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CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007)Radicación No. 4100123310002004 (AP00369) 01Actor: Diego Omar Pérez SalasDemandados: Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda.Referencia: Acción Popular

Procede la Sala a resolver sendos recursos de apelación interpuestos por el actor y por

los demandados en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del

Huila, de fecha diecisiete (17) de mayo de 2005, en virtud de la cual se declaró que el

Municipio de Neiva, como consecuencia de la celebración de los contratos de

prestación de servicios No. 0044 del 5 de septiembre de 2002 y No. 001 del 19 de

febrero de 2003, había violado los derechos e intereses colectivos a la moral

administrativa, la defensa del patrimonio y la libre competencia económica; en el mismo

sentido, se declaró la nulidad absoluta del último de los contratos mencionados. La

sentencia apelada fijó un incentivo a favor del actor popular equivalente a quince (15)

salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la providencia, es decir,

cinco millones setecientos veintidós mil quinientos pesos ($5.722.500) m/cte.

ANTECEDENTES

1. Demanda

Exp. 4100123310002004 (AP00369) 01Actor: Diego Omar Pérez Salas

El 30 de marzo de 2004, Diego Omar Pérez Salas, en ejercicio de la acción popular,

obrando en nombre propio, presentó Demanda en contra del Municipio de Neiva y de

Consocial Consultores Ltda.1

1.1. Pretensiones

Las pretensiones comprendidas en la demanda correspondían a:

- Que se declare la nulidad absoluta de los contratos de prestación de servicios

No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003 celebrados entre el Municipio de Neiva y

Consocial Consultores Ltda., por haber omitido el requisito indispensable de la

licitación o concurso público para la escogencia del contratista, y que se ordene

la devolución de las prestaciones percibidas por el contratista en cuanto no

hayan implicado verdadero beneficio al Municipio.

- Que se decreten las siguientes medidas cautelares: suspensión inmediata del

contrato de prestación de servicios No. 001 de 2003 para prevenir un daño

inminente y hacer cesar el que se viene causado; realización de los estudios

necesarios para determinar la naturaleza del daño y las medidas urgentes que

se deben tomar para mitigarlo.

1.2. Hechos

1 Folios 4-5, Cuaderno 1

2


Bajo el título de “Indicación de los Hechos, Actos, Acciones u Omisiones que motivan

esta Demanda”, el actor presentó una serie de elementos fácticos y de valor respecto

de los contratos acusados. A continuación, se relacionaran sólo los hechos:

- El Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. celebraron el Contrato de

Prestación de Servicios No. 044 de 2002, en virtud del cual el contratista, se

obligó a prestar sus servicios de cobro persuasivo y coactivo respecto de las

obligaciones tributarias vencidas a favor del Municipio.

- La adjudicación del contrato no estuvo sujeta a licitación o concurso público, por

cuanto se hizo de manera directa bajo el entendido de que se trataba de un

contrato de prestación de servicios profesionales.

- El valor de los servicios se fijó dentro del texto contractual en veinticuatro

millones de pesos ($24.000.000.00). No obstante lo anterior, dentro del mismo

texto contractual se dispuso que el valor de la remuneración que habría de

recibir el contratista, era equivalente al diez por ciento (10%) del valor recaudado

a cada contribuyente.

- El recaudo de cartera ascendió a la suma de mil setenta y nueve millones

doscientos siete mil ochocientos setenta y dos pesos ($1.079.207.872.00), de

acuerdo con lo comprendido en el Acta de recibo.

- El término de ejecución del contrato era de seis (6) meses y la vigencia era de

un (1) año.

El Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. celebraron el contrato de

prestación de servicios No. 001 de 2003, para que ésta última adelantara el

cobro persuasivo y coactivo respecto de las obligaciones tributarias vencidas a

favor del Municipio

3


- En la cláusula seis (6) del contrato, se dispuso que por el simple cobro

persuasivo, el contratista tendría derecho a cobrar el diez por ciento (10%) de lo

recaudado.

- En la cláusula cinco (5) del contrato, se definió como cuantía del contrato la cifra

de cinco millones de pesos ($5.000.000.00).

- En la cláusula siete (7) del contrato, se pactó un término de ejecución de dos (2)

años prorrogables, el cual vencería en principio el diecinueve (19) de febrero de

dos mil cinco (2005).

- En el año 2003, sin que aparezca acreditada una fecha precisa, las partes

suscribieron con un “otrosí al contrato No. 001” en el cual se justificó y acordó la

prórroga del contrato por dos años más, hasta el 19 de febrero de 2004.

1.3. Fundamentos jurídicos. Derechos colectivos vulnerados 2

El actor popular, con base en diferentes normas jurídicas (artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25,

26, 29, 83, 88, 116, 228 y concordantes de la Constitución Política; 2º, inc. 2º, 4º,

literales b), e), i), 6º, 10, 11, 12, 15, 16, 17 inc. 3º., 25, 18, 21, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 43,

75 y concordantes de la Ley 472 de 1998; 1740 y 1741 del Código Civil; 24, 32 y

concordantes de la Ley 80 de 1993; Decreto 855 de 1994; Decreto 2170 de 2002),

demandó los contratos referidos como violatorios los derechos colectivos a la moralidad

administrativa, a la defensa del patrimonio público y a la libre competencia económica.

En su orden, los derechos colectivos se vulneraron con los contratos demandados por

haber transferido la jurisdicción coactiva a un particular mediante una contratación en la

cual se redujo la cuantía para evadir la licitación pública; por acordar unos honorarios 2 Folios 6 y 7, Cuaderno 1

4


muy altos a cargo del municipio; por evitar que otros particulares interesados en el

contrato hubieran tenido posibilidad de acceder a la condición de contratistas.

2. Admisión y Notificación

El veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004) se admitió la demanda referida 3, y el

auto correspondiente fue notificado personalmente a Doris Manrique Ramírez,

apoderada judicial del Municipio de Neiva, el día diecinueve (19) de mayo de dos mil

cuatro (2004)4, y a Diego Omar Pérez Salas, representante legal de Consocial

Consultores Ltda., el día veinticinco (25) de mayo de dos mil cuatro (2004)5.

3. Contestación de la demanda por parte del Municipio de Neiva

La apoderada judicial del Municipio de Neiva, Doris Manrique Ramírez, dentro de

término correspondiente, mediante escrito del 1 de junio de 2004, dio contestación a la

demanda6. A continuación se refieren algunos de sus argumentos:

- Es cierto que el Municipio de Neiva celebró el Contrato 044 del 5 de septiembre

de 2002 con la firma Consocial Consultores Ltda., y que su objeto era el

desarrollo de la jurisdicción coactiva en las etapas persuasiva y coactiva de los

deudores morosos del Municipio.3 Folios 165 y 166, Cuaderno 1

4 Folios 187, Cuaderno 1

5 Folios 191, Cuaderno 1

6 Folios 192 – 222, Cuaderno 1

5


- No es cierto que la contratación se haya hecho desatendiendo lo dispuesto en la

Ley 80 de 1993, por cuanto el contrato referido corresponde al tipo de los

contratos de prestación de servicios profesionales, respecto de los cuales no hay

necesidad de adelantar un proceso de licitación o concurso público, como lo

prescribe el Decreto 2170 de 2002.

- El contrato de prestación de servicios No. 044 se suscribió conforme a los

certificados de disponibilidad presupuestal existentes para ejecutar el objeto

contractual.

- El valor del contrato estaba plenamente definido en la cláusula quinta (5ª), en la

cual se dispuso: “El CONTRATISTA ejecuta el contrato hasta cubrir el monto de los

VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.000.000.00)”.

- El término de ejecución de contrato estaba dispuesto en la cláusula séptima (7ª),

y correspondía a seis (6) meses contados a partir de la fecha de aprobación de

la garantía, período razonable para adelantar un proceso ejecutivo. El contrato

se extendió hasta la culminación de la apropiación presupuestal para su

ejecución.

- El contrato no es intuito personae, dado que además del contratista se invitó a la

firma Torres y Méndez Ltda., para que presentara una oferta de prestación de

servicios profesionales.

- En el contrato se acordó que serían pagados al contratista, por la gestión en

etapa persuasiva o ejecutiva, el diez por ciento (10%) del valor recaudado por

cada obligación.

- El contrato se suscribió por un valor de veinticuatro millones de pesos

($24.000.000.00), dado que la planeación y los estudios previos respecto del

6


valor del mismo, sugerían ese valor. También señala que ese fue el valor

dispuesto por cuanto el Municipio no contaba con más recursos.

- El Municipio de Neiva celebró con el mismo contratista, es decir, Consocial

Consultores Ltda., el contrato 001 de 2003, el cual fue suscrito por parte del

Director Operativo de la Secretaría de Infraestructura y Vías, conforme lo señala

el Decreto 490 de noviembre 12 de 2002.

- El objeto de este contrato, consistía en el desarrollo de la jurisdicción coactiva,

en las etapas persuasiva y coactiva a los deudores morosos del Municipio.

- La cláusula sexta (6ª) en su literal A consagra que se pagará al contratista, en la

etapa de persuasión el diez por ciento (10%) del valor recaudado.

- La cláusula quinta (5ª) del contrato, en relación con la cuantía del mismo, señala

que por tratarse de un contrato de servicios profesionales de gestión de

resultados para los efectos legales y tributarios se fija la suma de cinco millones

de pesos moneda corriente ($5.000.000.00). También señala que:“Evidentemente el Municipio ya tenía la experiencia del contrato de prestación de servicios 044

de 2002, y en este caso debió obrar con diligencia y realizando una etapa precontractual

completa, determinando que documentación entregaría al contratista y con fundamento en ella

estimar la cuantía.”

- El artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 permite la contratación estatal directa

para eventos como el de los contratos analizados.

Como consecuencia de lo anterior, el Municipio de Neiva se opuso a todas las

pretensiones de la demanda, y adujo que los derechos e intereses colectivos a la

moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, no habían sido

conculcados. A título de excepciones de mérito, señaló que la acción impetrada es

7


improcedente para la declaración de nulidad absoluta de un contrato estatal, dado que

la vía dispuesta por el derecho positivo administrativo para tales fines, está consagrada

en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

4. Contestación de la demanda por parte de Consocial Consultores Ltda.

El representante legal de la contratista demandada, abogado Javier Roa Salazar,

contestó la demanda por medio de memorial presentado el día 8 de junio de 2004 ante

el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila7. Los principales argumentos de la

defensa son los siguientes:

- El Municipio de Neiva tenía un gran número de contribuyentes morosos por

concepto de los impuestos municipales, y la unidad de ejecuciones fiscales del

Municipio contaba con un solo funcionario del área.

- Con el propósito de prestar sus servicios en este campo, Consocial Consultores

Ltda. ofreció al Municipio de Neiva una infraestructura tecnológica con equipos

de cómputo, máquinas de impresión, transporte, bancos de datos; lo anterior

aunado a la experiencia del gerente de la compañía, Javier Roa, en labores de

cobranza y de jurisdicción coactiva hizo que el Municipio de Neiva contratara los

servicios profesionales del contratista.

- La actividad desarrollada por el contratista era cumplida a través del funcionario

competente, esto es, del juez de ejecuciones fiscales, quien es la persona en

7 Folios 295 – 334, Cuaderno1

8


quien se halla radicada la potestad jurisdiccional de realizar el cobro de las

obligaciones a favor del municipio.

- El contrato 044 de 2002 significó “un enorme progreso del recaudo”, razón por la

cual, en el año 2003, se determinó contratar directamente a la misma firma por

un período de dos (2) años.

- De conformidad con la tabla de honorarios del colegio de abogados del Huila, el

valor de los servicios, dado que son de gestión, oscilan entre el diez por ciento

(10%) y el treinta por ciento (30%) del valor recaudado. Según la resolución 2

de 2002 de la Corporación Colegio Nacional de Abogados “Conalbos”, el diez

por ciento (10%) de la suma recaudada, ha de corresponder como remuneración

al contratista por concepto del cobro prejurídico. De acuerdo con lo anterior, se

definió en el contrato que la remuneración sería del diez por ciento (10%) del

valor del recaudo, indiferentemente si se tenía éxito en la etapa de cobro

persuasivo o coactivo.

- El contrato No. 044 de 2002 se celebró de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 3 del Decreto 855 de 1994, el cual se encontraba en vigencia a la fecha

de suscripción del contrato, y permitía la contratación directa de los servicios

profesionales.

- El valor incluido en el texto contractual, de $24.000.000.00 obedeció a que no

existía certeza respecto del valor que finalmente tendría el contrato, habida

cuenta de que la variable que determinaba la remuneración del contratista era

un porcentaje sobre el valor recaudado, y éste último no se podía definir al

momento de la celebración del mismo.

- El contrato de servicios No. 001 de 2003 se celebró con la misma contratista

debido a los buenos resultados anteriores, y la cuantía fue de $5.000.000.00.

9


- El contrato fue suscrito por parte de la Dirección Operativa de la Secretaría de

Infraestructura, Tránsito y Transporte, gracias a las facultades dadas por el

despacho del Alcalde en el decreto 490 de 2002.

- En relación con el contrato de prestación de servicios No. 001 de 2003, el

demandado presenta argumentos similares a los señalados para el contrato 044

de 2002.

Las excepciones que se formulan a la demanda corresponden, en primer lugar, a la

“falta de legitimación por activa” dado que el actor es un tercero respecto de la relación

contractual y no acreditó en ningún momento su interés directo en los contratos

relacionados. La acción popular para estos efectos sólo será procedente cuando se

cumplan las condiciones del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,

cuestión que en este evento no se da.

También se presenta como excepción la “indebida escogencia de la acción”, en

observancia a que la acción popular está concebida para hacer cesar o detener un

daño, y en este caso el contrato 044 de 2002 ya se ejecutó, mientras que lo mismo se

puede decir de los actos preparatorios del contrato 001 de 2003.

Alega el demandado la excepción de “Inepta demanda, por yerro en la acción”, debido

a que las acciones ordinarias correspondientes, habían caducado al momento de la

presentación de la acción popular.

10


Finalmente, señala la “Inexistencia de prueba y del daño a los derechos e intereses

colectivos” por cuanto no se demostró un daño real y tangible irrogado al Municipio de

Neiva por la celebración de los contratos.

5. Contestación del actor a las excepciones de fondo

El actor popular responde a las excepciones impetradas por los demandados, con los

siguientes argumentos8:

- La declaración judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, es viable

mediante el ejercicio de la acción popular.

- Para adelantar una acción popular en la cual se pretenda la declaración de

nulidad absoluta de un contrato estatal, no hace falta que el actor tenga un

interés en el contrato diferente al que está constituido por su condición de

miembro de la comunidad.

- El actor popular no debe probar daño propio o personal alguno, dado que no se

trata de una acción de reparación directa, sino de una popular, en la cual el daño

es colectivo.

Finalmente señala que el gerente del contratista, abogado Javier Roa Salazar, tiene

investigaciones penales y disciplinarias en su contra que datan de años anteriores a la

contratación que se acusa en este proceso. Tales investigaciones han debido ser

conocidas y consideradas por el Municipio de Neiva para efectos de hacer una


11


selección objetiva del contratista de conformidad con los principios de transparencia de

la ley de contratación pública.

6. Pacto de Cumplimiento

Por medio de providencia del dos (2) de julio de dos mil cuatro (2004), se dispuso que

la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento debía tener lugar el viernes veinte (20)

de agosto de ese año a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.).

En la fecha, con asistencia de los demandados, de un representante del ministerio

público y de la apoderada del Contralor Municipal se dio inicio a la audiencia9. El primer

punto tratado estuvo relacionado con la solicitud escrita, presentada por el actor

popular, para que se aplazara la audiencia habida cuenta de que estaba imposibilitado

para asistir a ella por motivos académicos. Los demandados solicitaron que se

declarara fallida la audiencia, con fundamento en que la nulidad absoluta de un

contrato estatal, cuestión que constituye la pretensión del actor y la materia

fundamental del proceso, es algo que no está dado resolver a las partes, sino que

compete al juez administrativo.

Con base en lo anterior, el Magistrado sustanciador concluyó que era innecesario

aplazar la audiencia, procedió a declararla fallida y ordenó que se siguiera adelante con

el período probatorio del proceso; todo ello, en los términos de los artículos 27 y 28 de

la ley 472 de 1998.


12


7. Alegatos de Conclusión

El Tribunal dio a traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión,

mediante providencia del nueve (9) de marzo de dos mil cinco (2005)10.

Los alegatos finales de las partes fueron los siguientes:

7.1. Alegatos de conclusión del actor popular 11

- La acción popular es pertinente para obtener la declaración de nulidad de un

contrato estatal, cuestión que ha sido reconocida por la jurisprudencia del

Consejo de Estado.

- La administración del Municipio de Neiva, posterior a aquella que celebró el

contrato, ha considerado que los contratos demandados han vulnerado

gravemente el patrimonio del Estado.

- La cuantía de las obligaciones de los deudores morosos de impuestos del

Municipio, ascendía a la fecha de celebración de los contratos aproximadamente

a trece mil millones de pesos ($13.000.000.000.00), lo cual significaba a todas

luces que el valor del contrato era de mayor cuantía, habida cuenta de que los

honorarios del contratista representaban el diez por ciento (10%) del valor

recaudado; como consecuencia de lo anterior, ha debido hacerse el proceso de

licitación pública.

10 Folio 345, Cuaderno 2


13


7.2. Alegatos de conclusión del Municipio de Neiva 12

- La apoderada del Municipio señala que el principal argumento jurídico sobre el

cual basa el actor popular sus pretensiones, consiste en la necesidad que había,

para la celebración del contrato, de seguir el procedimiento de licitación o

concurso público.

- En relación con lo anterior, la demandada afirma que el contrato de prestación

de servicios, dadas sus características especiales y la normatividad aplicables,

se puede celebrar directamente por parte de la administración, sin someterse al

proceso licitatorio.

- También señala que el Municipio de Neiva ha continuado con el ejercicio de la

jurisdicción coactiva, la cual está en cabeza de la Oficina de Ejecuciones

Fiscales.

7.3. Alegatos de conclusión del contratista 13

- La contratación directa era legal y válida en este caso, por cuanto se trataba de

un contrato de prestación de servicios.

- Los contratos suscritos tenían en consideración los conocimientos

especializados, la experiencia, capacitación y formación personal del contratista,

razón por la cual se trató de un contrato de prestación de servicios intuitu

personae.



14


- Las acciones propias para demandar la nulidad de un contrato estatal, son las

contractuales, y no las populares.

8. Sentencia de primera instancia

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, por

medio de sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2005), tomó la

decisión que a continuación se refiere:

Como punto de partida, estableció que la acción popular era procedente para la

declaración de la nulidad absoluta de los contratos estatales, aun cuando existiera otro

medio judicial para este propósito; afirmó que la ley 472 de 1998 no ha prescrito

limitación en tal sentido al ejercicio de la acción popular. También señaló que en el

evento de haberse impetrado, con anterioridad a la popular, otra acción para obtener la

declaración de nulidad del contrato, la acción popular no habría sido procedente, pero

este caso no corresponde a tal supuesto.14

Con respecto a la legitimación activa para dar inicio a la acción popular, el Tribunal

definió que cualquier persona se halla titulada con la facultad de presentar una

demanda para obtener la protección de los derechos e intereses colectivos.15

Con posterioridad, el a-quo concluyó que el derecho o interés a la moralidad

administrativa se había vulnerado. El análisis que lo llevó a tal resultado inició con el 14 Folios 408–410, Cuaderno 5


15


resumen de los cuestionamientos presentados por la parte actora, en relación con los

contratos, así:“a) Que tales contratos no podían ser adjudicados por contratación directa por lo que de contera

con tal hecho se desconocieron y violaron principios como el de transparencia y de selección

objetiva.

b) Que se le establecieron cuantías mínimas para evitar la licitación pública y así poder contratar

directamente.

c) Que se ha pasado la jurisdicción coactiva a manos de un particular.

d) Igualmente que los honorarios recibidos por el contratista fueron superiores a los pactados.

e) Al prorrogarse el segundo contrato por un tiempo que excede la naturaleza del contrato de

prestación de servicios perdió la razón de ser del mismo.

f) Se ejecutaron los contratos sin la reserva presupuestal.

g) Se obró a escondidas, generando desconfianza y ambiente de corrupción.”16

En criterio del a-quo, el Municipio de Neiva ha debido celebrar un convenio, previo

proceso de convocatoria pública, en observancia de los artículos 110 a 114 de la ley

489 de 1998, y expedir un acto administrativo con las particularidades que la ley

ordena.17

En relación con el derecho a la protección del patrimonio público, el Tribunal resolvió

que los contratos suscritos habían lesionado este derecho o interés colectivo. En tal

sentido, concluyó que la administración del Municipio de Neiva, al momento de la

celebración de los contratos, no tenía claridad sobre la suma a la cual ascendía la

cartera morosa de impuestos, razón por la cual suscribió contratos con una

remuneración a favor del contratista con valores errados e ilegales.16 Folio 418, Cuaderno 5

17 Folio 422, Cuaderno 5

16


Con referencia al derecho a la libre competencia económica, el Tribunal acogió las

pretensiones de la demanda y dispuso que los contratos lo vulneraban. Los

argumentos para ello se basaron en la imposibilidad que sufrieron los demás

interesados de concursar para obtener tales contratos, habida cuenta de la

contratación directa e ilegal que celebró la administración del Municipio de Neiva con el

contratista.

Finalmente, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila:

- Declaró que el Municipio de Neiva, con la celebración de los contratos 044 de

2002 y 001 de 2003, violó los derechos e intereses colectivos a la moralidad

administrativa, la defensa del patrimonio público y la libre competencia

económica.

- Declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios 001 del 2003

y ordenó a Municipio de Neiva, “…proceder de inmediato a finiquitar el mismo de

conformidad con el artículo 48 de la ley 80 de 1993.”

- Se abstuvo de declarar la nulidad absoluta del contrato de prestación de

servicios 044 de 2002, por cuanto ya se encontraba liquidado.

- Ordenó a la Contraloría Municipal de Neiva determinar la responsabilidad fiscal

por la celebración de los contratos.

- Ordenó a la Procuraduría General de la Nación determinar la responsabilidad

disciplinaria por la celebración de los contratos.

- Fijó el incentivo económico a favor del demandante en el valor de quince (15)

salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia, esto es

17


cinco millones setecientos veintidós mil quinientos pesos ($5.722.500.00), de los

cuales tres millones ochocientos quince mil pesos ($3.815.000.00)

correspondían pagar al Municipio de Neiva, y un millón novecientos siete mil

quinientos pesos ($1.907.500.00) al contratista.18

8. Recursos de Apelación

En contra de la decisión referida, las partes presentaron recursos de apelación, con

base en los siguientes argumentos:

8.1. Apelación del actor popular 19

- El actor popular solicitó que la sentencia se adicionara, en el sentido de

condenar al contratista demandado a reintegrar al Municipio los honorarios

recibidos por concepto del contrato de presentación de servicios No. 001 de

2003.

- En documento aparte solicitó que se aumentara el valor del incentivo a su favor,

hasta el equivalente al quince por ciento (15%) del valor recuperado por el

Municipio, el cual resultará del reembolso o restitución de los honorarios

recibidos por el contratista

8.2. Apelación del Municipio de Neiva 20 18 Folios 432 – 434, cuaderno 5

19 Folios 453 – 454, cuaderno 5

20 Folios 463-481, cuaderno 5

18


El apelante solicitó que se revocara en todas sus partes la sentencia, y presentó para

ello las consideraciones que a continuación se relacionan:

- Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 no vulneraron los derechos e

intereses colectivos demandados, dado que el Municipio de Neiva no entregó la

jurisdicción coactiva a un particular.

- La contratación directa era procedente para estos casos de acuerdo con la ley

80 de 1993 y con el decreto 2170 de 2002.

- Las exigencias contenidas en los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998

fueron cumplidas por el Municipio de Neiva, debido a que este exigió al

contratista calidades y requisitos especiales, estableció condiciones para el

ejercicio de las funciones, determinó la remuneración al contratista, el plazo de

ejecución del contrato, constituyó garantías y pactó cláusulas excepcionales.

- Si bien, el apelante aceptó que existieron fallas en la planeación del contrato de

prestación de servicio No. 001 de 2003, debido a que no se estableció de

manera clara el valor del mismo ni se contó con la disponibilidad presupuestal

correspondiente, tales circunstancias no implican que el Municipio se haya

desprendido de la jurisdicción coactiva.

