cartillas de administración pública · amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades...
TRANSCRIPT
Cartillas de Administración Pública
Inhabilidades e Incompatibilidadesde los Servidores Públicos
Versión 2
ESCUELA SUPERIOR
DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-ESAP-CREADA MEDIANTE
LEY 19 DE 1958
DIRECTIVAS ESCUELA SUPERIOR
DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ESAPHonorio Miguel Henríquez PinedoDirector Nacional
Luz Amparo González AgudeloSubdirectora de Proyección Institucional
Mauricio Villalobos RodríguezSubdirector Académico
María Magdalena Forero MorenoSubdirectora de Alto Gobierno
Germán Insuasty MoraSubdirector Administrativo y Financiero
Édgard Sierra CardozoSecretario General
Rubén Darío Calderón Jaramillo
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
Ma. Eugenia Rodríguez TovarJefe de la Oficina Asesora de Planeación
Eurípedes GonzálezOrdóñezJefe Control Interno
Agradecimiento especialpor la colaboración y apoyo a:
Maria Juliana Ramírez Zea
Iván Roberto Santoyo Pinzón
No. TOPOGRAFICO0\ci-
\jao
coAipia .CANJE.
escuela superior DiíADAIÍNISTR/VCION PUB.
BIBLIOTECA
.OTROS.
ADQI JRIDOA: P
FECHA:
N'o. ACCESO:
$ o
.C.B. 1 I SOLiP
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA•
Elizabeth Rodríguez TaylorDirectora
Carla Liliana Henao Carmona
Subdirectora
Claudia Patricia Hernández León
Directora Jurídica
[Vlaría del Pilar Arango VianaDirectora de Políticas de Control
Interno y Racionalización de Trámites
José Fernando Berrío Berrío
Director de Desarrollo Organizacional
Alberto Medina AguilarDirector de Empleo Público
Celmira Frasser AcevedoJefe Oficina Asesora de Planeación
Dolly Amaya CaballeroJefe Oficina deControl Interno (e)
Victoria Eugenia Díaz AcostaJefe Oficina de Sistemas
•cblr. Lihn<'' L ' 1' •" ' '•'••• " = •
Ol-í-^
" U5 LIC •=• ES-- • u S^ ¡'"avof. c = vO„\ ••Ni 4'i A íV CAN O LLAMAR_AL_T£LEF0M0
; .N
.GJXAL -iO
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Elizabeth Rodríguez TaylorDirectora
ESCUELA SUPERIOR
DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Honorio Miguel Henríquez PinedoDirector Nacional
EQUIPO TÉCNICO DE TRABAJOSEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA
Claudia Patricia Hernández León
Directora Jurídica
Mónica Liíly Serrato Moreno
Tatlana Agudelo Londoño
Diego Francisco Pineda Plazas
Ruth Manrique Manrique
EJECUCIÓN
Escuela Superior de Administración PúblicaSubdirección Académica
Departamento Administrativo de la Función PúblicaDirección Jurídica
Bogotá, D.C., 2009
TABLA'DE
I. Introducción
Inhabilidades
Consecuencias de las Inhabilidades
Formalidades que se deben cumplir para retirar del servicio a quienle sobrevenga una Inhabilidad
Inhabilidades comunes a todos los servidores públicos
Inhabilidad sobrevinientepara el servidor público
Ejercicio de empleos públicos por pensionados
Inhabilidades de directores, gerentes y miembros dejuntas directivas de entidadesdescentralizadas del orden nacional
Inhabilidades para serPresidente o Vicepresidente de laRepública
Inhabilidades para ser Congresista
Inhabilidades en época de elecciones de congresistas. Presidente y Vicepresidente..
Inhabilidades según el cargo a ejercer en el nivel territorial
Inhabilidades de losconcejales del Distrito Capital
Inhabilidades de las juntas administradoras locales del Distrito CapitalInhabilidades de los alcaldes locales del Distrito Capital
Inhabilidades del Personero del Distrito Capital
Inhabilidades del Contralor del Distrito Capital
Inhabilidades del gobernador
Inhabilidades de los diputados
Inhabilidades del alcalde
Inhabilidades de los concejales
Inhabilidades miembros de juntas administradoras locales
Inhabilidades del Contralor Departamental
Inhabilidades del Contralor Municipal
Págs.
9
11
17
19
23
29
35
45
49
53
61
63
65
69
73
75
81
85
89
93
97
101
105
109
LberCj yC'ii
DcpSfi.^mf.Tiio AOm;n^iifúrvoelj ia
FUNCIÓN PÚBLICARcpiib: ca do Coiomb'o
DOOOC
CSOOt-icuclaSujiirlordi'
\dailn;v!iiiri"'n PúliUra
gu
o.
g
es
VS
C3•a
gra
fíSea.
BoC3
es
ges•a
ss¡
cr
Págs.
Inhabilidades delPersonero Municipal 113
Prohibiciones de parientes de gobernador, diputado, alcalde, concejales y miembros de juntas administradoras locales para ser nombrados en la circunscripciónterritorial
Inhabilidades de directores, gerentes y miembros de juntas directivas de entidadesdescentralizadas del orden territorial 127
Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros particulares en las juntas directivas de entidades descentralizadas del orden nacionaly territorial ^31
Incompatibilidades ^35
Incompatibilidades comunes a todos los servidores públicos 137
Incompatibilidades de los congresistas 143
Incompatibilidades del alcalde del Distrito Capital 153
Incompatibilidades de los concejales del Distrito Capital 157Incompatibilidades de las juntas administradoras locales del Distrito Capital 161Incompatibilidades del Personero del Distrito Capital 163Incompatibilidades del Contralor del Distrito Capital 165Incompatibilidades de los gobernadores
Incompatibilidades de los- diputados
Incompatibilidades de los alcaldes inunicipales 175Incompatibilidades de los concejales municipales ^Incompatibilidades de los miembros de las juntas administradoras locales 185Incompatibilidades de los contralores municipales 189Incompatibilidades de los personaros municipales 191Incompatibilidadesmiembrosjuntasdirectivas deestablecimientospúblicos,empresasindustriales v comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden
193territorial
Inhabilidades eincompatibilidades para contratar con el Estado 197Inhabilidades eincompatibilidades en los servicios públicos domiciliarios 207
En la actualidad el Departamento Administrativo de la Función Pública, en desarrollo dela política pública de instrumentalización y en razón a los avances Jurisprudenciales y eldesarrollo legal que se ha dado en los últimos años, ha efectuado la actualización de lacartilla sobre el régimen de mhabilidades e incompatibilidades de losservidores públicos.
Debido al carácter taxativo y la interpretación restrictiva que conlleva este tema, la cartilla se ha elaborado con normas de rango constitucional, legal y reglamentario sobrelas cuales las Altas Cortes han realizado el desarrollo jurisprudencial, así como con laincorporación de conceptos emitidos por la Dirección Jurídica de esteDepartamento.
Por considerar de interés, nos permitimos expresar las razones que justifican la consagración de un Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades dentro del ordenamiento ®colombiano, en los siguientes términos:
"la consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sejustifica enla prevalecía de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad,moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en la actuación delos sujetos que desempeñan lafiinción pública, odequienesaspiran opretendan acceder a la misma. En efecto, el desarrollo indigno del poder,la influencia negativa de la posición, elprivilegio indebido con olvido del Interés ^público, de la legalidad, de la buena administración, delpatrimonio público y déla §probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertady a los derechos delos sujetos en el ámbito del derecho público,tendientes a evitar la vinculación a lafimción pública o el ejercicio de ésta en lasdiferentes ramas del Poderpúblico, depersonas cuya conducta osituación pueda serlesivaa esos intereses, principiosy valores
Es así como, con el presente documento se busca informar, orientar, explicar y guiar alos lectores respecto a las Inhabilidades e Incompatibilidades teniendo en cuenta las normas que se encuentran vigentes, la jurisprudencia actual y los conceptos emitidos por el
Consejo de Estado. Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo Radicaciónl 1001-03-15-000-2007<00581>00.Providencia de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009). Consejero Ponente Dr. Mauricio Torres Cuervo.
FUNCIÓN PÚBLICA 0£)bRepública de Colombia
CwacIj.SsptriorcIfr\ihu¡nkirai;li5n Ptílilifu
übcrlKl y
Depanamenlo Adnimistrativo de la
woes
o.
CQo
G9
GSO
QS
ess.
EG9
s
C5
as
DAPP, para que en su conjunto otorguen al lector una idea clara y concreta de dichotema.
De igual forma dentro de los propósitos de esta cartilla se encuentra guiar y orientarel desarrollo de las inhabilidades e incompatibilidades para evitar que los funcionarios por desconocimiento de este régimen incurran en errores quepueden traer gravesconsecuencias.
IHHABIIllDfiDESrjrrr^
QUÉ SE EHTIEHDE POR inHABILIDAD
Inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona serelegida o designada en un cargo público y, en ciertos casos, impiden el ejercicio del ^empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio. g
Si
La jurisprudencia ha señalado que "Las inhabilidades son restricciones fijadas por el ^constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o Sfunciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos 3requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de £condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdady moralidad el accesoy la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivasy tengan como resultado eladecuado cumplimiento de losfines delEstadoqueasegurelaconvivenciapacífica y la vigencia de un ordenjusto" Cfr. Corte ConstitucionaF.
El ordenamiento jurídico consagra dos tipos de inhabilidades en consideración a la naturaleza y la finalidad de la limitación:
• Inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado,la cual se aplica en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional oy de punición por indignidad política. ™
• Inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacionadas con lacomisión de Sfaltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interésgeneral y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigiloprofesional, entre otrospostulados^.
Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, estas son taxativas, esdecir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. La CorteConstitucional ha expresado que "el Legislador tiene un margen de discrecionalidadamplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la funciónpública, dentro de las limitaciones que lapropia Carta defme. Diferente es lasituacióndel operadorjurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de
' Sentencias C-380-97, M. P. Hernando Herrera Vergara; 0-200-01, M. I'. Eduardo Montealegre Lynett yC-1212-01, M. P. Jaime Araúro RenteríaSentenciaC-348/04, (20 do abril). M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
1 -':;,oc3s,n V Jw . « '4.. *si u;; •;.«
• ' FUNCIÓN PÚBLiCARcpub'^cíi do Colombia
I'—'wí,*• - ^ í«l;L-ljSüpMl¡rtk
;.<-j
C/3O
es•ss
es
ca
fS
E
es
Oes
H
SL.
03
&9O
G9-ss
aso
es
€3
COO
es
inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de laspersonas aacceder a los cargos públicos
La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficaciaen el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma sonunagarantía de queel comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleoo función.
A continuación se presenta en forma gráfica los grados de parentesco que se establecenen la Constitución y en la ley y que nos interesan a propósito de las inhabilidades, enespecial los grados a que se refiere el artículo 126 de la Constitución Política. Para talefecto resulta preciso indicar de manera previa los conceptos sobre grados de parentescoque establece el Código Civil Colombiano ensus artículos 35 y siguientes, así:
"ARTÍCULO 35. Parentesco de consanguinidad. Parentesco de consanguinidad es larelación o conexión que existe entre laspersonas que descienden de un mismo tronco oraíz o que estánunidas por los vínculos de la sangre.
Nota General. De consanguinidad en linea recta(bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto,bisnieto) puede ser ascendiente y descendiente. Cada generación representa un grado.Para calcular los grados de la lineacolateral, es decir, la existente entre dos parientesque no descienden de un tronco común, se cuentan y suman las generaciones que haydesdecada uno de losdosparientes hasta el ascendiente común.
ARTÍCULO 37. De los grados de consanguinidad. Los grados de consanguinidad entredos personas se cuentan por el número de generaciones. Asi, el nieto está en segundogrado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado deconsanguinidad entre si.
ARTÍCULO 47.Afinidad legítima. (Afinidad legitima es la que existe entre unapersonaque está oha estado casadaylos consanguíneos legítimos de su marido omujer. La líneaogrado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido omujer,secalificapor lalinea ogrado de consanguinidad legítima de dicho marido omujer conel dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en lalínea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo gradode afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.)
Nota. El texto entreparéntesis se declaró Exequiblepor la Corte Constitucional medianteSentencia C-595 denoviembre 6de 1996. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejia.
Conc: Artículos 35, 37, 41, 42, 49.
SentenciaC-200-01. M. P. Eduardo Montealegre Lynetl.
Ooo
Atímiirsüsín'o Ó3 b
FUNCIÓN PÚBLICARcpúbi.ca cl5 Co!oiriü,3 í>
üiratdy0:d:n
ARTÍCULO 48. Afinidad ¡legítima. (Es afmiáad ilegitima la que existe entre una delas personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalniente, y losconsanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, o entre una de dos personas queestánohan estado casadosy los consanguíneos ilegítimos de la otra.)
Nota Jurisprudencial. Este artículo se declaró Inexequible por la Corte ConstitucionalSentencia C-595 de noviembre 6 de 1996, pues el texto seprestaba para equívocas interpretaciones de la expresión ilegítimo y desvirtuaba toda la jurisprudencia sobre laimposibilidad de tratos discriminatorios por razón del origenfamiliar, es por ello que laCorte declaró su inconstitucionalidad, entre otras razones, porque el inciso primero delartículo 42dela Constitución reconoce igualdad entre lafamilia naturaly lajurídica, detal suerte que no existe consanguinidadilegítima a causa de la inexistencia del matrimonio. Osea ésta como ilícita.
60Ou
o.
" ,..se advierte que la declaración de inexequibilidad del articulo 48 no implica la ^desaparición de la afinidad extramatrimonial. es decir, la orisinada en la unión per- amanente a que se refieren los artículos 126 r 179 de la Constitución, entre otros. Para Htodos los efectos lesales, la afinidad extramatrimonial sigue existiendo". «
co
O"ARTÍCULO 50. Parentesco civil. Parentesco civil es el que resulta de la adopción,mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran ™entre sí, respecñvamete, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco ^nopasa de las respectivas personas g
^ - ' Ocpsir:—sn;3Acr';;s:r>:i.voa.-la -4^^i' FUNCIÓN PÚBLICA
Rcpúbl.ca tie Coloinü'a
F--CUtl3 .M!|tvrlur llvWminKinrjjii P iWW
a
raes.
ou
03
eoC3tara
•C3
£3C3
60CDO
££D
«3O
03
SOtu
CUra
ca
C3u
co
C3
14
Cco
Oí.'O'jDOOO
Púíiíl
GRADOS DE PARENTESCO
PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD
1ER GRADO
CANDIDATO
HIJOS
1ER GRADO
HERMANOS
2° GRADO
SOBRINOS
TIOS
Ser. GRADO
PRIMOS
4° GRADO
Di>p¿Ta'-;.T.íoAan n
FUNCIÓN PÜBLiCA 'l: j'Ríputii.^a Ccilomo'.a c
CANDIDATO
^ • i Dsoar-jimemo Aomin stolivo dL-¡3
.í-T¿ FUNCIÓN PÚBLICAi-- República de Colombia
lite:j y0:¿:n
PARENTESCO POR AFINIDAD
PADRES
(suegros)ER GRADO
CONYUGE
HERMANOS
(cuñados)2° GRADO
SOBRINOS
Ser. GRADO
PRIMOS
4® GRADO
ODO
OOOes^o
lAfuclaSu/HHcrtli;XODiliikimrífm l'ÚMita
•£
O
5
es
g63
O
es
'SS
a
B
g
t/so
15
ea
&9
!/3O
es•ss
s
ss
iI1€
Ho'o
EKuela Superior dePúhllfa
CANDIDATO
HIJOS ADOPTIVOS
ÚNICO CIVIL
Depsrtamenio Adminislfaltvo de la
FUNCIÓN PÚBLICARepúblicade Colombia
liertcá YO'ísn
Junsprudencialmente se ha establecido que la configuración de las "inhabilidades acarrea lo siguiente:
a) Para quien aspira a ingresar o acceder a un cargopúblico, nopodrá ser designadoni desempeñar dicho cargo.
b) Para quien sin haberse configurado alguna de las causales de inhabilidad mencionadas, es nombrada para ocupar im cargo o empleo en la Rama Jurisdiccional, ocuando encontrándose en ejercicio del cargo, incurre en alguna de ellas, será declarado insubsistente.
