad.

 2- La doctrina del Acto resultado final: es diametralmente opuesta a la anterior. El momento de la consumación es el que decide.Crítica: hay delitos que no tienen resultado, como ser la tentativa.

 3- La doctrina de la unidad o equivalencia: sostiene que el hecho punible se considera perpetrado indistintamente, tanto en donde se realizó la manifestación de voluntad, es decir, donde se realizó la actividad delictuosa, como también en el lugar donde se produjo el resultado. Esta es la doctrina aceptada en nuestro país.

La legislación argentina en el art. 1 inc. 1 del C.P. es partícipe de la Teoría de la Unidad o Equivalencia. (“...por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio...”).

Delitos a distancia y delitos de tránsito.

 A distancia: son aquellos en que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar y el delito termina consumándose en otro lugar distinto (ej.: el que dispara en territorio paraguayo produciéndose la muerte en territorio argentino; el que envía un explosivo desde Chile y explota en Argentina).

De tránsito: son aquellos en que la acción se prolonga a través de distintos territorios que constituyen distintas jurisdicciones (normalmente son delitos permanentes: privación de libertad consumada en Argentina que sigue manteniéndose a lo largo de los territorios paraguayo y brasileño, como puede ocurrir con un “secuestro aéreo”).

4- La extradición.

a) Definición.

Creus: “procedimiento en virtud del cual un Estado entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para someterla a su jurisdicción penal a causa de un delito de carácter común por el que se ha iniciado proceso formal o le han dispuesto condena definitiva”.

Generalmente supone un tratado por el cual dos naciones se comprometen recíprocamente a la entrega de los delincuentes refugiados en una de ellas, después de un delito cometido en la otra. Se realiza bajo un criterio de solidaridad internacional.

“Es la entrega formal de una persona por un Estado a otro Estado para su enjuiciamiento o sanción”.

Ley 24767 (Ley de cooperación internacional en materia penal): si existiera un tratado entre el Estado requeriente y Argentina, sus normas regirán el trámite de la ayuda. En caso de ausencia de tratado que la establezca; la ayuda estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad.

b) Condiciones, relativas al hecho, a la punibilidad, a las personas, según la ley 1612.

 Al hecho: que sea un hecho delictivo para las leyes de ambos países y que la pena corporal no sea menor de dos años de prisión, o sea que el delito haya sido grave. Debe tratarse de un delito común, no se acepta la extradición de los delitos políticos.

 A la punibilidad: que la acción o la pena no se encuentren prescritas conforme a la ley del país requeriente. Que la orden de detención o la sentencia haya emanado de juez competente del país requeriente.

 A las personas: el art. 3 de la ley 1612 establece que no se puede pedir la extradición de un nacional, es decir, otro país no puede reclamar la extradición de un ciudadano, natural o naturalizado.

Según la ley 24.767: (nueva)

Al hecho: Art. 6 establece: para que proceda la extradición de una persona, el hecho materia del proceso deberá constituir un delito que tanto en la ley argentina como en la del Estado requeriente tenga prevista una pena privativa de la libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma sea menos de un año.

 A la punibilidad: Art. 11: La extradición no será concedida:

a) si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requeriente.

b) Cuando la persona reclamada habría sido considerada por la ley argentina como inimputable por razón de la edad, si hubiese cometido el delito en la Argentina.

c) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada en la Argentina o en cualquier otro país por el hecho que motiva el pedido.

 A las personas: Art. 12: si el requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino podrá optar por ser juzgado por los tribunales argentinos a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho y deberá subsistir al momento de la opción. Si el nacional ejerciere esta opción, la extradición será denegada.

Art. 18: La persona extraditada no podrá ser encausada, perseguida ni molestada, sin previa autorización de la argentina por hechos anteriores y distintos a los constitutivos del delito por el que se concedió la extradición. la persona extraditada tampoco podrá ser reextraditada a otro Estado sin previa autorización otorgada por la Argentina.

Tratado de Montevideo y Código Procesal de la Capital.

Tratado de Montevideo de 1889 (Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia): El principio general es el de territorialidad: los delitos se juzgan y se penan por las leyes del país en cuyo territorio se perpetran.

Condiciones: que la nación que reclama tenga jurisdicción para fallar el delito que motiva el pedido; pena corporal mayor a dos años de prisión, excepciones: delitos políticos, los que atacan la seguridad interna o externa de un estado; cuando son varios los países que la solicitan tendrá prioridad el del delito más grave. Para delitos de la misma gravedad, el delito que lo solicitó primero.

 Tratado de Montevideo de 1933: Agrupó a todas las naciones americanas, excepto Bolivia. Argentina ratificó el tratado. En este se establece una cláusula excepcional por la cual los estados convienen entre sí que en ningún caso la nación del reo puede anular la extradición. La Argentina no se adhiere a esta cláusula.

 Código procesal de la Capital: En el art. 645 establece que la extradición procede en caso de que existan tratados preexistentes, y a falta de ellos según el principio de reciprocidad o de la práctica uniforme de las naciones. El extraditado no podrá ser procesado, no podrá ser juzgado por otro hecho cometido con anterioridad al que motivó el pedido.

c) Especialidad de la extradición.

Según este principio el estado que obtiene un delincuente no puede someterlo a otro proceso o a otra pena que la que motivó el pedido de extradición. Si después de la extradición se descubre un delito anterior, se deberá realizar un nuevo pedido de extradición. También el reo no puede ser condenado por una pena mayor que la establecida por la ley penal argentina si ésta es más benigna.

d) Derecho de asilo.

Su origen es el Derecho Canónico (protección, refugio). Es la situación por la cual una persona perseguida busca amparo en lugares que su perseguidor está obligado a respetar. Se puede distinguir: el asilo diplomático, por el cual la persona se aísla en su propio Estado pero en lugares exentos de jurisdicción nacional, por ej. embajadas, legaciones o buques de guerra extranjeros; y el asilo territorial o refugio, es aceptado por todos los Estados de la comunidad internacional, en cambio el asilo diplomático es una institución típicamente latinoamericana. Ambos protegen al perseguido por delitos políticos y no a los delincuentes comunes. Según Podesta Costa, el asilo diplomático, posee el mismo fundamento que la no extradición por delitos políticos, amparada a personas que a diferencia de los delincuentes comunes no significan un peligro social, sino en su ambiente nacional.