- Todos los pagos hechos por el Municipio al contratista a título de honorarios,

corresponden a las prestaciones efectivamente cumplidas por éste, es decir, a la

recuperación efectiva de cartera, en consecuencia no hay lugar a restitución de

los honorarios, ni al pago del incentivo del quince por ciento (15%) del valor

recuperado.

19


- No hubo mala fe de la administración municipal en la celebración de los

contratos.

8.3. Apelación del contratista

El apelante solicitó que se revocara la sentencia por cuanto no se vulneraron bienes

colectivos. Los argumentos de la apelación fueron:

- El contratista jamás cumplió funciones administrativas. Su labor era

exclusivamente de suministro de medios tecnológicos para que la administración

cumpliera con la jurisdicción coactiva.

- Las labores de cobro estaban a cargo de la oficina de ejecuciones fiscales del

municipio.

- No constituyen función administrativa el impulso de un proceso, la elaboración

de un expediente o la depuración de una base de datos, cuestiones a las cuales

se refería el objeto de los contratos.

- No se vulneró el patrimonio público dado que la ejecución de los contratos fue

beneficiosa para el recaudo de impuestos del Municipio.

- El contrato No. 001 de 2003 se podía contratar directamente, teniendo en cuenta

la connotación del mismo como intuito personae, por las calidades especiales

profesionales que se exigían al contratista.

9. Alegatos finales

En esta oportunidad procesal intervinieron la parte actora y el contratista demandado.

20


9.1. Alegatos finales del actor popular 21

- El demandante señaló que los honorarios recibidos por el contratista, en virtud

del contrato 001 de 2003, ascendían a ciento noventa y tres millones treinta y

cinco mil seiscientos setenta y cinco pesos ($193.035.675.00) liquidados hasta

el 29 de julio de 2004, los cuales debían ser restituidos al Municipio de Neiva

como resultado de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato.

- La atribución que hacen los demandados al contrato como intuitu personae,

resulta discutible habida cuenta de que el gerente de la compañía contratista,

Javier Roa Salazar tiene varias investigaciones penales y disciplinarias

relacionadas con su actividad profesional como abogado.

- Hubo mala fe de las partes contratantes en la celebración del contrato,

especialmente de la administración del Municipio de Neiva.

- Se debe condenar al pago de un incentivo a favor del actor por el valor

equivalente al quince por ciento (15%) del valor recuperado por la entidad.

9.2. Alegatos finales del contratista

- La prestación de servicios profesionales puede ser contratada directamente de

acuerdo con el decreto 2170 de 2002, en consecuencia, no se vulneraron los

derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio

público y la libre competencia económica.


21


- El contratista no cumplía funciones administrativas dado que el objeto del

contrato era claro en cuanto a que sus prestaciones comprendían solo los

servicios profesionales y la asesoría para la jurisdicción coactiva.

CONSIDERACIONES

El asunto que se somete al estudio de la Sala, comprende una variedad de puntos

jurídicos que deben ser analizados para tomar la decisión de segunda instancia.

En consecuencia, la exposición se presentará en el siguiente orden: 1. Derechos

colectivos supuestamente vulnerados. 2. Procedencia de la acción popular para la

declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal. 3. Viabilidad jurídica de la

contratación con particulares del cobro coactivo de la cartera morosa a favor de una

entidad estatal. 4. Desempeño de funciones administrativas por particulares. 5.

Contrato de prestación de servicios profesionales. 6. Contrato de concesión para el

recaudo de impuestos o contribuciones.

1. Derechos colectivos supuestamente vulnerados

Los pronunciamientos de la Sala sobre la defensa de los derechos colectivos han sido

constantes al señalar la vinculación y cercanía que existe entre la moralidad

administrativa y la defensa del patrimonio público.

22


La jurisprudencia ha dispuesto respecto del contenido y características de tales

derechos, y de su relación, lo siguiente:

“Para la Corte Constitucional22, la moralidad, ‘en su acepción constitucional, no se

circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del

comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los

recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad

…

Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la

moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles,

aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente

…

En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace alusión al interés

que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo componen; a su vez,

la moralidad administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se

precisa en cada caso.

…

Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable que la

vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en cuenta que ‘es

difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio

de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio

22 Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1994

23


público’23, no obstante, la anterior no constituye una regla absoluta.” 24 (Subrayado fuera de

texto)

Con referencia al derecho a la libre competencia económica, la Corte Constitucional ha

entendido que se desenvuelve en tres aspectos principales:

“a) la necesidad de que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre,

con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas

actividades, c) La libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las

condiciones y ventajes comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o

usuarios para contratar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual

está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia.”25

La Sala, con el propósito de establecer si hubo o no vulneración de los derechos

colectivos referidos, acometerá el estudio del caso desde una perspectiva teórica, en

primer lugar, y fáctica, en segundo. Los puntos teóricos de mayor relevancia estarán

comprendidos por el análisis de la atribución de funciones administrativas de cobro

coactivo y por la investigación sobre el contenido, naturaleza y alcance de la figura del

contrato estatal de prestación de servicios. La infracción de los derechos colectivos

sólo podrá determinarse mediante la observación de los contratos No. 044 de 2002 y

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 17 de julio

de 2001, Radicación: 520012331000 2000 00166 01, Actor: Manuel Jesús Bravo, demandado: Municipio

de Pasto, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 7 de

octubre de 2004, Radicación: 250002326000 2003 00336 01, Actor: Fernando Alberto García Forero,

demandado: Ecopetrol, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.25 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil

24


No. 001 de 2003 en función del marco teórico y normativo mencionado, para lo cual se

revisarán con detalle los contratos en todas sus fases, a saber: preliminar, de extensión

de texto contractual y de ejecución.

En ese orden de ideas, el análisis que a continuación se presenta tiene como guía la

protección constitucional y, en consecuencia, la valoración correspondiente de cada

norma y de cada hecho.

2. Procedencia de la acción popular para la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal.

La acción popular, en su condición de herramienta jurídica constitucional para la

protección de los derechos colectivos, ha experimentado un desarrollo importante en la

jurisprudencia nacional a partir de su consagración en la Constitución Política y,

especialmente, de la expedición de la ley 472 de 1998.

La perspectiva constitucional, como lente obligatorio para observar lo jurídico, impone

al intérprete administrativo, civil, penal, etc., un rumbo de coherencia hermenéutica

inmanente al entendimiento del ordenamiento jurídico como sistema. En tal sentido, la

administración de justicia habrá de apreciar el conjunto de disposiciones legales con la

extensión y, al mismo tiempo, con la restricción, que las normas constitucionales

definen.

En observancia de lo anterior, y en relación con el punto concreto de la viabilidad de la

acción popular para la declaración de la nulidad absoluta del contrato estatal, la

25


jurisprudencia del Consejo de Estado ha intentado armonizar las disposiciones legales

del Código Contencioso Administrativo con las normas constitucionales.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto reiteradamente la procedencia

de la acción popular para tales fines, en aquellos eventos en los que no se haya

intentado una acción contractual con anterioridad y hayan comparecido al juicio popular

todas las partes involucradas en el asunto, de suerte que no resulten vulnerados sus

derechos26. Lo anterior aunado a la circunstancia que la nulidad sea manifiesta y

conlleve la vulneración de derechos colectivos faculta al juez contencioso

administrativo a tomar la medida tendiente al restablecimiento del derecho, esto es, la

declaratoria de nulidad del contrato estatal.

No significa lo anterior que sólo bajo tales supuestos sea procedente la acción popular

para la declaración de nulidad absoluta de un contrato estatal, sin embargo, habida

cuenta de que en el caso sometido a estudio se han hecho presentes, como sujetos del

proceso, las partes contractuales, y que no se ha incoado acción contractual alguna, la

26 Consejo De Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de octubre de 2002, Radicación número: AP-

52001233100020001059-01, Actor: Jesús Orlando Mejía Yépez, Demandado: Empresa Licorera de

Nariño y Otros, Referencia: Acción popular, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual se dijo: “Como quiera

que el contrato materia de esta acción popular actualmente es objeto de una acción contractual ante el

juez administrativo en razón de la demanda de nulidad absoluta que en reconvención formuló la

administración, la cual deberá resolverse en los términos del art. 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993, se

suspenderá su ejecución, hasta tanto se defina su legalidad en este último proceso.” Más recientemente,

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de octubre de dos mil cinco (2.005), Radicación:

2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01, Actor: Procuraduría General De La Nación, Demandado: Amadeo

Tamayo Morón, Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra

26


Sala encuentra claramente procedente la presentación de la acción popular como

herramienta para demandar la nulidad absoluta de los contratos estatales referidos, y

se abstiene de pronunciarse respecto de la viabilidad de la acción en aquellos casos

que no encuadran en el supuesto fáctico que ahora la convoca.

3. Viabilidad jurídica de la contratación con particulares del cobro coactivo tributario de la cartera morosa de una entidad estatal.

Desde hace algún tiempo, en Colombia se ha venido encargando a los particulares la

prestación de servicios o el cumplimiento de funciones propias de las entidades

estatales27. Esta tendencia, ha llevado a los particulares a cubrir diferentes áreas de la

administración, entre ellas, la gestión y cobro de obligaciones tributarias morosas a

favor de entidades estatales. En tal sentido, corresponde a la Sala establecer si es

jurídicamente viable el desempeño de tales labores por los particulares.

3.1. Antecedentes jurisprudenciales

27 Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, "La ejecución de

algunas funciones propias del estado a través de la contratación o con la participación directa de los

particulares, resulta de cierto modo una tendencia que se descubre a lo largo de la Constitución, y que

obedece al interés del constituyente de "desoficializar" en buena parte la actividad pública apoyándose en

la participación privada como una forma de acercamiento y colaboración mutua con finalidades

productivas de diferente índole entre los sectores público y privado. Dentro de ese designio constitucional

se inscriben, por ejemplo, la autorización de la Carta para la "ampliación progresiva de la cobertura de la

seguridad social" (art. 48), la "prestación de los servicios de salud" (art. 49), la de llevar a cabo el

"ejercicio de la vigilancia fiscal" , la prestación de los servicios públicos" (art. 365)

27


Antes de iniciar con el análisis de los diferentes elementos que componen el marco

teórico y práctico del asunto, la Sala considera necesario revisar la jurisprudencia del

Consejo de Estado en un par de casos que si bien no resultan coincidentes en su

integridad con el presente, tienen reflexiones y decisiones pertinentes.

3.1.1. Honorarios por cobro coactivo en Neiva

En ejercicio de la acción de tutela, se demandó al Municipio de Neiva por violación del

debido proceso en el cobro coactivo adelantado en contra de dos contribuyentes por

mora en el pago del impuesto predial28.

Los contribuyentes recibieron una comunicación escrita de parte de un abogado, quien

había suscrito un contrato de prestación de servicios con el Municipio, por medio del

cual les reclamaba el pago de la deuda fiscal so pena de iniciar el proceso de cobro

coactivo correspondiente. Por esta gestión, el abogado pretendía el pago de

honorarios, a cargo del contribuyente, del 10% del importe.

Los contribuyentes se dirigieron a la Alcaldía y al Juez de Ejecuciones Fiscales para

que recibieran el pago de la deuda tributaria, pero no aceptaron pagar los honorarios

del abogado; en los despachos oficiales encontraron que el bien inmueble ya había

sido embargado en ejercicio de la misma jurisdicción coactiva, y que el Municipio de

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Bogotá,

14 de octubre de 1999, Expediente: AC – 8706, Actor: Luis Ernesto Vargas Ovies y otra, Demandado:

Municipio de Neiva, C.P. Carlos A. Orjuela Góngora

28


Neiva se negaba a recibir el pago de los impuestos hasta tanto no se pagaran los

honorarios del abogado.

Como respuesta a la acción de tutela presentada, las autoridades judiciales, en primera

y segunda instancia, consideraron vulnerado el debido proceso y ordenaron a la

administración recibir el pago y abstenerse de cobrar al contribuyente los honorarios

mencionados. Al respecto, el Consejo de Estado precisó:

“La prescripción que hace el Acuerdo 073 de 1998 del Concejo Municipal de Neiva en torno a los

gastos en el procedimiento administrativo coactivo, debe entenderse referida exclusivamente al

monto de los tributos municipales causados, a sus intereses y sanciones. Por manera que los

gastos de administración de tales tributos (que de suyo incorporan el cobro persuasivo y

coactivo) debe soportarlos enteramente el municipio, tal como ocurre en el nivel nacional con los

impuestos que le competen a la DIAN.

En esta perspectiva los honorarios que reclama el abogado contratado con el municipio de Neiva

aparecen como un elemento extraño al impuesto predial unificado, que a más de ser

antijurídicamente dañoso a los intereses patrimoniales de la parte demandante constituye grave

amenaza contra el buen nombre que para sí reclama la administración pública y sus servidores.

Bajo tales respectos es de entender que a instancias del Estado Social de Derecho que

pretendemos construir, en todas las actuaciones debe primar el principio de legalidad tanto en lo

sustantivo como en lo procedimental, de suerte que a todo servidor público le está vedado

acometer conductas tendientes a “crear” trámites ad hoc, y mucho menos celebrar contratos de

prestación de servicios profesionales al amparo de una mal entendida recuperación de cartera

morosa, que como en presente asunto, genera compromisos contractuales en cabeza de la

administración municipal de Neiva, que no a cargo de la parte actora.” (Subrayado fuera de

texto)

29


El caso resulta suficientemente claro para ilustrar la forma como el Municipio de Neiva

procedió en un evento anterior en sus relaciones con contribuyentes y abogados

encargados del cobro coactivo, y, por supuesto, para evidenciar que el Consejo de

Estado tuvo un acercamiento receloso respecto de este tipo de contratos, y de lo que

ellos pueden significar en términos de violación de la legalidad. Con referencia a la

validez del contrato, no se pronunció la sentencia, por cuanto excedía el ámbito de su

competencia.

3.1.2. Determinación y liquidación del impuesto por particulares

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, acerca de la atribución de las funciones de

fiscalización y determinación de impuestos por parte de una entidad territorial a favor

de los particulares, señaló:

“2. Otro aspecto de la violación del debido proceso que alegó la parte actora fue la indebida

delegación que hizo el Municipio de su facultad de fiscalización tributaria, en cabeza de una firma

auditora particular, cuyo informe fue la única prueba que tuvo en cuenta para proferir los actos

acusados.

2.1. Al respecto, la Sala precisa que le asiste razón a la actora, pues el municipio delegó la

fiscalización tributaria en la firma auditora Consultando Ltda., sin tener facultades para ello. Fue

esta compañía quien practicó visitas, pidió explicaciones y rindió los informes que sirvieron de

base al municipio para expedir los actos demandados.

(…)

2.2. Ahora bien, de conformidad con lo prescrito en los artículos 560 y 688 del Estatuto Tributario,

aplicables a los municipios por mandato del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, es al jefe de la

Unidad de Fiscalización de la Administración Tributaria a quien corresponde proferir los actos de

trámite en los procesos de determinación de impuestos, y a los funcionarios de esa Unidad,

30


adelantar las actuaciones preparatorias respecto de los actos de competencia del jefe del

primero. También tienen facultades de fiscalización tributaria los jefes de las divisiones y

dependencias, así como los profesionales de la misma entidad en quienes se deleguen tales

funciones. Sin embargo, la legislación tributaria no prevé la posibilidad de delegar en particulares

la facultad de fiscalización y determinación de los tributos, y como se sabe, el funcionario público

sólo puede hacer aquello que la Constitución y la ley le autoricen.

Como de acuerdo con las normas citadas, no se puede delegar en los particulares la facultad de

fiscalización tributaria, resulta ilegal y violatoria del debido proceso, y, por lo mismo, constituye

motivo de nulidad, la delegación de funciones que hizo el municipio de Dosquebradas, en cabeza

de un tercero.29 (Subrayado fuera de texto)

El pronunciamiento del Consejo de Estado en este caso es claro: No será viable

jurídicamente la delegación o atribución a favor de particulares de la facultad de

fiscalizar y determinar los tributos, ni la de efectuar las actuaciones preparatorias

correspondientes.

Para precisar el alcance de este aserto, se debe definir qué actividades comprende la

determinación de tributos y su fiscalización: “determinación del tributo” es la actividad

tendiente a establecer, de conformidad con las prescripciones legales

correspondientes, la obligación tributaria sustancial. Por su parte, “fiscalización”,

consiste en la atribución que tiene la administración de impuestos de realizar todas

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D.C. veintidós (22)

de septiembre de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 66001-23-31-000-1999-0902-01(13255),

Actor: Sociedad Compañía Pintuco S.A., Demandado: Municipio de Dosquebradas, C. P. Héctor J.

Romero Díaz

31


aquellas diligencias e investigaciones, enumeradas en el artículo 684 del Estatuto

Tributario, con el fin de precisar correctamente los tributos30.

En consecuencia, los contratos, convenios o, en general, los negocios jurídicos que

celebre la administración con particulares, y que tengan como objeto las actividades

relacionadas con la determinación o fiscalización de los tributos, estarán viciados de

nulidad, de conformidad con lo resuelto en la sentencia de la referencia.

En principio, la Sala comparte lo dispuesto en el precedente judicial debido a que la

determinación y la fiscalización tributaria atañen al fuero exclusivo del Estado, y no

pueden ser atribuidas a particulares en tanto las disposiciones legales, en concordancia

con las constitucionales, no lo autoricen. No obstante, hay dos puntos que serán

analizados con detenimiento posteriormente: la procedencia de la colaboración de los

particulares a la administración en actividades preparatorias y la posibilidad de que la

30 Entre otras sentencias, hacen referencia al tema de la determinación y fiscalización de los tributos, las

que a continuación se refieren, y sirven como base para las definiciones expuestas: Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil dos.

(2002). Radicación número: 13001-23-31-000-1993-9477-01(12637), Actor: Sociedad Braceros del Norte

Ltda., Demandado: La Nación – Dian, M. P.: Germán Ayala Mantilla; Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D.C., noviembre dos (2) de dos mil uno (2001),

Radicación número: 08001-23-31-000-1994-8973-01(12370), Actor: Textiles Saab de Colombia Ltda.,

Demandado: La Nación, C.P. Juan Angel Palacio Hincapié; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, d.c. , octubre diecis iete (17) de mi l novecientos

noventa y s iete (1997), Radicación número: 8505, Actor: Ladrillera Santa fe S.A., Demandado:

Distrito Capital de Santafé de Bogotá, C. P.: Julio Enrique Correa Restrepo

32


autorización legal exigida para tal atribución se pueda entender concedida por los

artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998.

3.2. Concepto y naturaleza jurídica de jurisdicción y cobro coactivos

Para hacer un estudio del asunto, resulta necesario, en primer término, definir la

jurisdicción coactiva y su finalidad:

Las facultades asignadas a la Administración para el cobro de las deudas a favor de la Nación a

través de los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, han sido

estudiadas y aceptadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa de tiempo atrás. En

efecto, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y esta Corporación, han identificado a

la “Jurisdicción Coactiva” como el “privilegio exorbitante” que tiene la administración a partir del

cual se entiende que “las acreencias públicas están amparadas por un privilegio general de

cobranza”.31 (Subrayado fuera de texto)

Como segunda medida, en relación con la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva

y del cobro coactivo, es decir, si se trata de un ejercicio propio de imposición de justicia,

como lo son la jurisdicción ordinaria, la contenciosa administrativa y la constitucional32,

31 Corte Constitucional, Sentencia T-604 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; en el mismo

sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Sala de

Negocios General de la Corte Suprema de Justicia, (Anales, primer semestre 1985. Págs. 23 y ss,

concepto de 19 de diciembre de 1980, radicación 1484).

32 Los capítulos 2, 3 y 4 del Título VIII de la Constitución Política, hacen referencia, respectivamente a las

jurisdicciones ordinaria, contencioso-administrativa y constitucional. La Corte Constitucional hizo un

análisis íntegro de la materia en la Sentencia C 666 de 2000, con ponencia del Magistrado José Gregorio

33

http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0666de2000.htm


o si, por el contrario, comprenden solamente un trámite administrativo para dar facilidad

al cobro de acreencias a favor de las entidades estatales, se han hecho por parte de

las diferentes secciones del Consejo de Estado un buen número de pronunciamientos,

de entre los cuales la Sala considera pertinente referir los siguientes:

La Sección Tercera ha manifestado al respecto:

“La tesis tanto de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado como de la Corte

Constitucional es que se trata simplemente de un procedimiento administrativo que “por

naturaleza no entraña el ejercicio de la función jurisdiccional como que en ella no se discuten

derechos sino que se busca poder hacer efectivo el cobro de las obligaciones tributarias o

deudas fiscales surgidas de la potestad impositiva del Estado y se pretende exigir su

cumplimiento compulsivo cuando el sujeto pasivo de dicha obligación lo ha incumplido parcial o

totalmente.”33

Hernández Galindo, en la cual terminó diciendo, luego de haber repasado la jurisprudencia del Consejo

de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en uno y otro sentido, que no era relevante para el caso la

determinación de si se trataba de una jurisdicción propiamente dicha o de una actividad administrativa33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ocho (8) de noviembre de

dos mil dos (2002), radicación número: 25000-23-26-000-1995-1043-01(13837), Actor: Compañía

Internacional de Seguros S.A., Demandada: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección

de Impuestos y Aduanas Nacionales, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En la sentencia referida se cita y

reproduce a la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 5 de octubre de 1989, la cual, no

obstante su decisión, registra los salvamentos de voto de los magistrados Hernán Guillermo Aldana

Duque, Jaime Sanín Greiffenstein y Dídimo Páez Velandia, quienes la consideraban como una auténtica

jurisdicción. La Corte Constitucional en la sentencia T-459 del 24 de octubre de 1994 acogió el criterio

mayoritario de la Corte Suprema de Justicia.

34

http://www.lexbasecolombia.com/lexbase/jurisprudencia/tutelas/corte%20constitucional/1994%20/T0459de1994.htm


En sentido contrario, la Sección Cuarta ha señalado que la jurisdicción coactiva entraña

el ejercicio de actividades jurisdiccionales y no administrativas:

“… las providencias que se dictan dentro de un proceso de jurisdicción coactiva… son actos

jurisdiccionales respecto de los cuales no puede ejercerse el control de legalidad pretendido por

la actora y que valga la pena precisar, se diferencian de aquellos actos administrativos que se

expiden dentro de los procesos de cobro coactivo que se adelantan en materia fiscal conforme a

lo previsto en el Estatuto Tributario34.

A pesar de lo dicho por esta Sección respecto de la jurisdicción coactiva, atribuye al

cobro coactivo, que se adelanta en ejercicio de la jurisdicción coactiva y constituye una

suerte de especie dentro del género, la naturaleza jurídica de procedimiento

administrativo y no jurisdiccional.

Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha dicho que el cobro coactivo

constituye una competencia completamente administrativa, la cual culmina con un acto

de la misma naturaleza susceptible de control de legalidad por vía judicial35.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá D.C., abril seis (06)

de dos mil seis (2006), Radicación número: 11001-00-00-000-2004-02660-01(15814), Actor: Angelina

Cristancho Caro, Demandado: Telecom en Liquidacion, Consejero ponente: Juan Angel Palacio Hincapie35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Bogotá, D.C. Diez ( 10 ) de

abril de dos mil tres ( 2003 ), Radicación Número: 11001-00-00-000-2001-1627-01, Actor:

Superintendencia Bancaria, Demandado: Juan Jose Uribe De Francisco, Consejero Ponente: Reinaldo

Chavarro Buritica.

35


Finalmente, en pronunciamiento reciente36, la Sección Tercera volvió sobre la materia

para concluir, luego de un repaso íntegro del tema en las normas y en la jurisprudencia,

que el cobro coactivo constituye un procedimiento administrativo. Entre otros

argumentos, la Sala basó su decisión en lo dispuesto en el artículo 823 del Estatuto

Tributario37 y en el artículo 5 de la ley 1066 de 200638.

Todo lo anterior resulta de gran importancia para el caso analizado dado que el

entendimiento de la jurisdicción o del cobro coactivo como una jurisdicción propiamente

dicha daría lugar a inquietudes adicionales acerca de la posibilidad de que tales

actividades sean cumplidas por particulares; esto último, en consideración a que la

Corte Constitucional ha dicho que las funciones de contenido jurisdiccional,

ocasionalmente ejercidas por las autoridades administrativas, no pueden ser llevadas a

36 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., treinta

(30) de agosto de dos mil seis (2006), Expediente: 14.807 (R- 9034), Actor: David Andrés Echeverri

Aubad, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, C. P. Alier Eduardo Hernández

Enriquez37 “ART. 823. — Procedimiento administrativo coactivo. Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por

concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección

General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se

establece en los artículos siguientes.”38 “Artículo 5°. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades

públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones

administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que

recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y

entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para

hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el

procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

36


cabo por particulares39. Así, la consideración del cobro coactivo como un

procedimiento administrativo y no jurisdiccional, a la cual hacen referencia las

sentencias transcritas, deja de lado la discusión que podría significar una interpretación

diferente.

