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ACCION POPULAR - Contrato estatal. Nulidad absoluta / CONTRATO ESTATAL - Acción popular. Nulidad absoluta / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Acción popular

En observancia de lo anterior, y en relación con el punto concreto de la viabilidad de la acción popular para la declaración de la nulidad absoluta del contrato estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha intentado armonizar las disposiciones legales del Código Contencioso Administrativo con las normas constitucionales. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto reiteradamente la procedencia de la acción popular para tales fines, en aquellos eventos en los que no se haya intentado una acción contractual con anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas en el asunto, de suerte que no resulten vulnerados sus derechos. Lo anterior aunado a la circunstancia que la nulidad sea manifiesta y conlleve la vulneración de derechos colectivos faculta al juez contencioso administrativo a tomar la medida tendiente al restablecimiento del derecho, esto es, la declaratoria de nulidad del contrato estatal. No significa lo anterior que sólo bajo tales supuestos sea procedente la acción popular para la declaración de nulidad absoluta de un contrato estatal, sin embargo, habida cuenta de que en el caso sometido a estudio se han hecho presentes, como sujetos del proceso, las partes contractuales, y que no se ha incoado acción contractual alguna, la Sala encuentra claramente procedente la presentación de la acción popular como herramienta para demandar la nulidad absoluta de los contratos estatales referidos, y se abstiene de pronunciarse respecto de la viabilidad de la acción en aquellos casos que no encuadran en el supuesto fáctico que ahora la convoca. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 31 de octubre de 2002, Radicación número: AP-01059-01; Sentencia de 5 de octubre de 2005, Radicación AP-01588-01; Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

COBRO COACTIVO - Procedimiento / COBRO COACTIVO - Características

En términos generales, las características o eventos principales del cobro coactivo, desde su inicio hasta la satisfacción de la acreencia, son: El funcionario competente produce el mandamiento de pago, por medio del cual se ordena al contribuyente la cancelación de las obligaciones pendientes, más los intereses respectivos. La administración se halla facultada para adelantar las investigaciones sobre los bienes del deudor, con las mismas atribuciones que la asisten para la fiscalización de impuestos. La administración puede decretar las medidas de embargo y secuestro preventivo. El deudor, dentro de los 15 días siguientes a la notificación del mandamiento, deberá pagar o presentar las excepciones correspondientes. En caso de que no se pague, no se propongan excepciones, o las excepciones propuestas sean rechazadas, se ordenará el remate de los bienes embargados. El remate de los bienes, como etapa final del cobro coactivo, tendrá lugar una vez el avalúo correspondiente esté en firme, y terminará con el remate efectivo de los bienes, o con la adjudicación de los mismos a favor de la administración. La celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor, en cualquier momento del proceso, dará lugar a la suspensión del procedimiento.

COBRO COACTIVO - Participación de particulares / COBRO COACTIVO - Contrato con particulares

Tal como la Sala lo ha explicado, cualquier forma de participación de los particulares en el cobro coactivo debe estar sujeta a un rígido escrutinio de la

base constitucional y legal que se invoque como sustento. En ese sentido, la sentencia estudiada respecto de la fiscalización y determinación de impuestos, aun cuando no hace referencia al cobro coactivo, sí impone una restricción a la contratación de particulares para la ejecución de algunas actividades tributarias. Es necesario entonces estudiar el argumento presentado en la sentencia estudiada, consistente en que el funcionario público no puede atribuir a particulares actividades tributarias, sin que exista autorización constitucional o legal para ello. En efecto, la atribución de las labores relacionadas con el cobro coactivo no está autorizada por ninguna norma tributaria consultada, no obstante, esta constatación no es suficiente para que la Sala concluya que una contratación con este objeto es ilegal. La Sala debe ir más allá y determinar cuáles son las formas mediante las cuales el particular colabora con la administración para el desarrollo del cobro coactivo, y, con base en esa constatación, concluir la viabilidad jurídica de cada una de ellas en función de la existencia o no de normas que las sustenten. Existen tres supuestos principales: en primer lugar, la asunción de los particulares de la jurisdicción coactiva por atribución íntegra de funciones de la administración; en segundo lugar, la atribución parcial de funciones de la administración; y, en tercer lugar, la celebración de un contrato estatal cuyo objeto sea la colaboración del particular con la administración en el desarrollo de la jurisdicción coactiva, sin que la administración esté atribuyendo la función administrativa correspondiente. Las posibilidades que se desprenden de las tres opciones son de la más compleja variedad, por cuanto la libertad de configuración de los contenidos contractuales, con la cual se encuentran investidas las partes, abrirá el espacio a la celebración de toda clase de convenios para conferir funciones administrativas a particulares, contratos de prestación de servicios profesionales, contratos de concesión, o cualesquiera otros negocios jurídicos típicos o atípicos.

FUNCIONES ADMINISTRATIVAS - Particulares. Límite / PARTICULARES - Funciones administrativas. Límite

La Constitución Política prevé en sus artículos 123 y 210, la posibilidad de que los particulares desempeñen funciones administrativas, y remite a la ley la determinación del régimen respectivo. En la actualidad, los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998, comprenden las normas referidas al ejercicio de funciones administrativas por particulares. De lo dispuesto en la norma y de la jurisprudencia se extraen fácilmente los requisitos que debe cumplir la administración para la atribución de las funciones, esto es, la expedición de un acto administrativo que regule todos los aspectos de la atribución, y la celebración de un convenio mediante el procedimiento de convocatoria pública. En relación con el tema se ha presentado una serie de inquietudes acerca del alcance que puede tener la atribución de funciones administrativas a favor de los particulares y, por consiguiente, de los linderos que se deben establecer para limitar el campo de acción de estas facultades. La Corte Constitucional ha precisado que “…no todo tipo de funciones pueden ser atribuidas a los particulares”, y ha señalado, entre otros, los límites que a continuación se refieren: La Constitución Política y las leyes pueden restringir el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, al prescribir competencias exclusivas y excluyentes a favor de determinada autoridad. Las únicas funciones que pueden ser atribuidas, son aquellas propiamente administrativas, y no las de contenido político, gubernamental, legislativo o jurisdiccional. Los funcionarios públicos sólo pueden delegar o atribuir aquellas funciones que sean suyas y no las de otros funcionarios. La atribución de funciones a particulares, no puede llegar al punto de vaciar de contenido la competencia que se ha otorgado al funcionario, de modo tal que éste

último sea reemplazado totalmente en sus funciones. Las funciones atribuidas deben estar específicamente determinadas con base en criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros, que resulten útiles para evitar desbordamientos o usurpación de la función pública; para ello, la administración habrá de expedir un acto administrativo de carácter particular y además suscribir un convenio en el cual el precisen y acepten claramente las funciones y su atribución. La duración máxima del convenio será de cinco años, los cuales no podrán ser prorrogados. Finalmente, la Corte hace énfasis en la importancia de que la administración continúe atenta a la función atribuida al referir el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998. Nota de Relatoría: Ver Concepto del 4 de noviembre de 2004, Exp. 1592, C.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte; de la Corte Constitucional, Sentencia C-866/99, M.P. Vladimiro Naranjo; Sentencia C-776/03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia C-866/99, M.P. Vladimiro Naranjo; y Sentencia C-702/99, M.P. Fabio Morón Díaz

COBRO COACTIVO - Particulares. Funciones administrativas / FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES - Cobro coactivo

La Sala concluye que no hace falta una norma tributaria expresa que permita tal atribución, y que corresponderá definir su procedencia mediante la confrontación del procedimiento de cobro coactivo con las limitaciones dispuestas por la Corte Constitucional al ejercicio de funciones públicas por particulares. Con tal propósito, es necesario recordar que el proceso de cobro coactivo comprende, en términos generales, los siguientes pasos o eventos: mandamiento de pago; investigaciones sobre los bienes del deudor; decreto de las medidas de embargo y secuestro preventivo; notificación del mandamiento de pago; decisión de las excepciones presentadas por el deudor; remate de bienes embargados; celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor. Todos los pasos o eventos referidos contienen al menos dos partes, ámbitos o módulos: uno de preparación, instrumentación o de proyección de documentos, constituido por las actuaciones previas, concomitantes o posteriores que deben surtirse como base del cobro coactivo, y otra de decisión, representada por los actos de cobro coactivo, en sentido propio. El análisis sobre la viabilidad de la atribución de funciones administrativas debe diferenciar, respecto de cada paso o evento, las dos partes referidas. Así, en relación con las actuaciones de instrumentación o de proyección de documentos, la Sala considera que serán susceptibles de atribución. Por el contrario, en relación con los actos del cobro coactivo propiamente dichos, tales como expedición del mandamiento de pago, decreto de embargo o secuestro, notificación, decisión de excepciones, celebración de acuerdos de pago, investigación de bienes de los deudores, etc., la Sala considera que constituyen una función exclusiva de la administración en ejercicio de sus poderes soberanos de cobro coactivo, y como tal no puede ser atribuida a particulares. Concretamente, respecto de la facultad dada a los particulares por el artículo 8 de la ley 788 de 2002 (modificatorio del artículo 840 del Estatuto Tributario) de efectuar el remate de los bienes sujetos al proceso de cobro coactivo, la Corte Constitucional dijo que la función de los particulares en este caso es meramente instrumental y se limita a ejecutar las actuaciones ordenadas por el órgano público competente, razón por la cual consideró que la norma era exequible. En conclusión, con base en lo dispuesto en las normas jurídicas aplicables y en lo dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala considera que puede haber una atribución parcial a favor de los particulares de las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo, específicamente, de aquellas que atañen a la instrumentación del proceso y la proyección de documentos, siempre y cuando la administración conserve en todo momento la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, de conformidad

con lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998, y cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma ley para la atribución. La Sala concluye también que no es jurídicamente viable la atribución total de funciones administrativas de cobro coactivo debido a que, en tal supuesto, el funcionario estaría vaciando de contenido la competencia que la ley le ha otorgado, y sería reemplazado íntegramente en sus funciones, cuestiones que la Corte Constitucional calificó claramente como límites a la atribución. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C-776/03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa de la Corte Constitucional

ELEMENTOS DEL CONTRATO - Naturales. Accidentales. Esenciales / CONTRATO - Elementos. Naturales. Accidentales. Esenciales / CONTRATO - Formación. Interpretación. Calificación. Integración. Efectos / CONTRATO ESTATAL - Formación. Interpretación. Calificación. Integración. Efectos

La Sala considera preciso hacer un análisis previo, desde la perspectiva de la teoría general del contrato, de conceptos fundamentales, como son “contenido”, “elementos”, “interpretación”, “calificación”, “integración” y “efectos”. Con seguridad, de entre los elementos mencionados, el que más inquietudes genera en el intérprete jurídico es el de los naturales, dado que su consagración en el derecho positivo y en las cláusulas contractuales no es tan clara como la de los esenciales y accidentales. En efecto, tratándose de los elementos esenciales del contrato, las normas legales correspondientes a cada tipo los determinan, mientras que respecto de los elementos accidentales, son las partes quienes con base en el ejercicio de su autonomía contractual definen el contenido del contrato agregando las cláusulas que consideren pertinentes. La naturaleza del contrato se presenta como relevante al momento de interpretarlo, tal como lo dispone el artículo 1621 del Código Civil. Ahora bien, este análisis previo de teoría general de los contratos resulta aplicable en su totalidad a la contratación estatal, debido a que la ley 80 de 1993 hace referencia a la “naturaleza, objeto y cuantía” de los contratos en un buen número de disposiciones, y acoge, por incorporación del artículo que a continuación se transcribe, (Art. 40) lo dispuesto sobre la naturaleza del contrato en las normas civiles y comerciales. De la anterior exposición, se puede concluir que la naturaleza de los diferentes contratos de derecho privado y de los contratos estatales, tiene trascendencia jurídica, en todos los momentos que componen a cada uno de tales contratos como entidades jurídicas dinámicas, es decir: en la fase de su formación: para determinar el contenido del mismo con base en los elementos esenciales, accidentales y, especialmente, naturales; en la interpretación: para fijar el significado relevante que mejor cuadre con su naturaleza; en la calificación: para definir el tipo contractual al cual pertenece; en la integración: para el reconocimiento de los efectos que emergen de su misma naturaleza. Nota de Relatoría: Ver sobre ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO: Exp. 4322, Actor: Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, Demandado: Sociedad Parrish y Asociados Ltda. Consultoría y Construcción, Ponente: Julio César Uribe Acosta.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Naturaleza jurídica / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Representación / REPRESENTACION - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES - Representación

En la actualidad, el negocio jurídico de derecho civil conocido en Colombia como “contrato de prestación de servicios profesionales” es un negocio atípico e innominado, dado que no encuentra consagración normativa dentro de las disposiciones legales civiles. No obstante, existen dos supuestos que logran

adecuar tal contrato dentro de la normatividad correspondiente al capítulo “Del arrendamiento de servicios inmateriales”: En primer lugar, el procedimiento de calificación jurídica, en virtud del cual el intérprete compara el contrato celebrado por las partes con la legislación vigente, y le asigna, en la medida de lo posible, la regulación íntegra del tipo contractual que coincida con lo acordado por ellas; en segundo lugar, la inclusión que usualmente hacen los contratantes de cláusulas que de manera expresa remiten a los artículos correspondientes al arrendamiento de servicios inmateriales. La Sala puede concluir de la exposición hecha hasta el momento que son parte de la naturaleza del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales las siguientes características: bilateralidad, onerosidad, temporalidad, destinación a un propósito específico y la condición de ser una obligación de medio. En observancia del caso que convoca a la Sala, en el cual el contratista representaba al Municipio frente a los contribuyentes para efectos del cobro coactivo, cabe preguntarse si el arrendamiento de servicios inmateriales incluye la representación frente a terceros del contratante por parte del contratista como un elemento natural. Al respecto, la Sala anota que la representación no es un elemento que integre, en principio, el contenido del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales ante el silencio de las partes, por cuanto dentro de la inmensa gama de posibilidades de configuración del contenido contractual serán pocos los objetos que impliquen la representación del contratante por parte del contratista. Con base en lo anterior, la Sala concluye que la representación frente a terceros será válida en un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, en la medida en que sea consagrada expresamente, como elemento accidental, o cuando de acuerdo con el objeto del mismo resulte indispensable para su cumplimiento, caso en el cual integrará el contenido del contrato como elemento natural. No obstante, en los dos casos, habrá de atenderse si la representación dicha está en concordancia con las disposiciones legales imperativas, dado que, de no ser así, la cláusula correspondiente o el contrato en su totalidad, según el caso, estará viciado de nulidad.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Naturaleza jurídica. Contrato estatal / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Persona jurídica / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Características. Persona jurídica

La jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el contrato de prestación de servicios profesionales, ha estado referida, principalmente, a aquellos casos en los cuales el contratista es una persona natural, y por ende, ha fijado su atención en zanjar las diferencias que presenta este contrato con el laboral más que en determinar la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios celebrado con personas jurídicas. A pesar de lo anterior, de lo dispuesto en las normas, se pueden señalar como rasgos característicos del contrato de prestación de servicios celebrado con personas jurídicas los siguientes: el objeto del contrato estará constituido por las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Las prestaciones del contrato podrán comprender: servicios profesionales, trabajos artísticos, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, apoyo a la gestión de la entidad; sólo procederá el contrato de prestación de servicios cuando no haya personal de planta suficiente o se requieran conocimientos especializados; en caso de que el objeto sea el apoyo a la gestión de la entidad, procederá cuando se tengan fines específicos o el personal de planta sea insuficiente; el término de duración será el estrictamente necesario; habrá lugar a contratación directa y no será necesario recibir varias ofertas. Nota de Relatoría: Ver sentencia de la Sala Especial Transitoria de Decisión 2 C, de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente: Ligia López

Díaz, Bogotá, D. C., tres (3) de octubre dos mil seis (2006), Radicación número: 01667-00(S), de diez (10) de agosto de dos mil seis (2006)., Radicación número: (4096-03), Actor: Miguel Emilio Azcárate Lucio, Demandado: Municipio de Santa Rosa de Cabal; de cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005)., Radicación número: (3731-03), Actor: Silvestre Mclean Martínez, Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje - Sena

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Interpretación / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Limitación / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Funciones administrativas / ATRIBUCION DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS - Contrato de prestación de servicios

La Sala considera que el sentido genuino de la expresión “…actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad” es la de servir de marco para las actividades que desarrollará el contratista, pero no la de hacer viable cualquier contratación referida con tales actividades. En este caso puntual, asume una interpretación restrictiva por cuanto la expresión transcrita debe guardar relación con el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y con el decreto 2170 de 2002. Este último, a pesar de ser reglamentario de la ley, aporta elementos que vistos en conjunto con la ley 80 de 1993 y la ley 489 de 1998 limitan la interpretación. De acuerdo con lo anterior, las entidades estatales estarán facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios con personas jurídicas bajo las siguientes limitaciones, provenientes del mismo estatuto de contratación: que sean servicios profesionales o trabajos artísticos que sólo puedan ser encomendados a determinadas personas jurídicas; o que comprendan el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; o que brinden apoyo a la gestión de la entidad cuando no hubiere personal suficiente para el servicio que se va a contratar, o cuando se trate de fines específicos; para todos los objetos señalados, que el contrato tenga una duración temporal, restringida a lo estrictamente necesario. Es decir, la naturaleza del contrato de prestación de servicios, vista desde la óptica de la contratación estatal y de los orígenes e historia de la figura contractual, no permite una interpretación e integración de contenido y efectos que llegue hasta la asunción de funciones administrativas propias de la entidad estatal por parte del contratista, ni a la representación de la misma frente a terceros, sin haberse dado cumplimiento a las prescripciones legales de índole imperativo, en este caso la ley 489 de 1998. Nota de Relatoría: Ver de la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 4 de noviembre de 2004, Exp. Nº 1592. C.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte

CONCESION - Características / CONCESION - Contrato / CONCESION - Autorización o permiso / CONTRATO DE CONCESION - Concepto

Implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, concesionario. La entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública. Puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario. El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. El particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien. Deben pactarse

las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas. De tal forma, para efectos jurídicos, el término concesión tiene al menos dos significados: como contrato propiamente dicho y como autorización o permiso. En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión que han sido tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 1993, o por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera, concesión petrolera, concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes, concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, concesión en contratos de aseo, concesión de las riberas de los ríos, concesión de servicios de radiodifusión sonora, etc. En el segundo caso, el vocablo “concesión” dentro de un texto, incluso legal, puede significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales. Nota de Relatoría: Ver sentencia de diciembre 9 de 2004, Radicación número: 27921, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; de 19 de junio de 1998, Radicación Número: 10217, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de siete (7) de marzo de dos mil siete (2007), Radicación: 11542-00, Expediente: 11.542, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; de la Corte Constitucional, Sentencia C-250 / 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara; Sentencia C-711 / 1996, M.P. Fabio Morón Díaz

RECAUDO DE CARTERA - Contrato de concesión / COBRO COACTIVO - Contrato de concesión / CONTRATO DE CONCESION - Cobro coactivo

De acuerdo con esta interpretación, el sentido del inciso analizado sería el reconocimiento a los particulares de la posibilidad de colaborar con la administración en el recaudo de impuestos, pero no estrictamente bajo la figura contractual de concesión, sino bajo aquella que corresponda de acuerdo con el ordenamiento constitucional y legal. En ese orden de ideas, y de manera congruente con lo explicado hasta el momento sobre la atribución de funciones administrativas para el desarrollo del cobro coactivo, la figura con la cual se concreta la concesión o autorización a favor de los particulares para participar en el recaudo de cartera es la expedición de un acto administrativo y la celebración de un convenio, de conformidad con la Ley 489 de 1998. Coadyuva a esta conclusión lo dicho por el Consejo de Estado al calificar el convenio de la Ley 489 de 1998 como un tipo especial de concesión. De acuerdo con el concepto de la corporación, en este caso el género es la concesión, y la especie o la modalidad que asume dentro del campo de la atribución de funciones administrativas es el convenio respectivo, precedido de la expedición del acto administrativo. Nota de Relatoría: Ver de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 4 de noviembre de 2004, Exp. Nº 1592. C.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte.

LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO - Consagración legal

En conclusión, si la Alcaldía de Neiva quería contratar “…profesionales abogados de amplia experiencia en cobranza…”, como lo expresó en la “justificación” el Secretario de Hacienda Municipal, para la Sala queda claro que al suscribir el Contrato 044 de 2002 contrató más a la persona natural que subyacía a la jurídica, que a esta última. Esta reflexión hace surgir un buen número de inquietudes respecto de la figura del “levantamiento del velo corporativo”,

consagrado en nuestro derecho positivo colombiano en la ley 190 de 1995 (“por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”), A pesar de lo anterior, la Sala se abstendrá de un análisis más puntual sobre el tema del “levantamiento del velo corporativo”, habida consideración de que los demás elementos que se presentan en este caso son suficientes para tomar una decisión de fondo.

COBRO COACTIVO - Particulares. Improcedencia / ACCION POPULAR - Cobro coactivo por particulares

El objeto del contrato, tanto en su clausulado original, como en el otrosí y en la ejecución práctica del mismo, comprende una atribución de funciones propias de la administración a favor de particulares, con vulneración del orden jurídico imperante. No otra conclusión puede tener la Sala al presenciar en todo el desarrollo del contrato, desde su etapa preparatoria hasta la de ejecución, el desempeño de la jurisdicción coactiva por los particulares. La cifra presentada por el mismo contratista de 751.045 diligencias cumplidas en un año es una demostración contundente de que la Alcaldía de Neiva cedió a particulares la prerrogativa exorbitante y excepcional, propia de las entidades estatales, de cobrar administrativamente sus acreencias. Aun cuando algunas cláusulas del contrato, el otrosí, y otros elementos aportados al proceso pretendan demostrar que la función permanecía en el Estado, para la Sala es indiscutible que la situación era justamente la contraria: Quien tenía a su cargo el cobro coactivo era el contratista y la administración se limitaba a cumplir con una función accesoria, suplementaria, formal. A pesar de que se puede asegurar que la información es de propiedad exclusiva del Municipio, es inconcebible que la titularidad sobre la base de datos de deudores del Municipio y de sus bienes no haya sido objeto de una disposición contractual clara, precisa y completa que diera seguridad a la administración y a los contribuyentes sobre el manejo de los datos que a ellos más interesa. Más aún, es difícil de entender que no se haya incluido una obligación de confidencialidad y unos protocolos de manejo de la información, dado que usualmente, en este tipo de negocios, se llega hasta el detalle en los términos de conservación, transferencia y seguridad de la información. De nuevo, la administración de Neiva actuó ilegalmente y puso en peligro el patrimonio público del Municipio y de los contribuyentes.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Funciones administrativas. Objeto ilícito / FUNCIONES ADMINISTRATIVAS - Contrato de prestación de servicios. Objeto ilícito / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Objeto ilícito / OBJETO ILICITO - Nulidad absoluta del contrato. Funciones administrativas Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 constituyen una atribución de funciones administrativas, por tal motivo ha debido seguirse el procedimiento indicado en la ley 489 de 1998, esto es: expedición de acto administrativo y suscripción de convenio mediante licitación pública. Los contratos, denominados por las partes como “contrato de prestación de servicios”, excedían ampliamente la naturaleza jurídica de este tipo contractual y los límites establecidos por las normas de orden público, por cuanto involucraban la atribución de funciones administrativas y la representación de la entidad estatal ante particulares para el cobro y la negociación de los acuerdos de pago. El contrato No. 001 de 2003 tenía vocación de permanencia indefinida habida cuenta de la ampliación de su vigencia por parte del Otrosí y de la posibilidad de prórrogas sucesivas incluida en

el clausulado, lo cual va en contra de la naturaleza jurídica del contrato. Los contratos se suscribieron sin que la administración hubiera hecho un estudio responsable y serio de lo que tales contratos significaban para el Municipio: no se acreditó idoneidad y experiencia por parte de la firma contratista, tampoco se estudió el mercado para determinar cuál debía ser el costo por la celebración del contrato, ni mucho menos existía una planeación para la recuperación de cartera tributaria morosa por parte de la administración. Desprotegieron el patrimonio público al dejar lagunas respecto de la titularidad, manejo, confidencialidad y seguridad de la información de los contribuyentes morosos. Se suscribieron por valores ínfimos y falsos, y afectaron las disponibilidades presupuestales y las garantías. Comprometieron vigencias futuras sin contar con autorización para ello. Como resultado de lo anterior, la Sala declarará la nulidad absoluta de los contratos por objeto ilícito, en los términos del numeral 2 del artículo 44 y del artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007)

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.En términos generales, las características o eventos principales del cobro coactivo, desde su inicio hasta la satisfacción de la acreencia, son:

- El funcionario competente produce el mandamiento de pago, por medio del cual se ordena al contribuyente la cancelación de las obligaciones pendientes, más los intereses respectivos1.- La administración se halla facultada para adelantar las investigaciones sobre los bienes del deudor2, con las mismas atribuciones que la asisten para la fiscalización de impuestos3.1 Artículo 826, Estatuto Tributario: “Mandamiento de pago. El funcionario competente para exigir el

cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones

pendientes más los intereses respectivos…2 Artículo 825-1, Estatuto Tributario: “Competencia para investigaciones tributarias. Dentro del

procedimiento administrativo de cobro los funcionarios de cobranzas, para efectos de la

investigación de los bienes tendrán las mismas facultades de investigación que los funcionarios de

fiscalización…”3 Las atribuciones correspondientes están dispuestas en el artículo 684 del Estatuto Tributario, y

comprenden:

“Art. 684.- Facultades de fiscalización e investigación.- La administración tributaria tiene amplias

facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas

sustanciales.

Para tal efecto podrá:

a) Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario;

b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos

generadores de obligaciones tributarias, no declarados;

- La administración puede decretar las medidas de embargo y secuestro preventivo4.- El deudor, dentro de los 15 días siguientes a la notificación del mandamiento, deberá pagar o presentar las excepciones correspondientes5.- En caso de que no se pague, no se propongan excepciones6, o las excepciones propuestas sean rechazadas7, se ordenará el remate de los bienes embargados.- El remate de los bienes, como etapa final del cobro coactivo, tendrá lugar una vez el avalúo correspondiente esté en firme, y terminará con el remate efectivo de los bienes, o con la adjudicación de los mismos a favor de la administración.8

- La celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor, en cualquier momento del proceso, dará lugar a la suspensión del procedimiento9.

Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP)

c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios;

d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones

cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados;

e) Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del

contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad;

f) En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los

impuestos facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta

determinación.”4 Artículo 837, Estatuto Tributario: “Medidas preventivas. Previa o simultáneamente con el

mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los

bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad…5 Artículo 830, Estatuto Tributario: “Término para pagar o presentar excepciones. Dentro de los

quince (15) días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, el deudor deberá cancelar el

monto de la deuda con sus respectivos intereses. Dentro del mismo término, podrán proponerse

mediante escrito las excepciones contempladas en el artículo siguiente.

Artículo 831, Estatuto Tributario. “Excepciones. Contra el mandamiento de pago procederán las

siguientes excepciones: 1.El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La falta de

ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional

del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de

restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo

contencioso-administrativo. 6. La prescripción de la acción de cobro. 7. La falta de título ejecutivo o

incompetencia del funcionario que lo profirió…6 Artículo 836, Estatuto Tributario. “Orden de ejecución. Si vencido el término para excepcionar no

se hubieren propuesto excepciones, o el deudor no hubiere pagado, el funcionario competente

proferirá resolución ordenando la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados.

Contra esta resolución no procede recurso alguno.7 Artículo 834, Estatuto Tributario. “Recurso contra la resolución que decide las excepciones. En la

resolución que rechace las excepciones propuestas, se ordenará adelantar la ejecución y remate

de los bienes embargados y secuestrados.8 Artículo 840, Estatuto Tributario. “Remate de bienes. En firme el avalúo, la administración

efectuará el remate de los bienes directamente o a través de entidades de derecho público o

privado y adjudicará los bienes a favor de la Nación en caso de declararse desierto el remate

después de la tercera licitación, en los términos que establezca el reglamento.

Actor: DIEGO OMAR PEREZ SALAS

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y CONSOCIAL CONSULTORES LTDA.

Referencia: ACCION POPULAR

Procede la Sala a resolver sendos recursos de apelación interpuestos por el actor

y por los demandados en contra de la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo del Huila, de fecha diecisiete (17) de mayo de 2005, en virtud de la

cual se declaró que el Municipio de Neiva, como consecuencia de la celebración

de los contratos de prestación de servicios No. 0044 del 5 de septiembre de 2002

y No. 001 del 19 de febrero de 2003, había violado los derechos e intereses

colectivos a la moral administrativa, la defensa del patrimonio y la libre

competencia económica; en el mismo sentido, se declaró la nulidad absoluta del

último de los contratos mencionados. La sentencia apelada fijó un incentivo a

favor del actor popular equivalente a quince (15) salarios mínimos legales

mensuales vigentes a la fecha de la providencia, es decir, cinco millones

setecientos veintidós mil quinientos pesos ($5.722.500) m/cte.

ANTECEDENTES

1. Demanda

El 30 de marzo de 2004, Diego Omar Pérez Salas, en ejercicio de la acción

popular, obrando en nombre propio, presentó Demanda en contra del Municipio

de Neiva y de Consocial Consultores Ltda.10

1.1. Pretensiones

Las pretensiones comprendidas en la demanda correspondían a:

9 Artículo 841, Estatuto Tributario. “Suspensión por acuerdo de pago. En cualquier etapa del

procedimiento administrativo coactivo el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con la

administración, en cuyo caso se suspenderá el procedimiento y se podrán levantar las medidas

preventivas que hubieren sido decretadas.10 Folios 4-5, Cuaderno 1

- Que se declare la nulidad absoluta de los contratos de prestación de

servicios No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003 celebrados entre el Municipio

de Neiva y Consocial Consultores Ltda., por haber omitido el requisito

indispensable de la licitación o concurso público para la escogencia del

contratista, y que se ordene la devolución de las prestaciones percibidas

por el contratista en cuanto no hayan implicado verdadero beneficio al

Municipio.

- Que se decreten las siguientes medidas cautelares: suspensión inmediata

del contrato de prestación de servicios No. 001 de 2003 para prevenir un

daño inminente y hacer cesar el que se viene causado; realización de los

estudios necesarios para determinar la naturaleza del daño y las medidas

urgentes que se deben tomar para mitigarlo.

1.2. Hechos

Bajo el título de “Indicación de los Hechos, Actos, Acciones u Omisiones que

motivan esta Demanda”, el actor presentó una serie de elementos fácticos y de

valor respecto de los contratos acusados. A continuación, se relacionaran sólo los

hechos:

- El Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. celebraron el Contrato

de Prestación de Servicios No. 044 de 2002, en virtud del cual el

contratista, se obligó a prestar sus servicios de cobro persuasivo y coactivo

respecto de las obligaciones tributarias vencidas a favor del Municipio.

- La adjudicación del contrato no estuvo sujeta a licitación o concurso

público, por cuanto se hizo de manera directa bajo el entendido de que se

trataba de un contrato de prestación de servicios profesionales.

- El valor de los servicios se fijó dentro del texto contractual en veinticuatro

millones de pesos ($24.000.000.00). No obstante lo anterior, dentro del

mismo texto contractual se dispuso que el valor de la remuneración que

habría de recibir el contratista, era equivalente al diez por ciento (10%) del

valor recaudado a cada contribuyente.

- El recaudo de cartera ascendió a la suma de mil setenta y nueve millones

doscientos siete mil ochocientos setenta y dos pesos ($1.079.207.872.00),

de acuerdo con lo comprendido en el Acta de recibo.

- El término de ejecución del contrato era de seis (6) meses y la vigencia era

de un (1) año.

El Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. celebraron el contrato

de prestación de servicios No. 001 de 2003, para que ésta última

adelantara el cobro persuasivo y coactivo respecto de las obligaciones

tributarias vencidas a favor del Municipio

- En la cláusula seis (6) del contrato, se dispuso que por el simple cobro

persuasivo, el contratista tendría derecho a cobrar el diez por ciento (10%)

de lo recaudado.

- En la cláusula cinco (5) del contrato, se definió como cuantía del contrato la

cifra de cinco millones de pesos ($5.000.000.00).

- En la cláusula siete (7) del contrato, se pactó un término de ejecución de

dos (2) años prorrogables, el cual vencería en principio el diecinueve (19)

de febrero de dos mil cinco (2005).

- En el año 2003, sin que aparezca acreditada una fecha precisa, las partes

suscribieron con un “otrosí al contrato No. 001” en el cual se justificó y

acordó la prórroga del contrato por dos años más, hasta el 19 de febrero de

2004.

1.3. Fundamentos jurídicos. Derechos colectivos vulnerados 11

El actor popular, con base en diferentes normas jurídicas (artículos 1º, 2º, 4º, 13,

25, 26, 29, 83, 88, 116, 228 y concordantes de la Constitución Política; 2º, inc. 2º,

4º, literales b), e), i), 6º, 10, 11, 12, 15, 16, 17 inc. 3º., 25, 18, 21, 27, 29, 30, 31,

32, 33, 43, 75 y concordantes de la Ley 472 de 1998; 1740 y 1741 del Código

Civil; 24, 32 y concordantes de la Ley 80 de 1993; Decreto 855 de 1994; Decreto

2170 de 2002), demandó los contratos referidos como violatorios los derechos

colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y a la

libre competencia económica. En su orden, los derechos colectivos se vulneraron

con los contratos demandados por haber transferido la jurisdicción coactiva a un

particular mediante una contratación en la cual se redujo la cuantía para evadir la

licitación pública; por acordar unos honorarios muy altos a cargo del municipio;

por evitar que otros particulares interesados en el contrato hubieran tenido

posibilidad de acceder a la condición de contratistas.