En todos estos eventos, la persona nombrada deberá ser declarada insubsistente medianteprovidencia motivada, aunque elfuncionario o empleado se encuentre escalafo-nado en la carrerajudicial"^.
Respecto de lo anterior, el artículo 6® de la Ley 190 de 1995 señala:
"En caso deque sobrevenga al acto de nombramiento oposesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidorpúblico deberá advertirlo inmediatamente a laentidad a la cual preste el servicio.
Sidentro de los tres (3) meses siguientes elservidor público no hapuesto fm a lasituación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiroinmediato, sinperjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar".
Frente al tema, laCorte Constitucional señaló que "El artículo 6delaLey 190 de 1995,tras ordenar al servidorpúblico informar de inmediato sobre la ocurrencia de inhabilidades o incompatibilidades sobrevenidas con posterioridad al acto denombramientooposesión, prescribe que "si dentro de los tres meses siguientes elservidor públicono ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad, procederá su retiroinmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar...
Sentencia C-509 de 1994.
b^:i DspartsiT'cn;oAd;n:rtis'ra:"<o da la
v:'-- FUNCIÓN PÚBLICARepública d3 Coíombia
übcflsd yOrdffl
ooooo
liscui'lj ^a!Hrior diAdimnKiración Pül)lif»
£5
CO03
e»03
VS
03
§RS
S
S
cS
E
s
ea
xsraxs
sra
§
&9
gO
eas(ys
O
@9<g3
-es
es
o
&3€d
PSzs
s
Sepregunta la Corte si losprincipios de servicio a los intereses generales, igualdad,moralidad, eficacia e imparcialidad (C.P. art. 209), los cualesgarantizan un determinado régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, se desconocen si la ley, enlugar de optarpor autorizar el retiro inmediato de unfuncionario público incurso enuna causal de inhabilidado incompatibilidad sobrevinientes, otorga a éste unplazo detres meses para ponerfin a la situación que les ha dado origen.
7. Dos precisiones deben hacerse antes de ahondar en el análisis. La primera, nocabe plantear una relación de igualdad y, por ende, una vulneración al mismo, si setoman como términos de comparación las personas que no han podido acceder a laadministración en razón de una específica inhabilidad que las cobija de un ladoy, deotro, las personas nombradas oposesionadas que con posterioridad resultan afectadas por una inhabilidad o incompatibilidad. Se trata de situaciones diferentes y, porconsiguiente, su tratamiento legal puede no ser análogo. La segunda, el régimen deinhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira lafunción administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también expost. Conotras palabras, definido el ingreso de una persona a laadministración, sigue sujeta alindicado régimen.
8. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad oincompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo oculpo delnombrado o alfuncionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa lafunción pública, quedarían sacrificadossi no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa aposesionarlo.
Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido poreldolo o culpa del nombrado oalfuncionario, y siempre que éstos en susactuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarserazonable que se disponga de un término de tres meses para ponerfin a la situación.De esta manera sepreserva el derecho al trabajo, su estabilidad, yelacceso alserviciopúblico, sin que por este hecho se coloque ala administración en trance de vei subvertidos sus principios medidores.
En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajoel entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado oalfuncionario queno haya dado lugar por su dolo oculpa a la causal de inhabilidad oincompatibilidadsobrevinientes
Corte Consiiiucional, Sentencia C-038/96, M. P. Dr. Eduardo Ciftientes Muñoz.
ooo©seo
f acucia ^upprlor dtr
DeponsTiefito AdmTi.sUaiíVo a; la
FUNCIÓN PÚBLICARepública üe Colombia
" -ir„ -
Uhsfrad yOifen
"Estima la Corte que, desde luego, la insubsisfencia o remoción del empleado ofuncionario de la Rama Jurisdiccional, cuando se configure alguna de las causales deinhabilidad enumeradas en el artículo 3o. del Decreto 1888 de ¡989, deberá estar
precedido de la observancia del debido proceso a través del cual el inculpado previamente tendrá derecho como ocurre en losprocesos disciplinarios, a presentar pruebasy a controvertir las quese alleguenen su contra afin de quepueda ejercerplenamenteel derecho de defensa como lo determina el artículo 29 de la Constitución Política.
Se traía por tanto de respetar el debido proceso y la presunción de inocencia, conantelación al acto de insubsistencia, nopiidiendo quedarsin efecto el nombramientorecaído en elfuncionario o empleado de la Rama Jurisdiccional, sin que previamentese lehaya comprobado plenamente que con respecto al mismo se ha configurado algunade las causales consagradas en elartículo 3o. del Decreto 1888 de 1989, pues en elfondo de lo que se trata en elpresente caso, no obstante lo deficiente de la redacciónde la norma acusadá es aplicar una sanción al sei-vidor público de la Rama Jurisdiccional, a título de destituciónpor los motivos indicados, la cual debe estar revestida de
lasformalidades propias deljuicio que garantice elderecho de defensa del inculpado.
De esta manera, elacto de insubsistencia requiere para su validez de la configuracióndel piesupuesto descriptivo de la inhabilidad y de la comprobación porparte de laautoridad correspondiente, previamente a su expedición.
Así mismo, el empleado ofuncionario de la Rama Jurisdiccional a quien se le ha retirado del servicio por supuesta inhabilidad comprobada, tendrá derecho como rezala última parte dela disposición acusada, a ejercer las acciones contencioso-adminis-trativas pertinentes contra laprovidencia respectiva para desvirtuar lapresunción delegalidad que ampara las decisiones adoptadasporlos organismos oautoridades competentes, lo cual permite revisar las actuaciones y decisiones adoptadas en su contra,con la salvedad establecida en la sentencia No. C-417 de octubre 4de 1993, proferidapor esta Corporación, con ponencia del Magistrado Dr. José Gregorio HernándezGalindo, aldecidir acerca de laexequibilidad del artículo 51 del mismo Decreto 1888de 1989.
DcDcfiatrsn'.o Ací- n.=tr3; ;¡}d:: la
FUNCIÓN PÚBLICAy Rfpúb'.ca cJe Cc'oniíj;3
tolo! y0;;í-n
O
K^cuiJa SajHi/fnr ritAdjijmÍMr;icf/a Túbljca
C3Ü
•=3O.
C/J09
O
5»c.esvs
ce
QS«3
VSQS•aco
ra
ees
H03
CO(Urara
g
rac:c=
oe£>
•:s3su
co03Ci.
SSic.03(/3
iQSS
g-eses
H
raca
SesCJes
C23
&003OC3
ra
Por /o /<3/7/o, la norma demandada a juicio de la Corporación no viola el debidoproceso ni lapresunción de inocencia de que trata el artículo 29 de la ConstituciónNacional, puespreviamente a la declaratoriade insubsistencia, se legarantizaa quiense encuentro incurso en supuesta inhabilidad, la pleno observancia de lasformalidades propias del respectivo proceso y del derecho de defensa, que una vez finalizado,conduzca a absolverlo de los cargosformulados en su contra o a la insubsistenciamotivada, frente a las causales de que trata elprecepto demandado
Por su parte el Consejo de Estado, frente al mismo tema expresó:
"A términosdel artículo 126de la Carta losservidorespúblicos, entre ellos los de elección popular, "no podrán nombrar como empleados apersonas con las cuales tenganparentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primerocivil o con quienes estén ligados por matrimonio o unión permanente"^, prohibiciónreiterada en el artículo 292 ibídem específicamente en relación con los diputados.
Las finalidades de laprohibición general son evitar que los servidores investidos delpoder de nominación lo utilicen parafavorecer los intereses de personas con quienestienen lazos de parentesco en los grados señalados en la Carta, ovínculo matrimonialoextramatrimonialpermanente, conducta que, de no serprevenida, comprometería demanera grave el derecho a la igualdad de oportunidades para accedet üI eje? cicio defunciones y cargos públicos, circunstancia que impone límites a este deiecho en atasdel interés público, todo lo cual se traduce en una restricción perentoria de lafacultadnominadora de los servidores investidos de ella.
El alcance del artículo 126está determinado por la locución "no podrán nombrar',que da contenido a la prohibición: impedir que el nominador vincule a la administración a las personas que estén dentro de los grados de parentesco señalados, lo cualimplica una restricción a la utilización de la potestad nominadora, sin perjuicio de lafacultad de libre remoción, conforme a la ley.
En relación con los parientes del nominador, se origina una inhabilidad para queéstos accedan al servicio público, uno vez éste tome posesión del cargo, formalidad
CorteConstitucional.SemenciaC-509de 1994 , j i
IaAsamblea Nacional Constitucional, Comisión 3', debatió el lema apropuesta del constituyente Abel Rodríguez yde la venficacion de losSb^quín ptnari. d.- m»yo IV91 .os.uvo ta „.™a penicguia "de.nopotor 1. ad„in,s;„.ao„ publica oel ¡.. , f T , ,nmpn lo< emnleos f 1aquí buscamos c\ ¡tar que los fiineionarios que ejercen la autondad comiencen anombrar aJs sesiones s= discu.ió e, asun.o, se o„„S»,a ,U. 1. Ilnalidad del p„cep.o se eo„»e
exclusivamenie a la actividadnominadora.
• -
O ' Ocp3f^l^msnloAeim;n,sUs^voü313 ^,^0 FUNCIÓN PÚBLICA v';:
Rcpúb::cado Coíomb'3 *.CS^O ^ ür.-i:dYO±n
i;>cucl3 Suiuritu-df\ilini:iivlr3ciwi TuMíta
con la que se asume plenamente la función pública, lo cual significa que los parientes
nombrados con anterioridad no están cobijados por la prohibición, puesto que su designación proviene de un acto que no solo ha sido expedidopor quien, enprincipio, noestaba impedido para vincularlos, sino que goza de presunción de legalidad.
Como la conducta prohibida es la de "nombrar", debe entenderse que la potestadnominadora sólo es viable ejercerlapor elfuncionario elegido hacia elfuturo, luego dela asunción del cargo, lo que no espredicable de quienya está prestando sus servicios;por tanto, tal facultad no es posible retrotraerla en el tiempo para darle un alcanceque no se desprende de la norma constitucional, razón por la cual el funcionario oempleado vinculado con anterioridada la posesión de su pariente investido de la potestad mencionada sólo tendría que retirarse del servicio, por el arribo de aquel ala administración, si así estuviera previsto en una norma legal que estableciera una ginhabilidad sobreviniente.
Si bien el artículo 6° de la ley 190 de 1995,prevé la obligación del servidor de advertirinmediatamente -a la entidad a la cualpresta servicios- que le ha sobrevenido al actode nombramiento una inhabilidad o incompatibilidad, con la consecuencia de que si gpasados tres meses noponefin a la situación que la origina, cuando a ello hubiere lii- Sgar, procederá el retiro inmediato delservidor, su hipótesis normativa no es aplicableal caso en estudio puesto que no existe norma expreso queestablezca una inhabilidadque determine lo desvinculación.
Como no existe que se conozca talprecepto y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva y respecto del mismo estáproscrita laanalogía ^y la extensión de las causales a casos no previstos en la ley, no resulta procedenteinterpretar la norma constitucional en el sentido que el servidor deba retirarse anteuna relación de parentesco que no existía al momento desunombramiento y quepor lomismo esanteriora laposesión delpariente, cónyuge o compañeropermanente, titularactual de la potestad nominadora.
Así, no se estáenpresencia deuna inhabilidadsobreviniente, pues además deno estarprevistaporellegislador, la establecida en elartículo 126 constitucional está referidaalnombramiento odesignación por el nominador reciénposesionado yno a la efectuada con anterioridad a este hecho
Consejo de Estado. Sala de Consulta yServicio Civil. Consejero ponente. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación 1347 del 26 de abril de 2001.
¡ Oepsnüm-5n:oAüíTi¡n:s:r5:ivcOol3'rS FUNCiÚN PÚBLICA OOO
RcpOb::ca do Coiomoia /Tí
\ilni[:i!!ir»irjn I'úhika
Q.
eo
<J9
co
Eoua
toGS
CO
93
4ií^;"s.- (-
?;i] ?"2 C t;
2 Q Is-o-g-oZ $
I "O iic-K-En CO 3
c ío ?> £r
í?5 ©nO
FUNDAMENTO
LEGAL
Artículo 122
Constitución
Política modi
ficado por elActo legislativo01 de 2009 del
14 de julio.
U)
Sin distinción de cargo o funciones el constituyente y el legislador hanconsagrado las siguientes inhabilidades:
CAUSA
Haber sido conde
nado por delitoscontra el patrimoniodel Estado ó quieneshayan sido condenados por delitosrelacionados con la
pertenencia, promoción o financiación
de grupos armadosilegales, delitos delesa humanidad o
por narcotráfico enColombia o en el
' exterior. Y el servi
dor público que consu conducta dolosa
o gravemente culposa, así calificada porsentencia ejecutoriada, dé lugar a quecondenen al Estado
a una reparación patrimonial salvo queasiima con cargóa su patrimonio elvalor del daño.
CONSECUENCIA
No podrán ser inscritos como candidatos acargos de elección popular, ni elegidos, nidesignados como servidores públicos, nicelebrar personalmente, o por interpuestapersona, contratos con el Estado, quieneshayansido condenados, en cualquier tiempo,por la Comisión de Delitos que afecten elpatrimonio del Estado: los que producen demanera directa lesión del patrimonio público,representada en el menoscabo, disminución,perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebidoo deterioro de los bienes o recursos públicos,producida por una conducta dolosa, cometidapor un servidor público.
Para estos efectos, la sentencia condenatoriadeberá especificar si la conducta objeto dela misma constituye un delito que afecte elpatrimonio del Estado a saber:
Peculado por apropiación (artículo 397)
Peculado por uso (artículo 398)
Peculado por aplicación oficial diferente (artículo 399)
Peculadoculposo (artículo 400)Tampoco quien haya dado lugar, comoservidor público, con su conducta dolosa ogravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estadosea condenado a una reparación patrimonial,salvo que asuma con cargo a su patrimonio elvalor del daño.
DURACIÓN
Intemporal.
JURISPRUDENCIA
Corte Constitucional
C-374/97, C-948/02,C-209/00, C-1212/01,C-952/01, C-373/02,C-948/02, y C-037/03,"la inhabilidad contenida
en el artículo 122 de la
Carta es una inhabilidad
sin término, que impide alsenñdor pt'iblico afectadopor ella volver a ejercerfunción pública alguna
- Consejo de Estado. Sentencia Radicación número:
11001-03-15-000-2003-
0270- 01(AI) del 25 demayo de 2004 de la SalaPlena de lo Contencioso
Administrativo: "laconsa'
gración de iuliabilidadéspara el ejercicio de determinados cargos púbiicos"sin limite de tiempono
es inconstitucional, pues,el fundamento de su previsión reposa en ¡a manifiesta necesidad de garantizary de hacer prevalecerel interés seneral".
innauiíidades e incompatlDíildades úe los Seruiaores púdíícos
e/3
09 ™69
09
oo
CO
r- n
3 /•b i v>,-jW
-Q= í-
2 S"c aZ fi
? Q•§ o b-=!. z 5Ü X 1
•?ó l_ oIQ?C > C
-I'o
Ir'T'
innstJiiieiafles e incomiaiiiiiiiadis tía ms secuiütsrgs Púniicss
FUNDAMENTO
LEGALCAUSA CONSECUENCIA DURACIÓN JURISPRUDENCIA
Artículo 38,numeral 2°. de.
la Ley 734 de2002 CódigoDisciplinarioÚnico
Haber sido sancionado disciplinariamente tres 0 másveces en los últimos cinco (5)años por faltas graves o levesdolosas 0 por ambas.