Como consecuencia de la definición, alcance y naturaleza de la jurisdicción coactiva, el

cobro coactivo es un ejercicio de facultades soberanas por parte de la administración

que debe estar sujeto al rigor y cuidado por parte de ella misma y de los organismos de

control del Estado. El sometimiento de un particular, en este caso del contribuyente, a

un proceso en el cual la administración cuenta con la atribución de ejecutarlo para

proteger sus propios intereses debe gozar de la especial atención del Estado.

3.3. Procedimiento de cobro coactivo

Los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario prescriben las actuaciones de la

Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN,

para ejecutar las deudas de los contribuyentes. Tales normas son aplicables al proceso

39 Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo

37


de cobro coactivo de las entidades territoriales, en virtud de las remisiones legales

hechas por la Ley 383 de 199740 y la Ley 788 de 200241.

Es importante señalar que antes de la iniciación del cobro coactivo, generalmente, tiene

lugar una etapa de persuasión para obtener el pago de las deudas por parte de los

contribuyentes. Tal etapa, no encuentra consagración positiva en las normas referidas

del Estatuto Tributario, no obstante, es suficientemente claro que cualquier acreedor,

trátese de un particular o del Estado, antes de iniciar medidas judiciales o

administrativas para obtener el cumplimiento de su crédito, procura una aproximación

40 Artículo 66, Ley 383 de 1997 “Administración y Control. Los Municipios y Distritos para efectos de las

Declaraciones Tributarias y los procesos de Fiscalización, liquidación Oficial, imposición de sanciones,

discusión y cobro relacionados con los impuestos Administrados por ellos aplicarán los procedimientos

establecidos en el Estatuto Tributario para los Impuestos del Orden Nacional”. En tal sentido, Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Juan Ángel Palacio

Hincapié, Bogotá, D.C., julio diecinueve (19) de dos mil dos (2002), Radicación número: 44001-23-31-

000-2002-0112-01(13251), Actor: Promigas S.A. E.S.P., Demandado: Municipio de Riohacha; también

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Bogotá, D.C. Diez ( 10 ) de

abril de dos mil tres ( 2003 ), Radicación Número: 11001-00-00-000-2001-1627-01, Actor:

Superintendencia Bancaria, Demandado: Juan José Uribe De Francisco, Consejero Ponente: Reinaldo

Chavarro Buritica41 Artículo 59, Ley 788 de 2002 “Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios

aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración,

determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio, incluida su imposición, a los

impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las

multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación

de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus

tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”.

38


con el deudor. En el evento en que sus reclamaciones de pago no sean atendidas,

para la jurisdicción coactiva el paso siguiente es el cobro.

El procedimiento de cobro de acuerdo con el Estatuto Tributario comprende dos

modalidades42: de una parte, la ejecución de la deuda por la misma administración, lo

que constituye, en efecto, el cobro coactivo; y de la otra, la ejecución ante la

jurisdicción ordinaria mediante la labor de abogados internos o externos de la

administración43. Respecto de este último evento, la Sala se abstendrá de cualquier

análisis por cuanto los hechos materia de la sentencia apelada, hacen referencia

exclusivamente a la primera modalidad.

En términos generales, las características o eventos principales del cobro coactivo,

desde su inicio hasta la satisfacción de la acreencia, son:

- El funcionario competente produce el mandamiento de pago, por medio del cual

se ordena al contribuyente la cancelación de las obligaciones pendientes, más

los intereses respectivos44.42 Corte Constitucional, Sentencia T-604 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández

43 Artículo 843, Estatuto Tributario: “Cobro ante la jurisdicción ordinaria. La Dirección General de

Impuestos Nacionales podrá demandar el pago de las deudas fiscales por la vía ejecutiva ante los jueces

civiles del circuito. Para este efecto, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, o la respectiva autoridad

competente, podrán otorgar poderes a funcionarios abogados de la citada dirección. Así mismo, el

gobierno podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados.”44 Artículo 826, Estatuto Tributario: “Mandamiento de pago. El funcionario competente para exigir el cobro

coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes

más los intereses respectivos…

39


- La administración se halla facultada para adelantar las investigaciones sobre los

bienes del deudor45, con las mismas atribuciones que la asisten para la

fiscalización de impuestos46.

- La administración puede decretar las medidas de embargo y secuestro

preventivo47.

- El deudor, dentro de los 15 días siguientes a la notificación del mandamiento,

deberá pagar o presentar las excepciones correspondientes48.

45 Artículo 825-1, Estatuto Tributario: “Competencia para investigaciones tributarias. Dentro del

procedimiento administrativo de cobro los funcionarios de cobranzas, para efectos de la investigación de

los bienes tendrán las mismas facultades de investigación que los funcionarios de fiscalización…”46 Las atribuciones correspondientes están dispuestas en el artículo 684 del Estatuto Tributario, y comprenden:

“Art. 684.- Facultades de fiscalización e investigación.- La administración tributaria tiene amplias

facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas

sustanciales.

Para tal efecto podrá:

a) Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario;

b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores

de obligaciones tributarias, no declarados;

c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios;

d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando

unos u otros estén obligados a llevar libros registrados;

e) Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente

como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad;

f) En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los

impuestos facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta

determinación.”

40


- En caso de que no se pague, no se propongan excepciones49, o las excepciones

propuestas sean rechazadas50, se ordenará el remate de los bienes

embargados.

- El remate de los bienes, como etapa final del cobro coactivo, tendrá lugar una

vez el avalúo correspondiente esté en firme, y terminará con el remate efectivo

de los bienes, o con la adjudicación de los mismos a favor de la administración.51

- La celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor, en

cualquier momento del proceso, dará lugar a la suspensión del procedimiento52.

47 Artículo 837, Estatuto Tributario: “Medidas preventivas. Previa o simultáneamente con el mandamiento

de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se

hayan establecido como de su propiedad…48 Artículo 830, Estatuto Tributario: “Término para pagar o presentar excepciones. Dentro de los quince

(15) días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, el deudor deberá cancelar el monto de la

deuda con sus respectivos intereses. Dentro del mismo término, podrán proponerse mediante escrito las

excepciones contempladas en el artículo siguiente.

Artículo 831, Estatuto Tributario. “Excepciones. Contra el mandamiento de pago procederán las

siguientes excepciones: 1.El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La falta de ejecutoria

del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto

administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de restablecimiento del

derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. 6. La

prescripción de la acción de cobro. 7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo

profirió…49 Artículo 836, Estatuto Tributario. “Orden de ejecución. Si vencido el término para excepcionar no se

hubieren propuesto excepciones, o el deudor no hubiere pagado, el funcionario competente proferirá

resolución ordenando la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados. Contra esta

resolución no procede recurso alguno.

41


3.4. Formas de participación de los particulares en desarrollo del cobro coactivo

Tal como la Sala lo ha explicado, cualquier forma de participación de los particulares en

el cobro coactivo debe estar sujeta a un rígido escrutinio de la base constitucional y

legal que se invoque como sustento. En ese sentido, la sentencia estudiada respecto

de la fiscalización y determinación de impuestos, aun cuando no hace referencia al

cobro coactivo, sí impone una restricción a la contratación de particulares para la

ejecución de algunas actividades tributarias.

Es necesario entonces estudiar el argumento presentado en la sentencia estudiada,

consistente en que el funcionario público no puede atribuir a particulares actividades

tributarias, sin que exista autorización constitucional o legal para ello.

50 Artículo 834, Estatuto Tributario. “Recurso contra la resolución que decide las excepciones. En la

resolución que rechace las excepciones propuestas, se ordenará adelantar la ejecución y remate de los

bienes embargados y secuestrados.51 Artículo 840, Estatuto Tributario. “Remate de bienes. En firme el avalúo, la administración efectuará el

remate de los bienes directamente o a través de entidades de derecho público o privado y adjudicará los

bienes a favor de la Nación en caso de declararse desierto el remate después de la tercera licitación, en

los términos que establezca el reglamento.52 Artículo 841, Estatuto Tributario. “Suspensión por acuerdo de pago. En cualquier etapa del

procedimiento administrativo coactivo el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con la administración,

en cuyo caso se suspenderá el procedimiento y se podrán levantar las medidas preventivas que hubieren

sido decretadas.

42


En efecto, la atribución de las labores relacionadas con el cobro coactivo no está

autorizada por ninguna norma tributaria consultada, no obstante, esta constatación no

es suficiente para que la Sala concluya que una contratación con este objeto es ilegal.

La Sala debe ir más allá y determinar cuáles son las formas mediante las cuales el

particular colabora con la administración para el desarrollo del cobro coactivo, y, con

base en esa constatación, concluir la viabilidad jurídica de cada una de ellas en función

de la existencia o no de normas que las sustenten.

Existen tres supuestos principales: en primer lugar, la asunción de los particulares de la

jurisdicción coactiva por atribución íntegra de funciones de la administración; en

segundo lugar, la atribución parcial de funciones de la administración; y, en tercer

lugar, la celebración de un contrato estatal cuyo objeto sea la colaboración del

particular con la administración en el desarrollo de la jurisdicción coactiva, sin que la

administración esté atribuyendo la función administrativa correspondiente.

Las posibilidades que se desprenden de las tres opciones son de la más compleja variedad,

por cuanto la libertad de configuración de los contenidos contractuales, con la cual se

encuentran investidas las partes, abrirá el espacio a la celebración de toda clase de

convenios para conferir funciones administrativas a particulares, contratos de prestación de

servicios profesionales, contratos de concesión, o cualesquiera otros negocios jurídicos

típicos o atípicos.

En ese orden de ideas, procede en primer lugar el análisis respecto de la atribución de

funciones administrativas a particulares para el cobro coactivo.

43


4. Atribución de funciones administrativas de cobro coactivo a los particulares

La Constitución Política prevé en sus artículos 123 y 210, la posibilidad de que los

particulares desempeñen funciones administrativas, y remite a la ley la determinación del

régimen respectivo53. En la actualidad, los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998,

comprenden las normas referidas al ejercicio de funciones administrativas por particulares.

4.1. Concepto y procedimiento

La exposición de motivos de los artículos correspondientes de la ley54, presentados por el

Ministro del Interior de la época, Carlos Holmes Trujillo, fija el camino de la propuesta

legislativa, así:

“El propósito del capítulo décimo sexto es regular el ejercicio de funciones administrativas por los

particulares, constituyendo otro de los aspectos novedosos e interesantes que ofrece el proyecto

específicamente en lo relacionado con las condiciones bajo las cuales los particulares pueden

ejercer funciones administrativas, los requisitos y procedimientos de los actos administrativos y

convenios para conferir funciones administrativas a particulares, el señalamiento de las

inhabilidades e incompatibilidades en que incurren los representantes legales de las entidades

privadas que ejerzan funciones administrativas y la responsabilidad de los particulares en el

ejercicio de las mismas.

53 Constitución Política, inciso 3, artículo 123: “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares

que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. En el mismo sentido, el

inciso 2, artículo 210 dispone: “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las

condiciones que señale la ley.”54 Gaceta del Congreso # 349 del 1 de septiembre de 1997, páginas 14 a 17

44


La regulación del ejercicio de funciones administrativas por los particulares permite avanzar en el

camino de clarificar la definición de las nuevas relaciones público – privadas que el proceso

actual de desarrollo le demanda al Estado y que no se puede limitar exclusivamente al ejercicio

de funciones administrativas.”

El Consejo de Estado, ha dicho respecto de las normas:

“El ejercicio de funciones administrativas por un particular hace parte de la llamada

descentralización por colaboración, de acuerdo con lo establecido por el inciso primero del

artículo 210 de la Constitución y los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998, e implica el

ejercicio de potestades públicas a favor de terceros (usuarios de los servicios)… Este contrato

(que a juicio de la Sala es un tipo especial de concesión) se caracteriza porque tiene efectos

hacia terceros, que son los destinatarios de la función pública atribuida al contratista particular.

El procedimiento que se debe seguir está regulado por la ley 489 de 1998, para lo cual se debe

expedir por parte de la entidad, un acto administrativo que determine las funciones específicas,

las condiciones y término de su ejercicio, las calidades, requisitos y garantías que deben

presentar las personas naturales o jurídicas privadas que aspiren a desarrollarlas, su

remuneración, y celebrar luego un convenio con el particular, seleccionado mediante un

procedimiento de convocatoria pública.

La entidad pública transfiere algunas de sus funciones por un tiempo determinado, al particular, el

cual asume la responsabilidad consiguiente y las debe desarrollar autónomamente, de acuerdo

con la normatividad aplicable a la actividad de que se trate, y con sujeción a los controles de ésta

ejercidos por parte de los organismos competentes, y los de la entidad otorgante.”55 (Subrayado

fuera de texto)

55 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 4 de noviembre de 2004, Exp. Nº

1592. C.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte

45


De lo dispuesto en la norma y de la jurisprudencia se extraen fácilmente los requisitos que

debe cumplir la administración para la atribución de las funciones, esto es, la expedición de

un acto administrativo que regule todos los aspectos de la atribución, y la celebración de un

convenio mediante el procedimiento de convocatoria pública.

4.2. Limitaciones a la atribución de facultades a particulares

En relación con el tema se ha presentado una serie de inquietudes acerca del alcance que

puede tener la atribución de funciones administrativas a favor de los particulares y, por

consiguiente, de los linderos que se deben establecer para limitar el campo de acción de

estas facultades.

La Corte Constitucional ha precisado que “…no todo tipo de funciones pueden ser atribuidas

a los particulares”56, y ha señalado, entre otros, los límites que a continuación se refieren:

- La Constitución Política y las leyes pueden restringir el ejercicio de funciones

administrativas por parte de los particulares, al prescribir competencias exclusivas y

excluyentes a favor de determinada autoridad.

- Las únicas funciones que pueden ser atribuidas, son aquellas propiamente

administrativas, y no las de contenido político, gubernamental, legislativo o

jurisdiccional.

- Los funcionarios públicos sólo pueden delegar o atribuir aquellas funciones que sean

suyas y no las de otros funcionarios.

56 Corte Constitucional, Sentencia C-866/99, M.P. Vladimiro Naranjo; también Corte Constitucional,

Sentencia C-776/03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

46


- La atribución de funciones a particulares, no puede llegar al punto de vaciar de

contenido la competencia que se ha otorgado al funcionario, de modo tal que éste

último sea reemplazado totalmente en sus funciones.57

- Las funciones atribuidas deben estar específicamente determinadas con base en

criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o

cualesquiera otros, que resulten útiles para evitar desbordamientos o usurpación de la

función pública; para ello, la administración habrá de expedir un acto administrativo de

carácter particular y además suscribir un convenio en el cual el precisen y acepten

claramente las funciones y su atribución.

- La duración máxima del convenio será de cinco años, los cuales no podrán ser

prorrogados.58

Finalmente, la Corte hace énfasis en la importancia de que la administración continúe atenta

a la función atribuida al referir el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998, el cual, a la

letra dice:

“La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en

todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en

consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

57 Corte Constitucional, Sentencia C – 866/99, M.P. Vladimiro Naranjo, dispone la Corte que: “Si, en los

términos del artículo 2° de la Constitución, las autoridades de la República están instituidas para asegurar

el cumplimiento de los fines del Estado, el despojo absoluto de la materia de su competencia redundaría

en la falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella –la investidura– perdería sustento

jurídico”58 Corte Constitucional, Sentencia C – 702/99, M.P. Fabio Morón Díaz

47


4.3. ¿Es posible atribuir a particulares el cobro coactivo?

A continuación, la Sala consulta la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte

Constitucional, para formular sus conclusiones.

4.3.1. Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional

La Sección Cuarta del Consejo de Estado afirmó en la sentencia referida a la determinación

y fiscalización de impuestos por particulares, de conformidad con el principio de legalidad,

que a los funcionarios públicos sólo les es posible hacer lo que las normas jurídicas

autorizan, y, en consecuencia, para atribuir las funciones tributarias deberá existir una norma

tributaria en tal sentido.

La Sala considera que este argumento puede ser controvertido con base en la existencia de

los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998, dado que, en el mismo sentido en que la Corte

Constitucional lo ha manifestado59, la norma citada constituye el fundamento jurídico para

que las funciones administrativas puedan ser atribuidas a particulares, siempre y cuando se

encuentren dentro de los límites dispuestos por la misma ley y por la interpretación de la

doctrina constitucional.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que no hace falta una norma tributaria expresa que

permita tal atribución, y que corresponderá definir su procedencia mediante la confrontación

del procedimiento de cobro coactivo con las limitaciones dispuestas por la Corte

Constitucional al ejercicio de funciones públicas por particulares.59 Corte Constitucional, Sentencia C – 866/99, M.P. Vladimiro Naranjo

48


Con tal propósito, es necesario recordar que el proceso de cobro coactivo comprende, en

términos generales, los siguientes pasos o eventos: mandamiento de pago; investigaciones

sobre los bienes del deudor; decreto de las medidas de embargo y secuestro preventivo;

notificación del mandamiento de pago; decisión de las excepciones presentadas por el

deudor; remate de bienes embargados; celebración de acuerdos de pago entre la

administración y el deudor.

Todos los pasos o eventos referidos contienen al menos dos partes, ámbitos o módulos: uno

de preparación, instrumentación o de proyección de documentos, constituido por las

actuaciones previas, concomitantes o posteriores que deben surtirse como base del cobro

coactivo, y otra de decisión, representada por los actos de cobro coactivo, en sentido propio.

El análisis sobre la viabilidad de la atribución de funciones administrativas debe diferenciar,

respecto de cada paso o evento, las dos partes referidas. Así, en relación con las

actuaciones de instrumentación o de proyección de documentos, la Sala considera que

serán susceptibles de atribución. Por el contrario, en relación con los actos del cobro

coactivo propiamente dichos, tales como expedición del mandamiento de pago, decreto de

embargo o secuestro, notificación, decisión de excepciones, celebración de acuerdos de

pago, investigación de bienes de los deudores, etc., la Sala considera que constituyen una

función exclusiva de la administración en ejercicio de sus poderes soberanos de cobro

coactivo, y como tal no puede ser atribuida a particulares.

Concretamente, respecto de la facultad dada a los particulares por el artículo 8 de la ley 788

de 2002 (modificatorio del artículo 840 del Estatuto Tributario) de efectuar el remate de los

49


bienes sujetos al proceso de cobro coactivo, la Corte Constitucional60 dijo que la función de

los particulares en este caso es meramente instrumental y se limita a ejecutar las

actuaciones ordenadas por el órgano público competente, razón por la cual consideró que la

norma era exequible. Los términos de la jurisprudencia fueron:

“La Corte encuentra que el remate de bienes, por particulares, en tanto que mecanismo para

hacer efectivo el cobro coactivo de las deudas fiscales… son actividades meramente

instrumentales, en las cuales la función de los particulares… se limitan a ejecutar las

actuaciones ordenadas por el órgano público competente. En el primer caso, se permite que el

particular proceda al remate de los bienes objeto de remate una vez que se la administración

ha adelantado el proceso establecido en el Título VIII del Estatuto Tributario "Cobro Coactivo"

–en el cual el funcionario competente realiza la correspondiente investigación, confronta las

pruebas, permite la interposición de los recursos y de excepciones– y ha dado la orden de que

dicho bien sea rematado.”

Este pronunciamiento judicial respalda ampliamente lo apenas dicho por la Sala en el

sentido que las actuaciones instrumentales en caso de cobro coactivo pueden ser atribuidas

a particulares.

4.3.2. Procedencia de la atribución del cobro coactivo

En conclusión, con base en lo dispuesto en las normas jurídicas aplicables y en lo dicho por

la jurisprudencia nacional, la Sala considera que puede haber una atribución parcial a favor

de los particulares de las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo,

específicamente, de aquellas que atañen a la instrumentación del proceso y la proyección de

documentos, siempre y cuando la administración conserve en todo momento la regulación,

60 Corte Constitucional, Sentencia C-776/03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

50


control, vigilancia y orientación de la función, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2

del artículo 110 de la ley 489 de 1998, y cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma

ley para la atribución.

La Sala concluye también que no es jurídicamente viable la atribución total de funciones

administrativas de cobro coactivo debido a que, en tal supuesto, el funcionario estaría

vaciando de contenido la competencia que la ley le ha otorgado, y sería reemplazado

íntegramente en sus funciones, cuestiones que la Corte Constitucional calificó claramente

como límites a la atribución.

5. Contrato de prestación de servicios profesionales

Teniendo en cuenta lo dicho en los apartes anteriores, los particulares pueden

colaborar con la administración pública en el cobro coactivo, e incluso asumir funciones

administrativas. En el caso sub lite, la administración y el contratista celebraron los

contratos No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003, y en ambos casos el tipo escogido fue el

de prestación de servicios, razón por la cual la Sala realizará un análisis sobre la

naturaleza jurídica y alcance de este contrato.

5.1. Naturaleza jurídica en la teoría general del contrato61

61 La Sala advierte que comúnmente se hace referencia en la jurisprudencia administrativa a la

naturaleza jurídica del contrato para definir si se trata de un contrato público o privado. No obstante, el

análisis que se presenta a continuación sobre la naturaleza jurídica del contrato, se hace desde la

perspectiva de la teoría general de los contratos, razón por la cual escapa a la clasificación referida.

51


Con la intención de definir la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios

profesionales y las implicaciones y consecuencias que ello trae respecto de la

atribución de funciones administrativas, la Sala considera preciso hacer un análisis

previo, desde la perspectiva de la teoría general del contrato, de conceptos

fundamentales, como son “contenido”, “elementos”, “interpretación”, “calificación”,

“integración” y “efectos”.

En primer término, hablamos de “contenido del contrato” en la doctrina nacional en el

siguiente sentido:

“… por contenido se suele entender la trama de disposiciones (cláusulas, pactos, estipulaciones)

que el o los agentes pueden introducir e introducen a su disposición de intereses.”62

Los elementos que integran el contenido del contrato son esenciales, naturales y

accidentales, los cuales, a partir de la elaboración doctrinaria medieval, caracterizan

cada tipo contractual63. Al respecto, el Código Civil colombiano dispone:

“Artículo 1501.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de

su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o

degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo

esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son

62 F. HINESTROSA, Contenido y efectos del negocio jurídico, en Studi in onore di Pietro Rescigno, III, 2,

Milano, 1998, p.480 ss.;63 M. TALAMANCA, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffre, Milano, 1990, p. 194; A. Burdese, Manuale di

Diritto Privato, Romano, UTET, Torino, 1993, p. 200

52


accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le

agregan por medio de cláusulas especiales.”

Con seguridad, de entre los elementos mencionados, el que más inquietudes genera

en el intérprete jurídico es el de los naturales, dado que su consagración en el derecho

positivo y en las cláusulas contractuales no es tan clara como la de los esenciales y

accidentales. En efecto, tratándose de los elementos esenciales del contrato, las

normas legales correspondientes a cada tipo los determinan, mientras que respecto de

los elementos accidentales, son las partes quienes con base en el ejercicio de su

autonomía contractual definen el contenido del contrato agregando las cláusulas que

consideren pertinentes.

Los elementos naturales, corresponden, según Pothier a:

“Las cosas que solo son de la naturaleza del contrato, son aquellas que sin ser de la esencia del

contrato, forman parte del mismo, bien que las partes contratantes no se hayan convenido sobre

dichas cosas, esto es, sobre si quedan comprendidas en el contrato o sobre entendidas, teniendo

en cuenta que son de la naturaleza del contrato.

Esas cosas ocupan el punto medio entre las cosas que son de la esencia del contrato, y aquellas

que son accidentales al contrato, y aquellas que difieren unas y otras.