2. Admisión y Notificación11 Folios 6 y 7, Cuaderno 1

El veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004) se admitió la demanda

referida12, y el auto correspondiente fue notificado personalmente a Doris

Manrique Ramírez, apoderada judicial del Municipio de Neiva, el día diecinueve

(19) de mayo de dos mil cuatro (2004)13, y a Diego Omar Pérez Salas,

representante legal de Consocial Consultores Ltda., el día veinticinco (25) de

mayo de dos mil cuatro (2004)14.

3. Contestación de la demanda por parte del Municipio de Neiva

La apoderada judicial del Municipio de Neiva, Doris Manrique Ramírez, dentro de

término correspondiente, mediante escrito del 1 de junio de 2004, dio contestación

a la demanda15. A continuación se refieren algunos de sus argumentos:

- Es cierto que el Municipio de Neiva celebró el Contrato 044 del 5 de

septiembre de 2002 con la firma Consocial Consultores Ltda., y que su

objeto era el desarrollo de la jurisdicción coactiva en las etapas persuasiva

y coactiva de los deudores morosos del Municipio.

- No es cierto que la contratación se haya hecho desatendiendo lo dispuesto

en la Ley 80 de 1993, por cuanto el contrato referido corresponde al tipo de

los contratos de prestación de servicios profesionales, respecto de los

cuales no hay necesidad de adelantar un proceso de licitación o concurso

público, como lo prescribe el Decreto 2170 de 2002.

- El contrato de prestación de servicios No. 044 se suscribió conforme a los

certificados de disponibilidad presupuestal existentes para ejecutar el

objeto contractual.

- El valor del contrato estaba plenamente definido en la cláusula quinta (5ª),

en la cual se dispuso: “El CONTRATISTA ejecuta el contrato hasta cubrir el

monto de los VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS MONEDA

CORRIENTE ($24.000.000.00)”.

- El término de ejecución de contrato estaba dispuesto en la cláusula

séptima (7ª), y correspondía a seis (6) meses contados a partir de la fecha

de aprobación de la garantía, período razonable para adelantar un proceso 12 Folios 165 y 166, Cuaderno 1

13 Folios 187, Cuaderno 1

14 Folios 191, Cuaderno 1

15 Folios 192 – 222, Cuaderno 1

ejecutivo. El contrato se extendió hasta la culminación de la apropiación

presupuestal para su ejecución.

- El contrato no es intuito personae, dado que además del contratista se

invitó a la firma Torres y Méndez Ltda., para que presentara una oferta de

prestación de servicios profesionales.

- En el contrato se acordó que serían pagados al contratista, por la gestión

en etapa persuasiva o ejecutiva, el diez por ciento (10%) del valor

recaudado por cada obligación.

- El contrato se suscribió por un valor de veinticuatro millones de pesos

($24.000.000.00), dado que la planeación y los estudios previos respecto

del valor del mismo, sugerían ese valor. También señala que ese fue el

valor dispuesto por cuanto el Municipio no contaba con más recursos.

- El Municipio de Neiva celebró con el mismo contratista, es decir, Consocial

Consultores Ltda., el contrato 001 de 2003, el cual fue suscrito por parte

del Director Operativo de la Secretaría de Infraestructura y Vías, conforme

lo señala el Decreto 490 de noviembre 12 de 2002.

- El objeto de este contrato, consistía en el desarrollo de la jurisdicción

coactiva, en las etapas persuasiva y coactiva a los deudores morosos del

Municipio.

- La cláusula sexta (6ª) en su literal A consagra que se pagará al contratista,

en la etapa de persuasión el diez por ciento (10%) del valor recaudado.

- La cláusula quinta (5ª) del contrato, en relación con la cuantía del mismo,

señala que por tratarse de un contrato de servicios profesionales de

gestión de resultados para los efectos legales y tributarios se fija la suma

de cinco millones de pesos moneda corriente ($5.000.000.00). También

señala que:

“Evidentemente el Municipio ya tenía la experiencia del contrato de

prestación de servicios 044 de 2002, y en este caso debió obrar con

diligencia y realizando una etapa precontractual completa, determinando

que documentación entregaría al contratista y con fundamento en ella

estimar la cuantía.”

- El artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 permite la contratación estatal

directa para eventos como el de los contratos analizados.

Como consecuencia de lo anterior, el Municipio de Neiva se opuso a todas las

pretensiones de la demanda, y adujo que los derechos e intereses colectivos a la

moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, no habían sido

conculcados. A título de excepciones de mérito, señaló que la acción impetrada

es improcedente para la declaración de nulidad absoluta de un contrato estatal,

dado que la vía dispuesta por el derecho positivo administrativo para tales fines,

está consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

4. Contestación de la demanda por parte de Consocial Consultores Ltda.

El representante legal de la contratista demandada, abogado Javier Roa Salazar,

contestó la demanda por medio de memorial presentado el día 8 de junio de 2004

ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila16. Los principales

argumentos de la defensa son los siguientes:

- El Municipio de Neiva tenía un gran número de contribuyentes morosos por

concepto de los impuestos municipales, y la unidad de ejecuciones fiscales

del Municipio contaba con un solo funcionario del área.

- Con el propósito de prestar sus servicios en este campo, Consocial

Consultores Ltda. ofreció al Municipio de Neiva una infraestructura

tecnológica con equipos de cómputo, máquinas de impresión, transporte,

bancos de datos; lo anterior aunado a la experiencia del gerente de la

compañía, Javier Roa, en labores de cobranza y de jurisdicción coactiva

hizo que el Municipio de Neiva contratara los servicios profesionales del

contratista.

- La actividad desarrollada por el contratista era cumplida a través del

funcionario competente, esto es, del juez de ejecuciones fiscales, quien es

la persona en quien se halla radicada la potestad jurisdiccional de realizar

el cobro de las obligaciones a favor del municipio.

- El contrato 044 de 2002 significó “un enorme progreso del recaudo”, razón

por la cual, en el año 2003, se determinó contratar directamente a la misma

firma por un período de dos (2) años.

- De conformidad con la tabla de honorarios del colegio de abogados del

Huila, el valor de los servicios, dado que son de gestión, oscilan entre el

diez por ciento (10%) y el treinta por ciento (30%) del valor recaudado.

Según la resolución 2 de 2002 de la Corporación Colegio Nacional de

Abogados “Conalbos”, el diez por ciento (10%) de la suma recaudada, ha 16 Folios 295 – 334, Cuaderno1

de corresponder como remuneración al contratista por concepto del cobro

prejurídico. De acuerdo con lo anterior, se definió en el contrato que la

remuneración sería del diez por ciento (10%) del valor del recaudo,

indiferentemente si se tenía éxito en la etapa de cobro persuasivo o

coactivo.

- El contrato No. 044 de 2002 se celebró de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 3 del Decreto 855 de 1994, el cual se encontraba en vigencia a la

fecha de suscripción del contrato, y permitía la contratación directa de los

servicios profesionales.

- El valor incluido en el texto contractual, de $24.000.000.00 obedeció a que

no existía certeza respecto del valor que finalmente tendría el contrato,

habida cuenta de que la variable que determinaba la remuneración del

contratista era un porcentaje sobre el valor recaudado, y éste último no se

podía definir al momento de la celebración del mismo.

- El contrato de servicios No. 001 de 2003 se celebró con la misma

contratista debido a los buenos resultados anteriores, y la cuantía fue de

$5.000.000.00.

- El contrato fue suscrito por parte de la Dirección Operativa de la Secretaría

de Infraestructura, Tránsito y Transporte, gracias a las facultades dadas

por el despacho del Alcalde en el decreto 490 de 2002.

- En relación con el contrato de prestación de servicios No. 001 de 2003, el

demandado presenta argumentos similares a los señalados para el

contrato 044 de 2002.

Las excepciones que se formulan a la demanda corresponden, en primer lugar, a

la “falta de legitimación por activa” dado que el actor es un tercero respecto de la

relación contractual y no acreditó en ningún momento su interés directo en los

contratos relacionados. La acción popular para estos efectos sólo será

procedente cuando se cumplan las condiciones del artículo 87 del Código

Contencioso Administrativo, cuestión que en este evento no se da.

También se presenta como excepción la “indebida escogencia de la acción”, en

observancia a que la acción popular está concebida para hacer cesar o detener

un daño, y en este caso el contrato 044 de 2002 ya se ejecutó, mientras que lo

mismo se puede decir de los actos preparatorios del contrato 001 de 2003.

Alega el demandado la excepción de “Inepta demanda, por yerro en la acción”,

debido a que las acciones ordinarias correspondientes, habían caducado al

momento de la presentación de la acción popular.

Finalmente, señala la “Inexistencia de prueba y del daño a los derechos e

intereses colectivos” por cuanto no se demostró un daño real y tangible irrogado

al Municipio de Neiva por la celebración de los contratos.

5. Contestación del actor a las excepciones de fondo

El actor popular responde a las excepciones impetradas por los demandados, con

los siguientes argumentos17:

- La declaración judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, es viable

mediante el ejercicio de la acción popular.

- Para adelantar una acción popular en la cual se pretenda la declaración de

nulidad absoluta de un contrato estatal, no hace falta que el actor tenga un

interés en el contrato diferente al que está constituido por su condición de

miembro de la comunidad.

- El actor popular no debe probar daño propio o personal alguno, dado que

no se trata de una acción de reparación directa, sino de una popular, en la

cual el daño es colectivo.

Finalmente señala que el gerente del contratista, abogado Javier Roa Salazar,

tiene investigaciones penales y disciplinarias en su contra que datan de años

anteriores a la contratación que se acusa en este proceso. Tales investigaciones

han debido ser conocidas y consideradas por el Municipio de Neiva para efectos

de hacer una selección objetiva del contratista de conformidad con los principios

de transparencia de la ley de contratación pública.

6. Pacto de Cumplimiento

Por medio de providencia del dos (2) de julio de dos mil cuatro (2004), se dispuso

que la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento debía tener lugar el viernes

veinte (20) de agosto de ese año a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.).


En la fecha, con asistencia de los demandados, de un representante del ministerio

público y de la apoderada del Contralor Municipal se dio inicio a la audiencia18. El

primer punto tratado estuvo relacionado con la solicitud escrita, presentada por el

actor popular, para que se aplazara la audiencia habida cuenta de que estaba

imposibilitado para asistir a ella por motivos académicos. Los demandados

solicitaron que se declarara fallida la audiencia, con fundamento en que la nulidad

absoluta de un contrato estatal, cuestión que constituye la pretensión del actor y

la materia fundamental del proceso, es algo que no está dado resolver a las

partes, sino que compete al juez administrativo.

Con base en lo anterior, el Magistrado sustanciador concluyó que era innecesario

aplazar la audiencia, procedió a declararla fallida y ordenó que se siguiera

adelante con el período probatorio del proceso; todo ello, en los términos de los

artículos 27 y 28 de la ley 472 de 1998.

7. Alegatos de Conclusión

El Tribunal dio a traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión,

mediante providencia del nueve (9) de marzo de dos mil cinco (2005)19.

Los alegatos finales de las partes fueron los siguientes:

7.1. Alegatos de conclusión del actor popular 20

- La acción popular es pertinente para obtener la declaración de nulidad de

un contrato estatal, cuestión que ha sido reconocida por la jurisprudencia

del Consejo de Estado.

- La administración del Municipio de Neiva, posterior a aquella que celebró el

contrato, ha considerado que los contratos demandados han vulnerado

gravemente el patrimonio del Estado.

- La cuantía de las obligaciones de los deudores morosos de impuestos del

Municipio, ascendía a la fecha de celebración de los contratos

aproximadamente a trece mil millones de pesos ($13.000.000.000.00), lo

cual significaba a todas luces que el valor del contrato era de mayor 18 Folios 463 – 467, Cuaderno 1

19 Folio 345, Cuaderno 2


cuantía, habida cuenta de que los honorarios del contratista representaban

el diez por ciento (10%) del valor recaudado; como consecuencia de lo

anterior, ha debido hacerse el proceso de licitación pública.

7.2. Alegatos de conclusión del Municipio de Neiva 21

- La apoderada del Municipio señala que el principal argumento jurídico

sobre el cual basa el actor popular sus pretensiones, consiste en la

necesidad que había, para la celebración del contrato, de seguir el

procedimiento de licitación o concurso público.

- En relación con lo anterior, la demandada afirma que el contrato de

prestación de servicios, dadas sus características especiales y la

normatividad aplicables, se puede celebrar directamente por parte de la

administración, sin someterse al proceso licitatorio.

- También señala que el Municipio de Neiva ha continuado con el ejercicio

de la jurisdicción coactiva, la cual está en cabeza de la Oficina de

Ejecuciones Fiscales.

7.3. Alegatos de conclusión del contratista 22

- La contratación directa era legal y válida en este caso, por cuanto se

trataba de un contrato de prestación de servicios.

- Los contratos suscritos tenían en consideración los conocimientos

especializados, la experiencia, capacitación y formación personal del

contratista, razón por la cual se trató de un contrato de prestación de

servicios intuitu personae.

- Las acciones propias para demandar la nulidad de un contrato estatal, son

las contractuales, y no las populares.

8. Sentencia de primera instancia

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila,

por medio de sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2005), tomó

la decisión que a continuación se refiere:



Como punto de partida, estableció que la acción popular era procedente para la

declaración de la nulidad absoluta de los contratos estatales, aun cuando existiera

otro medio judicial para este propósito; afirmó que la ley 472 de 1998 no ha

prescrito limitación en tal sentido al ejercicio de la acción popular. También

señaló que en el evento de haberse impetrado, con anterioridad a la popular, otra

acción para obtener la declaración de nulidad del contrato, la acción popular no

habría sido procedente, pero este caso no corresponde a tal supuesto.23

Con respecto a la legitimación activa para dar inicio a la acción popular, el

Tribunal definió que cualquier persona se halla titulada con la facultad de

presentar una demanda para obtener la protección de los derechos e intereses

colectivos.24

Con posterioridad, el a-quo concluyó que el derecho o interés a la moralidad

administrativa se había vulnerado. El análisis que lo llevó a tal resultado inició con

el resumen de los cuestionamientos presentados por la parte actora, en relación

con los contratos, así:

“a) Que tales contratos no podían ser adjudicados por contratación directa

por lo que de contera con tal hecho se desconocieron y violaron principios

como el de transparencia y de selección objetiva.

b) Que se le establecieron cuantías mínimas para evitar la licitación pública

y así poder contratar directamente.

c) Que se ha pasado la jurisdicción coactiva a manos de un particular.

d) Igualmente que los honorarios recibidos por el contratista fueron

superiores a los pactados.

e) Al prorrogarse el segundo contrato por un tiempo que excede la

naturaleza del contrato de prestación de servicios perdió la razón de ser del

mismo.

f) Se ejecutaron los contratos sin la reserva presupuestal.

g) Se obró a escondidas, generando desconfianza y ambiente de

corrupción.”25

En criterio del a-quo, el Municipio de Neiva ha debido celebrar un convenio, previo

proceso de convocatoria pública, en observancia de los artículos 110 a 114 de la 23 Folios 408–410, Cuaderno 5


25 Folio 418, Cuaderno 5

ley 489 de 1998, y expedir un acto administrativo con las particularidades que la

ley ordena.26

En relación con el derecho a la protección del patrimonio público, el Tribunal

resolvió que los contratos suscritos habían lesionado este derecho o interés

colectivo. En tal sentido, concluyó que la administración del Municipio de Neiva,

al momento de la celebración de los contratos, no tenía claridad sobre la suma a

la cual ascendía la cartera morosa de impuestos, razón por la cual suscribió

contratos con una remuneración a favor del contratista con valores errados e

ilegales.

Con referencia al derecho a la libre competencia económica, el Tribunal acogió

las pretensiones de la demanda y dispuso que los contratos lo vulneraban. Los

argumentos para ello se basaron en la imposibilidad que sufrieron los demás

interesados de concursar para obtener tales contratos, habida cuenta de la

contratación directa e ilegal que celebró la administración del Municipio de Neiva

con el contratista.

Finalmente, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila:

- Declaró que el Municipio de Neiva, con la celebración de los contratos 044

de 2002 y 001 de 2003, violó los derechos e intereses colectivos a la

moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y la libre

competencia económica.

- Declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios 001 del

2003 y ordenó a Municipio de Neiva, “…proceder de inmediato a finiquitar

el mismo de conformidad con el artículo 48 de la ley 80 de 1993.”

- Se abstuvo de declarar la nulidad absoluta del contrato de prestación de

servicios 044 de 2002, por cuanto ya se encontraba liquidado.

- Ordenó a la Contraloría Municipal de Neiva determinar la responsabilidad

fiscal por la celebración de los contratos.

- Ordenó a la Procuraduría General de la Nación determinar la

responsabilidad disciplinaria por la celebración de los contratos.

- Fijó el incentivo económico a favor del demandante en el valor de quince

(15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la

sentencia, esto es cinco millones setecientos veintidós mil quinientos pesos 26 Folio 422, Cuaderno 5

($5.722.500.00), de los cuales tres millones ochocientos quince mil pesos

($3.815.000.00) correspondían pagar al Municipio de Neiva, y un millón

novecientos siete mil quinientos pesos ($1.907.500.00) al contratista.27

8. Recursos de Apelación

En contra de la decisión referida, las partes presentaron recursos de apelación,

con base en los siguientes argumentos:

8.1. Apelación del actor popular 28

- El actor popular solicitó que la sentencia se adicionara, en el sentido de

condenar al contratista demandado a reintegrar al Municipio los honorarios

recibidos por concepto del contrato de presentación de servicios No. 001

de 2003.

- En documento aparte solicitó que se aumentara el valor del incentivo a su

favor, hasta el equivalente al quince por ciento (15%) del valor recuperado

por el Municipio, el cual resultará del reembolso o restitución de los

honorarios recibidos por el contratista

8.2. Apelación del Municipio de Neiva 29

El apelante solicitó que se revocara en todas sus partes la sentencia, y presentó

para ello las consideraciones que a continuación se relacionan:

- Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 no vulneraron los derechos e

intereses colectivos demandados, dado que el Municipio de Neiva no

entregó la jurisdicción coactiva a un particular.

- La contratación directa era procedente para estos casos de acuerdo con la

ley 80 de 1993 y con el decreto 2170 de 2002.

- Las exigencias contenidas en los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998

fueron cumplidas por el Municipio de Neiva, debido a que este exigió al

contratista calidades y requisitos especiales, estableció condiciones para el

ejercicio de las funciones, determinó la remuneración al contratista, el plazo 27 Folios 432 – 434, cuaderno 5

28 Folios 453 – 454, cuaderno 5

29 Folios 463-481, cuaderno 5

de ejecución del contrato, constituyó garantías y pactó cláusulas

excepcionales.

- Si bien, el apelante aceptó que existieron fallas en la planeación del

contrato de prestación de servicio No. 001 de 2003, debido a que no se

estableció de manera clara el valor del mismo ni se contó con la

disponibilidad presupuestal correspondiente, tales circunstancias no

implican que el Municipio se haya desprendido de la jurisdicción coactiva.

- Todos los pagos hechos por el Municipio al contratista a título de

honorarios, corresponden a las prestaciones efectivamente cumplidas por

éste, es decir, a la recuperación efectiva de cartera, en consecuencia no

hay lugar a restitución de los honorarios, ni al pago del incentivo del quince

por ciento (15%) del valor recuperado.

- No hubo mala fe de la administración municipal en la celebración de los

contratos.

8.3. Apelación del contratista

El apelante solicitó que se revocara la sentencia por cuanto no se vulneraron

bienes colectivos. Los argumentos de la apelación fueron:

- El contratista jamás cumplió funciones administrativas. Su labor era

exclusivamente de suministro de medios tecnológicos para que la

administración cumpliera con la jurisdicción coactiva.

- Las labores de cobro estaban a cargo de la oficina de ejecuciones fiscales

del municipio.

- No constituyen función administrativa el impulso de un proceso, la

elaboración de un expediente o la depuración de una base de datos,

cuestiones a las cuales se refería el objeto de los contratos.

- No se vulneró el patrimonio público dado que la ejecución de los contratos

fue beneficiosa para el recaudo de impuestos del Municipio.

- El contrato No. 001 de 2003 se podía contratar directamente, teniendo en

cuenta la connotación del mismo como intuito personae, por las calidades

especiales profesionales que se exigían al contratista.

9. Alegatos finales

En esta oportunidad procesal intervinieron la parte actora y el contratista

demandado.

9.1. Alegatos finales del actor popular 30

- El demandante señaló que los honorarios recibidos por el contratista, en

virtud del contrato 001 de 2003, ascendían a ciento noventa y tres millones

treinta y cinco mil seiscientos setenta y cinco pesos ($193.035.675.00)

liquidados hasta el 29 de julio de 2004, los cuales debían ser restituidos al

Municipio de Neiva como resultado de la declaratoria de nulidad absoluta

del contrato.

- La atribución que hacen los demandados al contrato como intuitu

personae, resulta discutible habida cuenta de que el gerente de la

compañía contratista, Javier Roa Salazar tiene varias investigaciones

penales y disciplinarias relacionadas con su actividad profesional como

abogado.

- Hubo mala fe de las partes contratantes en la celebración del contrato,

especialmente de la administración del Municipio de Neiva.

- Se debe condenar al pago de un incentivo a favor del actor por el valor

equivalente al quince por ciento (15%) del valor recuperado por la entidad.

9.2. Alegatos finales del contratista

- La prestación de servicios profesionales puede ser contratada directamente

de acuerdo con el decreto 2170 de 2002, en consecuencia, no se

vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa

del patrimonio público y la libre competencia económica.

- El contratista no cumplía funciones administrativas dado que el objeto del

contrato era claro en cuanto a que sus prestaciones comprendían solo los

servicios profesionales y la asesoría para la jurisdicción coactiva.

CONSIDERACIONES

El asunto que se somete al estudio de la Sala, comprende una variedad de puntos

jurídicos que deben ser analizados para tomar la decisión de segunda instancia.


En consecuencia, la exposición se presentará en el siguiente orden: 1. Derechos

colectivos supuestamente vulnerados. 2. Procedencia de la acción popular para la

declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal. 3. Viabilidad jurídica de la

contratación con particulares del cobro coactivo de la cartera morosa a favor de

una entidad estatal. 4. Desempeño de funciones administrativas por particulares.

5. Contrato de prestación de servicios profesionales. 6. Contrato de concesión

para el recaudo de impuestos o contribuciones.

1. Derechos colectivos supuestamente vulnerados

Los pronunciamientos de la Sala sobre la defensa de los derechos colectivos han

sido constantes al señalar la vinculación y cercanía que existe entre la moralidad

administrativa y la defensa del patrimonio público.

La jurisprudencia ha dispuesto respecto del contenido y características de tales

derechos, y de su relación, lo siguiente:

“Para la Corte Constitucional31, la moralidad, ‘en su acepción

constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores

públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la

sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los

recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta

pulcritud y honestidad

…

Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre

los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que,

en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea

una naturaleza distinta e independiente

…

En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo,

hace alusión al interés que tiene la comunidad en general para

proteger los elementos que lo componen; a su vez, la moralidad

administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se

dijo, se precisa en cada caso.

…

31 Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1994

Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es

probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre

todo si se tiene en cuenta que ‘es difícil concebir un evento en que la

administración se separe de los imperativos del principio de la

moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa

del patrimonio público’32, no obstante, la anterior no constituye una

regla absoluta.” 33 (Subrayado fuera de texto)

Con referencia al derecho a la libre competencia económica, la Corte

Constitucional ha entendido que se desenvuelve en tres aspectos principales:

“a) la necesidad de que los agentes del mercado puedan ejercer una

actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley

mantiene el Estado sobre determinadas actividades, c) La libertad de los

agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y

ventajes comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los

consumidores o usuarios para contratar todo aquello que se oponga a la

libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una

restricción de la competencia.”34

La Sala, con el propósito de establecer si hubo o no vulneración de los derechos

colectivos referidos, acometerá el estudio del caso desde una perspectiva teórica,

en primer lugar, y fáctica, en segundo. Los puntos teóricos de mayor relevancia

estarán comprendidos por el análisis de la atribución de funciones administrativas

de cobro coactivo y por la investigación sobre el contenido, naturaleza y alcance

de la figura del contrato estatal de prestación de servicios. La infracción de los

derechos colectivos sólo podrá determinarse mediante la observación de los

contratos No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003 en función del marco teórico y

normativo mencionado, para lo cual se revisarán con detalle los contratos en

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 17

de julio de 2001, Radicación: 520012331000 2000 00166 01, Actor: Manuel Jesús Bravo,

demandado: Municipio de Pasto, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 7 de

octubre de 2004, Radicación: 250002326000 2003 00336 01, Actor: Fernando Alberto García

Forero, demandado: Ecopetrol, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.34 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil

todas sus fases, a saber: preliminar, de extensión de texto contractual y de

ejecución.

En ese orden de ideas, el análisis que a continuación se presenta tiene como guía

la protección constitucional y, en consecuencia, la valoración correspondiente de

cada norma y de cada hecho.

2. Procedencia de la acción popular para la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal.

La acción popular, en su condición de herramienta jurídica constitucional para la

protección de los derechos colectivos, ha experimentado un desarrollo importante

en la jurisprudencia nacional a partir de su consagración en la Constitución

Política y, especialmente, de la expedición de la ley 472 de 1998.

La perspectiva constitucional, como lente obligatorio para observar lo jurídico,

impone al intérprete administrativo, civil, penal, etc., un rumbo de coherencia

hermenéutica inmanente al entendimiento del ordenamiento jurídico como

sistema. En tal sentido, la administración de justicia habrá de apreciar el conjunto

de disposiciones legales con la extensión y, al mismo tiempo, con la restricción,

que las normas constitucionales definen.

En observancia de lo anterior, y en relación con el punto concreto de la viabilidad

de la acción popular para la declaración de la nulidad absoluta del contrato

estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha intentado armonizar las

disposiciones legales del Código Contencioso Administrativo con las normas

constitucionales.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto reiteradamente la

procedencia de la acción popular para tales fines, en aquellos eventos en los que

no se haya intentado una acción contractual con anterioridad y hayan

comparecido al juicio popular todas las partes involucradas en el asunto, de

suerte que no resulten vulnerados sus derechos35. Lo anterior aunado a la

35 Consejo De Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de octubre de 2002, Radicación número:

AP- 52001233100020001059-01, Actor: Jesús Orlando Mejía Yépez, Demandado: Empresa

Licorera de Nariño y Otros, Referencia: Acción popular, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual se

dijo: “Como quiera que el contrato materia de esta acción popular actualmente es objeto de una

circunstancia que la nulidad sea manifiesta y conlleve la vulneración de derechos

colectivos faculta al juez contencioso administrativo a tomar la medida tendiente al

restablecimiento del derecho, esto es, la declaratoria de nulidad del contrato

estatal.

No significa lo anterior que sólo bajo tales supuestos sea procedente la acción

popular para la declaración de nulidad absoluta de un contrato estatal, sin

embargo, habida cuenta de que en el caso sometido a estudio se han hecho

presentes, como sujetos del proceso, las partes contractuales, y que no se ha

incoado acción contractual alguna, la Sala encuentra claramente procedente la

presentación de la acción popular como herramienta para demandar la nulidad

absoluta de los contratos estatales referidos, y se abstiene de pronunciarse

respecto de la viabilidad de la acción en aquellos casos que no encuadran en el

supuesto fáctico que ahora la convoca.

3. Viabilidad jurídica de la contratación con particulares del cobro coactivo tributario de la cartera morosa de una entidad estatal.

Desde hace algún tiempo, en Colombia se ha venido encargando a los

particulares la prestación de servicios o el cumplimiento de funciones propias de

las entidades estatales36. Esta tendencia, ha llevado a los particulares a cubrir

diferentes áreas de la administración, entre ellas, la gestión y cobro de

acción contractual ante el juez administrativo en razón de la demanda de nulidad absoluta que en

reconvención formuló la administración, la cual deberá resolverse en los términos del art. 44 y

siguientes de la Ley 80 de 1993, se suspenderá su ejecución, hasta tanto se defina su legalidad en

este último proceso.” Más recientemente, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de

octubre de dos mil cinco (2.005), Radicación: 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01, Actor:

Procuraduría General De La Nación, Demandado: Amadeo Tamayo Morón, Consejero Ponente Dr.

Ramiro Saavedra Becerra36 Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, "La ejecución

de algunas funciones propias del estado a través de la contratación o con la participación directa

de los particulares, resulta de cierto modo una tendencia que se descubre a lo largo de la

Constitución, y que obedece al interés del constituyente de "desoficializar" en buena parte la

actividad pública apoyándose en la participación privada como una forma de acercamiento y

colaboración mutua con finalidades productivas de diferente índole entre los sectores público y

privado. Dentro de ese designio constitucional se inscriben, por ejemplo, la autorización de la Carta

para la "ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social" (art. 48), la "prestación de los

servicios de salud" (art. 49), la de llevar a cabo el "ejercicio de la vigilancia fiscal" , la prestación de

los servicios públicos" (art. 365)

obligaciones tributarias morosas a favor de entidades estatales. En tal sentido,

corresponde a la Sala establecer si es jurídicamente viable el desempeño de tales

labores por los particulares.

3.1. Antecedentes jurisprudenciales

Antes de iniciar con el análisis de los diferentes elementos que componen el

marco teórico y práctico del asunto, la Sala considera necesario revisar la

jurisprudencia del Consejo de Estado en un par de casos que si bien no resultan

coincidentes en su integridad con el presente, tienen reflexiones y decisiones

pertinentes.

3.1.1. Honorarios por cobro coactivo en Neiva

En ejercicio de la acción de tutela, se demandó al Municipio de Neiva por violación

del debido proceso en el cobro coactivo adelantado en contra de dos

contribuyentes por mora en el pago del impuesto predial37.

Los contribuyentes recibieron una comunicación escrita de parte de un abogado,

quien había suscrito un contrato de prestación de servicios con el Municipio, por

medio del cual les reclamaba el pago de la deuda fiscal so pena de iniciar el

proceso de cobro coactivo correspondiente. Por esta gestión, el abogado

pretendía el pago de honorarios, a cargo del contribuyente, del 10% del importe.

Los contribuyentes se dirigieron a la Alcaldía y al Juez de Ejecuciones Fiscales

para que recibieran el pago de la deuda tributaria, pero no aceptaron pagar los

honorarios del abogado; en los despachos oficiales encontraron que el bien

inmueble ya había sido embargado en ejercicio de la misma jurisdicción coactiva,

y que el Municipio de Neiva se negaba a recibir el pago de los impuestos hasta

tanto no se pagaran los honorarios del abogado.

Como respuesta a la acción de tutela presentada, las autoridades judiciales, en

primera y segunda instancia, consideraron vulnerado el debido proceso y

ordenaron a la administración recibir el pago y abstenerse de cobrar al

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

Bogotá, 14 de octubre de 1999, Expediente: AC – 8706, Actor: Luis Ernesto Vargas Ovies y otra,

Demandado: Municipio de Neiva, C.P. Carlos A. Orjuela Góngora

contribuyente los honorarios mencionados. Al respecto, el Consejo de Estado

precisó:

“La prescripción que hace el Acuerdo 073 de 1998 del Concejo Municipal

de Neiva en torno a los gastos en el procedimiento administrativo coactivo,

debe entenderse referida exclusivamente al monto de los tributos

municipales causados, a sus intereses y sanciones. Por manera que los

gastos de administración de tales tributos (que de suyo incorporan el

cobro persuasivo y coactivo) debe soportarlos enteramente el municipio, tal

como ocurre en el nivel nacional con los impuestos que le competen a la

DIAN.

En esta perspectiva los honorarios que reclama el abogado contratado con

el municipio de Neiva aparecen como un elemento extraño al impuesto

predial unificado, que a más de ser antijurídicamente dañoso a los

intereses patrimoniales de la parte demandante constituye grave amenaza

contra el buen nombre que para sí reclama la administración pública y sus

servidores.

Bajo tales respectos es de entender que a instancias del Estado Social de

Derecho que pretendemos construir, en todas las actuaciones debe primar

el principio de legalidad tanto en lo sustantivo como en lo procedimental, de

suerte que a todo servidor público le está vedado acometer conductas

tendientes a “crear” trámites ad hoc, y mucho menos celebrar contratos de

prestación de servicios profesionales al amparo de una mal entendida

recuperación de cartera morosa, que como en presente asunto, genera

compromisos contractuales en cabeza de la administración municipal de

Neiva, que no a cargo de la parte actora.” (Subrayado fuera de texto)

El caso resulta suficientemente claro para ilustrar la forma como el Municipio de

Neiva procedió en un evento anterior en sus relaciones con contribuyentes y

abogados encargados del cobro coactivo, y, por supuesto, para evidenciar que el

Consejo de Estado tuvo un acercamiento receloso respecto de este tipo de

contratos, y de lo que ellos pueden significar en términos de violación de la

legalidad. Con referencia a la validez del contrato, no se pronunció la sentencia,

por cuanto excedía el ámbito de su competencia.

3.1.2. Determinación y liquidación del impuesto por particulares

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, acerca de la atribución de las

funciones de fiscalización y determinación de impuestos por parte de una entidad

territorial a favor de los particulares, señaló:

“2. Otro aspecto de la violación del debido proceso que alegó la parte

actora fue la indebida delegación que hizo el Municipio de su facultad de

fiscalización tributaria, en cabeza de una firma auditora particular, cuyo

informe fue la única prueba que tuvo en cuenta para proferir los actos

acusados.

