10-06-2016

COMERCIO INTERNACIONAL LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL ARBITRAJE.

El arbitraje es una institución y no una mera construcción contractual cuya vida, efectos y duración no penden de la, presencia de quienes lo ponen en funcionamiento dentro del campo jurídico, o sea, las personas; sino que su existencia fluye y se mantiene porque la propia metafísica de lo que debe ser el Derecho lo requiere.En efecto, nace por la concurrencia de voluntades subjetivas pero se mantiene como un ente objetivo e independiente en base a las propias funciones que aporta como instrumento jurídico destinado a satisfacer la idea de justicia.

La legislación chilena no ha definido el arbitraje. En una aproximación, el Código Orgánico de Tribunales dispone en su articulo 222 que "se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso".En el campo doctrinal son muchos los autores y de las más variadas disciplinas los que se han encargado de estudiar el arbitraje, sin llegar, en la mayoría de los casos, a un acuerdo generasen cuanto a los elementos constitutivos y caracterizadores de esta institución. Los elementos esenciales que caracterizan al arbitraje son, a nuestro entender, los siguientes:

1.-RESOLVER CONFLICTOS ÍNTERPARTES

Cuando las personas acuden al arbitraje, lo hacen con la finalidad de dirimir un conflicto. Entonces, presupuesto básico de existencia' es la presencia de un choque de intereses intersubjetivos entre quienes acuden a su auxilio con el objeto de que, mediante el ejercicio de la actividad jurisdiccional, un juez resuelva sus discrepancias. El procesalista alemán James Goldschmidt señala que en el procedimiento arbitra) lo que hacen es escoger en "una disposición privada un método de resolución a una cuestión litigiosa de carácter civil propia de la competencia de los tribunales ordinarios...".

2.- INTERVENCIÓN DE TERCERO

El arbitraje como medio de resolución de conflictos jurídicos puede encuadrarse dentro de los llamados por Carnelutti "medios heterocompositivos" de solución de conflictos, esto es, la presencia de un tercero independiente que dirime la controversia imponiendo su voluntad como órgano del Estado. Es por ello que el arbitraje es considerado por algunos autores como un "equivalente jurisdiccional. Así lo ha reconocido la jurisprudencia española, a través del Tribunal Institucional y el Tribunal Supremo.

3.- INTERESES SUBJETIVOS DISPONIBLESEn efecto, las materias susceptibles de arbitraje han de ser necesariamente aquellas respecto de las cuales las partes pueden disponer libremente conforme a derecho. Así lo ha fallado la jurisprudencia española. Sólo en ese caso se configuraría el derecho de sustraer de la justicia ordinaria un determinado asunto jurídico de interés particular.

Pedro Landeta Verdi señala en su memoria de prueba que si bien es cierto que el juzgamiento de los litigios, en general, reviste importancia colectiva, es igualmente verdadero que la mayoría de las controversia sólo afecta a los individuos entre los., cuales se suscitan. Cuando esto ocurre, el Estado no puede desconocer a los interesados la facultad de disponer libremente de sus derechos, como tampoco puede negarles la facultad de someterlos a jueces que íes inspiren amplia confianza".

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Como ha dicho el profesor Marco Monroy Cabra"si el juzgamiento de los litigios en general tiene importancia colectiva y por consiguiente carácter pública la mayoría de las controversias sólo afectan a los individuos entre los cuales se producen. El Estado no puede desconocer a los interesados fas facultades que poseen de disponer libremente de sus derechos y someterlos a jueces que les merezcan amplia confianza. SI una persona por actos de propia voluntad, puede renunciar a un derecho suyo o transigir las disputas que sobre él tenga con un tercero, parece principio natural permitirle que entregue la suerte de su derecho a la decisión de otra persona que le inspira confianza".

4.- SE ACTIVA NORMALMENTE POR MEDIO DE UN ACUERDO PREVIO

Este acuerdo toma el nombre de compromiso y por medio de él ambas partes en presencia o no de un conflicto jurídico acuerdan que un tribunal que no es permanente resuelva sus divergencias, otorgándole fuerza obligatoria a su decisión. Ahora bien, no se requerirá ese acuerdo previo cuando sea la ley quien someta un determinadoAsunto a un juicio arbitral. El elemento de "voluntariedad" es de la esencia del arbitraje y su fundamento legitimador, no obstante que legislaciones como las de Chile, Argentina y México sigan efectuando la anacrónica distinción entre arbitraje voluntario y forzoso.

5. CONSTITUCIÓN PRIVADA DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Una de las características más sobresalientes de los árbitros es que son jueces transitorios, esto es, no gozan de la permanencia y continuidad de los tribunales ordinarios. Por tanto, si bien la ley autoriza la existencia del tribunal arbitral, es indispensable que sé constituya para que pueda funcionar y ello se debe realizar conforme a las normas legales existentes. El acto por medio del cual las partes y el juez árbitro hacen nacer la relación procesal entre estas es lo que se denomina recepium arbitril o contrato de compromisario y éste sólo tiene efectos "relativos, o sea, producirá efectos vinculantes solamente respecto a la cuestión y las partes que han motivado su nacimiento.

En consideración a las características enunciadas, nosotros definiremos el arbitraje como aquella institución jurídica por medio de la cual dos o más personas acuerdan, sea voluntariamente o por mandato legal, que determinadas controversias que emanen o que pudieren emanar de una idéntica relación jurídica, sean sometidas al conocimiento y juzgamiento de un tercero elegido libremente por ellas.