No podrá desempeñar cargos públicos, a partir de laejecutoria del fallo.
Duración
de tres
años con
tados a
partir dela ejecutoria de
la última
sanción.
La Corte Constitucional en
sentencia C- 987- 06 declaió
estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-544-05, la cual
se declaró EXEQUIBLE elnumeral por no ser violatoriodel principio de favorabili-dad.
Artículo 38,numeral 1°, de
la Ley 734 de2002 CódigoDisciplinarioÚnico.
Haber sido condenado a penaprivativa de la libertad mayorde cuatro años por delito doloso dentro de los diez años
anteriores, salvo que se tratede delito político.
No podrá desempeñar cargos públicos, a partir de laejecutoria del fallo del tercer proceso disciplinario.
Diez años
anteriores
al ejercicio, salvoque se
trate de
delito político.
•
Artículo 38,
. numeral 3o de
la Ley 734 de2002 CódigoDisciplinarioÚnico.
Hallarse en estado de inler-
dicción judicial o inhabilitadopor una sanción disciplinaria0 penal, o suspendido en elejercicio de su profesión oexcluido de esta, cuando el
cargo a desempeñar se relacione con la misma.
No podrá desempeñar cargos públicos, a partirde la ejecutoria del fallo.
?•n CI 2 IS O 3
g-Os
121S" ^ "fií Q3 3
ÍZ0&> a
i-'l
íílifi^oxo
FUNDAMENTO
LEGAL
Artículo 126
Constitución
Política
Mediante sen
tencia C-029 de
2009 se dispusoque la inhabilidad es aplicablea parejas delmismo sexo.
Artículo 179
numeral 8
Constitución
Política, modificado por elActo Legislativo 01 de 2009.
CAUSA
Parentesco hasta el cuartogrado de consanguinidad(padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos y primos)segundo de afínidad, (suegros y cuñados) primerocivil (hijos adoptivos ypadres adoptantes e hijos delcónyuge- art. 47 C.C.C.) ocon quien estén ligados pormatrimonio o unión permanente.
Elección para más de unaCorporación o Cargo Público.
CONSECUENCIA
No podrán nombrar como empleados a personas conlas cuales tengan parentesco ni designar a personasvinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.
Se exceptúan nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascensopor méritos.
Nadie puede ser elegido para más de una Corporación o cargo público ni para una Corporación yun cargo si los respectivos periodos coinciden enel tiempo, así sea parcialmente. Esta inhabilidadno aplica para quienes renuncien 6 meses antesdel último día de inscripciones de realización deelecciones del Congreso de la República en el2010.
DURACIÓN
innaDHidaOBs e incompafi&iiidades oe ios saruídoras Públicos
JURISPRUDENCIA
La Corte Constitucional en
Sentencia C - 380 de 1997,
Magistrado Ponente doctorRemando Herrera Vergaraseñaló: efecto, en el artículo 126 de la Constitución
Política las prohibicionesprevistas se radican en cabeza de todos los servidores
públicos estatales, incluidoslos diputados y concejales,y consisten en la imposibilidad de ejercer la facultadnominadora respecto de laspersonas en los grados allímencionados.
f5-
'n oC T2:O
O" o• 2 l""Dií: c-ín OJ '-i
c. L- Sr'- O 'r
' T'í
.'i
toON isiíiaDiiiaafles e incaniDatiDiiidades fie ios seruiaopos púuíícos
FUNDAMENTO
LEGALCAUSA CONSECUENCIA DURACIÓN JURISPRUDENCIA
Artículo 29, inciso r, del De-
crelo 2400 de
1968 y artículo121 del Decreto
1950 de 1973.
Artículo 1® del
Decreto 2040
de 2002. Ar
tículos 1° del
Decreto 4229
-de 2004.
Retiro con derecho a pensiónde jubilación.
No podrá ser reintecrado al servicio, salvo cuandose trate de ocupar una de las siguientes posiciones:Presidente de la República, Ministro del Despacho,Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio
0 Departamento Administrativo, Presidente, Gerente0 Director de Establecimiento Público 0 de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembrode comisiones diplomáticas no comprendidas en larespectiva carrera y Secretario Privado de los Despachos de los funcionarios de que trata el artículo 29 delDecreto 2400 de 1968.
Artículos 1, 2
y 3 del Decreto583 de 1995.
Consejero 0 Asesor (artículo 121 del Decreto 1950.de 1973)
Los cargos de elección popular (Decreto 583 de 1995)
Director General de Unidad Administrativa Especialcon 0 sin personería jurídica. (Decreto 2040 de 2002)
Subdirector de Departamento Administrativo.
(Decreto 4229 de 2004)
Ley 80 dc-1993, Numeral
2°, literales a, b,c y d
Aplicable a los servidores 0ex servidores públicos de quetratan los literales a, b, c y ddel numeral 2° del artículo 8°
de la Ley 80 de 1993.
No pueden participar en licitaciones 0 concursos nicelebrar contratos estatales con la entidad respectiva.
La indi
cada en el
literal a)se extien
de por eltérmino
de un año,
contado a
partir dela fecha
de retiro.
tü'
}'-U.«»
:c TI ort) • n? c: gi: 2: g-SO 3g-o-g
I? icr w.*
ü CD 3
o 5o &> <7
fí%ÍII^OSs 0*^5^
FUNDAMENTOLEGAL
CAUSA CONSECUENCIA DURACIÓN JURISPRUDENCIA
Decreto 2400
de 1968, art. 31
y Decreto 1950de 1973, art122
El servidor público que cumpla 65 años de edad.
No podrá ser reintegrado al servicio a excepciónde los empleos que se señalan en normas especiales.
ts);iniiaDiiidades e incompatiDiiiaades de ios seruidores Públicos
Acerca de la INHABILIDAD SOBREVINIENTE para el funcionario que viene trabajando con la administración y posteriormente es nombrado su familiar como nominador dela entidad a la cual presta sus servicios, se consulta al Consejo de Estado:
to
¿SE PREDICA DE UN SERVIDOR PUBLICO DE LA ADMINISTRACIÓN DE- SPARTAMENTAL, CUYO FAMILL\R MEDIANTE ELECCIÓN POPULAR ASUMECOMO NOMINADOR DE LA ENTIDAD EN LA CUAL PRESTA SUS SERVICIOS?.El CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Veintiocho If(28) de febrero de dos mil ocho (2008). Consejero Ponente: LUIS FERNANDO ÁLVA-REZ JARAMILLO. Radicación No. 1879.
JC3>=3£<.
C/3G5C-S
(L.09&0
Inhabilidad sobreviniente g
Una causal de inhabilidadse torna en sobreviniente cuando durante eldesempeño de uncargo se presentan situaciones previstas en la ley como supuestos de hecho de ima inhabilidad, de manera quepor ser de ocurrenciaposteriora la elección o nombramiento nogenera la nulidad del acto de elección odesignación, pero tiene consecuenciasjurídicasrespecto del ejercicio del cargo que se está desempeñando. g
os•es
w09•aes"BS
a
raa
El artículo 37 del Código Disciplinario único, se refiere a las inhabilidades sobrevi- ^nientes en los siguientes términos:
ARTÍCULO 37. INHABILIDADES SOBREVJNIENTES. Las inhabilidades sobrevi-nientes se presentan cuando al quedar enfirme la sanción de destitución e inhabilidadgeneral o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente elhecho que lasgeneran elsujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo ofunción pública diferente de aquel oaquella en cuyo ejercicio cometió lafalta objeto de lasanción.En tal caso, sele comunicará alactual nominadorparaque proceda enforma inmediataa hacer efectivas sus consecuencias.
De igual forma la ley 190 de 1995 "Por la cual se dictan normas tendientes apreservar lamoralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar lacorrupción administrativa", establece en su artículo 6o.
ARTICULO 6o, En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento oposesión algimainhabilidad o incompatibilidad, el sei-vidor público deberá advertirlo inmediatamente ala entidad a ¡a cualpreste el sei-vicio.
^ I Dep2a;r':p;oAo!rn5;ra'..oO;b
•" FUNCIÓN PÚBLICA S-Yc,u-* Rcpúh!'.c:i da ColoTibia
LtrrrJ / Orí_i »x. •>(iMUcla.supcHur di-
09
co03rarara
£3ra
o
&o
o•a
r»
ííO
o
ZfS
es
ca
cu
o
aC3
Por tratarse de inhabilidades sobrevinientes, en caso de presentarse una situación deesta naturaleza, la normaprevé un mecanismo de solución diferente a la declaratoriade nulidad, al señalar ensu incisosegundo que "Sidentro de los tres (3) meses siguientes elservidorpúblico no hapuestofin a la situación que dio origen a la inhabilidad oincompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sinperjuicio de las sanciones a quepor tal hecho haya lugar
Es de advertir que elcitado inciso segundofue declarado condicionahnente exequibleporla Corte Constitucional, mediante sentencia C-038 de ¡996 "pero únicamente bajoel entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan ge-
^ nerado pordolo o culpa imputables al nombrado oalfuncionario público a los que serefiere dicho precepto
3. Prohibición a los servidores públicos de nombrar familiares e impedimentopara que estos sean designados en el mismo nivel territorial
Como antes se dijo, fiíe propósito esencial del Constituyente de 1991 establecer unrégimen riguroso de inhabilidades, incompatibilidades y limitaciones para el ejet ciciode los cargos públicos, con el objeto de garantizar que el ejercicio defunciones públicas condujera a la toma de decisiones objetivas acordes con lafinalidad esencial delEstado, que es el bienestar comunitario.
Porello, con elfin de evitar que elingreso alserviciopúblicopueda originarse en consideraciones distintas a los méritos y calidades personales yprofesionales de los aspirantes, algunos preceptos constitucionales ylegales prohiben a los servidores públicosdesignar bien sea de manera general opara el ámbito territorial de su jurisdicción apersonas con las cuales se tienen cierto tipo de vínculos familiares.
ooCD
ra
1 En tal sentido el articulo 126 de la Constitución consagra la siguiente prohibición3 general a los servidores públicos:C3
— "ARTÍCULO 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados apersonas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,segundo de afinidad, primero civil, ocon quien estén ligados por matrimonio ouniónpermanente. Tampoco podrán designar apersonas vinculadas por los mismos lazoscon servidores públicos competentes para intei-venir en su designación.
Se exceptúan de lo previsto en este articulo los nombramientos que se hagan en apli-cación de las normas vigentes sobre ingreso oascenso por méritos ". (Negrillas de la
3o: IIgualmente, el artículo 292 Superior, en su inciso segundo establece:
plL . función PÚBLICARcr3iin'-c,ia¿; CocTCin
t vj.:. il,;
"Artículo 2o. (...)
No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial loscónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, nisus parientes enelsegundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil" (Negrillas de laSala).
Las dos normas constitucionales no se excluyen sino que por el contrario compartenuna misma finalidad, haciéndose compatibles en su aplicación. En efecto, el articido126 prohibe a todo servidor público nombrar a sus parientes dentro de ciertos gradosde consanguinidad o afinidad. Para que esta prohibición opere se requiere entoncesque elservidor público sea el nominador y supariente el nominado, por ello la normaconstitucional dice "losservidorespúblicos nopodrán nombrar... ". £a
•£En cambio en el enunciado del artículo 292 consagra la prohibición para ciertos ciu- ^dadanos de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos de la respectiva en- Stidad territorial, cuando en la misma ejercen su actividad como diputados oconcejales Epersonas con quienes tienen un vínculo matrimonial o de unión permanente de hecho oparentesco en elsegundo grado de consanguinidad, primero deafinidad o único civil.
Ahora, si bien es cierto que el propio texto Constitucional consagra la prohibición enrelación con el acceso al servicio público por vínculos familiares, también lo es quecorresponde al legislador desarrollarla en ejercicio de las facultades otorgadas por elmismo ordenamiento superior en los artículos 123 al disponer que "Los servidorespúblicos están alsei-vicio del Estado yde la comunidad,- ejercerán susfunciones en laformaprevista por la Constitución, la ley y elreglamento", y 150.23, según el cual: "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones...23. Expedir las leyes que regirán elservicio de lasfunciones públicas... ".
En virtud de esa facultad de configuración legal, se expidió la ley 1148 de 2007 "Por medio de la cual se modifican las leyes 136 de 1994 y617 de 2000", en la que el legisladorreiteró la prohibición contenida en los artículos 126 y 292 de la Carta Política.
Dice el articulo lo. de la ley 1148 de 2007por medio del cual se modificó el artículo 49de la ley 617 de 2000:
"Artículo lo. El artículo 49 de laley 617 de 2000 quedará así:
Artículo 49. Prohibiciones relativas acónyuges, compañerospermanentesyparientesde los gobernadores, diputados, alcaides municipales ydistritales; concejales municipales y distritales.
(...)
Qd&9
OS
, , Depjn<3ni:n!oAci;n.iic;rj:ivo3o la O
FUNCIÓN PÚBLICARcpub'cíideCo'c-noa
V'O'.rOí Miptrl'T do
OSta
•53es
f3
G3
69&
ea
CQ
¿o¿' cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldesmunicipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentrodel cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podránser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de susentidades descentralizadas.
(...)
Parágrafo 1°- Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que sehagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.
t/s . .
g (•••)&
4. El caso concreto
% La consulta que en este concepto se atiende, pretende establecer si sobreviene inhabilidadpara un servidor público departamental, por el hecho de que un pariente suyohaya tomado posesión en un cargo de elección popular que tiene asignada la facultadnominadora de la entidad donde el servidor en cuestión se encuentra vinculado.
En el caso descrito para que lapersona elegida esté sujeta a laprohibición constitucional de que habla el artículo 126 de la Carta, esto es, de nombrar odesignar comofuncionarios del respectivo departamento a sus cónyuges ocompañeros permanentes yasus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad oprimerocivil, es requisito sine qua non que tomeposesión del respectivo cargo, formalidad con laque se asume plenamente lafunción pública y, para el caso, lafacultad nominadora, lacual, dicho seadepaso, sólo es posible ejercerla hacia elfuturo.
M Igualmente, para que se presente la prohibición prevista en los artículos 292 inciso se-^ gundoy49 de la ley 617 de 2000, esto es, para que los parientes de lapersona elegida no
puedan ser designados para los cargos allí referenciados, es presupuesto indispensableque aquella haya tomado posesión del cargo, independientemente de que el mismo com-porte o no elejercicio de lafunción nominadora.
Las dos modalidades de prohibición analizadas tienen un elemento en común para quepuedan configurarse, esto es, que elpariente elegido haya previamente tomado posesiondel respectivo cargo.
Sin embargo, en el caso que se analiza el servidorpúblico departamental que nos ocupaT-, ie encontraba vinculado ala entidad antes de que su pariente resultara elegido, es decir,
'" p su designación provino de un acto administrativo expedido por quien era competente32 I se hallaba impedido para hacerlo; acto éste que además se encuentra amparado por
M la presunción de legalidad.
g63
60a
as
vscd•ss
eass.
B
gG=
as
es
•a
raS3
f
o Dep-artan^enlo AOm risUslivo diia i " •^FUNCIÓN PÚBLICA V-V
QQí-L RcDublica dáColombia •!?íE © ^ © ' • Übífltid YOiikn
Lscucb Su»>crK<f(leAiiniluKtrnciiVfi PühUca
No sobra advertir que una vezposesionado el pariente nominador, éste no podrá ascender, evaluar o promocionar al familiar vinculado a la entidad, salvo que el mismose encuentre desempeñando un cargo de carrera administrativa, situación que lo haríaincurso en la excepciónprevista en inciso segundó del artículo 126 Superiory parágrafolo. del artícido 49 de la ley 617 de 2000.