2.1. Al respecto, la Sala precisa que le asiste razón a la actora, pues el

municipio delegó la fiscalización tributaria en la firma auditora Consultando

Ltda., sin tener facultades para ello. Fue esta compañía quien practicó

visitas, pidió explicaciones y rindió los informes que sirvieron de base al

municipio para expedir los actos demandados.

(…)

2.2. Ahora bien, de conformidad con lo prescrito en los artículos 560 y 688

del Estatuto Tributario, aplicables a los municipios por mandato del artículo

66 de la Ley 383 de 1997, es al jefe de la Unidad de Fiscalización de la

Administración Tributaria a quien corresponde proferir los actos de trámite

en los procesos de determinación de impuestos, y a los funcionarios de esa

Unidad, adelantar las actuaciones preparatorias respecto de los actos de

competencia del jefe del primero. También tienen facultades de

fiscalización tributaria los jefes de las divisiones y dependencias, así como

los profesionales de la misma entidad en quienes se deleguen tales

funciones. Sin embargo, la legislación tributaria no prevé la posibilidad de

delegar en particulares la facultad de fiscalización y determinación de los

tributos, y como se sabe, el funcionario público sólo puede hacer aquello

que la Constitución y la ley le autoricen.

Como de acuerdo con las normas citadas, no se puede delegar en los

particulares la facultad de fiscalización tributaria, resulta ilegal y violatoria

del debido proceso, y, por lo mismo, constituye motivo de nulidad, la

delegación de funciones que hizo el municipio de Dosquebradas, en

cabeza de un tercero.38 (Subrayado fuera de texto)

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D.C.

veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 66001-23-31-000-

1999-0902-01(13255), Actor: Sociedad Compañía Pintuco S.A., Demandado: Municipio de

El pronunciamiento del Consejo de Estado en este caso es claro: No será viable

jurídicamente la delegación o atribución a favor de particulares de la facultad de

fiscalizar y determinar los tributos, ni la de efectuar las actuaciones preparatorias

correspondientes.

Para precisar el alcance de este aserto, se debe definir qué actividades

comprende la determinación de tributos y su fiscalización: “determinación del

tributo” es la actividad tendiente a establecer, de conformidad con las

prescripciones legales correspondientes, la obligación tributaria sustancial. Por su

parte, “fiscalización”, consiste en la atribución que tiene la administración de

impuestos de realizar todas aquellas diligencias e investigaciones, enumeradas en

el artículo 684 del Estatuto Tributario, con el fin de precisar correctamente los

tributos39.

En consecuencia, los contratos, convenios o, en general, los negocios jurídicos

que celebre la administración con particulares, y que tengan como objeto las

actividades relacionadas con la determinación o fiscalización de los tributos,

estarán viciados de nulidad, de conformidad con lo resuelto en la sentencia de la

referencia.

En principio, la Sala comparte lo dispuesto en el precedente judicial debido a que

la determinación y la fiscalización tributaria atañen al fuero exclusivo del Estado, y

no pueden ser atribuidas a particulares en tanto las disposiciones legales, en

concordancia con las constitucionales, no lo autoricen. No obstante, hay dos

puntos que serán analizados con detenimiento posteriormente: la procedencia de

Dosquebradas, C. P. Héctor J. Romero Díaz39 Entre otras sentencias, hacen referencia al tema de la determinación y fiscalización de los

tributos, las que a continuación se refieren, y sirven como base para las definiciones expuestas:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D. C., doce

(12) de julio de dos mil dos. (2002). Radicación número: 13001-23-31-000-1993-9477-01(12637),

Actor: Sociedad Braceros del Norte Ltda., Demandado: La Nación – Dian, M. P.: Germán Ayala

Mantilla; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D.C.,

noviembre dos (2) de dos mil uno (2001), Radicación número: 08001-23-31-000-1994-8973-

01(12370), Actor: Textiles Saab de Colombia Ltda., Demandado: La Nación, C.P. Juan Angel

Palacio Hincapié; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

Bogotá, d.c . , octubre diec is iete (17) de mi l novecientos noventa y s iete (1997),

Radicación número: 8505, Actor: Ladrillera Santa fe S.A., Demandado: Distrito Capital de Santafé

de Bogotá, C. P.: Julio Enrique Correa Restrepo

la colaboración de los particulares a la administración en actividades preparatorias

y la posibilidad de que la autorización legal exigida para tal atribución se pueda

entender concedida por los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998.

3.2. Concepto y naturaleza jurídica de jurisdicción y cobro coactivos

Para hacer un estudio del asunto, resulta necesario, en primer término, definir la

jurisdicción coactiva y su finalidad:

Las facultades asignadas a la Administración para el cobro de las deudas a

favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo sin

necesidad de acudir a los jueces, han sido estudiadas y aceptadas por la

jurisprudencia constitucional y administrativa de tiempo atrás. En efecto, la

Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y esta Corporación, han

identificado a la “Jurisdicción Coactiva” como el “privilegio exorbitante” que

tiene la administración a partir del cual se entiende que “las acreencias

públicas están amparadas por un privilegio general de cobranza”.40

(Subrayado fuera de texto)

Como segunda medida, en relación con la naturaleza jurídica de la jurisdicción

coactiva y del cobro coactivo, es decir, si se trata de un ejercicio propio de

imposición de justicia, como lo son la jurisdicción ordinaria, la contenciosa

administrativa y la constitucional41, o si, por el contrario, comprenden solamente

un trámite administrativo para dar facilidad al cobro de acreencias a favor de las

entidades estatales, se han hecho por parte de las diferentes secciones del

40 Corte Constitucional, Sentencia T-604 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; en el mismo

sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo;

Sala de Negocios General de la Corte Suprema de Justicia, (Anales, primer semestre 1985. Págs.

23 y ss, concepto de 19 de diciembre de 1980, radicación 1484).

41 Los capítulos 2, 3 y 4 del Título VIII de la Constitución Política, hacen referencia,

respectivamente a las jurisdicciones ordinaria, contencioso-administrativa y constitucional. La

Corte Constitucional hizo un análisis íntegro de la materia en la Sentencia C 666 de 2000, con

ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, en la cual terminó diciendo, luego de

haber repasado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en uno

y otro sentido, que no era relevante para el caso la determinación de si se trataba de una

jurisdicción propiamente dicha o de una actividad administrativa

http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0666de2000.htm

Consejo de Estado un buen número de pronunciamientos, de entre los cuales la

Sala considera pertinente referir los siguientes:

La Sección Tercera ha manifestado al respecto:

“La tesis tanto de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado

como de la Corte Constitucional es que se trata simplemente de un

procedimiento administrativo que “por naturaleza no entraña el ejercicio de

la función jurisdiccional como que en ella no se discuten derechos sino que

se busca poder hacer efectivo el cobro de las obligaciones tributarias o

deudas fiscales surgidas de la potestad impositiva del Estado y se pretende

exigir su cumplimiento compulsivo cuando el sujeto pasivo de dicha

obligación lo ha incumplido parcial o totalmente.”42

En sentido contrario, la Sección Cuarta ha señalado que la jurisdicción coactiva

entraña el ejercicio de actividades jurisdiccionales y no administrativas:

“… las providencias que se dictan dentro de un proceso de jurisdicción

coactiva… son actos jurisdiccionales respecto de los cuales no puede

ejercerse el control de legalidad pretendido por la actora y que valga la

pena precisar, se diferencian de aquellos actos administrativos que se

expiden dentro de los procesos de cobro coactivo que se adelantan en

materia fiscal conforme a lo previsto en el Estatuto Tributario43.

A pesar de lo dicho por esta Sección respecto de la jurisdicción coactiva, atribuye

al cobro coactivo, que se adelanta en ejercicio de la jurisdicción coactiva y 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ocho (8) de

noviembre de dos mil dos (2002), radicación número: 25000-23-26-000-1995-1043-01(13837),

Actor: Compañía Internacional de Seguros S.A., Demandada: Nación-Ministerio de Hacienda y

Crédito Público, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En la

sentencia referida se cita y reproduce a la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 5

de octubre de 1989, la cual, no obstante su decisión, registra los salvamentos de voto de los

magistrados Hernán Guillermo Aldana Duque, Jaime Sanín Greiffenstein y Dídimo Páez Velandia,

quienes la consideraban como una auténtica jurisdicción. La Corte Constitucional en la sentencia

T-459 del 24 de octubre de 1994 acogió el criterio mayoritario de la Corte Suprema de Justicia.43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá D.C., abril

seis (06) de dos mil seis (2006), Radicación número: 11001-00-00-000-2004-02660-01(15814),

Actor: Angelina Cristancho Caro, Demandado: Telecom en Liquidacion, Consejero ponente: Juan

Angel Palacio Hincapie

http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/tutelas/corte%20constitucional/1994%20/T0459de1994.htm

constituye una suerte de especie dentro del género, la naturaleza jurídica de

procedimiento administrativo y no jurisdiccional.

Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha dicho que el cobro

coactivo constituye una competencia completamente administrativa, la cual

culmina con un acto de la misma naturaleza susceptible de control de legalidad

por vía judicial44.

Finalmente, en pronunciamiento reciente45, la Sección Tercera volvió sobre la

materia para concluir, luego de un repaso íntegro del tema en las normas y en la

jurisprudencia, que el cobro coactivo constituye un procedimiento administrativo.

Entre otros argumentos, la Sala basó su decisión en lo dispuesto en el artículo

823 del Estatuto Tributario46 y en el artículo 5 de la ley 1066 de 200647.

Todo lo anterior resulta de gran importancia para el caso analizado dado que el

entendimiento de la jurisdicción o del cobro coactivo como una jurisdicción

propiamente dicha daría lugar a inquietudes adicionales acerca de la posibilidad

de que tales actividades sean cumplidas por particulares; esto último, en

consideración a que la Corte Constitucional ha dicho que las funciones de

contenido jurisdiccional, ocasionalmente ejercidas por las autoridades

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Bogotá, D.C. Diez

( 10 ) de abril de dos mil tres ( 2003 ), Radicación Número: 11001-00-00-000-2001-1627-01, Actor:

Superintendencia Bancaria, Demandado: Juan Jose Uribe De Francisco, Consejero Ponente:

Reinaldo Chavarro Buritica.45 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C.,

treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006), Expediente: 14.807 (R- 9034), Actor: David Andrés

Echeverri Aubad, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, C. P. Alier Eduardo

Hernández Enriquez46 “ART. 823. — Procedimiento administrativo coactivo. Para el cobro coactivo de las deudas

fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia

de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo

coactivo que se establece en los artículos siguientes.”47 “Artículo 5°. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las

entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y

funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de

estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los

órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen

jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos

efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

administrativas, no pueden ser llevadas a cabo por particulares48. Así, la

consideración del cobro coactivo como un procedimiento administrativo y no

jurisdiccional, a la cual hacen referencia las sentencias transcritas, deja de lado la

discusión que podría significar una interpretación diferente.

Como consecuencia de la definición, alcance y naturaleza de la jurisdicción

coactiva, el cobro coactivo es un ejercicio de facultades soberanas por parte de la

administración que debe estar sujeto al rigor y cuidado por parte de ella misma y

de los organismos de control del Estado. El sometimiento de un particular, en

este caso del contribuyente, a un proceso en el cual la administración cuenta con

la atribución de ejecutarlo para proteger sus propios intereses debe gozar de la

especial atención del Estado.

3.3. Procedimiento de cobro coactivo

Los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario prescriben las actuaciones

de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales, DIAN, para ejecutar las deudas de los contribuyentes. Tales normas

son aplicables al proceso de cobro coactivo de las entidades territoriales, en virtud

de las remisiones legales hechas por la Ley 383 de 199749 y la Ley 788 de 200250.48 Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo

49 Artículo 66, Ley 383 de 1997 “Administración y Control. Los Municipios y Distritos para efectos

de las Declaraciones Tributarias y los procesos de Fiscalización, liquidación Oficial, imposición de

sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos Administrados por ellos aplicarán los

procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los Impuestos del Orden Nacional”. En

tal sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero

ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié, Bogotá, D.C., julio diecinueve (19) de dos mil dos (2002),

Radicación número: 44001-23-31-000-2002-0112-01(13251), Actor: Promigas S.A. E.S.P.,

Demandado: Municipio de Riohacha; también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, Bogotá, D.C. Diez ( 10 ) de abril de dos mil tres ( 2003 ),

Radicación Número: 11001-00-00-000-2001-1627-01, Actor: Superintendencia Bancaria,

Demandado: Juan José Uribe De Francisco, Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buritica50 Artículo 59, Ley 788 de 2002 “Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y

municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la

administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio, incluida su

imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento

administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las

sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y

simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de

estas respecto del monto de los impuestos”.

Es importante señalar que antes de la iniciación del cobro coactivo, generalmente,

tiene lugar una etapa de persuasión para obtener el pago de las deudas por parte

de los contribuyentes. Tal etapa, no encuentra consagración positiva en las

normas referidas del Estatuto Tributario, no obstante, es suficientemente claro

que cualquier acreedor, trátese de un particular o del Estado, antes de iniciar

medidas judiciales o administrativas para obtener el cumplimiento de su crédito,

procura una aproximación con el deudor. En el evento en que sus reclamaciones

de pago no sean atendidas, para la jurisdicción coactiva el paso siguiente es el

cobro.

El procedimiento de cobro de acuerdo con el Estatuto Tributario comprende dos

modalidades51: de una parte, la ejecución de la deuda por la misma

administración, lo que constituye, en efecto, el cobro coactivo; y de la otra, la

ejecución ante la jurisdicción ordinaria mediante la labor de abogados internos o

externos de la administración52. Respecto de este último evento, la Sala se

abstendrá de cualquier análisis por cuanto los hechos materia de la sentencia

apelada, hacen referencia exclusivamente a la primera modalidad.

En términos generales, las características o eventos principales del cobro

coactivo, desde su inicio hasta la satisfacción de la acreencia, son:

- El funcionario competente produce el mandamiento de pago, por medio del

cual se ordena al contribuyente la cancelación de las obligaciones

pendientes, más los intereses respectivos53.

51 Corte Constitucional, Sentencia T-604 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández

52 Artículo 843, Estatuto Tributario: “Cobro ante la jurisdicción ordinaria. La Dirección General de

Impuestos Nacionales podrá demandar el pago de las deudas fiscales por la vía ejecutiva ante los

jueces civiles del circuito. Para este efecto, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, o la

respectiva autoridad competente, podrán otorgar poderes a funcionarios abogados de la citada

dirección. Así mismo, el gobierno podrá contratar apoderados especiales que sean abogados

titulados.”53 Artículo 826, Estatuto Tributario: “Mandamiento de pago. El funcionario competente para exigir

el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones

pendientes más los intereses respectivos…

- La administración se halla facultada para adelantar las investigaciones

sobre los bienes del deudor54, con las mismas atribuciones que la asisten

para la fiscalización de impuestos55.

- La administración puede decretar las medidas de embargo y secuestro

preventivo56.

- El deudor, dentro de los 15 días siguientes a la notificación del

mandamiento, deberá pagar o presentar las excepciones

correspondientes57.

54 Artículo 825-1, Estatuto Tributario: “Competencia para investigaciones tributarias. Dentro del

procedimiento administrativo de cobro los funcionarios de cobranzas, para efectos de la

investigación de los bienes tendrán las mismas facultades de investigación que los funcionarios de

fiscalización…”55 Las atribuciones correspondientes están dispuestas en el artículo 684 del Estatuto Tributario, y

comprenden:

“Art. 684.- Facultades de fiscalización e investigación.- La administración tributaria tiene amplias

facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas

sustanciales.

Para tal efecto podrá:

a) Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario;

b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos

generadores de obligaciones tributarias, no declarados;

c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios;

d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones

cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados;

e) Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del

contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad;

f) En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los

impuestos facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta

determinación.”56 Artículo 837, Estatuto Tributario: “Medidas preventivas. Previa o simultáneamente con el

mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los

bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad…57 Artículo 830, Estatuto Tributario: “Término para pagar o presentar excepciones. Dentro de los

quince (15) días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, el deudor deberá cancelar el

monto de la deuda con sus respectivos intereses. Dentro del mismo término, podrán proponerse

mediante escrito las excepciones contempladas en el artículo siguiente.

Artículo 831, Estatuto Tributario. “Excepciones. Contra el mandamiento de pago procederán las

siguientes excepciones: 1.El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La falta de

ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional

del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de

restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo

contencioso-administrativo. 6. La prescripción de la acción de cobro. 7. La falta de título ejecutivo o

- En caso de que no se pague, no se propongan excepciones58, o las

excepciones propuestas sean rechazadas59, se ordenará el remate de los

bienes embargados.

- El remate de los bienes, como etapa final del cobro coactivo, tendrá lugar

una vez el avalúo correspondiente esté en firme, y terminará con el remate

efectivo de los bienes, o con la adjudicación de los mismos a favor de la

administración.60

- La celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor, en

cualquier momento del proceso, dará lugar a la suspensión del

procedimiento61.

3.4. Formas de participación de los particulares en desarrollo del cobro coactivo

Tal como la Sala lo ha explicado, cualquier forma de participación de los

particulares en el cobro coactivo debe estar sujeta a un rígido escrutinio de la

base constitucional y legal que se invoque como sustento. En ese sentido, la

sentencia estudiada respecto de la fiscalización y determinación de impuestos,

aun cuando no hace referencia al cobro coactivo, sí impone una restricción a la

contratación de particulares para la ejecución de algunas actividades tributarias.

Es necesario entonces estudiar el argumento presentado en la sentencia

estudiada, consistente en que el funcionario público no puede atribuir a

incompetencia del funcionario que lo profirió…58 Artículo 836, Estatuto Tributario. “Orden de ejecución. Si vencido el término para excepcionar no

se hubieren propuesto excepciones, o el deudor no hubiere pagado, el funcionario competente

proferirá resolución ordenando la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados.

Contra esta resolución no procede recurso alguno.59 Artículo 834, Estatuto Tributario. “Recurso contra la resolución que decide las excepciones. En

la resolución que rechace las excepciones propuestas, se ordenará adelantar la ejecución y remate

de los bienes embargados y secuestrados.60 Artículo 840, Estatuto Tributario. “Remate de bienes. En firme el avalúo, la administración

efectuará el remate de los bienes directamente o a través de entidades de derecho público o

privado y adjudicará los bienes a favor de la Nación en caso de declararse desierto el remate

después de la tercera licitación, en los términos que establezca el reglamento.61 Artículo 841, Estatuto Tributario. “Suspensión por acuerdo de pago. En cualquier etapa del

procedimiento administrativo coactivo el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con la

administración, en cuyo caso se suspenderá el procedimiento y se podrán levantar las medidas

preventivas que hubieren sido decretadas.

particulares actividades tributarias, sin que exista autorización constitucional o

legal para ello.

En efecto, la atribución de las labores relacionadas con el cobro coactivo no está

autorizada por ninguna norma tributaria consultada, no obstante, esta

constatación no es suficiente para que la Sala concluya que una contratación con

este objeto es ilegal.

La Sala debe ir más allá y determinar cuáles son las formas mediante las cuales

el particular colabora con la administración para el desarrollo del cobro coactivo,

y, con base en esa constatación, concluir la viabilidad jurídica de cada una de

ellas en función de la existencia o no de normas que las sustenten.

Existen tres supuestos principales: en primer lugar, la asunción de los particulares

de la jurisdicción coactiva por atribución íntegra de funciones de la administración;

en segundo lugar, la atribución parcial de funciones de la administración; y, en

tercer lugar, la celebración de un contrato estatal cuyo objeto sea la colaboración

del particular con la administración en el desarrollo de la jurisdicción coactiva, sin

que la administración esté atribuyendo la función administrativa correspondiente.

Las posibilidades que se desprenden de las tres opciones son de la más compleja

variedad, por cuanto la libertad de configuración de los contenidos contractuales, con la

cual se encuentran investidas las partes, abrirá el espacio a la celebración de toda

clase de convenios para conferir funciones administrativas a particulares, contratos de

prestación de servicios profesionales, contratos de concesión, o cualesquiera otros

negocios jurídicos típicos o atípicos.

En ese orden de ideas, procede en primer lugar el análisis respecto de la atribución de

funciones administrativas a particulares para el cobro coactivo.

4. Atribución de funciones administrativas de cobro coactivo a los particulares

La Constitución Política prevé en sus artículos 123 y 210, la posibilidad de que los

particulares desempeñen funciones administrativas, y remite a la ley la determinación

del régimen respectivo62. En la actualidad, los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 62 Constitución Política, inciso 3, artículo 123: “La ley determinará el régimen aplicable a los

particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. En el

1998, comprenden las normas referidas al ejercicio de funciones administrativas por

particulares.

4.1. Concepto y procedimiento

La exposición de motivos de los artículos correspondientes de la ley63, presentados por

el Ministro del Interior de la época, Carlos Holmes Trujillo, fija el camino de la propuesta

legislativa, así:

“El propósito del capítulo décimo sexto es regular el ejercicio de funciones

administrativas por los particulares, constituyendo otro de los aspectos

novedosos e interesantes que ofrece el proyecto específicamente en lo

relacionado con las condiciones bajo las cuales los particulares pueden

ejercer funciones administrativas, los requisitos y procedimientos de los

actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a

particulares, el señalamiento de las inhabilidades e incompatibilidades en

que incurren los representantes legales de las entidades privadas que

ejerzan funciones administrativas y la responsabilidad de los particulares en

el ejercicio de las mismas.

La regulación del ejercicio de funciones administrativas por los particulares

permite avanzar en el camino de clarificar la definición de las nuevas

relaciones público - privadas que el proceso actual de desarrollo le

demanda al Estado y que no se puede limitar exclusivamente al ejercicio de

funciones administrativas.”

El Consejo de Estado, ha dicho respecto de las normas:

“El ejercicio de funciones administrativas por un particular hace parte de la

llamada descentralización por colaboración, de acuerdo con lo establecido

por el inciso primero del artículo 210 de la Constitución y los artículos 110 a

114 de la ley 489 de 1998, e implica el ejercicio de potestades públicas a

favor de terceros (usuarios de los servicios)… Este contrato (que a juicio de

la Sala es un tipo especial de concesión) se caracteriza porque tiene

mismo sentido, el inciso 2, artículo 210 dispone: “Los particulares pueden cumplir funciones

administrativas en las condiciones que señale la ley.”63 Gaceta del Congreso # 349 del 1 de septiembre de 1997, páginas 14 a 17

efectos hacia terceros, que son los destinatarios de la función pública

atribuida al contratista particular.

El procedimiento que se debe seguir está regulado por la ley 489 de 1998,

para lo cual se debe expedir por parte de la entidad, un acto administrativo

que determine las funciones específicas, las condiciones y término de su

ejercicio, las calidades, requisitos y garantías que deben presentar las

personas naturales o jurídicas privadas que aspiren a desarrollarlas, su

remuneración, y celebrar luego un convenio con el particular, seleccionado

mediante un procedimiento de convocatoria pública.

La entidad pública transfiere algunas de sus funciones por un tiempo

determinado, al particular, el cual asume la responsabilidad consiguiente y

las debe desarrollar autónomamente, de acuerdo con la normatividad

aplicable a la actividad de que se trate, y con sujeción a los controles de

ésta ejercidos por parte de los organismos competentes, y los de la entidad

otorgante.”64 (Subrayado fuera de texto)

De lo dispuesto en la norma y de la jurisprudencia se extraen fácilmente los requisitos

que debe cumplir la administración para la atribución de las funciones, esto es, la

expedición de un acto administrativo que regule todos los aspectos de la atribución, y la

celebración de un convenio mediante el procedimiento de convocatoria pública.

4.2. Limitaciones a la atribución de facultades a particulares

En relación con el tema se ha presentado una serie de inquietudes acerca del alcance

que puede tener la atribución de funciones administrativas a favor de los particulares y,

por consiguiente, de los linderos que se deben establecer para limitar el campo de

acción de estas facultades.

La Corte Constitucional ha precisado que “…no todo tipo de funciones pueden ser

atribuidas a los particulares”65, y ha señalado, entre otros, los límites que a continuación

se refieren:

64 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 4 de noviembre de 2004,

Exp. Nº 1592. C.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte65 Corte Constitucional, Sentencia C-866/99, M.P. Vladimiro Naranjo; también Corte Constitucional,

Sentencia C-776/03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

- La Constitución Política y las leyes pueden restringir el ejercicio de funciones

administrativas por parte de los particulares, al prescribir competencias

exclusivas y excluyentes a favor de determinada autoridad.

- Las únicas funciones que pueden ser atribuidas, son aquellas propiamente

administrativas, y no las de contenido político, gubernamental, legislativo o

jurisdiccional.

- Los funcionarios públicos sólo pueden delegar o atribuir aquellas funciones que

sean suyas y no las de otros funcionarios.

- La atribución de funciones a particulares, no puede llegar al punto de vaciar de

contenido la competencia que se ha otorgado al funcionario, de modo tal que

éste último sea reemplazado totalmente en sus funciones.66

- Las funciones atribuidas deben estar específicamente determinadas con base en

criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o

cualesquiera otros, que resulten útiles para evitar desbordamientos o usurpación

de la función pública; para ello, la administración habrá de expedir un acto

administrativo de carácter particular y además suscribir un convenio en el cual el

precisen y acepten claramente las funciones y su atribución.

- La duración máxima del convenio será de cinco años, los cuales no podrán ser

prorrogados.67

Finalmente, la Corte hace énfasis en la importancia de que la administración continúe

atenta a la función atribuida al referir el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998,

el cual, a la letra dice:

“La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función

administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la

autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá

impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

4.3. ¿Es posible atribuir a particulares el cobro coactivo?

66 Corte Constitucional, Sentencia C – 866/99, M.P. Vladimiro Naranjo, dispone la Corte que: “Si,

en los términos del artículo 2° de la Constitución, las autoridades de la República están instituidas

para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el despojo absoluto de la materia de su

competencia redundaría en la falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella –la

investidura– perdería sustento jurídico”67 Corte Constitucional, Sentencia C – 702/99, M.P. Fabio Morón Díaz

A continuación, la Sala consulta la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte

Constitucional, para formular sus conclusiones.

4.3.1. Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional

La Sección Cuarta del Consejo de Estado afirmó en la sentencia referida a la

determinación y fiscalización de impuestos por particulares, de conformidad con el

principio de legalidad, que a los funcionarios públicos sólo les es posible hacer lo que

las normas jurídicas autorizan, y, en consecuencia, para atribuir las funciones

tributarias deberá existir una norma tributaria en tal sentido.

La Sala considera que este argumento puede ser controvertido con base en la

existencia de los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998, dado que, en el mismo

sentido en que la Corte Constitucional lo ha manifestado68, la norma citada constituye el

fundamento jurídico para que las funciones administrativas puedan ser atribuidas a

particulares, siempre y cuando se encuentren dentro de los límites dispuestos por la

misma ley y por la interpretación de la doctrina constitucional.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que no hace falta una norma tributaria expresa

que permita tal atribución, y que corresponderá definir su procedencia mediante la

confrontación del procedimiento de cobro coactivo con las limitaciones dispuestas por

la Corte Constitucional al ejercicio de funciones públicas por particulares.

Con tal propósito, es necesario recordar que el proceso de cobro coactivo comprende,

en términos generales, los siguientes pasos o eventos: mandamiento de pago;

investigaciones sobre los bienes del deudor; decreto de las medidas de embargo y

secuestro preventivo; notificación del mandamiento de pago; decisión de las

excepciones presentadas por el deudor; remate de bienes embargados; celebración de

acuerdos de pago entre la administración y el deudor.

Todos los pasos o eventos referidos contienen al menos dos partes, ámbitos o

módulos: uno de preparación, instrumentación o de proyección de documentos,

constituido por las actuaciones previas, concomitantes o posteriores que deben surtirse

como base del cobro coactivo, y otra de decisión, representada por los actos de cobro

coactivo, en sentido propio. El análisis sobre la viabilidad de la atribución de funciones

administrativas debe diferenciar, respecto de cada paso o evento, las dos partes 68 Corte Constitucional, Sentencia C – 866/99, M.P. Vladimiro Naranjo

referidas. Así, en relación con las actuaciones de instrumentación o de proyección de

documentos, la Sala considera que serán susceptibles de atribución. Por el contrario,

en relación con los actos del cobro coactivo propiamente dichos, tales como expedición

del mandamiento de pago, decreto de embargo o secuestro, notificación, decisión de

excepciones, celebración de acuerdos de pago, investigación de bienes de los

deudores, etc., la Sala considera que constituyen una función exclusiva de la

administración en ejercicio de sus poderes soberanos de cobro coactivo, y como tal no

puede ser atribuida a particulares.

Concretamente, respecto de la facultad dada a los particulares por el artículo 8 de la

ley 788 de 2002 (modificatorio del artículo 840 del Estatuto Tributario) de efectuar el

remate de los bienes sujetos al proceso de cobro coactivo, la Corte Constitucional69 dijo

que la función de los particulares en este caso es meramente instrumental y se limita a

ejecutar las actuaciones ordenadas por el órgano público competente, razón por la cual

consideró que la norma era exequible. Los términos de la jurisprudencia fueron:

“La Corte encuentra que el remate de bienes, por particulares, en tanto

que mecanismo para hacer efectivo el cobro coactivo de las deudas

fiscales… son actividades meramente instrumentales, en las cuales la

función de los particulares… se limitan a ejecutar las actuaciones

ordenadas por el órgano público competente. En el primer caso, se

permite que el particular proceda al remate de los bienes objeto de

remate una vez que se la administración ha adelantado el proceso

establecido en el Título VIII del Estatuto Tributario "Cobro Coactivo" -en

el cual el funcionario competente realiza la correspondiente investigación,

confronta las pruebas, permite la interposición de los recursos y de

excepciones- y ha dado la orden de que dicho bien sea rematado.”

Este pronunciamiento judicial respalda ampliamente lo apenas dicho por la Sala en el

sentido que las actuaciones instrumentales en caso de cobro coactivo pueden ser

atribuidas a particulares.

4.3.2. Procedencia de la atribución del cobro coactivo

En conclusión, con base en lo dispuesto en las normas jurídicas aplicables y en lo

dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala considera que puede haber una atribución

69 Corte Constitucional, Sentencia C-776/03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

parcial a favor de los particulares de las funciones administrativas relacionadas con el

cobro coactivo, específicamente, de aquellas que atañen a la instrumentación del

proceso y la proyección de documentos, siempre y cuando la administración conserve

en todo momento la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, de

conformidad con lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998, y

cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma ley para la atribución.

La Sala concluye también que no es jurídicamente viable la atribución total de

funciones administrativas de cobro coactivo debido a que, en tal supuesto, el

funcionario estaría vaciando de contenido la competencia que la ley le ha otorgado, y

sería reemplazado íntegramente en sus funciones, cuestiones que la Corte

Constitucional calificó claramente como límites a la atribución.

5. Contrato de prestación de servicios profesionales

Teniendo en cuenta lo dicho en los apartes anteriores, los particulares pueden

colaborar con la administración pública en el cobro coactivo, e incluso asumir

funciones administrativas. En el caso sub lite, la administración y el contratista

celebraron los contratos No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003, y en ambos casos el

tipo escogido fue el de prestación de servicios, razón por la cual la Sala realizará

un análisis sobre la naturaleza jurídica y alcance de este contrato.

5.1. Naturaleza jurídica en la teoría general del contrato70

Con la intención de definir la naturaleza jurídica del contrato de prestación de

servicios profesionales y las implicaciones y consecuencias que ello trae respecto

de la atribución de funciones administrativas, la Sala considera preciso hacer un

análisis previo, desde la perspectiva de la teoría general del contrato, de

conceptos fundamentales, como son “contenido”, “elementos”, “interpretación”,

“calificación”, “integración” y “efectos”.

70 La Sala advierte que comúnmente se hace referencia en la jurisprudencia administrativa a la

naturaleza jurídica del contrato para definir si se trata de un contrato público o privado. No

obstante, el análisis que se presenta a continuación sobre la naturaleza jurídica del contrato, se

hace desde la perspectiva de la teoría general de los contratos, razón por la cual escapa a la

clasificación referida.

En primer término, hablamos de “contenido del contrato” en la doctrina nacional

en el siguiente sentido:

“… por contenido se suele entender la trama de disposiciones (cláusulas,

pactos, estipulaciones) que el o los agentes pueden introducir e introducen

a su disposición de intereses.”71

Los elementos que integran el contenido del contrato son esenciales, naturales y

accidentales, los cuales, a partir de la elaboración doctrinaria medieval,

caracterizan cada tipo contractual72. Al respecto, el Código Civil colombiano

dispone:

“Artículo 1501.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su

esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no

produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la

naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden

pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a

un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que

se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

Con seguridad, de entre los elementos mencionados, el que más inquietudes

genera en el intérprete jurídico es el de los naturales, dado que su consagración

en el derecho positivo y en las cláusulas contractuales no es tan clara como la de

los esenciales y accidentales. En efecto, tratándose de los elementos esenciales

del contrato, las normas legales correspondientes a cada tipo los determinan,

mientras que respecto de los elementos accidentales, son las partes quienes con

base en el ejercicio de su autonomía contractual definen el contenido del contrato

agregando las cláusulas que consideren pertinentes.

Los elementos naturales, corresponden, según Pothier a:

71 F. HINESTROSA, Contenido y efectos del negocio jurídico, en Studi in onore di Pietro Rescigno, III,

2, Milano, 1998, p.480 ss.;72 M. TALAMANCA, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffre, Milano, 1990, p. 194; A. Burdese, Manuale

di Diritto Privato, Romano, UTET, Torino, 1993, p. 200

“Las cosas que solo son de la naturaleza del contrato, son aquellas que sin

ser de la esencia del contrato, forman parte del mismo, bien que las partes

contratantes no se hayan convenido sobre dichas cosas, esto es, sobre si

quedan comprendidas en el contrato o sobre entendidas, teniendo en

cuenta que son de la naturaleza del contrato.

