clases de decretos

LOS DECRETOS EN EL SISTEMA NORMATIVO COLOMBIANO 53

Vniversitas. ucls. Bogotá (Colombia) N° 116: 53-83, julio-diciembre de 2008

ISSN:0041-9060

LOS DECRETOS EN EL SISTEMA NORMATIVOCOLOMBIANO

–Una política estatal de invención normativa–

Franky Urrego-Ortiz*Manuel Fernando Quinche-Ramírez*

RESUMEN

Este artículo hace una presentación general de los tipos de decretosque expide el Gobierno Nacional en el sistema constitucionalcolombiano. Pretende, de una parte, mostrar la forma como el Ejecutivoha manipulado la Constitución Política para dictar piezas normativasajenas a nuestro sistema de fuentes del Derecho y por la otra, generaren la sociedad y en órganos como la Corte Constitucional y el Consejode Estado la preocupación por la imperiosa tarea de identificar ennuestro ordenamiento jurídico con precisión, una tipología de enunciadosnormativos que permitan alertar con facilidad sobre aquellas normasque expida el Ejecutivo y que vulneren la supremacía de la Constitución,iniciando, de esa manera, la desarticulación del paradigma de invenciónnormativa que viene operando en Colombia.

Palabras clave: sistema constitucional, decretos del gobierno,inseguridad jurídica, manipulación constitucional, paradigma deinvención normativa

* Profesores de Derecho Constitucional, miembros de la Línea de investigación Sistemas jurídicos,constitucional y de protección, de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señoradel Rosario. Contacto: [email protected]; [email protected]

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54 FRANKY URREGO-ORTIZ, MANUEL FERNANDO QUINCHE-RAMÍREZ


THE DECREES IN THE COLOMBIAN LEGAL SYSTEM–A state policy of norm invention–

ABSTRACT

This paper offers a global vision of the types of Colombiannational government�s decrees in the constitutional system. Thepaper thesis focuses on showing the way how the executive branchhas manipulated the Constitution in order to enact whichever typeof decree, even though it has not the competence for that. Also itaims to get not only from the Constitutional Court and the StateCouncil but also the society a preoccupation about the necessarylabor of establishing a precise standard classification of the piecesof the Colombian legal system for detecting those of the executivebranch which violate our supreme norm and start a long way inorder to demolish the norm invention paradigm.

Key words: constitutional system, classification of the nationalgovernment�s decrees, legal insecurity, constitutionalmanipulation, invented decrees, norm invention paradigm.

INTRODUCCIÓN

Este trabajo se ocupa de la tipología de los decretos en el sistema normativocolombiano, y concretamente de los que profiere el Gobierno Nacional. La tesis esque el Gobierno Nacional, mediante la manipulación del texto constitucional, articulauna política estatal de invención normativa, que ha dado lugar al nacimiento dedecretos no previstos por el Pueblo en la Constitución. Para el desarrollo de la tesisexpuesta y su defensa, el texto se divide en tres secciones: en la primera se haceuna contextualización temática de los decretos en el sistema de fuentes en Colombia,contrastando las tipologías dispuestas tanto en la Constitución de 1886, como en lade 1991 (i); en la segunda parte, se explicita la clasificación de los decretos contenidaen la Constitución de 1991 (ii); para finalmente en la tercera sección, denunciar ydescribir la incorporación de otros decretos que son invención del Ejecutivo, y quele permiten al Presidente de la República, la captura regulativa de gruesos sectoresnormativos, reservados por la Constitución al Congreso (iii).



1. La necesidad de precisar el lugar y límitesde los decretos en el sistema de fuentes delEstado constitucional democrático

En estados autoritarios, carece de interés práctico hacer distinciones normativas.En esos sistemas no tiene relevancia si la orden del Presidente o del Dictador hasido vertida en una ley, en un decreto o en un reglamento, pues en virtud de laconcentración del poder, lo único que interesa es que lo haya decidido quien ejercela autoridad. Más aún, un rasgo recurrente en las presidencias y las dictaduraslatinoamericanas ha sido el uso frecuente de decretos, en una práctica descritacoloquialmente como �gobernar a decretazos�. En sentido contrario, en los Estadosregidos por una Constitución, el soberano es el Pueblo (art. 3 C.P.) y éste ha decididodistribuir ese poder entre las diferentes agencias y demás órganos autónomos eindependientes para la realización de los fines esenciales del Estado (art. 2 C.P.).

De esta manera, el Pueblo soberano entendió que al existir diferentes poderesconstituidos, cada uno de ellos debía proferir piezas normativas de diferente rango,de forma tal, que se articularan entre sí para garantizar la plenitud, consistencia yeconomía de todo sistema jurídico1. De allí que la regla general prescriba que elCongreso, en virtud del ejercicio del principio democrático, expide las leyes (art.150 C.P.); que las demás autoridades del ejecutivo2 y los órganos autónomos eindependientes3 expidan disposiciones administrativas y reglamentarias; y que quienesadministran justicia dicten providencias judiciales, hasta articular un orden normativo,en el que cada una de las piezas cumple funciones específicas dentro del sistema.

No obstante y tras diecisiete años de vigencia de la Carta de 1991, no parecehaber sido plenamente identificada la tipología de las piezas jurídicas que articulanel sistema normativo, lo que es patente en la invención de algunos decretos queirregularmente ingresan al sistema jurídico. Esta falta de claridad no acontecesolamente en los procesos de producción normativa, sino que involucra el conceptomismo de Constitución. En efecto, el legislador, la Corte Suprema de Justicia y el

1 Sobre las características deseables de un sistema jurídico, Atienza señala que �En sentido estricto, ensentido lógico, las normas jurídicas sólo forman un sistema cuando no generan lagunas �no haycasos sin resolver -, ni contradicciones � no hay ningún caso resuelto por más de una norma enforma incompatible -, ni redundancias � no hay casos resueltos por más de una norma en formacoincidente. Un sistema normativo tiene, por tanto, las propiedades de plenitud (ausencia de lagunas),consistencia (ausencia de contradicciones) y economía (ausencia de redundancias)�. Ver: ATIENZA,MANUEL. Tras la Justicia. Barcelona, Ariel, 1999, página 12.

2 Cfr. Artículo 189, 305 y 315 de la Carta Política.

3 Nos referimos, por ejemplo, a la Comisión Nacional de Televisión (art. 77 C.P.), la Comisión Nacionaldel Servicio Civil (art. 130 ibídem), el Consejo Nacional Electoral (art. 265 ibídem), a la ContraloríaGeneral de la República (art. 268 ibídem) y al Procurador General de la Nación (art. 277 ibídem).



Consejo de Estado, por solo citar algunos ejemplos, llegan al punto de expedir ytolerar que en la mayoría de los códigos expedidos en vigencia de la Carta de 1991,se reproduzcan en sus primeros artículos disposiciones que ya están contenidas enla Constitución o en tratados internacionales que hacen parte del bloque deconstitucionalidad4, desconociendo de esa manera que la Carta Política tiene eficaciadirecta y que, por lo mismo, no es necesario incluir sus contenidos en una ley paraque aquellos produzcan efectos jurídicos en cada caso particular.

Ahora bien, si buena parte de los operadores jurídicos no dimensionan nicomprenden diferencia existente entre la Constitución y la ley, el panorama de loque ocurre con el uso de los decretos resulta mucho más preocupante, en la medidaen que mediante estos, el Gobierno Nacional sustituye en numerosos ocasiones lanorma legal, sin tener competencia para ello.

Uno de los aspectos más problemáticos en el caso de los decretos, que son laforma preponderante de participación del Gobierno en el sistema normativo, radicaen que su expedición excluye el ejercicio del principio democrático, en la medida enque allí tan solo se contiene la voluntad del Presidente de la República avalada porel Ministro o Director de Departamento Administrativo, según la materia quecorresponda, con ausencia total de debate, de deliberación. Ahora bien, si se tieneen cuenta que el principio democrático es uno de los elementos fundantes del Estadocolombiano (art. 1 C.P.), es la ley y no el decreto, la que, por regla general, tieneuna mayor jerarquía dentro del sistema jurídico, debiendo entonces el ejecutivosometerse a la voluntad del Congreso, que es lo que, en principio, evita nuestromodelo de Estado sea una dictadura.

Tanto en el régimen actual, como en el anterior a la Constitución de 1991, laclasificación de los decretos ha resultado siempre problemática, en la medida enque en últimas, la dinámica de los mismos ha hecho que se cuente con dos órdenes,uno, ajustado al derecho y derivado directamente de la Constitución, y otro derasgos ilegítimos, vinculado al �ingenio� y las prácticas del Gobierno, que se evidenciaen la invención de decretos no previstos por la Constitución. En vigencia de laCarta de 1886 la tipología de los decretos fue amplia e indeterminada, y su clasificaciónvarió según los usos presidenciales y los autores que se ocupaban de trabajar eltema, mostrando siempre una gran variedad, en el que la calidad del controlconstitucional de los mismos, resultaba ser secundario.

4 Sobre bloque de constitucionalidad ver la Sentencia C-067 de 2003



2. Clasificación de los decretos en la ConstituciónPolítica de 1991

Al igual que acontece con otras materias, los decretos del Gobierno Nacional puedenser clasificados de conformidad con diversos criterios. Para los efectos de esteescrito, se acoge el criterio material o de contendido. Seguramente la escogenciade otro parámetro derivaría en otra clasificación, lo que no excluye ni la que aquí sepresenta, ni las demás5. De esta manera, pueden ser sectorizados dos grupos, consus divisiones: los decretos de contenido legislativo y los de contenido administrativo.

2.1. Decretos de contenido legislativo

Se trata aquí de enunciados normativos expedidos por el Gobierno Nacional, encasos expresamente previstos por la Constitución Política, cuyo alcance es de fuerzamaterial de ley, hasta el punto de derogarlas o subrogarlas. El sistema constitucionalcolombiano6 prevé cinco variedades: los decretos leyes, los decretos legislativos, eldecreto del plan nacional de desarrollo, los decretos estatutarios y los reglamentosautónomos. En el caso de los tres primeros su control fue asignado a la CorteConstitucional, de conformidad con los numerales 5 y 7 del artículo 241 de la Carta.