En este orden, la Sala considera que en el asunto materia de estudio no se configurainhabilidad sobreviniente alguna, por no estar prevista la situación planteada en normaconstitucional o legal que así lo establezca, razón por la cual se mantiene en todas suspartes la posición doctrinaria contenida en el Concepto 1347 de 2001.
La Sala responde:
Al servidor público vinculado a la administración departamental con anterioridad a laposesión de unfamiliar -en los grados previstos en la Constitución y en la ley- en uncargo de elección popular que comporta la facultad nominadora de la entidad dondese encuentra laborando, no le sobreviene inhabilidad alguna por el hecho de que suvinculación es anterior a la elección y posterior posesión del referido pariente".
ii»l3dy(hbi
Deoartamerüo Adn;ni£:r3UY0 de la
FUNCIÓN PÚBLICARepública de Colombia
r.tcudj
AriuiitüitnicWn Piiblica
eoou
Q.
co09C-ars
09eo
coe
esa
eo09rsco
coex
Eous
09
eo09ncavs
ra£5G¡
i
lEilERGIGIOJDE^EMgliEgUBÜIC^^^^^IgOglgEjgjgOS
salarlos del pensionado por uelez oue se reintegra al serulclo.
Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegrenal servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968,artículo 1° del Decréto 2040 de 2002, artículo 1° del decrero 4229 de 2004, artículo 1°del Decreto 863 de 2008 y artículo 19 de la Ley 4° de 1992, percibirán la asignaciónmensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesadapensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta la concurrencia del valor total de esta prestación social.
En ningún caso el valor anual que se reciba por concepto de asignación básica mensual,gastos de representación y demás emolumentos salariales, prestaciones sociales que secausen durante el servicio y diferencia por concepto pensional, según el caso, podrá sersuperior a la que le correspondería en el mismo período por concepto de pensión.
El pensionado deberá informar desusituación a la entidad de previsión social que tengaa su cargo el reconocimiento y pago de la pensión paraque suspenda el pago o asuma ladiferencia.
JURISPRUDEnCia
La Corte Constitucional, sentencia C-124 de 1996 Magistrado Ponente Dr.Hernando Herrera Vergara, referente a la vinculación de pensionados a laAdministración Pública expuso:
Porsuparte, elartículo 25áe¡ Decreto 2400 de¡968establece que "lacesacióndefniiíiva defunciones seproduce en los siguientes casos: (...) d) Por retiro conderecho a jubilación
Igualmente, el artículo 29 ibídem señala como regla generalpara efectos del retiro, que:
"El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de unapensión dejubilación cesará definitivamente en susfunciones y será retirado delservicio
No obstante, en lamisma disposición en su inciso 2o. (acusado) se establecen loscasos en los cuales lapersonapensionadaporjubilaciónpuede sereventualmen-te Ieintegrada al se}'vicio, en los cargos allí deierminados en forma taxativa, a
i DcpsnsTTCrlO O.**
-f-, FUNCIÓN PÚBLICA1/ Repúblicade Coíombb
O
0000GOO
Kiciitlj Superior deiViiüiiHi-irBfi.n PÚ1.1ÍC11
C/9Ou
a•S3CU
coaac.o
59C.OSco
CQO
as
xsrsta
a
CQsa.
Bou
G3
CíOCDtaRJ
£3
ca
Wñ
09ou
wtaGm0
ss»e.09e/9
09a
wG9ra<a
S
SCDca
SoC9
esrass
saber: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de DepartamentoAdministrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerioy de Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales delEstado, miembrode misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y SecretariosPrivados de los Despachos de losfuncionarios aquíprevistos.
Adicionalmente y complementando esteprecepto, el artículo 31 del decreto ibi-dem, determina que:
"Todo empleado que cumpla la edadde sesenta y cinco (65) años, será retiradodelservicio y noserá reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño desusfunciones por razónde la edad, se harán acreedores a unapensiónpor vejez,de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestacionessociales para los empleados públicos.
Exceptúanse deesta disposición los empleos señaladospor el inciso 2o. delartículo 29 de este decreto'' (negrillas y subrayas fuera de texto).
g Ahora bien, según el artículo 125 de la Carta Política, el legislador está habi-g litado para determinar las formas de ingreso y retiro de los empleados en los
órganos y entidades del Estado. No obstante la regla general, según la cual elcumplimiento de laedadde retiroforzoso ode los requisitos parapoder disfrutarde una pensión de jubilación, da lugar al retiro del servicio del empleado, sinque pueda serreintegrado al mismo, el legislador estáfacultado para consagrarexcepciones a dicha prohibición, pudiendo señalar algunos cargos de libre nombramiento y remoción, susceptibles de ser desempeñados porpersonasjubiladas,como los mencionados en elprecepto, acusado (artículo 29 del Decreto 2400 de
_ 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año), cuya norma no ha perdido® vigencia ajuicio de esta Corporación con laexpedición de laConstitución Políti-g cade 1991, en aras de la eficaciay eficiencia de laJunción pública.
Desde luego que en este evento se entiende que el pensionado reincorporado alservicio para desempeñar alguno de los cargos señalados en la norma acusadano podrá, mientras dure en ejercicio de las funciones inherentes ai respectivoempleo, recibir la asignación pensional correspondiente, sino aquellas derivadadel empleo respectivo, en virtud de lo dispuesto por el articulo 128 superior queprohibe "recibir más de una asignación que provenga del tesoro públicoResulta entonces claro para la Corte que las excepciones previstas en lanormasub-examine, se refieren a los cargos mencionados, a los cuales se accede envirtud de elecciónpopular —en el caso del Presidente de laRepública— oen ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción en los demás eventos, ydada la naturaleza e importancia de los mismos, requieren ser desempeñados porpersonas cuya experiencia, conocimientos y trayectoria garanticen la eficienciade lafunción pública.
0 DepsrtanientoAdminisira'jvaaeta ^.^4^FUNCIÓN PÚBLICA
República úeColomtia •p'©Sil® i&attdYtWcn
r.KCcU SujjcrioT déAdníniblnc^R PúbUca
A lo anterior debe agregarse que las normas consagradas en el Decreto 2400 de1968, subrogadopor elDecreto 3074del mismo año, regula la administración delpersonal civil quepresta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva delPoderPúblico, sin hacer referencia enellos a las autoridades delorden departamental, distrital o municipal
Por el contrario, estima la Corporación que dicho precepto desarrolla el mandato superior que habilita al legislador para regular las normas relacionadascon el ingreso y retiro del servicio -articulo 125 CP-, y adicionalmente, establece situaciones excepcionales que permitan a los pensionados por jubilacióndesempeñar los empleos señalados en la misma disposición, los cuales por sunaturalezay delicadafunción, demandan un alto grado deconfianza, experiencia ^y conocimientospara la verdaderay realeficacia delafunción pública dentro del Sadecuado cumplimiento de losfines del Estado •=
coElConsejo de Estado, Sala de Consulta yServicio Civil en concepto de mayo 8de If2003. radicación No. 1480, Consejera Ponente: SUSANA MONTES DE ECHE- §VERRI, respecto a laprohibición parael pensionado de percibir doble asignación ^proveniente de elTesoro público, señaló: S
En cuanto a laposibilidad de ingreso al servicio público, las normas propiasdel servicio civil del Estado, las cuales tienen carácter especial y no han sidoderogadas expresamente, establecen laprohibición de la reincorporación al servicio público de un pensionado, salvo en los casos de excepción consagrados ocontemplados en la ley:"
"(:•)"
&0
ra
iIgualmente, la lista de cargos de excepciónfue adicionada por elparágrafo del 1artículo 66 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 20 de la ley 617 Sde 2000, en relación con la posibilidad del ejercicio del cargo de Concejal por Hpensionados, norma que dispone: "S
"Causación de honorarios. (...)
Parágrafo. Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas enpensiones osustitucionespensiónalesylas demás excepciones previstas enlaley4''de 1992.
"A esta mención de normas especiales deben agregarse todas las leyes que regulanotras situaciones^ específicas como por ejemplo para la ramajudicial el Decreto542 de 1977, artículo 11 yla Ley 361 de 1997 respecto de los discapacitados".Para estos especiales casos excepcionales de reincorporación del pensionado
al servicio, el decreto 583 de 1995, en el articulo r, reguló la manera como deberealizarse elpago de losservicios ...
Oepartamsmto Admnisirativo üs la W
FUNCiÓN PÚBLICARepública de Colombia
Ubeflod yOiden ^ tf ^twiicb Superior liv
Adminííiratión l'úMlca
£3CQ
1^
g
s
03to
tíS
"& t/ecí>, ^wepor mandato expreso dela ley, elpensionado incorporado alservicio público no puede recibir sino la asignación del cargo o éstay ladiferencia enmonto con relación al desupensión, pero no podrápercibir enformasimultáneasueldo y pensión completos.
"Otra situación bien distinta es la que resulta del contenido del articulo 19 dela ley 4" de 1992, en donde se regulan los casos de excepción a laprohibiciónconstitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público,eventos en los cuales, es posible recibir, simultáneamente, tanto el sueldo comola pensión; son, porconsiguiente, casos expresamente determinados por la ley ycomo tales de aplicación restrictiva...
"INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA PENSIÓNPOR VEJEZ YEL SUELDO POREL DESEMPEÑO DE UN CARGO PÚBLICO.
Como se indicó en al acápite anterior, quienes tengan el estatus de pensionadosólo sepodrán reincorporar alservicio estatal en alguno de los caraos de excepción. evento p.n el cual sólo podrán percibir la asignación del carso y, si a ellohubiere lupar. el excedente sobre lapensión, tal como lo señala el artículo 1°del
o Dprrp.tn .')S3 de 1995. antes transcrito...
es
xs
•ssC€ca
B
09
•€3fS
Igualmente, con relación al Vocablo ASIGNACIÓN, el Consejo de Estado enconcepto de la Sala de Consulta yServicio Civil, radicación No. 1344 de mayo 10de 2001, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, relativo al artículo128 de la C.P, expresó:
"Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución PolíticaS y 19 de la ley 4° de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que
comprende las sumas provenientes del tesoro público, ode empresas ode instituciones en las que tengaparte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidorespúblicos -sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye aninguno deellos- por concepto de remuneración, consista ésta en salario oprestaciones, honorarios ocualquier otro emolumento oretribución, salvo aquellas exceptuadasdeforma expresapor el legislador".
La misma Corporación, en el citado concepto 1344 de 2000, sobre la prohibiciónde percibir más de una asignación del tesoro público, da alcance al artículo 128de la Constitución Política, para responder la consulta sobre si los pensionados,pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público, expresando, en algunos de sus apartes lo siguiente.ti ff
"Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en lostérminos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma,
o Departamento AcíiT':n.slr3liV0 dela 1oo función PÚBLICA \r" ;
CJ w W Repuülica de Colonibia -</© © ^ ® LiiPCiKid VOdoi
F.scueirt Superior <JcAilnitnUirafíi»n
en cuanto la prohibiciónpersigue evitar la acumulación de cargos remuneradosen un mismoservidor público -elpensionado no tiene esta connotación, no tienerelación laboral con el Estado—, con el consiguiente menoscabo de la moralidadadministrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y desu retribución pecuniaria.
"... la persona pensionada en el sectorpúblico, no ostenta la calidad de servidorpúblico y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no esposible aplicarlas deforma aislada, sino en conexión con laslimitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas delafunción públicaya las excepciones establecidasporellegislador, de lo cualsesigue que lospensionados delsectoroficial no están impedidos para celebrarcontratos con entidadesestatales, niparapercibir simultáneamente la asignación deun empleo, en caso deser reincorporado al se¡-vicio, todo conforme a la ley (Resaltado nuestro)
El Consejo de Estado responde laconsulta, en los siguientes términos:
"7. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Políticay 19 de la ley 4a. de 1992, elvocablo "asignación" es un término genérico que ocomprende las sumas provenientes del tesoro público, ode empresas ode institu- ^dones en las que tengaparte mayoritaria elEstado, percibidaspor los sei-vidores ^públicos —sin excepción, dado que laexpresión "nadie" no excluye a ninguno deellos-, por concepto de remuneración, consista ésta en salario oprestaciones, honorarios ocualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadasdeforma expresa por el legislador.
"2. y 3. Laprohibición contenida en las disposiciones aludidas sepredica de todapersona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública,como servidor público. Elparticular no está sujeto a laprohibición ypor tantono le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerzatemporalmentefunciones públicas o administrativas.
"4. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público".
^ El CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. SecciónSegunda- Subsección "B" Consejero Ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZMALDONADO, treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), Radicaciónnúmero: 25000-23-25-000-1999-05240-01(4031-03), acerca de la reincorporación del pensionado al servicio yel reajuste de su mesada pensional, expresó:
La Sala, en obedecimiento a la previsión contemplada en el inciso segundo delarticulo 164 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto ordena que en la
c¿'.O'-"
^ Dsp3ru:Tr!:n;oAütn'i!strr::ivoc): la
r;-/ FUNCIÓN PÚBLICARepública de Colomaia
litertod yOrri;n © 3 íí ^Evucla Sujifrinr de
Adniluiilrarliín Púhlli-s
u
C/5
S
G3
ta
cg
09
Q9•ssro
«o
sentencia definitiva sedecida sobre las excepcionespropuestasysobre cualquierotra que elfallador encuentre probada, para resolver lapresente controversia,aplicará laprimera parte del artículo 1° del Decreto 583 de 1995 e inaplicaráel artículo 2° ibídem, con fundamento en las razones que a continuación seexponen: ElDecreto 583 de 1995 esconfuso y contradictorio, pues mientras queen laprimera parte del artícido 1°dispone que elpensionado que se reintegreal servicio en uno de los empleos señalados en elartículo 29 del Decreto 2400de 1968 o en uno de elección popularpercibirá la asignación mensual correspondiente, en el artículo 2"^establece un limitante, consistente en que en ningúncaso elvalor anual que se reciba podrá sersuperior a lo que correspondería en
g el mismo periodo por concepto de pensión. La anterior contradicción, sirvió de™ fundamento a la entidad demandadapara no cancelar al actor, la remuneración^ mensual correspondiente al cargo de Gobernador de Cundinamarca, sino que lew pagó el equivalente a lo que venía percibiendo por concepto de su mesada pen-i sional. La Sala estima que apartarse de la previsión consagrada en el artículo
1°delDecreto 583 de 1995 con elpropósito de no pagar al actor la remunera-ción mensual correspondiente al cargo de Gobernador de Cundinamarca poiel lapso que desempeñó tales funciones, yen su lugar aplicar la literalidad delartículo 2° del mismo decreto, implica desconocer los siguientes principios mínimos que por mandato constitucional (C. N. art. 53) debe contener el estatutodel trabajo: Remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y
„ cantidad de trabajo; Irrenunciabilidada los beneficios mínimos establecidos en5 las normas laborales; Situación más favorable al trabajador en caso de dudaS. en la aplicación einterpretación de las fuentes formales de derecho; Todas lasg personas recibirán la misma protección ytrato de las autoridades ygozarán de— los mismos derechos, libertades y oportunidades,6
% De aceptar la perspectiva que manejó la entidad demandada, en los actos acu-1 sados, se perdería el efecto útil previsto en el artículo 4del Decreto 583 deB 1995, en cuanto señala que la revisión del valor de la mesada pensional, si§ a ello hubiere lugar, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1, se
sujetará alas previsiones del artículo 4°de la Ley 171 de 1961. Si se entendieraque en ningún caso el valor anual que se reciba puede ser superior a lo quecorrespondería por concepto de pensión, ninguna pensión sería susceptiblede revisión en los términos del artículo 4° de la Ley 171 de 1961. Abundandoen razones, si se acogieran los planteamientos expuestos, tanto por la entidaddemandada, como por eljuzgador de primera instancia, ello equivaldría aqueen vez de dar plena aplicación al artículo 4° del Decreto 583 de 1995, mas bienresultara modificada la ley 171 de 1961, yello no es posible através del citadoDecreto, pues tanto la pensión, como sus reajustes, sustituciones, liquidacionesyrevisiones, son aspectos reservados a la ley.
