Voces: DERECHOS REALES - JUICIO DE USUCAPIN - ADQUIRENTE DE BUENA FE -INOPONIBILIDAD AL TERCERO - REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE - ANOTACINREGISTRAL - POSESIN - ACREEDOR

Ttulo: Conflicto entre el usucapiente de inmuebles y los terceros

Autor: Puerta de Chacn, Alicia

Fecha: 27-oct-2011

Cita: MJ-DOC-5581-AR | MJD5581

Producto: MDZ,MJ

Sumario: I. Introduccin. II. La visin del codificador. III. Los alcances de la publicidad registralinmobiliaria. IV. La subsistencia de la publicidad posesoria y la buena fe. V. El conflicto delusucapiente y los terceros.

Por Alicia Puerta de Chacn (*)

PONENCIAS DE LEGE LATA

1. El Registro Inmobiliario argentino tiene por objeto los "ttulos" que constituyan, transmitan,declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles y no los "derechos" (art. 2505 CCiv yarts. 2 y 3 Ley 17.801).

2. La inscripcin del ttulo tiene efecto declarativo (art. 2505 CCiv y arts. 2, 20 y 22 LRI) y carece defuerza legitimante o saneadora (art. 4 LRI).

3. El registro inmobiliario recepta el "principio de legitimacin simple", presume iuris tantum que losttulos inscriptos existen y corresponden a su titular registral, pero no garantiza al tercero la exactitudde las constancias registrales (carece de fe pblica registral).

4. El tercero "interesado" que puede invocar la inoponibilidad del ttulo no inscripto debe ser de buenafe. La buena fe diligencia requiere un acabado conocimiento de los ttulos antecedentes, de los asientosregistrales vigentes y del estado posesorio del inmueble si se trata de un derecho real que se ejerce porla posesin.

5. La interpretacin armnica de las normas del Cdigo civil y de las normas registrales permiteafirmar la subsistencia de "publicidad posesoria" de los derechos reales que se ejercen por la posesin.En el conflicto entre la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria triunfa la primera enel tiempo siempre que sea de buena fe.

6. El rgimen legal de la prescripcin adquisitiva o usucapin larga contra tabulas no es compatible conel rgimen de la publicidad registral (art. 2505 CCiv y arts. 5, 20, 24, 25, 26 Ley 17.801).

7. La adquisicin por usucapin larga no requiere, para su oponibilidad a terceros interesados, laregistracin de la sentencia.

8. La sentencia de usucapin tiene efecto declarativo de la adquisicin del derecho real que se ejercepor la posesin (arts. 4015 y 4016). La ley no contempla el efecto retroactivo de la sentencia.

9.El titular registral que perdi el dominio del inmueble por usucapin (art. 2510, 2606, 3948 y cctes.CCiv) carece de la facultad de disponer del inmueble. El tercero "adquirente" del titular registral "nopropietario" carece de ttulo suficiente (arts. 2601 a 2603), de posesin "vacua" (art. 2383) y de buenafe, en razn de que saba o deba saber que requera de la tradicin efectiva del inmueble para adquirirel derecho que se ejerce por la posesin.

10. El usucapiente de plazo cumplido triunfa en el conflicto de oponibilidad contra el tercero"adquirente" que registr el ttulo constitutivo o adquisitivo del derecho real o la medida cautelar conposterioridad a la fecha en que se produjo la usucapin.

11. Son oponibles al usucapiente de plazo cumplido las hipotecas y las medidas cautelares registradas afavor de terceros con anterioridad a la adquisicin por usucapin (art. 2505 CCiv). No son oponibles alusucapiente los ttulos constitutivos y/o transmisivos de derechos reales que se ejercen por la posesinemplazados registralmente si el titular registral o, en su caso, el tercero adquirente no impidi que seconsumara la prescripcin adquisitiva.

PONENCIAS DE LEGE FERENDA

1. La existencia en vastas extensiones territoriales del interior del pas de numerosos conflictos entre larealidad posesoria y la realidad registral como tambin de superposiciones de titulaciones dominialesrequiere, en caso de una futura reforma del Cdigo Civil, mantener la publicidad posesoria y el registroinmobiliario con efecto declarativo, no convalidante y de oponibilidad a terceros interesados de buenafe.