2.1.1. Los decretos leyes

Son textos normativos, con fuerza material de ley, dictados con base en una ley defacultades extraordinarias, de acuerdo con lo previsto en el numeral 10 del artículo150 de la Constitución. Estas últimas son una clase especial de leyes, por medio delas cuales el Congreso, titular de la facultad legislativa, se despoja de ella parahabilitar hasta por seis meses al Presidente de la República y por solicitud de éstepara legislar por una sola vez mediante dichos decretos.

Una característica propia de los decretos leyes es su permanencia en el tiempo,debido a que siguen vigentes luego de cesar las facultades extraordinarias en virtudde las cuales fueron expedidos. Estos decretos pueden referirse a cualquier materia,salvo las prohibidas en el inciso final del numeral 10 del artículo 150 de la Carta,

5 Entre otros trabajos que contengan clasificaciones normativas acerca de los decretos en Colombia,ver: CHARRY, JUAN MANUEL. Sistema normativo de la Constitución de 1991. Bogotá, Temis, 1993,páginas 49 a 59. También JULIO, ALEXEI Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitucióncolombiana de 1991.Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, páginas 75 a 95.

6 A nivel legal, la Ley 134 de 1994 estatutaria de los mecanismos de participación ciudadana prevé laposibilidad de que el Gobierno Nacional haga efectiva la decisión del pueblo en una consulta popular através de un decreto con fuerza de ley, cuando el Congreso no haya expedido la respectiva ley dentrodel período de sesiones siguientes al pronunciamiento popular (art. 56).

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esto es, para expedir códigos, leyes estatutarias (art. 152 C.P.), leyes orgánicas(art. 151 C.P.), leyes marco (art. 150-19 C.P.)7, ni para decretar impuestos, con loque se garantiza el principio no taxation without representation que aportóInglaterra al constitucionalismo, según el cual no puede haber impuestos sinrepresentación popular8.

El control de estos decretos es posterior y por vía de acción, habiendo precisadola Corte Constitucional, que el escrutinio de �constitucionalidad de un decretoley no exige realizar previamente el estudio de constitucionalidad de la leyhabilitante, en virtud de la cual aquel fue expedido. La Corte podría entrar aanalizar dicha ley cuando haya sido demandada, o cuando sea necesarioconformar la unidad normativa para realizar el juicio de exequibilidad�9.

2.1.2. Los decretos legislativos

Así se denomina a los dictados con ocasión de los estados de excepción. En elsistema colombiano los estados de excepción revisten tres variedades: el estado deguerra exterior (art. 212 C.P.), el estado de conmoción interior (art. 213 C.P.) y elestado de emergencia económica, social y ecológica (art. 215 C.P.), teniendo cadauno de ellos dos momentos normativos relevantes: el de la declaratoria del estadode excepción, que se hace por medio de un decreto legislativo (i) y el de la expediciónde los distintos decretos legislativos que contienen las medidas necesarias paraconjurar la situación planteada con el estado de excepción (ii).

En el pasado, la Corte Suprema de Justicia se inhibió de controlar el decretolegislativo que declaraba el estado de excepción, bajo el �argumento� de la divisiónde poderes y la colaboración armónica. No obstante esa doctrina cambió con laSentencia C-004 de 1992, donde la Corte Constitucional formuló la regla del controlmaterial y formal, tanto del decreto declaratorio del estado de excepción, como delos que contienen las medidas excepcionales.

Tales decretos deben cumplir sustantivamente el requisito de la conexidad, esdecir, deben referirse, o al estado de guerra, o a la grave alteración del ordenpúblico, o a una situación de crisis económica, social o ambiental. Como presupuesto

7 Si bien la cláusula del inciso tercero del artículo 150-10 de la Constitución refiere expresamente al�numeral 20� del artículo 150, la Corte Constitucional entendió desde la Sentencia C-608 de 1999 quedicha remisión corresponde es al numeral 19, que regula las leyes marco. En el mismo sentido lasSentencias C-700 de 1999, C-830 de 2001 y C-979 de 2002, entre otras.

8 La fijación de este principio fue dispuesta en el inciso final del artículo 154 de la Constitución, segúnel cual, los proyectos de ley relativos a tributos deben iniciar su trámite en la Cámara de Representantes.

9 Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2004.



de validez, el artículo 214-1 de la Constitución impone un requisito formal consistenteen que deben llevar la firma del Presidente y la de los trece ministros10, debiendoser dictados durante la vigencia del estado de excepción al que se refieran11 yremitidos a la Corte Constitucional para su control, al día siguiente al de su expedición.

Así entonces, a diferencia de los decretos leyes, los legislativos tienen por reglageneral control de constitucionalidad automático y excepcionalmente oficioso, puestoque si el Gobierno faltare al deber de remisión, el Presidente de la CorteConstitucional debe solicitar copia auténtica de los mismos a la Secretaría Generalde la Presidencia de la República, con dos días de término y en subsidio actuarásobre el texto que hubiera sido publicado12.

Los decretos legislativos que se dicten en estado de guerra exterior y deconmoción interior son transitorios, suspenden las leyes que sean incompatibles yrigen mientras dure el estado de excepción. En el caso del estado de emergenciaeconómica, social y ecológica, su vigencia es indefinida hasta que el Congreso losmodifique o derogue, excepto cuando se trate de nuevos tributos o de variación delos existentes, evento en el cual dejan de regir al término de la siguiente vigenciafiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácterpermanente.

2.1.3. El decreto del plan nacional de desarrollo

El artículo 151 de la Constitución prevé las materias y el trámite de las leyes orgánicas,incluyendo dentro de estas a la Ley del Plan General de Desarrollo. Esta ley sirvea su vez de fundamento para la expedición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo,cuyo proyecto debe ser presentado por el Presidente de la República, dentro de losseis primeros meses de su periodo.

De conformidad con el inciso tercero del artículo 341 de la Carta,

�Si el Congreso no aprueba el plan nacional de inversiones públicas en un término detres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediantedecreto con fuerza de ley�.

En este sentido, el decreto es una medida supletoria a la Ley del Plan Nacionalde Desarrollo, bajo el supuesto de la necesidad de su existencia, siendo su control

1 0 Cfr. Artículo 7 de la Ley 790 de 2002.

1 1 En la Sentencia C-179 de 1994 la Corte Constitucional incorporó un cuadro comparativo de losestados de excepción de recomendable análisis.

1 2 Cfr. Artículo 36 del Decreto 2067 de 1991.



de constitucionalidad posterior y por vía de acción en cabeza de la CorteConstitucional, conforme lo dispone el numeral 5 del artículo 241 de la Carta.

Cabe cuestionarse sobre la posibilidad que el Gobierno Nacional dicte el decretodel plan en el caso que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de la leyaprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo. Al respecto la regla jurisprudencialvigente tiene establecido que en dicho escenario no le asiste competencia al ejecutivopara hacer uso de la atribución contenida en el artículo 341 de la Constitución13.

2.1.4. Decretos Estatutarios

Por decreto estatutario o de contenido estatutario ha de entenderse aquel enunciadonormativo que es expedido por el Gobierno Nacional y cuya materia debía serregulada, en principio, por una ley estatutaria en cumplimiento de lo dispuesto en elartículo 152 de la Carta Política.

Uno de los ejemplos de este tipo de normativa es el Decreto 2591 de 199114 quefue expedido con fundamento en el literal b) del artículo 5 transitorio de la CartaPolítica conforme al cual se revistió al Presidente de la República de precisasfacultades para �Reglamentar el derecho de tutela�. Nótese que al ser la tutela(art. 86 C.P.) a su vez un derecho y un recurso para la protección de derechosconstitucionales fundamentales, su regulación debía hacerse mediante una leyestatutaria al tenor de lo que ordena el literal a) del artículo 152 Superior. No obstante,el Constituyente Primario consideró imperioso que la regulación fuese hecha en elmismo año de 1991 y no hasta que iniciara su funcionamiento el nuevo Congreso15.

Ese enunciado normativo puede ser también entendido como un Decreto ley,pero dicha mención es incorrecta, pues como se dijo, esta clase de decretos suponenla existencia de una ley de facultades extraordinarias, lo que no acontece aquí, yaque la competencia fue atribuida directamente por el Constituyente. Tampoco setrata de un Decreto Autónomo puesto que el Decreto 2591 de 1991 puede sermodificado directamente por el Congreso � vía ley estatutaria � lo cual no ocurrecon ese tipo de decretos. Finalmente, cabe recordar que este decreto estatutariotiene control ante la Corte Constitucional por mandato del artículo 10 transitorio dela Constitución.

1 3 Sobre el alcance de esta regla jurisprudencial puede estudiarse la Sentencia C-1403 de 2000.

1 4 �Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la ConstituciónPolítica.�

1 5 Para la fecha de entrada en vigencia de la Constitución de 1991, el Congreso había sido clausurado yel artículo 1 transitorio había dispuesto convocar a elecciones sólo hasta 27 de octubre de 1991.



Otro buen ejemplo de estatutario es el Decreto 2067 de 1991 «Por el cual sedicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirseante la Corte Constitucional», que regula todo lo relacionado el control deconstitucionalidad abstracto como mecanismo para hacer efectivo el derechofundamental a la supremacía de la Constitución. Al igual que acontece con la acciónde tutela, si el Congreso quisiera reformar este decreto, tendría que hacerlo medianteuna ley estatutaria.

Desde el año 2003 el Congreso, en ejercicio de su función constituyente, hapretendido habilitar al Gobierno Nacional � vía regulación supletiva � para expedirDecretos estatutarios, con lo cual literalmente, el Ejecutivo inventa una categoríade decretos ajenos al sistema normativo colombiano, tal y como se explicita en lasección 3.3 de este escrito.

2.1.5. Decretos autónomos o reglamentos constitucionales

La Constitución Política de 1886 ya consagraba esta categoría de decretos quetanto la jurisprudencia como la doctrina fundamentaban en los numerales 6, 7, 9, 12,14 y 19 del artículo 120 de esa Carta, y que el sector mayoritario de la comunidadjurídica consideraba como disposiciones infralegales, frente a quienes sosteníanque éstas eran piezas normativas que estaban al mismo nivel de la ley16 . En el casode la Constitución vigente fueron minimizados, existiendo en el sistema constitucionalun único caso17 en que el Gobierno Nacional puede dictar este tipo de actos, enejercicio de la facultad que le atribuye a éste directamente la Constitución y sinsujeción a la ley previa18.