£03
iQS0
s1
Departamenio Admin:sl/alivo de la ' 'g¡función pública '^0
Repúblicade Colombia V©Síí© IjfaeitadYOfiien
EwueUSui.iriorüi:AílminUtrífWn Púhllca
Concepto DAFP
¿Un empleado público de un municipio sancionado por la Contraloria Departamental, quiencancela el valor de la sanción puede aspirar a un cargo de elecciónpopular? Rad. 11588/2005(Radicación EE10171 de 08-Nov-05)
"...se considera que el exservidor público de un municipio, sancionadofiscalmentepor la Contraloria Departamental estará inhabilitadopara ejercer cargos públicos y para contratar con elEstado durante los cinco años siguientes a la ejecutoria delfallo correspondiente, dicha inhabilidad cesa cuando la Contraloria competente declare haber recibido el pago o si éste no fuereprocedente, cuando la Contraloria General de la República excluya a la persona del boletín deresponsables fiscales, en consecuencia si usted efectuó el pago la inhabilidad a que se ha hechoreferencia cesará ".
Concepto DAFP
¿Pueden laborar varios miembros de una familia en una entidad del Estado? Rad. 16896/2005.(Radicación EE 1336 de 16-Feb-06)
"...la prohibición para elfuncionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puedenombrar en la entidadque dirige a personas con las cuales tenga relación deparentesco en losgradosseñalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, comoson padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos,primos y sobrinos; segundo de afinidad: suegros,nueras y cuñados, oprimero civil - hijos adoptivosy padres adoptantes; o relaciones de matrimonioo unión permanente. Tampoco podrá nombrar a personas vinculadaspor los mismos lazos con elservidorpúblico competentepara intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tienecomo única excepción los nombramientos quese hagan en la aplicación a las normasvigentes sobreingreso o ascenso por concurso.
En esteorden de ideas, no existeninguna inhabilidade incompatibilidadpara que variosmiembros deimafamilia(madre - hija) laboren en unaentidaddelEstado, mientras unadeellasnotenga lafunciónnominadoradentrode la institución, es decir, que la una noproduzca el nombramiento de la oti-a".
Concepto DAFP
¿Puede el esposo dela hijade un Congresistaformarparte dela Unidad de Trabajo Legislativadelmismo Congresista? Rad. 16842/2005 (Radicación EE 1564de 23-Feb-06)
"De conformidad con la norma constitucional.... laprohibición para elfuncionario que ejerza lafunción nominadora, consiste enque no puede nombrar en la entidad que dirige apersonas con lascuales tenga relación deparentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, esdecirhastael cuarto gradode consanguinidad, como sonpadres, hijos, nietos, abuelos, hermanos,tíos, primosysobrinos; segundo de afinidad: suegros, nuerasy cuñados, oprimero civil: hijos adoptivos ypadres adoptantes; orelaciones dematrimonio o unión permanente. Tampocopodránombrarapersonas vinculadaspor los mismos lazos con elservidorpúblico competentepara intervenir enlavinctdación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que sehagan en laaplicación a las normas vigentes sobre ingreso oascensoporconcurso.
En este orden de ideas,... se considera que elyerno de un Congresista no podráformar parte de laUnidad deTrabajo Legislativo del mismo Congresistapues si bien elnominador eslaMesa Directiva, en elcaso de laCámara, yDirector General en elcaso del Senado; elCongresista intervieneensu nominación por cuanto él tiene lafacultad depostulación
'j Departsirenio Adir;:n:c'.ra;ivo del2
función PÚBLICAi.-' República do Colombia
libsrtd YC.'don
Ooo
ooo
KscutfJa cíe
Atlitijjuítracjí'm
s
o
63
&9O
e/9
sE
s
Q3
TS
CD
g' .H
H
•£&3
if
e»
es
eo09•esS?3
vsss.
Boo
QS
V303
ra
es
. 42
Concepto DAFP
¿Puede un pensionadopercibir otra asignación de!Estado por concepto de la celebración de un contrato de prestación de Servicios (O.P.S)? Rad. 7190- 7405/2005 (Radicación EE 5019 de 03-Jun-05)
"(...) con relación al Vocablo ASIGNACIÓN, el Consejo de Estado enconcepto delaSala deConsultay Servicio Civil, radicación No. 1344 de mayo 10 de 2001, Consejero Ponente Flavio AugustoRodríguez Arce, relativo al artículo 128 de la C.P, expresó:
"Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4® de 1992,el vocablo "asignación" es un términogenérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresaso de instituciones en las que tenga parte mayoritariael Estado, percibidas por losservidores públicos -sin excepción, dado que la expresión "nadie"no excluye a ninguno de ellos—, porconcepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador".
La misma Corporación, en el citado concepto 1344 de 2000, sobre la prohibición de percibir más deunaasignación deltesoro público, daalcance al artículo 128 de laConstitución Política, para responderla consulta sobre si los pensionados, puedencelebrar contratos de prestación de servicios pagados conrecursos provenientes del tesoro público, expresando, en algunos desusapartes lo siguiente:
"Sin perjuicio de aceptar que lapensión de jubilación es una asignación en los términos señalados, laincompatibilidad no cobija albeneficiario de lamisma, encuanto laprohibición persigue evitar laacumulación de cargos remunerados enunmismo servidor público -el pensionado no tiene esta connotación,no tienerelación laboral conelEstado-, conel consiguiente menoscabo de lamoralidad administrativa,elacaparamiento de las posiciones"públicas, de los empleos y de suretribución pecuniaria ."... lapersona pensionada en elsector público, no ostenta la calidad de servidorpúblico y, por ende,lasprevisiones contenidas en los artículos que regulan ladoble asignación no es posible aplicarlas deforma aislada, sino en conexión con las limUaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglasde lafunción pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual sesigue que lospensionados del sector oficial no están impedidos paracelebrar contratos con entidades estatales, niparapercibir simultáneamente lagsigttación de un empleo, en caso de ser reincorporado alservicio,todoconforme a ¡a ley". (Resaltado nuestro)
ElConsejo deEstado responde laconsuha, enlos siguientes términos:"I. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de laConstitución Política y 19 de ¡aley 4a. de1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las simias provenientes del tesoropúblico, ode empresas ode instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidaspor los servidores públicos —sin excepción, dado que la expresión nadie no excluye a ninguno deellos-, por concepto de remuneración, consista ésta en salario oprestaciones, honorarios ocualquierotro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas deforma expresa por el legislador.2. y3. Laprohibición contenida en las disposiciones aludidas sepredica de toda persona que se lleguea encontrar ubicada en elcontexto de ¡afunción pública, como servidor público. Elparticular no está.sujeto alaprohibiciónypor tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvoque ejerza temporalmentefunciones públicas oadministrativas.4. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público
"... un pensionado del sector oficial no está inhabilitado para percibir otra asignación del tesoro público, derivada de un contrato deprestación de sefyicios (Orden de Prestación de Servicios) cualqiderasea su objeto
OOO
í:wuiIj SupcriunlíVilCTioUtraciáii tVililira
Dcpartamsnto Adnvnisl/ctA'O da la
FUNCIÓN PÚBLICARepública cié Colomüia
Concepto DAFP
¿Puede un pensionado de la Policía Nacional vincularse como empleado de la Cámara de Representantes? REF. 10085/2006 (Radicación EE 6809 de lO-Ágo-06)
"...si la retribución del exservidor público proviene de una asignación de retiro o de una pensiónotorgada por la Policía Nacional (Pensión Policial), dicha situación es considerada por la Ley comouna de las excepciones para poder percibir dos asignaciones del erario público, es decir, salario yasignación pensional; por consiguiente, para el caso objeto de consulta no hay ninguna inhabilidado incompatibilidadpara que el pensionado de la Policía Nacionalpueda vincularse laboralmente conel Estado como empleado de la Cámara de Representantes y percibir las dos asignaciones del TesoroPublico.
Contrario a lo anteriormente expuesto, si el e.xempleado obtuvo la pensión del sector administrativode la Policía Nacional, es decir, del personal civil no uniformado, estará impedido legalmenteparavincularse con entidades del Estado, ya que el reintegro de un empleadopúblico retirado por pensióndeJubilación, sólopodrá efectuarsea los empleos consignados en el artículo 29 del Decreto - ley2400de 1968, el artículo 1°del Decreto 2040 de 2002, o a los de elecciónpopular en las condiciones queexpone el Decreto 582 de 1995
, Departamento Adm;n.s;ra;(vo de la
FUNCIÓN PÚBLICARepública de Colombia
Lfcíteí y0;dcrt
oooese©
Tscueia SuiHr¡f>r tieAdininí»;ir:icíán PúLíiía
eoou
£/3
E
ifS3•a
i
a
S
s
i-ESes•a
s
43i
iDESMNIRAlilZMASlDEl^^
FUnDAMENTO LEGAL
Decreto 120 ae 1976; "por el cual se dicta el estatuto de innaDiiidades. incompatlDiiidades u res-ponsafiliidades de los miemDros de las luntas dlrectiuas de las entidades descentralizadas ude los irepresentantes legales de estas".
"Artículo 3o. DEQUIÉNESNO PUEDENSER ELEGIDOS ODESIGNADOSMIEMBROSDE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTESO DIRECTORES. Además de losimpedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán serelegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes oDirectores quienes:
a. Se hallen en interdicciónjudicial;
b. Hubieren sido condenados por delitos conWa la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad porcualquier delito, exceptuados loscidposos y lospolíticos;
c. Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión olo hubieren sido porfaltagrave o se hallen excluidos de ella;
d. Como empleadospúblicos de cualquier orden hubieren sido suspendidospor dos veceso destitiddos;
e. Se hallaren en los grados de parentescoprevistos en el Artículo 8o. de este Decreto;f Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el controlfiscal en la respectiva entidad".
"Artículo 4o. DE LAS PROHIBICIONES ALOS FUNCIONARIOS DE LA CON-TRALORIA. No podrán hacerparte de las Juntas a que se refiere el presente Decretoquienes seanfiincionarios o empleados de la Contraloria General de la República, excepción hecha de quienes por estatutos uotras normas asistan a los mismos con derechoa voz pero no a voto
"Artículo 8o. DE LAS INHABILIDADES POR RAZÓN DEL PARENTESCO. Losmiembros de las Juntas o Consejos Directivos no podrán hallarse entre sini con el Gerente oDirector de la respectiva entidad dentro del cuarto grado de consanguinidad , .. »segundo de afinidadoprimero civil. Habrá lugar amodificar la última elección odesig- ' - Inación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada *
' ' 0?p2nam&r,!oA.dm.nts'rsiivo de b
•'W' FUNCIÓN PÚBLICARepública do Colombia
übcfTcdyOrrfof)TACucta SiipcWor <
AiImlnUn-sdii.i T'úhlira
JS¡
•£
£S9
&
es•a
iC3
esca
E
ies
cu<53
OS
StSssa
c»os
es
09
C€
o
S
Es
Q3
co
sa
46
"Artículo 10.DELA PROHIBICIÓNDE PRESTAR SERVICIOSPROFESIONALES.Los miembros de las Jimias o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentrodel año siguiente a suretiro, y los Gerentes oDirectores, dentro delperiodo últimamenteseñalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa oactuaron ni en las <jue hagan parte del sector administrativo alque aquélla pertenece.
Artículo IL DE LA PROHIBICIÓNDE DESIGNAR FAMILIARES. Las Juntasy losGerentes oDirectores no podrán designarpara empleos en la respectiva entidad a quienesfueren cónyuges de los miembros de aquéllas ode éstos ose hallaren con los mismosdentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad oprimero civil".
Ley 489 de 1998 "por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, seexpiden las disposiciones, principios yreglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y16 delartículo 189 de la Constitución Política y sedictan otras disposiciones".
"Artículo 79. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DELOS MIEMBROS DELOS CONSEJOS YDE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS ESTABLECIMIENTOSPÚBLICOS. Además de lo dispuesto en la Constitución Política sobre inhabilidades de
§ los congresistas, diputados yconcejales, para ser miembro de los consejos directivos,director, gerente opresidente de los establecimientos públicos, se tendrán en cuenta lasprohibiciones, incompatibilidades ysanciones previstas en el Decreto-ley 128 de^ 1976,la Ley 80 de 1993 ydemás normas concordantes que las modifiquen osustituyan ".''Artículo 102. INHABILIDADESEINCOMPATIBILIDADES. Los representantes le^gales ylos miembros de los consejos yjuntas directivas de los establecimientos públicos,de las empresas industriales ycomerciales del Estado yde las sociedades de economíamixta en las que la Nación osus entidades posean el noventa por ciento (90%) omás de
^ su capital socialyde las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estaráng sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, yresponsabilidades previstas
en elDecreto 128 de 1976y demás normas que lo modifiquen oadicionenLey 1105 de 2006, "por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000,sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva delOrden Nacional y sedictan otrasdisposiciones".
"Artículo 5° El artículo 5° del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así:• Artículo 5° Del liquidador. El liquidador será de libre designación yremoción del Pre^
sidente de la República; estará sujeto al mismo régimen de requisitos para el desempeñodel cargo, inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades ydemás disposicionesprevistas para el representante legal de la respectiva entidadpública en liquidación.Sin perjuicio de lo anterior, podrá ser designado como liquidador quien se haya desempeñado como miembro de lajunta directiva ogerente orepresentante legal de la respec^Uva entidadoen las que hagan parte del sector administrativo al que aquellapertenece .
Q Dop3rt3mcn»oAam'n'ctr::i:vocío la IOO función PÚBÜCA V':'-:
o o o RepuOlica deCotombia v'
Escuda SujTiri'ir de
JURISPRUDENCIA
Respecto a las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas delEstado contempladas en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, elConsejo deEstado mediante sentencia del 24 de junio de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: MARÍA NOHEMÍHERNÁNDEZ PINZÓN, expresó:
T-r'
"En cuanto al artículo 10, el actor considera que éste prohibe a los gerentes odirectores de las entidades descentralizadas "actuar nuevamente " en la mismaentidad dentro del año siguiente al retiro, es decir, desempeñar dentro de eseperiodo otro cargo en la entidada la queestabanvinculados
Para laSala es inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores laprohibición deprestar susservicios profesionales en la entidaddescentralizada ala que estuvieron vinculados, dentro delaño siguiente al retiro.
Entendiendo que los servicios profesionales a los quese refiere la disnosición p.ncomento yueden ser prestados bien en virtud de una vinculación lesal o reglamentaria, ora mediante una relación contractuaL ÍRpsnltn^n nuestro).
Concepto DAFP
¿Un ex miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado -E.S.E-, puede serelegido como Gerente de ¡a misma entidad? Rad. 9917/2005. (Concepto del Departamento Admi-nistrativo de laFunción Pública Radicación 7896 de 31-Ago-05)
...el ex miembro omiembro de laJunta Directiva de una Empresa Social del Estado, está inhabilitadopara ser nombrado como Gerente de lamisma Entidad, yaque elartículo ¡O del Decreto 128de 1976, estableció que los miembros de lasjuntas oconsejos, durante el ejercicio de susfuncionesydentro del año siguiente asu retiro, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidaden ¡a cual actuó
Concepto DAFP
¿Puede un miembro de ¡a Junta Directiva de un Establecimiento Público del orden municipalalrenunciar, ser vinculado ¡aboralmeníe a lamisma entidad? Rad. 9766/2004 (Radicación FF7030 de 05/08/2004) «/tat/üw, ¡lk.
