Proceso No. 1998-1443 1

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

Proceso No. 1998-1443

Se nte ncia No. 08 6

Santiago de Cali, septiembre 5 de 2003

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT ACCION CONTRACTUALACTOR: DISUCON LTDA

DEMANDADO: MUNICIPIO DE YUMBO

La firma DISEÑOS, SUMINISTROS Y CONSTRUCCIÓN LTDA “DISUCON LTDA”

a través de apoderado judicial presenta demanda en ejercicio de la acción

contractual contra el MUNICIPIO DE YUMBO, a fin de que se realicen las

siguientes,

DECL AR AC IO NES

1.- Que se ordene al Municipio de Yumbo el pago de los valores adeudados por

concepto de la ejecución del contrato No. MC-026A-96, cuyo objeto era la

construcción del alcantarillado San Marcos, y que ascienden a la fecha a la suma

de $69.358.735,62 por concepto de daño emergente y lucro cesante, incluido en

estos valores el pago de la utilidad dejada de percibir por la liquidación anticipada

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del contrato, en ese segmento de la obra contratada y no ejecutada por causas

imputables a la Administración Municipal de Yumbo.

Se manifiesta por la parte demandante que en la protocolización del silencio

administrativo positivo se consignó en los documentos sobre los cuales se realizó

dicha diligencia notarial, como suma total adecuada por el Municipio de Yumbo al

demandante la de $58.182.048, cifra esta que en la presente demanda se ve

incrementada en razón a que a la fecha los intereses corrientes se han

incrementado y los de mora se han incorporado a la presente liquidación, ya que

han transcurrido desde la fecha en que se hizo la petición cinco meses y ocho

días, sin obtener pago alguno de parte del municipio deudor.

3.- Que todo pago se impute primero a los intereses.

4.- Que se condene al Municipio a la cancelación de las costas, agencias en

derecho y demás gastos del proceso.

5.- Que la entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30

días siguientes a la fecha en que se tenga conocimiento del fallo y su ejecutoria.

La parte demandante fundamenta su demanda en los siguientes:

HECHOS

1.- La firma actora suscribió el contrato No. MC-026 A-96, cuyo objeto era la

construcción del alcantarillado de San Marcos, el día 19 de febrero de 1996.

2.- En el mes de octubre de 1996, la Administración pagó por concepto de anticipo

a la firma demandante la suma de $21.250.000.

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3.- El 10 de octubre de 1996 y a petición de la comunidad, se hizo necesaria la

suspensión del contrato de la referencia, por estar ésta en desacuerdo con los

diseños elaborados para dicha obra pública.

4.- A finales de mayo de 1997 y después de definir los diseños con los correctivos

correspondientes, se procedió a reiniciar la obra, la cual fue nuevamente

suspendida el 17 de junio de 1997 por orden expresa de la Dirección Regional Sur

de la C.V.C. dirigida al Municipio de Yumbo, hasta tanto los respectivos planos

fueran presentados para su aprobación a dicha corporación. En ésta acta el

funcionario de la C.V.C. equivocadamente manifestó que dicha suspensión de la

obra perduraría hasta tanto el contratista presentara los respectivos planos para la

aprobación de la entidad donde él labora, situación ésta que riñe con las

obligaciones de cada una de las partes contratantes ya que no es al contratista al

que le correspondía en ésta caso ni la elaboración de los planos, ni su respectiva

aprobación, sino a la entidad contratante.

5.- Que en julio 4 de 1997 la firma demandante envió el oficio DSCG-062-97

donde manifestaba estar a la espera de cualquier decisión que se tomara respecto

a la continuación de la obra; y el 23 de julio del mismo año, se le manifestó a la

Administración Municipal los costos de orden administrativo en que estaba

incurriendo la sociedad contratista, por la incertidumbre y la falta de precisión en la

definición del reinicio de las obras por ella contratada.

6.- En agosto 5 de 1997 se reitera la petición brindándole la posibilidad de la

Administración de adelantar trabajos en frentes diferentes a los que causaron la

suspensión del contrato.