1 6 Cfr. RODRÍGUEZ, LIBARDO, Derecho Administrativo General y colombiano, Bogotá, Temis, 1996, página282.

1 7 El fundamento normativo al cual ha recurrido la posición mayoritaria de la Corte Constitucional parasostener que los reglamentos constitucionales autónomos tienen cabida en nuestro sistema jurídico esel artículo 355 de la Carta. No obstante esta postura no es unánime puesto que para el magistrado JAIME

ARAÚJO RENTERÍA (Cfr. Aclaración de voto a la Sentencia C-1290/01) la expedición de dichas normas fueproscrita por la Constitución de 1991. Así mismo, el magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL en su aclaraciónde voto a la Sentencia C-738/01 señaló �Aceptar la argumentación expuesta por la Corte en elpresente fallo implicaría que los reglamentos autónomos, eliminados por la Constitución de 1991,renacería�. Por contraste, para el ex magistrado EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT en el salvamento devoto a la Sentencia C-712/01 existen al menos nueve casos diferentes al artículo 355 Superior en losque es posible que no sólo el Gobierno Nacional, sino otras autoridades dicten reglamentosconstitucionales autónomos que en su opinión dentro �del sistema de fuentes de derecho, cuentan conuna jerarquía igual a la ley�. Esta apreciación es incorrecta a la luz del principio de unidad de laConstitución por cuanto si en gracia de discusión ello se aceptara, el control de dichos reglamentossería competencia de la Corte Constitucional, lo cual no ocurre conforme al artículo 241 de laConstitución.

1 8 Una reconstrucción de las posiciones jurisprudenciales frente a los reglamentos constitucionalesautónomos puede estudiarse en la Sentencia C-021 de 1993



En la actualidad, se les considera como actos de naturaleza administrativa19, deallí que sea el Consejo de Estado y no la Corte Constitucional la autoridad competentepara ejercer su control de constitucionalidad. Pero esa afirmación no significa quesu expedición corresponda a una función propiamente administrativa20, por lo quesu control de constitucionalidad debería hacerse mediante la acción de nulidad porinconstitucionalidad (art. 237-2 C.P.) y no vía acción nulidad (art.84 C.C.A.)

De conformidad con esta tesis, el único decreto autónomo dictado en vigenciade la Constitución de 1991 es el 777 de 1992 �por el cual se reglamenta lacelebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo355 de la Constitución Política�21. En este sentido es discutible la posición deCharry, quien considera también como decretos autónomos: los que expide elGobierno Nacional en ejercicio del artículo 131, referentes a la creación, supresióny fusión de los círculos de notariado y registro y a la determinación del número denotarios y oficinas de registro; el del artículo 34 transitorio sobre el veedor deltesoro22; y el del artículo 50 transitorio para la expedición transitoria de la regulaciónde la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con elmanejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con loque ese autor confunde los decretos autónomos con aquellos que fueron productodel ejercicio de atribuciones otorgadas directamente por la Carta Política al iniciode su vigencia, ya de forma directa23, vía regulación supletiva24, o másrecientemente los que intentaban eludir el control de constitucionalidad por parte dela Corte Constitucional, en tanto dichas piezas normativas, a diferencia de los

1 9 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejera Ponente:OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO. Sentencia del 26 de octubre de 2000. Radicación Número: 5900.

2 0 Por función administrativa el Consejo de Estado ha entendido aquella en cuyo ejercicio se �desarrollano da aplicación concreta a la ley, o [se] condiciona la aplicación de una situación general preexistentea una persona determinada�. Cfr. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.Consejero Ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA. Sentencia del 23 de julio de 1996. Expediente Nº S612(3367). Actor: GUILLERMO VARGAS AYALA.

2 1 A pesar de la entidad de este decreto, el Consejo de Estado efectuó el control a través de acción denulidad (art. 84 C.C.A.), sin hacer análisis sobre la improcedencia de la nulidad por inconstitucionalidad,pese a que las normas invocadas como violadas eran exclusivamente de rango constitucional. Alrespecto puede estudiarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.Sentencia del 26 de febrero de 1993.Consejero Ponente: YESID ROJAS SERRANO. Expediente 2073.

2 2 Decreto 2093 de 1991.

2 3 Cfr. Artículos transitorios 5, 10, 23,30, 39, 42 y 48 de la Constitución Política.

2 4 Sobre el alcance de este concepto ver: URREGO, FRANKY. �Control de constitucionalidad de los decretosexpedidos con fundamento en facultades otorgadas en actos legislativos. De cómo se pretendía eludirsu revisión de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional�. En: Revista de Estudios SocioJurídicos, Volumen 7 Nº 2, Bogotá, Universidad del Rosario, 2005, páginas 136 y 137. Algunosartículos transitorios que otorgaron competencia para la regulación supletiva fueron el 21, 41, 48, 49,51 y el 55 parágrafo 2 de la Carta Política. Cabe precisar que el artículo 341 ibídem en materia delDecreto del Plan, ya reseñado, mantiene en esencia el diseño de la regulación supletiva.



reglamentos constitucionales, no sustraen al Congreso de la regulación de dichasmaterias a posteriori-.

2.2. Los decretos de contenido administrativo

En este evento se está frente a enunciados normativos, expedidos por el GobiernoNacional en los casos previstos por la Constitución, cuyo contenido y alcance materialestá sometido tanto al de las leyes que les sirven de fundamento, como al de lasdemás leyes del sistema. Por ello, su fuerza vinculante es inferior a la de las leyesy a la de los decretos de contendido legislativo. En el sistema colombiano estosdecretos operan bajo tres modalidades básicas: Los decretos reglamentarios, losdecretos que desarrollan leyes marco y los decretos ejecutivos. No obstante, lainventiva oficial ha dado lugar a una cuarta clase, a los decretos de enmienda o decorrección de yerros caligráficos o tipográficos.

2.2.1. Los decretos reglamentarios

La potestad reglamentaria es una facultad permanente del Presidente de laRepública, prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, que se ejerce�mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesariospara la cumplida ejecución de las leyes�25. Si bien a diferencia de lo que ocurrecon los decretos legislativos la potestad reglamentaria es permanente, ello no esóbice para que la ley que va a ser reglamentada establezca un término dentro delcual deba expedirse el respectivo reglamento26.

La perspectiva clásica, con base en el principio de separación de poderes, sosteníaque el legislador creaba el Derecho y que el ejecutivo lo aplicaba. Ibáñez Najar aldiferenciar entre regulación y reglamentación, señala que la potestad reglamentariabusca la emisión de normas complementarias para la ejecución de la regulación,precisando que:

�mientras que con la regulación se hace la creación originaria del derecho mediantenormas de carácter general, impersonal y abstracto, las cuales constituyen materiareglamentable, con la reglamentación se complementa dicha regulación con el objetode lograr su cumplida ejecución�27.

2 5 A esta facultad reglamentaria el Consejo de Estado le ha denominado ordinaria para diferenciarla dela especial que deriva del artículo 150-19 que se refiere a la potestad reglamentaria en materia de leyesmarco. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente:RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Sentencia del 17 de noviembre de 2004. Radicación Número: 11001-03-24-000-2003-0025-01(8624).

2 6 Sentencia C-485 de 2002. M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.

2 7 IBAÑEZ, JORGE ENRIQUE. Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo. Bogotá, Justicia y DesarrolloSostenible, Legis, Universidad Sergio Arboleda, 2007, página 649

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En este contexto la función de los decretos reglamentarios sería la de desarrollary permitir la ejecución de las leyes, o de la regulación, teniendo por lo mismo susenunciados, fuerza vinculante inferior a la de la ley.

Para el caso colombiano, la postura clásica28 ha sido modificada29 y el supuestoreparto general de competencias normativas entre la ley y el decreto reglamentarioes cada día más inexistente. Así por ejemplo, el Gobierno Nacional dispuso en elartículo 1 del Decreto 4088 de 200730, que:

�Durante la jornada electoral del 28 de octubre de 2007, los ciudadanos no podránusar, dentro del puesto de votación, teléfonos celulares, cámaras fotográficas o devideo entre las 8 a.m. y las 4 p.m. Podrán hacer uso de tales aparatos los comunicadoresacreditados ante la Registraduría General de la Nación por el respectivo medio decomunicación�.

Esta norma establece una clara restricción al uso y goce de bienes muebles. Siel Estado lo que pretendía era evitar la entrada o salida de llamadas en los puestosde votación, bien puede activar sistemas de bloqueo de llamadas, pero no puedeprohibir el uso de los mismos. Si ya es muy cuestionable que en un Estado social dederecho se restrinjan derechos de las personas, lo realmente grave es que dichapráctica se haga por medio de simples actos administrativos proferidos por laautoridad de turno, violándose de esa manera la reserva de ley31 que el Constituyenteprimario estableció cuando se trata de limitar el ejercicio de los derechosconstitucionales.

Esta es tan sólo una muestra de la utilidad de los decretos reglamentarios, queteóricamente se plantean como actos normativos a los cuales se atribuye un rango

2 8 La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia Nº 88 del 25 de julio de 1991, Exp. Nº2279 señaló: �El reglamento por sí mismo no crea una situación general ni un derecho ni un trámiteo procedimiento, sino que aporta o precisa un concepto, casi un dictamen, en el campo al cual lollama la ley bajo las condiciones y lineamientos que ella ha considerado en su soberanía. Lainvitación de la Ley se explica porque la regla contenida en el decreto reglamentario, en la orden oen la resolución, afecta de manera general la conducta de los particulares. Pero en todo caso, lasubordinación del reglamento a la ley, es total, en su contenido no puede existir nada que la ley ensu esencia no haya previsto.�

2 9 MONCADA, JUAN CARLOS. El reglamento como fuente de Derecho en Colombia. Bogotá, Temis, 2007.Páginas 59 a 61.

3 0 Diario Oficial 46.792 del 25 de octubre de 2007. La estrategia del Gobierno para eludir el controlconstitucional del decreto, consistió en publicarlo el día jueves inmediatamente anterior a las eleccionesdel domingo 28 de octubre del mismo año. De esta manera, resultaba imposible en términos realesatacar vía acción de nulidad (art. 84 C.C.A.) dicho acto administrativo.

3 1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-593 de 2005.



inferior a la Constitución y a la ley, pero que en el caso colombiano, pueden violarimpunemente32 cualquier ley33 e incluso la Constitución34.