2. La ley debe contemplar expresamente el efecto declarativo y retroactivo de la sentencia deusucapin.

3. La ley debe distinguir, a los efectos de la oponibilidad a terceros interesados de buena fe, los actosotorgados por el titular registral antes y despus del cumplimiento del plazo de la usucapin larga.Deben ser oponibles al usucapiente de plazo cumplido las hipotecas y las medidas cautelaresregistradas con anterioridad a la adquisicin por usucapin.No deben ser oponibles al usucapiente losttulos de constitucin o transmisin de derechos reales ni las medidas cautelares registradas conposterioridad al cumplimiento del plazo de prescripcin. Tampoco son oponibles al usucapiente losttulos de constitucin o transmisin de derechos reales que se ejercen por la posesin registrados conanterioridad al cumplimiento del plazo de prescripcin.

FUNDAMENTO DE LAS PONENCIAS

I. INTRODUCCIN

Las soluciones de los conflictos que se suscitan entre la publicidad posesoria y la publicidad registralen materia inmobiliaria dividen profundamente las opiniones de la doctrina y la jurisprudencia

nacional.

Las jornadas cientficas, los congresos y dems eventos acadmicos de derecho civil y de derechoregistral que abordan esta problemtica manifiestan, de manera recurrente, los despachos divergentesde dos posturas contrapuestas: una, la denominada tesis "civilista" y la otra, la tesis "registralista".

Los repertorios de jurisprudencia exhiben diversidad de casos de titularidades no registrales que entranen colisin con los terceros que confan en los asientos registrales, tales como la usucapin contratabulas, la subasta judicial no inscripta, las situaciones posesorias que se fundan en un boleto decompraventa sin reflejo registral, etc.

En cada una de estas situaciones existen pronunciamientos dispares a la hora de decidir los conflictosde prioridades. Se debe decidir quin vence a quin, si prevalece la realidad registral o laextrarregistral.

Unos casos privilegian la seguridad "dinmica" del trfico de los bienes y aplican de maneracontundente la directiva registral, "solo vale lo inscripto" (art. 2505 Cdigo Civil); esta postura seadvierte con frecuencia en las sentencias de los tribunales de comercio. Otros precedentes atienden a lajusticia del caso concreto y optan por la tutela de la "seguridad esttica" o del derecho anterior noregistrado, enrolndose en la tesis civilista.

Estas cuestiones constituyen uno de los temas ms espinosos de los derechos reales y del derechoregistral. Dilucidarlas importa pronunciarse por el grado de certeza o eficacia con que opera el registroinmobiliario argentino.

II.LA VISIN DEL CODIFICADOR

El codificador nacional adopt para los derechos reales que se ejercen por la posesin un sistema depublicidad material basado en la "tradicin". Vlez manifest su preocupacin por dotar a los derechosreales de una apariencia externa que los tornara cognoscibles y oponibles a los terceros. Esta idea laplasm en la nota al art. 577, que expresa:

el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derechopersonal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan pblicos cuanto sea posible. No se concibe queuna sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce. Esta es la razn filosfica del granprincipio de la tradicin que la sabidura de los romanos estableci, y que las legislaciones posterioresreconocieron.

Por estas razones el codificador descalific categricamente al sistema seguido por el Cdigo Civilfrancs, segn el cual la propiedad se transmita por por el simple poder del concurso de lasvoluntades, sin que la tradicin y la posesin tuvieran valor publicitario alguno, salvo el supuesto delas cosas muebles (art. 2279).

En el sistema del cdigo la tradicin cumpla una doble funcin: constituir el derecho real (a excepcinde la hipoteca) y publicitar su adquisicin. Sin embargo de la atenta lectura de las notas de Vlez y deljuego armnico de las normas legales implicadas, el rgimen publicitario previsto no se agotaba en lamera entrega de la cosa. La verdadera publicidad consagrada era la "posesin" y la tradicin es elvehculo a travs del cual se inviste de ella al adquirente (1).