7.- En agosto 19 de 1997, la firma demandante le comunica al Municipio de

Yumbo la situación actual del contrato, manifestando con extrañeza el hecho de

no haber obtenido respuesta a ninguna de las comunicaciones por ella enviada.

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8.- El 10 de septiembre de 1997 a través del Oficio DSCG-071-97, la firma actora

envió el acta parcial de ejecución de la obra No. 1 del contrato, quedando a la

espera de la suscripción del acta de reajuste al acta de ejecución parcial de obra

No. 1; y además, señalando que continua a la espera de una respuesta sobre la

decisión de la Administración de la continuidad o no de la obra contratada, ya que

se continuaba incurriendo en unos costos de carácter administrativo.

9.- El 18 de noviembre de 1997 se envía por la sociedad demandante el acta de

reajuste No. 1 del acta parcial de ejecución de obra No. 1.

10.- El 27 de febrero de 1998 se solicita la cancelación a al firma DISUCON LTDA,

de los valores adeudados por concepto de la ejecución del contrato por la suma de

$58.182.048, y subsidiariamente, la definición de continuar o no con dicha

ejecución.

11.- Que la petición anterior no fue contestada dentro del término de los 3 meses

siguientes, lo que de conformidad con el artículo 25 numeral 16 de la Ley 80

de

1993, constituyó un silencio administrativo positivo, teniendo esto como efecto una

decisión favorable a las pretensiones pedidas por la firma demandante en la

petición por ella presentada. Por lo tanto, se solicitó ante el Notario 21 del Circulo

de Cali la protocolización de la declaración del silencio bajo la gravedad del

juramento, y quien a través de la Escritura Pública No. 500 del 9 de junio de 1998,

protocolizó el silencio administrativo positivo, de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 42 del C.C.A.

12.- El día 12 de junio de 1998 el Municipio de Yumbo envío a la firma actora un

cuadro que contenía los items a reconocer por parte de la Administración

Municipal, en los referente a la petición presentada, respuesta dada 106 días

después de haber sido entregada la solicitud, lo que la hace extemporánea.

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13.- Que el contrato MC-026 A-96 en su cláusula 14 dispone que las partes

contratantes convienen pactar como sanción pecuniaria el equivalente al 20% del

valor fiscal del contrato de obra en caso de incumplimiento.

La demanda se admitió por medio de auto de fecha 4 de diciembre de 1998.

POS ICIÓ N DE L A P ARTE DEM AN D AD A

La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la

demanda con fundamento en que lo que realmente motivo a la Administración del

Municipio de Yumbo a suspender la ejecución de la obra, no es tanto que se haya

hecho porque los habitantes de ésta zona lo hayan pedido, sino porque mediante

oficio enviado por el Técnico Operativo de la C.V.C., se pudo establecer que no

era viable la construcción de ésta, por cuanto acarrearía como consecuencia de

ello un impacto ambiental sobre el lecho del río por el cual se desarrollaría la

ejecución de la misma, situación ésta que fue corroborada por el Ingeniero Carlos

Rodríguez, según oficio de fecha mayo 12 de 1998, en el cual manifiesta que es

necesario hacer una evaluación técnica y la ejecución de obras para la

optimización de las aguas residuales provenientes del alcantarillado de San

Marcos, siendo así estaba en la obligación el Representante Legal de la entidad

pública del orden territorial, en establecer la terminación de común acuerdo entre

las partes, pero por causa imputable al contratista, como es el de no haberse

hecho presente en la diligencias programada oportunamente por la parte

contratante, se procedió a la terminación unilateral del contrato.

De igual forma, la entidad demandada propone las siguientes excepciones:

- NULIDAD POR LA INDEBIDA REPRESENTACION DE LA FIRMA

CONTRATISTA.

- LEGALIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS ENJUICIADOS

- FALSA MOTIVACION DEL SILENCIO ADMINSTRATIVO POSITIVO

- COBRO DE LO NO DEBIDO

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- INNOMINADA

En sus alegatos de conclusión la parte actora insiste en el silencio Administrativo

Positivo como elemento a su favor, determinante para que se reconozcan sus

pretensiones y hace mención a que no se daban las causales para terminación

unilateral del contrato. La parte demandada no presento alegatos de conclusión.

Habiéndose corrido traslado al Ministerio Público, éste rindió concepto,

manifestando lo siguiente: “ El Ministerio Público es partidario de que no se

accedan a las pretensiones de la demanda por que no existen medios probatorios

que desvirtúen los hechos y las pretensiones de la misma “.

Al proceso se le dio el tramite de rigor, se decretaron y practicaron las pruebas

pertinentes, se corrió traslado para alegatos de conclusión y finalmente pasó la

actuación al Despacho de conocimiento para fallo, previas la realización de las

siguientes,

CONSIDE R ACIONES

Como primer punto entra esta sala de decisión a resolver las excepciones

propuestas por la entidad demandada.

- Excepción de nulidad por la indebida representación de la firma contratista.

Se argumenta por la entidad demandada “Esta excepción consiste en que la

demandante dentro de la demanda, no demuestra la Representación de la

Empresa (sic) demandada, en virtud que el apoderado de la actora lo hace en

nombre de una persona jurídica, siendo así no se (sic) esta cumpliendo con lo

ordenado por el Artículo 143, Modificado por el D.E. 2282/89, Art. 1, numeral 83

del C.P.C “

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Al respecto, no es de recibo para la sala dicha excepción, porque como consta a

folio 25 el demandante, el representante legal de la firma Disucom Ltda., quien

otorgo poder a su apoderado con el lleno de los requisitos legales, es quien

suscribe el contrato, por lo que el hecho de no haberse allegado el medio

probatorio donde conste que el señor Juan Carlos Lozano es el representante

legal de dicha sociedad, no invalida la actuación.

- Legalidad de los actos jurídicos enjuiciados.

Se argumenta por la entidad demandada: “Por cuanto la Entidad Municipal de

Yumbo (V), representada por el Alcalde, expidió la Resolución Nº 0405 Bis de

Agosto 26 de 1998, “Por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato

MC-026A-96 suscrito entre el Municipio de Yumbo y la firma DISUCON LTDA”, de

conformidad con la Constitución Política y demás normas de orden legal que lo

estipulan, como son las de la Contratación Administrativa”.

Si bien la anterior argumentación es bastante vaga, expresada dentro del contexto

de la demanda habrá de entenderse que se refiere a la existencia de una

liquidación unilateral del contrato que no fue impugnada en el libelo demandatorio

la cual goza de presunción de legalidad, correspondiente a la resolución

mencionada junto con la que resuelve el recurso de reposición.

La Sala estima probada esta excepción y así habrá de declararlo, por las razones

que a continuación se expresan:

Para el análisis de la excepción, a la cual para hacerle mas descriptivo el titulo, en

adelante se le llamará “Existencia de acto de liquidación del contrato”, debe

tenerse en cuenta que el contrato MC- 026A-96 celebrado entre la sociedad

DISICON LDA y el municipio de Yumbo fue liquidado unilateralmente por la

entidad demandada, mediante resolución número 0405 Bis de agosto 26 de 1998,

confirmada por la resolución número 484 de octubre 2 del mismo año, actos

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administrativos que no fueron demandados y que, por consiguiente, gozan de la

presunción de legalidad y validez.

Efectivamente, a folios 150 a 156 aparecen las resoluciones antes mencionadas,

mediante la cuales se resolvió unilateralmente liquidar el contrato y posteriormente

se desató el recurso de reposición que el contratista había interpuesto

decidiéndose la confirmación del acto inicial, actos estos emitidos y en firme en

fecha anterior a la de la presentación y admisión de la demanda y sin embargo

subestimados por la sociedad demandante al no impetrar su nulidad y en cambio

demandar el pago de unos valores por los conceptos ya mencionados, sobre la

base de la existencia de un mal llamado silencio administrativo positivo

considerado por el actor como un acto presunto constitutivo de derechos de

contenido económico.