Difieren de las cosas que son de la esencia del contrato, en que el contrato puede susbsistir sin

ellas, y en que pueden ser excluídas del contrato, por convenio entre las partes; y difieren de las

cosas accidentales al contrato, en que forman parte del contrato sin haber sido expresamente

convenidas…”64

64 R.J. POTHIER, Tratado de las Obligaciones, (trad. S.M.S.) Biblioteca Científica y Literaria, Barcelona,

Tomo II, s.d.,

53


La interpretación de los contratos, de acuerdo con la doctrina nacional, se define en los

siguientes términos:

“Interpretar es determinar el verdadero sentido de una expresión, su significación prístina y

evidente. Interpretar un negocio jurídico, indagar y desentrañar sus términos y alcances, rastrear

su significado, teniendo siempre presente que se trata de un acto de autonomía privada, de un

comportamiento de necesario contenido social, de donde resulta indispensable reconstruir el

marco de circunstancias externas dentro del cual se celebró, para así estar en condiciones de

acertar en la precisión su sentido.” 65

La naturaleza del contrato se presenta como relevante al momento de interpretarlo, tal

como lo dispone el artículo 1621 del Código Civil, el cual prescribe que:

“En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación

que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.”

La calificación jurídica hace referencia a la confrontación entre la situación de hecho

concreta y la descripción del supuesto de hecho en la norma jurídica, con el propósito

de verificar si existe entre ellas congruencia y determinar los lineamientos relevantes de

su tratamiento jurídico66. En otras palabras, calificar es definir el tipo contractual que

corresponde al contrato celebrado por las partes, cuestión respecto de la cual, habrá

de tenerse en consideración la naturaleza jurídica del contrato.

65 F. HINESTROSA, Derecho Civil, Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1969

66 E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Giuffre, Milano, 1971, p. 100

54


La integración consiste en la inclusión o incorporación al contrato de derechos y

obligaciones que no habían sido dispuestos expresamente por las partes, bien porque

había una laguna o vacío, bien porque las cláusulas acordadas iban en contra de

principios o reglas imperativos, caso en el cual opera la sustitución de cláusulas. La

integración puede tener diferentes fuentes de conformidad con lo dispuesto en los

artículos siguientes:

“Artículo 1603 Código Civil .- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente

obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de

la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.”

“Artículo 871 Código de Comercio.- Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe

y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todos lo que

corresponde a la naturaleza de los mismos, según la ley, costumbre o la equidad natural.”

Finalmente, la noción de “efectos”, viene relacionada bajo dos modalidades, el “efecto

negocial en sentido estricto” y los “efectos finales”, así:

“Cada cual goza de autonomía, es libre de disponer o no de sus intereses, pero una vez ejercida,

la libertad se agota y es sustituida por el vínculo, que en algunos casos extremos no es disoluble

ni siquiera por el acuerdo de todos los interesados, y en los más, lo es por consenso, pero

dejando a salvo los derechos de terceros, consolidados en el entretanto sobre la base de la

situación generado por el negocio jurídico ajeno. Es esa la eficacia distintiva del acto de

autonomía privada, o, en otros términos, el efecto negocial en sentido estricto. Aquel que a la

vez que rasgo característico del negocio jurídico, es común a todos los actos calificables de

negociales, y que corresponde a la esencia dinámica y a la naturaleza compromisoria e

impegnativa (sic) de la figura … Estos otros efectos (efectos finales), que son los que las gentes

55


suelen contemplar y considerar al disponer de sus intereses, y que sobresalen por lo mismo que

el negocio, es decir, los propios de la función concreta que está llamada a realizar la figura

empleada, y en razón de los cuales se la escoge y recorre. Efectos finales, que en los más de

los casos de operaciones de naturaleza patrimonial pueden ser alterados con la introducción de

cláusulas, pactos y, ante todo, con el empleo de las llamadas modalidades del negocio o de las

obligaciones: condición, término, modo, que implican una alteración de la eficacia final del

negocio.”67

Ahora bien, este análisis previo de teoría general de los contratos resulta aplicable en

su totalidad a la contratación estatal, debido a que la ley 80 de 1993 hace referencia a

la “naturaleza, objeto y cuantía” de los contratos en un buen número de disposiciones 68,

y acoge, por incorporación del artículo que a continuación se transcribe, lo dispuesto

sobre la naturaleza del contrato en las normas civiles y comerciales:

“Artículo 40, Ley 80 de 1993. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con

las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y

naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad

y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades,

condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y

convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los

principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.” (Subrayado fuera de texto)

De la anterior exposición, se puede concluir que la naturaleza de los diferentes

contratos de derecho privado y de los contratos estatales, tiene trascendencia jurídica,

67 F. HINESTROSA, Contenido y efectos del negocio jurídico, cit.

68 Literal f), numeral 5, artículo 24; numerales 3, 5, 7 y 9 del artículo 30; artículo 38

56


en todos los momentos que componen a cada uno de tales contratos como entidades

jurídicas dinámicas, es decir:

- en la fase de su formación: para determinar el contenido del mismo con base en

los elementos esenciales, accidentales y, especialmente, naturales;

- en la interpretación: para fijar el significado relevante que mejor cuadre con su

naturaleza;

- en la calificación: para definir el tipo contractual al cual pertenece;

- en la integración: para el reconocimiento de los efectos que emergen de su

misma naturaleza.

5.2. Concepto de Naturaleza Jurídica

No obstante haber identificado la naturaleza jurídica como una noción omnipresente en

el ámbito conceptual y práctico de los contratos, no resulta fácil definirla y darle

alcance. La mayoría de los tratados y manuales de derecho de contratos 69, contienen

69 Un repaso general por la bibliografía europea y latinoamericana comprende: En Francia: A. COLIN, H.

CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, (trad. D. de Buen), Editorial Reus (S.A.), Madrid, 1924; M.

PLANIOL, G. RIPERT, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, (trad. M. Díaz Cruz), Cultural S.A.,

Habana, 1936; L. JOSSERAND, Derecho Civil, (trad. S. Cunchillos y Manterota), Bosch, Buenos Aires,

1950; en Italia: G. GIORGI, Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, (trad. E. Dato Iradier),

Editorial Reus, Madrid, 1930; F. MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, (trad. S. Sentis

Melendo), Ediciones Jurídicas Europa – América, 1955, Buenos Aires; M. BIANCA, Diritto Civile, Il

Contratto, Giuffre, Milano, 1998; L. BIGLIAZZI, U. BRECCIA, F. BUSNELLI, U. NATOLI, Derecho Civil, (trad. F.

Hinestrosa), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992; en Alemania: A. VON TUHR, Derecho

Civil, (trad. T. Rava), Depalma, Buenos Aires, 1947; en España: L. DIEZ – PICAZO, Fundamentos de

57


capítulos referidos a la formación, contenido, causa, efectos, etc., pero desde la

perspectiva de la teoría general del contrato se acusa la falta de un análisis detallado

de la naturaleza jurídica del mismo.

Una manera de aproximar el concepto, está representada en los elementos naturales,

los cuales, como ya se ha visto, constituyen una manifestación de la naturaleza del

contrato. Tradicionalmente, los elementos naturales son identificados con las normas

supletorias y dispositivas, esto es, con las normas incluidas en las leyes y códigos que

pueden ser derogadas por las partes en relación con el contrato particular, pero que,

ante el silencio de las mismas entran a hacer parte del contenido del mismo.70

Este concepto resulta de suma utilidad y la Sala lo acoge en la medida en que tales

normas constituyen, en efecto, lo que la doctrina entiende como naturaleza del

contrato, pero sólo parcialmente. La naturaleza de un contrato comprende más que

ello. Los mismos artículos transcritos del Código Civil y el Código de Comercio señalan

otras fuentes para la interpretación e integración del contenido contractual, como son la

buena fe, la costumbre y la equidad natural, los cuales tendrán aplicación,

Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid, 1996; en Chile: L. CLARO SOLAR, Explicaciones de

Derecho Civil Chileno, Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1939; en Colombia: F. VÉLEZ, Estudio

sobre el Derecho Civil Colombiano, Imprenta París – América, Paris, s.d.; G. OSPINA, E. OSPINA, Teoría

General de los Actos o Negocios Jurídicos, Ed. Temis, Bogotá, 1987.

70 Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D. E., dieciséis

de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, Referencia: Expediente número 4322, Actor: Empresa

Municipal de Teléfonos de Barranquilla, Demandado: Sociedad Parrish y Asociados Ltda. Consultoría y

Construcción, C. P.: Julio César Uribe Acosta. precisa la sentencia que los elementos naturales “…son

los que integran el negocio jurídico, por mandato de la ley, sin necesidad de estipulación de las partes.”

58


independientemente de las disposiciones legales, en función de la naturaleza jurídica

del contrato. Esto significa que será diferente la conformación de un contenido

contractual de acuerdo con los elementos mencionados, si la naturaleza jurídica de un

contrato es tal o cual, es decir, si se trata de un contrato de compraventa o de uno de

permuta, de un contrato de mandato o de uno de consultoría, de uno de concesión o de

uno de prestación de servicios.

La naturaleza jurídica de un contrato puede definirse como el cauce sobre el cual

transcurre la corriente de las disposiciones contractuales, las cuales tienen como

afluentes a las normas jurídicas, la común intención de las partes, la buena fe, la

costumbre y la equidad natural. Al nacimiento de esa corriente concurre la causa, en el

recorrido de la misma y en su desembocadura están presentes los efectos, y hacen las

veces de dique, para impedir su desbordamiento, las normas imperativas. El cauce ha

sido construido sobre bases prácticas primero, y dogmáticas después, para,

posteriormente, ser consagrado positivamente en diferentes períodos de la evolución

jurídica, y moldeado en función de las necesidades materiales de los particulares y del

Estado.

Así, pueden existir disposiciones contractuales incorporadas por las partes que estén

por fuera del cauce que constituye la naturaleza jurídica del mismo, y en tales

circunstancias, corresponderá calificarlas como ajenas a su naturaleza.

La naturaleza jurídica de un contrato es un concepto supralegal, que se ha venido

construyendo con el paso de los siglos. El tipo contractual y el desarrollo que la ley

hace de él, aun cuando coincidentes con la naturaleza jurídica del contrato, constituyen

59


una exteriorización de la misma que no la abarca en su totalidad. Tan es así, que los

artículos mencionados antes se refieren a los elementos naturales del contrato y a la

naturaleza del mismo, sin precisar en qué consisten, pero dicen claramente las

consecuencias que tales figuras entrañan para la formación, interpretación, calificación,

integración y efectos del contrato. En el mismo sentido, existen contratos atípicos, e

incluso innominados (franquicia, concesión mercantil, outsourcing, distribución, leasing,

factoring, etc.) que a pesar de no contar con una regulación legal resultan válidos, y de

ellos también se predica una naturaleza jurídica que circunscribe contenido y efectos.

No obstante lo dicho hasta el momento, en un sistema jurídico como el nuestro donde

la ley, en sentido material, prevalece sobre otras fuentes jurídicas, la consideración de

la naturaleza jurídica como un concepto supralegal puede generar amplios debates que

no han de tener sede en este pronunciamiento judicial. Lo anterior, aunado a la

coincidencia advertida entre naturaleza jurídica y consagración positiva de los tipos

contractuales, sugieren la asunción de ésta última como el factor determinante y

protagónico de la naturaleza jurídica de un contrato.

Sin perjuicio de ello, la Sala buscará en la historia elementos que resulten útiles para

configurar la naturaleza del contrato estatal de prestación de servicios.

5.3. Orígenes históricos del contrato de presentación de servicios y su presencia en el

derecho civil

Con el propósito de discernir la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de

servicios profesionales, la Sala ha de volver su mirada hacia el derecho romano donde

60


se encuentran dos figuras contractuales de importancia para el tema: en primer lugar,

la locatio operarum, precedente de los actuales contratos laborales y de arrendamiento

de servicios inmateriales y, en segundo lugar, la locatio operis, que hace lo propio

respecto de los de obra y suministro de servicios.

En Roma, estos contratos se caracterizaban por su temporalidad, por la prestación de

un servicio y por el pago de una contraprestación71. Una presentación general del

asunto es la siguiente:

“El arrendamiento es un contrato por el cual una persona se compromete con otra a procurarle el

goce temporal de una cosa o a ejecutar por ella cierto trabajo, mediante una remuneración en

dinero, llamada merces. El que se obliga a suministrar la cosa o trabajo es el locator; hace una

locatio y tiene contra la otra parte la acción locati o ex locato. El que debe el precio de alquiler, o

merces, toma el nombre de conductor; hace una conductio y puede ejercitar contra el locator la

acción conducti o ex conducto.

Los romanos distinguían dos clases de arrendamiento: a) El arrendamiento de cosas, locatio

rerum…; b) El arrendamiento de servicios, locatio operarum u operis…”72

En relación con la locatio operarum, figura que presenta mayor semejanza con el actual

contrato de prestación de servicios, encontramos lo siguiente:

“Hay locatio operarum cuando el locator, en lugar de procurar el disfrute al conductor de una cosa

por la que le debe la merces, le presta servicios determinados. Todos los servicios no podían ser

71 M. TALAMANCA, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffre, Milano, 1990, p. 593 ss ; A. BURDESE, Manuale di

Diritto Privato, Romano, UTET, Torino, 1993, p. 463 ss72 E. PETIT, Tratado Elemental de Derecho Romano (trad. J. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ), Editorial “Saturnino

Calleja” S.A., Madrid, 1926, p. 387

61


indistintamente objeto de arrendamiento. Hay que excluir los que es difícil valuar en dinero. De

este número son las operae liberales, o servicios prestados por las personas que ejercen

profesiones liberales, como los retóricos, gramáticos, geómetras, médicos, abogados y otros

muchos. Se admite, sin embargo, que estas personas podían recibir una remuneración; pero se

llamaba honorarium…”73

La Sala advierte que en los orígenes del derecho romano aquellos servicios en los

cuales predominaba el aspecto intelectual sobre el físico no eran calificados como

locatio operarum: La mayor parte de las actividades que se cumplían con base en el

contrato mencionado eran propias de esclavos y de siervos, razón por la cual las

actividades intelectuales, especialmente aquellas de las artes y oficios liberales,

reservadas a las clases superiores, no se tipificaban como propias de este contrato. A

pesar de ello, en una etapa posterior de la evolución jurídica de Roma, se reconoció la

existencia de las labores intelectuales como fuente de obligación y se ordenó el pago

de honorarios como contraprestación por los mismos.74

Pothier, con fundamento en sus estudios del derecho romano75, incluyó dentro de su

obra de racionalización del derecho civil francés la división del arrendamiento en cosas

y servicios, la cual fue acogida por el legislador, quien la consagró en el artículo

170876, para definir posteriormente, en el 171077, el contrato de arrendamiento de

73 E. PETIT, Tratado Elemental de Derecho Romano, cit. 391

74 A. BURDESE, Manuale di Diritto Privato, Romano, UTET, Torino, 1993, p. 467, señala que tal

reconocimiento tuvo lugar en la época clásica tardía75 R.J. POTHIER, Tratado de las Obligaciones, cit.

76 Art 1708.- Il y a deux sorte de contrats de louage: Celui de choses, Et celui d’ouvrage

62


servicios, en este caso llamado de obra o de empresa. Dentro de la experiencia

francesa, se define el tipo en los siguientes términos:

“Se designa con el nombre de arrendamiento de obras, o contrato de empresa, un contrato

sinalagmático por el cual una de las partes se obliga a hacer un trabajo de un orden cualquiera,

tal como construir edificios, fabricar o componer un mueble, transportar viajeros o mercancías,

defender ante los tribunales, prestar asistencia a un enfermo, etc., mediante una remuneración

determinada.

El terreno de aplicación d este contrato se halla harto mal delimitado y muchas veces se hace

sumamente difícil distinguirlo de otros contratos similares, cuyos efectos difieren de los suyos,

como son el contrato de trabajo, mandato y hasta en algunos casos la venta.”78

El Código Civil colombiano, bajo la influencia del derecho romano y del code civil,

adoptó la subdivisión mencionada y dispuso en el artículo 197379 del título XXVI del

libro Cuarto el concepto de contrato de arrendamiento; más adelante, en los capítulos

VII, VIII, IX y X del mismo libro, incluyó, respectivamente, las normas referidas a “Del

arrendamiento de criados domésticos”80, “De los contratos para la confección de una

77 Art 1710.- Le louage d’ouvrage est un contrat par laquel l’une de parties s’engage a faire quelque

chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles”78 A. COLIN, H. CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo Cuarto, cit. 335

79 Art 1973.- El arrendamiento es un contrato en el que las dos partes se obligan recíprocamente, la una

a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este

goce, obra o servicio un precio determinado.80 Estas normas fueron subrogadas por el Código Sustantivo del Trabajo

63


obra material”, “Del arrendamiento de servicios inmateriales” 81 y “Del arrendamiento de

transporte”.

En la actualidad, el negocio jurídico de derecho civil conocido en Colombia como

“contrato de prestación de servicios profesionales” es un negocio atípico e

innominado82, dado que no encuentra consagración normativa dentro de las

disposiciones legales civiles. No obstante, existen dos supuestos que logran adecuar

tal contrato dentro de la normatividad correspondiente al capítulo “Del arrendamiento

de servicios inmateriales”: En primer lugar, el procedimiento de calificación jurídica, en

virtud del cual el intérprete compara el contrato celebrado por las partes con la

legislación vigente, y le asigna, en la medida de lo posible, la regulación íntegra del tipo

contractual que coincida con lo acordado por ellas; en segundo lugar, la inclusión que

usualmente hacen los contratantes de cláusulas que de manera expresa remiten a los

artículos correspondientes al arrendamiento de servicios inmateriales.

La Sala puede concluir de la exposición hecha hasta el momento que son parte de la

naturaleza del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales las siguientes

81 “Art. 2063.- Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como

una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso…”

“Art. 2064.- Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los

escritores asalariados para la prensa, secretario de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y

cantores…”82 La Sala advierte de una vez que las características de innominado y atípico no se predican del contrato

de prestación de servicios en el derecho administrativo, habida cuenta de su consagración y desarrollo

legal, el cual se expondrá con detalle más adelante.

64


características: bilateralidad, onerosidad, temporalidad, destinación a un propósito

específico y la condición de ser una obligación de medio.

En observancia del caso que convoca a la Sala, en el cual el contratista representaba

al Municipio frente a los contribuyentes para efectos del cobro coactivo, cabe

preguntarse si el arrendamiento de servicios inmateriales incluye la representación

frente a terceros del contratante por parte del contratista como un elemento natural. Al

respecto, la Sala anota que la representación no es un elemento que integre, en

principio, el contenido del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales ante el

silencio de las partes, por cuanto dentro de la inmensa gama de posibilidades de

configuración del contenido contractual serán pocos los objetos que impliquen la

representación del contratante por parte del contratista. Uno de estos casos es la

contratación de servicios de un abogado, al cual se hace referencia desde los inicios

del derecho romano.

El código civil colombiano no comprende un tipo de representación, razón por la cual,

cuando se pretende dar tal atribución al contratista, debe ser incluida como un

elemento accidental en los contratos (usualmente mandato, sociedad, arrendamiento

de servicios inmateriales) Por su parte, el código de comercio sí la incluye83, pero con

efectos mercantiles que distan mucho del ejercicio de la profesión jurídica.

Con base en lo anterior, la Sala concluye que la representación frente a terceros será

válida en un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, en la medida en que

83 “Art. 832.- Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su

nombre uno o varios negocios jurídicos…”

65


sea consagrada expresamente, como elemento accidental, o cuando de acuerdo con el

objeto del mismo resulte indispensable para su cumplimiento, caso en el cual integrará

el contenido del contrato como elemento natural. No obstante, en los dos casos, habrá

de atenderse si la representación dicha está en concordancia con las disposiciones

legales imperativas, dado que, de no ser así, la cláusula correspondiente o el contrato

en su totalidad, según el caso, estará viciado de nulidad.

Corresponderá ahora determinar si las características propias de la naturaleza jurídica

del contrato civil de “arrendamiento de servicios inmateriales”, comúnmente

denominado como “prestación de servicios”, aporta elementos para la fijación del

alcance que puede tener el “contrato estatal de prestación de servicios profesionales”.

5.4. El contrato de presentación de servicios en la normatividad estatal

En tratándose del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, la Sala

observa que la inmensa mayoría de los rasgos y características que constituyen la

naturaleza del mismo se encuentran incorporadas en las normas de contratación

estatal, y que coinciden con las conclusiones de la incursión histórica realizada.

5.4.1. Normatividad anterior (Decreto 222 de 1983)

El contrato en cuestión se definía en el artículo 163 del Decreto 222 de 1983, así:

“… se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con personas naturales o

jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el

66


cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las

mismas no puedan cumplirse con personal de planta.”

En el mismo artículo, se incluían dos incisos de suma relevancia para el caso presente,

en la medida en que hacían referencia a la imposibilidad de ejercer funciones

administrativas con base en estos contratos:

“No podrán celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones administrativas,

salvo autorización expresa de la Secretaría de la Administración Pública de la Presidencia o de la

dependencia que haga sus veces.

Se entiende por funciones administrativas aquellas que sean similares a las que estén asignadas,

en todo o en parte, a uno o varios empleos de planta de la entidad contratante”

Más adelante se hacía un listado, no taxativo, de las clases de contratos de prestación

de servicios:

“Art. 164. De las clases de contratos de prestación de servicios.- Son contratos de prestación de

servicios, entre otros, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de

conceptos, servicios de salud distintos de los que celebren las entidades de previsión social;

edición, publicidad, sistemas de información y servicios de procesamiento de datos,

agenciamiento de aduanas, vigilancia, aseo; mantenimiento y reparación de maquinaria, equipos,

instalaciones y similares.”

“Art. 165. De los contratos de prestación de servicios de carácter técnico o científico.- Los

contratos de prestación de servicios también podrán celebrarse con personas naturales o

jurídicas con el fin de obtener y aprovechar conocimientos y aptitudes especiales de carácter

técnico o científico.”

67


Estas normas fueron derogadas por la Ley 80 de 1993, a pesar de lo cual hacen parte

del marco histórico y conceptual que alimenta el análisis presente del contrato en la

búsqueda de su naturaleza.

Al respecto, la Sala advierte tres condiciones especiales en tales normas:

- El rechazo hacia la utilización de este tipo contractual cuando tuviera como

objeto el ejercicio de funciones administrativas y no se contara con las

autorizaciones expresas correspondientes.

- El carácter subsidiario del contrato en la medida en que sólo era posible su

celebración si no había personal de planta en la entidad estatal habilitado para

cumplir las labores respectivas;

- La fijación de un derrotero acerca de cuál debía ser el objeto de tales contratos a

pesar de la calidad meramente enunciativa del listado.

5.4.2. Normatividad vigente

Las normas jurídicas concernientes al contrato de prestación de servicios profesionales

dentro del campo de la contratación estatal, son, en primer lugar, el numeral 3 del

artículo 32 de la ley 80 de 1993, el cual prescribe:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para

desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos

contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan

realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

68


En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán

por el término estrictamente indispensable.”

También, el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, el cual señala

que habrá lugar a la contratación directa,

“Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo

puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo

de actividades científicas o tecnológicas.”

Por su parte el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, dispone al respecto lo siguiente:

“Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1o. del artículo 24

de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o

jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la

idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea

necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá

dejar constancia escrita.

De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo

a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no

hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar. El contrato que se

suscriba, contendrá como mínimo la expresa constancia de la circunstancia anterior, las

condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle de los resultados esperados y la

transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser procedente.”

La jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el contrato de prestación de

servicios profesionales, ha estado referida, principalmente, a aquellos casos en los

cuales el contratista es una persona natural, y por ende, ha fijado su atención en zanjar

69


las diferencias que presenta este contrato con el laboral84 más que en determinar la

naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios celebrado con personas

jurídicas.

A pesar de lo anterior, de lo dispuesto en las normas, se pueden señalar como rasgos

característicos del contrato de prestación de servicios celebrado con personas jurídicas

los siguientes: el objeto del contrato estará constituido por las actividades relacionadas

con la administración o funcionamiento de la entidad. Las prestaciones del contrato

podrán comprender: servicios profesionales, trabajos artísticos, desarrollo directo de

actividades científicas o tecnológicas, apoyo a la gestión de la entidad; sólo procederá

el contrato de prestación de servicios cuando no haya personal de planta suficiente o

se requieran conocimientos especializados; en caso de que el objeto sea el apoyo a la

gestión de la entidad, procederá cuando se tengan fines específicos o el personal de

planta sea insuficiente; el término de duración será el estrictamente necesario; habrá

lugar a contratación directa y no será necesario recibir varias ofertas.