"..Jos miembros de las Juntas oConsejos Directivos de los Establecimientos Públicos, duranteel ano siguiente asu retiro, no podrán prestar sus serviciosprofesionales en la entidad en la cualactúa oactuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece nipodra celebrarpor si opor interpuestapersona contrato alguno con la misma entidad
liÍJCflrd VOrdcü
DepsrtgmEnioAtir7>:n:slra;:vo 35 la
FUNCIÓN PÚBLICARepública de Colortitna
O00
ooo
Kifucla Supcrlnr dfAilniltiiunitiíin l'üliüc»
ioa
•g
G¡t/5
1•ra
s•aca
esss.
Bou
WG3
1S3es
as
'M
s
f/S
60
O
to
'SS
sB0
ss
GS
1ra
es
Concepto DAFP
¿Un miembro de la Junta Directiva al retirarse de la Junta queda inhabilitado para celebrarcontrato con la misma entidad? Rad. 1139 - 991/2007(Radicación EE 1669 de 02-Mar-07)
"...lapersona que ha sido miembro de Junta o Consejo Directivo de una entidad descentralizada,está inhabilitada para contratar durante el año siguiente a suretiro con lamisma entidad o con lasque hagan parte del sector administrativo; igualmente quedara inhabilitado por el mismo términopara prestar a titulo particular servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñaba, seprecisa que no setrata de unaprohibición genérica para desempeñar totalmente una profesión uoficio que sí podrá ejercer, salvoante la entidad que laboró como ñmcionario y frente a los temas en los que tuvo alguna injerencia,por razón de laftinción o cargo que desempeñaba".
Concepto DAFP
El miembro de la Junta Directiva de una Empresa SocialdelEstadopuedeser encargado comoGerente dela misma Empresa?. Rad. EE 5829 del4 dejunio de2009.
De conformidad con las normas expuestas, un miembro de ¡aJunta Directiva de una EmpresaSocial del Estado, en criterio de esta Dirección seencuentra inhabilitadopara serencargado comoGerente de la misma entidad, en razón a que elarticulólo del Decreto 128 de 1976, establecióque los miembros de las jimias oconsejos, durante el ejercicio de susfunciones ydentro del añosiguiente asu retiro, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actuóo actuaron. =
O.
ooo(BS&O
Suiitriur (le
Departatiento Aam;n;5tralivo ci-j la
FUNCIÓN PÚBLICARcpúbücade Colombia
LjbtiWb YOidcn
FUNDAMENTO LEGAL
GonstituGiún Política (Artículo 197).Moditicado fli. 2/2m art. 2
"Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dosperiodos.
No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidentequien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1. 4v 7 delarticulo 179. ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquierade los sigidentes cargos: g
Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Supremade Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superiorde la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación,Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, §Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director gGeneral de laPolicía, Gobernador deDepartamento oAlcaldes ^
cd
JURISPRUDENCIA
Mediante la sentencia C-1040 de 2005 la Corte Constitucional declaró exe
quible el Acto Legislativo No. 2 de 2004 que permite la reelección inmediatapor una sola vez del Presidente de la República entre otras razones por considerar que (...) "en elpropio acto legislativo se introdujeron regiasy garantíasorientadas a asegurar el equilibrio en el debate electoral y que, por voluntadexpresa del reformador, buscanpromover las condiciones de igualdad entre loscandidatos" (...) los empleados pitblicoshabilitados por la Constitución, podrán,a título personaly enlostérminos de la ley estatutaria, participar enpolíticaparalapromoción de un determinado proyecto político, pero que ello no implica quepuedan destinar a la causa política el empleo que les ha sido confiado, ni que,como de manera expresa se ha señalado para el Presidente y el Vicepresidente,puedan utilizar para la campaña bienes del Estado o recursos del Tesoro Públicodistintos deaquellos que se ofi-ezcan encondiciones de igualdad a todos los can-didatos "
Dtpartamínío A<jm,n.s:rativo de le
, ^ FUNCIÓN PÚBLICA OOORepública de Co'ombia
tfeftdyOrden Escuela >ap.,f..r (leAdiniiiKiraciún Púli'.ici
60O
H
s
£
§
es
§es
£Ses
4®
c/s
s
&"SS
20es
1
OS
ra
"ARTÍCULO 107. Modificado por el art. L Acto Legislativo 01 de 2009. Elnuevo texto es el siguiente: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho afundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad deafiliarse a ellos o de retirarse.
En ningíin caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a másde unpartido o movimientopolítico con personeríajurídica.
(...)
En el coso de las consultaspopulares se aplicarán las normas sobrefinanciacióny publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado,que rigen para las elecciones ordinarias. Quienparticipe en las consultasde unpartido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscri-
M birsepor otro en el mismo proceso electoral. El resultado de las consultas será® obligatorio.
i (•••)§ Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la si
guiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menosg doce (12) meses antes delprimer día de inscripciones.
Parágrafo transitorio 1°. Sin perjuicio delo dispuesto por elarticulo 134, dentrode los dos (2) meses sigiáentes a la entrada en vigencia del presente acto legisla-
g tivo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados deelección popular, o a quienes hubieren renunciado a sit curul con anterioridad alavigencia delpresente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto alque los avaló, sin renunciar a la cund o incurrir en doble militancia.
Parágrafo transitorio 2°. El Gobierno Nacional o los miembros del Congresopresentarán, antes del 1°de agosto de 2009, un Proyecto deLey Estatutaria que
S desarrolle este artículo.
ElProyecto tendrá mensaje de urgencia y sesiones conjuntas ypodrá ser objetode mensaje de insistencia sifuere necesario. Se reducen a la mitad los términosparala revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, porparte de la Corte Constitucional.
"ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tengofunciones detalladasen ley o reglamento, yparo proveer los de carácter remunerado se requiere queestén contemplados en lo respectiva planto y previstos sus emolumentos en elpresupuesto correspondiente
(...)
O"" 'Departamento AdmimstraWoüo la \ - - J
FUNCIÓN PÚBLICArUiNOI^'N rUOu.io/A v.
Colombia
Escoda SupcHor d«ílibcrtnJ yOife
Modificado por el art. 4. Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podránser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuestapersona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquiertiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quieneshayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción ofinanciación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que elEstado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargoa su patrimonio el valor del daño ".
•
^ ' DepansmenJo Admioictrat^vode la
FUNCIÓN PÚBLiCAí-' República de Co¡oinb;a .o,
lÜwtíyto r , y' I.ícuiIj .k
Adminiili.ici'ín Piilil.'c
O
e
Vies
esa
S
s
gxsCQ
S
aes
\51-
FUNDAMENTO LEGAL
Gflnstitucián Política
Deconformldaa con el artículo 179, no podrán ser congresistas:
"L Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a penaprivativa dela libertad, excepto por delitos políticos o culposos. ^
2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridadpoli- £tica, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a lafecha de la ^elección. &
3. Quienes hayan intei-venido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en lacelebración decontratos con ellas en interés propio, o enelde terceros, o hayan sido representantes legales deentidades queadministren tributos o contribucionesparafiscales,dentro de los seis meses anteriores a lafecha de la elección.
4. Quienes hayanperdido la investidura de congresista.
5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o deparentesco entercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, oúnico civil, confuncionarios queejerzan autoridad civil opolítica.
6. Quienes estén vinculados entre sípor matrimonio, o unión permanente, oparentescodentro del tercergrado de consanguinidad, segundo de afinidad, oprimero civil, yseinscribanpor elmismopartido, movimiento ogrupo para elección de cargos, ode miembrosdecorporacionespúblicas que deban realizarse enla mismafecha.
7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.
8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para unacorporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo, asífuereparcialmente.
PARAGRAFO TRANSITORIO. Lo dispuesto en el numeral 8del presente artículo nose aplicará a quienes hubiesen renunciado con anterioridad a la vigencia del presenteActo Legislativo.
"^-1 OeBSrtamenlo Admünsirnlivo ele !a
función püblica c?oo¡/ República ds Coiomb^T O
libcítdyO:iicnk.-fiirUSupcrfordi-
AúnjJüUfrBcíón Whlifa
•£
09•ss
60es
CQ
i
O
Hes
co
£
G3C/3
eo
es
Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones quetengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. Laley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridadesno contemplados en estas disposiciones.
Para losfines de este articulo se considera que la circunscripción nacional coincide concada una de las territoriales, exceptopara la inhabilidad consignada en el numeral 5".
Ley 5"- de 1992, por la cual se expide el Reglamento del Congreso: el Senado y laCámara de Representantes.
^ "Artículo 279. CONCEPTO DEINHABILIDAD. Por inhabilidadseentiende todo actoo situación que invalida la elección de Congresista o impide serlo.
Artículo 280. CASOS DE INHABILIDAD. No podrán ser elegidos Congresistas:
L Quienes hayan sido condenados, en cualquier época, por sentencia judicial a penaprivativa dela libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
2. Quienes hayan ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridadpolítica,civil, administrativa o militar, dentro de los doce (12) meses anteriores a lafecha de la
SS elección.Q3
es
wG9
C5
es
3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en lacelebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sidorepresentantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones paiafiscales, dentro de losseis (6) meses anteriores a lafecha de la elección.
4. Quienes hayanperdido la investidura de Congresista.
5. Quienes tengan vínculo pormatrimonio ounión permanente, odeparentesco en tercergrado de consanguinidad, primero de afinidad, oúnico civil, confuncionarios que ejerzan autoridad civil o política.
6. Quienes estén vinculados entre sípor matrimonio, o unión permanente, oparentescodentro del tercergrado de consanguinidad, segundo de afinidad, oprimero civilyse inscribanpor el mismo partido, movimiento ogrupopara elección de cargos, ode miembrosde corporaciones públicas que deban realizarse en la mismafecha.
7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos de nacimiento.
8. Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público, opara una. corporación yun cargo, si los respectivos periodos coinciden con el tiempo, asi seapar
cialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo odignidadantes de la elección correspondiente.
O D5P3i!3mcp!o AOminisIrstivo üelaPO FUNCIÓN PÚBLICA
Rc-pubiKS do Coanib;o ' i)Ubc^dvOrden
I vcutla Sui.uri'TSíiin^nKiraclán Piililica
Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones quetengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. Laley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridadesno contemplados en estas disposiciones.
Para losfines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincideconcada una de las territoriales, exceptopara la inhabilidad consignada en el numeral 5. "
JURISPRUDENGIA
^ La Corte Constitucional, en sentencia C-093 de 1994, declaró EXEQUIBLE ^el numeral 8 del artículo 280 de la Ley 5a. de 1992, para el cual señaló que: §
'Laprohibición constitucional admite dos hipótesis: '3ei.
e«3
a) La de una persona que es elegida enforma simidtánea, para ser miembro de ^dos corporaciones, desempeñar dos cargos, oser miembro de unacorporación ya la vezdesempeñar un cargo público. £
En este caso, es claro que si se da la condición prevista por la Carta, es decir, ®que losperiodos coincidan en el tiempo, así sea parcialmente, habrá nulidad de Sla elección para el cargo y pérdida de la investidura del Congresista elegido ^(artículo 183, numeral 1° C.P.).
b) Ladeunapersona que es elegidapara desempeñar un cargo opara sermiembrode una corporaciónpública y, estando en ejercicio del mismo, aspira aserelegida _para otra corporación o cargo cuyo periodo coincide, siquieraparcialmente, con oel que venía ejerciendo. M
En este segundo supuesto, del cual parte el numeral acusado, cabe distinguir, ^para losfmes de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempeña elcargo rao destino público correspondiente y quien, pese a haber sido elegido, no ha ejer- =cido el empleo o interrumpió el respectivo periodo. Si lo primero, se configurala inhabilidad, lo cual no ocurre en elsegundo evento, por las razones que másadelante se precisarán.
En efecto, la coincidencia deperiodos, señalada en el canon constitucional comofactor decisivo en la configuración de la inhabilidad, no puede entenderse sinocon referencia a una persona en concreto que actúe simultáneamente endos corporaciones, en dos cargos o en una corporación y im cargo.
Un periodo puede concebirse, en términos abstractos, como el lapso que la Constitución ola ley contemplanpara el desempeño de ciertafunción pública. Pero talconcepto no puede ser tenido encuentapara efectos de inhabilidades sino cuandoen realidad un individuo específicamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo,
1 " - . > Departomsnto Admimslralivo dela '• ~L' - " ^ A
V:':/ FUNCIÓN PÚBLICA . 'u.-' , . -úIferriyto .... .ri:;-. < 'SjB\fí-iAR_AL_JEL£rOíJO '
Il^cuclaSuptritirdi-
etars
sses
las actividades propias de lafunción. Vale decir al respecto, que losperiodos notienen entidadjurídicapropia y autónoma, sino que dependen del acto condiciónen cuyavirtudalguien entra en ejercicio defunciones. Se convierten entonces enlímites temporales de éstas.
En estos eventos, malpuedepensarseque exista inhabilidad, por cuanto nose configurael ejercicio concreto y real del cargo o destino público correspondiente, bien por nohaberseposesionado del mismo oen virtud de laseparación definitiva ocasionadapor lamencionada dimisión
^ ElConsejo deEstado, Sala deConsulta yServicio Civil. Concepto RadicaciónM 413 de noviembre de 5 de 1991, expresó:
"La nueva Constitución, que no menciona específicamente, como lo hacía la anterior, determinados cargos genéricamente dispone que no podrán ser elegidoscongresistas "quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdiccióno autoridadpolítica, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a lafecha de la elección (Artículo 179); tampoco gobernadores quienesejerzan esos mismos cargos en los seis meses que precedan a las votaciones (Artículo 18 Transitorio).
En realidad, como se afirma en el contexto de la consulta, la nueva Constituciónagregó a los cargos con autoridad civil, política o militar los que implican elejercicio de la autoridadadministrativa.
S 5. Los cargos con autoridad, a que se refiere la constitución tienen las siguientes^ características:
u
C/3
£O
asGQ
GO
í/9as
e<9
03
es
_ a) Los cargos con autoridadpolítica son los que exclusivamente atañen al manejodel Estado, como los de Presidente de la República, ministros y directores dedepartamentos administrativos que integran el Gobierno.
b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que correspondan ala administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganoselectorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los caigosde directores ogerentes de establecimientos públicos oempresas industriales ycomerciales del Estado de los departamentos ymunicipios; gobernadores yalcaldes; Contralor General de la Nación, Defensor del Pueblo, miembro del ConsejoNacional ElectoralyRegistrador Nacional del Estado Civil.
c) Los cargos con autoridad militar son todos los que pertenecen ala Fuerza Pública, según el artículo 216 de la Constitución, tienen jerarquíaymando militar.
^ d) La autoridad civil corresponde, en principio, atodos los cargos cuyasfunciones no implican ejercicio de autoridad milita).
^ •O DcpsnomGntoAflminisíralivüd!; la • j
FUNCIÓN PÚBLICARepúbHCO de Colombia ¡/
libFdyto
Pero algunos cargos implican el ejercicio exclusivo de autoridad civil. Tal es elcaso de los jueces y magistrados, de los miembros del Consejo Superior de laJudicatura que, con fundamento en la Constitución, organice la ley, del FiscalGeneral y de los demás empleos con autoridad, de la Fiscalía General.
e) Los miembros del Congreso están excluidos de esta clasificación porque,aunque sus cargos implican ejercicio de autoridadpolítica, según la Constitución, pueden ser elegidos gobernadores y reelegidos como Senadores y Representantes.