Debe señalarse que en el acto de liquidación del contrato referido, la entidad

demandada hizo expresa referencia a aspectos tales como: Obra ejecutada,

intereses sobre saldos, sanción por incumplimiento, gastos de legalización, e

intereses sobre gastos, amortización de anticipo, determinando una suma a pagar

al contratista por $ 10.798.654.19

La existencia de un acta de liquidación del contrato o de un acto administrativo de

liquidación unilateral debidamente ejecutoriado, se constituye en un obstáculo

para que el Juez administrativo acceda a resolver sobre reivindicaciones

económicas que tienen su origen o causa en la relación contractual ya liquidada y

en firme, amparada bajo la presunción de legalidad.

En tal sentido se ha expresado el Consejo de Estado, sección tercera, magistrado

ponente Dr. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ en fallo de mayo nueve de mil

novecientos noventa y cuatro expediente No 8857:

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“El anterior criterio lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades,

entre las cuales se recuerda la sentencia de 18 de junio de 1.992, en el

proceso No.7371 (N. de E. se corrige el número del expediente: 6579),

con ponencia de quien ahora proyecta este fallo, en el cual se dijo:

El acto administrativo de liquidación de un contrato, una vez

ejecutoriado y en firme, queda amparado por la presunción de veracidad

en todos sus aspectos de hecho y de derecho y solamente es

susceptible de impugnación en acción contractual ante esta jurisdicción

de lo Contencioso Administrativo. "Tal es la orientación que ha aplicado

la Corporación en torno a esa materia, como puede verse, entre otros,

en la sentencia de 3 de mayo de 1990 (expediente No. 5335, actor:

sociedad Neira Medina y Cía Limitada), de la que fue ponente el Doctor

Carlos Betancur Jaramillo. De los términos en que se halla la concebida

demanda, la prosperidad del petitum en el tema que se estudia, llevaría

indefectiblemente a la revisión y modificación del resultado económico

de la convención, cuestiones que quedaron definidas en la liquidación

del contrato.

En tales circunstancias, resulta acertada la conclusión del a- quo en

cuanto estima que la no impugnación de las resoluciones que contienen

el corte de cuentas, ahora se constituye en un obstáculo insalvable para

revisar si en ellas la administración reconoció las cargas patrimoniales

que se le derivaron de la ejecución del contrato en particular, para incluir

las sumas que la parte actora sostiene que quedaron por fuera.

En las anteriores condiciones, si se toma en cuenta que las

resoluciones mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato,

y se confirmó la liquidación, por tratarse de típicos actos

administrativos, luego de su ejecutoria quedaron en firme y

amparados por la presunción de legalidad, de tal forma que sólo

eran susceptibles de impugnación

Proceso No. 1998-1443 10

mediante el ejercicio de la acción contractual ante esta jurisdicción. No

obstante, como se deduce del examen del expediente, en este proceso

no se demandó la nulidad de ninguno de tales actos, omisión que

indefectiblemente conduce a concluir que los mismos se encuentran

vigentes y que, por consiguiente, las determinaciones tomadas por la

administración para liquidar el contrato, en este proceso deben

mantenerse sin modificación.”

En igual sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección tercera, en fallo de febrero ocho (8) de mil novecientos noventa y seis

(1.996), Consejero Ponente, Dr. Jesús Ma.Carrillo Ballesteros, expediente número

8827 expreso:

“Aunque con lo anteriormente expuesto, sería suficiente para

desestimar las súplicas de la demanda, la Sala agrega que el

demandante, en el presente proceso no impugnó la resolución

No.0662 del día 28 de agosto de 1.989, que contiene la liquidación

del contrato. Esta realidad lleva al sentenciador a dejar incólume la

legalidad del mismo, pues este aspecto no es cuestionado a lo largo

del informativo, y como lo ha establecido la jurisprudencia de la

Corporación:

"Si en la demanda el actor se limita a pedir que se declare el

incumplimiento del contrato por parte de la entidad administrativa y

no ataca la validez de las resoluciones que liquidaron el contrato,

tales resoluciones se convierten en un obstáculo para revisar si en

ellas la administración reconoció las cargas patrimoniales que se

derivaron de la ejecución del contrato en particular, puesto que el

acto administrativo de liquidación de un contrato, una vez

ejecutoriado y en firme, queda amparado por la presunción de

veracidad en todos los aspectos de hecho y de derecho.".(Sentencia,

Proceso No. 1998-1443 11

proceso No.8857, de 5 de Marzo de 1.994, Magistrado Ponente: Dr.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ.)

Pues bien, dentro del anterior marco jurisprudencial, es verdad que

la liquidación que hicieron las partes del negocio jurídico debe ser

mantenida, pues si bien es cierto, el actor solicita que se declare el

incumplimiento del contrato, guardo silenció [sic], en cuanto hace

relación a la impugnación del contrato, y como el a-quo, lo observó:

"Aquí no se ha cuestionado, no se ha demandado, en ningún

momento la resolución 00672 de 28 de Agosto de 1989, que

contiene la liquidación. Entonces ese es un acto administrativo que

tiene plena presunción de legalidad y que permanece intacto por no

haber sido cuestionado.".

Se plantea igualmente como excepción la “Falsa motivación del silencio

administrativo positivo” así: “Teniendo en cuenta que el día 27 de febrero

de

1998, el apoderado de la parte actora, radica petición para el pago de la ejecución

parcial de la obra, posteriormente mediante Oficio Dj- 135-98 del 2 de abril de

1998, se le informa que a través del Oficio Nº dj- 109-98, del 13 de Marzo de

1998, resolicita Estudio Técnico a la Secretaría de Obras Públicas, para establecer

la viabilidad de la obra, por lo tanto no era procedente que a través de la Escritura

Pública, se manifieste que la Administración no manifestó nada respecto a la

petición por el presentada ante el Despacho de la Alcaldía. Queda así desvirtuado

el Silencio Administrativo Positivo, por cuanto con estos Oficios se interrumpe el

término para su configuración”.

Respecto a ésta excepción la Sala considera que a pesar de resultar innecesario

pronunciarse sobre ella, en virtud de encontrarse probada la excepción de

existencia de un acto de liquidación unilateral no impugnado en el presente

proceso, el tema del silencio administrativo positivo planteado, no debe

soslayarse

Proceso No. 1998-1443 12

y en cambio, amerita que sobre éste y a título ilustrativo se haga un

pronunciamiento.

Se advierte en primer lugar, que en el supuesto de que tal liquidación no existiera,

la excepción que se analiza no estaría llamada a prosperar, pero por una razón

distinta a la expresada y es que el escrito protocolizado como silencio

administrativo positivo y que reposa a folios 21 a 32 del cuaderno único, no es

generador de los derechos de contenido económico que el actor pretende y en

contra de la entidad demandada, hecho sobre el cual el apoderado de la

sociedad actora equivocadamente concentro todo su esfuerzo argumentativo.

Como se verá, no se trata de que dicho silencio administrativo estuviera

falsamente motivado, asunto que se soslaya, si no de la idoneidad del mismo para

ser un instrumento que legitime el derecho pretendido por el demandante.

Consideró el apoderado de la sociedad demandante que ante la falta de

respuesta del Municipio a sus varias solicitudes hechas con motivo de la

paralización de obra por orden de la autoridad ambiental CVC, lo procedente era

protocolizar la petición donde exigía el pago de lo ejecutado, junto con gastos de

legalización y de suspensión, intereses, utilidad dejada de percibir y la cláusula

penal, habida cuenta de haber transcurrido el termino de tres (3) meses, sin

obtener respuesta.