84 Entre otras, Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2 C, de lo Contencioso

Administrativo, Consejera ponente: Ligia López Díaz, Bogotá, D. C., tres (3) de octubre dos mil seis

(2006), Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01667-00(S), Actor: Angel Maria Gómez Nivia;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero

ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, Bogotá, D.C. diez (10) de agosto de dos mil seis (2006).,

Radicación número: 66001-23-31-000-1999-00860-01(4096-03), Actor: Miguel Emilio Azcárate Lucio,

Demandado: Municipio de Santa Rosa de Cabal; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “B”, Consejero ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante,

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005)., Radicación número: 88001-23-31-000-2002-

00071-01(3731-03), Actor: Silvestre Mclean Martínez, Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje –

Sena

70


5.5. Prestación de servicios para la administración o funcionamiento de las entidades

estatales. Limitaciones. Naturaleza jurídica.

La inquietud que surge a continuación, casi de forma inmediata, consiste en qué tan

amplia o restringida será la interpretación debida sobre las “…actividades relacionadas

con la administración o funcionamiento de la entidad”, y cuál es su efecto para

determinar el margen con el cual cuentan las entidades estatales para la contratación

por este medio.

El análisis que emprende la Sala sobre el punto, toma como inicio el criterio sistemático

de interpretación de la ley, o de la coherencia hermenéutica85, el cual se encuentra

consagrado en el artículo 30 del título preliminar del código civil, así:

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes, de manera que

haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente

si versan sobre el mismo asunto”

Desde el derecho romano se ha adoptado este canon de interpretación86. Representa

un criterio evidente de técnica de interpretación textual, que al dirigirse a aclarar el

sentido de una declaración de índole jurídica, ordena que el significado de las partes

que conforman una norma jurídica o el mismo ordenamiento, no pueda ser 85 E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, cit. 16

86 D.1,3,24 CELSO; Digesto, libro IX.- Es contra derecho juzgar o responder en vista de alguna parte

pequeña de la ley, sin haber examinado atentamente toda la ley.

71


segmentado, sino que deba ser atribuido al conjunto de la expresión del legislador. Es

decir, en presencia varios artículos dentro de una norma jurídica, o de diferentes

normas jurídicas dentro del ordenamiento mismo, se debe considerar que las partes

pertenecen al todo, y es por medio de la luz de cuanto emerge del conjunto de la

expresión entera que se concluye el sentido de la expresión jurídica particular.

Un apéndice indispensable de la interpretación referida está constituido por el canon de

interpretación subsidiario, en este caso restrictivo, dispuesto por el artículo 31 del

código civil, el cual a la letra dice:

“Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su

interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y

según las reglas de interpretación precedentes”

La Sala considera que el sentido genuino de la expresión “…actividades relacionadas

con la administración o funcionamiento de la entidad” es la de servir de marco para las

actividades que desarrollará el contratista, pero no la de hacer viable cualquier

contratación referida con tales actividades. En este caso puntual, asume una

interpretación restrictiva por cuanto la expresión transcrita debe guardar relación con el

literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y con el decreto 2170 de

2002. Este último, a pesar de ser reglamentario de la ley, aporta elementos que vistos

en conjunto con la ley 80 de 1993 y la ley 489 de 1998 limitan la interpretación.

72


De acuerdo con lo anterior, las entidades estatales estarán facultadas para celebrar

contratos de prestación de servicios con personas jurídicas bajo las siguientes

limitaciones, provenientes del mismo estatuto de contratación:

- que sean servicios profesionales o trabajos artísticos que sólo puedan ser

encomendados a determinadas personas jurídicas; o

- que comprendan el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; o

- que brinden apoyo a la gestión de la entidad cuando no hubiere personal

suficiente para el servicio que se va a contratar, o cuando se trate de fines

específicos;

- para todos los objetos señalados, que el contrato tenga una duración temporal,

restringida a lo estrictamente necesario.

Acompaña a esta conclusión de la Sala, lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil

del Consejo de Estado, la cual, una vez estudiada la figura dentro de la normatividad

estatal, precisó:

“Como puede advertirse, el legislador se ocupó, en este caso, de definir los elementos esenciales

del contrato caracterizado por su bilateralidad, independencia y autonomía del contratista,

excepcionalidad y temporalidad y, particularmente su contenido prestacional, consistente en una

obligación de hacer mediante la cual la entidad estatal obtiene la colaboración de terceros para el

cumplimiento de tareas "relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad", pero

no para el cumplimiento propiamente dicho de funciones administrativas por particulares.”87

87 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia del 4 de noviembre de 2004, Exp. Nº


73


Es decir, la naturaleza del contrato de prestación de servicios, vista desde la óptica de

la contratación estatal y de los orígenes e historia de la figura contractual, no permite

una interpretación e integración de contenido y efectos que llegue hasta la asunción de

funciones administrativas propias de la entidad estatal por parte del contratista, ni a la

representación de la misma frente a terceros, sin haberse dado cumplimiento a las

prescripciones legales de índole imperativo, en este caso la ley 489 de 1998.

6. Contrato de Concesión para el Recaudo de impuestos o contribuciones.

Antes de iniciar, la Sala aclara que el análisis que se presenta a continuación es

relevante para el asunto sub judice única y exclusivamente en el propósito de

completar un marco general de investigación respecto de las posibilidades jurídicas

existentes para que los particulares colaboren a la administración en el cobro coactivo.

Lo anterior, en observancia a que no es posible aplicar los conceptos y la regulación

del contrato de concesión a los celebrados por el Municipio de Neiva, por cuanto las

partes suscribieron y ejecutaron contratos de prestación de servicios; tampoco se

pueden aplicar las normas que se analizan con posterioridad (Ley 1066 de 2006,

Decreto 4473 de 2006, Ley 1106 de 2006), porque no estaban vigentes al momento de

la celebración y ejecución de los contratos.

6.1. Contrato de concesión

74


En la inmensa mayoría de los casos la concesión asume la forma de contrato, pero

también existen concesiones por acto administrativo88. La condición que da lugar a que

la vía jurídica utilizada sea una u otra, está dada por las prescripciones de las

disposiciones legales correspondientes.

El contrato de concesión lo define el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a

una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión,

total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial,

de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades

necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y

riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una

remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación

que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en

general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

88 A título de ejemplo, el Decreto 1972 de 2003 respecto de la concesión de servicios de telefonía, y el

Decreto 1981 de 2003 en relación con la licencia de servicios de radiodifusión sonora.

75


El Consejo de Estado89 y la Corte Constitucional90 han extraído en sus

pronunciamientos los elementos o características de la figura, así:

- Implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona,

concesionario

- La entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o

parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o

parcial de una obra pública.

- Puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el

desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio.

- La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección,

vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.

- El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso

de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.

- El particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades,

en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien.

89 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C.

diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-

01(27921), Actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y otros, Demandado: Instituto Nacional de Vías,

C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., diecinueve

(19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicación Número: 10217, Actor: Alberto

Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”, C.P. Ricardo Hoyos

Duque90 Corte Constitucional, Sentencia C-250 / 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional,

Sentencia C-711 / 1996, M.P. Fabio Morón Díaz

76


- Deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de

terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes

nacionales y de caducidad.

- El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el

cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los

servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

No obstante lo anterior, ha dicho también el Consejo de Estado que el término

“concesión”, habida cuenta de su vocación hacia la generalidad, puede asumir diferentes

sentidos en el derecho administrativo:

“El término “concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo. Se emplea para

designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base

una autorización, un permiso de la Administración. De este modo se hablará de concesiones en los

cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de

construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente ventas de materiales.”91

De tal forma, para efectos jurídicos, el término concesión tiene al menos dos significados:

como contrato propiamente dicho y como autorización o permiso92.91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., diecinueve

(19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicación Número: 10217, Actor: Alberto

Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”, C.P. Ricardo Hoyos

Duque; el texto transcrito corresponde a la cita que hizo la corporación del autor Georges Vedel en G. VEDEL. Derecho administrativo, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 198092 Las dos definiciones están presentes en el idioma español. En tal sentido, en Real Academia

Española, Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera Edición,

Madrid, 1992, se encuentra la palabra “concesión” con dos acepciones principales, en su orden:

77


En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión93 que han sido

tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 199394, o por otras disposiciones legales,

por ejemplo, concesión minera95, concesión petrolera96, concesión para la explotación de

juegos de apuestas permanentes97, concesión de servicios de telefonía de larga distancia

nacional e internacional98, concesión en contratos de aseo99, concesión de las riberas de

los ríos100, concesión de servicios de radiodifusión sonora101, etc.

“concesión. f. Acción y efecto de conceder.” p. 374. Tal acepción se debe complementar con la del verbo

respectivo: “conceder. Dar, otorgar, hacer merced y gracia de una cosa”; p. 372; la segunda acepción

comprende: “concesión…2. Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea

para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio público, según acontece en

minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras públicas, o bien para ordenar, sustentar o

aprovechar servicios de la administración general o local”, p. 37493 Es necesario hacer la aclaración de que en el derecho privado existe también la concesión como el

contrato atípico e innominado en virtud del cual una parte concede a la otra la explotación de

determinado negocio a cambio de una remuneración. No obstante, cualquier referencia adicional es

irrelevante para el presente análisis, en el cual sólo se trata la concesión en el derecho administrativo.94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D. C, siete (7) de

marzo de dos mil siete (2007), Radicación: 11001-03-26-000-1995-11542-00, Actor: Susana Montes de

Echeverri, Demandado: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “CRT”, Acción pública de nulidad

(Expediente: 11.542), C. P. Ramiro Saavedra Becerra: “…la ley 80 de 1993 tipificó tres especies de

concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la

prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la

concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o

conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de

bien público, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso

78


En el segundo caso, el vocablo “concesión” dentro de un texto, incluso legal, puede

significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se

deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la

situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a las

concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales.

Esta reflexión resulta pertinente para el análisis que sigue más adelante.

6.2. Normas jurídicas de 2006 en relación con el recaudo de cartera

En el año 2006 se expidieron diferentes normas relacionadas con el recaudo de cartera

de las entidades estatales.

La primera de ellas, la ley 1066 del 29 de julio de 2006102 (“Por la cual se dictan normas

para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”) impone una

público95 Ley 685 de 2001 (Código de Minas), Ley 418 de 1997

96 Decreto 1760 de 2003, Decreto 409 de 2006

97 Ley 643 de 2001, Ley 1 de 1.982, Decreto 386 de 1983, Decreto 033 de 1984

98 Decreto 2122 de 1992, Ley 142 de 1994, Decreto 1972 de 2003

99 Ley 142 de 1994, Ley 689 de 2001, Decreto 891 de 2002

100 Ley 1 de 1991

101 Decreto 1447 de 1995, Decreto 1439 de 1998

102 La Sala hizo referencia al artículo 5 de esta norma en el punto correspondiente a la naturaleza jurídica

del cobro coactivo como actividad administrativa y no jurisdiccional.

79


serie de obligaciones a los servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de

cartera103, y a las entidades públicas con cartera a su favor. Entre tales obligaciones,

resultan de especial importancia la de establecer un Reglamento Interno del Recaudo de

Cartera y las relacionadas con los acuerdos de pago104.

El Decreto 4473 del 15 de diciembre de 2006, reglamentario de la ley referida, dispone,

entre otras cosas, el contenido mínimo del reglamento mencionado, el cual deberá

comprender, de acuerdo con el artículo 2:

“1. Funcionario competente para adelantar el trámite de recaudo de cartera en la etapa persuasiva y

coactiva, de acuerdo con la estructura funcional interna de la entidad.

2. Establecimiento de las etapas del recaudo de cartera, persuasiva y coactiva.

103 Ley 1066 de 2006, artículo 1:

“Gestión del recaudo de cartera pública. Conforme a los principio que regulan la Administración Pública

contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, los servidores públicos que tengan a su cargo el

recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz,

eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público.”104 Ley 1066 de 2006, artículo 2:

“Obligaciones de las entidades públicas que tengan cartera a su favor. Cada una de las entidades

públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones

administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas

o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán:

Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante

legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en

la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago…””

80


3. Determinación de los criterios para la clasificación de la cartera sujeta al procedimiento de cobro

coactivo, en términos relativos a la cuantía, antigüedad, naturaleza de la obligación y condiciones

particulares del deudor entre otras”

Para la Sala es completamente claro que el legislador pretendió, mediante la expedición

de estas normas, dar un piso firme al recaudo de la cartera en las etapas persuasiva y

coactiva, y despejar dudas sobre su panorama, para lo cual utilizó como herramienta

principal la exigencia a las entidades públicas de expedir el reglamento mencionado

dentro de un término perentorio.105

Es importante advertir que a pesar de que las normas mencionadas son especiales para

el tema de recaudo de cartera, estas no incluyen disposiciones de ningún tipo que

autoricen la contratación con particulares del recaudo.

La otra norma relevante para el análisis emprendido está representada por la Ley 1106

del 22 de diciembre de 2006, la cual, en el artículo 6 prescribe lo siguiente:

“De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras

concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

105 Decreto 4473 de 2006, artículo 6:

“Plazo. Dentro de los 2 meses siguientes a la vigencia del presente decreto, las entidades de que trata el

artículo 1º de este decreto, deberán expedir su propio Reglamento Interno de Recaudo de Cartera en los

términos aquí señalados.

Sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el jefe o representante legal de la entidad en el

caso de no expedición del reglamento de cartera en el plazo antes señalado, los procedimientos

administrativos de cobro coactivo y el otorgamiento de facilidades de pago, se adelantarán conforme a lo

previsto en el Estatuto Tributario Nacional””

81


Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de

derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de

la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública

contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente

contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre

fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y

convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5. por mil del valor total del recaudo

bruto que genere la respectiva concesión

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades

territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones”

(Subrayado fuera de texto)

No obstante que los temas tratados en esta norma están relacionados exclusivamente

con el pago de una contribución, a cargo de los contratistas, en los contratos de obra y de

concesión, es decir, con aspectos tributarios, el último inciso se inmiscuye en un tema de

derecho sustancial de contratos estatales, al sugerir que la concesión para el recaudo de

impuestos es válida: La lógica jurídica indica que si existe una norma que grava desde el

punto de vista tributario determinada relación, ello tiene como presupuesto necesario la

validez y el reconocimiento de los efectos legales de tal relación jurídica.

6.3. Procedencia del cobro coactivo por medio de la concesión

En atención a lo anterior, la Sala considera necesario estudiar si el inciso transcrito puede

llevar a la conclusión de que la entidad pública está habilitada para celebrar un contrato

de concesión con particulares para el recaudo de cartera desatendiendo la Ley 489 de

82


1998, es decir, sin que haya necesidad de acto administrativo y celebración de convenio

ni de asumir las demás consecuencias emanadas de la norma.

Para ello, la Sala observa que el término “concesiones” dentro del texto objeto de análisis

no hace referencia necesariamente al contrato de concesión. En efecto, de la misma

forma en que se señaló con anterioridad, la palabra “concesión” no significa

exclusivamente contrato, dado que puede tomarse en el sentido amplio de otorgamiento

de merced o autorización para la realización de una actividad determinada.

De acuerdo con esta interpretación, el sentido del inciso analizado sería el

reconocimiento a los particulares de la posibilidad de colaborar con la administración en

el recaudo de impuestos, pero no estrictamente bajo la figura contractual de concesión,

sino bajo aquella que corresponda de acuerdo con el ordenamiento constitucional y legal.

En ese orden de ideas, y de manera congruente con lo explicado hasta el momento sobre

la atribución de funciones administrativas para el desarrollo del cobro coactivo, la figura

con la cual se concreta la concesión o autorización a favor de los particulares para

participar en el recaudo de cartera es la expedición de un acto administrativo y la

celebración de un convenio, de conformidad con la Ley 489 de 1998.

Coadyuva a esta conclusión lo dicho por el Consejo de Estado al calificar el convenio de

la Ley 489 de 1998 como un tipo especial de concesión106. De acuerdo con el concepto

de la corporación, en este caso el género es la concesión, y la especie o la modalidad

106 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 4 de noviembre de 2004, Exp. Nº


83


que asume dentro del campo de la atribución de funciones administrativas es el convenio

respectivo, precedido de la expedición del acto administrativo.

En ese orden de ideas, la correcta interpretación de la norma comentada consiste en que

se causará el tres por ciento (3%) para el pago de la contribución correspondiente, a

cargo del contratista, sobre el valor total del convenio de atribución de funciones

administrativas.

De conformidad con lo anterior, la Sala vuelve sobre su conclusión de que la atribución

de funciones administrativas es la forma indicada para que los particulares participen en

el desarrollo del cobro coactivo.

ANÁLISIS DEL MATERIAL PROBATORIO

El estudio del supuesto de hecho al cual nos convoca la presente acción popular, se

hará de conformidad con el siguiente orden: 1. Etapa previa a la celebración del

contrato No. 044 de 2002. 2. Adjudicación, clausulado, ejecución y liquidación del

contrato No. 044 de 2002. 3. Etapa previa a la celebración del contrato No. 001 de

2003. 4. Adjudicación, clausulado, ejecución y liquidación del contrato No. 001 de 2003.

La Sala hará sus consideraciones y reflexiones sobre los contratos respecto de cada

punto de la exposición.

1. Etapa previa a la celebración del contrato No. 044 de 2002

84


La Sala analizará las pruebas referidas a fase preliminar de la contratación,

especialmente, la invitación a ofrecer, la oferta de Torres y Méndez Ltda. y la de

Consocial Consultores Ltda.

1.1. Documentos previos

Los documentos correspondientes107 están titulados o referidos como “justificación”,

“análisis precios del mercado”, “certificado No. 109” (de disponibilidad presupuestal),

“certificación” (de que no hay personal de planta para el ejercicio de la jurisdicción

coactiva) e “invitación oferta”.

El Secretario de Hacienda Municipal de Neiva, Juan Antonio Carrera Mejía, en

documento sin fecha, ni papelería oficial, titulado “justificación”108, precisó que uno de

los principales problemas del Municipio era el de la recuperación de cartera de

impuestos, y que el Municipio no contaba con una infraestructura adecuada para ello.

Para dar solución a tal necesidad, el Secretario de Hacienda manifestó que se debía

contratar a profesionales abogados de amplia experiencia en cobranza, quienes

habrían de desarrollar las etapas persuasiva y coactiva:

“La primera tendiente a obtener el pago voluntario de las obligaciones vencidas mediante el envío

de comunicaciones, llamadas, visitas, requerimientos, etc., constituyéndose en una política de

107 Folios 1 – 12, Copias auténticas expedidas el 7 de diciembre de 2006 por José Nelson Polanía, Jefe

Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Neiva, en cumplimiento del Auto de fecha 31 de octubre de

2006, del C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra108 Folios 1 – 3, Copias auténticas

85


acercamiento más efectiva con el deudor, tratando de evitar el proceso de cobro administrativo

coactivo. El segundo implica un proceso más complejo en el que se requiere de la expedición de

los actos administrativos y actuaciones más precisas de la capacidad, calidad e idoneidad del

profesional del derecho para la obtención de resultados positivos.”

En el mismo documento titulado “justificación”, el Secretario de Hacienda, señaló que

en ese momento había:

“…654 procesos ejecutivos por impuesto Predial, 100 por Industria y Comercio y 1.050 títulos

ejecutivos pendientes de iniciar el trámite correspondiente, todo esto asciende a una suma

aproximada a los 3.000 millones de pesos”

De otra parte, el Secretario de Hacienda, bajo el título de “Análisis precios del

mercado”109, en documento sin fecha ni papelería oficial, concluyó cuál era el

porcentaje que se podía pagar a los profesionales que se encargarían del cobro

persuasivo y coactivo. Con tal propósito, dijo que el Colegio de Abogados del Huila

había establecido en la tabla de honorarios, por medio de resolución pertinente, las

tarifas o comisiones en:

“…cuantías entre el 5% y el 30% de acuerdo con el monto de la obligación, mediante el sistema

de cuota litis, es decir de los valores efectivamente recaudados se extrae un porcentaje por

concepto de honorarios.

En conclusión podemos determinar que la tarifa de la comisión para el cobro de las obligaciones

fiscales a favor del Municipio de Neiva este en el 10%.”

1.2. Invitación a ofrecer

109 Folio 4, Copias auténticas

86


El día 8 de julio de 2002, la Jefe del Departamento Administrativo de Planeación

Municipal de la Alcaldía de Neiva, Adriana María García, envió sendas invitaciones a

Torres y Méndez Ltda.110, representada por Camilo Andrés Torres Méndez, y a

Consocial Consultores Ltda111, representada por Javier Roa Salazar, con el propósito

de que presentaran una oferta “… para contratar la asesoría de la implementación y

desarrollo de la jurisdicción coactiva”.

Los objetivos de la contratación comprendían:“

1. Asesoría del manejo de la información

2. Prestar el servicio de información al contribuyente

3. Realizar el cobro persuasivo mediante oficios, telegramas, llamadas telefónicas, requerimientos

y/o visitas a los contribuyentes morosos de los Impuestos Predial Unificado e Industria y

Comercio, Avisos y Tableros y sus complementarios, tendiente a la recuperación total, voluntaria

e inmediata de la cartera vencida, incluyendo los factores que la componen (capital, intereses,

sanciones)

4. El aseguramiento del cumplimento mediante el otorgamiento de plazos o facilidades para el pago

previo el lleno de los requisitos legales, tratando de evitar el proceso de cobro coactivo.

5. Realizar la investigación de bienes de los contribuyentes que no efectúen el pago de los

impuestos dentro de la etapa persuasiva, mediante solicitud de las dependencias públicas,

privadas o de la misma Secretaría

6. Generar la información necesaria que permita establecer los bienes o ingresos del deudor.

7. Representar al Municipio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en caso de demanda

de cualquiera de los actos administrativos proferidos dentro de la gestión del cobro, o en el

trámite de excepciones, incidentes y toda clase de recursos contra los mismos…

110 Folios 9 – 12, Copias auténticas


87


8. Solución de recursos y realizar todas las actividades para el desarrollo del objeto de este

contrato.”

La invitación a ofrecer de la administración comprendía unas exigencias mínimas de

recurso humano relacionadas con número de personas, cargo y perfil (1 Director del

Proyecto, Abogado; 3 Profesionales de Campo, Abogados; 6 Auxiliares, Secretarias; 1

mensajero, Estudiante), requisitos específicos (no estar incursos en inhabilidades e

incompatibilidades, ni ser socio de otro proponente) y documentos que debían

adjuntarse a la oferta (carta de presentación, certificados de la cámara de comercio,

paz y salvo municipal del 2002, etc.). Se exigía por parte de la administración:

“Propuesta debidamente soportada, la cual debe indicar las especificaciones de los

servicios cotizados, los costos unitarios, el valor del IVA y el valor de la propuesta”

En relación con el valor del contrato, señaló:

“Forma de pago:

El pago se realizará mediante el sistema de Cuota Litis sobre los recaudos de la cartera

efectivamente ingresados a la Tesorería, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la

presentación de la cuenta de cobro debidamente diligenciada

En virtud de lo anterior se obvia la estipulación de disponibilidad presupuestal, por cuanto se trata

de una obligación de las denominadas como de resultado bajo la modalidad de Cuota Litis es

decir que la liquidación y pago se produce siempre y cuando exista un resultado concreto y

favorable de la gestión adelantada por el contratista a favor del contratante.

El Proponente deberá indicar la comisión que devengará por el desarrollo del objeto contractual.”

1.3. Testimonios

88


La Sala considera indispensable confrontar los documentos referidos con los

testimonios practicados en el proceso, en cuanto atañe a la etapa previa a la

celebración del contrato No. 044 de 2002.

En primer término, María Nidia Losada Gutiérrez112, quien se desempeñaba como Jefe

de Tesorería desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 28 de febrero de 2003, es decir, en

la época de la contratación, manifestó que no había conocido ningún documento en el

cual se diagnosticara el problema del cobro de cartera en el Municipio, ni una

estrategia de choque para solucionarlo, así como tampoco conoció estudios

encaminados a resolver la situación del bajo recaudo. En relación con el valor de la

cartera de impuestos señaló que no lo conocía exactamente, pero que siempre

escuchó que ascendía aproximadamente a trece mil millones de pesos.

Por su parte, Adriana María García Orozco113, quien al momento de la celebración tenía

el cargo de Jefe Departamento Administrativo de Planeación y en tal condición lo

suscribió, manifestó no haber conocido estudios sobre la conveniencia de la

celebración del contrato de cobro coactivo, pero que era notoria su necesidad.

El contador Luis Hernando Serrano Escobar114 dijo que la cartera morosa para agosto

de 2002 y enero de 2003 estaba aproximadamente en dieciocho mil millones de pesos.