Esas cosas ocupan el punto medio entre las cosas que son de la esencia

del contrato, y aquellas que son accidentales al contrato, y aquellas que

difieren unas y otras.

Difieren de las cosas que son de la esencia del contrato, en que el contrato

puede susbsistir sin ellas, y en que pueden ser excluídas del contrato, por

convenio entre las partes; y difieren de las cosas accidentales al contrato,

en que forman parte del contrato sin haber sido expresamente

convenidas…”73

La interpretación de los contratos, de acuerdo con la doctrina nacional, se define

en los siguientes términos:

“Interpretar es determinar el verdadero sentido de una expresión, su

significación prístina y evidente. Interpretar un negocio jurídico, indagar y

desentrañar sus términos y alcances, rastrear su significado, teniendo

siempre presente que se trata de un acto de autonomía privada, de un

comportamiento de necesario contenido social, de donde resulta

indispensable reconstruir el marco de circunstancias externas dentro del

cual se celebró, para así estar en condiciones de acertar en la precisión su

sentido.” 74

La naturaleza del contrato se presenta como relevante al momento de

interpretarlo, tal como lo dispone el artículo 1621 del Código Civil, el cual

prescribe que:

“En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse

a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.”

73 R.J. POTHIER, Tratado de las Obligaciones, (trad. S.M.S.) Biblioteca Científica y Literaria,

Barcelona, Tomo II, s.d., 74 F. HINESTROSA, Derecho Civil, Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1969

La calificación jurídica hace referencia a la confrontación entre la situación de

hecho concreta y la descripción del supuesto de hecho en la norma jurídica, con

el propósito de verificar si existe entre ellas congruencia y determinar los

lineamientos relevantes de su tratamiento jurídico75. En otras palabras, calificar es

definir el tipo contractual que corresponde al contrato celebrado por las partes,

cuestión respecto de la cual, habrá de tenerse en consideración la naturaleza

jurídica del contrato.

La integración consiste en la inclusión o incorporación al contrato de derechos y

obligaciones que no habían sido dispuestos expresamente por las partes, bien

porque había una laguna o vacío, bien porque las cláusulas acordadas iban en

contra de principios o reglas imperativos, caso en el cual opera la sustitución de

cláusulas. La integración puede tener diferentes fuentes de conformidad con lo

dispuesto en los artículos siguientes:

“Artículo 1603 Código Civil .- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y

por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas

las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o

que por ley pertenecen a ella.”

“Artículo 871 Código de Comercio.- Los contratos deberán celebrarse y

ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado

expresamente en ellos, sino a todos lo que corresponde a la naturaleza de

los mismos, según la ley, costumbre o la equidad natural.”

Finalmente, la noción de “efectos”, viene relacionada bajo dos modalidades, el

“efecto negocial en sentido estricto” y los “efectos finales”, así:

“Cada cual goza de autonomía, es libre de disponer o no de sus intereses,

pero una vez ejercida, la libertad se agota y es sustituida por el vínculo, que

en algunos casos extremos no es disoluble ni siquiera por el acuerdo de

todos los interesados, y en los más, lo es por consenso, pero dejando a

salvo los derechos de terceros, consolidados en el entretanto sobre la base

de la situación generado por el negocio jurídico ajeno. Es esa la eficacia

distintiva del acto de autonomía privada, o, en otros términos, el efecto 75 E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Giuffre, Milano, 1971, p. 100

negocial en sentido estricto. Aquel que a la vez que rasgo característico

del negocio jurídico, es común a todos los actos calificables de negociales,

y que corresponde a la esencia dinámica y a la naturaleza compromisoria e

impegnativa (sic) de la figura … Estos otros efectos (efectos finales), que

son los que las gentes suelen contemplar y considerar al disponer de sus

intereses, y que sobresalen por lo mismo que el negocio, es decir, los

propios de la función concreta que está llamada a realizar la figura

empleada, y en razón de los cuales se la escoge y recorre. Efectos finales,

que en los más de los casos de operaciones de naturaleza patrimonial

pueden ser alterados con la introducción de cláusulas, pactos y, ante todo,

con el empleo de las llamadas modalidades del negocio o de las

obligaciones: condición, término, modo, que implican una alteración de la

eficacia final del negocio.”76

Ahora bien, este análisis previo de teoría general de los contratos resulta aplicable

en su totalidad a la contratación estatal, debido a que la ley 80 de 1993 hace

referencia a la “naturaleza, objeto y cuantía” de los contratos en un buen número

de disposiciones77, y acoge, por incorporación del artículo que a continuación se

transcribe, lo dispuesto sobre la naturaleza del contrato en las normas civiles y

comerciales:

“Artículo 40, Ley 80 de 1993. Las estipulaciones de los contratos serán las

que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta

ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la

autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las

modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que

las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean

contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y

finalidades de esta ley y a los de la buena administración.” (Subrayado

fuera de texto)

De la anterior exposición, se puede concluir que la naturaleza de los diferentes

contratos de derecho privado y de los contratos estatales, tiene trascendencia 76 F. HINESTROSA, Contenido y efectos del negocio jurídico, cit.

77 Literal f), numeral 5, artículo 24; numerales 3, 5, 7 y 9 del artículo 30; artículo 38

jurídica, en todos los momentos que componen a cada uno de tales contratos

como entidades jurídicas dinámicas, es decir:

- en la fase de su formación: para determinar el contenido del mismo con

base en los elementos esenciales, accidentales y, especialmente,

naturales;

- en la interpretación: para fijar el significado relevante que mejor cuadre con

su naturaleza;

- en la calificación: para definir el tipo contractual al cual pertenece;

- en la integración: para el reconocimiento de los efectos que emergen de su

misma naturaleza.

5.2. Concepto de Naturaleza Jurídica

No obstante haber identificado la naturaleza jurídica como una noción

omnipresente en el ámbito conceptual y práctico de los contratos, no resulta fácil

definirla y darle alcance. La mayoría de los tratados y manuales de derecho de

contratos78, contienen capítulos referidos a la formación, contenido, causa,

efectos, etc., pero desde la perspectiva de la teoría general del contrato se acusa

la falta de un análisis detallado de la naturaleza jurídica del mismo.

Una manera de aproximar el concepto, está representada en los elementos

naturales, los cuales, como ya se ha visto, constituyen una manifestación de la

naturaleza del contrato. Tradicionalmente, los elementos naturales son

78 Un repaso general por la bibliografía europea y latinoamericana comprende: En Francia: A.

COLIN, H. CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, (trad. D. de Buen), Editorial Reus (S.A.),

Madrid, 1924; M. PLANIOL, G. RIPERT, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, (trad. M. Díaz

Cruz), Cultural S.A., Habana, 1936; L. JOSSERAND, Derecho Civil, (trad. S. Cunchillos y Manterota),

Bosch, Buenos Aires, 1950; en Italia: G. GIORGI, Teoría de las Obligaciones en el Derecho

Moderno, (trad. E. Dato Iradier), Editorial Reus, Madrid, 1930; F. MESSINEO, Manual de Derecho

Civil y Comercial, (trad. S. Sentis Melendo), Ediciones Jurídicas Europa – América, 1955, Buenos

Aires; M. BIANCA, Diritto Civile, Il Contratto, Giuffre, Milano, 1998; L. BIGLIAZZI, U. BRECCIA, F.

BUSNELLI, U. NATOLI, Derecho Civil, (trad. F. Hinestrosa), Universidad Externado de Colombia,

Bogotá, 1992; en Alemania: A. VON TUHR, Derecho Civil, (trad. T. Rava), Depalma, Buenos Aires,

1947; en España: L. DIEZ – PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas,

Madrid, 1996; en Chile: L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, Imprenta

Nascimiento, Santiago de Chile, 1939; en Colombia: F. VÉLEZ, Estudio sobre el Derecho Civil

Colombiano, Imprenta París – América, Paris, s.d.; G. OSPINA, E. OSPINA, Teoría General de los

Actos o Negocios Jurídicos, Ed. Temis, Bogotá, 1987.

identificados con las normas supletorias y dispositivas, esto es, con las normas

incluidas en las leyes y códigos que pueden ser derogadas por las partes en

relación con el contrato particular, pero que, ante el silencio de las mismas entran

a hacer parte del contenido del mismo.79

Este concepto resulta de suma utilidad y la Sala lo acoge en la medida en que

tales normas constituyen, en efecto, lo que la doctrina entiende como naturaleza

del contrato, pero sólo parcialmente. La naturaleza de un contrato comprende

más que ello. Los mismos artículos transcritos del Código Civil y el Código de

Comercio señalan otras fuentes para la interpretación e integración del contenido

contractual, como son la buena fe, la costumbre y la equidad natural, los cuales

tendrán aplicación, independientemente de las disposiciones legales, en función

de la naturaleza jurídica del contrato. Esto significa que será diferente la

conformación de un contenido contractual de acuerdo con los elementos

mencionados, si la naturaleza jurídica de un contrato es tal o cual, es decir, si se

trata de un contrato de compraventa o de uno de permuta, de un contrato de

mandato o de uno de consultoría, de uno de concesión o de uno de prestación de

servicios.

La naturaleza jurídica de un contrato puede definirse como el cauce sobre el cual

transcurre la corriente de las disposiciones contractuales, las cuales tienen como

afluentes a las normas jurídicas, la común intención de las partes, la buena fe, la

costumbre y la equidad natural. Al nacimiento de esa corriente concurre la causa,

en el recorrido de la misma y en su desembocadura están presentes los efectos, y

hacen las veces de dique, para impedir su desbordamiento, las normas

imperativas. El cauce ha sido construido sobre bases prácticas primero, y

dogmáticas después, para, posteriormente, ser consagrado positivamente en

diferentes períodos de la evolución jurídica, y moldeado en función de las

necesidades materiales de los particulares y del Estado.

79 Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D. E.,

dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, Referencia: Expediente número 4322,

Actor: Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, Demandado: Sociedad Parrish y

Asociados Ltda. Consultoría y Construcción, C. P.: Julio César Uribe Acosta. precisa la sentencia

que los elementos naturales “…son los que integran el negocio jurídico, por mandato de la ley, sin

necesidad de estipulación de las partes.”

Así, pueden existir disposiciones contractuales incorporadas por las partes que

estén por fuera del cauce que constituye la naturaleza jurídica del mismo, y en

tales circunstancias, corresponderá calificarlas como ajenas a su naturaleza.

La naturaleza jurídica de un contrato es un concepto supralegal, que se ha venido

construyendo con el paso de los siglos. El tipo contractual y el desarrollo que la

ley hace de él, aun cuando coincidentes con la naturaleza jurídica del contrato,

constituyen una exteriorización de la misma que no la abarca en su totalidad. Tan

es así, que los artículos mencionados antes se refieren a los elementos naturales

del contrato y a la naturaleza del mismo, sin precisar en qué consisten, pero dicen

claramente las consecuencias que tales figuras entrañan para la formación,

interpretación, calificación, integración y efectos del contrato. En el mismo

sentido, existen contratos atípicos, e incluso innominados (franquicia, concesión

mercantil, outsourcing, distribución, leasing, factoring, etc.) que a pesar de no

contar con una regulación legal resultan válidos, y de ellos también se predica una

naturaleza jurídica que circunscribe contenido y efectos.

No obstante lo dicho hasta el momento, en un sistema jurídico como el nuestro

donde la ley, en sentido material, prevalece sobre otras fuentes jurídicas, la

consideración de la naturaleza jurídica como un concepto supralegal puede

generar amplios debates que no han de tener sede en este pronunciamiento

judicial. Lo anterior, aunado a la coincidencia advertida entre naturaleza jurídica y

consagración positiva de los tipos contractuales, sugieren la asunción de ésta

última como el factor determinante y protagónico de la naturaleza jurídica de un

contrato.

Sin perjuicio de ello, la Sala buscará en la historia elementos que resulten útiles

para configurar la naturaleza del contrato estatal de prestación de servicios.

5.3. Orígenes históricos del contrato de presentación de servicios y su presencia

en el derecho civil

Con el propósito de discernir la naturaleza jurídica del contrato estatal de

prestación de servicios profesionales, la Sala ha de volver su mirada hacia el

derecho romano donde se encuentran dos figuras contractuales de importancia

para el tema: en primer lugar, la locatio operarum, precedente de los actuales

contratos laborales y de arrendamiento de servicios inmateriales y, en segundo

lugar, la locatio operis, que hace lo propio respecto de los de obra y suministro de

servicios.

En Roma, estos contratos se caracterizaban por su temporalidad, por la

prestación de un servicio y por el pago de una contraprestación80. Una

presentación general del asunto es la siguiente:

“El arrendamiento es un contrato por el cual una persona se compromete

con otra a procurarle el goce temporal de una cosa o a ejecutar por ella

cierto trabajo, mediante una remuneración en dinero, llamada merces. El

que se obliga a suministrar la cosa o trabajo es el locator; hace una locatio

y tiene contra la otra parte la acción locati o ex locato. El que debe el

precio de alquiler, o merces, toma el nombre de conductor; hace una

conductio y puede ejercitar contra el locator la acción conducti o ex

conducto.

Los romanos distinguían dos clases de arrendamiento: a) El arrendamiento

de cosas, locatio rerum…; b) El arrendamiento de servicios, locatio

operarum u operis…”81

En relación con la locatio operarum, figura que presenta mayor semejanza con el

actual contrato de prestación de servicios, encontramos lo siguiente:

“Hay locatio operarum cuando el locator, en lugar de procurar el disfrute al

conductor de una cosa por la que le debe la merces, le presta servicios

determinados. Todos los servicios no podían ser indistintamente objeto de

arrendamiento. Hay que excluir los que es difícil valuar en dinero. De este

número son las operae liberales, o servicios prestados por las personas

que ejercen profesiones liberales, como los retóricos, gramáticos,

geómetras, médicos, abogados y otros muchos. Se admite, sin embargo,

que estas personas podían recibir una remuneración; pero se llamaba

honorarium…”82

80 M. TALAMANCA, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffre, Milano, 1990, p. 593 ss ; A. BURDESE,

Manuale di Diritto Privato, Romano, UTET, Torino, 1993, p. 463 ss81 E. PETIT, Tratado Elemental de Derecho Romano (trad. J. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ), Editorial

“Saturnino Calleja” S.A., Madrid, 1926, p. 38782 E. PETIT, Tratado Elemental de Derecho Romano, cit. 391

La Sala advierte que en los orígenes del derecho romano aquellos servicios en los

cuales predominaba el aspecto intelectual sobre el físico no eran calificados como

locatio operarum: La mayor parte de las actividades que se cumplían con base en

el contrato mencionado eran propias de esclavos y de siervos, razón por la cual

las actividades intelectuales, especialmente aquellas de las artes y oficios

liberales, reservadas a las clases superiores, no se tipificaban como propias de

este contrato. A pesar de ello, en una etapa posterior de la evolución jurídica de

Roma, se reconoció la existencia de las labores intelectuales como fuente de

obligación y se ordenó el pago de honorarios como contraprestación por los

mismos.83

Pothier, con fundamento en sus estudios del derecho romano84, incluyó dentro de

su obra de racionalización del derecho civil francés la división del arrendamiento

en cosas y servicios, la cual fue acogida por el legislador, quien la consagró en el

artículo 170885, para definir posteriormente, en el 171086, el contrato de

arrendamiento de servicios, en este caso llamado de obra o de empresa. Dentro

de la experiencia francesa, se define el tipo en los siguientes términos:

“Se designa con el nombre de arrendamiento de obras, o contrato de

empresa, un contrato sinalagmático por el cual una de las partes se obliga

a hacer un trabajo de un orden cualquiera, tal como construir edificios,

fabricar o componer un mueble, transportar viajeros o mercancías,

defender ante los tribunales, prestar asistencia a un enfermo, etc.,

mediante una remuneración determinada.

El terreno de aplicación d este contrato se halla harto mal delimitado y

muchas veces se hace sumamente difícil distinguirlo de otros contratos

similares, cuyos efectos difieren de los suyos, como son el contrato de

trabajo, mandato y hasta en algunos casos la venta.”87

83 A. BURDESE, Manuale di Diritto Privato, Romano, UTET, Torino, 1993, p. 467, señala que tal

reconocimiento tuvo lugar en la época clásica tardía84 R.J. POTHIER, Tratado de las Obligaciones, cit.

85 Art 1708.- Il y a deux sorte de contrats de louage: Celui de choses, Et celui d’ouvrage86 Art 1710.- Le louage d’ouvrage est un contrat par laquel l’une de parties s’engage a faire quelque

chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles”87 A. COLIN, H. CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo Cuarto, cit. 335

El Código Civil colombiano, bajo la influencia del derecho romano y del code civil,

adoptó la subdivisión mencionada y dispuso en el artículo 197388 del título XXVI

del libro Cuarto el concepto de contrato de arrendamiento; más adelante, en los

capítulos VII, VIII, IX y X del mismo libro, incluyó, respectivamente, las normas

referidas a “Del arrendamiento de criados domésticos”89, “De los contratos para la

confección de una obra material”, “Del arrendamiento de servicios inmateriales” 90

y “Del arrendamiento de transporte”.

En la actualidad, el negocio jurídico de derecho civil conocido en Colombia como

“contrato de prestación de servicios profesionales” es un negocio atípico e

innominado91, dado que no encuentra consagración normativa dentro de las

disposiciones legales civiles. No obstante, existen dos supuestos que logran

adecuar tal contrato dentro de la normatividad correspondiente al capítulo “Del

arrendamiento de servicios inmateriales”: En primer lugar, el procedimiento de

calificación jurídica, en virtud del cual el intérprete compara el contrato celebrado

por las partes con la legislación vigente, y le asigna, en la medida de lo posible, la

regulación íntegra del tipo contractual que coincida con lo acordado por ellas; en

segundo lugar, la inclusión que usualmente hacen los contratantes de cláusulas

que de manera expresa remiten a los artículos correspondientes al arrendamiento

de servicios inmateriales.

La Sala puede concluir de la exposición hecha hasta el momento que son parte

de la naturaleza del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales las

siguientes características: bilateralidad, onerosidad, temporalidad, destinación a

un propósito específico y la condición de ser una obligación de medio.

88 Art 1973.- El arrendamiento es un contrato en el que las dos partes se obligan recíprocamente,

la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a

pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.89 Estas normas fueron subrogadas por el Código Sustantivo del Trabajo

90 “Art. 2063.- Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano,

como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso…”

“Art. 2064.- Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los

escritores asalariados para la prensa, secretario de personas privadas, preceptores, ayas,

histriones y cantores…”91 La Sala advierte de una vez que las características de innominado y atípico no se predican del

contrato de prestación de servicios en el derecho administrativo, habida cuenta de su consagración

y desarrollo legal, el cual se expondrá con detalle más adelante.

En observancia del caso que convoca a la Sala, en el cual el contratista

representaba al Municipio frente a los contribuyentes para efectos del cobro

coactivo, cabe preguntarse si el arrendamiento de servicios inmateriales incluye la

representación frente a terceros del contratante por parte del contratista como un

elemento natural. Al respecto, la Sala anota que la representación no es un

elemento que integre, en principio, el contenido del contrato de arrendamiento de

servicios inmateriales ante el silencio de las partes, por cuanto dentro de la

inmensa gama de posibilidades de configuración del contenido contractual serán

pocos los objetos que impliquen la representación del contratante por parte del

contratista. Uno de estos casos es la contratación de servicios de un abogado, al

cual se hace referencia desde los inicios del derecho romano.

El código civil colombiano no comprende un tipo de representación, razón por la

cual, cuando se pretende dar tal atribución al contratista, debe ser incluida como

un elemento accidental en los contratos (usualmente mandato, sociedad,

arrendamiento de servicios inmateriales) Por su parte, el código de comercio sí la

incluye92, pero con efectos mercantiles que distan mucho del ejercicio de la

profesión jurídica.

Con base en lo anterior, la Sala concluye que la representación frente a terceros

será válida en un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, en la

medida en que sea consagrada expresamente, como elemento accidental, o

cuando de acuerdo con el objeto del mismo resulte indispensable para su

cumplimiento, caso en el cual integrará el contenido del contrato como elemento

natural. No obstante, en los dos casos, habrá de atenderse si la representación

dicha está en concordancia con las disposiciones legales imperativas, dado que,

de no ser así, la cláusula correspondiente o el contrato en su totalidad, según el

caso, estará viciado de nulidad.

Corresponderá ahora determinar si las características propias de la naturaleza

jurídica del contrato civil de “arrendamiento de servicios inmateriales”,

comúnmente denominado como “prestación de servicios”, aporta elementos para

la fijación del alcance que puede tener el “contrato estatal de prestación de

servicios profesionales”.

92 “Art. 832.- Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en

su nombre uno o varios negocios jurídicos…”

5.4. El contrato de presentación de servicios en la normatividad estatal

En tratándose del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, la Sala

observa que la inmensa mayoría de los rasgos y características que constituyen la

naturaleza del mismo se encuentran incorporadas en las normas de contratación

estatal, y que coinciden con las conclusiones de la incursión histórica realizada.

5.4.1. Normatividad anterior (Decreto 222 de 1983)

El contrato en cuestión se definía en el artículo 163 del Decreto 222 de 1983, así:

“… se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con

personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas

con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se

hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan

cumplirse con personal de planta.”

En el mismo artículo, se incluían dos incisos de suma relevancia para el caso

presente, en la medida en que hacían referencia a la imposibilidad de ejercer

funciones administrativas con base en estos contratos:

“No podrán celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de

funciones administrativas, salvo autorización expresa de la Secretaría de la

Administración Pública de la Presidencia o de la dependencia que haga sus

veces.

Se entiende por funciones administrativas aquellas que sean similares a las

que estén asignadas, en todo o en parte, a uno o varios empleos de planta

de la entidad contratante”

Más adelante se hacía un listado, no taxativo, de las clases de contratos de

prestación de servicios:

“Art. 164. De las clases de contratos de prestación de servicios.- Son

contratos de prestación de servicios, entre otros, los de asesoría de

cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, servicios

de salud distintos de los que celebren las entidades de previsión social;

edición, publicidad, sistemas de información y servicios de procesamiento

de datos, agenciamiento de aduanas, vigilancia, aseo; mantenimiento y

reparación de maquinaria, equipos, instalaciones y similares.”

“Art. 165. De los contratos de prestación de servicios de carácter técnico o

científico.- Los contratos de prestación de servicios también podrán

celebrarse con personas naturales o jurídicas con el fin de obtener y

aprovechar conocimientos y aptitudes especiales de carácter técnico o

científico.”

Estas normas fueron derogadas por la Ley 80 de 1993, a pesar de lo cual hacen

parte del marco histórico y conceptual que alimenta el análisis presente del

contrato en la búsqueda de su naturaleza.

Al respecto, la Sala advierte tres condiciones especiales en tales normas:

- El rechazo hacia la utilización de este tipo contractual cuando tuviera como

objeto el ejercicio de funciones administrativas y no se contara con las

autorizaciones expresas correspondientes.

- El carácter subsidiario del contrato en la medida en que sólo era posible su

celebración si no había personal de planta en la entidad estatal habilitado

para cumplir las labores respectivas;

- La fijación de un derrotero acerca de cuál debía ser el objeto de tales

contratos a pesar de la calidad meramente enunciativa del listado.

5.4.2. Normatividad vigente

Las normas jurídicas concernientes al contrato de prestación de servicios

profesionales dentro del campo de la contratación estatal, son, en primer lugar, el

numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, el cual prescribe:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades

estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o

funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con

personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con

personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones

sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

También, el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, el cual

señala que habrá lugar a la contratación directa,

“Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de

trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas

personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades

científicas o tecnológicas.”

Por su parte el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, dispone al respecto lo

siguiente:

“Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del

numeral 1o. del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá

contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en

capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la

idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se

trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas,

de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación

de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán

cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta

suficiente para prestar el servicio a contratar. El contrato que se suscriba,

contendrá como mínimo la expresa constancia de la circunstancia anterior,

las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle de los

resultados esperados y la transferencia de tecnología a la entidad

contratante en caso de ser procedente.”

La jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el contrato de prestación

de servicios profesionales, ha estado referida, principalmente, a aquellos casos en

los cuales el contratista es una persona natural, y por ende, ha fijado su atención

en zanjar las diferencias que presenta este contrato con el laboral93 más que en

93 Entre otras, Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2 C, de lo Contencioso

Administrativo, Consejera ponente: Ligia López Díaz, Bogotá, D. C., tres (3) de octubre dos mil

seis (2006), Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01667-00(S), Actor: Angel Maria Gómez

determinar la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios celebrado

con personas jurídicas.

A pesar de lo anterior, de lo dispuesto en las normas, se pueden señalar como

rasgos característicos del contrato de prestación de servicios celebrado con

personas jurídicas los siguientes: el objeto del contrato estará constituido por las

actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Las prestaciones del contrato podrán comprender: servicios profesionales,

trabajos artísticos, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas,

apoyo a la gestión de la entidad; sólo procederá el contrato de prestación de

servicios cuando no haya personal de planta suficiente o se requieran

conocimientos especializados; en caso de que el objeto sea el apoyo a la gestión

de la entidad, procederá cuando se tengan fines específicos o el personal de

planta sea insuficiente; el término de duración será el estrictamente necesario;

habrá lugar a contratación directa y no será necesario recibir varias ofertas.

5.5. Prestación de servicios para la administración o funcionamiento de las

entidades estatales. Limitaciones. Naturaleza jurídica.

La inquietud que surge a continuación, casi de forma inmediata, consiste en qué

tan amplia o restringida será la interpretación debida sobre las “…actividades

relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad” , y cuál es su

efecto para determinar el margen con el cual cuentan las entidades estatales para

la contratación por este medio.

El análisis que emprende la Sala sobre el punto, toma como inicio el criterio

sistemático de interpretación de la ley, o de la coherencia hermenéutica94, el cual

se encuentra consagrado en el artículo 30 del título preliminar del código civil, así:

Nivia; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección

“B”, Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, Bogotá, D.C. diez (10) de agosto de dos

mil seis (2006)., Radicación número: 66001-23-31-000-1999-00860-01(4096-03), Actor: Miguel

Emilio Azcárate Lucio, Demandado: Municipio de Santa Rosa de Cabal; Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “B”, Consejero ponente: Jesús

Maria Lemos Bustamante, Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005)., Radicación

número: 88001-23-31-000-2002-00071-01(3731-03), Actor: Silvestre Mclean Martínez,

Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje – Sena94 E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, cit. 16

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus

partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y

armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras

leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”

Desde el derecho romano se ha adoptado este canon de interpretación95.

Representa un criterio evidente de técnica de interpretación textual, que al

dirigirse a aclarar el sentido de una declaración de índole jurídica, ordena que el

significado de las partes que conforman una norma jurídica o el mismo

ordenamiento, no pueda ser segmentado, sino que deba ser atribuido al conjunto

de la expresión del legislador. Es decir, en presencia varios artículos dentro de

una norma jurídica, o de diferentes normas jurídicas dentro del ordenamiento

mismo, se debe considerar que las partes pertenecen al todo, y es por medio de

la luz de cuanto emerge del conjunto de la expresión entera que se concluye el

sentido de la expresión jurídica particular.

Un apéndice indispensable de la interpretación referida está constituido por el

canon de interpretación subsidiario, en este caso restrictivo, dispuesto por el

artículo 31 del código civil, el cual a la letra dice:

“Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para

ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda

ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de

interpretación precedentes”

La Sala considera que el sentido genuino de la expresión “…actividades

relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad” es la de servir

de marco para las actividades que desarrollará el contratista, pero no la de hacer

viable cualquier contratación referida con tales actividades. En este caso puntual,

asume una interpretación restrictiva por cuanto la expresión transcrita debe

guardar relación con el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993

y con el decreto 2170 de 2002. Este último, a pesar de ser reglamentario de la

ley, aporta elementos que vistos en conjunto con la ley 80 de 1993 y la ley 489 de

1998 limitan la interpretación.95 D.1,3,24 CELSO; Digesto, libro IX.- Es contra derecho juzgar o responder en vista de alguna

parte pequeña de la ley, sin haber examinado atentamente toda la ley.

De acuerdo con lo anterior, las entidades estatales estarán facultadas para

celebrar contratos de prestación de servicios con personas jurídicas bajo las

siguientes limitaciones, provenientes del mismo estatuto de contratación:

- que sean servicios profesionales o trabajos artísticos que sólo puedan ser

encomendados a determinadas personas jurídicas; o

- que comprendan el desarrollo directo de actividades científicas o

tecnológicas; o

- que brinden apoyo a la gestión de la entidad cuando no hubiere personal

suficiente para el servicio que se va a contratar, o cuando se trate de fines

específicos;

- para todos los objetos señalados, que el contrato tenga una duración

temporal, restringida a lo estrictamente necesario.

Acompaña a esta conclusión de la Sala, lo dicho por la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual, una vez estudiada la figura dentro de

la normatividad estatal, precisó:

“Como puede advertirse, el legislador se ocupó, en este caso, de definir los

elementos esenciales del contrato caracterizado por su bilateralidad,

independencia y autonomía del contratista, excepcionalidad y temporalidad

y, particularmente su contenido prestacional, consistente en una obligación

de hacer mediante la cual la entidad estatal obtiene la colaboración de

terceros para el cumplimiento de tareas "relacionadas con la administración

o funcionamiento de la entidad", pero no para el cumplimiento propiamente

dicho de funciones administrativas por particulares.”96

Es decir, la naturaleza del contrato de prestación de servicios, vista desde la

óptica de la contratación estatal y de los orígenes e historia de la figura

contractual, no permite una interpretación e integración de contenido y efectos

que llegue hasta la asunción de funciones administrativas propias de la entidad

estatal por parte del contratista, ni a la representación de la misma frente a

terceros, sin haberse dado cumplimiento a las prescripciones legales de índole

imperativo, en este caso la ley 489 de 1998.96 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia del 4 de noviembre de 2004,

Exp. Nº 1592. C.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte

6. Contrato de Concesión para el Recaudo de impuestos o contribuciones.

Antes de iniciar, la Sala aclara que el análisis que se presenta a continuación es

relevante para el asunto sub judice única y exclusivamente en el propósito de

completar un marco general de investigación respecto de las posibilidades

jurídicas existentes para que los particulares colaboren a la administración en el

cobro coactivo.

Lo anterior, en observancia a que no es posible aplicar los conceptos y la

regulación del contrato de concesión a los celebrados por el Municipio de Neiva,

por cuanto las partes suscribieron y ejecutaron de prestación de servicios;

tampoco se pueden aplicar las normas que se analizan con posterioridad (Ley

1066 de 2006, Decreto 4473 de 2006, Ley 1106 de 2006), porque no estaban

vigentes al momento de la celebración y ejecución de los contratos.

6.1. Contrato de concesión

En la inmensa mayoría de los casos la concesión asume la forma de contrato,

pero también existen concesiones por acto administrativo97. La condición que da

lugar a que la vía jurídica utilizada sea una u otra, está dada por las

prescripciones de las disposiciones legales correspondientes.

El contrato de concesión lo define el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de

1993:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el

objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,

operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un

servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o

parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como

todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o

funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y

bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una

remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, 97 A título de ejemplo, el Decreto 1972 de 2003 respecto de la concesión de servicios de telefonía,

y el Decreto 1981 de 2003 en relación con la licencia de servicios de radiodifusión sonora.

o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una

suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra

modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

El Consejo de Estado98 y la Corte Constitucional99 han extraído en sus

pronunciamientos los elementos o características de la figura, así:

- Implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona,

concesionario

- La entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión,

total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o

conservación total o parcial de una obra pública.

- Puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o

para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio.

- La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección,

vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.

- El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o

fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.

- El particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras

modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la

explotación del bien.

- Deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los

de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a

las leyes nacionales y de caducidad.

- El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en

el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación

de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

98 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C.

diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-

01(27921), Actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y otros, Demandado: Instituto Nacional de

Vías, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C.,

diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicación Número: 10217,

Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”,

C.P. Ricardo Hoyos Duque99 Corte Constitucional, Sentencia C-250 / 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. Corte

Constitucional, Sentencia C-711 / 1996, M.P. Fabio Morón Díaz

No obstante lo anterior, ha dicho también el Consejo de Estado que el término

“concesión”, habida cuenta de su vocación hacia la generalidad, puede asumir

diferentes sentidos en el derecho administrativo:

“El término “concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo.

Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común

entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la

Administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios,

de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de

construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente

ventas de materiales.”100

De tal forma, para efectos jurídicos, el término concesión tiene al menos dos

significados: como contrato propiamente dicho y como autorización o permiso101.