Las razones histricas que determinaron la adopcin de la "publicidad posesoria" fueron expuestasesclarecedoramente por el codificador, quien demostr un acabado conocimiento de los sistemasregistrales imperantes en la poca pero tambin de la realidad jurdica para la cual deba legislar.El

ilustre jurista en la glosa asever que:

En un pas como el nuestro, donde el dominio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casosttulos incontestables, la necesidad del registro pblico creara un embarazo ms al crdito hipotecario.El mayor valor que vayan tomando los bienes territoriales, ir regularizando los ttulos de propiedad, ypuede llegar un da en que podamos aceptar la creacin de registros pblicos (nota siguiente a la delart. 3198).

La necesidad de regularizar los ttulos formales de dudosa legitimidad, en un pas de vasta extensinterritorial cuya organizacin jurdica era incipiente, impona como remedio necesario la usucapin, conel objeto de evitar la posible existencia de inscripciones no concordantes con la realidad extrarregistral.En este sentido la "posesin" adquira relevancia jurdica por su funcin legitimante y saneadora de lastitulaciones dominiales.

La trascendencia de la posesin tambin se consagr en los artculos relativos a la "doble enajenacin",porque estas controversias se resuelven a favor de quien primero fue puesto en posesin de la cosa(arts. 594, 596, 2791 y 3269). Tales preceptos que se mantienen vigentes han dado pie a la doctrinacivilista mayoritaria para sostener la subsistencia de la publicidad posesoria, an luego de laincorporacin, con alcance general, de la publicidad registral inmobiliaria.

III. LOS ALCANCES DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA

La reforma del art.2505 del cdigo por la Ley 17.711 y, concomitantemente, el rgimen registralinmobiliario instaurado por la Ley 17.801 (LRI) cristalizaron la necesidad de acoger un sistema depublicidad formal que dier a mayor seguridad jurdica al trfico inmobiliario.

Sin embargo el legislador de 1968 fue muy cauto a la hora de disear los caracteres del registroincorporado, probablemente tuvo en cuenta las expresiones vertidas por Vlez en la citada nota cuandoexpresa:

la inscripcin nada garantiza ni tiene fuerza de verdadero ttulo.

En el sistema instaurado los asientos registrales carecen de valor absoluto, pues la toma de razn de los"ttulos" no es atributiva ni perfeccionadora de derechos.

El registro inmobiliario argentino padece de algunas debilidades. En primer lugar tiene efectodeclarativo. Esto significa que el derecho real inmobiliario se constituye fuera de la rbita del registro(art. 2505 CCiv y arts. 2, 20 y 22 LRI). Por esta razn se explica que el registro incorporado sea de"ttulos" y no de "derechos" (arts. 2 y 3 LRI).

Cossio y del Corral seala que el riesgo de discordancia entre la titularidad civil y la titularidad registrales mayor en el registro declarativo, en tanto la mutacin real acontece a espaldas del mismo y puedesuceder que esa titularidad civil no llegue a obtener reflejo registral (2).

El legislador deliberadamente se apart de las propuestas formuladas en anteriores proyectos dereformas, que aconsejaban un registro ms certero del tipo constitutivo, (3) fuera eliminada la tradicin,sustituyndola por la inscripcin (4) o perfeccionando la tradicin mediante la inscripcin como sugerael antecedente de la norma reformada (5). El registro de tipo declarativo se amoldaba a la realidadfsica y jurdica del pas, que todava padece los problemas de las superposiciones de ttulos y que enmuchos casos tampoco coinciden con los estados posesorios de los inmuebles.

Coherente con este criterio se recept un registro no convalidante que no subsana los defectos que

padecen los ttulos nulos (art.4 LRI) ni siquiera con relacin a terceros. Tampoco el registro reconoce elprincipio de la "fe pblica registral", que otorga la "presuncin absoluta de exactitud" de lo registradoen favor de determinados terceros. Las legislaciones extranjeras que lo estatuyen delimitan conprecisin las cualidades que debe revestir el tercero tutelado (6).

En el derecho nacional la fuerza legitimante del registro opera solo en la dimensin de la oponibilidaddel ttulo inscripto y la inoponibilidad del ttulo no inscripto.