5°) Sin embargo, la Sala considera que, aunque la Constitución se refiere alos empleos con autoridad en laforma disyuntiva, antes indicada, ello no obs- gta para que algunos de ellos impliquen, según el mismo Estatuto, el ejercicioconcurrente de todas o alguna de las modalidades específicas que asume la Sautoridad. Así, por ejemplo, el Presidente de la República, que es jefe del Estado y del gobierno y "suprema autoridad administrativa ejerce autoridadpolítica y administj'ativa; además, cuando dirige la fuerza pública y dispone g"de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República "(articulo 189, número 3, de la Constitución), ejerce autoridadpolítica y militarsi ejerce funciones como "suprema autoridad administrativa" también lo hace oacomo autoridad civil y si actúa en relación con el Congreso o con la Rama Ju- wrisdiccional (artículos 200y 201 de la Constitución), ejerce autoridadpolítica ^y civil. H
(...) para que exista causal de inhabilidad, según la citada disposición, el empleado con autoridadcivil opolítica debe ejercerlaen la misma circunscripciónen que el pariente es candidato al Congreso.
&9
eo
£
es
eses,
Socd
03
2) Por consiguiente, las causas de inhabilidad prescritas por el articulo 179, gnúmero 5, de la Constitución noson operantes si la autoridadcivil opolíticaseejerce en una circunscripción electoral diferente de aquella en que está inscritoel candidato al Congreso.
3) El artículo 179, inciso final, para los efectos de lo prescrito por la mismadisposición, hace coincidir "la circunscripción nacional" "con cada una delas territoriales salvo para la inhabilidad contemplada por el número 5 de lamisma disposición.
Este precepto significa que, porpresunción constitucional la "circunscripciónnacional a que se refiere el artículo 171 de la Constitución para elegir senado) es, se asimila o identifica con cada una de las territoriales"para que lascausales de inhabilidad que sepresentaren en éstas, pueden ser aplicadas a loscandidatos del Senado: se trata, por consiguiente, respecto de las eleccionesparaser senadores, de una excepción, prescritapor la Constitución, alprincipio
1'• -• I DepanamsnloAJntn.rtrativoasla
FUNCIÓN PÚBLICA ¿qqv' Rspubicaog Coiombia /Tí
ü.aiayu.„l £«u.!aStip»,|,.r<leAiJinlnKtrírii'.n Púlillca
esxs
ca
u
03€/3
&0
coQd•ara
£5
CQts.
G9
es
del artículo 179, número 8, inciso 2° según el cual "las inhabilidades previstasen los numerales 2°, 5°, 6°se refieren a situaciones que tengan lugar en lacircunscripción en la cual debe efectuarse la respectiva elección,
Pero como excepción a la excepcióny el artículo 179, numero 8, inciso final,no es aplicable a las causales de inhabilidad para ser miembro del Congresocontempladas porel número 5® de lamisma disposición. Enconsecuencia, elnexodeparentesco que esta disposición contempla solo puede sercausal deinhabilidad,en relación con las elecciones de senadores, si el empleado con autoridad políticao civil la ejerce en todo el territorio de la "circunscripción nacional" (Se resalta)
^ El Consejo de Estado, Salade lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,enSentenciadel 18de septiembre de 2003, proferida dentro del procesoradicado conel No. 11001-03-28-000-2002-0007-01(2889-2907) en relación con la inhabilidadpor parentesco con funcionarios queejerzan autoridad civil o política, expresó:
"Dentro de este orden de ideas, se concluyeque lossenadores no están inhabilitadospara ejercer tal cargo cuando su cónyuge o su compañeropermanente, o unodesusfiimiliares en los grados señalados ejerza autoridad civil opolítica en unacircunscripción departamental o municipal; con mayor razón, un representantea la cámara menos aún va a estar inhabilitado cuando su cónvuee o compañero
permanente o uno de susfamiliares en los grados de parentesco señalados ejerza autoridad política o civil en un municipio, así el municipio geográficamenteesté ubicado en el mismo departamento por cuya circunscripción electoral fiieelegido como representante.
Ciertamente, las circunscripciones electorales departamental y mimicipal sondiferentes según la regla general, y además, como lo precisó elmandato constitu-
_ dona!, dicha inhabilidad debe tener "lugar en la circunscripción en lacual deba^ efectuarse la respectiva elección v la elección del representante se produce
en toda lacircunscripción departamental yno en lacircunscripción municipal,como es bien sabido (Resaltado es nuestro).
Concepto DAFP
¿La hermana de un Congresistapuede ser nombrada como Ministra? Rad. 13386/2006 (Radicación EE10320 de 27-Dic-06)
"...para el caso objeto de consulta, se deduce que la inhabilidadporparentesco establecida en elnumeral 5° del artículo 179 de la Constitución se configura antes de la elección de! aspirante alSenado vno después de haber sido eleeido: por consiguiente (...) de acuerdo con lo preceptuadopor el Consejo de Estado, se considera que no se genera inhabilidadpara ser designada la hermana del Senador como Ministra con posterioridad a la elección, en un cargo con autoridad civH oadministrativayno se lepodrá atribuir una inhabilidadsobreviviente al Senadorya que el artículo58 J^y jgQ fjQ residta aplicable alos congresistas ni puede operar como causal depérdida de investidura ——=
O OepcrtsircntO AaminisUstivo tío la t - - ;
A?n FUNCIÓN PÚBLICA 'V;:;.:República ao Colombia ¿r*
ÜÍKradvO^nlACucUÍ-uperi"
Viirtiinrtnfión Púlitira
Concepto DAFP
¿Con qué tiempo de antelación el Secretaría General de la ComisiónSegunda ConstitucionalPermanente de la Cámara de Representantes debe renunciar a su cargo para poder ser elegidoCongresista? Rad. 8000/2006 (Radicación EE 6002 de 12-Jul-06)
"Respecto a laparticipación enpolítica de los empleadospúblicos, la Directiva Unificada No. 003de enero 27 de 2006 de la Procuraduría General de la Nación, señaló que ningún servidorpúblicopodrá tomarparte en las actividadesde lospartidos y movimientos políticosy en las controversiaspolíticas, sinperjuicio de ejercer librementeel derecho al sufragio. En consecuencia, ningúnservidorpúblicopodrá intervenirenpolítica, hasta tanto el legislador no expidala leyestatutaria queestablezca las condiciones en que se permitirá su participación.
En este orden de ideas, ... teniendo en cuenta lo preceptuado por el Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación, se considera que el Secretario de la Comisión Segunda Permanentede la Cámara de Representantes no ejerce autoridad civil o administrativay no se encuentra inhabilitado, por la causal contenida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución para aspirara ser congresista, siempre y cuando, en el momento de la inscripción, no esté ocupando el cargopúblico, esto significa que tendrá que renunciar al empleo antes del día de la inscripción ".
UKfto) y0;¡Jn
DoDartamento Administrativo de la
FUNCIÓN PÚBLICARepública as Colombia
ooooo
©so©KscuWa >optri'>rrfe
AUiDinl^(rad/<j| Púljílca
S.e
5
ESya
Ies
S
a(19
DgEi!Eg£¡£NE»SceSsIdeííIííeI
Sobre el particular, la Directiva Unificada No. 005 de agosto 27 de 2009, expedida porla Procuraduría General de la Nación, imparte instrucciones a los servidores públicosrelacionadas con las jomadas electorales del 2010, elecciones de Congreso de la República, Presidente y Vicepresidente. En la mencionada disposición se recogen normas yamencionadas en el presente documento para cada uno de los cargos señalados así comolas normas de inhabilidades generales aplicables a todos ellos.
y-,
tSaid yOid:n
Departameiifo Administrativo ele la
FUNCIÓN PÚBLICARepúbÜcs de Colombia
ooooo
Esfucla Suptrk'r doXdmlntsirarj^o rúhlíca
vs
Cñien»
£osc/s
09
•s¡
05
Q9
1
es
INHABllADESENiiHIUELlERRiTiORiay
INHABILIDADES DEL ALCALDE DEL DISTRITO CAPITAL
FUtlDAMEniO LEGAL.
• Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el DistritoCapital de Santa Fé de Bogotá (Artículo 37)
• Ley 617 de 2000, por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, elDecreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto,el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.
"Artículo 39. "(•••)"
</3
e/S¡33
SS>&.03
</0O
es
E/ mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital 2deSanta Fe deBogotá, D. C". S
"Artículo 60, INHABILIDADES. INCOMPATIBILIDADES YPROHIBICIONES PARA
EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL
PERSONERO DESANTA FEDE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones en omateria de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo ocorporación de elección popularpara el nivel municipal y distrital contenidas en el Capitulo Quinto de lapresente ley, rigenpara Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital". (Esteartículo fue declarado exequiblepor la Corte Constitucional en Sentencia C-S37-200}).
Al alcalde mayorse le aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido por la Constitución y las leyes para el Presidente de la República.
JURISPRUDENCIA
^ La Corte Constitucional mediante sentencia C-952 de 2001, respecto a lasinhabilidades intemporales, y específicamente la prohibición de inscripcióncomo candidato, elección o designación en el Cargo de alcalde municipal odistrital de quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa dela libertad, excepto pordelitos políticos o culposos,haya perdido la investidura decongresista, ola dediputado, o concejal; hayasido excluido del ejercicio de una profesión o se encuentre en interdicción
Dcp3itaniei!o Admmsiraiivo Qe ta
FUNCIÓN PÚBLICA4-' Rcpiiblca de CoiümOia ©G0O
Ifcítriy&Jcíl l\cuclaSup<rir,rJí\iJmliik!rnc¡sn I'úhlira
s
os
03
es
C3eses
69
C<9
O•S3
CDn
60OS
G3S3.
Braus
CJ
03•C3C3
OS
64.
para el ejercicio de funciones públicas, contemplada en el artículo 37 de laLey 617 de 2000, señaló lo siguiente:
"(...) la violación constitucionalpor la falta de restricción temporal en lo causalde inhabilidad del artículo acusado y el desconocimiento de un presunto derechode rehabilitación que se deriva de la temporalidad de la causal de inhabilidad, noson ciertos. La disposición acusada establece una regulación que persigue asegurar la transparencia en el ejercicio del cargo de alcalde municipal o distrital,mediante un mecanismo que es razonable y proporcionado con elfin perseguido,como es asegurar la idoneidad, moralidady probidad de quienes lo desempeñen.Lo anterior, no sólo tiene como norte la generación de un ambiente de confianzay legitimidad con respecto del manejo de los asuntos de interés de la comunidad,sino que tambiénpretende hacer efectivos los resultados propuestos en materiade la moralización del Estado colombiano, en términos que se ajustan a la Constitución y alajurisprudencia referenciada.
La intemporalidad de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 37 deg la Ley 617 de 2000 no vulnera el principio de prescriptibilidadde las penas yS medidas deseguridad (C.P., art. 28), como tampoco el derechode rehabilitación,a pues se trata defiguras distintas confinalidades diversas ..."
O'" •'. ÜGpcifíanaanlü Aoiriiri'.ulrolivo üela ^ - '
FUNCIÓN PÚBLICA, p, ReaüCil;cíittli Coiombis t,'
líKdYO:¿ai>üiKri'ir de '
AitmlnKiravIón l'úhHca
FUnDAMENTO LEGAL
• Constitución Política
"Artículo 261. Artículo modifícado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 3 de1993.
PARAGRAFO lo. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ConstituciónNacionaly las leyes, se extenderán en igualforma a quienes asuman las funciones de las ofaltas temporales durante el tiempo de su asistencia". s
• Decreto 1421 de 1993 ^
"Artículo 28. INHABILIDADES. No podrán ser elegidos concejales:
1. Quienes en cualquier época hayan sido condenados por sentencia judicial a penaprivativa de la libertad, exceptopor delitos políticos o culposos.
2. Quienes hayan sido secretarios, jefes de departamento administrativo o gerentes deentidades descentralizadas distritales, dentro del año anterior a lafecha de la elección;como empleados públicos hayan ejercido autoridadpolítica, civil, militarojudicial en el gDistrito dentro de losseis (6) meses anteriores a la elección o se hubieren desempeñadocomo empleados o trabajadores oficiales en el Distrito, dentro de los tres (3) mesesanteriores a lafecha de la elección.
3. Quienes hayan intei-venido en la gestión de negocios ante entidades disti'itales o en lacelebración de contratos con ellas o hayan sido representantes legales en el Distrito deentidades que administren tributo o contribuciones parafiscales, todo dentro de losseis(6) meses anteriores a la fecha de la elección.
4. Qidenes hayan perdido la investidura de miembros de una Corporación de elecciónpopular.
5. Quienes en cualquier época hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión osancionados porfaltas a laéticaprofesional oa los deberes de un cargo público, y
6. Quienes estén vinculadospormatrimonio ounión permanente o tengan parentesco entercei grado de consanguinidad, primero de afinidad oprimero civil, con funcionariosque ejerzan autoridad en el Distrito
^ j Depjnamenlo ídminrcímiivo üú (a
FUNCIÓN PÚBLICA Oc^•u' RcRúbí'ca de Co.'ombio O /'I
LbaHvD-iüi O'-.jCÍULXILO / r.5cutl3 Sapcniir cliAiiMiliüslraclí;! Piihüci!
•£
taea,
B
Si
ca
n
• Ley 617 de 2000.
"Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES YPROHIBICIONES PARA
EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES. EL CONTRALOR Y EL
PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones enmateria de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargoo corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en elCapítulo Quinto de lapresente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital". (Esteartículofue declarado exequible por la Corte Constitucional enSentencia C-837~2001)
g DOCTRINA&9
s ¿Existe inhabilidad para un servidor público de un Instituto Distrital que aspira alcargo de Concejal Distrital de Bogotá? (Concepto del Consejo Nacional Electoral
ra Radicado 3108 de 2006)
£ "Para lasolución del problemajurídico, el referente legal es elarticulo 43 dela Ley136de 1994, modificado por el artículo 40de la Ley 617 de2000, que en el numeralsegundo dispone:
"Artículo 43. Inhabilidades: Nopodrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (...)
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a lafecíia de la elección hayaejercido como empleado público^ jurisdicción oautoridadpolítica, civil, administra-
§ tiva omilitar, en el respectivo municipio odistrito, oquien como empleado publico= del orden nacional, departamental omunicipal, haya intervenido como ordenador de^ gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración decontratos, que deban
ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
De acuerdo conelDecreto 3135 de1968, elDecreto 1421 de 1993, Régimen Especialde Bogotá, los servidorespúblicospor regla general, son empleados públicos, excepto los trabajadores de la construcción y elsostenimiento de obras públicas que sontrabajadores oficiales; porconsiguiente, un profesional especializado de un InstitutoDistrital, es un empleado público, ingrediente normativo necesario para estructurarla causal de inhabilidad que nos ocupa.
Con base en la información brindada por la consultante, el empleado público alquealude no ejerce jurisdicción, ni autoridad en ninguna de las modalidades previstasen los artículos 188 a 191 de la Ley 136 de 1994, ni interviene como ordenadora delgasto en la inversión de recursos de inversión oen la celebración de contratos quedeban ejecutarse odesarrollarse en el mismo Distrito Capital; por consiguiente, seconcluye que no se encuentra incurso en la causal de inhabilidad transo ita.
G3e/9
&Qo
Gd
03
ca
os
03
iO Dcpartameflto Adtrotiisyalivo ce13
FUNCIÓN PÚBLICARepúbl;» cío Cofombra 'i?
GGÍ5© ^ L'fccridyOrfcnSupcrwrc
AcJininMnicJi*n róWka
Pero atendiendo que tiene la calidaddeservidor público, en la especie de empleadopúblico, paro ser inscrito como candidato al Concejo Distrital deberá presentar renuncia, la misma haber sido aceptada y envegar el cargo definitivamente.
De acuerdo con el calendario electoral fijado por la Resolución No. 5140 de 2006,proferida por la Registraduria Nacional del Estado Civil, el 8 de agosto de 2007,vence el término para las inscripciones de candidatos o listasde candidatos para laselecciones que tendrán lugar el 28 de octubre de 2007".