En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión102 que han

sido tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 1993103, o por otras

100 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C.,

diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicación Número: 10217,

Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”,

C.P. Ricardo Hoyos Duque; el texto transcrito corresponde a la cita que hizo la corporación del

autor Georges Vedel en G. VEDEL. Derecho administrativo, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid,

1980101 Las dos definiciones están presentes en el idioma español. En tal sentido, en Real Academia

Española, Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera

Edición, Madrid, 1992, se encuentra la palabra “concesión” con dos acepciones principales, en su

orden: “concesión. f. Acción y efecto de conceder.” p. 374. Tal acepción se debe complementar

con la del verbo respectivo: “conceder. Dar, otorgar, hacer merced y gracia de una cosa”; p. 372; la

segunda acepción comprende: “concesión…2. Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o

de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio

público, según acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras públicas,

o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administración general o local”, p. 374102 Es necesario hacer la aclaración de que en el derecho privado existe también la concesión

como el contrato atípico e innominado en virtud del cual una parte concede a la otra la explotación

de determinado negocio a cambio de una remuneración. No obstante, cualquier referencia

adicional es irrelevante para el presente análisis, en el cual sólo se trata la concesión en el derecho

administrativo.103 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D. C, siete

(7) de marzo de dos mil siete (2007), Radicación: 11001-03-26-000-1995-11542-00, Actor: Susana

Montes de Echeverri, Demandado: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “CRT”, Acción

disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera104, concesión petrolera105,

concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes106, concesión de

servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional107, concesión en

contratos de aseo108, concesión de las riberas de los ríos109, concesión de servicios

de radiodifusión sonora110, etc.

En el segundo caso, el vocablo “concesión” dentro de un texto, incluso legal, puede

significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por

ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación

de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a

las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades

legales.

Esta reflexión resulta pertinente para el análisis que sigue más adelante.

6.2. Normas jurídicas de 2006 en relación con el recaudo de cartera

En el año 2006 se expidieron diferentes normas relacionadas con el recaudo de

cartera de las entidades estatales.

La primera de ellas, la ley 1066 del 29 de julio de 2006111 (“Por la cual se dictan

normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”)

pública de nulidad (Expediente: 11.542), C. P. Ramiro Saavedra Becerra: “…la ley 80 de 1993 tipificó

tres especies de concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona

llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial,

de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la

construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o

uso público y iii) la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial, de una

obra o bien destinado al servicio o uso público104 Ley 685 de 2001 (Código de Minas), Ley 418 de 1997

105 Decreto 1760 de 2003, Decreto 409 de 2006

106 Ley 643 de 2001, Ley 1 de 1.982, Decreto 386 de 1983, Decreto 033 de 1984

107 Decreto 2122 de 1992, Ley 142 de 1994, Decreto 1972 de 2003

108 Ley 142 de 1994, Ley 689 de 2001, Decreto 891 de 2002

109 Ley 1 de 1991

110 Decreto 1447 de 1995, Decreto 1439 de 1998

111 La Sala hizo referencia al artículo 5 de esta norma en el punto correspondiente a la naturaleza

jurídica del cobro coactivo como actividad administrativa y no jurisdiccional.

impone una serie de obligaciones a los servidores públicos que tengan a su cargo el

recaudo de cartera112, y a las entidades públicas con cartera a su favor. Entre tales

obligaciones, resultan de especial importancia la de establecer un Reglamento

Interno del Recaudo de Cartera y las relacionadas con los acuerdos de pago113.

El Decreto 4473 del 15 de diciembre de 2006, reglamentario de la ley referida,

dispone, entre otras cosas, el contenido mínimo del reglamento mencionado, el cual

deberá comprender, de acuerdo con el artículo 2:

“1. Funcionario competente para adelantar el trámite de recaudo de cartera

en la etapa persuasiva y coactiva, de acuerdo con la estructura funcional

interna de la entidad.

2. Establecimiento de las etapas del recaudo de cartera, persuasiva y

coactiva.

3. Determinación de los criterios para la clasificación de la cartera sujeta al

procedimiento de cobro coactivo, en términos relativos a la cuantía,

antigüedad, naturaleza de la obligación y condiciones particulares del deudor

entre otras”

Para la Sala es completamente claro que el legislador pretendió, mediante la

expedición de estas normas, dar un piso firme al recaudo de la cartera en las etapas

persuasiva y coactiva, y despejar dudas sobre su panorama, para lo cual utilizó

112 Ley 1066 de 2006, artículo 1:

“Gestión del recaudo de cartera pública. Conforme a los principio que regulan la Administración

Pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, los servidores públicos que tengan

a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de

manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público.”113 Ley 1066 de 2006, artículo 2:

“Obligaciones de las entidades públicas que tengan cartera a su favor. Cada una de las entidades

públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones

administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar

rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán:

Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o

representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con

sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la

celebración de acuerdos de pago…””

como herramienta principal la exigencia a las entidades públicas de expedir el

reglamento mencionado dentro de un término perentorio.114

Es importante advertir que a pesar de que las normas mencionadas son especiales

para el tema de recaudo de cartera, estas no incluyen disposiciones de ningún tipo

que autoricen la contratación con particulares del recaudo.

La otra norma relevante para el análisis emprendido está representada por la Ley

1106 del 22 de diciembre de 2006, la cual, en el artículo 6 prescribe lo siguiente:

“De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra

pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará

así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra

pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al

valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o

Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una

contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del

correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de

comunicación, terrestre fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán

con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante

una contribución del 2.5. por mil del valor total del recaudo bruto que genere

la respectiva concesión

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen

las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus

impuestos o contribuciones”


114 Decreto 4473 de 2006, artículo 6:

“Plazo. Dentro de los 2 meses siguientes a la vigencia del presente decreto, las entidades de que

trata el artículo 1º de este decreto, deberán expedir su propio Reglamento Interno de Recaudo de

Cartera en los términos aquí señalados.

Sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el jefe o representante legal de la entidad

en el caso de no expedición del reglamento de cartera en el plazo antes señalado, los

procedimientos administrativos de cobro coactivo y el otorgamiento de facilidades de pago, se

adelantarán conforme a lo previsto en el Estatuto Tributario Nacional””

No obstante que los temas tratados en esta norma están relacionados

exclusivamente con el pago de una contribución, a cargo de los contratistas, en los

contratos de obra y de concesión, es decir, con aspectos tributarios, el último inciso

se inmiscuye en un tema de derecho sustancial de contratos estatales, al sugerir

que la concesión para el recaudo de impuestos es válida: La lógica jurídica indica

que si existe una norma que grava desde el punto de vista tributario determinada

relación, ello tiene como presupuesto necesario la validez y el reconocimiento de los

efectos legales de tal relación jurídica.

6.3. Procedencia del cobro coactivo por medio de la concesión

En atención a lo anterior, la Sala considera necesario estudiar si el inciso transcrito

puede llevar a la conclusión de que la entidad pública está habilitada para celebrar

un contrato de concesión con particulares para el recaudo de cartera desatendiendo

la Ley 489 de 1998, es decir, sin que haya necesidad de acto administrativo y

celebración de convenio ni de asumir las demás consecuencias emanadas de la

norma.

Para ello, la Sala observa que el término “concesiones” dentro del texto objeto de

análisis no hace referencia necesariamente al contrato de concesión. En efecto, de

la misma forma en que se señaló con anterioridad, la palabra “concesión” no

significa exclusivamente contrato, dado que puede tomarse en el sentido amplio de

otorgamiento de merced o autorización para la realización de una actividad

determinada.

De acuerdo con esta interpretación, el sentido del inciso analizado sería el

reconocimiento a los particulares de la posibilidad de colaborar con la administración

en el recaudo de impuestos, pero no estrictamente bajo la figura contractual de

concesión, sino bajo aquella que corresponda de acuerdo con el ordenamiento

constitucional y legal.

En ese orden de ideas, y de manera congruente con lo explicado hasta el momento

sobre la atribución de funciones administrativas para el desarrollo del cobro

coactivo, la figura con la cual se concreta la concesión o autorización a favor de los

particulares para participar en el recaudo de cartera es la expedición de un acto

administrativo y la celebración de un convenio, de conformidad con la Ley 489 de

1998.

Coadyuva a esta conclusión lo dicho por el Consejo de Estado al calificar el

convenio de la Ley 489 de 1998 como un tipo especial de concesión115. De acuerdo

con el concepto de la corporación, en este caso el género es la concesión, y la

especie o la modalidad que asume dentro del campo de la atribución de funciones

administrativas es el convenio respectivo, precedido de la expedición del acto

administrativo.

En ese orden de ideas, la correcta interpretación de la norma comentada consiste

en que se causará el tres por ciento (3%) para el pago de la contribución

correspondiente, a cargo del contratista, sobre el valor total del convenio de

atribución de funciones administrativas.

De conformidad con lo anterior, la Sala vuelve sobre su conclusión de que la

atribución de funciones administrativas es la forma indicada para que los

particulares participen en el desarrollo del cobro coactivo.

ANÁLISIS DEL MATERIAL PROBATORIO

El estudio del supuesto de hecho al cual nos convoca la presente acción popular,

se hará de conformidad con el siguiente orden: 1. Etapa previa a la celebración

del contrato No. 044 de 2002. 2. Adjudicación, clausulado, ejecución y liquidación

del contrato No. 044 de 2002. 3. Etapa previa a la celebración del contrato No.

001 de 2003. 4. Adjudicación, clausulado, ejecución y liquidación del contrato No.

001 de 2003. La Sala hará sus consideraciones y reflexiones sobre los contratos

respecto de cada punto de la exposición.

1. Etapa previa a la celebración del contrato No. 044 de 2002

La Sala analizará las pruebas referidas a fase preliminar de la contratación,

especialmente, la invitación a ofrecer, la oferta de Torres y Méndez Ltda. y la de

Consocial Consultores Ltda.

115 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 4 de noviembre de 2004,

Exp. Nº 1592. C.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte

1.1. Documentos previos

Los documentos correspondientes116 están titulados o referidos como

“justificación”, “análisis precios del mercado”, “certificado No. 109” (de

disponibilidad presupuestal), “certificación” (de que no hay personal de planta

para el ejercicio de la jurisdicción coactiva) e “invitación oferta”.

El Secretario de Hacienda Municipal de Neiva, Juan Antonio Carrera Mejía, en

documento sin fecha, ni papelería oficial, titulado “justificación”117, precisó que uno

de los principales problemas del Municipio era el de la recuperación de cartera de

impuestos, y que el Municipio no contaba con una infraestructura adecuada para

ello. Para dar solución a tal necesidad, el Secretario de Hacienda manifestó que

se debía contratar a profesionales abogados de amplia experiencia en cobranza,

quienes habrían de desarrollar las etapas persuasiva y coactiva:

“La primera tendiente a obtener el pago voluntario de las obligaciones

vencidas mediante el envío de comunicaciones, llamadas, visitas,

requerimientos, etc., constituyéndose en una política de acercamiento más

efectiva con el deudor, tratando de evitar el proceso de cobro administrativo

coactivo. El segundo implica un proceso más complejo en el que se

requiere de la expedición de los actos administrativos y actuaciones más

precisas de la capacidad, calidad e idoneidad del profesional del derecho

para la obtención de resultados positivos.”

En el mismo documento titulado “justificación”, el Secretario de Hacienda, señaló

que en ese momento había:

“…654 procesos ejecutivos por impuesto Predial, 100 por Industria y

Comercio y 1.050 títulos ejecutivos pendientes de iniciar el trámite

correspondiente, todo esto asciende a una suma aproximada a los 3.000

millones de pesos”

116 Folios 1 – 12, Copias auténticas expedidas el 7 de diciembre de 2006 por José Nelson Polanía,

Jefe Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Neiva, en cumplimiento del Auto de fecha 31 de

octubre de 2006, del C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra117 Folios 1 – 3, Copias auténticas

De otra parte, el Secretario de Hacienda, bajo el título de “Análisis precios del

mercado”118, en documento sin fecha ni papelería oficial, concluyó cuál era el

porcentaje que se podía pagar a los profesionales que se encargarían del cobro

persuasivo y coactivo. Con tal propósito, dijo que el Colegio de Abogados del

Huila había establecido en la tabla de honorarios, por medio de resolución

pertinente, las tarifas o comisiones en:

“…cuantías entre el 5% y el 30% de acuerdo con el monto de la obligación,

mediante el sistema de cuota litis, es decir de los valores efectivamente

recaudados se extrae un porcentaje por concepto de honorarios.

En conclusión podemos determinar que la tarifa de la comisión para el

cobro de las obligaciones fiscales a favor del Municipio de Neiva este en el

10%.”

1.2. Invitación a ofrecer

El día 8 de julio de 2002, la Jefe del Departamento Administrativo de Planeación

Municipal de la Alcaldía de Neiva, Adriana María García, envió sendas

invitaciones a Torres y Méndez Ltda.119, representada por Camilo Andrés Torres

Méndez, y a Consocial Consultores Ltda120, representada por Javier Roa Salazar,

con el propósito de que presentaran una oferta “… para contratar la asesoría de la

implementación y desarrollo de la jurisdicción coactiva”.

Los objetivos de la contratación comprendían:

“

1. Asesoría del manejo de la información

2. Prestar el servicio de información al contribuyente

3. Realizar el cobro persuasivo mediante oficios, telegramas, llamadas

telefónicas, requerimientos y/o visitas a los contribuyentes morosos de los

Impuestos Predial Unificado e Industria y Comercio, Avisos y Tableros y

sus complementarios, tendiente a la recuperación total, voluntaria e

inmediata de la cartera vencida, incluyendo los factores que la componen

(capital, intereses, sanciones)

118 Folio 4, Copias auténticas

119 Folios 9 – 12, Copias auténticas


4. El aseguramiento del cumplimento mediante el otorgamiento de plazos o

facilidades para el pago previo el lleno de los requisitos legales, tratando de

evitar el proceso de cobro coactivo.

5. Realizar la investigación de bienes de los contribuyentes que no efectúen el

pago de los impuestos dentro de la etapa persuasiva, mediante solicitud de

las dependencias públicas, privadas o de la misma Secretaría

6. Generar la información necesaria que permita establecer los bienes o

ingresos del deudor.

7. Representar al Municipio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa,

en caso de demanda de cualquiera de los actos administrativos proferidos

dentro de la gestión del cobro, o en el trámite de excepciones, incidentes y

toda clase de recursos contra los mismos…

8. Solución de recursos y realizar todas las actividades para el desarrollo del

objeto de este contrato.”

La invitación a ofrecer de la administración comprendía unas exigencias mínimas

de recurso humano relacionadas con número de personas, cargo y perfil (1

Director del Proyecto, Abogado; 3 Profesionales de Campo, Abogados; 6

Auxiliares, Secretarias; 1 mensajero, Estudiante), requisitos específicos (no estar

incursos en inhabilidades e incompatibilidades, ni ser socio de otro proponente) y

documentos que debían adjuntarse a la oferta (carta de presentación, certificados

de la cámara de comercio, paz y salvo municipal del 2002, etc.). Se exigía por

parte de la administración: “Propuesta debidamente soportada, la cual debe

indicar las especificaciones de los servicios cotizados, los costos unitarios, el valor

del IVA y el valor de la propuesta”

En relación con el valor del contrato, señaló:

“Forma de pago:

El pago se realizará mediante el sistema de Cuota Litis sobre los recaudos

de la cartera efectivamente ingresados a la Tesorería, dentro de los cinco

días hábiles siguientes a la presentación de la cuenta de cobro

debidamente diligenciada

En virtud de lo anterior se obvia la estipulación de disponibilidad

presupuestal, por cuanto se trata de una obligación de las denominadas

como de resultado bajo la modalidad de Cuota Litis es decir que la

liquidación y pago se produce siempre y cuando exista un resultado

concreto y favorable de la gestión adelantada por el contratista a favor del

contratante.

El Proponente deberá indicar la comisión que devengará por el desarrollo

del objeto contractual.”

1.3. Testimonios

La Sala considera indispensable confrontar los documentos referidos con los

testimonios practicados en el proceso, en cuanto atañe a la etapa previa a la

celebración del contrato No. 044 de 2002.

En primer término, María Nidia Losada Gutiérrez121, quien se desempeñaba como

Jefe de Tesorería desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 28 de febrero de 2003,

es decir, en la época de la contratación, manifestó que no había conocido ningún

documento en el cual se diagnosticara el problema del cobro de cartera en el

Municipio, ni una estrategia de choque para solucionarlo, así como tampoco

conoció estudios encaminados a resolver la situación del bajo recaudo. En

relación con el valor de la cartera de impuestos señaló que no lo conocía

exactamente, pero que siempre escuchó que ascendía aproximadamente a trece

mil millones de pesos.

Por su parte, Adriana María García Orozco122, quien al momento de la celebración

tenía el cargo de Jefe Departamento Administrativo de Planeación y en tal

condición lo suscribió, manifestó no haber conocido estudios sobre la

conveniencia de la celebración del contrato de cobro coactivo, pero que era

notoria su necesidad.

El contador Luis Hernando Serrano Escobar123 dijo que la cartera morosa para

agosto de 2002 y enero de 2003 estaba aproximadamente en dieciocho mil

millones de pesos.

121 Folios 137 – 144, Cuaderno No. 2



Finalmente, Esther Julia Suaza Moreno124 en su condición de única funcionaria de

la oficina de ejecuciones fiscales dijo no conocer el valor de las acreencias del

municipio por concepto de impuestos a la fecha de celebración del contrato. En

relación con el equipo de trabajo que existía en la dependencia oficial antes de

entrar en vigencia el contrato, manifestó:

“En el año 2002 hasta el mes de julio - agosto estaba integrada por 4

profesionales abogados y 2 auxiliares mensajeros, existía una jefe de

unidad y tres profesionales, dentro de esos 6, en el 2003 ya con la

reestructuración quedó con la suscrita y no más.”

1.4. Consideraciones de la Sala sobre los documentos previos y la invitación a

ofrecer

Los documentos y testimonios referidos indican que la administración no hizo una

evaluación suficiente de lo que eran las necesidades del Municipio y la forma de

solucionarlas. La Sala advierte que:

La administración no acredita en ninguna parte el valor total de las acreencias,

sino que se limita a señalar un valor aproximado (tres mil millones de pesos) sin

brindar un soporte o relación para tal conclusión. En contradicción con lo anterior,

aparece lo dicho por parte de María Nidia Losada Gutiérrez y Luis Hernando

Serrano Escobar, quienes señalan valores completamente diferentes. A juicio de

la Sala es sumamente grave que existan tres valores distintos (tres mil millones,

trece mil millones y dieciocho mil millones) respecto del elemento crucial en la

celebración de un contrato para la recuperación de cartera, cuestión que

demuestra inexactitud y negligencia por parte de la administración.

La administración no señala los requisitos técnicos que deberá cumplir el

oferente, ni los procedimientos y comunicaciones que deberán surtirse entre la

administración y el contratista para la operación del contrato.

La administración no cuenta con una evaluación del mercado sobre los costos

que tal contratación debe representar para la administración; se limita a decir que

el valor debido será del 10% con el argumento de que encontraron “…la tabla de

honorarios del Colegio de Abogados de Huila que en su resolución pertinente 124 Folios 211 – 215, Cuaderno No. 2

establece cuantías entre el 5% y el 30% de acuerdo al monto de la obligación…” ,

pero no aporta sustentación alguna sobre la existencia de tales tablas, ni de la

resolución, ni mucho menos demuestra que las supuestas tarifas del Colegio se

apliquen al cobro persuasivo y coactivo en un servicio como el que se pretende

contratar.

La administración tenía como objetivo principal que el contratista cumpliera una

actividad de contacto directo con el contribuyente para obtener el pago de las

deudas, dado que el cobro coactivo era la opción menos deseada. Desde un

inicio, la administración pretendía investir al particular, respecto del contribuyente

moroso, con las facultades de requerirlo, visitarlo, llamarlo, enviarle

comunicaciones y, en general, de contactarlo mediante cualesquiera otras formas

similares de acercamiento; también lo facultaba para dar información al

contribuyente, negociar y conceder plazos para el pago, investigar los bienes e

ingresos del deudor y solucionar recursos.

Aun cuando las bases eran insuficientes, la Sala advierte que la administración de

Neiva tenía una aproximación del valor de las sumas que se pretendía cobrar con

la celebración de este contrato (tres mil millones de pesos), así como también del

porcentaje que podría pagar a título de honorarios (10%). La confrontación simple

de los dos elementos, en un escenario de recuperación total de la cartera, arroja

como valor del contrato una suma cercana a los trescientos millones de pesos

($300.000.000.00).

La administración municipal afirmó que no es necesaria la estipulación de

disponibilidad presupuestal porque se trata de un contrato cuota litis, pero no

refiere el fundamento legal para tal excepción al régimen general.

1.5. Oferta de Torres y Méndez Ltda.

La firma Torres y Méndez Ltda. presentó una oferta mediante comunicación sin

fecha, suscrita por Camilo Andrés Torres Méndez, la cual comprendía una

exposición básica de objetivo, metodología y valor de la propuesta, donde éste

último ascendía al veinte por ciento (20%) del valor recaudado125.

1.6. Consideraciones de la Sala sobre la Oferta de Torres y Méndez Ltda125 Folios 141 – 143, Copias auténticas

En relación con la propuesta, la Sala repara en el valor y lo incompleto de la

misma: Una oferta global de honorarios para cobro de cartera tributaria de un

Municipio del orden del 20% sobrepasa los estándares de normalidad; este

porcentaje sólo sería susceptible de ser propuesto si hubiera una discriminación

de los valores y un escalonamiento de los porcentajes. No dice la Sala que el

oferente no esté habilitado para pedir el porcentaje que considere conveniente

como honorarios, pero sí afirma que lo ofrecido en este caso no está en

consonancia con criterios objetivos de lo que generalmente se acostumbra.

Una propuesta para el servicio requerido no se podía hacer con una exposición

básica de objetivo, valor de la propuesta y metodología en una página. Las

exigencias de la administración sobre personal, equipo y experiencia, debían ser

satisfechas con una propuesta completa, y a pesar de que el oferente anunció en

su carta de presentación que los demás términos de la propuesta se anexaban,

no obra dentro del acervo probatorio documento alguno en tal sentido, ni parece

que hayan sido presentados de acuerdo con la evaluación hecha por Doris

Manrique Ramírez de fecha 16 de julio de 2002 dirigida al Departamento

Administrativo de Planeación Municipal.126

1.7. Oferta de Consocial Consultores Ltda.

Por su parte, Consocial Consultores Ltda. presentó ante la Jefe del Departamento

Administrativo de Planeación Municipal de Neiva, el día 9 de julio de 2002, una

propuesta “…para implementación, montaje y puesta en marcha de la jurisdicción

coactiva para el cobro del impuesto predial de industria y comercio y demás

obligaciones a favor del Municipio de Neiva”127.

La propuesta comprendía lo siguiente:

“3. PROCEDIMIENTO

El procedimiento a seguir y que deberá ser acordado con el Municipio, y

deberá desarrollarse en dos (2) frentes así:

3.1. COBRO PERSUASIVO



Consiste en prestar el servicio de información al contribuyente, respecto al

valor de la obligación, indicándole Capital, Intereses y Plazos dentro de los

cuales deben cancelar la obligación. Con el anterior trámite se pretende

persuadir al obligado de iniciar el cobro por jurisdicción coactiva.

Lo anterior se realizará mediante la utilización de requerimientos

telefónicos y escritos, avisos, vallas y campañas entre otras, con el fin de

lograr la recuperación de la obligación pendiente de pago y a cargo del

Contribuyente, indicándole al mismo, el estado de su cuenta y las

facilidades de pago o plazos que se otorga estar el día con su pago (sic).

3.2. Cobro Coactivo

Esta etapa se inicia cuando se ha agotado la Primera Etapa es decir la

Persuasiva, implica la puesta en marcha del aparato coercitivo iniciando el

proceso de jurisdicción coactiva a través del juez de ejecuciones fiscales de

la municipalidad…

Se realiza luego de haber requerido en distintas formas a los morosos, se

procede basándonos en los datos que nos proporcione la Secretaría de

Hacienda o la dependencia que le corresponda brindarnos todo (sic) la

información sobre los morosos a los cuales se les debe iniciar su respectiva

demanda, con el fin de obtener de su parte el pago de las obligaciones a

favor del municipio de Neiva, para lo cual lo representaremos ante la

jurisdicción coactiva, en todos los actos que se generen por dicha gestión y

en lo relacionado con el cobro de las obligaciones.

Además adelantaremos todos los recursos y actuaciones que sean

necesarios para tal recuperación y cumplir así el desarrollo de dicho

contrato.”

En relación con los honorarios que se generaban por la ejecución del contrato,

ofreció:

“7. Valor de la propuesta:

En las etapas de cobro Persuasivo y cobro Coactivo, el valor de la

propuesta es del 10% del valor recaudado y efectivamente ingresado a la

tesorería, es decir (sic) mediante el sistema de Cuota Litis, a cargo del

Municipio…”

La firma Consocial Consultores Ltda. presentó una serie de certificaciones y

contratos128 en los cuales se acreditaba la experiencia profesional de Javier Roa

Salazar en relación con las siguientes entidades: Megabanco, Cofiandina, Crear,

Crediactiva, Coop-rendir, Coficredito, Caja Social, Seguro Social, Banco Central

Hipotecario, Secretaría Administrativa Municipal de Neiva, Emvineiva,

Beneficencia del Huila, Coomeva, Utrahuilca, Coomotor, Granahorrar, Caja de

Crédito Agrario, Industrial y Minero, Coopdesarrollo, Colombocar, Coficol,

Fomentar, Legis.

1.8. Consideraciones de la Sala sobre la Oferta de Consocial Consultores Ltda.

Respecto de la oferta, la Sala considera, en primer término que el oferente

presentó una propuesta en consonancia con lo solicitado por la administración.

Con referencia a la experiencia profesional de la firma Consocial Consultores

Ltda. para la celebración del contrato, es importante señalar que tal persona

jurídica se constituyó legalmente el 2 de marzo de 2001 y se registró en la

Cámara de Comercio de Neiva el 20 de febrero de 2002129, razón por la cual al

momento de la presentación de la oferta para el desarrollo del cobro persuasivo y

coactivo tenía menos de 6 meses en actividad y ninguna experiencia en la gestión

o cobro de cartera que aparezca comprobada en el proceso.

La experiencia que se acreditó con los documentos relacionados no correspondía

a la compañía Consocial en su condición de oferente y persona jurídica

independiente de sus socios y representante legal. La experiencia reivindicada

por la compañía como propia era la del abogado Javier Roa Salazar, como se

evidencia con total claridad en cualquiera de los documentos que acreditan su

hoja de vida, no sólo en el campo de la gestión y cobro de cartera, sino en otras

actividades jurídicas y administrativas (por ejemplo, su desempeño en condición

de Personero Delegado en lo Penal del Municipio de Neiva o de Gerente de la

Beneficencia del Huila).

A propósito de la idoneidad de la compañía y de su gerente Javier Roa Salazar, la

testigo Ana María García Orozco130, Jefe Departamento Administrativo de 128 Folios 122 – 124, Copias auténticas



Planeación, afirmó que había revisado la hoja de vida de la compañía y del

gerente, y que tales documentos le daban convencimiento sobre la experiencia de

los mismos para prestar los servicios. No obstante lo anterior, al serle preguntado

si había averiguado los antecedentes penales y disciplinarios del Señor Roa, en

atención a que se trataba de un proceso para cobrar dineros públicos, manifestó

que no conocía ni había indagado sobre tales procesos, pero que finalmente la

contratación se había hecho con una persona jurídica y no natural.

En conclusión, si la Alcaldía de Neiva quería contratar “…profesionales abogados

de amplia experiencia en cobranza…”, como lo expresó en la “justificación” el

Secretario de Hacienda Municipal, para la Sala queda claro que al suscribir el

Contrato 044 de 2002 contrató más a la persona natural que subyacía a la

jurídica, que a esta última.

Esta reflexión hace surgir un buen número de inquietudes respecto de la figura del

“levantamiento del velo corporativo”, consagrado en nuestro derecho positivo

colombiano en la ley 190 de 1995 (“por la cual se dictan normas tendientes a

preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el

fin de erradicar la corrupción administrativa”), la cual dispone al respecto:

“Artículo 44. Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo

de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero

beneficiario de las actividades adelantadas por ésta.”

A pesar de lo anterior, la Sala se abstendrá de un análisis más puntual sobre el

tema del “levantamiento del velo corporativo”, habida consideración de que los

demás elementos que se presentan en este caso son suficientes para tomar una

decisión de fondo.

2. Adjudicación, clausulado, ejecución y liquidación del contrato No. 044 de 2002

2.1. Adjudicación

La administración municipal hizo la evaluación de las propuestas mediante

comunicaciones de los días 16 de julio y 28 de agosto de 2002131, suscritas por 131 Folios 141 – 145, Copias auténticas

Doris Manrique Ramírez de la Oficina Asesora Jurídica Municipal. Con

posterioridad, de conformidad con el Acta de Adjudicación No. 0061 de 2002 del

28 de agosto de 2002132, suscrita por Adriana María García, se aprobó la

contratación, así:

- “Propuesta Técnica, Propuesta Económica y Financiera para la (sic)

DESARROLLO DE JURISDICCIÓN COACTIVA, EN LAS ETAPAS PERSUASIVAS Y COACTIVA DE COBRO DE LAS OBLIGACIONES VENCIDAS A LOS CONTRIBUYENTES MOROSOS DEL MUNICIPIO DE NEIVAEl Comité da viabilidad a la propuesta presentada por CONSOCIAL CONSULTORES LTDA., por valor de $24.000.000.00”

Los certificados de disponibilidad presupuestal números 002778, 001888 y

002777133, por valores de $10.000.000.00, $10.000.000.00 y $4.000.000.00,

respectivamente, fueron presentados para acreditar los recursos con los cuales se

atendería el valor del contrato.

2.2. Clausulado del Contrato

El día 5 de septiembre de 2002, se celebró el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS NÚMERO 044 DE 2002”134 entre el Municipio de Neiva y Consocial

Consultores Ltda., el cual comprendía, entre otras, las siguientes disposiciones:

- “g) Que el presente contrato se celebra en consideración a las calidades

profesionales del CONTRATISTA”

- “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: EL CONTRATISTA se

compromete para con el Municipio de Neiva, de manera autónoma e

independiente a prestar sus servicios profesionales para el DESARROLLO

DE JURISDICCIÓN COACTIVA, EN LAS ETAPAS PERSUASIVA Y

COACTIVA DE COBRO DE LAS OBLIGACIONES VENCIDAS A LOS

CONTRIBUYENTES MOROSOS DEL MUNICIPIO DE NEIVA DE LOS

IMPUESTOS PREDIAL, INDUSTRIA Y COMERCIO, VALORIZACIÓN, 132 Folio 149, Copias auténticas



MULTAS, SANCIONES Y DEMÁS OBLIGACIONES RELACIONADAS CON

LOS TRIBUTOS AL MUNICIPIO DE NEIVA, incluyendo los intereses de

mora y sanciones respectivas, en sus dos etapas: Cobro Persuasivo y

Cobro Coactivo. Para lo anterior se compromete además a proyectar los

documentos tendientes a: manejo de la información, prestación del servicio

de información al contribuyente, realización del cobro persuasivo mediante

oficios, telegramas, llamadas telefónicas, requerimientos y/o visitas a los

contribuyentes morosos de los Impuestos Predial Unificado e Industria y

Comercio, Avisos y Tableros y su complementarios, tendiente a la

recuperación total, voluntaria e inmediata de la cartera vencida, incluyendo

los factores que la componen (capital, intereses, sanciones), o el

aseguramiento del cumplimiento del pago mediante el otorgamiento de

plazos o facilidades para el pago, previo el lleno de los requisitos legales,

tratando de evitar el proceso de cobro administrativo coactivo; Dicha

asesoría implica igualmente la recolección de las informaciones necesarias

que permitan establecer los bienes o ingresos del deudor. Representar al

Municipio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en caso de

demanda de cualquier de los actos administrativos proferidos dentro de la

gestión del cobro, o en el trámite de excepciones, incidentes y toda clase

de recursos contra los mismos, relacionados con el cobro de obligaciones

de los impuestos Predial Unificado e industria y Comercio, Avisos y

Tableros y sus complementarios; Asesoría en la solución de recursos y

realización de actividades necesarias para el desarrollo del objeto de este

contrato, de acuerdo con los términos de referencia dados por el Municipio

y de conformidad con la propuesta presentada y aprobada por el Municipio,

y con las normas legales y cláusulas de este contrato.”

- “CLÁUSULA QUINTA.- VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente

contrato se fija para todos los efectos en la suma de VEINTICUATRO

MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.000.000.00) Mcte,

cancelados por concepto de honorarios previamente comprobado el

recaudo, EL CONTRATISTA ejecuta el presente contrato hasta cubrir el

monto de los VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS MONEDA

CORRIENTE ($24.000.000.00) Mcte”

- “CLÁUSULA SEXTA. FORMA DE PAGO. EL CONTRATANTE pagará al

CONTRATISTA los honorarios equivalentes al 10% del valor recaudado por

cada contribuyente, imputados al Artículo Nro. 9-60102-16 denominado

“SANEAMIENTO FISCAL, FINANCIERO Y ADMINISTRATIVO, INCLUYE

MODERNIZACIÓN Y FORTALECIMIENTO DE LA HACIENDA PÚBLICA”,

dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la cuenta de

cobro debidamente diligenciada y con todos los documentos exigidos para

el pago, debiéndose presentar ésta por mensualidades. El pago del valor

del contrato se garantizará con recursos del Presupuesto General de

Ingresos y Gastos del municipio de Neiva para la vigencia fiscal del año

respectivo a su ejecución.”

- “CLÁUSULA SÉPTIMA. PLAZO: El término de ejecución del presente

contrato se fija en seis meses los cuales se computarán a partir de la fecha

de apropiación de la garantía correspondiente y hasta culminar la

apropiación presupuestal para su ejecución; para tal efecto deberá suscribir

en asocio del Secretario de Hacienda la correspondiente acta de iniciación.

El plazo de vigencia del mismo será de un año.”

- “CLÁUSULA DÉCIMA. GARANTÍA. EL CONTRATISTA presentará garantía

única para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.