Basta señalar que hay ámbitos de reserva legislativa donde según la Constituciónno es admisible que el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentariadicte decretos de esa naturaleza, tal como ocurre con las leyes estatutarias y lasorgánicas35. Empero, como suele ocurrir en países donde cada juez tiene su propiaConstitución Política, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estadoavala una posición contraria en tanto sostiene a partir de su lectura administrativade la Carta Política que �la función presidencial de reglamentación se predicade todas las leyes�36. De allí que haya conceptuado en la misma providencia, queuna ley orgánica �puede ser reglamentada en ejercicio de la potestadreglamentaria que el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política leconfiere al Presidente de la República�.

3 2 El daño que el Consejo de Estado causa a la institucionalidad de Estado colombiano en el tratamientode los decretos reglamentarios es muy grande, pues no solamente declaró ajustado al ordenamientosuperior el Decreto reglamentario 1382 de 2000 (Sentencia del 18 de julio de 2008 Sección PrimeraConsejero Ponente CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE. Expediente Nº 6414 Actor: FRANKY URREGO ORTIZ yotros) sino que han transcurrido más de cinco (5) años sin que se haya resuelto el recurso extraordinariode súplica interpuesto contra dicha providencia (Expediente 2003-00311), desconociendo de esamanera los artículos 228 y 229 de la Carta Política, así como el artículo 8 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos (Ley 16/72).

3 3 Sobre la violación de la reserva de las leyes estatutarias por parte de decretos reglamentarios puedeestudiarse: QUINCHE RAMÍREZ, MANUEL. �La clase de religión en los colegios. Otro caso de elusiónconstitucional mediante decreto reglamentario�. En: Revista de la Academia Colombiana deJurisprudencia. Nº 334, Bogotá, abril de 2007, páginas 119 a 146.

3 4 Para un análisis sobre la forma mediante la cual se modificó la cláusula constitucional del artículo 86en cuanto al derecho de toda persona de acudir �ante los jueces� para solicitar la protección inmediatade sus derechos constitucionales fundamentales ver: QUINCHE RAMÍREZ, MANUEL. La elusiónconstitucional. Una política de evasión del control constitucional en Colombia. Bogotá, EdicionesDoctrina y Ley, 2006, capítulo II, páginas 23 a 40.

3 5 Sobre esta prohibición ver: Sentencia C-894 de 2006, en la que se señaló �En algunos casos laConstitución exige que el ámbito de ordenación normativa con fuerza de ley sea más amplio, comosucede con las leyes orgánicas y estatutarias (artículos 151 y 152 C.P.), pues se trata de regulacionesque dentro del contexto constitucional tienen una jerarquía especial y, por tanto, exigen la accióndirecta del legislador. En estos casos la jurisprudencia se ha referido a la reserva de ley orgánica35y estatutaria35, para señalar que los aspectos centrales de las materias que corresponden a cada unade ellas, están excluidas incluso del ámbito de competencia del legislador ordinario. Por tanto, loque es objeto directo de leyes estatutarias u orgánicas (arts. 151 y 152 C.P.) no se podrá regular porla vía de la ley ordinaria y, mucho menos, por la del reglamento.� A pesar de la claridad de la reglajurisprudencial fijada por la Corte Constitucional, dentro de nuestro sistema normativo, fueron expedidoslos Decretos 785 de 1995 y 1396 de 1997 que reglamentan la Ley 133 de 1994, estatutaria de lalibertad religiosa y de cultos.

3 6 Concepto Nº 1721 del 23 de febrero de 2006. Consejero Ponente: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO.



De lo expuesto podemos afirmar que en la práctica jurídica colombiana vieneoperando, con tendencia al aumento, una �auto�- deslegalización37 en la que elEjecutivo con el respaldo del Consejo de Estado emite permanentemente decretosque, bajo el pretexto de reglamentar, violan la cláusula general de competenciaotorgada al Congreso para �hacer las leyes� (art. 150-10 C.P.), desarrollar laConstitución y expedir las reglas de Derecho38 , procedimiento este que carece delegitimidad, aún en el escenario de descrédito legislativo que afronta el país.

2.2.2. Decretos inmarco39 o que desarrollan leyes marco o cuadro

Las leyes marco son una clase especial de ley, cuyas materias están previstas en elnumeral 19 del artículo 150 de la Constitución. Mediante estas, el Congreso leseñala al Gobierno los criterios y objetivos que habrán de servirle de marco para laproducción de decretos que permitan la realización de esas finalidades. Al GobiernoNacional le asiste la facultad permanente para dictar este tipo de decretos, ya quelos puede expedir en cualquier tiempo y en el número que considere necesario, bajodos supuestos: que exista la ley marco y que los decretos se enmarquen en loscriterios y objetivos por ella definidos. Se trata en este caso, del manejo de materiasque necesitan acciones inmediatas, de asuntos cambiantes, que es necesario regularde una manera ágil y oportuna, aplicando conocimientos técnicos e informaciónpertinente; regulación que, en esas condiciones, el Congreso no está en posibilidadde expedir40.

Las leyes marco no equivalen a una ley de facultades extraordinarias. Lo anterior

�por cuanto las competencias gubernamentales para regular aquellas materias objetode ley marco no son facultades de naturaleza legislativa, sino propiamenteadministrativas o ejecutivas: �en este tipo de leyes lo que queda para la actividad deregulación del Gobierno solamente puede ser de índole administrativa, pues en virtudde ellas no está investido el Presidente de la República de la atribución de legislar, a

3 7 Este fenómeno jurídico, admitido en nuestro sistema normativo tanto por el Consejo de Estado (Salade lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejera Ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO.Sentencia del 17 de febrero de 2000. Radicación Número: AI-045) como por la Corte Constitucional(Sentencia C-290 de 1997), ha sido entendido a partir de la doctrina española (GARCÍA DE ENTERRÍA,EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS. Curso de Derecho Administrativo. Madridi, Civitas, 2006) como elmecanismo por medio del cual, el legislador otorga a la administración la facultad de regular materiasque anteriormente sólo eran reglamentadas por él, en desarrollo de su potestad reglamentaria, lo cualimplica en últimas la transmutación de la naturaleza de una actividad, de legislativa a administrativa.

3 8 Corte Constitucional. C-527 de 1994.

3 9 Este es el nombre que se otorga en el texto de CHARRY URUEÑA. Op. cit. páginas 54 y 55.

4 0 Corte Constitucional. Sentencia C-140 de 2007. Un ejemplo es el Decreto 668 de 2008 por el cual sefijan las escalas de viáticos, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, marco del régimen salarial y prestacionalde los empleados públicos.

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la manera como sí acontece con las leyes de facultades extraordinarias41 42 . De allíque, conforme a la Constitución, los decretos que desarrollan leyes marco son denaturaleza ejecutiva o administrativa, aunque como lo ha precisado la Corte �nocorresponden propiamente a la potestad reglamentaria del Gobierno, que por sunaturaleza es más restringida�.43 Sin embargo, el Consejo de Estado los denomina�decretos reglamentarios especiales�44 .

Para el Consejo de Estado �las leyes marco habilitan al Gobierno paraexpedir los reglamentos que según la conveniencia y oportunidad del momentoy de la realidad económica y social, sean más aconsejable�45. Estos elementosde conveniencia y oportunidad, que no están consagrados en parte alguna de laConstitución, son los que le van a permitir el Tribunal Supremo de lo ContenciosoAdministrativo, afirmar que estos decretos a pesar de ser actos administrativostienen �vocación legislativa�, invención esta que será objeto de análisis en lasección final de este trabajo.

De otra parte, tanto la Corte Constitucional46 como el Consejo de Estado47 hanentendido que los decretos que expide el Gobierno Nacional para cumplir con lafunción de �modificar la estructura de los Ministerios, DepartamentosAdministrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales,con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley�, contenidaen el artículo 189-16 de la Carta Política son típicas normas que desarrollan leyesmarco48.

2.2.3. Los decretos ejecutivos

Para el estudio de estos decretos es preciso analizar previamente lo que dispone elinciso cuarto del artículo 115 de la Carta Política, en tanto algunas de estas

4 1 Sentencia C-955 de 2000

4 2 Corte Constitucional Sentencia C-140 de 2007.

4 3 Ibídem

4 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente:MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA. Sentencia del 23 de mayo de 200. Radicación Número: 11001-03-24-000-2000-1216-01(7536).

4 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente:CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA. Sentencia del 3 de noviembre de 1997.

4 6 Sentencia C-350 de 2004.

4 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejera Ponente: OLGA

INÉS NAVARRETE BARRERO. Sentencia del 1 de noviembre de 2000. Radicación Número: 11001-03-24-000-2000-6686-01(6686). Actor: FRANKY URREGO ORTIZ.

4 8 En la actualidad dichos principios y reglas están contenidos en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

Administrador

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Administrador

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disposiciones, excepcionalmente, no tienen que ser suscritas por los ministros odirectores de departamentos administrativos como requisito de validez y configuranactos de responsabilidad exclusiva del Presidente de la República49. No obstante,en uno u otro caso se designan como decretos ejecutivos aquellos que permiten laejecución de actividades preferentemente administrativas, de conformidad con laspotestades dispuestas por el artículo 189 de la Constitución.

Así, por medio de estos decretos, son nombrados y removidos libremente losministros del despacho y los directores de departamento administrativo (art. 189-1C.P.); se nombran los agentes diplomáticos (art. 189-2 C.P.); se designa a lospresidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y alas personas que deban desempeñar empleos nacionales que no sean de carreraadministrativa (art. 189-13 C.P.), se confieren ascensos a los miembros de la fuerzapública (art. 189 numerales 3 y 19 C.P.), se conceden permisos a los empleadospúblicos que los solicitan, para aceptar de gobiernos extranjeros u organismosinternacionales cargos, honores, recompensas o celebrar contratos con ellos (art.129 y 189-18 C.P.), se delegan funciones al ministro delegatorio (art. 196 C.P.), seconvoca al Congreso a sesiones extraordinarias (art. 200-2 C.P.) y se dispone laaplicación temporal de un tratado internacional (art. 224 C.P.).