El registro inmobiliario argentino admite el "principio de legitimacin simple". Ello implica quepresume iuris tantum que los derechos reales inmobiliarios se encuentran inscriptos en el registro ycorresponden a su titular registral, pero no garantiza al tercero la exactitud de las constanciasregistrales. En consecuencia, probada la inexactitud del registro por la existencia de un ttulo noinscripto, la solucin a la controversia no siempre favorece al tercero que se apoy en la titularidadregistral inexacta.

La legitimacin "simple" explica el amplio marco de los terceros tutelados por el derecho nacional,basta que el tercero tenga un inters legtimo respecto del inmueble (por ejemplo, el adquirente delinmueble, el acreedor hipotecario, el acreedor embargante, el acreedor inhibiente, la masa deacreedores etc.) (7).

Es necesario otro recaudo ms para que el tercero interesado pueda invocar la inoponibilidad del ttulono inscripto. Este requisito consiste en la buena fe, la proteccin del registro siempre est subordinada aeste principio general del derecho.

Esta exigencia confiere gran relevancia a la publicidad material de la posesin, porque este estadosubjetivo se configura en el tercero cuando desconoce por una circunstancia de hecho que no le esimputable la existencia del ttulo o de un mejor derecho no inscripto.

El sistema registral vigente es el que mejor se compadece con la realidad posesoria que todava subsistevastas extensiones territoriales del interior del pas, donde existen numerosos conflictos entre lastitularidades civiles y las registrales, como as tambin entre las superposiciones de ttulos inscriptos.Envirtud de ello, en caso de una futura reforma del Cdigo Civil, se propicia mantener la publicidadposesoria y el registro inmobiliario con efecto declarativo, no convalidante y de oponibilidad a tercerosinteresados de buena fe.

IV. LA SUBSISTENCIA DE LA PUBLICIDAD POSESORIA Y LA BUENA FE

La interpretacin armnica de las normas del Cdigo civil y de las normas registrales ha dado pie a unaimportante corriente de opinin en la doctrina civilista que afirma la subsistencia de publicidadposesoria conjuntamente con la publicidad registral (8). Esta postura considera que ambas publicidades,material y formal, se complementan y que en la generalidad de los casos son coincidentes. No obstantecuando entran en colisin se debe priorizar la primera en el tiempo siempre que quien la invoca sea debuena fe.

Con esta orientacin las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1981 emitieron el siguientedespacho:

Cuando entran en colisin la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa laprimera en el tiempo, siempre que sea de buena fe.

Por su parte las I Jornadas Mendocinas de Derecho Civil de 1983 expresaron con relacin a la"publicidad posesoria": a) en el derecho positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad

posesoria; b) existir publicidad posesoria cuando a travs de ella los terceros interesados hayanconocido o podido conocer la realidad extrarregistral; c) En el supuesto de colisin entre laspublicidades posesoria y registral primar la precedente en el tiempo.

Tambin el I Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe de 1987 declar de lege lata:

En nuestro derecho positivo la publicidad de las relaciones jurdicas reales inmobiliarias sobre la basede la posesin conserva su vigencia y eficacia en determinadas circunstancias, no obstante lo dispuestopor el art. 2505 del C.C.y las normas correlativas de la ley registral 17.801 (Recomendacin 1 de laComisin N 3).

Un ao ms tarde, el II Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe de 1988 reiter

En ciertas circunstancias, la posesin, con las caractersticas de quieta, pblica, pacfica e inequvoca,prevalece sobre la situacin registral (contra tabulas) tales -entre otros- como los supuestos deusucapin larga o en los conflictos con los acreedores del transmitente mediando boleto decompraventa de fecha cierta, lo que se explica por el sistema de inscripcin registral declarativa noconvalidante adoptado en materia inmobiliaria (Recomendacin 3 del Tema 4) (9).

Se advierte que esta postura aprecia con rigor la buena fe subjetiva del tercero, no basta que desconozcala inexactitud del registro, sino que es menester un plus de diligencia, el tercero no debe haber conocidoni podido conocer la existencia del derecho no inscripto. El deber de diligencia requiere el estudio delos ttulos antecedentes, de los asientos registrales y del estado posesorio del inmueble (10). Unacorriente doctrinaria exige el conocimiento de la realidad posesoria solamente a los terceros cuyoderecho se integra con la posesin.