112 Folios 137 – 144, Cuaderno No. 2



89


Finalmente, Esther Julia Suaza Moreno115 en su condición de única funcionaria de la

oficina de ejecuciones fiscales dijo no conocer el valor de las acreencias del municipio

por concepto de impuestos a la fecha de celebración del contrato. En relación con el

equipo de trabajo que existía en la dependencia oficial antes de entrar en vigencia el

contrato, manifestó:

“En el año 2002 hasta el mes de julio – agosto estaba integrada por 4 profesionales abogados y 2

auxiliares mensajeros, existía una jefe de unidad y tres profesionales, dentro de esos 6, en el

2003 ya con la reestructuración quedó con la suscrita y no más.”

1.4. Consideraciones de la Sala sobre los documentos previos y la invitación a ofrecer

Los documentos y testimonios referidos indican que la administración no hizo una

evaluación suficiente de lo que eran las necesidades del Municipio y la forma de

solucionarlas. La Sala advierte que:

La administración no acredita en ninguna parte el valor total de las acreencias, sino que

se limita a señalar un valor aproximado (tres mil millones de pesos) sin brindar un

soporte o relación para tal conclusión. En contradicción con lo anterior, aparece lo

dicho por parte de María Nidia Losada Gutiérrez y Luis Hernando Serrano Escobar,

quienes señalan valores completamente diferentes. A juicio de la Sala es sumamente

grave que existan tres valores distintos (tres mil millones, trece mil millones y dieciocho

mil millones) respecto del elemento crucial en la celebración de un contrato para la

115 Folios 211 – 215, Cuaderno No. 2

90


recuperación de cartera, cuestión que demuestra inexactitud y negligencia por parte de

la administración.

La administración no señala los requisitos técnicos que deberá cumplir el oferente, ni

los procedimientos y comunicaciones que deberán surtirse entre la administración y el

contratista para la operación del contrato.

La administración no cuenta con una evaluación del mercado sobre los costos que tal

contratación debe representar para la administración; se limita a decir que el valor

debido será del 10% con el argumento de que encontraron “…la tabla de honorarios del

Colegio de Abogados de Huila que en su resolución pertinente establece cuantías entre

el 5% y el 30% de acuerdo al monto de la obligación…”, pero no aporta sustentación

alguna sobre la existencia de tales tablas, ni de la resolución, ni mucho menos

demuestra que las supuestas tarifas del Colegio se apliquen al cobro persuasivo y

coactivo en un servicio como el que se pretende contratar.

La administración tenía como objetivo principal que el contratista cumpliera una

actividad de contacto directo con el contribuyente para obtener el pago de las deudas,

dado que el cobro coactivo era la opción menos deseada. Desde un inicio, la

administración pretendía investir al particular, respecto del contribuyente moroso, con

las facultades de requerirlo, visitarlo, llamarlo, enviarle comunicaciones y, en general,

de contactarlo mediante cualesquiera otras formas similares de acercamiento; también

lo facultaba para dar información al contribuyente, negociar y conceder plazos para el

pago, investigar los bienes e ingresos del deudor y solucionar recursos.

91


Aun cuando las bases eran insuficientes, la Sala advierte que la administración de

Neiva tenía una aproximación del valor de las sumas que se pretendía cobrar con la

celebración de este contrato (tres mil millones de pesos), así como también del

porcentaje que podría pagar a título de honorarios (10%). La confrontación simple de

los dos elementos, en un escenario de recuperación total de la cartera, arroja como

valor del contrato una suma cercana a los trescientos millones de pesos

($300.000.000.00).

La administración municipal afirmó que no es necesaria la estipulación de

disponibilidad presupuestal porque se trata de un contrato cuota litis, pero no refiere el

fundamento legal para tal excepción al régimen general.

1.5. Oferta de Torres y Méndez Ltda.

La firma Torres y Méndez Ltda. presentó una oferta mediante comunicación sin fecha,

suscrita por Camilo Andrés Torres Méndez, la cual comprendía una exposición básica

de objetivo, metodología y valor de la propuesta, donde éste último ascendía al veinte

por ciento (20%) del valor recaudado116.

1.6. Consideraciones de la Sala sobre la Oferta de Torres y Méndez Ltda

En relación con la propuesta, la Sala repara en el valor y lo incompleto de la misma:

Una oferta global de honorarios para cobro de cartera tributaria de un Municipio del

orden del 20% sobrepasa los estándares de normalidad; este porcentaje sólo sería 116 Folios 141 – 143, Copias auténticas

92


susceptible de ser propuesto si hubiera una discriminación de los valores y un

escalonamiento de los porcentajes. No dice la Sala que el oferente no esté habilitado

para pedir el porcentaje que considere conveniente como honorarios, pero sí afirma

que lo ofrecido en este caso no está en consonancia con criterios objetivos de lo que

generalmente se acostumbra.

Una propuesta para el servicio requerido no se podía hacer con una exposición básica

de objetivo, valor de la propuesta y metodología en una página. Las exigencias de la

administración sobre personal, equipo y experiencia, debían ser satisfechas con una

propuesta completa, y a pesar de que el oferente anunció en su carta de presentación

que los demás términos de la propuesta se anexaban, no obra dentro del acervo

probatorio documento alguno en tal sentido, ni parece que hayan sido presentados de

acuerdo con la evaluación hecha por Doris Manrique Ramírez de fecha 16 de julio de

2002 dirigida al Departamento Administrativo de Planeación Municipal.117

1.7. Oferta de Consocial Consultores Ltda.

Por su parte, Consocial Consultores Ltda. presentó ante la Jefe del Departamento

Administrativo de Planeación Municipal de Neiva, el día 9 de julio de 2002, una

propuesta “…para implementación, montaje y puesta en marcha de la jurisdicción

coactiva para el cobro del impuesto predial de industria y comercio y demás

obligaciones a favor del Municipio de Neiva”118.



93


La propuesta comprendía lo siguiente:

“3. PROCEDIMIENTO

El procedimiento a seguir y que deberá ser acordado con el Municipio, y deberá desarrollarse en

dos (2) frentes así:

3.1. COBRO PERSUASIVO

Consiste en prestar el servicio de información al contribuyente, respecto al valor de la obligación,

indicándole Capital, Intereses y Plazos dentro de los cuales deben cancelar la obligación. Con el

anterior trámite se pretende persuadir al obligado de iniciar el cobro por jurisdicción coactiva.

Lo anterior se realizará mediante la utilización de requerimientos telefónicos y escritos, avisos,

vallas y campañas entre otras, con el fin de lograr la recuperación de la obligación pendiente de

pago y a cargo del Contribuyente, indicándole al mismo, el estado de su cuenta y las facilidades

de pago o plazos que se otorga estar el día con su pago (sic).

3.2. Cobro Coactivo

Esta etapa se inicia cuando se ha agotado la Primera Etapa es decir la Persuasiva, implica la

puesta en marcha del aparato coercitivo iniciando el proceso de jurisdicción coactiva a través del

juez de ejecuciones fiscales de la municipalidad…

Se realiza luego de haber requerido en distintas formas a los morosos, se procede basándonos

en los datos que nos proporcione la Secretaría de Hacienda o la dependencia que le corresponda

brindarnos todo (sic) la información sobre los morosos a los cuales se les debe iniciar su

respectiva demanda, con el fin de obtener de su parte el pago de las obligaciones a favor del

municipio de Neiva, para lo cual lo representaremos ante la jurisdicción coactiva, en todos los

actos que se generen por dicha gestión y en lo relacionado con el cobro de las obligaciones.

Además adelantaremos todos los recursos y actuaciones que sean necesarios para tal

recuperación y cumplir así el desarrollo de dicho contrato.”

En relación con los honorarios que se generaban por la ejecución del contrato, ofreció:

“7. Valor de la propuesta:

94


En las etapas de cobro Persuasivo y cobro Coactivo, el valor de la propuesta es del 10% del

valor recaudado y efectivamente ingresado a la tesorería, es decir (sic) mediante el sistema de

Cuota Litis, a cargo del Municipio…”

La firma Consocial Consultores Ltda. presentó una serie de certificaciones y

contratos119 en los cuales se acreditaba la experiencia profesional de Javier Roa

Salazar en relación con las siguientes entidades: Megabanco, Cofiandina, Crear,

Crediactiva, Coop-rendir, Coficredito, Caja Social, Seguro Social, Banco Central

Hipotecario, Secretaría Administrativa Municipal de Neiva, Emvineiva, Beneficencia del

Huila, Coomeva, Utrahuilca, Coomotor, Granahorrar, Caja de Crédito Agrario, Industrial

y Minero, Coopdesarrollo, Colombocar, Coficol, Fomentar, Legis.

1.8. Consideraciones de la Sala sobre la Oferta de Consocial Consultores Ltda.

Respecto de la oferta, la Sala considera, en primer término que el oferente presentó

una propuesta en consonancia con lo solicitado por la administración.

Con referencia a la experiencia profesional de la firma Consocial Consultores Ltda.

para la celebración del contrato, es importante señalar que tal persona jurídica se

constituyó legalmente el 2 de marzo de 2001 y se registró en la Cámara de Comercio

de Neiva el 20 de febrero de 2002120, razón por la cual al momento de la presentación

de la oferta para el desarrollo del cobro persuasivo y coactivo tenía menos de 6 meses



95


en actividad y ninguna experiencia en la gestión o cobro de cartera que aparezca

comprobada en el proceso.

La experiencia que se acreditó con los documentos relacionados no correspondía a la

compañía Consocial en su condición de oferente y persona jurídica independiente de

sus socios y representante legal. La experiencia reivindicada por la compañía como

propia era la del abogado Javier Roa Salazar, como se evidencia con total claridad en

cualquiera de los documentos que acreditan su hoja de vida, no sólo en el campo de la

gestión y cobro de cartera, sino en otras actividades jurídicas y administrativas (por

ejemplo, su desempeño en condición de Personero Delegado en lo Penal del Municipio

de Neiva o de Gerente de la Beneficencia del Huila).

A propósito de la idoneidad de la compañía y de su gerente Javier Roa Salazar, la

testigo Ana María García Orozco121, Jefe Departamento Administrativo de Planeación,

afirmó que había revisado la hoja de vida de la compañía y del gerente, y que tales

documentos le daban convencimiento sobre la experiencia de los mismos para prestar

los servicios. No obstante lo anterior, al serle preguntado si había averiguado los

antecedentes penales y disciplinarios del Señor Roa, en atención a que se trataba de

un proceso para cobrar dineros públicos, manifestó que no conocía ni había indagado

sobre tales procesos, pero que finalmente la contratación se había hecho con una

persona jurídica y no natural.

En conclusión, si la Alcaldía de Neiva quería contratar “…profesionales abogados de

amplia experiencia en cobranza…”, como lo expresó en la “justificación” el Secretario 121 Folios 145 – 151, Cuaderno 2

96


de Hacienda Municipal, para la Sala queda claro que al suscribir el Contrato 044 de

2002 contrató más a la persona natural que subyacía a la jurídica, que a esta última.

Esta reflexión hace surgir un buen número de inquietudes respecto de la figura del

“levantamiento del velo corporativo”, consagrado en nuestro derecho positivo

colombiano en la ley 190 de 1995 (“por la cual se dictan normas tendientes a preservar

la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar

la corrupción administrativa”), la cual dispone al respecto:

“Artículo 44. Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas

jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades

adelantadas por ésta.”

A pesar de lo anterior, la Sala se abstendrá de un análisis más puntual sobre el tema

del “levantamiento del velo corporativo”, habida consideración de que los demás

elementos que se presentan en este caso son suficientes para tomar una decisión de

fondo.

2. Adjudicación, clausulado, ejecución y liquidación del contrato No. 044 de 2002

2.1. Adjudicación

La administración municipal hizo la evaluación de las propuestas mediante

comunicaciones de los días 16 de julio y 28 de agosto de 2002122, suscritas por Doris


97


Manrique Ramírez de la Oficina Asesora Jurídica Municipal. Con posterioridad, de

conformidad con el Acta de Adjudicación No. 0061 de 2002 del 28 de agosto de

2002123, suscrita por Adriana María García, se aprobó la contratación, así:

- “Propuesta Técnica, Propuesta Económica y Financiera para la (sic) DESARROLLO DE JURISDICCIÓN COACTIVA, EN LAS ETAPAS PERSUASIVAS Y COACTIVA DE COBRO DE LAS OBLIGACIONES VENCIDAS A LOS CONTRIBUYENTES MOROSOS DEL MUNICIPIO DE NEIVAEl Comité da viabilidad a la propuesta presentada por CONSOCIAL CONSULTORES LTDA., por

valor de $24.000.000.00”

Los certificados de disponibilidad presupuestal números 002778, 001888 y 002777 124,

por valores de $10.000.000.00, $10.000.000.00 y $4.000.000.00, respectivamente,

fueron presentados para acreditar los recursos con los cuales se atendería el valor del

contrato.

2.2. Clausulado del Contrato

El día 5 de septiembre de 2002, se celebró el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS NÚMERO 044 DE 2002”125 entre el Municipio de Neiva y Consocial

Consultores Ltda., el cual comprendía, entre otras, las siguientes disposiciones:




98


- “g) Que el presente contrato se celebra en consideración a las calidades profesionales del

CONTRATISTA”

- “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: EL CONTRATISTA se compromete para

con el Municipio de Neiva, de manera autónoma e independiente a prestar sus servicios

profesionales para el DESARROLLO DE JURISDICCIÓN COACTIVA, EN LAS ETAPAS

PERSUASIVA Y COACTIVA DE COBRO DE LAS OBLIGACIONES VENCIDAS A LOS

CONTRIBUYENTES MOROSOS DEL MUNICIPIO DE NEIVA DE LOS IMPUESTOS PREDIAL,

INDUSTRIA Y COMERCIO, VALORIZACIÓN, MULTAS, SANCIONES Y DEMÁS

OBLIGACIONES RELACIONADAS CON LOS TRIBUTOS AL MUNICIPIO DE NEIVA,

incluyendo los intereses de mora y sanciones respectivas, en sus dos etapas: Cobro Persuasivo

y Cobro Coactivo. Para lo anterior se compromete además a proyectar los documentos

tendientes a: manejo de la información, prestación del servicio de información al contribuyente,

realización del cobro persuasivo mediante oficios, telegramas, llamadas telefónicas,

requerimientos y/o visitas a los contribuyentes morosos de los Impuestos Predial Unificado e

Industria y Comercio, Avisos y Tableros y su complementarios, tendiente a la recuperación total,

voluntaria e inmediata de la cartera vencida, incluyendo los factores que la componen (capital,

intereses, sanciones), o el aseguramiento del cumplimiento del pago mediante el otorgamiento de

plazos o facilidades para el pago, previo el lleno de los requisitos legales, tratando de evitar el

proceso de cobro administrativo coactivo; Dicha asesoría implica igualmente la recolección de las

informaciones necesarias que permitan establecer los bienes o ingresos del deudor. Representar

al Municipio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en caso de demanda de cualquier

de los actos administrativos proferidos dentro de la gestión del cobro, o en el trámite de

excepciones, incidentes y toda clase de recursos contra los mismos, relacionados con el cobro

de obligaciones de los impuestos Predial Unificado e industria y Comercio, Avisos y Tableros y

sus complementarios; Asesoría en la solución de recursos y realización de actividades

necesarias para el desarrollo del objeto de este contrato, de acuerdo con los términos de

referencia dados por el Municipio y de conformidad con la propuesta presentada y aprobada por

el Municipio, y con las normas legales y cláusulas de este contrato.”

99


- “CLÁUSULA QUINTA.- VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato se fija para

todos los efectos en la suma de VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS MONEDA

CORRIENTE ($24.000.000.00) Mcte, cancelados por concepto de honorarios previamente

comprobado el recaudo, EL CONTRATISTA ejecuta el presente contrato hasta cubrir el monto de

los VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.000.000.00) Mcte”

- “CLÁUSULA SEXTA. FORMA DE PAGO. EL CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA los

honorarios equivalentes al 10% del valor recaudado por cada contribuyente, imputados al Artículo

Nro. 9-60102-16 denominado “SANEAMIENTO FISCAL, FINANCIERO Y ADMINISTRATIVO,

INCLUYE MODERNIZACIÓN Y FORTALECIMIENTO DE LA HACIENDA PÚBLICA”, dentro de

los treinta (30) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro debidamente diligenciada

y con todos los documentos exigidos para el pago, debiéndose presentar ésta por

mensualidades. El pago del valor del contrato se garantizará con recursos del Presupuesto

General de Ingresos y Gastos del municipio de Neiva para la vigencia fiscal del año respectivo a

su ejecución.”

- “CLÁUSULA SÉPTIMA. PLAZO: El término de ejecución del presente contrato se fija en seis

meses los cuales se computarán a partir de la fecha de apropiación de la garantía

correspondiente y hasta culminar la apropiación presupuestal para su ejecución; para tal efecto

deberá suscribir en asocio del Secretario de Hacienda la correspondiente acta de iniciación. El

plazo de vigencia del mismo será de un año.”

- “CLÁUSULA DÉCIMA. GARANTÍA. EL CONTRATISTA presentará garantía única para avalar el

cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Tal garantía consistirá en póliza

expedida por Compañía de Seguros…La garantía deberá amparar: a) Cumplimiento de las

obligaciones derivadas de la ejecución del Contrato; se constituirá por el diez por ciento (10%) del

valor del contrato…b) Calidad del servicio suministrado igual al veinte por ciento (20%) del valor

del contrato…c) Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal:

Equivalente al 20% del valor del Contrato” (Subrayado fuera de texto)

100


En relación con el valor del contrato y, especialmente, por qué éste aparecía como

$24.000.000.00 en la cláusula quinta y como el diez por ciento del valor recaudado en

la cláusula sexta, la testigo Adriana María García Orozco126 declaró que la suma de

$24.000.000.00 se incluyó en el texto contractual porque era lo único que había en el

presupuesto y que no se tuvo en cuenta el valor que se iba a recaudar en ejecución del

contrato.

2.3. Ejecución del contrato

Las partes suscribieron el Acta de Iniciación del contrato127 el día 9 de septiembre de

2002, fecha a partir de la cual se empezó a computar el plazo contractual.

En relación con la ejecución del contrato, el testimonio de Maria Nidia Losada

Gutiérrez128 lo describe en los siguientes términos:

“La oficina de ejecuciones fiscales manejaba una información de todos los expedientes de cobro

y la oficina de impuestos tributarios, no recuerdo bien como se llamaba, ellos tenían toda la

información de los contribuyentes, ellos llevaban la base de datos de los contribuyentes que

pagaban y no pagaban, esa fue la información que recogió la firma consultora para iniciar todos

los trámites de cobro, actualizar bases de datos y lo que seguía internamente con ellos no lo

conozco.”




101


Resulta ilustrativo el documento denominado “Interventoría al contrato de prestación de

servicios No. 0044”129, del 23 de octubre de 2002, suscrito por María Nidia Losada,

Tesorera Municipal, en el cual señaló que la gestión adelantada por el contratista había

comprendido: entrega de recibos de Impuestos Predial; organización de los procesos

de cobro coactivo que venía adelantando la oficina de ejecuciones fiscales; depuración

de los contribuyentes que están al día y de los que no; configuración de un banco de

datos de los deudores para adelantar los embargos; trámite de los embargos;

programación de pagos de grandes contribuyentes morosos del impuesto predial y de

industria y comercio, para que cumplan con sus obligaciones en un período de seis

meses. En el mismo documento señaló que estaba pendiente la celebración de

contratos de libranza con las tesorerías de las empresas donde trabajan los deudores

para que, previa autorización de éstos, se hagan los descuentos correspondientes, y la

celebración de los convenios con el IGAT y la oficina de registro de instrumentos

públicos, para identificar y embargar los bienes de los deudores.

Finalmente, la firma Consocial Consultores Ltda, por medio de comunicación del 8 de

noviembre de 2004 dirigida al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila130, informó

que la gestión desarrollada en el año 2002, comprendía: impulso a 100 procesos

anteriores al contrato y medidas cautelares; 3.000 notificaciones de títulos ejecutivos;

cobro persuasivo de obligaciones vencidas desde 1997; entrega de requerimientos y

facturación desde 1992, para evitar prescripción; análisis y organización de la

información sobre procesos contra morosos; creación de banco de datos de deudores;



102


práctica de medidas cautelares; convenio con la oficina de instrumentos públicos para

ubicar inmuebles de deudores.

2.4. Liquidación del contrato

El 18 de diciembre de 2002, se suscribió el “Acta de Liquidación Contrato de Servicios

Profesionales No 044 del 05 de Septiembre del año 2002” por parte de María Nidia

Losada G. Jefe Unidad de Tesorería Interventor, Adriana María García O., Ordenadora

del Gasto y Javier Roa Salazar, Representante Legal Consocial Consultores Ltda131.,

en la cual se dispuso:

“5) Que en desarrollo del contrato de prestación de servicios de recaudo de cartera, la firma

CONSOCIAL CONSULTORES ha efectuado diferentes actividades tanto de cobro persuasivo

como coactivo, cuyos informes se acompañan a la presente acta de liquidación arrojando

excelentes resultados para la administración municipal, habida consideración que ingresaron al

tesoro municipal por concepto de recaudo de cartera de Impuesto predial, valorización y demás

emolumentos la suma de SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES TRECIENTOS (SIC)

VEINTE MIL DIEZ PESOS MCTE ($739.320.610.oo)

6) Que ante el hecho evidente de haberse copado el contrato y encontrándose el mismo vigente

hasta el último día de febrero de 2003, se hace imperiosa la liquidación del contrato, puesto que

el presupuesto para el año 2002 está ejecutado en un 90% y no existen recursos para adicionarle

y mantener el servicio de recaudo de cartera.

9) En tal virtud la partes intervinientes acuerdan mediante este instrumento fijar el trabajo

desarrollado por el Contratista CONSOCIAL CONSULTORES LTDA., a saber:

10) Saldo a favor del contratista la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS

TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y UN PESOS ($49.932.061.oo)


103


11) El saldo a favor del contratista, será pagado con recursos del presupuesto del año 2002, del

rubro denominado saneamiento fiscal, financiero y administrativo, por el valor de VEINTE

MILLONES DE PESOS ($20.000.000.00) y el saldo por valor de VEINTINUEVE MILLONES

NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL SESENTE Y UN PESOS MCTE ($29.932.061.oo) se le

pagarán con recursos del presupuesto en la vigencia del año 2003. (Subrayado fuera de texto)

A juicio de Adriana María García, el mayor valor pagado por el contrato se debe

imputar a que la interventora del contrato María Nidia Losada, no advirtió a la

administración que el valor dispuesto contractualmente de $24.000.000.00 ya se había

cumplido. De acuerdo con la Señora García, también era responsabilidad del

contratista informar lo propio. En su testimonio señala que tan pronto como se enteró

de la situación procedió a liquidar el contrato, cuestión con la cual no estuvo de

acuerdo en un principio Javier Roa, gerente de la contratista, quien finalmente suscribió

el acta respectiva.

La explicación que rindió en el proceso la interventora María Nidia Losada sobre el

mayor valor del contrato, consistió en:

“Como dije anteriormente, la acción de cobro no establecía si toda la gente a quien se iba a

requerir pagara o no pagara, la gestión fue buena y se recaudó por encima de un valor que

superaba los $24’000.000 motivo por el cual la firma pues solicitó en su debida oportunidad se le

reconociera el valor del cual él se había pasado y se hizo una ampliación para reconocerle el

valor del cual usted pregunta.”

2.5. Consideraciones de la Sala respecto de la adjudicación, clausulado, ejecución y

liquidación del contrato No. 044 de 2002

104


En concepto de la Sala, en relación con el contrato hubo las siguientes irregularidades.

2.5.1. Falta de idoneidad del contratista

La administración municipal de Neiva adjudicó un contrato relacionado con el manejo

tributario del municipio a una firma que no acreditó ninguna experiencia, dado que,

como se dijo con anterioridad, la compañía tenía sólo seis meses activa y la

experiencia presentada fue la de su gerente.

2.5.2. Funciones administrativas del contratista

En la cláusula primera, el contratista se compromete a “proyectar los documentos

tendientes a: manejo de la información, prestación del servicio de información al

contribuyente, realización del cobro persuasivo mediante oficios, telegramas, llamadas

telefónicas, requerimientos y/o visitas a los contribuyentes” con lo cual se sugiere que

su función era meramente instrumental.