En la práctica, éstos se expiden cuando dentro de la categorización de los decretosdel orden nacional, un texto normativo no puede clasificarse con claridad en uno delos otros tipos ya enunciados, y por ende, puede sostenerse que se trata de unacategoría meramente residual. Así son decretos ejecutivos, los actos mediante loscuales el Gobierno Nacional da cumplimiento a una sanción a instancias de autoridadcompetente, por ejemplo, cuando se suspende a un Gobernador que ha sidosancionado por incurrir en desacato a un fallo de tutela o se le hace efectiva unasanción disciplinaria de destitución o el que decreta el duelo nacional por elfallecimiento de un congresista, tiempo durante el cual debía izarse �el pabellónNacional a media asta en todos los edificios públicos del país�50.

2.2.2. Decretos Enmienda o de corrección de yerros caligráficoso tipográficos

Aunque podrían considerarse típicos decretos ejecutivos los Decretos Enmienda ode corrección de yerros caligráficos o tipográficos, en las citas o referencias

4 9 En este caso puede reseñarse el Decreto 345 de 2007 por medio del cual se designó un Ministro deDefensa Ad-hoc en tanto que el titular de esa cartera se declaró impedido para decidir todos los asuntosrelacionados con el ascenso al grado de Teniente Coronel de la Reserva del Ejército Nacional de suhermano. También el Decreto 014 de 2007 mediante las cuales delega funciones constitucionales alministro delegatorio en los términos del artículo 196 de la Constitución.

5 0 V.gr. Decreto 327 de 2007.

Administrador

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de las leyes51, han adquirido autonomía, dado el abuso que se ha hecho de losmismos.

Estos actos administrativos tienen como fundamento el artículo 45 del Códigode Régimen Político y Municipal52, norma promulgada en 1913, cuando no existíanleyes orgánicas, ni estatutarias ni la prohibición para que el Gobierno Nacionalexpidiera códigos. A pesar de las transformación del sistema normativo con la CartaPolítica de 1991, el Gobierno Nacional ha utilizado este tipo de piezas normativasfrecuentemente, siendo la forma más refinada de modificar el contenido de lasleyes, Códigos o de normas con fuerza material de ley o para evitar diversasinterpretaciones sobre la vigencia de una ley, bajo el pretexto de hacer merascorrecciones caligráficas o tipográficas, con lo cual nuevamente se presenta unaafrenta a la seguridad jurídica.

El uso perverso de este tipo de decretos genera consecuencias prácticas funestasdentro de nuestro sistema normativo, en la medida en que los Decretos Enmiendahan sido utilizados para subsanar los vicios de forma en que ha incurrido el Congresoen el trámite legislativo o para revivir normas legales derogadas, invocando paraello la facultad de corrección de yerros caligráficos o tipográficos53. El abuso de

5 1 Un ejemplo que podría justificar el uso de estos decretos es lo ocurrido con la Ley 1116 por la cual seestablece el Régimen de Insolvencia Empresarial publicada en el Diario Oficial Nº 46.494 del 27 dediciembre de 2006 que en el inciso primero del artículo 83 dispuso: �INHABILIDAD PARA EJERCER EL

COMERCIO. Los administradores y socios de la deudora y las personas naturales serán inhabilitadospara ejercer el comercio, hasta por diez (10), cuando estén acreditados uno o varios de los siguienteseventos o conductas (�)� (Resaltado fuera de texto) En este contexto, no se sabe si se alude a años,meses o días, por tal razón el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2190 de 2007 el artículo 2estableció �Corríjase el yerro de tipográfico en el inciso 1o, del artículo83, al indicarse �...por diez(10)�, siendo lo correcto �...por diez (10) años�. Por lo tanto, el inciso 1o, del artículo 83 quedará dela siguiente manera: Artículo83. Inhabilidad para ejercer el comercio. Los administradores y sociosde la deudora y las personas naturales serán inhabilitados para ejercer el comercio, hasta por diez(10) años, cuando estén acreditados uno o varios de los siguientes eventos o conductas� (�)�(Resaltado fuera de texto), ordenándose en el artículo 3 la publicación en el Diario Oficial la Ley 1116de diciembre de 2006 con las correcciones que se establecen en dicho decreto, lo cual a la fecha no seha cumplido, por lo cual formularemos la correspondiente acción (art. 87 Superior) previa constituciónen renuencia al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y al Departamento Administrativo de laPresidencia de la República para tal fin.

5 2 Esta disposición señala que: �Los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unasleyes a otras no perjudicarán, y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando noquede duda en cuanto a la voluntad del legislador�.

5 3 Al respecto puede estudiarse el infame caso del Decreto 131 de 2001 por el cual se corrigen yerros dela Ley 640 de 2001, «por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otrasdisposiciones», que pretendía en su artículo 1º modificar el artículo 47 de la citada ley que finalmentefue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-500 de 2001. Con posterioridad,como consecuencia de esa decisión del supremo intérprete de la Constitución, la Sección Primera de laSala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante la Sentencia del 22 de noviembrede 2002. Radicación Número: 11001-03-24-000-2001-0068-01(6871). Consejero Ponente: GABRIEL

EDUARDO MENDOZA MARTELO. Actor: OLGA MARÍA VELÁSQUEZ DE BERNAL, declaró la nulidad del artículo 1º dedicho decreto.



la facultad de corrección ha llegado al punto que, ahora54, el Gobierno Nacionalempezó a utilizarla para enmendar actos legislativos a pesar que el Código deRégimen Político y Municipal alude, como se indicó, exclusivamente a la rectificaciónde leyes y que en el sistema constitucional vigente el Ejecutivo no tiene competenciani para objetar, ni sancionar, ni promulgar las decisiones del Congreso cuando ejercesu función constituyente dado que dichas atribuciones las ejerce, sólo cuando defunción legislativa se trata.

Como el ejercicio del poder constituyente derivado (art. 374 C.P.) no fue atribuidoal Ejecutivo, éste no tiene competencia para corregir los yerros en los que hayapodido incurrir el Congreso. Peor aún, lo que este hecho denota, es el desgreño delos miembros de esa corporación pública de elección popular, que expide las normassin un mínimo de técnica55. En este punto bien cabe la distinción que hace Carneluttientre obreros del Derecho calificados y no calificados56, siendo mucho másproblemático para el caso colombiano, en razón a los conocidos vínculos delCongreso con el paramilitarismo, que permiten augurar la conformación de quórumy mayorías calificadas de los parlamentarios en prisión, elegidos, en su momento,por pertenecer a diferentes partidos políticos.

Si en el sistema jurídico colombiano estuvieran identificadas con claridad y rigorlas piezas normativas que lo componen, seguramente no se admitiría que un actoadministrativo �Decreto Enmienda� pudiera modificar un texto constitucional, inclusoso pretexto de corregir yerros caligráficos o tipográficos. En nuestro sistemanormativo dichos errores deben ser remediados por el propio Congreso y no por elEjecutivo.

5 4 Mediante el Decreto 2576 de 2006 �se corrige un yerro en el título del Acto Legislativo número 01 de2005, «por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política».

5 5 Sea el momento de ilustrar la forma empírica y anti técnica como el Congreso reforma la Constitución,en tanto sus miembros, desconociendo el principio elemental de hermenéutica constitucionaldenominado �unidad de la Constitución� creen que cada uno de los artículos del texto constitucionalson un cuerpo normativo aislado. Por eso quienes estudian Derecho Constitucional Comparado seencuentran con el vergonzoso hallazgo para la comunidad jurídica colombiana que a partir de unalectura desprevenida de la Carta Política hay dos respuestas para una sencilla pregunta ¿Quién elige alRegistrador Nacional del Estado Civil? Al respecto puede estudiarse el numeral 2 del artículo 265 y elartículo 266 (modificado por el artículo 15 del Acto Legislativo 01/03) de la Constitución. Aunque lasolución del problema no representa mayor dificultad para juristas, no se compadece con el valor quetiene la Carta Política y el respeto que debe a los electores.

5 6 CARNELUTTI, FRANCESCO. Cómo nace el Derecho. Temis, 1994, página 82.



3. Decretos inventados por el Gobierno Nacional

El Gobierno Nacional, en ejecución del presidencialismo extremo que propicia elsistema, no conforme con hacer uso indebido de su potestad reglamentaria y de lascompetencias para expedir otros textos normativos, se ha dado a la tarea de articularuna política de invención de nuevas piezas normativas (léase decretos), ajenas alsistema constitucional vigente, pero que gracias a la falta de control y de rigor delConsejo de Estado, evidencian cómo en Colombia el poder público formalmenteestá divido en ramas, pero materialmente se concentra alrededor de la figura delPresidente de la República.

En este trágico y oscuro contexto se presentan a continuación los decretosinventados por el Gobierno, que no armonizan con el sistema normativo previstoen la Carta de 1991.

3.1. Decretos compiladores

La Constitución Española de 1978 diferencia entre dos clases de delegaciónlegislativa57, una de las cuales es la facultad que se le otorga al Gobierno pararefundir textos legales, la que fue prevista en el numeral 2 del artículo 82 de esaCarta Política, según el cual �La delegación legislativa deberá otorgarsemediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textosarticulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textoslegales en uno solo.�(Resaltado fuera de texto.) Esa competencia para refundirtextos legales tiene como finalidad �reconducir a unidad la normativa dispersay fragmentaria�58. El autor precisa que en este caso �la limitación es muchomás drástica, y el Gobierno se encuentra sujeto no a directrices fijadas porlas Cortes[59 ] en la ley, sino a la propia normativa legal vigente, que nopodrá modificar. El Gobierno habrá de operar con las normas legalesexistentes -no puede conferir rango legal a normas que no lo tengan � tansolo para hacer de ellas un único cuerpo legal�60. El documento que se generapor el Gobierno es denominado texto refundido y es puesto en vigencia medianteun Real Decreto Legislativo.

5 7 DE OTTO, IGNACIO. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Barcelona, Ariel, 1999, página 187.

5 8 DE OTTO, Ibid., página 187.

5 9 Se refiere a las Cortes Generales que es el órgano en la Constitución española (art. 66) equivalente alCongreso en el caso colombiano (art. 115 C.P.)

6 0 DE OTTO, op. cit., página 187.