V. EL CONFLICTO DEL USUCAPIENTE Y LOS TERCEROS

Un supuesto emblemtico de los desacuerdos entre la realidad posesoria y el registro se presenta con lausucapin contra tabulas. Son diversos los escollos que debe sortear el juez para resolver los conflictosentre el usucapiente que pretende oponer la adquisicin de su dominio y los terceros que han obtenidoel emplazamiento registral de un derecho o cautelar en base a la titularidad registral inexacta (11).

a) La cuestin de la registracin de la usucapin. En primer lugar cabe expresar que no existe acuerdoen la doctrina y la jurisprudencia con respecto a si la usucapin se encuentra o no comprendida entrelos "ttulos" a que refiere el art. 2505 y las disposiciones de la ley registral (arts. 2 y 3 LRI).

Con relacin a este tpico Falbo (12) explica que

Cuando junto con el Dr.Scotti, redactamos el art. 2 de la Ley 17.801, pensamos que poda emplearseuna frmula tcnica que comprendiera todos esos supuestos sin necesidad de enumerarlos. Por eso eltexto actual, en su inc. a, se refiere a la inscripcin de los siguientes documentos: los que "constituyan"derechos reales: est referido a los derechos reales limitados, como la hipoteca, usufructo, etc., quepuede constituir el titular del dominio.

Tambin, naturalmente, a un derecho real que se adquiera en forma originaria como, por ejemplo, unasentencia que reconoce el dominio adquirido por la usucapin.

Las expresiones de los autores de la ley registral ponen de manifiesto la intencin de incluir en ellatodo tipo de adquisiciones, incluidas las originarias. Sin embargo del articulado se desprende que ellegislador puso nfasis en las adquisiciones derivadas entre vivos instrumentadas en escritura pblica(arts. 5 y 20 LRI); por otra parte el rgimen legal de la prescripcin adquisitiva no resulta compatible

con los plazos previstos por las normas registrales (arts. 5, 24, 25, 26, etc. LRI).

Tambin es cierto que el art. 2505 no distingue los modos de adquisicin de los derechos reales, perono se desconoce que la expresin "ttulo" tiene en la letra del cdigo un significado preciso. El "ttulo"es la causa jurdica de la tradicin (arts. 2601 a 2603), que es el tpico modo de adquisicin derivadaentre vivos del dominio y de los dems derechos reales que se ejercen por la posesin.

Los estudiosos de este tema no han logrado arribar a una solucin uniforme.

Las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil de 1976 debatieron el tema "El juicio de usucapin ysus implicancias registrales" y el despacho de la mayora sostuvo:

1) Lo prescripto por el artculo 2505 del Cdigo civil rige tambin para la adquisicin porprescripcin.En consecuencia, la adquisicin de un inmueble por prescripcin no puede serle opuesta aterceros de buena fe, adquirentes de un derecho real desmembrado, debidamente registrado, constituidopor el propietario antes de que la adquisicin por usucapin haya sido inscripta en el Registro, poraplicacin de ese dispositivo legal y de la Ley 17.801. El mismo principio regir para los titulares dederechos personales inscriptos. 2) La adquisicin por prescripcin tiene efectos retroactivos almomento en que se comenz a poseer, pero como consecuencia de lo manifestado en el punto anteriorno puede ser oponible a terceros interesados, sino a partir de su registracin.

En sentido contrario la Comisin N 6 de las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1986postul:

La adquisicin operada por usucapin mobiliaria o inmobiliaria larga no requiere, para suoponibilidad a terceros, la registracin. En particular para los inmuebles, la norma del artculo 2505 nose aplica a la usucapin larga.

La autora de este aporte no duda de que el usucapiente debe inscribir la sentencia que lo declarapropietario (ttulo formal) a los efectos de disponer de su derecho (tracto registral), pero ello nosignifica que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva deba estar inscripta para hacerlaoponible a terceros. En estos casos tienen plena operatividad las normas civiles, si el titular registralperdi el dominio por la usucapin (arts. 2510, 2606, 3948 y cctes. CCiv), es imposible jurdicamenteque pueda transmitir un derecho relativo al inmueble (cualquiera sea su naturaleza) a un tercero.