No obstante, para la Sala es claro que los documentos relacionados con la fase

preliminar a la celebración del contrato No. 044 de 2002, el texto contractual y la

ejecución del mismo, llevan a la conclusión que la función del contratista iba mucho

más allá de la simple proyección de documentos. En efecto, tal como lo señalan el

informe de interventoría suscrito por María Nidia Losada, la comunicación del 8 de

noviembre de 2004 de la firma contratista y los testimonios de María Nidia Losada y

Esther Julia Suaza, las actividades del contratista se extendían hasta copar casi la

totalidad del espacio de la jurisdicción coactiva del municipio, dejando a la oficina de

105


ejecuciones fiscales reducida a una participación menor. Es evidente que haya sido así

por cuanto la administración no podía controlar el cobro coactivo en atención a que “…

la oficina de ejecuciones fiscales contaba únicamente con un funcionario que

inhumanamente era imposible (sic) realizar toda la gestión de cobro de todos los

procesos …”132.

2.5.3. Determinación y fiscalización de impuestos

Además de lo dicho hasta el momento, para la Sala es de suma importancia referir el

testimonio del contador Luis Hernando Serrano Escobar133, quien afirmó que antes de

la celebración del contrato “las acciones de cobro, fiscalización o determinación de los

impuestos” las venía desarrollando la administración y que no era una labor eficiente,

pero gracias al contrato “ha sido notoria la activación masiva de los procesos y

gestiones en las rentas municipales”.

El anterior testimonio constituye un indicio de que las labores del contratista llegaban

hasta el punto de determinar o fiscalizar impuestos, cuestión que atañe únicamente al

Estado, como se explico con detalle bajo el título de Precedentes Judiciales al referir la

jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

2.5.4. Valor del contrato

132 Folios 137 – 144, Cuaderno 2, Testimonio de María Nidia Losada,


106


Con referencia al valor del contrato, cláusula quinta, éste se fijó “…para todos los

efectos en la suma de VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS”. No obstante, tal

afirmación se contradijo con lo dispuesto en la siguiente, cláusula sexta, forma de pago,

donde se señaló que se pagarían al contratista los honorarios equivalentes al 10% del

valor recaudado.

Las razones presentadas por la administración para justificar este desatino, distan

mucho de ser aceptables. La ambigüedad no puede acompañar la definición de un

elemento esencial del contrato como es el precio, dado que tal circunstancia vulnera la

obligación que tiene la administración de dar un manejo cuidadoso a los dineros

públicos, de planear debidamente los contratos y de contar con una garantía suficiente

para la ejecución del contrato en la medida en que el valor tomado para determinarla

es precisamente el dispuesto en el texto contractual.

2.5.5. Disponibilidad presupuestal y compromiso de vigencias futuras

Finalmente, la administración debió pagar una suma adicional de $49.932.061.00 por la

ejecución del contrato debido a que las disponibilidades presupuestales acreditadas

con los registros números 002778, 001888 y 002777 por valor total de $24.000.000.00,

no fueron suficientes. Para hacer el pago de la suma referida, se destinó una suma de

$29.932.061.00 de la vigencia fiscal de 2003, sin que se hubiera acreditado

autorización alguna para ello.

3. Etapa previa a la celebración del contrato No. 001 de 2003

107


El contrato No. 044 de 2002 coincide en gran parte con el No. 001 de 2003, por tal

razón, muchos de los argumentos presentados con anterioridad se reiterarán ahora.

3.1. Documentos previos

Algunos de los documentos de la fase preliminar del contrato, suscritos por el

Secretario de Hacienda Municipal, Alvaro Macías Villarraga, son: “Análisis Precios del

Mercado”, de fecha 16 de diciembre de 2002; Certificación sobre la inexistencia de

personal en la planta del municipio para hacer la labor, de fecha 16 de diciembre de

2002; comunicación dirigida a Manuel Antonio Ospina Trujillo para que se expidiera

certificado de disponibilidad presupuestal por valor de $5.000.000.00, de fecha 9 de

enero de 2003; justificación, de fecha 26 de diciembre de 2002134.

La Sala considera necesario detenerse en los siguientes documentos:

En la comunicación del 16 de diciembre de 2006, el Secretario de Hacienda solicitó al

Coordinador del área de presupuesto:

“…ordenar la expedición de certificado de disponibilidad presupuestal, con cargo al rubro de

remuneración por servicios técnicos adscrito al despacho de la alcaldía para la vigencia fiscal del

2003 a efectos de llevar cabo el contrato de recaudo de impuestos e implementación de la

jurisdicción coactiva en cuantía de 5.000.000 millones de pesos.”


108


Con toda seguridad, la administración cometió un error al escribir “5.000.000 millones

de pesos”, por cuanto el registro presupuestal No. 0124 del 19 de febrero de 2003 135 se

expidió por 5 millones de pesos y por ese valor se celebró el contrato.

En la “justificación” adjunta a la carta del 26 de diciembre de 2002 dirigida a Wilson

Trujillo, Asesor del Despacho del Alcalde de Neiva, el Secretario de Hacienda Municipal

manifestó que la totalidad de obligaciones por recaudar a favor del Municipio, por

concepto del impuesto predial, industria y comercio, valorización, multas, sanciones de

tránsito y transportes, fallos disciplinarios y demás obligaciones, era de ocho mil

ochocientos millones de pesos ($8.800.000.000.00). También dijo que existía un

número de 2.688 contribuyentes del impuesto de renta que debían vigencias anteriores

al año 2002, y 654 procesos ejecutivos por impuesto predial, 100 por industria y

comercio y 1.050 títulos ejecutivos pendientes de iniciar el trámite correspondiente.

Finalmente, luego de señalar que el Municipio contaba con un solo funcionario para

adelantar esta gestión y que se debían contratar profesionales del derecho para ello,

concluyó:

“El proceso de cobro administrativo coactivo es de naturaleza netamente administrativa y no

judicial; por tanto los funcionarios encargados de adelantarlos no tienen investidura jurisdiccional

sino que son funcionarios administrativos, hecho por el cual (sic) alcance de las acciones

realizadas en esta etapa por parte de los abogados contratados se circunscribe a la preparación

de todos los actos y acciones tendientes a lograr de manera oportuna, eficiente y eficaz el pago

de los impuestos, con la firma del Alcalde o el funcionario de la Tesorería (Secretaría de de


109


Hacienda) en quien este delegue, de conformidad con lo previsto en la Ley 136 de 1994”136

(Subrayado fuera de texto)

El Jefe Oficina Asesora Jurídica Municipal, Jesús Antonio Silva, dirigió una

comunicación al Asesor del Despacho del Alcalde, de fecha 16 de enero de 2003137, en

la cual conceptuó, respecto de la celebración del contrato, entre otras cosas, las

siguientes: la disponibilidad presupuestal es obligatoria; la jurisdicción coactiva es

propia de la administración y no se puede entregar indefinidamente a los particulares.

El Secretario de Hacienda Municipal, en relación con las observaciones antes referidas,

mediante escrito del 23 de enero de 2003138, precisó: respecto de la disponibilidad

presupuestal, hay un rubro denominado “remuneración por servicios técnicos” que

pertenece a la Alcaldía de Neiva en cuantía de $488.000.000.00 vigente en el 2003 y,

dado que el contrato es de gestión, en la medida en que se obtenga el pago de la

cartera se irá pagando el 10% por concepto de honorarios al contratista. Con

referencia a la radicación de la jurisdicción coactiva en el Municipio exclusivamente,

señaló que la actividad realizada en el anterior contrato, y la forma como se seguirá en

el que se presente celebrar, será desplegada “… a través del funcionario competente,

Juez de Ejecicon4s (sic) Fiscales, pues como lo enuncia la oficina jurídica es la única

persona en quien radica la potestad jurisdiccional de realizar el cobro de las

obligaciones a favor del municipio”:




110


El día 29 de enero de 2003, Consocial Consultores Ltda. presentó al Alcalde de Neiva

una propuesta de cobro coactivo y pasivo139, la cual comprendía los siguientes

objetivos:

“IMPLEMENTACIÓN DEL COBRO PERSUASIVO

a) Brindar asesoría en a (sic) conformación de la base se datos

b) Colaborar con la implementación de la oficina de atención a los ciudadanos contribuyentes.

c) Realización de cobro persuasivo (pre-jurídico) a través de gestión telefónica y requerimientos

por escrito, el primero en el cual (sic) se brindan tres (3) días hábiles para la cancelación de

la obligación y el segundo vencido este término se le dan al deudor cinco (5) días hábiles

para el pago.

ASESORÍA E IMPLEMENTACIÓN DEL COBRO COACTIVO

d) Realizar la investigación de bienes de los contribuyentes que no efectúen el pago de los

impuestos dentro de la etapa persuasiva, mediante solicitud de las dependencias públicas,

privadas o de la misma Secretaría.

e) Representación al municipio de Neiva ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en

caso de demanda de cualquier acto administrativo expedido por la oficina de ejecuciones

fiscales del Municipio por vía gubernativa que se interpongan.”

Finalmente, la Sala hace relevancia en que la sustentación del recurso de apelación

por parte del Municipio de Neiva contiene el reconocimiento y aceptación de que

existieron fallas en la planeación del contrato de prestación de servicio No. 001 de 2003

debido a que no se estableció de manera clara el valor del mismo ni se contó con la

disponibilidad presupuestal correspondiente.140


140 Folios 463-481, cuaderno 5

111


3.2. Consideraciones de la Sala

3.2.1. Planeación para la celebración del contrato y determinación de su valor

Como primer tema, el documento que acredita el “Análisis de Precios del Mercado” es

insuficiente: hace referencia a una resolución del Colegio de Abogados del Huila que

autoriza un margen para el cobro de honorarios por cuota litis entre el 10% y el 30%.

Al igual que en la fase previa del Contrato No. 044 de 2002, en esta oportunidad la

administración tampoco aportó al proceso el texto de la resolución referida, ni el

número de la misma, razón por la cual no existe prueba en el proceso que pueda

confirmarlo.

Llama la atención de la Sala que la supuesta resolución del Colegio de Abogados del

Huila que sirvió como base para el contrato anterior hubiera establecido un margen del

5% al 30%, y que para este segundo contrato, con sólo seis meses de diferencia, se

hubiera subido del 10% al 30%.

Pero más que eso, la Sala observa que la administración olvidó que la justificación del

valor del contrato, es decir, del gasto que causa al erario público, debe ser dispuesta

con diligencia mediante un estudio de precios de mercado consistente con la actividad

que se va a desempeñar. La administración no puede pensar que un contrato de cobro

persuasivo y coactivo, en el cual no habrá lugar a adelantar acciones frente a la

jurisdicción ordinaria, sino a las actividades que se han descrito anteriormente, pueda

tener el mismo tratamiento en cuanto a remuneración del servicio que aquél que tienen

los profesionales del derecho en condición de mandatarios de sus clientes.

112


La Sala no conoce, ni obra en el proceso, tabla alguna del Colegio de Abogados del

Huila en la cual se determine que para un contrato como el propuesto, es decir, cobro

persuasivo y coactivo a cargo de una persona jurídica en el cual se involucran

preparación de documentos, asesoría, gestión, etc., exista una remuneración como la

descrita. La extensión que hace el Secretario de Hacienda de la figura de pago por

cuota litis al presente caso no tiene validez para la Sala.

En relación con la planeación que ha debido hacer el Municipio para el cobro de la

cartera, la Sala no evidencia ningún estudio al respecto dentro del material probatorio,

y los testimonios de Eduardo Sastoque Meñaca141 y de Guillermo Ariza Quintero142

hacen concluir que tales evaluaciones no tuvieron lugar. Se faltó entonces al también

al principio de economía en la contratación estatal.

3.2.2. Disponibilidad presupuestal

Con referencia al certificado de disponibilidad presupuestal, es imposible entender que

para un contrato que tiene como objeto el cobro de cartera por $8.800.000.000.00, y

honorarios previstos del 10% del valor recuperado, lo cual arroja un valor de

$880.000.000.00, se pida una apropiación de $5.000.000.00.

Decir que se trata de un contrato de gestión en el cual el valor del mismo está dado en

función del valor de la cartera recuperada, como lo hace el Secretario de Hacienda, y 141 Folios 180 – 187, Cuaderno 2


113


que hay un rubro dentro del presupuesto del Municipio denominado “remuneración por

servicios técnicos”, con cuantía de $488.000.000.00, vigente en el 2003, del cual se

podía disponer para el pago de este contrato, falta a los principios de la contratación

estatal y de la función pública. El primer argumento señalado no justifica que la

administración se abstenga de hacer siquiera una aproximación del valor del mismo

para hacer el certificado de disponibilidad correspondiente, menos aún, cuando se trata

de un contrato coincidente en objeto y partes a uno que acababa de liquidarse y que

podía ser tomado como referencia para determinar su valor. El segundo argumento no

resuelve ninguna inquietud, dado que las exigencias legales para la celebración de los

contratos son el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro correspondiente,

cuestiones que no se suplen con la afirmación de que existen recursos en un rubro

determinado; además tales recursos pueden estar sujetos a otros certificados o

registros que impidan su utilización en este contrato.

3.2.3. Atribución de la función administrativa de cobro coactivo

Respecto del papel que jugó el funcionario de la oficina de ejecuciones fiscales del

municipio frente al cobro coactivo y a la actividad del contratista, y, especialmente, si la

potestad correspondiente continuó radicada en el Municipio o no, la Sala considera que

la administración se contradice al señalar: en primer lugar, el inmenso número de

contribuyentes morosos, procesos ejecutivos por impuesto predial e industria y

comercio y los títulos ejecutivos pendientes de trámite; en segundo lugar, que es

imposible que un funcionario atienda todo este trámite; en tercer lugar, que la labor del

contratista se limita a la preparación de actos y documentos y; en cuarto lugar, que el

114


funcionario continuará ejerciendo “…la potestad jurisdiccional de realizar el cobro de las

obligaciones a favor del municipio”:

Le asiste la razón a la administración al decir que es imposible que una persona haga

toda la labor de cobro persuasivo y coactivo, pero se equivoca inmensamente al decir

que la actividad de esa sola persona como receptora de los servicios del contratista

hace que la administración conserve las atribuciones de cobro coactivo dentro de su

ámbito de competencia. La Sala considera que la operación del cobro coactivo en

cabeza de la administración no se conserva con una valoración formal del asunto, esto

es, con la verificación de que el funcionario sigue involucrado, sino con el análisis de

todos los pasos y la apreciación sobre quién, el contratista o el funcionario, tiene a su

cargo materialmente el cobro coactivo.

4. Clausulado, Acta de Iniciación, Otrosí y Ejecución del Contrato No. 001 de 2003

4.1. Clausulado

El Contrato de Prestación de Servicios No. 001143 se suscribió el 19 de febrero de 2003

por parte de Leonel Raúl Poveda Hernández, Director Operativo de la Secretaría de

Infraestructura y Vías, y Javier Roa Salazar, Gerente de Consocial Consultores Ltda.

Se pueden apreciar, entre otras, las siguientes disposiciones:

“6) Que el presente contrato se celebra en consideración a las calidades profesionales del

contratista”

143 Folios 320 – 333, Copias autenticas

115


…

“PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: el contratista se compromete para con EL MUNICIPIO

DE NEIVA, de manera autónoma e independiente a prestar sus servicios profesionales para el

DESARROLLO DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA, EN LAS ETAPAS PERSUASIVA Y

COACTIVA DE COBRO DE LAS OBLIGACIONES VENCIDAS A LOS CONTRIBUYENTES

MOROSOS DEL MUNICIPIO DE NEIVA DE LOS IMPUESTOS PREDIAL, INDUSTRIA Y

COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS, AZAR Y JUEGOS PERMITIDOS, ESPECTÁCULOS

PÚBLICOS, DELINEACIÓN Y URBANISMO, USO DE SUBSUELO Y EXCAVACIONES,

EXTRACCIÓN DE ARENA, CASCAJO Y PIEDRAS, OCUPACIÓN DE VÍAS, PLAZAS Y

LUGRES PÚBLICOS, y demás obligaciones recuperables vía jurisdicción coactiva, incluyendo los

intereses de mora y sanciones respectivas, en sus dos etapas: Cobro Persuasivo y Cobro

Coactivo. Para lo anterior se compromete además a proyectar los documentos tendientes a:

manejo de la información del servicio de información al contribuyentes, realización del cobro

persuasivo mediante oficios, telegramas, llamadas telefónicas, requerimientos y/o visitas a los

contribuyentes moroso (sic) de los impuestos ya mencionados, tendiente a la recuperación total,

voluntaria e inmediata de la cartera vencida, incluyendo los factores que la componen (capital,

intereses, sanciones), o el aseguramiento del cumplimiento del pago, previo el lleno de los

requisitos legales, tratando de evitar el proceso de cobro administrativo coactivo; dichas (sic)

asesoría implica igualmente la realización de la investigación de bienes de los contribuyentes que

no efectúen el pago de los impuestos dentro de la etapa persuasiva, mediante la solicitud de (sic)

las dependencias públicas, privadas o de la misma Secretaría e igualmente la recolección de las

informaciones necesarias que permitan establecer los bienes o ingresos del deudor. Representar

al Municipio ante la Jurisdicción Contenciosas (sic) Administrativa, en caso de demanda de

cualquiera de los actos administrativos proferidos dentro de la gestión del cobro, o en el trámite

de excepciones, incidentes y toda clase de recursos contra los mismos relacionados con el cobro

de los impuestos ya mencionados; Asesoría en la solución de recursos y realización de

actividades necesarias para el desarrollo del objeto de este contrato, de acuerdo con los términos

de referencia dados por EL MUNICIPIO y de conformidad con la propuesta presentada y

aprobada por EL MUNICIPIO, y con las normas legales y cláusulas de este contrato.

…

116


CLÁUSULA QUINTA. – CUANTÍA: Por tratarse de un contrato de prestación de servicios

profesionales de gestión de resultados para los efectos legales y tributarios se fija como cuantía

la suma de CINCO MILLONES DE PESOS MCTE (5.000.000.).

…

CLÁUSULA SEXTA. – FORMA DE PAGO: …EL MUNICIPIO DE NEIVA, pagará al contratista los

siguientes montos de acuerdo a la etapa (sic) que se encuentre la gestión desarrollada.

A. ETAPA PERSUASIÓN: EL MUNICIPIO DE NEIVA pagará al CONTRATISTA el 10% del valor

recaudado…; entiéndase por etapa persuasiva todas las actividades que desarrolle el contratista,

envío de requerimientos, cobro telefónico, campañas de sensibilización y demás actividades

jurídicas.

B. ETAPA JURÍDICA: EL MUNICIPIO DE NEIVA pagará al contratista el 10% valor del recaudo

que se realice una vez iniciados los respectivos procesos de jurisdicción coactiva;…

…

CLÁUSULA SÉPTIMA. – PLAZO: El término de ejecución del presente contrato será de DOS (2)

años, prorrogables de común acuerdo entre las partes…

…

CLÁUSULA NOVENA. – IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL: El pago del valor del presente

contrato se imputará con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal del 2003con (sic) cargo al

artículo 4-10203 denominado “REMUNERACIÓN POR SERVICIOS TÉCNICOS” disponibilidad

No. 066, del 29 de enero de 2003, con cargo en la fuente de financiación de RECURSOS

PROPIOS. (sic) que este por ser un contrato de mera gestión el pago de los honorarios

dependerá de la labor desarrollada por el CONTRATISTA y no por la preexistencia de una

apropiación presupuestal determinada.

…

CLÁUSULA DÉCIMA. – GARANTÍA. EL CONTRATISTA presentará garantía única para avalar el

cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Tal garantía consistirá en póliza

expedida por Compañía de Seguros… La garantía deberá amparar: a) Cumplimiento de las

obligaciones derivadas de la ejecución del Contrato, se constituirá por el diez por ciento (10%) del

valor del contrato… b) Calidad del servicio suministrado igual al veinte por ciento (20%) del valor

117


del Contrato… c) Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal:

Equivalente al 20% del valor del Contrato…

…

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. – PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento total de

las obligaciones contractuales, EL CONTRATISTA se hará acreedor a una pena pecuniaria

equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato… Si el incumplimiento es parcial

del CONTRATISTA éste reconocerá y pagará al municipio una suma igual al uno por mil

(1X1000) del valor del contrato por cada día de retardo en el cumplimiento de la respectiva

obligación.”

4.2. Acta de Iniciación

El cómputo del plazo contractual inició el día 20 de febrero de 2003, fecha en la cual se

suscribió el Acta de Iniciación del Contrato de Prestación de Servicios 001 de 2003144,

por valor de $5.000.000.00, por parte de Alvaro Macías Villarraga, Secretario de

Hacienda Municipal, y Javier Roa Salazar, Gerente de la contratista. El documento,

entre otras cosas señala:“

- Para efectos de poder legalizar los pagos de las diferentes actas que se suscriban en el

transcurrir del contrato, deberá suscribir una póliza de cumplimiento por el 10% del valor del

contrato, que garantice el pago de salarios, calidad y cumplimiento.

- En virtud del presente contrato LA SECRETARIA DE HACIENDA entrega a favor del contratista

para el cobro persuasivo y coactivo, las obligaciones derivadas del objeto contractual para que

los contribuyentes se acerquen a cancelar las obligaciones a favor del municipio de Neiva a partir

de la presente fecha, por lo tanto serán objeto de cobro las obligaciones morosas a 31 de

diciembre del año 2002 hacia atrás” (Subrayado fuera de texto)

144 Folios 277 – 278, Copias autenticas

118


4.3. Otrosí

Bajo el título “Otrosí al Contrato No. 001”, Eduardo Sastoque Meñaca, Director

Operativo de la Secretaría de Infraestructura y Vías del Municipio de Neiva, de una

parte, y Javier Roa Salazar, Gerente de Consocial Consultores Ltda., suscribieron un

documento, sin fecha, por medio del cual se dispuso:

“1). Que gracias a la gestión realizada por la empresa CONTRATISTA en virtud de objeto del

contrato, se ha logrado la recuperación de una amplia cartera morosa, contribuyendo al aumento

de las arcas municipales y evitando la prescripción de una gran cantidad de títulos. 2) Que la

administración pretende que con este OTROSI se mantenga como herramienta financiera del

municipio de forma permanente… 4) teniendo la necesidad de unificar el criterio del cobro

coactivo en el juez de ejecuciones fiscales y se encuentran fuera del contrato estas obligación

(sic) y deben quedar dentro de él, en consecuencia las cláusulas de este contrato son las

siguientes:

PRIMERA: OBLIGACIONES Y DEBERES DELCONTRATISTA (sic): 1. Siguen vigentes todas

las obligaciones que a favor del municipio se recaude a través del juez de ejecuciones fiscales.

Adicionalmente las siguientes obligaciones tendientes a desarrollar la jurisdicción coactiva:

Oficios persuasivos, autos de mandamiento de pago, medidas cautelares, oficios de embargo,

citaciones, notificaciones, proyectar: derechos de petición, levantamiento de embargos,

incidentes, nulidades, terminación de procesos, recursos de reposición, apelación, sentencias,

diligencias de secuestro, avalúos, remates, aprobación de remates; resoluciones de cierre de

establecimientos y demás trámites procesales requeridos dentro del proceso de ejecución fiscal –

procedimiento coactivo. SEGUNDO: OBLIGACIONES Y DEBERES DEL CONTRATANTE. 1) El

contratante se compromete a dejar en el presupuesto la apropiación presupuestal pertinente para

cubrir los gastos de la gestión realizada por el contratista, porque por tratarse de un contrato de

gestión es intangible la recuperación de la cartera. DURACIÓN Y VIGENCIA. El término de

ejecución del contrato No. 001 del 19 de febrero de 2003 se extiende su vigencia por dos años

119


más, hasta el 19 de febrero de 2007 el (sic) en virtud de los resultados favorables en

recuperación de cartera e implementación de la jurisdicción coactiva, prorrogables de común

acuerdo entre las partes…TERCERO: GARANTÍA. EL CONTRATISTA prorrogará las pólizas de

garantías por el nuevo término estipulado en el presente otro sí.” (Subrayado fuera de texto)

Acerca de las razones para suscribir este documento, Guillermo Ariza Quintero145,

Secretario de Hacienda desde el 30 de abril de 2003, y Eduardo Sastoque Meñaca 146,

Director Operativo de la Secretaría de Vías e Infraestructura, coincidieron al afirmar

que el Otrosí se había suscrito porque la administración no contaba con personal

suficiente para cumplir con la labor de cobro coactivo y porque el contratista había

hecho una buena labor. Además de lo anterior, el Señor Sastoque precisó que una

labor como la contratada requería de mucho tiempo para su ejecución por cuanto los

resultados no son inmediatos y la Alcaldía de Neiva desconocía el número total de

contribuyentes.

4.4. Ejecución del contrato

Las diferentes pruebas practicadas en el proceso informan a la Sala sobre la ejecución

del contrato.