En el caso colombiano, el Constituyente de 1991 consciente de la voluminosa,desordenada y antitécnica producción normativa del Congreso y de otras autoridadesestatales previa a la expedición de la Carta Política, estableció dos reglasconstitucionales. La primera, prescribe como competencia exclusiva y excluyentedel Congreso la expedición de códigos en todos los ramos de la legislación y reformarsus disposiciones (art.150-2 C.P.) y la segunda, ordena que en los casos en que unaley fuera objeto de reforma parcial, deba ser publicada en un solo texto que incorporelas modificaciones aprobadas (art. 158 C.P.). En desarrollo de este mandato, la LeyOrgánica del Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) en su artículo 195 prescribió�PUBLICACIÓN EN UN SOLO TEXTO. Los servicios técnicos y profesionales de lasCámaras tendrán a su cargo la preparación y publicación de las leyes que, alhaber sido objeto de reforma parcial, deban publicarse en un solo texto queincorpore las modificaciones aprobadas�61. Obvio es concluir que si esas reglasfuesen cumplidas, podría precisarse la normatividad vigente cuando menos en elnivel legal.

Esta imposibilidad de predecir las consecuencias frente a un problema jurídicoconcreto, genera espacios de arbitrariedad y de abuso del poder, ya que ante laausencia de reglas claras de juego, será el servidor público de turno el encargadode fijarlas, en detrimento de los intereses de las personas involucradas en el conflicto,que vuelven a adquirir la posición jurídica de súbditos62 frente a la voluntadincontrolable de quien ejerza la función pública. Este escenario de incertidumbre einseguridad jurídica es el más favorable tanto para el Congreso como para el Ejecutivo,en clara violación de los artículos 6, 121, 122, 123 y 209 de la Carta Política.

Como situación lamentable para el caso colombiano y como consecuencia de lacomplacencia del Congreso63 con el Ejecutivo, el Estatuto Orgánico del Presupuestoque por mandato del artículo 151 de la Constitución debe ser expedido medianteuna Ley Orgánica, está contenido en el Decreto 111 de 1996 por el cual se compilan

6 1 De esta manera todas las leyes que hicieran modificaciones parciales a otra ley debería contener unacláusula similar a la que se estableció en el artículo 4º de la Ley 811 de 2003 la cual preceptúa�PUBLICACIÓN DE UN SOLO TEXTO. De conformidad con el artículo195 de la Ley 5ª de 1992, deberápublicarse en un solo texto la Ley 101 de 1993 que incorpore las presentes modificaciones.�

6 2 En el caso colombiano, la categoría de ciudadano o de ciudadana, salvo para los comicios electorales.Caso específico de quienes no tienen formación jurídica y que cotidianamente son privados de sulibertad, por ejemplo, por no llevar consigo su cédula de ciudadanía en razón de una práctica ilegaloriginada en el derogado Estado de Derecho. Es ilegal en razón a que ninguna autoridad civil o militarle asiste existe competencia (art.121 C.P.) para violar el derecho a la libertad personal (art. 28 C.P.)sólo por hecho que un ciudadano o una ciudadana no presente su documento de identificación. De estamanera y ante la ausencia de reglas claras y efectivas, en circunstancias de proliferación normativa, elEstado será menos social de derecho y más autoritario.

6 3 Es necesario distinguir entre congresista (senador o representante a la cámara) y legislador (quienrepresenta al pueblo y actúa técnicamente consultado la justicia y el bien común). Cualquiera puede sercongresista, pero no por eso puede ser designado como legislador.



la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. Este decreto tuvoorigen en la autorización que el legislador, en el artículo 24 de la Ley 225 de 1995,otorgó al Gobierno Nacional para que compilara las normas de esta ley, así comolas Leyes 38 de 1989 y 179 de 1994, �sin cambiar su redacción ni contenido�.Piezas normativas, como el Decreto 111 de 1996 han sido llamados por lajurisprudencia como Decretos compiladores, los que como toda prácticainconstitucional son expedidos con frecuencia y sin control eficaz alguno.

Uno de los asuntos más problemáticos de la situación, radica en la posiciónadoptada por la Corte Constitucional alrededor de la compilación de normas, puesla corporación entendió que �al tratarse de una facultad que en nada debealterar la naturaleza misma de las normas agrupadas, puede ser desarrolladapor cualquier particular o entidad pública, o puede igualmente ser delegadaen el ejecutivo a través de las facultades de que trata el numeral 10º delartículo 150 superior. Con todo, cabe en este punto precisar que la facultadde compilar, esto es, de agrupar en un sólo texto normas jurídicas referentesa un determinado tema, no puede conllevar la expedición de un nuevo textojurídico con una numeración y una titulación propia e independiente, puesello, de conformidad con lo expuesto, equivale a expedir un código�64. Alamparo de una tesis como esa, acontece hoy que el Estatuto Orgánico del SistemaFinanciero no esté contenido en una ley, sino en el Decreto 663 de 199365. Noexiste sin embargo justificación alguna, para que haya sido la propia CorteConstitucional la que haya acogido la existencia de competencias compilatorias enel Ejecutivo, si se tiene en cuenta que la misma corporación había establecido quelas leyes orgánicas hacen parte del bloque de constitucionalidad latu sensu66, y queadicionalmente, el artículo 158 de la Constitución otorgó taxativamente tal atribuciónal Congreso, disponiendo además la Ley 5 de 1992, que dicha labor era competenciade los �servicios técnicos y profesionales de las Cámaras�.

Ha hecho carrera en la Corte Constitucional y mucho más en el Consejo deEstado67 un párrafo contenido en la Sentencia C-541 de 1995, referido al artículo54 de la Ley 179 de 1994 que sirvió de fundamento para la expedición del Decreto111 de 1996 según el cual �Debe advertirse que este decreto ejecutivo no puedederogar, suprimir ni modificar ninguna de las normas de las leyes 38 de 1989y 179 de 1994. Tal decreto tiene una mera fuerza indicativa y su finalidad no


6 5 Declarado exequible mediante la Sentencia C-252 de 1994.


6 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejera Ponente: OLGA

INÉS NAVARRETE BARRERO. Sentencia del 22 de junio de 2000. Radicación AI-049 Actor: LUIS ALBERTO

CÁCERES ARBELÁEZ.



es otra que la de facilitar la consulta de las dos leyes mencionadas�68. En elmismo sentido el Consejo de Estado ha afirmado que �Los decretos ejecutivoscompiladores de leyes, son actos administrativos que no constituyen un cuerpolegal autónomo, y no tienen valor normativo sino indicativo�69 (Resaltado fuerade texto).

En una comunidad jurídica madura, en la que el sistema de fuentes estuvieraclaramente establecido, cuyos integrantes observaran la Constitución comopresupuesto normativo, no caben conclusiones como las trascritas. En efecto, de loexpuesto por el Tribunal Constitucional y por el cuerpo consultivo del Gobiernopuede inferirse, que dichas corporaciones aceptan que en nuestro sistema existendisposiciones jurídicas que no generan consecuencias normativas sino meramenteindicativas. Entonces, al parecer un decreto compilador no produciría efectosjurídicos, y si eso es así, ¿para qué expedir enunciados que no van a producirconsecuencias jurídicas? Con esa tesis, no faltará quien sostenga para el caso delCódigo Nacional de Tránsito Terrestre que definiciones como por ejemplo la de víaarteria70 pueda, con algo de fundamentación, ser aducida con fuerza meramenteindicativa.

El control judicial de los decretos compiladores corresponde al Consejo deEstado71. Así, el mejor servicio que esa corporación podría brindarle al sistemajurídico es cambiar su jurisprudencia (overruling), tanto en los conceptos de laSala de Consulta y Servicio Civil como en las sentencias de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo y no admitir la validez de las compilaciones que pretenda expedir elGobierno Nacional.

6 8 Un acto administrativo no puede ser, conforme a nuestro Derecho Administrativo, meramenteindicativo, ni siquiera lo son los de trámite.

6 9 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de julio de 2005. Radicación1657. Consejero Ponente GUSTAVO APONTE SANTOS.

7 0 El artículo 2 del Código Nacional de Tránsito Terrestre define la vía arteria como la �vía de un sistemavial urbano con prelación de circulación de tránsito sobre las demás vías, con excepción de la víaférrea y la autopista�.

7 1 Corte Constitucional. Sala Plena Auto 02 de 1999. También puede estudiarse la Sentencia C-508 de1996 en la que se precisó i) que: �corresponde a la Corte Constitucional, y no al Consejo de Estado,conocer de los distintos artículos de estos decretos compiladores, pues si bien el decreto es en símismo ejecutivo, los artículos que lo integran son materialmente legales� y, ii) que �corresponde alsupremo tribunal de lo contencioso conocer de las acusaciones que pongan en cuestión el decretocompilador como tal, por ejemplo, porque se considere que hubo vicios de forma en su expedición.Sin embargo, no puede ese tribunal pronunciarse sobre los artículos y los contenidos normativos queintegran tales decretos, pues se trata de normas legales, cuya competencia corresponde a la CorteConstitucional. Es pues obvio que las decisiones del Consejo de Estado sobre los decretos ejecutivoscompiladores sólo recaen sobre la compilación misma, pero no pueden afectar las normasmaterialmente legales que integran esos decretos, cuyo conocimiento ha sido atribuido a la CorteConstitucional.�



El diseño constitucional vigente que delimita el sistema de fuentes y otorga valideza las diferentes piezas que lo integran pretende atacar la inflación normativa conla expedición de Códigos, Estatutos o Leyes estatutarias, pero no mediante decretoscompiladores �con fuerza meramente indicativa�, que al ser producto de unainvención del Gobierno, no resultan compatibles con el sistema normativo, generandocontradicciones y problemas innecesarios en las altas cortes al hacer su escrutinio.

3.2. Decretos de contenido administrativo con vocación legislativa

En el apartado 2.2.2. fueron presentadas algunas de las características de los decretosque desarrollan leyes marco o cuadro, los que han sido entendidos como típicosactos administrativos o reglamentos, tanto por la Corte Constitucional como el Consejode Estado. La teoría del acto administrativo enseña que �la administración estásujeta en su actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actosque dicte y las actuaciones que realice deben respetar las normas jurídicassuperiores�72 y a esta idea se la denomina principio de legalidad, que debeentenderse, en el Estado social de derecho, como principio de constitucionalidad.