Si el tercero es un "adquirente" del titular registral que dej de ser propietario, este tercero carece delttulo suficiente (arts. 2601 a 2603), de la posesin "vacua" (art.2383) y difcilmente podr invocar labuena fe, pues saba o deba saber que requera de la tradicin para la adquisicin.

Cabe agregar que la Ley Hipotecaria espaola, receptora de la "fe pblica registral", desplaza a lostitulares inscriptos por la prescripcin adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del aosiguiente a su adquisicin cuando se demuestre que el tercero adquirente inscripto conoca o tuvomedios para conocer la posesin del prescribiente en las condiciones previstas por el art. 36 LH13.

b) Naturaleza y efectos de la sentencia de usucapin. Otra arista compleja es la relativa a la naturaleza ya los efectos de la sentencia dictada en el juicio por ttulo supletorio si la misma es declarativa oconstitutiva y, en el primer supuesto, si tiene o no efectos retroactivos. La respuesta que se d a estosinterrogantes influye en la solucin de las controversias con los terceros.

La tesis mayoritaria afirma que la sentencia de usucapin tiene carcter declarativo, el juez declara laadquisicin del derecho real respectivo por la posesin durante el plazo legal (arts. 4015 y 4016).Algunos autores sostienen el carcter mixto -declarativo y constitutivo- en razn de que tiene lugar

simultneamente la adquisicin del prescribiente y la extincin del dominio del anterior propietario(14).

Las opiniones de los autores tambin se dividen respecto de los efectos de la sentencia con relacin altiempo.Una postura se inclina por el efecto retroactivo de la sentencia declarativa de prescripcinadquisitiva y presume la propiedad en cabeza del usucapiente desde el da en que comenz a poseer(15). La consecuencia de este efecto, en principio, es el desplazamiento de los derechos y las medidascautelares registradas durante el plazo prescriptivo y la convalidacin de los derechos que hubiereconstituido el usucapiente en favor de terceros.

Otra tesis que se comparte niega en el derecho vigente el efecto retroactivo de la sentencia sin normalegal que lo autorice (16). Precisamente la retroaccin es una ficcin de la ley que en materia deprescripcin no ha sido prevista de manera expresa por el legislador, razn por la cual no correspondeadmitirla por va de suposicin. Por otra parte, el propietario no deja de serlo mientras el poseedor noprescriba (arts. 2510 y 2606).

Estas discrepancias tambin se reflejan en los pronunciamientos judiciales. Un fallo reconoce el efectoirretroactivo de la sentencia en los siguientes trminos:

La sentencia que recae en un proceso promovido de conformidad a lo dispuesto en la Ley 14.159(arts.24 y 25) declarativa-constitutiva de la adquisicin y correlativa extincin del derecho real dedominio tiene efectos ex tunc, es decir, que carece de proyeccin retroactiva al momento en que elusucapiente comenz a poseer (17).

Mientras que otro precedente admite que la sentencia tiene efecto retroactivo al da en que comenz laposesin (18).

No obstante, una futura reforma legislativa debe contemplar expresamente el efecto declarativo yretroactivo de la sentencia de usucapin con el objeto de convalidar los actos de administracin ydisposicin realizados por el usucapiente y desplazar los actos otorgados por el titular registral aterceros, salvo derechos que no se ejercen por la posesin y las medidas cautelares que obtuvieronemplazamiento registral antes del cumplimiento del plazo prescriptivo.

c) La fecha de registracin y la naturaleza del derecho o del inters legtimo que invoca el tercero enconflicto con el usucapiente tambin son decisivas para dirimir los conflictos (19). En tal sentidocorresponde distinguir los actos jurdicos realizados por el titular registral antes y despus delcumplimiento del plazo prescriptivo y los derechos que invocan los terceros interesados que entran encolisin con el usucapiente.

Si el tercero emplaz el ttulo o la medida cautelar con posterioridad a la fecha en que se produjo lausucapin, la tesis civilista sostiene que el tercero debe ser desplazado por el prescribiente (20). Lasolucin se funda en que existe una inexactitud registral porque el titular inscripto dej de ser elpropietario y ningn derecho puede transmitir sobre el inmueble (arts.2510, 3947, 4015 y 4016).Adems, el tercero invoca la adquisicin de un derecho real que se ejerce por la posesin, por ejemplola transmisin del dominio o la constitucin de un usufructo, no puede invocar buena fe en laadquisicin, puesto que haca a su deber de diligencia verificar la realidad extrarregistral o posesoria.