Tal garantía consistirá en póliza expedida por Compañía de Seguros…La

garantía deberá amparar: a) Cumplimiento de las obligaciones derivadas

de la ejecución del Contrato; se constituirá por el diez por ciento (10%) del

valor del contrato…b) Calidad del servicio suministrado igual al veinte por

ciento (20%) del valor del contrato…c) Pago de salarios, prestaciones

sociales e indemnizaciones del personal: Equivalente al 20% del valor del

Contrato” (Subrayado fuera de texto)

En relación con el valor del contrato y, especialmente, por qué éste aparecía

como $24.000.000.00 en la cláusula quinta y como el diez por ciento del valor

recaudado en la cláusula sexta, la testigo Adriana María García Orozco135 declaró

que la suma de $24.000.000.00 se incluyó en el texto contractual porque era lo

único que había en el presupuesto y que no se tuvo en cuenta el valor que se iba

a recaudar en ejecución del contrato.


2.3. Ejecución del contrato

Las partes suscribieron el Acta de Iniciación del contrato136 el día 9 de septiembre

de 2002, fecha a partir de la cual se empezó a computar el plazo contractual.

En relación con la ejecución del contrato, el testimonio de Maria Nidia Losada

Gutiérrez137 lo describe en los siguientes términos:

“La oficina de ejecuciones fiscales manejaba una información de todos los

expedientes de cobro y la oficina de impuestos tributarios, no recuerdo bien

como se llamaba, ellos tenían toda la información de los contribuyentes,

ellos llevaban la base de datos de los contribuyentes que pagaban y no

pagaban, esa fue la información que recogió la firma consultora para iniciar

todos los trámites de cobro, actualizar bases de datos y lo que seguía

internamente con ellos no lo conozco.”

Resulta ilustrativo el documento denominado “Interventoría al contrato de

prestación de servicios No. 0044”138, del 23 de octubre de 2002, suscrito por María

Nidia Losada, Tesorera Municipal, en el cual señaló que la gestión adelantada por

el contratista había comprendido: entrega de recibos de Impuestos Predial;

organización de los procesos de cobro coactivo que venía adelantando la oficina

de ejecuciones fiscales; depuración de los contribuyentes que están al día y de los

que no; configuración de un banco de datos de los deudores para adelantar los

embargos; trámite de los embargos; programación de pagos de grandes

contribuyentes morosos del impuesto predial y de industria y comercio, para que

cumplan con sus obligaciones en un período de seis meses. En el mismo

documento señaló que estaba pendiente la celebración de contratos de libranza

con las tesorerías de las empresas donde trabajan los deudores para que, previa

autorización de éstos, se hagan los descuentos correspondientes, y la celebración

de los convenios con el IGAT y la oficina de registro de instrumentos públicos,

para identificar y embargar los bienes de los deudores.




Finalmente, la firma Consocial Consultores Ltda, por medio de comunicación del 8

de noviembre de 2004 dirigida al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila 139,

informó que la gestión desarrollada en el año 2002, comprendía: impulso a 100

procesos anteriores al contrato y medidas cautelares; 3.000 notificaciones de

títulos ejecutivos; cobro persuasivo de obligaciones vencidas desde 1997; entrega

de requerimientos y facturación desde 1992, para evitar prescripción; análisis y

organización de la información sobre procesos contra morosos; creación de banco

de datos de deudores; práctica de medidas cautelares; convenio con la oficina de

instrumentos públicos para ubicar inmuebles de deudores.

2.4. Liquidación del contrato

El 18 de diciembre de 2002, se suscribió el “Acta de Liquidación Contrato de

Servicios Profesionales No 044 del 05 de Septiembre del año 2002” por parte de

María Nidia Losada G. Jefe Unidad de Tesorería Interventor, Adriana María

García O., Ordenadora del Gasto y Javier Roa Salazar, Representante Legal

Consocial Consultores Ltda140., en la cual se dispuso:

“5) Que en desarrollo del contrato de prestación de servicios de recaudo de

cartera, la firma CONSOCIAL CONSULTORES ha efectuado diferentes

actividades tanto de cobro persuasivo como coactivo, cuyos informes se

acompañan a la presente acta de liquidación arrojando excelentes

resultados para la administración municipal, habida consideración que

ingresaron al tesoro municipal por concepto de recaudo de cartera de

Impuesto predial, valorización y demás emolumentos la suma de

SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES TRECIENTOS (SIC)

VEINTE MIL DIEZ PESOS MCTE ($739.320.610.oo)

6) Que ante el hecho evidente de haberse copado el contrato y

encontrándose el mismo vigente hasta el último día de febrero de 2003, se

hace imperiosa la liquidación del contrato, puesto que el presupuesto para

el año 2002 está ejecutado en un 90% y no existen recursos para

adicionarle y mantener el servicio de recaudo de cartera.

9) En tal virtud la partes intervinientes acuerdan mediante este instrumento

fijar el trabajo desarrollado por el Contratista CONSOCIAL CONSULTORES

LTDA., a saber:139 Folios 1 – 13, Cuaderno 3


10) Saldo a favor del contratista la suma de CUARENTA Y NUEVE

MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y UN PESOS

($49.932.061.oo)

11) El saldo a favor del contratista, será pagado con recursos del

presupuesto del año 2002, del rubro denominado saneamiento fiscal,

financiero y administrativo, por el valor de VEINTE MILLONES DE PESOS

($20.000.000.00) y el saldo por valor de VEINTINUEVE MILLONES

NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL SESENTE Y UN PESOS MCTE

($29.932.061.oo) se le pagarán con recursos del presupuesto en la

vigencia del año 2003. (Subrayado fuera de texto)

A juicio de Adriana María García, el mayor valor pagado por el contrato se debe

imputar a que la interventora del contrato María Nidia Losada, no advirtió a la

administración que el valor dispuesto contractualmente de $24.000.000.00 ya se

había cumplido. De acuerdo con la Señora García, también era responsabilidad

del contratista informar lo propio. En su testimonio señala que tan pronto como se

enteró de la situación procedió a liquidar el contrato, cuestión con la cual no

estuvo de acuerdo en un principio Javier Roa, gerente de la contratista, quien

finalmente suscribió el acta respectiva.

La explicación que rindió en el proceso la interventora María Nidia Losada sobre

el mayor valor del contrato, consistió en:

“Como dije anteriormente, la acción de cobro no establecía si toda la gente

a quien se iba a requerir pagara o no pagara, la gestión fue buena y se

recaudó por encima de un valor que superaba los $24’000.000 motivo por

el cual la firma pues solicitó en su debida oportunidad se le reconociera el

valor del cual él se había pasado y se hizo una ampliación para reconocerle

el valor del cual usted pregunta.”

2.5. Consideraciones de la Sala respecto de la adjudicación, clausulado, ejecución

y liquidación del contrato No. 044 de 2002

En concepto de la Sala, en relación con el contrato hubo las siguientes

irregularidades.

2.5.1. Falta de idoneidad del contratista

La administración municipal de Neiva adjudicó un contrato relacionado con el

manejo tributario del municipio a una firma que no acreditó ninguna experiencia,

dado que, como se dijo con anterioridad, la compañía tenía sólo seis meses activa

y la experiencia presentada fue la de su gerente.

2.5.2. Funciones administrativas del contratista

En la cláusula primera, el contratista se compromete a “proyectar los documentos

tendientes a: manejo de la información, prestación del servicio de información al

contribuyente, realización del cobro persuasivo mediante oficios, telegramas,

llamadas telefónicas, requerimientos y/o visitas a los contribuyentes” con lo cual

se sugiere que su función era meramente instrumental.

No obstante, para la Sala es claro que los documentos relacionados con la fase

preliminar a la celebración del contrato No. 044 de 2002, el texto contractual y la

ejecución del mismo, llevan a la conclusión que la función del contratista iba

mucho más allá de la simple proyección de documentos. En efecto, tal como lo

señalan el informe de interventoría suscrito por María Nidia Losada, la

comunicación del 8 de noviembre de 2004 de la firma contratista y los testimonios

de María Nidia Losada y Esther Julia Suaza, las actividades del contratista se

extendían hasta copar casi la totalidad del espacio de la jurisdicción coactiva del

municipio, dejando a la oficina de ejecuciones fiscales reducida a una

participación menor. Es evidente que haya sido así por cuanto la administración

no podía controlar el cobro coactivo en atención a que “…la oficina de ejecuciones

fiscales contaba únicamente con un funcionario que inhumanamente era

imposible (sic) realizar toda la gestión de cobro de todos los procesos …”141.

2.5.3. Determinación y fiscalización de impuestos

Además de lo dicho hasta el momento, para la Sala es de suma importancia

referir el testimonio del contador Luis Hernando Serrano Escobar142, quien afirmó

que antes de la celebración del contrato “las acciones de cobro, fiscalización o

determinación de los impuestos” las venía desarrollando la administración y que 141 Folios 137 – 144, Cuaderno 2, Testimonio de María Nidia Losada,


no era una labor eficiente, pero gracias al contrato “ha sido notoria la activación

masiva de los procesos y gestiones en las rentas municipales”.

El anterior testimonio constituye un indicio de que las labores del contratista

llegaban hasta el punto de determinar o fiscalizar impuestos, cuestión que atañe

únicamente al Estado, como se explico con detalle bajo el título de Precedentes

Judiciales al referir la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

2.5.4. Valor del contrato

Con referencia al valor del contrato, cláusula quinta, éste se fijó “…para todos los

efectos en la suma de VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS”. No obstante, tal

afirmación se contradijo con lo dispuesto en la siguiente, cláusula sexta, forma de

pago, donde se señaló que se pagarían al contratista los honorarios equivalentes

al 10% del valor recaudado.

Las razones presentadas por la administración para justificar este desatino, distan

mucho de ser aceptables. La ambigüedad no puede acompañar la definición de

un elemento esencial del contrato como es el precio, dado que tal circunstancia

vulnera la obligación que tiene la administración de dar un manejo cuidadoso a los

dineros públicos, de planear debidamente los contratos y de contar con una

garantía suficiente para la ejecución del contrato en la medida en que el valor

tomado para determinarla es precisamente el dispuesto en el texto contractual.

2.5.5. Disponibilidad presupuestal y compromiso de vigencias futuras

Finalmente, la administración debió pagar una suma adicional de $49.932.061.00

por la ejecución del contrato debido a que las disponibilidades presupuestales

acreditadas con los registros números 002778, 001888 y 002777 por valor total de

$24.000.000.00, no fueron suficientes. Para hacer el pago de la suma referida, se

destinó una suma de $29.932.061.00 de la vigencia fiscal de 2003, sin que se

hubiera acreditado autorización alguna para ello.

3. Etapa previa a la celebración del contrato No. 001 de 2003

El contrato No. 044 de 2002 coincide en gran parte con el No. 001 de 2003, por tal

razón, muchos de los argumentos presentados con anterioridad se reiterarán

ahora.

3.1. Documentos previos

Algunos de los documentos de la fase preliminar del contrato, suscritos por el

Secretario de Hacienda Municipal, Alvaro Macías Villarraga, son: “Análisis Precios

del Mercado”, de fecha 16 de diciembre de 2002; Certificación sobre la

inexistencia de personal en la planta del municipio para hacer la labor, de fecha

16 de diciembre de 2002; comunicación dirigida a Manuel Antonio Ospina Trujillo

para que se expidiera certificado de disponibilidad presupuestal por valor de

$5.000.000.00, de fecha 9 de enero de 2003; justificación, de fecha 26 de

diciembre de 2002143.

La Sala considera necesario detenerse en los siguientes documentos:

En la comunicación del 16 de diciembre de 2006, el Secretario de Hacienda

solicitó al Coordinador del área de presupuesto:

“…ordenar la expedición de certificado de disponibilidad presupuestal, con

cargo al rubro de remuneración por servicios técnicos adscrito al despacho

de la alcaldía para la vigencia fiscal del 2003 a efectos de llevar cabo el

contrato de recaudo de impuestos e implementación de la jurisdicción

coactiva en cuantía de 5.000.000 millones de pesos.”

Con toda seguridad, la administración cometió un error al escribir “5.000.000

millones de pesos”, por cuanto el registro presupuestal No. 0124 del 19 de febrero

de 2003144 se expidió por 5 millones de pesos y por ese valor se celebró el

contrato.

En la “justificación” adjunta a la carta del 26 de diciembre de 2002 dirigida a

Wilson Trujillo, Asesor del Despacho del Alcalde de Neiva, el Secretario de

Hacienda Municipal manifestó que la totalidad de obligaciones por recaudar a

favor del Municipio, por concepto del impuesto predial, industria y comercio, 143 Folios 258 – 268, Copias auténticas


valorización, multas, sanciones de tránsito y transportes, fallos disciplinarios y

demás obligaciones, era de ocho mil ochocientos millones de pesos

($8.800.000.000.00). También dijo que existía un número de 2.688

contribuyentes del impuesto de renta que debían vigencias anteriores al año

2002, y 654 procesos ejecutivos por impuesto predial, 100 por industria y

comercio y 1.050 títulos ejecutivos pendientes de iniciar el trámite

correspondiente. Finalmente, luego de señalar que el Municipio contaba con un

solo funcionario para adelantar esta gestión y que se debían contratar

profesionales del derecho para ello, concluyó:

“El proceso de cobro administrativo coactivo es de naturaleza netamente

administrativa y no judicial; por tanto los funcionarios encargados de

adelantarlos no tienen investidura jurisdiccional sino que son funcionarios

administrativos, hecho por el cual (sic) alcance de las acciones realizadas

en esta etapa por parte de los abogados contratados se circunscribe a la

preparación de todos los actos y acciones tendientes a lograr de manera

oportuna, eficiente y eficaz el pago de los impuestos, con la firma del

Alcalde o el funcionario de la Tesorería (Secretaría de de Hacienda) en

quien este delegue, de conformidad con lo previsto en la Ley 136 de

1994”145 (Subrayado fuera de texto)

El Jefe Oficina Asesora Jurídica Municipal, Jesús Antonio Silva, dirigió una

comunicación al Asesor del Despacho del Alcalde, de fecha 16 de enero de

2003146, en la cual conceptuó, respecto de la celebración del contrato, entre otras

cosas, las siguientes: la disponibilidad presupuestal es obligatoria; la jurisdicción

coactiva es propia de la administración y no se puede entregar indefinidamente a

los particulares.

El Secretario de Hacienda Municipal, en relación con las observaciones antes

referidas, mediante escrito del 23 de enero de 2003147, precisó: respecto de la

disponibilidad presupuestal, hay un rubro denominado “remuneración por

servicios técnicos” que pertenece a la Alcaldía de Neiva en cuantía de

$488.000.000.00 vigente en el 2003 y, dado que el contrato es de gestión, en la

medida en que se obtenga el pago de la cartera se irá pagando el 10% por 145 Folio 268, Copias auténticas



concepto de honorarios al contratista. Con referencia a la radicación de la

jurisdicción coactiva en el Municipio exclusivamente, señaló que la actividad

realizada en el anterior contrato, y la forma como se seguirá en el que se presente

celebrar, será desplegada “… a través del funcionario competente, Juez de

Ejecicon4s (sic) Fiscales, pues como lo enuncia la oficina jurídica es la única

persona en quien radica la potestad jurisdiccional de realizar el cobro de las

obligaciones a favor del municipio”:

El día 29 de enero de 2003, Consocial Consultores Ltda. presentó al Alcalde de

Neiva una propuesta de cobro coactivo y pasivo148, la cual comprendía los

siguientes objetivos:

“IMPLEMENTACIÓN DEL COBRO PERSUASIVO

a) Brindar asesoría en a (sic) conformación de la base se datos

b) Colaborar con la implementación de la oficina de atención a los

ciudadanos contribuyentes.

c) Realización de cobro persuasivo (pre-jurídico) a través de gestión

telefónica y requerimientos por escrito, el primero en el cual (sic) se

brindan tres (3) días hábiles para la cancelación de la obligación y el

segundo vencido este término se le dan al deudor cinco (5) días hábiles

para el pago.

ASESORÍA E IMPLEMENTACIÓN DEL COBRO COACTIVO

d) Realizar la investigación de bienes de los contribuyentes que no

efectúen el pago de los impuestos dentro de la etapa persuasiva,

mediante solicitud de las dependencias públicas, privadas o de la

misma Secretaría.

e) Representación al municipio de Neiva ante la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa, en caso de demanda de cualquier acto administrativo

expedido por la oficina de ejecuciones fiscales del Municipio por vía

gubernativa que se interpongan.”

Finalmente, la Sala hace relevancia en que la sustentación del recurso de

apelación por parte del Municipio de Neiva contiene el reconocimiento y

aceptación de que existieron fallas en la planeación del contrato de prestación de


servicio No. 001 de 2003 debido a que no se estableció de manera clara el valor

del mismo ni se contó con la disponibilidad presupuestal correspondiente.149

3.2. Consideraciones de la Sala

3.2.1. Planeación para la celebración del contrato y determinación de su valor

Como primer tema, el documento que acredita el “Análisis de Precios del

Mercado” es insuficiente: hace referencia a una resolución del Colegio de

Abogados del Huila que autoriza un margen para el cobro de honorarios por cuota

litis entre el 10% y el 30%. Al igual que en la fase previa del Contrato No. 044 de

2002, en esta oportunidad la administración tampoco aportó al proceso el texto de

la resolución referida, ni el número de la misma, razón por la cual no existe

prueba en el proceso que pueda confirmarlo.

Llama la atención de la Sala que la supuesta resolución del Colegio de Abogados

del Huila que sirvió como base para el contrato anterior hubiera establecido un

margen del 5% al 30%, y que para este segundo contrato, con sólo seis meses de

diferencia, se hubiera subido del 10% al 30%.

Pero más que eso, la Sala observa que la administración olvidó que la justificación

del valor del contrato, es decir, del gasto que causa al erario público, debe ser

dispuesta con diligencia mediante un estudio de precios de mercado consistente

con la actividad que se va a desempeñar. La administración no puede pensar que

un contrato de cobro persuasivo y coactivo, en el cual no habrá lugar a adelantar

acciones frente a la jurisdicción ordinaria, sino a las actividades que se han

descrito anteriormente, pueda tener el mismo tratamiento en cuanto a

remuneración del servicio que aquél que tienen los profesionales del derecho en

condición de mandatarios de sus clientes.

La Sala no conoce, ni obra en el proceso, tabla alguna del Colegio de Abogados

del Huila en la cual se determine que para un contrato como el propuesto, es

decir, cobro persuasivo y coactivo a cargo de una persona jurídica en el cual se

involucran preparación de documentos, asesoría, gestión, etc., exista una

remuneración como la descrita. La extensión que hace el Secretario de Hacienda

de la figura de pago por cuota litis al presente caso no tiene validez para la Sala.149 Folios 463-481, cuaderno 5

En relación con la planeación que ha debido hacer el Municipio para el cobro de la

cartera, la Sala no evidencia ningún estudio al respecto dentro del material

probatorio, y los testimonios de Eduardo Sastoque Meñaca150 y de Guillermo Ariza

Quintero151 hacen concluir que tales evaluaciones no tuvieron lugar. Se faltó

entonces al también al principio de economía en la contratación estatal.

3.2.2. Disponibilidad presupuestal

Con referencia al certificado de disponibilidad presupuestal, es imposible entender

que para un contrato que tiene como objeto el cobro de cartera por

$8.800.000.000.00, y honorarios previstos del 10% del valor recuperado, lo cual

arroja un valor de $880.000.000.00, se pida una apropiación de $5.000.000.00.

Decir que se trata de un contrato de gestión en el cual el valor del mismo está

dado en función del valor de la cartera recuperada, como lo hace el Secretario de

Hacienda, y que hay un rubro dentro del presupuesto del Municipio denominado

“remuneración por servicios técnicos”, con cuantía de $488.000.000.00, vigente

en el 2003, del cual se podía disponer para el pago de este contrato, falta a los

principios de la contratación estatal y de la función pública. El primer argumento

señalado no justifica que la administración se abstenga de hacer siquiera una

aproximación del valor del mismo para hacer el certificado de disponibilidad

correspondiente, menos aún, cuando se trata de un contrato coincidente en objeto

y partes a uno que acababa de liquidarse y que podía ser tomado como referencia

para determinar su valor. El segundo argumento no resuelve ninguna inquietud,

dado que las exigencias legales para la celebración de los contratos son el

certificado de disponibilidad presupuestal y el registro correspondiente, cuestiones

que no se suplen con la afirmación de que existen recursos en un rubro

determinado; además tales recursos pueden estar sujetos a otros certificados o

registros que impidan su utilización en este contrato.

3.2.3. Atribución de la función administrativa de cobro coactivo

Respecto del papel que jugó el funcionario de la oficina de ejecuciones fiscales

del municipio frente al cobro coactivo y a la actividad del contratista, y, 150 Folios 180 – 187, Cuaderno 2


especialmente, si la potestad correspondiente continuó radicada en el Municipio o

no, la Sala considera que la administración se contradice al señalar: en primer

lugar, el inmenso número de contribuyentes morosos, procesos ejecutivos por

impuesto predial e industria y comercio y los títulos ejecutivos pendientes de

trámite; en segundo lugar, que es imposible que un funcionario atienda todo este

trámite; en tercer lugar, que la labor del contratista se limita a la preparación de

actos y documentos y; en cuarto lugar, que el funcionario continuará ejerciendo

“…la potestad jurisdiccional de realizar el cobro de las obligaciones a favor del

municipio”:

Le asiste la razón a la administración al decir que es imposible que una persona

haga toda la labor de cobro persuasivo y coactivo, pero se equivoca

inmensamente al decir que la actividad de esa sola persona como receptora de

los servicios del contratista hace que la administración conserve las atribuciones

de cobro coactivo dentro de su ámbito de competencia. La Sala considera que la

operación del cobro coactivo en cabeza de la administración no se conserva con

una valoración formal del asunto, esto es, con la verificación de que el funcionario

sigue involucrado, sino con el análisis de todos los pasos y la apreciación sobre

quién, el contratista o el funcionario, tiene a su cargo materialmente el cobro

coactivo.

4. Clausulado, Acta de Iniciación, Otrosí y Ejecución del Contrato No. 001 de 2003

4.1. Clausulado

El Contrato de Prestación de Servicios No. 001152 se suscribió el 19 de febrero de

2003 por parte de Leonel Raúl Poveda Hernández, Director Operativo de la

Secretaría de Infraestructura y Vías, y Javier Roa Salazar, Gerente de Consocial

Consultores Ltda. Se pueden apreciar, entre otras, las siguientes disposiciones:

“6) Que el presente contrato se celebra en consideración a las calidades

profesionales del contratista”

…

“PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: el contratista se compromete para

con EL MUNICIPIO DE NEIVA, de manera autónoma e independiente a 152 Folios 320 – 333, Copias autenticas

prestar sus servicios profesionales para el DESARROLLO DE LA

JURISDICCIÓN COACTIVA, EN LAS ETAPAS PERSUASIVA Y COACTIVA

DE COBRO DE LAS OBLIGACIONES VENCIDAS A LOS

CONTRIBUYENTES MOROSOS DEL MUNICIPIO DE NEIVA DE LOS

IMPUESTOS PREDIAL, INDUSTRIA Y COMERCIO, AVISOS Y

TABLEROS, AZAR Y JUEGOS PERMITIDOS, ESPECTÁCULOS

PÚBLICOS, DELINEACIÓN Y URBANISMO, USO DE SUBSUELO Y

EXCAVACIONES, EXTRACCIÓN DE ARENA, CASCAJO Y PIEDRAS,

OCUPACIÓN DE VÍAS, PLAZAS Y LUGRES PÚBLICOS, y demás

obligaciones recuperables vía jurisdicción coactiva, incluyendo los intereses

de mora y sanciones respectivas, en sus dos etapas: Cobro Persuasivo y

Cobro Coactivo. Para lo anterior se compromete además a proyectar los

documentos tendientes a: manejo de la información del servicio de

información al contribuyentes, realización del cobro persuasivo mediante

oficios, telegramas, llamadas telefónicas, requerimientos y/o visitas a los

contribuyentes moroso (sic) de los impuestos ya mencionados, tendiente a

la recuperación total, voluntaria e inmediata de la cartera vencida,

incluyendo los factores que la componen (capital, intereses, sanciones), o

el aseguramiento del cumplimiento del pago, previo el lleno de los

requisitos legales, tratando de evitar el proceso de cobro administrativo

coactivo; dichas (sic) asesoría implica igualmente la realización de la

investigación de bienes de los contribuyentes que no efectúen el pago de

los impuestos dentro de la etapa persuasiva, mediante la solicitud de (sic)

las dependencias públicas, privadas o de la misma Secretaría e igualmente

la recolección de las informaciones necesarias que permitan establecer los

bienes o ingresos del deudor. Representar al Municipio ante la Jurisdicción

Contenciosas (sic) Administrativa, en caso de demanda de cualquiera de

los actos administrativos proferidos dentro de la gestión del cobro, o en el

trámite de excepciones, incidentes y toda clase de recursos contra los

mismos relacionados con el cobro de los impuestos ya mencionados;

Asesoría en la solución de recursos y realización de actividades necesarias

para el desarrollo del objeto de este contrato, de acuerdo con los términos

de referencia dados por EL MUNICIPIO y de conformidad con la propuesta

presentada y aprobada por EL MUNICIPIO, y con las normas legales y

cláusulas de este contrato.

…

CLÁUSULA QUINTA. - CUANTÍA: Por tratarse de un contrato de prestación

de servicios profesionales de gestión de resultados para los efectos legales

y tributarios se fija como cuantía la suma de CINCO MILLONES DE PESOS

MCTE (5.000.000.).

…

CLÁUSULA SEXTA. - FORMA DE PAGO: …EL MUNICIPIO DE NEIVA,

pagará al contratista los siguientes montos de acuerdo a la etapa (sic) que

se encuentre la gestión desarrollada.

A. ETAPA PERSUASIÓN: EL MUNICIPIO DE NEIVA pagará al

CONTRATISTA el 10% del valor recaudado…; entiéndase por etapa

persuasiva todas las actividades que desarrolle el contratista, envío de

requerimientos, cobro telefónico, campañas de sensibilización y demás

actividades jurídicas.

B. ETAPA JURÍDICA: EL MUNICIPIO DE NEIVA pagará al contratista el

10% valor del recaudo que se realice una vez iniciados los respectivos

procesos de jurisdicción coactiva;…

…

CLÁUSULA SÉPTIMA. - PLAZO: El término de ejecución del presente

contrato será de DOS (2) años, prorrogables de común acuerdo entre las

partes…

…

CLÁUSULA NOVENA. - IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL: El pago del valor

del presente contrato se imputará con cargo al presupuesto de la vigencia

fiscal del 2003con (sic) cargo al artículo 4-10203 denominado

“REMUNERACIÓN POR SERVICIOS TÉCNICOS” disponibilidad No. 066,

del 29 de enero de 2003, con cargo en la fuente de financiación de

RECURSOS PROPIOS. (sic) que este por ser un contrato de mera gestión

el pago de los honorarios dependerá de la labor desarrollada por el

CONTRATISTA y no por la preexistencia de una apropiación presupuestal

determinada.

…

CLÁUSULA DÉCIMA. - GARANTÍA. EL CONTRATISTA presentará

garantía única para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del

contrato. Tal garantía consistirá en póliza expedida por Compañía de

Seguros… La garantía deberá amparar: a) Cumplimiento de las

obligaciones derivadas de la ejecución del Contrato, se constituirá por el

diez por ciento (10%) del valor del contrato… b) Calidad del servicio

suministrado igual al veinte por ciento (20%) del valor del Contrato… c)

Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal:

Equivalente al 20% del valor del Contrato…

…

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. - PENAL PECUNIARIA. En caso de

incumplimiento total de las obligaciones contractuales, EL CONTRATISTA

se hará acreedor a una pena pecuniaria equivalente al diez por ciento

(10%) del valor total del contrato… Si el incumplimiento es parcial del

CONTRATISTA éste reconocerá y pagará al municipio una suma igual al

uno por mil (1X1000) del valor del contrato por cada día de retardo en el

cumplimiento de la respectiva obligación.”

4.2. Acta de Iniciación

El cómputo del plazo contractual inició el día 20 de febrero de 2003, fecha en la

cual se suscribió el Acta de Iniciación del Contrato de Prestación de Servicios 001

de 2003153, por valor de $5.000.000.00, por parte de Alvaro Macías Villarraga,

Secretario de Hacienda Municipal, y Javier Roa Salazar, Gerente de la contratista.

El documento, entre otras cosas señala:

“

- Para efectos de poder legalizar los pagos de las diferentes actas que se

suscriban en el transcurrir del contrato, deberá suscribir una póliza de

cumplimiento por el 10% del valor del contrato, que garantice el pago de

salarios, calidad y cumplimiento.

- En virtud del presente contrato LA SECRETARIA DE HACIENDA entrega a

favor del contratista para el cobro persuasivo y coactivo, las obligaciones

derivadas del objeto contractual para que los contribuyentes se acerquen a

cancelar las obligaciones a favor del municipio de Neiva a partir de la

presente fecha, por lo tanto serán objeto de cobro las obligaciones

morosas a 31 de diciembre del año 2002 hacia atrás” (Subrayado fuera de

texto)

4.3. Otrosí

153 Folios 277 – 278, Copias autenticas

Bajo el título “Otrosí al Contrato No. 001”, Eduardo Sastoque Meñaca, Director

Operativo de la Secretaría de Infraestructura y Vías del Municipio de Neiva, de

una parte, y Javier Roa Salazar, Gerente de Consocial Consultores Ltda.,

suscribieron un documento, sin fecha, por medio del cual se dispuso:

“1). Que gracias a la gestión realizada por la empresa CONTRATISTA en

virtud de objeto del contrato, se ha logrado la recuperación de una amplia

cartera morosa, contribuyendo al aumento de las arcas municipales y

evitando la prescripción de una gran cantidad de títulos. 2) Que la

administración pretende que con este OTROSI se mantenga como

herramienta financiera del municipio de forma permanente… 4) teniendo la

necesidad de unificar el criterio del cobro coactivo en el juez de ejecuciones

fiscales y se encuentran fuera del contrato estas obligación (sic) y deben

quedar dentro de él, en consecuencia las cláusulas de este contrato son las

siguientes:

PRIMERA: OBLIGACIONES Y DEBERES DELCONTRATISTA (sic): 1.

Siguen vigentes todas las obligaciones que a favor del municipio se

recaude a través del juez de ejecuciones fiscales. Adicionalmente las

siguientes obligaciones tendientes a desarrollar la jurisdicción coactiva:

Oficios persuasivos, autos de mandamiento de pago, medidas cautelares,

oficios de embargo, citaciones, notificaciones, proyectar: derechos de

petición, levantamiento de embargos, incidentes, nulidades, terminación de

procesos, recursos de reposición, apelación, sentencias, diligencias de

secuestro, avalúos, remates, aprobación de remates; resoluciones de cierre

de establecimientos y demás trámites procesales requeridos dentro del

proceso de ejecución fiscal - procedimiento coactivo. SEGUNDO:

OBLIGACIONES Y DEBERES DEL CONTRATANTE. 1) El contratante se

compromete a dejar en el presupuesto la apropiación presupuestal

pertinente para cubrir los gastos de la gestión realizada por el contratista,

porque por tratarse de un contrato de gestión es intangible la recuperación

de la cartera. DURACIÓN Y VIGENCIA. El término de ejecución del

contrato No. 001 del 19 de febrero de 2003 se extiende su vigencia por dos

años más, hasta el 19 de febrero de 2007 el (sic) en virtud de los

resultados favorables en recuperación de cartera e implementación de la

jurisdicción coactiva, prorrogables de común acuerdo entre las partes…

TERCERO: GARANTÍA. EL CONTRATISTA prorrogará las pólizas de

garantías por el nuevo término estipulado en el presente otro sí.”


Acerca de las razones para suscribir este documento, Guillermo Ariza Quintero154,

Secretario de Hacienda desde el 30 de abril de 2003, y Eduardo Sastoque

Meñaca155, Director Operativo de la Secretaría de Vías e Infraestructura,

coincidieron al afirmar que el Otrosí se había suscrito porque la administración no

contaba con personal suficiente para cumplir con la labor de cobro coactivo y

porque el contratista había hecho una buena labor. Además de lo anterior, el

Señor Sastoque precisó que una labor como la contratada requería de mucho

tiempo para su ejecución por cuanto los resultados no son inmediatos y la Alcaldía

de Neiva desconocía el número total de contribuyentes.

4.4. Ejecución del contrato

Las diferentes pruebas practicadas en el proceso informan a la Sala sobre la

ejecución del contrato.

El dictamen pericial de fecha 27 de diciembre de 2004156, elaborado por Juan

Pablo Bahamón, señala, en relación con el proceso de manejo de la información

referente a la cobranza de los impuestos municipales desarrollado por parte de la

empresa Consocial Consultores Ltda, lo siguiente:

“En el ejercicio de su labor manejan toda la información referente al cobro

judicial del paquete de impuestos municipales; en primera instancia

recepcionan (sic) toda la información de los morosos de los impuestos

municipales, suministrada por parte de la oficina de ejecuciones fiscales del

municipio de Neiva mediante medios magnéticos (Diskette o CDS) en

formato Excel (Hoja de Calculo). Dicha información pasa a ser

reclasificada o depurada de acuerdo a las especificaciones que se han

solicitado en los informes por parte del municipio (morosidad desde un año,

menor o igual a cinco años, de cinco a diez años, y de diez años en

adelante o por fechas establecidas en los requisitos de los informes).