Sobre el principio de legalidad el Consejo de Estado73 ha dicho que es �fundantedel Estado Social de Derecho, tiene un mayúsculo valor normativo que irradiala convivencia dentro del orden social, pues, a la vez que sujeta las situacionesy relaciones al imperio jurídico y a la obediencia del derecho, define la órbitade responsabilidad de las personas y de las autoridades y, por ende, tieneconnotaciones sustantivas para el ejercicio del derecho fundamental a lalibertad, habida cuenta que en tanto los administrados pueden hacer todoaquello que no les está prohibido por el orden jurídico, las autoridadesúnicamente pueden hacer lo que les está legalmente permitido y autorizado�74.

7 2 Cfr. RODRÍGUEZ, LIBARDO. Op. Cit., página 212. En el mismo sentido SANTOFIMIO, JAIME ORLANDO. Tratado deDerecho Administrativo Tomo II. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, página 70 yGÓMEZ, GUSTAVO EDUARDO. Principios del Derecho Administrativo. Bogotá, ABC Editores, 2002, páginas250 y 251.

7 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 3 dediciembre de 2007 Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación Número: 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715); 1100-10-326-000-2003-000-32-01(25206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01(25409); 1100-10-326-000-2003-000-10-01(24524);1100-10-326-000-2004-000-21-00(27834); 1100-10-326-000-2003-000-39-01(25410);1100-10-326-000-2003-000-71-(26105);100-10-326-000-2004-000-34-00(28244);1100-103-26-000-2005-000-50-01(31447) Acumulados-Carlos Orlando Velásquez Murcia y otros.

7 4 �(...) un principio fundamental del Estado de Derecho es la racionalidad de la actuación de laAdministración Pública. Es su norte. Su razón de ser es el poder reglado, ajeno a toda discrecionalidady subjetividad en el ejercicio de la función pública. Sólo así es posible garantizar los derechos y laslibertades de los asociados; vale decir que la actividad de la administración debe desarrollarse demanera controlada y responsable (�)� Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de julio de1993, Exp. 5671.



Aplicado este principio al ejercicio de la competencia reglamentaria del GobiernoNacional, el Consejo de Estado ha señalado que:

�la potestad es una función administrativa en cabeza del Gobierno, indispensable para lacorrecta y cumplida ejecución de las leyes, y que dentro los parámetros trazados para sucabal ejercicio, entre otros, se encuentran:

��.- Entre mayor sea el detalle con que el legislador haya regulado la materia, menosresulta necesaria la reglamentación de la ley. Al contrario, habría una competencia materialmás amplia en poder del gobierno, cuando la ley omite establecer todas o las suficientesdisposiciones para su ejecución.

-. El reglamento debe sumisión a la ley reglamentada, tanto que no podrá restringir oextender su alcance, ni crear situaciones, u ordenamientos no previstos en ésta.

-. El reglamento no puede contradecir la norma reglamentada, sino hacerla másentendible y de fácil aplicación�.�75.

(�)

�El reglamento, como expresión de esta facultad originaria del Ejecutivo es, pues,un acto administrativo de carácter general que constituye una norma de inferiorcategoría y complementaria de la ley; su sumisión jerárquica a ésta en la escalanormativa (principio de jerarquía normativa piramidal) es indiscutible y absoluta,toda vez que se produce en los ámbitos y espacios que la ley le deja y respecto deaquello que resulte necesario para su cumplida ejecución, sin que pueda suprimir losefectos de los preceptos constitucionales o legales ni contradecirlos76, motivo por elcual si supera o rebasa el ámbito de aplicación de la ley e incursiona en la órbita decompetencia del Legislador compromete su validez y, por tanto, deberá ser declaradonulo, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 237 de laConstitución Política.� (Resaltado fuera de texto)

No obstante el Gobierno Nacional invocando las competencias de los numerales16 y 17 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de199877 dictó el Decreto 219 de 2000 con el fin de modificar el, existente para esemomento, Ministerio de Desarrollo Económico. Este acto administrativo, entonces,puede catalogarse como un típico decreto inmarco. El artículo 32 de dicho decretoestableció:

7 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 19 de febrero de 1998, Exp. 9825.

7 6 Ver: GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, y FERNÁNDEZ, TOMÁS. Op. Cit. pág. 182 y ss.

7 7 En esta normativa se establecen los principios y reglas generales con sujeción a las cuales el gobiernonacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demásorganismos administrativos del orden nacional.



�Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga losDecretos 2152 de 1992 y 150 de 1998, los artículos 4 a 11 de la Ley 300 de 1996,artículo 50 de la Ley 81 de 1988, Decretos 2422 y 2423 de 1997 y demás disposicionesque le sean contrarias�. (Resaltado fuera de texto). Demandada la norma cabría esperarque el Consejo de Estado declarara su nulidad, pues se evidencia de bulto que se tratade un caso en el que una disposición de menor jerarquía deroga una de mayor rango78.No obstante, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en estecaso afirmó:

Los decretos expedidos en virtud de Leyes Cuadro o Marco, son de índole eminentementeadministrativa y no tienen la capacidad de derogar o modificar, en principio, las leyesvigentes, salvo, como ocurre en el caso sub examine, cuando existe una expresadisposición constitucional que así lo disponga. En el caso del Decreto 219 de 2000,que modifica la estructura del Ministerio de Desarrollo Económico, se derogaron lassiguientes disposiciones, todas relacionadas con esta entidad:

(�)

El contenido de las disposiciones derogadas fue objeto de modificación en el Decretoacusado y, resulta apenas obvio que si la propia ley, en este caso, la Ley 489 de 1998,expidió los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno Nacionalpodía modificar la estructura de ministerios, departamentos administrativos y demásorganismos administrativos del orden nacional para lo cual el Presidente de laRepública debía dictar las disposiciones aplicables, resultasen derogadas lasdisposiciones contrarias, así ellas tuvieran fuerza de ley. Lo que ocurre es que en estecaso particular, fue la propia Constitución la que, al permitir que el Presidente, enejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 16 del artículo 189 de laConstitución Política, expidiera decretos modificatorios de la estructura de losministerios, necesariamente estos actos tenían que sustituir la normatividad vigentesobre el particular así estuviera contenida en leyes o decretos con fuerza de ley.�(Resaltado fuera de texto)

Si el Consejo de Estado como se ve dicta sentencias con fundamento en la�obviedad� de las cosas79, resulta irrazonable que no observe el principio universal�in iure sicut fit ita solvitur res� conforme al cual, las cosas en Derecho se

7 8 En el mismo sentido podemos reseñar el Decreto 1274 de 2001- también inmarco - que en su títulodice �Por el cual se derogan los Decretos 2023 de 1999 y 2804 de 2000�, no obstante en su artículohace otras derogatorias �Artículo 1o. Derogar los Decretos 2023 de 15 de octubre de 1999, por elcual se modifican unas funciones del Consejo Nacional de Operación y el 2804 de diciembre 29 de2000, por el cual se modifica el Decreto 2023 del 15 de octubre de 1999, por lo tanto el ConsejoNacional de Operación del Sector continuará ejerciendo las funciones previstas en los artículos 168,169 y 172 de la Ley 142 de 1994 y en los artículos 28, 29 literal b), 34 y 36 de la Ley 143 de 1994.�

7 9 A pesar que el artículo 230 de la Carta Política prescribe que los jueces (individuales y colegiados) ensus providencias están sometidos al imperio del ordenamiento jurídico.



deshacen como se hace. En este sentido, lo que resulta obvio es que si el legisladorplasmó en una ley una determinación, sea el propio Congreso el que la derogue y noel Ejecutivo mediante un acto administrativo. Además, si el mal llamado principio delegalidad y la teoría del acto administrativo vincularan al propio Consejo de Estado,en ningún caso un acto administrativo podría derogar una ley. Pero ¿De dóndesurge la excepción, en este caso? Es posible, que del único interés que guía alcuerpo consultivo del Gobierno, sea el avalar las decisiones de su consultante.Adicionalmente, cabe preguntarse ¿Por qué en este caso el Consejo de Estado noaplicó el canon universal de hermenéutica jurídica conforme al cual, en Derecho,las excepciones son taxativas y de interpretación restrictiva?, cuestión que espertinente, ya que de la interpretación del numeral 16 del artículo 189 de la CartaPolítica no pueden extraerse, al menos razonablemente, excepciones de ningúntipo.

No obstante, a iniciativa del Gobierno Nacional y con el aval del Consejo deEstado es posible que un decreto de naturaleza administrativa tenga vocaciónlegislativa, piezas normativas que han sido referidas por dicha Corporación como�reglamentos legislativos�80, a pesar que dichos enunciados son ajenos al sistemajurídico colombiano y que admitir su validez implica quebrantar el principio deseparación de funciones81 (art. 113 C.P.) que ha sido reconocido como elementodefinitorio de la esencia del Estado social de derecho.

Cabe recordar que en el sistema colombiano, cuando se enfrenta una reglajurisprudencial de la Corte Constitucional a cualquier otra de carácter legal,reglamentario o jurisprudencial, fijada por cualquier otra autoridad judicial, prevalece82

la emitida por el Tribunal Constitucional. Alrededor del asunto examinando, se precisóque:

�los decretos que expide el Presidente de la República en desarrollo de las leyesmarco previstas en el artículo 150, numeral 19, no gozan, como lo afirman losdemandantes, de fuerza material de ley. Ellos tienen por límite el texto de la

8 0 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta. Sentencia del 20 de mayode 1994. C.P. GUILLERMO CHAHIN LIZCANO. Un amplio sector de la doctrina nacional, defensores todos delprincipio de legalidad, comparten la errada posición del Consejo de Estado. Al respecto ver: OSPINA,LAURA Y SÁNCHEZ, GUILLERMO. �Cambio de objetivos, modificación, traslado y supresión de funciones deentidades y organismos administrativos del orden nacional en proceso de reestructuración� En:Universitas Nº 106. Bogotá, Universidad Javeriana, 2003, páginas 274 a 276.

8 1 En la Sentencia C-1040 de 2005 se precisó: �Así, en la Constitución de 1991, el principio deseparación de poderes, mantiene como elemento definitorio, la identificación de las distintas funcionesdel Estado que, en el nivel supremo de su estructura, habrán de asignarse a órganos separados yautónomos. En este modelo los controles interogánicos juegan un papel preponderante en laregulación del balance entre los poderes públicos.�

8 2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-820 de 2006.



correspondiente ley general, que fija pautas y criterios al Ejecutivo, y no puedenmodificarla ni cambiar las reglas que establece. Son decretos típicamenteadministrativos, y más exactamente reglamentarios, aunque con un ámbito más amplioque el señalado en la Constitución para los decretos expedidos en desarrollo delartículo 189, numeral 11, de la Constitución.�83 (Resaltado fuera de texto).