En cambio la solucin difiere si se trata de hipotecas y/o de cautelares registradas con anterioridad a laadquisicin por la prescripcin. En virtud de que estos derechos han sido constituidos y publicitadosregularmente son oponibles al usucapiente, quien deber soportarlos como cualquier otro adquirente(art. 2505) (21). A ello cabe agregar que si este tercero no ejerci la accin de reivindicacin contra elusucapiente antes del plazo de la prescripcin adquisitiva, se encuentra en la misma situacin jurdica

que el titular registral.

El abanico de posturas reseadas ha justificado su tratamiento en los proyectos de reformas al CdigoCivil. El Proyecto de 1936 (arts. 1452 y 1453) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1473) exigen lainscripcin de la sentencia, acto que no afecta a los derechos de terceros registrados con anterioridad.

El Proyecto de Cdigo Civil Unificado de 1998 dispone que la sentencia fijar la fecha en la cual,cumplido el plazo de prescripcin, se produjo la adquisicin del derecho real respectivo. La sentenciatiene efecto retroactivo al tiempo que comenz la posesin, sin perjuicio de terceros interesados debuena fe (arts. 1840 y 1843). La solucin que adopta el proyectista, en principio, no es objetable porquereconoce la oponibilidad de la usucapin no inscripta y mantiene el registro inmobiliario de efectodeclarativo.Sin embargo omite distinguir, a los efectos de la oponibilidad de la usucapin a los tercerosinteresados, los ttulos y las medidas cautelares registrados con anterioridad y con posterioridad alcumplimiento del plazo prescriptivo, dejando al juez en libertad para juzgar la solucin del conflicto deoponibilidad conforme el principio de buena fe, lo cual conspira en mayor medida contra la seguridaddinmica del trfico. En este entendimiento resulta aconsejable la solucin que postula el art. 3983 delProyecto de 1992 al disponer que el efecto retroactivo de la declaracin de prescripcin adquisitiva alda que la posesin comenz no puede afectar las hipotecas y los embargos registrados a favor deterceros de buena fe durante el perodo que corri desde el comienzo de la posesin hasta elcumplimiento del plazo previsto por la ley para la adquisicin del derecho real.

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(1) De ngel Yagez, Apariencia jurdica, posesin y publicidad inmobiliaria registral, Universidad deDeusto, Bilbao, 1982, pgs. 37 y ss.

(2) Cossio y del Corral, Alfonso, Instituciones de derecho hipotecario, Bosch, pg. 164.

(3) Conf. Proyecto de 1936; Anteproyecto Bibiloni.

(4) Conf. Proyecto Lobos y Proyecto Barraquero.

(5) Novena recomendacin del III Congreso de Derecho Civil, Crdoba, octubre de 1961.

(6) Los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria espaola establecen el principio de legitimacin con laconsiguiente presuncin relativa de integridad del registro y el principio de fe pblica registral con lapresuncin de exactitud absoluta del asiento registral en favor un tercero cualificado que es el tercero"hipotecario" espaol.

(7) La nocin de tercero registral germano se elabora a partir de la situacin patolgica que genera laregistracin de un ttulo invlido de quien el tercero obtiene su derecho (ej. la enajenacin a nondomino). Los sistemas registrales que adoptan el principio de la "fe pblica registral" (ej. el alemn, elespaol, el suizo) reconocen esta categora de tercero.Frente a la inexactitud del registro se protege alsubadquirente que adquiere su derecho del titular inscripto. Este sistema consagra la presuncin jure etde jure de "veracidad" de las constancias del registro en favor del tercero registral en tanto no le sonoponibles los defectos de ttulo inscripto.

(8) Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge H., Prehorizontalidad y boleto de co mpraventa, La Ley, Bs. As.,1973; Coghlan, Antonio, Teora general del derecho inmobiliario registral, pgs. 49 y ss.; Kiper,Claudio M., Juicio por escrituracin. Conflictos derivados del boleto de compraventa, Hammurabi, Bs.As., 1999, pgs. 60 y ss.