Esta información es comparada mediante un proceso manual de

depuración con relación entre los que ya se encuentran a paz y salvo, pero

aun no han sido sacados de la lista de morosos de Consocial… Después

de hacer dicha actualización pasan a cruzar la información de acuerdo a

los requerimientos exigidos por el Municipio de Neiva, para el desarrollo del

cobro persuasivo… Luego del cobro persuasivo el contribuyente moroso

tiene treinta días para notificarse de los contrario pasara de instancia a

cobro coactivo…

El cobro coactivo es un proceso similar de verificación entre quienes no se

han notificado ante la oficina de ejecuciones fiscales, donde se pasan a

realizar todas las medida (sic) cautelares y embargos del caso, notificando

al contribuyente de dicho proceso de auto embargo de su bien inmuebles

por la cuantía adeudada al Municipio de Neiva, también es notificado al

Instituto de Tránsito y Transporte del municipio para efectos de embargo y

secuestro de cualquier vehículo automotor de propiedad del contribuyente,

y notificación a los bancos de la ciudad para el embargo de los saldos en

cuenta por el valor adeudado por el contribuyente al municipio de Neiva, y

demás mandamientos de pago referente al caso.”

En los anexos del dictamen mencionado se encuentran los modelos de la

correspondencia persuasiva (con firma electrónica de Esther Julia Suaza Moreno,

Juez de Ejecuciones Fiscales), auto de embargo, constancia de ejecutoria de los

títulos ejecutivos, auto de mandamiento de pago, oficio de embargo al Registrador

de Instrumentos Públicos, oficio de embargo al Instituto de Tránsito y Transportes,

oficio de embargo a los bancos de la ciudad (todos los anteriores para firma de

Esther Julia Suaza Moreno, Profesional Especializada), y título ejecutivo (para

firma de Alvaro Macías Villarraga, Secretario de Hacienda Municipal)

También obra en el informe pericial fotocopia del informe de gestión de fecha 12

de marzo de 2004, suscrito por Javier Roa Salazar, correspondiente al período de

1 de febrero al 31 de diciembre de 2003, en el cual se indica que el valor total

recaudado entre febrero y noviembre fue de $2.801.646.509.00, para unos

honorarios de $280.164.650, y se detallan las actividades desarrolladas por el

contratista en relación con los impuestos predial, industria y comercio y

valorización. Algunas de las actividades correspondían a: Entrega facturación

predial años 2003 y 2004; Resolución de recursos y peticiones; Investigación de

los bienes inmuebles de los deudores en catastro y oficina de registro;

Sustanciación de los procesos coactivos; trámite y notificación de los despachos

comisorios; elaboración, trámite y notificación de las medidas cautelares; librar

mandamientos de pago; decretar medidas cautelares de embargo de cuentas y

automóviles; creación de grupo elite de fiscalización; emisión de facturación,

elaboración de títulos.

En el mismo informe de gestión, el contratista presentó el cuadro que a

continuación se transcribe respecto del total de la labor que había cumplido:

“

1 MANDAMIENTO DE PAGO IMPUESTRO PREDIAL 120.171

2 MANDAMIENTO DE PAGO POR MULTAS 85

3 MEDIDAS CAUTELARES 205.171

4 OFICIOS REMITIDOS 112.504

5 OFICIOS CITACIÓN 11.413

6 PROYECTOS TERMINACIÓN PROCESOS 320

7 REQUERIMIENTOS 20.000

8 RESOLUCIONES CIERRES DE ESTABLECIMIENTOS 2.152

9 CITACIONES NOTIFICAR RESOLUCIONES 2.156

10 PLIEGOS DE CARGOS 2.800

11 CITACIÓN PLIEGOS DE CARGOS 2.800

12 EMPLAZAMIENTO NOTIFICAR RESOLUCIONES 1.552

13 ELABORACIÓN TÍTULOS JUDICIALES VALORIZACIÓN 2.876

14 NOTIFICACIÓN TÍTULOS JUDICIALES VALORIZACIÓN 2.876

TOTAL DILIGENCIAS REALIZADAS 751.045

Por su parte, los testimonios que obran en el proceso señalan lo siguiente:

Guillermo Ariza Quintero157, Secretario de Hacienda desde el 30 de abril de 2003,

declaró, sobre el procedimiento que se sigue al interior de la administración en

relación con el contrato, lo siguiente:

“En el área de impuestos se dispone de un profesional especializado que

realiza o dirige la función de cobro de los impuestos a su favor del

municipio. A través de esta funcionaria se hacen las verificaciones, las


diligencias y los procedimientos relacionados con la ejecución del contrato.

El control implica además la verificación de las sumas recaudadas, acción

realizada por las áreas de tesorería y contabilidad respectivamente. Por su

parte en los informes tanto de tesorería como de presupuesto y

contabilidad se consolidan los resultados de la ejecución del contrato, los

cuales se presentan para conocimiento por parte del Secretario de

Hacienda y del Alcalde”

Además, para precisar el alcance de las actividades del funcionario y del

contratista manifestó:

“…es importante resaltar que el municipio de Neiva y específicamente la

Secretaría de Hacienda no dispone de la infraestructura para desarrollar la

labor tanto de cobro preventivo como coactivo, labor que durante el tiempo

en que estuve vinculado al municipio en calidad de Secretario de Hacienda

desarrolló el contratista con el apoyo del despacho y de los funcionarios de

la Secretaría de Hacienda”

Esther Julia Suaza Moreno158, única funcionaria de ejecuciones fiscales del

municipio, expresó:

“Pues para ese contrato lógicamente existe un interventor que es el que le

suministra la información al contratista y pues con fundamento en esa

información y con una base de datos en los impuesto (sic) la firma elabora

los títulos, mandamientos y diferentes oficios, los cuales van

perfeccionados con la firma de la suscrita y cuando entrega los expedientes

debe mandarlos en el proceso de ejecutoria en el caso de los títulos para

su respectiva notificación, previa notificación que de ellos se haga y pues

ejecutoriado el título la oficina de ejecuciones es la encargada de resolver

los recursos que interpongan para continuar con el trámite coactivo, en el

cual se envían oficios a las diferentes entidades que están en la obligación

de darnos información sobre los bienes de los contribuyentes. Surtidas

esas medidas entonces hay algunos mandamientos que van y quedan

notificados y otros quedan pendientes de notificación y en esa etapa

estamos.”


4.5. Consideraciones de la Sala respecto de Clausulado, Acta de Iniciación, Otrosí

y Ejecución del Contrato No. 001 de 2003

Los juicios de la Sala en relación con el Contrato No. 001 de 2003 tienen

elementos comunes con los del Contrato No. 044 de 2002.

4.5.1. Atribución de funciones administrativas de cobro coactivo a particulares

El objeto del contrato, tanto en su clausulado original, como en el otrosí y en la

ejecución práctica del mismo, comprende una atribución de funciones propias de

la administración a favor de particulares, con vulneración del orden jurídico

imperante.

No otra conclusión puede tener la Sala al presenciar en todo el desarrollo del

contrato, desde su etapa preparatoria hasta la de ejecución, el desempeño de la

jurisdicción coactiva por los particulares. La cifra presentada por el mismo

contratista de 751.045 diligencias cumplidas en un año es una demostración

contundente de que la Alcaldía de Neiva cedió a particulares la prerrogativa

exorbitante y excepcional, propia de las entidades estatales, de cobrar

administrativamente sus acreencias.

El argumento de que el contratista hacía sólo una labor de asesoría, gestión y

proyección de documentos, y que la administración conservaba la función no es

válida. Esther Julia Suaza, única funcionaria de ejecuciones fiscales, no podía

física ni intelectualmente tener el manejo o control de las 751.045 actuaciones

reportadas en un año. El testimonio de Guillermo Ariza Quintero, Secretario de

Hacienda del Municipio, es claro para establecer quién tenía a cargo la función y

quién lo asistía al declarar que el cobro persuasivo y coactivo lo “… desarrolló el

contratista con el apoyo del despacho y de los funcionarios de la Secretaría de

Hacienda”.

Aun cuando algunas cláusulas del contrato, el otrosí, y otros elementos aportados

al proceso pretendan demostrar que la función permanecía en el Estado, para la

Sala es indiscutible que la situación era justamente la contraria: Quien tenía a su

cargo el cobro coactivo era el contratista y la administración se limitaba a cumplir

con una función accesoria, suplementaria, formal.

No nos puede llevar a engaños la situación de que fuera la funcionaria de la

administración quien suscribía los documentos, a saber, autos, oficios,

requerimientos, etc., para concluir que la administración tenía el control del cobro

coactivo. Tampoco el hecho de que la administración transmitiera a la contratista

la información sobre los deudores. Estas cuestiones eran solamente

formalidades, que si bien esenciales para el cumplimiento de la función, no

radicaban la operación en manos de la administración.

Una y otra vez la administración y el contratista alegan que el presente contrato

era de gestión, asesoría, prestación de servicios y que, en consecuencia, no

había atribución de función pública alguna, pero para la Sala es completamente

claro que las figuras contractuales mencionadas no alcanzan a cobijar dentro de

su ámbito de acción prestaciones en las cuales la administración se desprende de

su función administrativa: Elaborar y proyectar oficios persuasivos, autos de

mandamiento de pago, medidas cautelares, oficios de embargo, citaciones,

notificaciones, derechos de petición, levantamiento de embargos, incidentes,

nulidades, terminación de procesos, recursos de reposición, apelación,

sentencias, diligencias de secuestro, avalúos, remates, aprobación de remates,

resoluciones de cierre de establecimientos; y, especialmente, investigar bienes,

fiscalizar, hacer llamadas telefónicas de cobro, acuerdos de pago, concluir

quiénes están a paz y salvo con la administración, etc., son todas actividades que

están más allá de lo que cualquier análisis serio pueda soportar bajo los tipos

negociales referidos.

4.5.2. Valor del contrato, registro presupuestal y garantías

En relación con la cuantía del contrato, la Sala encuentra que contradice

evidentemente lo dispuesto sobre la forma de pago, dado que la cláusula quinta

presenta un valor fijo ($5.000.000.00) y la sexta uno variable (10% de lo

recuperado). Las normas de interpretación de los contratos imponen coherencia

entre las cláusulas so pena de someter al intérprete judicial a ambigüedades e

indeterminaciones. No obstante, en este contrato la Alcaldía de Neiva, por medio

de un canon hermenéutico desconocido e irrepetible, ha escindido una cosa

inescindible y ha concluido: para efectos de pago al contratista, el valor del

contrato es el variable, es decir, aquel que en el solo año 2003 le significó

honorarios de $280.164.650.00; y para efectos de constitución de garantías,

certificado de disponibilidad y registro presupuestal y cláusula penal pecuniaria, el

valor del contrato es de $5.000.000.00.

Gracias a lo anterior, el seguro contratado por el contratista para amparar al

Municipio de Nieva, cubre por el riesgo de cumplimiento $500.000.00, por el de

salarios y prestaciones $1.000.000.00 y por el de calidad del servicio

$1.000.000.00, y en caso de incumplimiento la administración podrá cobrar una

penalidad de $500.000. La incuria de la administración de Neiva es indiscutible.

4.5.3. Base de datos de contribuyentes e información confidencial

Es un punto álgido en el análisis jurídico del contrato la situación de que la base

de datos de los deudores del municipio, la depuración de quienes estaban a paz y

salvo y de quienes no, la determinación de las sumas correspondientes, la

información sobre los bienes del deudor, etc., estuviera en manos del contratista.

De acuerdo con las pruebas recaudadas, una vez que el Municipio había

entregado la información al contratista, el control y la gestión sobre la misma era

ejercida por éste último, quien la clasificaba, enriquecía con datos obtenidos por él

y procedía con los cobros persuasivos correspondientes, para, posteriormente, y

en la medida en que los contribuyentes fueran cumpliendo, proceder con la

eliminación de sus nombres del archivo de deudores.

La Sala advierte que no existe disposición alguna en el contrato, otrosí o

documento adicional, en virtud del cual los derechos sobre la base de datos

correspondiente sean de la titularidad del Municipio, ni menos aún mecanismos

de control sobre tal activo intangible.

A pesar de que se puede asegurar que la información es de propiedad exclusiva

del Municipio, es inconcebible que la titularidad sobre la base de datos de

deudores del Municipio y de sus bienes no haya sido objeto de una disposición

contractual clara, precisa y completa que diera seguridad a la administración y a

los contribuyentes sobre el manejo de los datos que a ellos más interesa. Más

aún, es difícil de entender que no se haya incluido una obligación de

confidencialidad y unos protocolos de manejo de la información, dado que

usualmente, en este tipo de negocios, se llega hasta el detalle en los términos de

conservación, transferencia y seguridad de la información.

De nuevo, la administración de Neiva actuó ilegalmente y puso en peligro el

patrimonio público del Municipio y de los contribuyentes.

4.5.4. Duración del contrato

Finalmente, en relación con la duración del contrato, el término inicial se extendía

hasta el 19 de febrero de 2005, pero el Otrosí lo prorrogó hasta el 19 de febrero

de 2007, no sin antes advertir que la pretensión de la administración era

mantenerlo “…como herramienta financiera del municipio de forma permanente”,

y de incluir una cláusula en virtud de la cual el contrato podía ser prorrogado de

común acuerdo entre las partes.

Al respecto, la Sala advierte que es ajena a la naturaleza jurídica del contrato de

prestación de servicios esta vocación de permanencia que le introdujo la

administración de Neiva al contrato.

CONCLUSIONES Y FALLO

La Sala resume sus conclusiones, en relación con los contratos celebrados entre

el Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda, así:

- Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 constituyen una atribución de

funciones administrativas, por tal motivo ha debido seguirse el

procedimiento indicado en la ley 489 de 1998, esto es: expedición de acto

administrativo y suscripción de convenio mediante licitación pública.

- Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003, denominados por las partes

como “contrato de prestación de servicios”, excedían ampliamente la

naturaleza jurídica de este tipo contractual y los límites establecidos por las

normas de orden público, por cuanto involucraban la atribución de

funciones administrativas y la representación de la entidad estatal ante

particulares para el cobro y la negociación de los acuerdos de pago.

- El contrato No. 001 de 2003 tenía vocación de permanencia indefinida

habida cuenta de la ampliación de su vigencia por parte del Otrosí y de la

posibilidad de prórrogas sucesivas incluida en el clausulado, lo cual va en

contra de la naturaleza jurídica del contrato.

- Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 se suscribieron sin que la

administración hubiera hecho un estudio responsable y serio de lo que

tales contratos significaban para el Municipio: no se acreditó idoneidad y

experiencia por parte de la firma contratista, tampoco se estudió el

mercado para determinar cuál debía ser el costo por la celebración del

contrato, ni mucho menos existía una planeación para la recuperación de

cartera tributaria morosa por parte de la administración.159

159 Las normas vulneradas fueron:

Constitución Política:

“Artículo 209.- La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla

con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de

funciones…”Ley 489 de 1998

“Artículo 3.- Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará

conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad,

moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad,

responsabilidad y transparencia.”

Ley 80 de 1993

“Artículo 23.- De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las

actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los

principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que

rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la

conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios

generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

“Artículo 25.- Del principio de economía. En virtud de este principio:

7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para

ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al

de la firma del contrato, según el caso.

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato,

según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de

condiciones o términos de referencia.

“Artículo 29. Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad

y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en

general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales

como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa,

detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de

referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa,

- Los contratos No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003 desprotegieron el

patrimonio público al dejar lagunas respecto de la titularidad, manejo,

confidencialidad y seguridad de la información de los contribuyentes

morosos.

- Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 se suscribieron por valores

ínfimos y falsos, y afectaron las disponibilidades presupuestales y las

garantías. 160

resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores

diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el

plazo ofrecido…

“Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se

efectuará conforme a las siguientes reglas:

1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto

administrativo motivado.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de

apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se

analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de

adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario,

el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de

prefactibilidad o factibilidad”

Decreto 2170 de 2002

Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo

25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de

realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los

procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre

otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del

mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos

que deben ser amparados por el contratista.160 Las normas vulneradas fueron: artículos 209 de la Constitución Política; 3 de la Ley 489 de

1998; 23 y 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993

Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas

del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites,

existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de

seriedad de los ofrecimientos hechos.

Decreto 679 de 1994

- Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 comprometieron vigencias

futuras sin contar con autorización para ello.161

Como resultado de lo anterior, la Sala declarará la nulidad absoluta de los

contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 por objeto ilícito, en los términos del

numeral 2 del artículo 44 y del artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

“Artículo 16. Del objeto de la garantía única. La garantía única a que se refiere el artículo 25,

numeral 19 de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una

de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por

razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales. Por tanto, con sujeción a los

términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de

las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía.”161 Las normas que se invocan para exigir tal comportamiento a la administración, son: artículos

209 y 345 de la Constitución Política, 3 de la Ley 489 de 1998, 23 de la ley 80 de 1993

Constitución Política

“Artículo 345 – En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el

presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de

gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las

asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito

alguno a objeto no previsto en el respectivo”

Ley 80 de 1993

Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de

contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando

como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los

ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”.

Ley 819 de 2003

“Artículo 12. Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales,

las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo

respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que

haga sus veces.

Decreto 111 de 1996

“Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales

deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de

apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar

con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro

fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que

haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

Con respecto a la atribución de funciones administrativas para el cobro coactivo,

la Sala afirma que:

- La atribución de funciones administrativas no será posible si la

competencia del funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por

el particular, es decir, si la administración es reemplazada totalmente en su

función.

- Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que

consistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de

documentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que

la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de

la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el

cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la

ley 489 de 1998.

- El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase

persuasiva del cobro coactivo, podrá contactar directamente al

contribuyente para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la

administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la

función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el

cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la

ley 489 de 1998.

- En tratándose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva

(propiamente dicha), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que

tiene sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las

actividades correspondientes sólo podrán ser contratadas con particulares

mediante la atribución parcial de funciones administrativas en los términos

de la ley 489 de 1998, es decir, mediante acto administrativo y suscripción

de convenio.

- Las actividades en las cuales la administración ejerce el cobro coactivo

propiamente dicho, como la expedición del mandamiento de pago, la

solución de recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebración de

acuerdos de pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por

cuanto se estaría vaciando de contenido la función administrativa.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes,

o en exceso del saldo disponible, o sin l a autorización previa del CONFIS o por quien éste

delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los

recursos del crédito autorizados.”

- Bajo ninguna circunstancia la administración podrá atribuir a los

particulares las atribuciones relacionadas con la investigación de los bienes

de los deudores, habida consideración de que el artículo 825-1 del Estatuto

Tributario ha investido al funcionario de cobranzas para esa finalidad con

las mismas facultades del funcionario de fiscalización, prescritas por el

artículo 684 del Estatuto Tributario, y tales actividades son exclusivas de la

administración; no se pueden considerar como instrumentales.

- Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización

tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de

la reserva de la información162, y en consonancia con el pronunciamiento

jurisprudencial de la corporación referido, son exclusivas de la

administración y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan

sobre la fijación de la obligación tributaria sustancial, y, por ende, no

representan actividades instrumentales. (habida cuenta que la

determinación y fiscalización del tributo es una etapa anterior al cobro

coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el

ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer

cualquier consideración adicional sobre la materia.)

- Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la

circunstancia que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de

cobro coactivo (determinación de las obligaciones tributarias e

investigación de los bienes del deudor) serán provistos exclusivamente por

la administración, la base de datos con la cual contará el contratista estará

restringida a lo estrictamente necesario, se sujetará a la regulación, control,

vigilancia y orientación de la entidad estatal, y será de la propiedad

exclusiva de esta última

162 Artículo 693:

“Reserva de los expedientes. Las informaciones tributarias respecto de la determinación oficial del

impuesto tendrán el carácter de reservadas en los términos señalados en el artículo 583.”

Artículo 583:

“La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los

impuestos que figuren en las declaraciones tributarias tendrá el carácter de información reservada;

por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales solo podrán

utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y

para efectos de informaciones impersonales de estadística.

En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la

correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva.”

Finalmente, en relación con la vulneración de los derechos colectivos, la Sala

concluye:

- La moralidad administrativa fue vulnerada debido a las irregularidades en la

contratación consistentes en la falta de planeación del contrato, la fijación

dentro del texto contractual de un valor falso, la falta de apropiación

presupuestal para los pagos (las cuales fueron reconocidas por la propia

administración), la inexperiencia del contratista y, especialmente, por la

violación de la ley 489 de 1998.

- El derecho a la defensa del patrimonio público fue vulnerado debido a que

no se acreditó por parte de la entidad territorial el monto de las acreencias

a su favor, y el costo del contrato nunca fue debidamente soportado con

precios del mercado.

- La libre competencia económica también fue vulnerada debido a que hubo

contratación directa en un caso, como el presente, donde no era

procedente tal modalidad, sino que se imponía la licitación pública. Los

derechos de otros competidores interesados en celebrar el contrato y los

de la comunidad de acceder a una prestación óptima, planificada y

debidamente costeada del servicio, fueron desatendidos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República

de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Protéjanse los derechos colectivos a la moralidad administrativa,

defensa del patrimonio público y libre competencia económica.

SEGUNDO: Confírmese la Sentencia de fecha diecisiete (17) de mayo de 2005

del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, y compleméntese en los

siguientes puntos.

TERCERO: Declárese la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato No. 044 de

2002, por contravenir expresamente la ley 489 de 1998 y vulnerar los derechos

colectivos que se protegen en la presente sentencia.

CUARTO: Ordénese al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila que, en

observancia de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, se sirva

determinar, por medio de incidente, el monto del beneficio que significaron para el

Municipio las prestaciones ejecutadas por el contratista en los contratos No. 044

de 2002 y No. 001 de 2003 y, con base en ello, fije la suma que se debe imputar a

los pagos que le fueron hechos y la suma que el contratista debe restituir al

Municipio, con los intereses correspondientes.

Para la realización de tal cálculo, deberá proceder de la siguiente forma:

1. Obtener información del recaudo que había hecho el Municipio en el

período inmediatamente anterior a la celebración de los contratos.

2. Este período será igual a la duración efectiva de los contratos. Por ejemplo,

si los contratos declarados nulos tuvieron duración entre septiembre de

2002 y septiembre de 2005, es decir, tres años, entonces el período

analizado serán los tres años comprendidos entre septiembre de 1999 y

septiembre de 2002

3. El análisis comparará en el período anterior la suma efectivamente

recaudada contra la suma total que había para recaudar por concepto de

cartera morosa de los impuestos objeto de los contratos, y establecerá un

porcentaje total.

4. Con posterioridad, se hará el mismo ejercicio de comparación en el período

que cubrió la ejecución de los contratos.

5. Luego, se determinará si efectivamente los contratos implicaron un

aumento en el porcentaje de recaudo de cartera morosa, y sobre aquel

porcentaje que haya sido mayor se reconocerán las prestaciones

ejecutadas por el contratista en beneficio del Municipio.

6. El valor que reconocerá el Tribunal al contratista será el diez por ciento

(10%) de las sumas que correspondan al porcentaje obtenido con base en

el cálculo descrito, el cual se imputará a lo ya pagado, y el valor que deberá

restituir el contratista al Municipio de Neiva será aquel que haya sido

pagado en exceso, más los intereses correspondientes

QUINTO: Modifíquese lo dispuesto por el a quo en relación con el incentivo y, en

su lugar, ordénese al Municipio de Neiva, en observancia de lo dispuesto en el

artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que una vez recuperado el valor que resulte del

cálculo explicado, pague al actor popular el quince por ciento (15%) de la suma

correspondiente.

SEXTO: Envíese copia de esta providencia al registro público de acciones

populares y de grupo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE

Mauricio Fajardo GómezPresidente

Ruth Stella Correa Palacio Enrique Gil BoteroCon salvamento de voto

Alier e. Hernández Enríquez Ramiro Saavedra Becerra

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO

INTERPRETACION DEL CONTRATO - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Jurisdicción coactiva. Interpretación del contrato / JURISDICCION COACTIVA - Contrato de prestación de servicios. Interpretación del contrato

La interpretación del contrato que implica desentrañar la voluntad de los contratantes, obliga al sentenciador a apreciar cuidadosamente la intención de las partes, en tanto norma suprema de la hermenéutica del negocio jurídico y así fijar el contenido de la declaración de voluntad, esto es, su sentido decisivo para el derecho de esa relación jurídica. A mi juicio, en este caso, si se interpreta conjuntamente la propuesta y el contrato mismo y a se acude a la regla de oro de interpretación de los negocios jurídicos (subjetiva o histórica), queda claro que la intención de las partes (art. 1618 CC) no era en modo alguno la asignación o traslado al particular contratista de una función administrativa, sino que lo que se estaba acordando era un apoyo o soporte para el ejercicio de ésta, siendo siempre desplegada finalmente por los funcionarios competentes del municipio. En otras palabras, entiendo que la interpretación armónica y coordinada del clausulado del contrato, así como de sus antecedentes permite establecer que

este acto jurídico tenía como objeto que el contratista brindara el soporte o colaboración a la administración en una tarea que continuaba siendo desplegada por ella. En tal virtud, estimo que el contrato que revisó la Sala reviste los caracteres nítidos de prestación de servicios ( tipificado en contratación estatal por el artículo 32.3 de la ley 80 de 1993), en tanto acuerdo negocial mediante el cual se pretendía obtener la colaboración de terceros para el cumplimiento de tareas relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y no para el cumplimiento propiamente dicho de funciones administrativas por particulares, por manera que del mismo no se deriva el ejercicio de facultades inherentes al Estado, ni comporta desprendimiento de sus funciones, sino que se trata simplemente de una asesoría profesional para ayudar en el desempeño de las funciones. Con todo, y aún admitiéndose que se trataba efectivamente del otorgamiento de funciones administrativas (cobro activo de deudas fiscales) a un particular, entiendo -a diferencia de la mayoría- que ello no estaría vedado por el ordenamiento jurídico nacional. Nota de Relatoría: Ver Concepto de 4 noviembre de 2004, Rad. 1101-03-06-000-2004-01592-01, CP Enrique José Arboleda Perdomo y Gustavo Aponte Santos.

DESCENTRALIZACION POR COLABORACION - Cobro coactivo. Función administrativa / JURISDICCION COACTIVA - Particulares. Descentralización por colaboración

El derecho colombiano, por la vía de la denominada “descentralización por colaboración”, autoriza de manera muy amplia la asunción de funciones administrativas por parte de los particulares. En efecto, el inciso 3º del artículo 123 Constitucional señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. En consonancia con este mandato, el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución también dispone que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. Estas condiciones fueron fijadas en el capítulo XVI de la ley 489 de 1998 (arts. 110 a 114), que en síntesis se contraen a i) la expedición de un acto administrativo que determine las funciones específicas que serán encomendadas al particular, las calidades y requisitos que debe reunir el particular, las condiciones para su ejercicio, la forma de remuneración y la duración del encargo y ii) la celebración de un convenio con el particular mediante un procedimiento de convocatoria pública (art. 111 ordinales 1º y 2º eiusdem). Por esta vía la entidad pública transfiere algunas de sus funciones por un tiempo determinado al particular, quien asume la responsabilidad respectiva y debe desarrollarlas autónomamente, con arreglo al régimen jurídico aplicable a la misma, y obviamente sometido a los controles que ejerza la Administración otorgante (art. 114 ibid.). Nada obsta, para que cumplidos estos dos requisitos de obligatorio cumplimiento (en tanto procedimiento reglado), fuese asignada la función administrativa de cobro coactivo. La limitante expuesta por el juez constitucional, debe entenderse en el sentido expuesto, esto es, que una autoridad no puede despojarse de la materia de su competencia esto es sus objetivos legales (art. 150.7 Superior), y no como lo entiende la decisión de la que me separo, en el sentido de que no se pueda asignar integralmente una determinada función específica a un particular cuanto tal atribución es perfecto desarrollo de la habilitación constitucional. De allí que, para los efectos de lo que se estudia, el que un particular adelantase -con arreglo a las exigencias legales- las funciones de jurisdicción coactiva de un municipio en nada atenta contra la causa final de la entidad territorial, ni está despojando al ente territorial de sus funciones que como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponden. Simplemente, se le estaría trasladando a particulares

una típica función administrativa: la de cobrar por la vía coactiva unas deudas fiscales. Ahora, si en gracia de discusión se admitiese que en el sub lite efectivamente se estaban otorgando funciones administrativas, habría que compartir con la sentencia la conclusión de que el contrato está afectado de objeto ilícito, al haberse obviado en su formación normas de orden público, concretamente al haberse celebrado a través del proceso de contratación directo y no mediante proceso licitatorio, como para estos casos lo dispone perentoriamente el numeral 2º del artículo 111 de la ley 489 de 1998. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-866 de 1999 de la Corte Constitucional

ACCION POPULAR - Contrato estatal. Anulación / CONTRATO ESTATAL - Acción popular. Anulación / JUEZ POPULAR - Anulación de contrato estatal. Falta de competencia

Según la sentencia de la que me separo es procedente anular contratos estatales en sede popular, siempre que no se haya intentado una acción contractual con anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas en el asunto. Debo subrayar, ante todo, que el criterio que paso a exponer no discute la procedencia de este medio procesal cuando la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo es un contrato estatal, toda vez que se trata del mecanismo idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos, con independencia de la naturaleza de la conducta vulnerante. Lo que cuestiono es la competencia del juez, en el juicio popular, para anular contratos estatales, por las siguientes razones: La lectura de los artículos 9, 15, ordinal b) del 18 e inciso segundo del 40 de la ley 472 no permite deducir competencia alguna para anular contratos estatales en sede popular, de ellos tan sólo puede inferirse que un contrato estatal puede ser causante de una vulneración de un derecho o interés colectivo y frente a esas situaciones el juez cuenta con unas atribuciones muy amplias para hacer cesar esa vulneración o amenaza, pero no por la vía de la anulación del contrato estatal. Los móviles y finalidades de esta acción constitucional son totalmente ajenos a cualquier enjuiciamiento con propósitos anulatorios de contratos estatales, dado que escapan al ámbito de su competencia los fines restitutorios frente a particulares. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2 inc. 2º, 9 y 17 de la ley 472, los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos, excepcionalmente, según los términos del artículo 34 eiusdem, serán indemnizatorios, pero únicamente a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo. De ahí que no sea propio de esta acción constitucional ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos, ni menos la reparación de perjuicios al particular afectado. Si bien de acuerdo con el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2º de la ley 50 de 1936) la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, el alcance de este precepto está circunscrito a que el juez que conozca del asunto tenga competencia para proferir declaraciones anulatorias y aquellas que le son connaturales como la disposición sobre restituciones mutuas. El hecho de que coincida en el juez popular su condición de juez administrativo, no conduce a afirmar que esta sola circunstancia permita comunicar al primero las competencias asignadas por ley al segundo. Si el criterio diferenciador entre las acciones es el contenido de las pretensiones que a través de ellas pueden ser invocada, no es posible que el juez a través de una acción determinada haga pronunciamientos que son propios de otra acción, a pesar de que el juez sea el mismo.

INCENTIVO ECONOMICO - Quién debe pagarlo

Por último no comparto la providencia en cuanto ordena el reconocimiento del incentivo que habrá de pagar el Municipio demandado, cuando conforme a la decisión de constitucionalidad de la normativa que regula la materia el incentivo (que por lo demás acoge la reiterada jurisprudencia de esta Corporación) debe correr a cargo de las personas naturales que atentaron o vulneraron el derecho o interés colectivo y no de la entidad estatal afectada. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 25 de mayo de 2006, Radicación número: AP-25000-23-25-000-2002-01089-01, C. P. Ruth Stella Correa Palacio y Sentencia de 17 de mayo de 2007, Rad.: AP-7300-12-33-1000-2004-00966-01 también de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio; de la Corte Constitucional Sentencia C-459 de 11 de mayo de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería. Con posterioridad a este fallo en múltiples oportunidades se ha aplicado el criterio constitucional antes indicado, ver entre otras providencias

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP)

Actor: DIEGO OMAR PEREZ SALAS

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y CONSOCIAL CONSULTORES LTDA.

Referencia: ACCION POPULAR

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria, adoptada en la

sentencia de 17 de mayo de 2007, que confirmó y complementó aquella proferida

por el Tribunal Administrativo del Huila el 17 de mayo de 2005, la que a su vez

accedió a las súplicas de la demanda.

Mi disentimiento con la providencia versa sobre tres aspectos del problema

jurídico abordado por la Sala: i) La “descentralización por colaboración” y el

contrato de prestación de servicios sub lite ii) Anulación de contratos estatales en

sede popular; iii) El pago del incentivo a cargo de la entidad pública demandada.

El problema jurídico que se planteó la Sala consistió “en establecer si es

jurídicamente viable el desempeño de tales labores [gestión y cobro de

obligaciones tributarias morosas a favor de entidades estatales] por los

particulares”, frente a lo cual la mayoría indicó:

“(…) con base en lo dispuesto en las normas jurídicas aplicables y en lo dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala considera que puede haber una atribución parcial a favor de los particulares de las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo, específicamente, de aquellas que atañen a la instrumentación del proceso y la proyección de documentos, siempre y cuando la administración conserve en todo momento la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998, y cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma ley para la atribución.

La Sala concluye también que no es jurídicamente viable la atribución total de funciones administrativas de cobro coactivo debido a que, en tal supuesto, el funcionario estaría vaciando de contenido la competencia que la ley le ha otorgado, y sería reemplazado íntegramente en sus funciones, cuestiones que la Corte Constitucional calificó claramente como límites a la atribución.”

Discrepo respetuosamente de esta conclusión, en tanto en el sub examine los

contratos de prestación de servicios No. 0044 de 5 de septiembre de 2002 y No.

001 de 19 de febrero de 2003 cuestionados en esta sede judicial: i) no entrañaban

atribución alguna de funciones administrativas a un particular y ii) aún en el

evento hipotético de que lo implicaran, ello no está prohibido por las normas que

gobiernan la materia.