De esta manera, si el Gobierno Nacional, el Consejo de Estado y el sectormayoritario de la doctrina insistiesen en defender la existencia de los �reglamentoslegislativos�, o de actos administrativos con vocación legislativa, lo primero quetendrían que hacer como mínimo, es presentar las razones para apartarse de laregla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional, lo que no resulta posible,pues la regla de la Corte es producto del control abstracto de constitucionalidad,con efectos erga omnes de cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.). Además,por ser de Perogrullo sostener que �decretos típicamente administrativos� nopueden derogar leyes, es que la Administración recurre a la arbitrariedad,inventándose un enunciado normativo ajeno a al sistema jurídico.

Esta práctica irregular de de invención normativa, como se dijo, genera gravesproblemas de inseguridad jurídica para los operadores, la sociedad y la Academia.De esta manera, los estudiantes de derecho, posteriormente vinculados comoprofesionales en empleos del Gobierno o de la Jurisdicción ContenciosaAdministrativa, van a repetir sin más lo que equivocadamente la doctrina amplificó,desarrollándose de esa manera la política de invención normativa que aquí sedenuncia.

3.3. Decretos estatutarios irregulares, expedidos como resultado deuna regulación supletiva

Estos últimos decretos, bien podrían ubicarse en el catalogo de los decretos estatuarios,al ser enunciados expedidos por el Gobierno Nacional, que versan sobre materiasque tienen reserva de ley estatutaria. El establecimiento de esta clase de decretoses una novedad en el sistema colombiano, dispuesta durante la administración UribeVélez, y han resultado eficaces para evadir el control que la Corte Constitucionaldebe ejercer sobre los enunciados que tienen fuerza material de ley.

La maniobra consiste en la ejecución de una facultad extraordinaria que esotorgada al Presidente, por medio de parágrafos o artículos transitorios contenidosen actos legislativos, para que legisle sobre materias que tienen reserva de ley

8 3 Corte Constitucional. Sentencia C-129 de 1998.



estatutaria, de modo tal que se evade el control constitucional y se afecta el Estadoconstitucional democrático.

Específicamente la estrategia es la siguiente: en Colombia (hasta antes de estosdecretos) ciertas materias por su importancia, tenían reserva de ley estatutaria (art.152 C.P.), estableciéndose para ellas un trámite más exigente que para las demásleyes, que incluye el control automático, previo e integral por parte de la CorteConstitucional. Ahora bien, a partir de 2002, se incluye una cláusula de regulaciónsupletiva en los actos reformatorios de la Constitución, que señala que en caso deno expedir el Congreso la ley estatutaria sobre el tema (para lo que no se le datiempo), entonces, queda facultado el Gobierno Nacional para regular la materiaestatutaria por medio de decretos.

El resultado es así tan efectivo como perverso84 puesto que se expide el decreto�estatutario� el cual cobra vigencia inmediata, sin control alguno, regulando deplano situaciones y quitando vigencia a normas estatutarias, que sí tuvieron querespetar los trámites legislativos y judiciales de que tratan los artículos 152 y 153 dela Carta. Acontece así una captura regulativa por parte del Gobierno Nacional, quele permite apropiarse de las materias estatutarias, sin discusión en el Congreso conviolación del principio democrático (arts. 3 y 160 C.P.). Adicionalmente y en razónal sistema de control judicial posterior, en este caso, dicha disposición alcanza aagotar su finalidad.

Son ejemplos de esta clase de decretos, el 2207 de 2003, dictado con base en elparágrafo transitorio del Acto Legislativo Nº 1 de 2003, sobre reforma política,relacionado con la financiación de las campañas; los decretos 2637 de 2004 y 2697de 2004 expedidos con fundamento en el Acto Legislativo Nº 3 de 2002, relativo alsistema penal acusatorio; y el decreto 4766 de 2005, proferido en desarrollo delparágrafo transitorio del artículo 176 de la Constitución Política, reformado por elActo Legislativo Nº 2 de 2005, sobre circunscripciones territoriales, especiales einternacional para la Cámara de Representantes.

Aunque la Corte Constitucional efectuó el control de constitucionalidad de formaoficiosa sobre los tres primeros decretos, respecto del Decreto 4766 de 2005 loefectuó de forma automática ya que el Gobierno remitió su texto a dicha Corporación.Cabe resaltar que si bien todos estos decretos fueron declarados inexequibles, en elcaso de la norma del 2005, durante la etapa de fijación en lista se solicitó la suspensión

8 4 Para un análisis más amplio ver: QUINCHE RAMÍREZ, MANUEL. La Elusión Constitucional. Una política deevasión el control constitucional en Colombia. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2006, páginas 41a 78.



provisional de sus efectos85, razón por lo cual la Corte otorgó efectos retroactivosa la declaración de inexequibilidad86.

Estos decretos no tienen justificación constitucional alguna, ni siquiera en losactuales momentos de crisis congresional 87. Si de lo que se trata es de regular unode las materias a las que se refiere el artículo 152 Superior dicha corporaciónpública debe hacerlo mediante la ley estatutaria correspondiente y no transferirleesa función al Gobierno Nacional, de allí que estos decretos también sean productode la invención de los poderes constituidos y por lo mismo ajenos a nuestro sistemanormativo.

4. A modo de conclusión

De continuar con esta tendencia de invención de piezas normativas, consideramosque en la práctica no existiría una utilidad material que justifique hacer distincionesentre los tipos de decretos. Deberían denominarse entonces, sin rigor analítico,simplemente, �decretos del Gobierno Nacional�, ya que identificar su naturalezalegislativa o administrativa para lo máximo que serviría (utilidad formal), sería paraprecisar el órgano judicial competente para controlar su contenido, lo que desnaturalizael nivel jerárquico que debe existir entre la Constitución, las leyes y los decretos.

Más que inventar enunciados normativos, ajenos a nuestro sistema, quienesintegran el Gobierno Nacional, el Congreso y el Consejo de Estado deberían mejorhacer lo que juraron (art. 122 C.P.), esto es, defender y cumplir la ConstituciónPolítica cuya supremacía está cada día más amenazada. No puede soslayarse queen el Estado social de derecho el fin no justifica los medios, como sí ocurría con larepresiva Constitución de 1886. Es más digno que se cambie con claridad el modelode Estado y el sistema de fuentes desde la Constitución, que hacer transformacionesarbitrarias, ilegítimas y de facto.

8 5 Solicitud del 14 de febrero de 2006 suscrita por el ciudadano FRANKY URREGO ORTIZ dentro del ExpedientePE-027 y atendida mediante auto del 28 de febrero de 2006 Magistrado Ponente MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA en el cual se resolvió �Informar al peticionario que la Corporación decidirá sobre susolicitud en el momento oportuno�

8 6 Corte Constitucional. Sentencia C-665 de 2006.

8 7 Esta crisis atiende no sólo al tema de la narco-para-política, sino al defectuoso funcionamiento de laCorporación, donde prima el ausentismo, la ausencia de debates serios y donde se prefiere el gasto y lalegislación de favorecimiento corporativo, sobre la necesidad de acceso y prestación de servicios desalud. Peor aún, acontece una notable desviación de las funciones, hoy encaminadas más a la actuaciónen el Canal del Congreso, que a participar en el debate para la aprobación de las leyes; a efectuar elcontrol político al Gobierno y a la Administración; a prestar atención �al menos por respeto- a laspersonas en el uso de la palabra durante un debate; a responder oportunamente las peticiones respetuosasque las personas les formulen; en últimas hacer su trabajo.



Recuérdese que la �Constitución jurídica transforma el poder desnudo enlegítimo poder jurídico�88, por lo que con la política de invención, cuya existenciase ha probado, los poderes constituidos actúan como sujetos al margen delordenamiento jurídico, inspirados exclusivamente en la arbitrariedad. Si el Gobiernopermanentemente invoca la �patria� como justificación de las decisiones, entoncesresulta pertinente reclamar un poco de �patriotismo constitucional�89 comomecanismo preventivo para garantizar la supremacía de la Constitución.

El profesor Sternberger sostiene con razón que:

�una buena Constitución es aquella que hace posible que todos tengamos una mismay vigorosa forma de gobierno. No necesitamos rehuir el elogio de la Ley Fundamental.Podemos criticar en un determinado momento al Gobierno, reprochar las debilidadesde la oposición, tomar a mal el torrente legislativo del Parlamento, echar de menos lafalta de espíritu y de fantasía de los partidos, sentirnos molestos con la burocracia,quejarnos de los sindicatos por demasiado exigentes, criticar al reportero porindiscreto. Pero la Constitución es de una naturaleza tal que permite a todos mejorar,nos estimula y alienta a progresar. Una insatisfacción moderada es de utilidad para elEstado, pues no aminora la fidelidad que se debe a la Constitución. En fin es un deberpatriótico defender a la Constitución de sus enemigos declarados�90.

Por lo mismo, una buena estrategia de defensa de la supremacía de la Constituciónes determinar con precisión las piezas normativas que integran el sistema jurídico,de forma tal que cualquier persona pueda alertar la incorporación de una disposiciónajena al orden jurídico y lograr mediante el ejercicio las acciones judiciales respectivas,dejar sin validez el enunciado espurio. Se trata así en últimas, de dar inicio a laardua tarea de desarticular el modelo y desestimular la política de invenciónnormativa a la que estamos siendo sometidos, por el Gobierno Nacional, el Congresoy el Consejo de Estado.

8 8 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid,Civitas, 1991, página 49.

8 9 Este concepto se atribuye al profesor alemán DOLF STERNBERGER. En palabras de GREGORIO PECES-BARBA laidea de patriotismo constitucional �supone un añadido, una adhesión mayor que la simple aceptaciónde los valores y de las reglas de juego constitucionales y que la misma idea de lealtad a laConstitución�. Cfr. La Constitución y los derechos. Universidad Externado de Colombia. Serie deTeoría Jurídica y Filosofía del Derecho Nº39, 2006, página 243.

9 0 STERNBERGER, DOLF. Patriotismo Constitucional. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001,páginas 88 y 89.



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