(9) Esta orientacin es recogida por el Proyecto de Cdigo Civil Unificado de 1998, con algunalimitacin. Al respecto, el art. 1843 proyectado, en la parte pertinente, dispone:

En la colisin entre la oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la posesoria, prevalece laprimera en el tiempo si ha sido obtenida de buena fe. Sin embargo, la publicidad posesoria, salvo queexteriorice una prescripcin adquisitiva de plazo cumplido, no es oponible a los titulares cuyo derechoreal u otra situacin jurdica registrada no se ejerza por la posesin.

(10) Alterini, Jorge H., "La buena fe y la titulacin como desmitificadoras las llamadas legitimacin yfe pblica registral", LL, 14/09/2006. El prestigioso autor recuerda que el principio de la buena feilumina las soluciones y que para ser de buena fe no hay que conocer ni deber conocer lo que elRegistro silencia.

(11) Conf. Puerta de Chacn, Alicia, en Cdigo Civil anotado comentado y concordado, Dir. EduardoZannoni y Coord. Ada Kemelmajer de Carlucci, "Comentario al artculo 2505", t. 10, Astrea, 2005, Bs.As., pgs. 668 a 672. d., "Algunos conflictos actuales entre posesin y registro", en RevistaJurisprudencia Argentina, Nmero Especial: Estudio de Derechos Reales en Homenaje al Profesor Dr.Luis O. Andorno, 28/02/2007, pg.22 y JA 2009.

(12) Falbo, Miguel Norberto, en "El Registro de la Propiedad organizado por la ley 17.801", en Cursode derecho registral inmobiliario, Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y TerritoriosNacionales, Bs. As., 1971, pg. 207.

(13) Chico y Ortiz, Jos Mara, Estudios sobre derecho hipotecario, t. I, Marcial Pons, 1994, pgs. 356y ss.

(14) Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales, t. 3, pg. 296.

(15) Salvat, R., Argaaraz, M., Tratado de derecho civil argentino, Derechos reales, t. II, pg. 293;Laquis, Manuel, Derechos reales, t. III, pg. 344; Pea Guzmn, Derechos reales, t. 2, pg. 268;Calegari de Grosso, Lydia, en Estudios sobre usucapin, Nmesis, Bs. As., 1988, pg. 244. Conf.Borda, Guillermo, t. I, pg. 338; este autor considera justa la solucin en lo que atae a los derechosreales que importan una desmembracin del dominio.

(16) Mariani de Vidal, Marina, Goldenberg, Alicia E. y Kiper, Claudio M., en "Efectos de laadquisicin del dominio por prescripcin respecto de los derechos reales constituidos por el anteriorpropietario y por el usucapiente", LL 1987-C pg. 942. Conf. Kemelmajer de Carlucci, Ada y Puertade Chacn, Alicia, en ponencia presentada en las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil.

(17) CNCiv, Sala H, 22/10/1996, "Gmez Carlos J. c/ lvarez Gustavo", JA 1999-I pg. 1138, sumario68.

(18) CNFed Mendoza, Sala A, 19/9/2000, "ANSeS c/ Sanmartino Rafael", LL Gran Cuyo, 2001-452.

(19) Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil argentino, Derechos reales, t. 1, pg. 338. Conf.Mariani de Vidal et al., op. cit.; Mariani de Vidal, op. cit., t. III, pg. 295; Arean de Daz Vivar, Beatriz,en Juicio por usucapin, t. 2, Hammurabi, Bs. As., 1984, pgs. 301 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, yPuerta de Chacn, op. cit.

(20) "Gmez Carlos J. c/ lvarez Gustavo" cit. En este caso el tribunal declar la prioridad delusucapiente respecto del embargante de fecha posterior.

(21) Borda, op. cit. En contra, Pea Guzmn, op. cit., quien califica de nula la hipoteca constituida conanterioridad por los efectos de la retroactividad de la adquisicin.

(*) Profesora Titular Ordinaria, Universidad Nacional de Cuyo y Universidad de Mendoza.

Ponencia presentada en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San Miguel de Tucumn, 29de setiembre - 1 de octubre 2011.