I. La celebración de un contrato de prestación de servicios para prestar apoyo en el ejercicio de la jurisdicción coactiva no constituye ejercicio de funciones administrativas por un particular

De conformidad con la cláusula primera del contrato de prestación de servicios

No. 44 de 2002 celebrado entre el Municipio de Neiva y Consocial Consultores

Ltda. el objeto del contrato era la prestación de servicios profesionales para “el

desarrollo de (sic) jurisdicción coactiva, en las etapas persuasiva y coactiva de

cobro de las obligaciones vencidas a los contribuyentes morosos del municipio”,

según se estableció en la cláusula primera en los siguientes términos:

“CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: EL CONTRATISTA se compromete para con el Municipio de Neiva, de manera autónoma e independiente a prestar sus servicios profesionales para el desarrollo de jurisdicción coactiva, en las etapas persuasiva y coactiva de cobro de las obligaciones vencidas a los contribuyentes morosos del municipio de Neiva de los impuestos predial, industria y comercio, valorización, multas, sanciones y demás obligaciones relacionadas con los tributos al municipio de Neiva, incluyendo los intereses de mora y sanciones respectivas, en sus dos etapas: Cobro Persuasivo y Cobro Coactivo.” (se subraya).

Nótese que el objeto convenio es claro en cuanto a que el compromiso acordado

era prestar los servicios profesionales para el desarrollo de la jurisdicción

coactiva, lo cual en modo alguno pasó, por este simple hecho, de la órbita de la

administración al ámbito del contratista particular. Éste último se limitaría a

colaborar (y su grado de participación en la colaboración en cuanto al volumen de

documentación proyectada no sólo no resulta relevante a efectos de reproche,

sino que ratifica la necesidad de contar con la colaboración de un tercero) en el

desarrollo de la misma, más no asumiría él directamente esta atribución

administrativa.

Así emerge sin dificultad alguna del contenido obligacional acordado -a renglón

seguido- en el mismo apartado del negocio jurídico. Según la cláusula en

referencia, el contratista -para efectos del objeto referido- se comprometía a

“proyectar los documentos tendientes” al desarrollo de dicha función, o lo que es

igual, se limitaba a elaborar los “borradores” de los documentos que a su turno

serían estudiados por la autoridad competente, para su respectiva firma. Y esta

cláusula subraya ese carácter de “asesoría” una y otra vez: i) En la recolección de

información; ii) En la representación judicial en caso de demanda de los actos

administrativos y iii) En la solución de recursos. Dispone la cláusula:

“Para lo anterior se compromete además a proyectar los documentos tendientes a: manejo de la información, prestación del servicio de información al contribuyente, realización del cobro persuasivo mediante oficios, telegramas, llamadas telefónicas, requerimientos y/o visitas a los contribuyentes morosos de los Impuestos Predial Unificado e Industria y Comercio, Avisos y Tableros y su complementarios, tendiente a la recuperación total, voluntaria e inmediata de la cartera vencida, incluyendo los factores que la componen (capital, intereses, sanciones), o el aseguramiento del cumplimiento del pago mediante el otorgamiento de plazos o facilidades para el pago, previo el lleno de los requisitos legales, tratando de evitar el proceso de cobro administrativo coactivo; Dicha asesoría implica igualmente la recolección de las informaciones necesarias que permitan establecer los bienes o ingresos del deudor. Representar al Municipio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en caso de demanda de cualquier de los actos administrativos proferidos dentro de la gestión del cobro, o en el trámite de excepciones, incidentes y toda clase de recursos contra los mismos, relacionados con el cobro de obligaciones de los impuestos Predial Unificado e industria y Comercio, Avisos y Tableros y sus complementarios; Asesoría en la solución de recursos y realización de actividades necesarias para el desarrollo del objeto de este contrato, de acuerdo con los términos de referencia dados por el Municipio y de conformidad con la propuesta presentada y aprobada por el Municipio, y con las normas legales y cláusulas de este contrato.” (subrayas fuera de texto original)

Al revisar la propuesta presentada por el contratista, se confirma que el municipio

en modo alguno se desprendía de la función administrativa relativa al cobro

coactivo. Según este documento, el proceso se iniciaría “ a través del juez de

ejecuciones fiscales de la municipalidad” y el cobro comprendería dos etapas,

unas persuasiva y otra coactiva, así:

“3. PROCEDIMIENTOEl procedimiento a seguir y que deberá ser acordado con el Municipio, y deberá desarrollarse en dos (2) frentes así:3.1. COBRO PERSUASIVOConsiste en prestar el servicio de información al contribuyente, respecto al valor de la obligación, indicándole Capital, Intereses y Plazos dentro de los cuales deben cancelar la obligación. Con el anterior trámite se pretende persuadir al obligado de iniciar el cobro por jurisdicción coactiva.Lo anterior se realizará mediante la utilización de requerimientos telefónicos y escritos, avisos, vallas y campañas entre otras, con el fin de lograr la recuperación de la obligación pendiente de pago y a cargo del Contribuyente, indicándole al mismo, el estado de su cuenta y las facilidades de pago o plazos que se otorga estar el día con su pago (sic).3.2. Cobro CoactivoEsta etapa se inicia cuando se ha agotado la Primera Etapa es decir la Persuasiva, implica la puesta en marcha del aparato coercitivo iniciando el proceso de jurisdicción coactiva a través del juez de ejecuciones fiscales de la municipalidad…

Se realiza luego de haber requerido en distintas formas a los morosos, se procede basándonos en los datos que nos proporcione la Secretaría de Hacienda o la dependencia que le corresponda brindarnos todo (sic) la información sobre los morosos a los cuales se les debe iniciar su respectiva demanda, con el fin de obtener de su parte el pago de las obligaciones a favor del municipio de Neiva, para lo cual lo representaremos ante la jurisdicción coactiva, en todos los actos que se generen por dicha gestión y en lo relacionado con el cobro de las obligaciones.Además adelantaremos todos los recursos y actuaciones que sean necesarios para tal recuperación y cumplir así el desarrollo de dicho contrato.” (se destaca)

La interpretación del contrato que implica desentrañar la voluntad de los

contratantes, obliga al sentenciador a apreciar cuidadosamente la intención de las

partes, en tanto norma suprema de la hermenéutica del negocio jurídico y así fijar

el contenido de la declaración de voluntad, esto es, su sentido decisivo para el

derecho de esa relación jurídica.

A mi juicio, en este caso, si se interpreta conjuntamente la propuesta y el contrato

mismo y a se acude a la regla de oro de interpretación de los negocios jurídicos

(subjetiva o histórica), queda claro que la intención de las partes (art. 1618 CC) no

era en modo alguno la asignación o traslado al particular contratista de una

función administrativa, sino que lo que se estaba acordando era un apoyo o

soporte para el ejercicio de ésta, siendo siempre desplegada finalmente por los

funcionarios competentes del municipio.

En otras palabras, entiendo que la interpretación armónica y coordinada del

clausulado del contrato, así como de sus antecedentes permite establecer que

este acto jurídico tenía como objeto que el contratista brindara el soporte o

colaboración a la administración en una tarea que continuaba siendo desplegada

por ella. Este mismo pensamiento fue expresado en distintas formas en la minuta

del contrato, tanto al definir su naturaleza, como en sus cláusulas -en armonía con

la intención de los contratantes-.

En tal virtud, estimo que el contrato que revisó la Sala reviste los caracteres

nítidos de prestación de servicios ( tipificado en contratación estatal por el artículo

32.3 de la ley 80 de 1993), en tanto acuerdo negocial mediante el cual se

pretendía obtener la colaboración de terceros para el cumplimiento de tareas

relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y no para el

cumplimiento propiamente dicho de funciones administrativas por particulares, por

manera que del mismo no se deriva el ejercicio de facultades inherentes al

Estado, ni comporta desprendimiento de sus funciones, sino que se trata

simplemente de una asesoría profesional para ayudar en el desempeño de las

funciones163.

Con todo, y aún admitiéndose que se trataba efectivamente del otorgamiento de

funciones administrativas (cobro activo de deudas fiscales) a un particular,

entiendo -a diferencia de la mayoría- que ello no estaría vedado por el

ordenamiento jurídico nacional.

II. Viabilidad del ejercicio de la jurisdicción coactiva por particulares

El derecho colombiano, por la vía de la denominada “descentralización por

colaboración”, autoriza de manera muy amplia la asunción de funciones

administrativas por parte de los particulares.

En efecto, el inciso 3º del artículo 123 Constitucional señala que la ley

determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente

desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. En consonancia con este

mandato, el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución también dispone

que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones

que señale la ley.

Estas condiciones fueron fijadas en el capítulo XVI de la ley 489 de 1998 (arts.

110 a 114), que en síntesis se contraen a i) la expedición de un acto

administrativo que determine las funciones específicas que serán encomendadas

al particular, las calidades y requisitos que debe reunir el particular, las

condiciones para su ejercicio, la forma de remuneración y la duración del encargo

y ii) la celebración de un convenio con el particular mediante un procedimiento de

convocatoria pública (art. 111 ordinales 1º y 2º eiusdem).

Por esta vía la entidad pública transfiere algunas de sus funciones por un tiempo

determinado al particular, quien asume la responsabilidad respectiva y debe

desarrollarlas autónomamente, con arreglo al régimen jurídico aplicable a la

163 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Concepto de 4 noviembre de 2004, Rad. 1101-03-06-000-2004-01592-01, CP Enrique José Arboleda Perdomo y Gustavo Aponte Santos.

misma, y obviamente sometido a los controles que ejerza la Administración

otorgante (art. 114 ibid.).

Nada obsta, para que cumplidos estos dos requisitos de obligatorio cumplimiento

(en tanto procedimiento reglado), fuese asignada la función administrativa de

cobro coactivo.

En efecto, de la lectura de las normas referidas no se advierte limitante alguna en

cuanto a las materias que estarían vedadas al momento de optar por atribuir

funciones administrativas a los particulares.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en la sentencia C 866 de 1999, que revisó la

constitucionalidad de algunos apartes normativos de los artículos 110 y 111 de la

ley 489 atinentes al ejercicio de funciones administrativas por particulares, fijó los

siguientes criterios delimitadores o de restricción:

i) Debe tratarse efectivamente de funciones administrativas, de modo que auque

se trate de una autoridad administrativa (criterio orgánico) no todas sus funciones

son administrativas, de modo que las funciones políticas o gubernamentales, en

cuanto entrañarían el ejercicio de la soberanía no son susceptibles de tal

atribución; como tampoco las que tengan carácter legislativo o jurisdiccional.

ii) Ciertas funciones “administrativas” fueron asignadas en nivel constitucional de

manera exclusiva y excluyente a las autoridades. De modo que no pueden ser

asignadas a particulares por expreso mandato constitucional, en tanto resultan

exclusivas de las autoridades administrativas, vgr. las funciones que ejerce la

fuerza pública (afro. 216 C.N.)

iii) El legislador puede, conforme a la Constitución, limitar el ejercicio de ciertas

funciones administrativas, es el caso -dice la Corte- del ejercicio del control,

vigilancia y orientación de la función administrativa que corresponde de manera

privativa a la autoridad o entidad titular de la función (art. 10 inciso 2º de la ley

489);

iv) Las autoridades sólo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones

de las que son titulares y no las de otros funcionarios, conforme a lo dispuesto por

el artículo 6º Constitucional;

v) Finalmente al modular el fallo respecto del aparte a) del numeral 1º del artículo

111 de la ley 489, en el aparatado 7.5 del fallo de constitucionalidad, la Corte

indicó que no es posible vaciar de contenido la competencia que se otorga. A

juicio de la Corte el particular no puede llegar al extremo de que este reemplace

totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son

propias. O lo que es igual, no es factible el despojo absoluto de la materia de su

competencia, lo cual “redundaría en la falta de causa final que justificara su

investidura, con lo cual ella -la investidura- perdería sustento jurídico” que

entrañase un “vaciamiento del contenido de la competencia”.

De ahí que a juicio de la Corte, las funciones encomendadas a los particulares

han de ser específicamente determinadas conforme al numeral a) del artículo 111.

Dijo textualmente la Corte:

“7.5 Por último, encuentra la Corte que la atribución de funciones administrativas tiene otro límite: la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto, la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias. Si, en los términos del artículo 2° de la Constitución, las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el despojo absoluto de la materia de su competencia redundaría en la falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella -la investidura- perdería sustento jurídico.

Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de acción de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones.” (subrayas fuera de texto original)

La limitante expuesta por el juez constitucional, debe entenderse en el sentido

expuesto, esto es, que una autoridad no puede despojarse de la materia de su

competencia esto es sus objetivos legales (art. 150.7 Superior), y no como lo

entiende la decisión de la que me separo, en el sentido de que no se pueda

asignar integralmente una determinada función específica a un particular cuanto

tal atribución es perfecto desarrollo de la habilitación constitucional.

Tan claro es el sentido del fallo de constitucionalidad, que el salvamento de voto a

la sentencia en cita justamente le reprocha que -según la decisión mayoritaria- no

se requiere que el legislador precise los objetivos de las funciones atribuidas a los

particulares, o lo que es igual, el legislador puede conferir atribuciones amplias a

las autoridades administrativas para delegar funciones de esta estirpe en forma

indiscriminada a los particulares, sin que el legislador precise en forma concreta

las materias que pueden ser objeto de atribución. Al efecto, la disidencia concluyó:

“(…) en dicho proveído se consigna la idea de que no se requiere que el legislador precise los objetivos de dichas funciones, sino que basta con que en la ley se autorice genéricamente la posibilidad de atribuirlas a los particulares y que, además, en el respectivo acto o convenio que concreta el traslado de competencias se determine con precisión cuáles son las funciones que se asignan a aquéllos. En efecto, se expresa:

‘Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, especiales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones’.

“3. No participamos de la filosofía general que inspira la ponencia, según la cual el legislador puede conferir atribuciones amplias a las autoridades administrativas para delegar funciones de esta estirpe en forma indiscriminada a los particulares, sin que aquél precise en forma concreta las materias que pueden ser objeto de delegación, pues mediante la utilización de este mecanismo se violan los preceptos de la Constitución, porque:

“a) Se deslegaliza una materia que es privativa del Congreso, quien es el competente para determinar en cada evento o situación la función que se delega temporalmente, asi como el sujeto que recibe la delegación, y no como se hace en las normas mencionadas en que de manera abierta se habilita a la administración para concretar las materias objeto del traslado de competencias en el acto administrativo y en el convenio respectivo.

“b) No es admisible que siendo la excepción el traslado de competencias administrativas a particulares, se utilicen fórmulas jurídicas abiertas que pueden conducir a que aquélla se convierta en la regla general y la función administrativa se asigne a dichos particulares, en mayor o menor grado, al capricho y al arbitrio de la administración; por esta vía, puede incluso desaparecer la función administrativa a cargo del Estado, con la consecuente privatización de la administración.

“c) Según la sentencia, el fundamento para asignar funciones administrativas a los particulares, ya no sería la ley, sino la competencia ilimitada que ésta otorga a la propia administración para definir el tipo o la naturaleza de la función que se traslada a éstos; de éste modo, se subvierte el orden constitucional, porque la administración reemplaza al legislador en el ejercicio de una potestad que solamente a éste corresponde y se le otorga, además, una especie de cheque en blanco que ella puede llenar a su arbitrio y conveniencia.

“4. Con las precisiones anotadas compartimos la decisión mayoritaria en cuanto declaran la inexequibilidad de los apartes normativos antes referenciados, pero no estamos de acuerdo, por las razones antes expuestas, con la declaración de exequibilidad del literal a) del numeral 1º del art. 111, el cual a nuestro juicio es abiertamente inconstitucional.”164

De allí que, para los efectos de lo que se estudia, el que un particular adelantase -

con arreglo a las exigencias legales- las funciones de jurisdicción coactiva de un

municipio en nada atenta contra la causa final de la entidad territorial, ni está

despojando al ente territorial de sus funciones que como entidad fundamental de

la división político-administrativa del Estado le corresponden. Simplemente, se le

estaría trasladando a particulares una típica función administrativa: la de cobrar

por la vía coactiva unas deudas fiscales.

De otro lado, es importante recordar que el recaudo y recibo de las declaraciones

tributarias de impuestos están autorizados por ley para realizarse a través de

bancos e instituciones financieras (arts. 800 y 801 del Estatuto Tributario), 164 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 866 de 1999, S.V. de los Magistrados Barrera, Beltrán y Hernández.

actividad atribuida directamente por la ley a unos particulares y que ha sido

calificada por la jurisprudencia como típica “administrativa”165. Por la misma vía

entiendo que el cobro coactivo bien puede atribuirse a particulares.

Ahora, si en gracia de discusión se admitiese que en el sub lite efectivamente se

estaban otorgando funciones administrativas, habría que compartir con la

sentencia la conclusión de que el contrato está afectado de objeto ilícito, al

haberse obviado en su formación normas de orden público, concretamente al

haberse celebrado a través del proceso de contratación directo y no mediante

proceso licitatorio, como para estos casos lo dispone perentoriamente el numeral

2º del artículo 111 de la ley 489 de 1998.

III. Anulación de contratos estatales en sede popular

Según la sentencia de la que me separo es procedente anular contratos estatales

en sede popular, siempre que no se haya intentado una acción contractual con

anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas

en el asunto:

165 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Sentencia del 28 de noviembre de 2002, exp. 12827, M.P. Ligia López Díaz, Auto del 3 de Julio de 2003, exp 13875, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; Bogotá, Sentencia de 2 de agosto de 2006, Rad.: 25000-23-24-000-2000-00287-01(14197), Actor: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Demandado: Banco del Pacífico S.A. en liquidación, C.P. Ligia López Diaz. De acuerdo con la última providencia citada: “la autorización otorgada a las entidades financieras para recaudar impuestos y tributos aduaneros y para recibir declaraciones tributarias, es una función administrativa, cuyo ejercicio está específicamente regulado por la ley, entre otros en los artículos 801, 636, 674 y siguientes del Estatuto Tributario, así como en las Resoluciones de carácter general que han expedido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.“En ese orden de ideas, la vinculación entre el fisco y las instituciones financieras, cuando son autorizadas para recaudar tributos, no las limita a ser simples ‘agentes de transferencia de bienes’, en los términos del literal j) del artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues las obligaciones de los bancos no provienen del convenio autónomo entre partes, sino que emanan directamente de la ley y de las demás normas reglamentarias.“Si bien la justificación para entregar la función de recaudo a los bancos y demás entidades financieras, radica en la experiencia y profesionalización que tienen en el manejo de dinero y en los riesgos propios que conlleva dicha actividad, ello no significa que al ser autorizados para recaudar, estas operaciones se enmarquen dentro de sus objetivos comerciales de carácter privado, ni que la relación con el fisco sea contractual.“El Ministerio de Hacienda a través de la Resolución 770 de 1995, vigente para la época de los hechos, determinó en su artículo 1° que la autorización de recepción y recaudo no debe ser ‘contraria a las funciones que para cada una de estas instituciones señala el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero…’, lo que ratifica que al Fisco le interesa obtener la colaboración de las entidades financieras, atendiendo su profesionalización en cuanto al manejo y administración de recursos del público, pero sin que con ello se afecten los objetivos comerciales y funciones para las cuales están autorizadas.”

“(…) la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto reiteradamente la procedencia de la acción popular para tales fines, en aquellos eventos en los que no se haya intentado una acción contractual con anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas en el asunto, de suerte que no resulten vulnerados sus derechos166. Lo anterior aunado a la circunstancia que la nulidad sea manifiesta y conlleve la vulneración de derechos colectivos faculta al juez contencioso administrativo a tomar la medida tendiente al restablecimiento del derecho, esto es, la declaratoria de nulidad del contrato estatal.

No significa lo anterior que sólo bajo tales supuestos sea procedente la acción popular para la declaración de nulidad absoluta de un contrato estatal, sin embargo, habida cuenta de que en el caso sometido a estudio se han hecho presentes, como sujetos del proceso, las partes contractuales, y que no se ha incoado acción contractual alguna, la Sala encuentra claramente procedente la presentación de la acción popular como herramienta para demandar la nulidad absoluta de los contratos estatales referidos, y se abstiene de pronunciarse respecto de la viabilidad de la acción en aquellos casos que no encuadran en el supuesto fáctico que ahora la convoca.”

Debo subrayar, ante todo, que el criterio que paso a exponer no discute la

procedencia de este medio procesal cuando la conducta vulnerante del derecho o

interés colectivo es un contrato estatal, toda vez que se trata del mecanismo

idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos, con

independencia de la naturaleza de la conducta vulnerante. Lo que cuestiono es la

competencia del juez, en el juicio popular, para anular contratos estatales, por las

siguientes razones:

1. La lectura de los artículos 9, 15, ordinal b) del 18 e inciso segundo del 40 de la

ley 472 no permite deducir competencia alguna para anular contratos estatales en

sede popular, de ellos tan sólo puede inferirse que un contrato estatal puede ser

causante de una vulneración de un derecho o interés colectivo y frente a esas

situaciones el juez cuenta con unas atribuciones muy amplias para hacer cesar

esa vulneración o amenaza, pero no por la vía de la anulación del contrato estatal.

166 Consejo De Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de octubre de 2002, Radicación número: AP- 52001233100020001059-01, Actor: Jesús Orlando Mejía Yépez, Demandado: Empresa Licorera de Nariño y Otros, Referencia: Acción popular, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual se dijo: “Como quiera que el contrato materia de esta acción popular actualmente es objeto de una acción contractual ante el juez administrativo en razón de la demanda de nulidad absoluta que en reconvención formuló la administración, la cual deberá resolverse en los términos del art. 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993, se suspenderá su ejecución, hasta tanto se defina su legalidad en este último proceso.” Más recientemente, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de octubre de dos mil cinco (2.005), Radicación: 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01, Actor: Procuraduría General De La Nación, Demandado: Amadeo Tamayo Morón, Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra

2. La definición del tema debe partir del análisis de la norma de competencia del

juez popular -tanto en su tenor literal, como en la historia de su establecimiento-

estudio que permite concluir la ausencia de atribución expresa para adoptar tal

decisión.

2.1. El juez, como todo servidor público, en cuanto hace a las atribuciones y

facultades que le conciernen está sometido al principio de legalidad. De ahí que

entre nosotros las competencias deben ser expresas, lo cual excluye de entrada

la posibilidad de hablar de “competencias implícitas” o de “competencias por

especialidad”167, que podrían surgir del objeto o fin mismo del órgano, o si se

quiere de la aplicación analógica de atribuciones, sobre la base del principio a

majori ad minus (el que puede lo más puede lo menos) propio de las relaciones

entre los particulares, construidas a partir de un principio antinómico al de la

función pública: la autonomía de la voluntad.

El artículo 34 de la ley 472 ordena:

“Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a (sic) cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.”(subrayas fuera de texto original)

El precepto trascrito prevé cuatro tipos de medidas que el juez puede adoptar: (a)

una orden de hacer o no hacer; orden que definirá de manera precisa la conducta

por cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o

vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que

dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante; (b) condenar al

pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo

a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo; (c) exigir la

realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la 167 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Diké, 1ª edición colombiana, Medellín, 1999, p. VIII-30.

vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible; (d)

prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito

para acceder a las pretensiones del demandante.

En lo que dice relación al primer y tercer supuestos previstos por la norma en

comento, configuran situaciones muy similares, se trata en uno y otro caso, de

típicos preceptos de un carácter eminentemente imperativo:“orden de hacer o no

hacer” y “exigir la realización de conductas…”. Estos dos segmentos normativos

del texto legal aunque le brindan al juez un repertorio amplio de competencias, y

así debe ser en tanto la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos

lo demande toda vez que su naturaleza especial de entrada impide que el

legislador prevea todos y cada uno de los eventos posibles en caso de arribar a

una sentencia condenatoria, lo cierto es que el juez no puede ampliar motu

proprio, sin infracción del principio de legalidad, esas competencias imperativas al

terreno de las declaraciones sobre la legalidad de los actos causantes de la

vulneración o amenaza de esos derechos, porque al hacerlo desbordaría sus

competencias desconociendo una norma procesal que, huelga decirlo, es de

orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento al tenor de lo

dispuesto por el artículo 6º del C. de P. C.

Según su sentido natural y obvio (art. 28 C.C.) el elemento definidor de la orden

estriba en el mandamiento, precepto o previsión de obligatorio cumplimiento de

carácter especial, concreto y personal168 expedido por un Tribunal que obliga a

desplegar a su destinatario conductas de hacer o no hacer en un caso particular y

concreto. Una orden configura un acto típico de imposición de deberes de hacer,

no hacer o de padecer169, que entraña una prescripción imperativa de ejecutar u

omitir determinada acción. De allí que una orden no pueda asimilarse a una

previsión de carácter general universal y permanente, como lo sería una

declaración de anulación de un contrato.170

168 ESPASA CALPE, Diccionario Jurídico Espasa, Madrid, 1997, p. 702.

169 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Estudios sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario, REDA, núm. 5, pp. 203 y ss.

170“En términos jurídicos generales, el mandato del superior que debe ser obedecido, ejecutado y cumplido por los inferiores o subordinados (…) Mandamiento expedido por un Tribunal”CABANELLAS, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual, Editorial Heliasta, Tomo V, 20ª edición, Buenos Aires, 1986, p. 690, en el mismo sentido CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario jurídico elemental, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1994, p. 282 y 283.

2.2. En los antecedentes de la norma tampoco se advierte intención alguna del

legislador de otorgar competencias anulatorias del contrato estatal al juez

popular.171

3. Los móviles y finalidades de esta acción constitucional son totalmente ajenos a

cualquier enjuiciamiento con propósitos anulatorios de contratos estatales, dado

que escapan al ámbito de su competencia los fines restitutorios frente a

particulares. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2 inc. 2º,

9 y 17 de la ley 472, los fines, móviles o motivos de la acción popular son

estrictamente preventivos e impeditivos, excepcionalmente, según los términos

del artículo 34 eiusdem, serán indemnizatorios, pero únicamente a favor de la

entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo.

De ahí que no sea propio de esta acción constitucional ordenar el

restablecimiento de los derechos subjetivos, ni menos la reparación de perjuicios

al particular afectado.

4. Si bien de acuerdo con el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el

artículo 2º de la ley 50 de 1936)172 la nulidad absoluta puede y debe ser declarada

por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o 171 Cfr. GACETA DEL CONGRESO No. 493, año IV, jueves 28 de diciembre de 1995; GACETA DEL CONGRESO No. 198, Año V, martes 28 de mayo de 1996; Proyectos de ley números 005 de 1995, 024 de 1995 y 084 de 1995 Cámara acumulados, número 10 de 1996 Senado, Senador Héctor Helí Rojas Jiménez en GACETA DEL CONGRESO, No.498, año V, jueves 7 de noviembre de 1996, p. 6 y 11. Texto aprobado sin modificaciones en primer debate en Senado, vid. GACETA DEL CONGRESO No. 11, Año VI, lunes 3 de febrero de 1997, p. 43.

172 “[la] Sala ha precisado y hoy lo reitera que ‘…el poder excepcional que al fallador le concede la ley para declarar de oficio la nulidad absoluta, no es irrestricto, panorámico o ilimitado, sino que, por el contrario se encuentra condicionado a la concurrencia de las tres circunstancias siguientes: 1ª. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato. 2ª. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes, y 3ª. Que al litigio concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del postulado de que la nulidad de una convención, en su totalidad, no puede declararse sino con la audiencia de todos los que la celebraron’ (Se subraya; CLXV, 56, CCXL, 553; Vid: cas. civ. 10 de septiembre de 2001, Exp. 5961)”: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, Sentencia de 25 de julio de 2005, Referencia: Expediente 20915, , M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. En el mismo sentido CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, Sentencia de 11 de marzo de 2004, Referencia: Expediente No. 7582, M. P. José Fernando Ramírez Gómez; Sentencia de 13 de mayo de 2003, Ref: Expediente No. 6760, M. P. Cesar Julio Valencia Copete; Sentencia de 28 de septiembre de 2004, Referencia: Expediente No. C-7896, M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar; Sentencia de 25 de abril de 2003, Referencia: Expediente No. 7140, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez; Sentencia de 13 de diciembre de 2001, Ref: Expediente Nro. 6849, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno; Sentencia de abril 10 de 1996, Referencia: Expediente No. 4414, M. P. Rafael Romero Sierra; Sentencia de 20 de abril de 1998, Referencia: Expediente No. 4839, M. P. Nicolás Bechara Simancas; Sentencia de 10 de octubre de 1995, Ref: Expediente No. 4541; M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

contrato, el alcance de este precepto está circunscrito a que el juez que conozca

del asunto tenga competencia para proferir declaraciones anulatorias y aquellas

que le son connaturales como la disposición sobre restituciones mutuas.

La declaración de nulidad del contrato impone al juez el pronunciamiento sobre

las restituciones a que haya lugar, declaraciones que por encerrar el carácter de

restitutorias para las partes del contrato anulado, escapan a la competencia del

juez popular. Y la solución no es simplemente anular el contrato y dejar pendiente

el tema de las restituciones, porque al esquema al que obedecen las acciones

establecidas en el Código Contencioso Administrativo, le es extraña alguna

destinada a tal fin, para cuando se haya anulado el contrato.173

5. El hecho de que coincida en el juez popular su condición de juez administrativo,

no conduce a afirmar que esta sola circunstancia permita comunicar al primero las

competencias asignadas por ley al segundo. Si el criterio diferenciador entre las

acciones es el contenido de las pretensiones que a través de ellas pueden ser

invocada, no es posible que el juez a través de una acción determinada haga

pronunciamientos que son propios de otra acción, a pesar de que el juez sea el

mismo.

6. Al estudiar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 40 de la ley 472

la Corte Constitucional, en la ratio decidendi, de manera categórica indicó -con

efectos de cosa juzgada erga omnes (art. 243 C.N.)- que el juicio popular no es el

escenario para ventilar y decidir controversias de carácter contractual, como es

justamente la relativa a la nulidad o no del contrato estatal:

“No se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo.”174 (subrayas ajenas al texto original)

173 El Consejo de Estado inclusive se ha inclinado por la procedencia de la disposición sobre restituciones, cuando la nulidad del contrato es producto de la excepción. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de noviembre 25 de 2004, Radicación: 110010326000200300055-01, Expediente: 25560, Referencia: Recurso de Anulación de Laudo Arbitral, Actor: Sociedad Centrimed Ltda, Demandado: Hospital Militar Central, C.P. German Rodríguez Villamizar.

174 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 088 de 2000.

7. Por último, la tesis que expongo garantiza el respeto del artículo 29 Superior

en tanto no se cambia al juez que el legislador ha definido previamente como el

competente para anular el contrato estatal, que lo es de la acción relativa a

controversias contractuales y no el de la acción popular, además de que busca

mantener la seguridad jurídica en tanto atiende exigencias establecidas por el

legislador tales como la legitimación en causa para demandar, o el señalamiento

de términos para intentar la acción. En contraste, el criterio del cual disiento

permite que por la vía de la acción popular el contrato estatal pueda demandarse

por cualquier persona y en cualquier época.

IV. El pago del incentivo a cargo de la entidad pública demandada

Por último no comparto la providencia en cuanto ordena el reconocimiento del

incentivo que habrá de pagar el Municipio demandado, cuando conforme a la

decisión de constitucionalidad de la normativa que regula la materia el incentivo

(que por lo demás acoge la reiterada jurisprudencia de esta Corporación) debe

correr a cargo de las personas naturales que atentaron o vulneraron el derecho o

interés colectivo y no de la entidad estatal afectada. En efecto, de acuerdo la ratio

decidendi del pronunciamiento de exequibilidad:

“La Corte se pregunta ahora: ¿quién debe pagar el monto del incentivo decretado por el juez de la acción popular, tanto el del articulo 39, como del 40 de la ley 472 de 1998. Sin lugar a dudas este monto debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo, pues, no sería lógico ni jurídico que en la perspectiva de proteger derechos e intereses vinculados al cumplimiento de las tareas estatales, sea el mismo Estado quien deba soportar una erogación con ocasión de un proceso en el que se demostró la responsabilidad de un tercero. Es apenas obvio que cada cual debe responder por los efectos nocivos de su propia conducta, lo cual, a más de ser justo y necesario, resulta ampliamente pedagógico en la esfera de las políticas preventivas del Estado sobre derechos e intereses colectivos. Por consiguiente, el monto total del incentivo determinado por el juez debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo. En el evento del articulo 40, siendo el estado el afectado o "victima" del acto que afecta la moral administrativa, no puede además ser afectado con una disminución de lo que recupere, siendo lo razonable que el incentivo lo pague el autor o cómplice del detrimento patrimonial. Esta es la misma posición que en la interpretación y aplicación de esta norma ha hecho el Honorable

Consejo de Estado y que la Corte Constitucional ahora avala, como manifestación del denominado derecho viviente.”175

Fecha ut supra.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

175 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-459 de 11 de mayo de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería. Con posterioridad a este fallo en múltiples oportunidades se ha aplicado el criterio constitucional antes indicado, ver entre otras providencias: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Sentencia de 25 de mayo de 2006, Radicación número: AP-25000-23-25-000-2002-01089-01, Actor: Contraloría de Bogotá, Demandado: Universidad Distrital Francisco José de Caldas, C. P. Ruth Stella Correa Palacio y Sentencia de 17 de mayo de 2007,Rad.: AP-7300-12-33-1000-2004-00966-01, Actor: GUSTAVO MARCO AGUIAR MESA, Demandado: Municipio del Valle de San Juan, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

consejo de estado€¦ · web viewel contrato no. 044 de 2002 se celebró de acuerdo con lo...

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