EVOLUCION HISTORICA DEL ARBITRAJE

Como gran parte de las instituciones jurídicas, el arbitraje ha experimentado desde sus inicios un profundo desarrollo. En efecto, la búsqueda de nuevos procedimientos para Id resolución de las controversias y el constante choque de intereses políticos, económicos y sociales han facilitado su permanencia en el tiempo y su influencia en el campo del Derecho.

1.- EL ARBITRAJE EN EL DERECHO ROMANOEn sus inicios, las culturas más primitivas como los germanos/celtas y hebreos no conocieron un sistema judicial para resolver sus conflictos, con lo cual el único" medio que utilizaban para solucionarlos era su propio fuerza y venganza. Con el transcurso del tiempo, empezaron a distinguirse las primeras muestras de heterocomposición cuando el ofensor y el ofendido acudían ante el jefe de la tribu para que propusiera fórmulas de arreglo pacífico, siendo, en cada caso, no vinculante su decisión. Fue sólo a partir del sistema judicial romano donde se puede concebir de una manera cabal la figura del arbitraje.Así, tanto en los sistemas públicos "legis Octiones" como "formulario" podemos encontrar

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rasgos claros de arbitraje, en razón de que en ambos las partes podían determinar libremente el objeto del proceso, el objeto del debate y la persona del juez, con intervención del magistrado en la primera etapa del proceso. Los laudos en estos sistemas eran susceptibles de ser impugnados y tenían mérito ejecutivo, ya que gozaban de autoridad de cosa juzgada.Por otra parte, paralelamente existía en Roma un sistema de arbitraje privado en que el procedimiento "se desdobla en dos convenios o pactos pretorios, protegidos por acción: a) el cumpromisso facto en virtud del cual dos contendientes acuerdan encomendar la resolución de un litigio, no al fallo de la autoridad pública competente, sino a la decisión de una tercera persona (arbiter). Pero lo relevante del pacto compromisorio romano se encuentra en la cláusula penal adherida al compromiso, para el caso de que una de las partes no cumpliera lo ordenado por el arbitro (pena pecuniaria), lo que otorgaba al laudo arbitral eficacia jurídica directa..."; "b) el segundo convenio que integra él arbitraje es el receptum arbitri, en virtud del cual el árbitro se viene a obligar respecto a las partes quejo han designado (arbitrium reciprere)".

"La sentencia arbitral es irrevocable; no es susceptible de apelación ni ejecución forzada/puesto que no es un fallo judicial. No se puede rehusar su ejecución alegando que es inicua: esa alegación no altera en nada la obligación que sé ha contraído libremente, de aceptar la decisión del arbitro, salvo el caso de haber dolo".En Derecho canónico puede decirse que, de la misma manera, los tribunales eclesiásticos tienen su origen en el sistema arbitral.

2.- EL ARBITRAJE EN EL DERECHO COMÚN

Dadas las condiciones sociales y políticas imperantes durante toda Id- edad media, el arbitraje en esta época experimenta un tremendo desarrollo y se convierte, por tanto, en el método de resolución dé controversias por excelencia. Así, los burgueses, artesanos y comerciantes preferían buscar la solución de sus conflictos dentro de-sus mismos gremios y corporaciones, debido a la lentitud y falta de autoridad que mostraban los poderes públicos de la época. Tras la consolidación del feudalismo como sistema político imperante," -el rey y los señores feudales incrementaron notablemente \ sus facultades judiciales, encargándoseles a ellos que ejercieran labores de árbitros. Esto llegó a tal punto que por medio del fuero real se quiso dar al arbitraje el carácter de procedimiento general. Pero fue definitivamente con las Partidas en que se consolida definitivamente la institución, distinguiéndose entre avenidores y amigables componedores; los primeros fallaban en derecho, y los segundos resolvían conforme a la sana crítica. Además se consagran penas pecuniarias para la parte que no cumpliera el laudo.

3.- EL ARBITRAJE EN EL DERECHO MODERNO

Tras la llegada de las monarquías absolutas, el poder soberano del rey le permitía, entre otras cosas, administrar justicia de .manera exclusiva, con lo que el arbitraje deja de cumplir el rol preponderante que hasta entonces le correspondía y se mantiene como una institución necesaria pero siempre supletoria a la Justicia ordinaria. Ello perduró en Francia hasta la dictación del edicto de Francisco II, en agosto de 1560, en el cual se establece un procedimiento arbitral obligatorio para dirimir los conflictos en materia de familia.Más tarde, con la Revolución Francesa y la consagración de los llamados "Principios de 1789" se produce un renacimiento del arbitraje como medio y remedio en contra de la ineficacia y lentitud de la justicia ordinaria, basados en los ideales y principios básicos de libertad, igualdad y fraternidad por una parte, y las premisas contractualitas que se concebían en Europa bajó los postulados de Rousseau, Loocke y Hobbes entre otros. Paralelamente, puede advertirse en esta época el gran desarrollo que experimentó el arbitraje entre los Estados.La firma del Tratado Jay de 1794 entre Inglaterra y los Estados Unidos es el primer

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antecedente serio donde se consagra el arbitraje Como medio para resolver todas las disputas existentes entre dichos Estados a causa de la independencia de los EE.UU. para lo cual se crearon tres Comisiones Mixtas de Arbitraje.El primer gran caso en que se utilizó el arbitraje entre países fue el célebre Coso Alabama, entre los Estados .Unidos e Inglaterra en 1872.

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