Estimo entonces la sociedad actora y en ello prácticamente concentra su alegato,

que en virtud del silencio administrativo positivo, conforme a los términos del

artículo 25 numeral 16 de la Ley 80 de 1993, le asiste el derecho a que el

municipio de Yumbo le cancele los valores allí indicados, incrementados con los

intereses corrientes y los de mora correspondientes desde la fecha en que se hizo

la petición hasta que se produzca el respectivo pago.

Para la Sala no le asiste la razón a la sociedad accionante sobre este particular,

por cuanto al silencio administrativo positivo en materia de contratación estatal

no

Proceso No. 1998-1443 13

se le puede dar el alcance que pretende, pues tal figura, además de que sólo es

en relación con aspectos derivados de la ejecución del contrato, por expresa

disposición del artículo 15 del decreto reglamentario 679 de 1994, debe

interpretarse con efectos restrictivos y no para entender resueltas o definidas

etapas contractuales que tienen un procedimiento especial en el estatuto

contractual como es la liquidación del contrato, tal como se afirma en auto de

septiembre 16 de 1996, sección tercera, M.P . Carlos Betancour Jaramillo.

Exp.12.147.

En oportunidad posterior, en auto de octubre 7 de 1999, con ponencia de la Dra.

Maria Elena Giraldo Gómez, de la misma sección tercera se expresa:

“Cuando la ley para efecto de la autorización para efectos de la

dinámica de la operación contractual sanciona con efecto positivo

la omisión o silencio de la administración, en responder después

de los tres meses, siguientes a la petición, del contratista, debe

entenderse desde luego que lo peticionado por aquel deben ser

asuntos a definir con relación a su actividad contractual, del

contratista –no del contratante-, con el lleno previo de los requisitos

legales o contractuales como ya se dijo. Lo anterior implica, que las

peticiones del contratista al contratante distintas a ese fin objetivo

descrito, no son solicitudes que no respondidas expresamente en

el término de tres meses, deban entenderse aceptadas

presuntamente. Considerar lo contrario significaría: - que las

situaciones conferidas presuntamente, sin título justo, operarían

contra derecho; Que la irregularidad del funcionario moroso en

responder concedería, en algunos eventos titularidad para hacer o

ejecutar sin sustento jurídico. (…) El contratista si bien tiene

derecho a pedir – ejercicio del derecho de petición no siempre

tiene el derecho constitutivo previo para que la respuesta sea

afirmativa, expresa o presuntamente. De no ser como acaba de

Proceso No. 1998-1443 14

explicarse, el contrato podría novarse, o su ejecución causar

desmedro injustificado al patrimonio publico, etc. (…..) ……la

omisión del contratante público en responder la petición de

restablecimiento financiero del contratista no configura ni silencio

administrativo positivo ni título ejecutivo;….”

Se deja claro entonces, que para esta Sala de decisión, el silencio administrativo

positivo así presentado por el demandante, no tiene en modo alguno, vocación

para reclamar los derechos económicos pretendidos.

En las condiciones antes relacionadas, estima la Sala innecesario estudiar los

demás aspectos del proceso, como la denominada excepción de “Pago de lo no

debido” y, por consiguiente, concluye que debe, como ya se indico, denegar las

súplicas de la demanda, por la existencia de una liquidación unilateral del contrato

debidamente ejecutoriada, que no fue objeto de impugnación en el

presente proceso.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

VALLE DEL CAUCA, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: Declarar infundada la excepción de “Nulidad por la indebida

representación de la firma contratista”.

SEGUNDO: Declarar fundada la excepción “Legalidad de los actos jurídicos

enjuiciados” mejor denominada por la sala como de “Existencia de acto de

liquidación del contrato”.

TERCERO: Denegar las pretensiones de la demanda.

Proceso No. 1998-1443 15

Còpiese, Notifíquese y Cúmplase

Discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión número ochenta y seis

(086) el día cinco (5) de septiembre de dos mil tres (2003). Acta Nª 022.

Los Magistrados,

OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT

FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ BERTHA LUCIA GONZÁLEZ ZÚÑIGA