El dictamen pericial de fecha 27 de diciembre de 2004147, elaborado por Juan Pablo

Bahamón, señala, en relación con el proceso de manejo de la información referente a




120


la cobranza de los impuestos municipales desarrollado por parte de la empresa

Consocial Consultores Ltda, lo siguiente:

“En el ejercicio de su labor manejan toda la información referente al cobro judicial del paquete de

impuestos municipales; en primera instancia recepcionan (sic) toda la información de los morosos

de los impuestos municipales, suministrada por parte de la oficina de ejecuciones fiscales del

municipio de Neiva mediante medios magnéticos (Diskette o CDS) en formato Excel (Hoja de

Calculo). Dicha información pasa a ser reclasificada o depurada de acuerdo a las

especificaciones que se han solicitado en los informes por parte del municipio (morosidad desde

un año, menor o igual a cinco años, de cinco a diez años, y de diez años en adelante o por

fechas establecidas en los requisitos de los informes).

Esta información es comparada mediante un proceso manual de depuración con relación entre

los que ya se encuentran a paz y salvo, pero aun no han sido sacados de la lista de morosos de

Consocial… Después de hacer dicha actualización pasan a cruzar la información de acuerdo a

los requerimientos exigidos por el Municipio de Neiva, para el desarrollo del cobro persuasivo…

Luego del cobro persuasivo el contribuyente moroso tiene treinta días para notificarse de los

contrario pasara de instancia a cobro coactivo…

El cobro coactivo es un proceso similar de verificación entre quienes no se han notificado ante la

oficina de ejecuciones fiscales, donde se pasan a realizar todas las medida (sic) cautelares y

embargos del caso, notificando al contribuyente de dicho proceso de auto embargo de su bien

inmuebles por la cuantía adeudada al Municipio de Neiva, también es notificado al Instituto de

Tránsito y Transporte del municipio para efectos de embargo y secuestro de cualquier vehículo

automotor de propiedad del contribuyente, y notificación a los bancos de la ciudad para el

embargo de los saldos en cuenta por el valor adeudado por el contribuyente al municipio de

Neiva, y demás mandamientos de pago referente al caso.”

En los anexos del dictamen mencionado se encuentran los modelos de la

correspondencia persuasiva (con firma electrónica de Esther Julia Suaza Moreno, Juez

de Ejecuciones Fiscales), auto de embargo, constancia de ejecutoria de los títulos

121


ejecutivos, auto de mandamiento de pago, oficio de embargo al Registrador de

Instrumentos Públicos, oficio de embargo al Instituto de Tránsito y Transportes, oficio

de embargo a los bancos de la ciudad (todos los anteriores para firma de Esther Julia

Suaza Moreno, Profesional Especializada), y título ejecutivo (para firma de Alvaro

Macías Villarraga, Secretario de Hacienda Municipal)

También obra en el informe pericial fotocopia del informe de gestión de fecha 12 de

marzo de 2004, suscrito por Javier Roa Salazar, correspondiente al período de 1 de

febrero al 31 de diciembre de 2003, en el cual se indica que el valor total recaudado

entre febrero y noviembre fue de $2.801.646.509.00, para unos honorarios de

$280.164.650, y se detallan las actividades desarrolladas por el contratista en relación

con los impuestos predial, industria y comercio y valorización. Algunas de las

actividades correspondían a: Entrega facturación predial años 2003 y 2004; Resolución

de recursos y peticiones; Investigación de los bienes inmuebles de los deudores en

catastro y oficina de registro; Sustanciación de los procesos coactivos; trámite y

notificación de los despachos comisorios; elaboración, trámite y notificación de las

medidas cautelares; librar mandamientos de pago; decretar medidas cautelares de

embargo de cuentas y automóviles; creación de grupo elite de fiscalización; emisión de

facturación, elaboración de títulos.

En el mismo informe de gestión, el contratista presentó el cuadro que a continuación se

transcribe respecto del total de la labor que había cumplido:“

1 MANDAMIENTO DE PAGO IMPUESTRO PREDIAL 120.171

2 MANDAMIENTO DE PAGO POR MULTAS 85

122


3 MEDIDAS CAUTELARES 205.171

4 OFICIOS REMITIDOS 112.504

5 OFICIOS CITACIÓN 11.413

6 PROYECTOS TERMINACIÓN PROCESOS 320

7 REQUERIMIENTOS 20.000

8 RESOLUCIONES CIERRES DE ESTABLECIMIENTOS 2.152

9 CITACIONES NOTIFICAR RESOLUCIONES 2.156

10 PLIEGOS DE CARGOS 2.800

11 CITACIÓN PLIEGOS DE CARGOS 2.800

12 EMPLAZAMIENTO NOTIFICAR RESOLUCIONES 1.552

13 ELABORACIÓN TÍTULOS JUDICIALES VALORIZACIÓN 2.876

14 NOTIFICACIÓN TÍTULOS JUDICIALES VALORIZACIÓN 2.876

TOTAL DILIGENCIAS REALIZADAS 751.045

Por su parte, los testimonios que obran en el proceso señalan lo siguiente:

Guillermo Ariza Quintero148, Secretario de Hacienda desde el 30 de abril de 2003,

declaró, sobre el procedimiento que se sigue al interior de la administración en relación

con el contrato, lo siguiente:

“En el área de impuestos se dispone de un profesional especializado que realiza o dirige la

función de cobro de los impuestos a su favor del municipio. A través de esta funcionaria se

hacen las verificaciones, las diligencias y los procedimientos relacionados con la ejecución del

contrato. El control implica además la verificación de las sumas recaudadas, acción realizada por

las áreas de tesorería y contabilidad respectivamente. Por su parte en los informes tanto de

tesorería como de presupuesto y contabilidad se consolidan los resultados de la ejecución del


123


contrato, los cuales se presentan para conocimiento por parte del Secretario de Hacienda y del

Alcalde”

Además, para precisar el alcance de las actividades del funcionario y del contratista

manifestó:

“…es importante resaltar que el municipio de Neiva y específicamente la Secretaría de Hacienda

no dispone de la infraestructura para desarrollar la labor tanto de cobro preventivo como coactivo,

labor que durante el tiempo en que estuve vinculado al municipio en calidad de Secretario de

Hacienda desarrolló el contratista con el apoyo del despacho y de los funcionarios de la

Secretaría de Hacienda”

Esther Julia Suaza Moreno149, única funcionaria de ejecuciones fiscales del municipio,

expresó:

“Pues para ese contrato lógicamente existe un interventor que es el que le suministra la

información al contratista y pues con fundamento en esa información y con una base de datos en

los impuesto (sic) la firma elabora los títulos, mandamientos y diferentes oficios, los cuales van

perfeccionados con la firma de la suscrita y cuando entrega los expedientes debe mandarlos en

el proceso de ejecutoria en el caso de los títulos para su respectiva notificación, previa

notificación que de ellos se haga y pues ejecutoriado el título la oficina de ejecuciones es la

encargada de resolver los recursos que interpongan para continuar con el trámite coactivo, en el

cual se envían oficios a las diferentes entidades que están en la obligación de darnos información

sobre los bienes de los contribuyentes. Surtidas esas medidas entonces hay algunos

mandamientos que van y quedan notificados y otros quedan pendientes de notificación y en esa

etapa estamos.”


124


4.5. Consideraciones de la Sala respecto de Clausulado, Acta de Iniciación, Otrosí y

Ejecución del Contrato No. 001 de 2003

Los juicios de la Sala en relación con el Contrato No. 001 de 2003 tienen elementos

comunes con los del Contrato No. 044 de 2002.

4.5.1. Atribución de funciones administrativas de cobro coactivo a particulares

El objeto del contrato, tanto en su clausulado original, como en el otrosí y en la

ejecución práctica del mismo, comprende una atribución de funciones propias de la

administración a favor de particulares, con vulneración del orden jurídico imperante.

No otra conclusión puede tener la Sala al presenciar en todo el desarrollo del contrato,

desde su etapa preparatoria hasta la de ejecución, el desempeño de la jurisdicción

coactiva por los particulares. La cifra presentada por el mismo contratista de 751.045

diligencias cumplidas en un año es una demostración contundente de que la Alcaldía

de Neiva cedió a particulares la prerrogativa exorbitante y excepcional, propia de las

entidades estatales, de cobrar administrativamente sus acreencias.

El argumento de que el contratista hacía sólo una labor de asesoría, gestión y

proyección de documentos, y que la administración conservaba la función no es válida.

Esther Julia Suaza, única funcionaria de ejecuciones fiscales, no podía física ni

intelectualmente tener el manejo o control de las 751.045 actuaciones reportadas en un

año. El testimonio de Guillermo Ariza Quintero, Secretario de Hacienda del Municipio,

es claro para establecer quién tenía a cargo la función y quién lo asistía al declarar que

125


el cobro persuasivo y coactivo lo “… desarrolló el contratista con el apoyo del

despacho y de los funcionarios de la Secretaría de Hacienda”.

Aun cuando algunas cláusulas del contrato, el otrosí, y otros elementos aportados al

proceso pretendan demostrar que la función permanecía en el Estado, para la Sala es

indiscutible que la situación era justamente la contraria: Quien tenía a su cargo el cobro

coactivo era el contratista y la administración se limitaba a cumplir con una función

accesoria, suplementaria, formal.

No nos puede llevar a engaños la situación de que fuera la funcionaria de la

administración quien suscribía los documentos, a saber, autos, oficios, requerimientos,

etc., para concluir que la administración tenía el control del cobro coactivo. Tampoco el

hecho de que la administración transmitiera a la contratista la información sobre los

deudores. Estas cuestiones eran solamente formalidades, que si bien esenciales para

el cumplimiento de la función, no radicaban la operación en manos de la

administración.

Una y otra vez la administración y el contratista alegan que el presente contrato era de

gestión, asesoría, prestación de servicios y que, en consecuencia, no había atribución

de función pública alguna, pero para la Sala es completamente claro que las figuras

contractuales mencionadas no alcanzan a cobijar dentro de su ámbito de acción

prestaciones en las cuales la administración se desprende de su función administrativa:

Elaborar y proyectar oficios persuasivos, autos de mandamiento de pago, medidas

cautelares, oficios de embargo, citaciones, notificaciones, derechos de petición,

levantamiento de embargos, incidentes, nulidades, terminación de procesos, recursos

126


de reposición, apelación, sentencias, diligencias de secuestro, avalúos, remates,

aprobación de remates, resoluciones de cierre de establecimientos; y, especialmente,

investigar bienes, fiscalizar, hacer llamadas telefónicas de cobro, acuerdos de pago,

concluir quiénes están a paz y salvo con la administración, etc., son todas actividades

que están más allá de lo que cualquier análisis serio pueda soportar bajo los tipos

negociales referidos.

4.5.2. Valor del contrato, registro presupuestal y garantías

En relación con la cuantía del contrato, la Sala encuentra que contradice

evidentemente lo dispuesto sobre la forma de pago, dado que la cláusula quinta

presenta un valor fijo ($5.000.000.00) y la sexta uno variable (10% de lo recuperado).

Las normas de interpretación de los contratos imponen coherencia entre las cláusulas

so pena de someter al intérprete judicial a ambigüedades e indeterminaciones. No

obstante, en este contrato la Alcaldía de Neiva, por medio de un canon hermenéutico

desconocido e irrepetible, ha escindido una cosa inescindible y ha concluido: para

efectos de pago al contratista, el valor del contrato es el variable, es decir, aquel que en

el solo año 2003 le significó honorarios de $280.164.650.00; y para efectos de

constitución de garantías, certificado de disponibilidad y registro presupuestal y

cláusula penal pecuniaria, el valor del contrato es de $5.000.000.00.

Gracias a lo anterior, el seguro contratado por el contratista para amparar al Municipio

de Nieva, cubre por el riesgo de cumplimiento $500.000.00, por el de salarios y

prestaciones $1.000.000.00 y por el de calidad del servicio $1.000.000.00, y en caso de

127


incumplimiento la administración podrá cobrar una penalidad de $500.000. La incuria

de la administración de Neiva es indiscutible.

4.5.3. Base de datos de contribuyentes e información confidencial

Es un punto álgido en el análisis jurídico del contrato la situación de que la base de

datos de los deudores del municipio, la depuración de quienes estaban a paz y salvo y

de quienes no, la determinación de las sumas correspondientes, la información sobre

los bienes del deudor, etc., estuviera en manos del contratista. De acuerdo con las

pruebas recaudadas, una vez que el Municipio había entregado la información al

contratista, el control y la gestión sobre la misma era ejercida por éste último, quien la

clasificaba, enriquecía con datos obtenidos por él y procedía con los cobros

persuasivos correspondientes, para, posteriormente, y en la medida en que los

contribuyentes fueran cumpliendo, proceder con la eliminación de sus nombres del

archivo de deudores.

La Sala advierte que no existe disposición alguna en el contrato, otrosí o documento

adicional, en virtud del cual los derechos sobre la base de datos correspondiente sean

de la titularidad del Municipio, ni menos aún mecanismos de control sobre tal activo

intangible.

A pesar de que se puede asegurar que la información es de propiedad exclusiva del

Municipio, es inconcebible que la titularidad sobre la base de datos de deudores del

Municipio y de sus bienes no haya sido objeto de una disposición contractual clara,

precisa y completa que diera seguridad a la administración y a los contribuyentes sobre

128


el manejo de los datos que a ellos más interesa. Más aún, es difícil de entender que no

se haya incluido una obligación de confidencialidad y unos protocolos de manejo de la

información, dado que usualmente, en este tipo de negocios, se llega hasta el detalle

en los términos de conservación, transferencia y seguridad de la información.

De nuevo, la administración de Neiva actuó ilegalmente y puso en peligro el patrimonio

público del Municipio y de los contribuyentes.

4.5.4. Duración del contrato

Finalmente, en relación con la duración del contrato, el término inicial se extendía hasta

el 19 de febrero de 2005, pero el Otrosí lo prorrogó hasta el 19 de febrero de 2007, no

sin antes advertir que la pretensión de la administración era mantenerlo “…como

herramienta financiera del municipio de forma permanente”, y de incluir una cláusula en

virtud de la cual el contrato podía ser prorrogado de común acuerdo entre las partes.

Al respecto, la Sala advierte que es ajena a la naturaleza jurídica del contrato de

prestación de servicios esta vocación de permanencia que le introdujo la administración

de Neiva al contrato.

CONCLUSIONES Y FALLO

La Sala resume sus conclusiones, en relación con los contratos celebrados entre el

Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda, así:

129


- Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 constituyen una atribución de

funciones administrativas, por tal motivo ha debido seguirse el procedimiento

indicado en la ley 489 de 1998, esto es: expedición de acto administrativo y

suscripción de convenio mediante licitación pública.

- Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003, denominados por las partes como

“contrato de prestación de servicios”, excedían ampliamente la naturaleza

jurídica de este tipo contractual y los límites establecidos por las normas de

orden público, por cuanto involucraban la atribución de funciones administrativas

y la representación de la entidad estatal ante particulares para el cobro y la

negociación de los acuerdos de pago.

- El contrato No. 001 de 2003 tenía vocación de permanencia indefinida habida

cuenta de la ampliación de su vigencia por parte del Otrosí y de la posibilidad de

prórrogas sucesivas incluida en el clausulado, lo cual va en contra de la

naturaleza jurídica del contrato.

- Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 se suscribieron sin que la

administración hubiera hecho un estudio responsable y serio de lo que tales

contratos significaban para el Municipio: no se acreditó idoneidad y experiencia

por parte de la firma contratista, tampoco se estudió el mercado para determinar

cuál debía ser el costo por la celebración del contrato, ni mucho menos existía

una planeación para la recuperación de cartera tributaria morosa por parte de la

administración.150

150 Las normas vulneradas fueron:

Constitución Política:

130


- Los contratos No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003 desprotegieron el patrimonio

público al dejar lagunas respecto de la titularidad, manejo, confidencialidad y

seguridad de la información de los contribuyentes morosos.

- Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 se suscribieron por valores

ínfimos y falsos, y afectaron las disponibilidades presupuestales y las garantías. 151

- Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 comprometieron vigencias futuras

sin contar con autorización para ello.152

“Artículo 209.- La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y

publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”Ley 489 de 1998

“Artículo 3.- Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a

los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad,

economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.”

Ley 80 de 1993

“Artículo 23.- De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las

actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios

de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función

administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los

servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y

los particulares del derecho administrativo.

“Artículo 25.- Del principio de economía. En virtud de este principio:

7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello,

se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma

del contrato, según el caso.

131


Como resultado de lo anterior, la Sala declarará la nulidad absoluta de los contratos

No. 044 de 2002 y 001 de 2003 por objeto ilícito, en los términos del numeral 2 del

artículo 44 y del artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

Con respecto a la atribución de funciones administrativas para el cobro coactivo, la

Sala afirma que:

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato,

según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de

condiciones o términos de referencia.

“Artículo 29. Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a

los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general,

cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como

cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y

concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis

previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para

la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos

documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido…

“Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará

conforme a las siguientes reglas:

1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo

motivado.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura

debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la

conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o

132


- La atribución de funciones administrativas no será posible si la competencia del

funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por el particular, es decir,

si la administración es reemplazada totalmente en su función.

- Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que consistan

en actividades de instrumentación del proceso y proyección de documentos,

pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la administración

conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no

compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá

estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”

Decreto 2170 de 2002

Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de

la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la

contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y

deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros

puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que

deben ser amparados por el contratista.151 Las normas vulneradas fueron: artículos 209 de la Constitución Política; 3 de la Ley 489 de 1998; 23 y

25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993

Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del

contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia

y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los

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se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de

lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

- El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase

persuasiva del cobro coactivo, podrá contactar directamente al contribuyente

para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la administración

conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no

se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de

lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

ofrecimientos hechos.

Decreto 679 de 1994

“Artículo 16. Del objeto de la garantía única. La garantía única a que se refiere el artículo 25, numeral 19

de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones

que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración,

ejecución y liquidación de contratos estatales. Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo

contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del

contratista en los términos de la respectiva garantía.”152 Las normas que se invocan para exigir tal comportamiento a la administración, son: artículos 209 y

345 de la Constitución Política, 3 de la Ley 489 de 1998, 23 de la ley 80 de 1993

Constitución Política

“Artículo 345 – En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el

presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las

asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a

objeto no previsto en el respectivo”

Ley 80 de 1993

Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de

contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.

134


- En tratándose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva

(propiamente dicha), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que tiene

sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las actividades

correspondientes sólo podrán ser contratadas con particulares mediante la

atribución parcial de funciones administrativas en los términos de la ley 489 de

1998, es decir, mediante acto administrativo y suscripción de convenio.

- Las actividades en las cuales la administración ejerce el cobro coactivo

propiamente dicho, como la expedición del mandamiento de pago, la solución de

recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebración de acuerdos de

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como

base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes

resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”.

Ley 819 de 2003

“Artículo 12. Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las

autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo

respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga

sus veces.

Decreto 111 de 1996

“Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán

contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente

para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal

para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá

indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un

requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en

exceso del saldo disponible, o sin l a autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para

comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito

autorizados.”

135


pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por cuanto se estaría

vaciando de contenido la función administrativa.

- Bajo ninguna circunstancia la administración podrá atribuir a los particulares las

atribuciones relacionadas con la investigación de los bienes de los deudores,

habida consideración de que el artículo 825-1 del Estatuto Tributario ha investido

al funcionario de cobranzas para esa finalidad con las mismas facultades del

funcionario de fiscalización, prescritas por el artículo 684 del Estatuto Tributario,

y tales actividades son exclusivas de la administración; no se pueden considerar

como instrumentales.

- Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización tributaria, de

acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de la

información153, y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la

corporación referido, son exclusivas de la administración y no pueden ser

atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijación de la obligación

tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales.

153 Artículo 693:

“Reserva de los expedientes. Las informaciones tributarias respecto de la determinación oficial del

impuesto tendrán el carácter de reservadas en los términos señalados en el artículo 583.”

Artículo 583:

“La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos

que figuren en las declaraciones tributarias tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente,

los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales solo podrán utilizarla para el control,

recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones

impersonales de estadística.

En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente

autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva.”

136


(habida cuenta que la determinación y fiscalización del tributo es una etapa

anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia

es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer

cualquier consideración adicional sobre la materia.)

- Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la circunstancia

que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de cobro coactivo

(determinación de las obligaciones tributarias e investigación de los bienes del

deudor) serán provistos exclusivamente por la administración, la base de datos

con la cual contará el contratista estará restringida a lo estrictamente necesario,

se sujetará a la regulación, control, vigilancia y orientación de la entidad estatal,

y será de la propiedad exclusiva de esta última

Finalmente, en relación con la vulneración de los derechos colectivos, la Sala concluye:

- La moralidad administrativa fue vulnerada debido a las irregularidades en la

contratación consistentes en la falta de planeación del contrato, la fijación dentro

del texto contractual de un valor falso, la falta de apropiación presupuestal para

los pagos (las cuales fueron reconocidas por la propia administración), la

inexperiencia del contratista y, especialmente, por la violación de la ley 489 de

1998.

- El derecho a la defensa del patrimonio público fue vulnerado debido a que no se

acreditó por parte de la entidad territorial el monto de las acreencias a su favor, y

el costo del contrato nunca fue debidamente soportado con precios del mercado.

- La libre competencia económica también fue vulnerada debido a que hubo

contratación directa en un caso, como el presente, donde no era procedente tal

137


modalidad, sino que se imponía la licitación pública. Los derechos de otros

competidores interesados en celebrar el contrato y los de la comunidad de

acceder a una prestación óptima, planificada y debidamente costeada del

servicio, fueron desatendidos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de

Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Protéjanse los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa

del patrimonio público y libre competencia económica.

SEGUNDO: Confírmese la Sentencia de fecha diecisiete (17) de mayo de 2005 del

Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, y compleméntese en los siguientes

puntos.

TERCERO: Declárese la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato No. 044 de

2002, por contravenir expresamente la ley 489 de 1998 y vulnerar los derechos

colectivos que se protegen en la presente sentencia.

CUARTO: Ordénese al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila que, en

observancia de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, se sirva determinar,

138


por medio de incidente, el monto del beneficio que significaron para el Municipio las

prestaciones ejecutadas por el contratista en los contratos No. 044 de 2002 y No. 001

de 2003 y, con base en ello, fije la suma que se debe imputar a los pagos que le fueron

hechos y la suma que el contratista debe restituir al Municipio, con los intereses

correspondientes.

Para la realización de tal cálculo, deberá proceder de la siguiente forma:

1. Obtener información del recaudo que había hecho el Municipio en el período

inmediatamente anterior a la celebración de los contratos.

2. Este período será igual a la duración efectiva de los contratos. Por ejemplo, si

los contratos declarados nulos tuvieron duración entre septiembre de 2002 y

septiembre de 2005, es decir, tres años, entonces el período analizado serán los

tres años comprendidos entre septiembre de 1999 y septiembre de 2002

3. El análisis comparará en el período anterior la suma efectivamente recaudada

contra la suma total que había para recaudar por concepto de cartera morosa de

los impuestos objeto de los contratos, y establecerá un porcentaje total.

4. Con posterioridad, se hará el mismo ejercicio de comparación en el período que

cubrió la ejecución de los contratos.

5. Luego, se determinará si efectivamente los contratos implicaron un aumento en

el porcentaje de recaudo de cartera morosa, y sobre aquel porcentaje que haya

sido mayor se reconocerán las prestaciones ejecutadas por el contratista en

beneficio del Municipio.

6. El valor que reconocerá el Tribunal al contratista será el diez por ciento (10%) de

las sumas que correspondan al porcentaje obtenido con base en el cálculo

descrito, el cual se imputará a lo ya pagado, y el valor que deberá restituir el

139


contratista al Municipio de Neiva será aquel que haya sido pagado en exceso,

más los intereses correspondientes

QUINTO: Modifíquese lo dispuesto por el a quo en relación con el incentivo y, en su

lugar, ordénese al Municipio de Neiva, en observancia de lo dispuesto en el artículo 40

de la Ley 80 de 1993, que una vez recuperado el valor que resulte del cálculo

explicado, pague al actor popular el quince por ciento (15%) de la suma

correspondiente.

SEXTO: Envíese copia de esta providencia al registro público de acciones populares y

de grupo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE

Mauricio Fajardo GómezPresidente

Ruth Stella Correa Palacio Enrique Gil Botero

Alier e. Hernández Enríquez Ramiro Saavedra Becerra

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