- t'jli - Q.. - rí DopanaineníoAdniniiírntivode !a
\~!J FUNCIÓN PÚBLICA OOORepública de CoBmbia
Supvri'T deAlitnialMr&d/til PúLIíra
09e
sE
as
xsCQ
i
FUNDAMENTO LEGAL
• Constitución Política
"Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 3 de1993. (...).
f
PARAGRAFO lo. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ConstituciónNacionaly las leyes, se extenderán en igualforma a quienes asumanlasfunciones de lasfaltas temporales durante el tiempo de su asistencia".
• Decreto 1421 de 1993
"Artículo 66. INHABILIDADES. Nopodrán ser elegidos ediles quienes:
L Hayansido condenados a pena privativa de libertad, excepto en los casos de delitosculposos o políticos.
2. Hayan sido sancionados con lapena de destitución de un cargo público, o se encuentren, temporal o definitivamente, excluidos delejercicio deuna profesión en el momentode la inscripción de su candidatura.
3. Hayan perdido ta investidura de miembros de una corporación de elección popular.
4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayandesempeñado como empleados públicos en elDistrito; hayan sido miembros de unajuntadirectiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración decontratos con el Distrito ohayan ejecutado en la localidadcontrato celebrado con organismos públicos de cualquier nivel, y
5. Sean cónyuges, compañeros ocompañeraspermanentes oparientes dentro del segundo grado de consanguinidad, oprimero de afinidad o civil, de los concejales ode losfuncionarios distritales que ejerzan autoridadpolítica o civil".
i J"- Departamenio Adminisirolivo fls: b
V"! FUNCIÓN PÚBLICARepúbíica de Colombia
üiEnnd y0;¿en
O00
oo©
Lvriicta SL'perlurdi;AiJriilHKtrsrIón rúhKca
I
C/S
s
£
Zes
ta
xa
ess,
E
ss
as
es•ssCQ
£9
V3
09i/3
O
(29-es
CO03Oes
ra
as
aes
• Ley 617 de 2000.
"Artículo 60. INHABILIDADES. INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES
PARA EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES. CONTRALOR YELPERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL Las disposicionesen materia de inhabilidades, incompatibilidadesyprohibicionespara ser elegido a cargoo corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en elCapítulo Quinto delapresente ley, rigen para Santa Fe Bogotá, Distrito Capital". (Esteartículofue declarado exequiblepor la Corte Constitucional en Sentencia 0-837-2001)
JURISPRUDEHCIA
^ El Consejo de Estado mediante sentencia de Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta del 24 de agosto de 2001, radicación número:
2 2451-2448, Consejero Ponente: Roberto Medina López, respecto a los Ediles,señaló:
"Se demanda la elección del señor José Antonio Castro Pacheco por hallarse in-^ curso en la inhabilidad consagrada en el artículo 66-4 del Decreto 1421 de 1993.g La inhabilidad allí consagrada comprende a quienes "se hayan desempeñado
como empleados públicos en elDistrito "y no exclusivamente a los vinculados directamente a esa Administración, como lo ha interpretado el demandado. Quieredecir lo anterior que la inhabilidad no comprende únicamente a los empleadospúblicos del orden distrital sino también a quienes, como empleadospúblicos, delorden nacionalo distrital, o de otro orden, tengan su sede laboral en el DistiitoCapital".
« ^ El Consejo de Estado en sentencia, radicación número: 25000-23-15-000-2002-0988-01(8516) de fecha veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003),de la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, referente a lasinhabilidades de los Ediles, señaló:
"EDIL DEL DISTRITO CAPITAL - Régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el Decreto 1421 de 1993 / PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE EDIL DE BOGOTÁ - Remisión a las normas legales referidas a losmunicipios: Ley 136 de 1994, artículo 126
En lo concerniente a la pérdida de la investidura de los Ediles del Dist)iío Capitalde la República, entidad territorial que goza de autonomía para la gestión de susintereses, atendiendo el régimen especial alque se halla sometido, en los términosdel artículo 322 constitucional, debe decirse que elDecreto 1421 de 1993 que,precisamente desarrolla este último precepto, aún cuando prevé en su artículo 66las causales de inhabilidad de los miembros de los Juntas Administradoras Locales y, en el artículo 68, las incompatibilidades aque se sujetan estos sei-vidores
Depaítsmsn'oAammisIrjtivoíie la ¡ jFUNCIÓN PÚBLiCA
• República de ColombiaGGví>C3 ItodyOriics
Enucla huin;ri <rdePAhlIía
públicos, en realidad, no incorpora ninguna referencia especifica con respecto asi se pierde o no la investidura por incurrir en alguno de los supuestos que dichasnormas establecen o por cualquier otra conducta que allí se defina. De maneraque, al no existir una regulación especial relacionada con la pérdida de la investidura de los Ediles del Distrito Capital, subsidiariamente, por expreso mandatode la misma norma constitucional que contempla su régimen especial, aspectoque también recoge el articulo 2° del Decreto 1421 de 1993, deben aplicarselas normas constitucionales y legales referidas a los municipios, particulamente,para el asunto que nos interesa, la Ley 136 de 1994. Esta Ley desarrolló en suartículo 119 las Juntas Administradoras Locales, de que trata el artículo 318 dela Constitución Política y en su artículo 126 consagró las incompatibilidades de olos ediles
DOCTRINA
¿Existe Inhabilidad para aspirar a ser elegido Edil de una localidad por ser Fiscal deuna Junta de Acción Comunal de otra localidad? ¿Por desempeñar empleo público?¿Por contratar con el Estado? Caso positivo cuándo se debe renunciar? (Conceptodel Consejo Nacional Electoral. Radicado 3404 de 2006)
"en el evento que el interesado enparticipar como candidato a ser edil de una localidad,desempeñe empleo público en el Distrito Capital, deberá presentar renuncia, la mismaser aceptada y entregar el cargo definitivamente antes de los tres meses anteriores a lainscripción de la candidatura.
El H. Consejo de Estado señaló que por intervención en la celebración de contratos seentienden todas las gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal 11y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan demostrar unclaro interéssobre elparticular; igualmente, que lo que constituye causal de inhabilidades la intervención en la celebración de contratos, nosu ejecución.
En consecuencia, si el ciudadano interesado interviene en la celebración de contratoscon elDistrito o con entidades de cualquier nivel, último caso, que deban ejecutarse enla localidad, dentro de los tres meses anteriores a la inscripción de la candidatura, seconfigura la causal de inhabilidad.
En cuanto al desempeño como Fiscal de una Junta de Acción Comunal que aspira serelegido edil, tenemos, que en primer lugar tal condición no le da el carácter de empleadopúblico, porlo que no se cumpliría elprimer requisito; de otraparte, hay lugar a inhabilidad, en el evento que haya intervenido en la celebración decontratos con elDistrito ocon entidades decualquier nivel y que deban ejecutarse en la localidad.
Detianímenlo '\dmrnrSlrnlivo Oa la
-rj FUNCIÓN PÚBLICA¿> República de Colombia ái (Ti
Aclnlmítradón rúhüca
G3
03
s
rs
u
raa
E
s£es
es
e<9esu
ts
1(39C/3
C/303
es
eso.
Bou
G3
0003•O
•es
^:72t
De acuerdo con lo definido en el articulo 6°de la Ley 743de 2002, la Acción Comunalesuna expresión social organizada, autónomay solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito espromover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir delejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad.
Dentro de los objetivos propuestospor las Juntas de Acción Comunal, establecidos en elarticulo 19 déla Ley 743 de 2002, se encuentra en el literal j) "Celebrar contratos conempresas piiblicas yprivadas delorden internacional, nacional, departamental, municipal y local, con elfin de impulsarplanes,programasy proyectos acordesconlosplanescomunitarios y territoriales de desarrollo
Con base en esta norma, es clara lafacultad que tienen las JACpara celebrar contratoscon entidades públicas; luego, para establecer la existencia de la causalde inhabilidad
•g se requerirá, de unaporte que de acuerdo con los estatutos el Fiscalofacultades espe-g dales, tenga capacidadjurídicapara intervenir en la celebración delos contratos con el
Distrito o con entidadpública de cualquier nivel quese ejecuten en la localidad, dentrode los tres meses anteriores a lafecha de inscripción de la candidatura.
En síntesis, el actualFiscal de unaJunta deAcción Comunal estará incurso en la causalde inhabilidadpara aspirar a ser edil de otra localidad del Distrito Capital, si dentro delos tres meses anteriores a la inscripción de la candidatura, intei-viene en la celebraciónde contratos con el Distrito o dentro del mismo término, interviene en la celebración decontratos con entidadespúblicas de cualquier nivel, que deban ejecutarse en la localidaden la que aspira a ser inscrita candidato y elegida edil".
O DcDortonvinío Aclminialratwo dela OFUNCIÓN PÚBLiCA V*'"
' RepuB:;ca de Colombb •i>
Aflmin^ícTJciiVj
übcrtüd yOil'oi
hbíoídb
FUHDftMEHTO LEGAL
• Decreto 1421 de 1993 (Artículo 84)
"Nopodrán ser designados alcaldes locales quienes estén comprendidos en cualquierade las inhabilidades señaladas para los ediles. Los alcaldes locales tienen el carácter defuncionarios de la administración disti'ital y estarán sometidos al régimen dispuestoparaellos".
JURISPRUDEtlGIA
^ El Consejo de Estado en sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, del 6 de octubre de 2005, radicación número 25000-23-24-000-2004-00421-01(3744), Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá.En cuanto a la regulación de las inhabilidades de los Alcaldes Locales, indicó:
"Las inhabilidades para ser designado Alcalde Local tienen como referente lafecha de nombramiento porparte delAlcaldeMayor, no lafecha de conformaciónde las ternas porparte de las Juntas Administradoras Locales
"El Capítulo Vde la Ley617de 2000no regula las inhabilidades de los miembrosde las Juntas Administradoras Locales, pues se limita a señalar algunas reglasen relación conlas incompatibilidades de esos servidores públicos. Esosignifica,entonces, que las causales de inhabilidad de los miembros de las Juntas Adminis
tradoras Locales del Distrito Capital señaladas en el artículo 66del Decreto 1421de 1993 nofueron derogadas ni expresa ni tácitamentepor la Ley 617de2000. Enefecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 72 delCódigo Civil, la derogatoriatácito sólo seproduce cuando la leyposterior regula un tema demanera diferenteal de la ley anterior, de tal manera que pugnen las dos disposiciones".
^ El Consejo de Estado en sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, del 11 de mayo de 2006, radicación número 2004-00525(3923), Consejero Ponente: Filenión Jiménez Ochoa. Con respecto al alcancedel numeral 8del artículo 179 de la Constitución Política en la designación deAlcalde Local, señaló:
' j Deoarlnmento AdT^jnriífanvo de I3
FUNCIÓN PÚBLICARcpiibl.cü de Colombia
00000
GS©©Escurla Supi;ri»>rde
AcImíniMiscün Piilillra
&9
G3CiO
0SS
Sraa
E
ga
as
soS3
SS
1
ñ
"Articulo 179. No podrán ser congresistas:
(...)
8. Nadie podrá ser elegidopara más de una corporación o cargo público, ni parauna corporación y un cargo, si los respectivosperiodos coinciden en el tiempo,asifuere parcialmente
"Pese a que la prohibición establecida en la norma antes citada se encuentra enel Capitulo 6°del Titulo VII de la Constitución, relativoa "los Congresistas ", unainterpretación literal y teleológica de esa norma superior permite conchar que
g esa prohibición no solamente se aplica a los congresistas sino a todos los cargosquedebenproveersepor elecciónpopular, porque de un lado, la expresión "nadiepodrá " supone una regla general de aplicación imperativa y, de otro, es lógicodeducir que no existe razón suficiente para aplicar esa norma solamente a loscongresistasy excluir deaquellaprohibición a otroscargosdeelección popular
£C33
C/Q
&9
&0GS
va
es
E
g2od
co
eo
•
O Dopartamento Adminiíilralivo de V*-FUNCIÓN PÚBLICA Vji
República ele Coiombo •!>lihínrJY0:!Í3i
Uwüvla Supcmr c?íArtmlmslrBcic'n rúbiíCJ»
FUNDAMENTO LEQAL
• Decreto 1421 de 1993
vs
"Artículo 97. INHABILIDADES. No podrá serelegido personero quien sea ohaya sido Sen el último año miembro del Concejo, ni quien haya ocupado durante el mismo lapsocargo público en la administración central o descentralizada del Distrito. Estará igualmente inhabilitado quien en cualquier época hubiere sido condenado a pena de prisiónpor delitos comunes, salvo los culposos o políticos, excluido del ejercicio de su profesión
C/3
Ees•ss
1o sancionado porfaltas a la ética profesional. ®
1•ss
'SR3
Quien haya ocupado en propiedad el cargo de personero no podrá desempeñar empleoalguno en el Distrito Capital, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercicio en sus funciones
® Ley 1031 de 2006. S
'Artículo!. "(...)" S
No podrá ser elegido personero quien sea o haya sido en el último año miembro delConcejo, ni quien haya ocupado durante el mismo lapso cargo público en la administración central o descentralizada del Distrito. Estarán igualmente inhabilitados quieneshayan sido condenados en cualquier época por sentenciajudicial a pena privativa de lalibertad, exceptopor delitos políticos o culposos, excluidos delejercicio de unaprofesióno sancionados porfaltas a la ética profesional".
• Ley 617 de 2000.
"Artículo 60. INHABILIDADES. INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONESPARA EL ALCALDE MA YOR, LOS CONCEJALES, LOSEDILES,EL CONTRALORYEL PERSONERO DE SANTA FEDE BOGOTA. DISTRITO CAPITAL. Ln.' disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades yprohibiciones paraser elegido acargo ocorporación de elección popularpara el nivel municipalydistrital contenidas en t'íJSf-elCapítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá, Distrito Capital" (Esteartículofue declaradoexequible por la CorteConstitucional en Sentencia C-837-2001).
I Dopart,imen!o Aümülícifafivo dG la
" FUNCIÓN PÚBLICA OOOy Repúb.'.ca tJs Co;omb:a 0 G 0 O
AduiJrivtfacíSn PúMIra
os
C5
e/3esTSe¡3
ss(9
JURISPRUDENCIA
^ La Corte Constitucional en sentencia C- 617 de 1997, respecto a las inhabilidades para ser elegido Personero, señaló:
"El literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de ¡994prohibe que sea elegido Personero Municipal o Distrital quien haya ocupado durante el año anterior cargoo empleo público en la administración central o descentralizada del distrito omunicipio.
Al decir de los actores, este precepto es inconstitucional por establecer barreras6Q para el ejercicio de un cargo público sin que la Constitución las haya previsto;^ por extender el término de duración de las incompatibilidades de los concejales
de manera desventajosa respecto de los congresistas y diputados; y por no haberw sido contemplada ¡a misma inhabilidad para el caso del Procurador General de^ la Nación, quien es cabeza del Ministerio Público.
§ La Corte Constitucional, frente a esos cargos, debe manifestar:CQ
CD
coas
(O
as
ca
ea
s:
m
El legislador, comoya se expresó, goza de autorización constitucionalpara establecer causales de inhabilidad e incompatibilidaden cuanto al ejercicio de cargospúblicos, y al hacerlo, en tanto no contradiga lo dispuesto por la Carta Políticay plasme reglas razonables y proporcionales, le esposible introducir o crear losmotivos que las configuren, según su propia verificación acerca de experienciasanteriores y su evaluación sobre lo quemás convenga con el objeto degarantizarla tJ'ansparencia del acceso a lafunción pública, de las sanas costumbres en elseno de la sociedady de la separación entreel interés públicoy elprivado de losservidores estatales, sin que necesariamente losfenómenos que decida consagrar
w en la calidad dicha tenganque estar explícitamente contemplados en el texto de laConstitución. Exigirlo así significaría quitar a la ley toda iniciativa en materiasque son propias de supapél en elplano de la conformación del orden jurídico,despojando de contenido lafimción legislativa misma ".
"Busca la norma impedir que se utilice elpoderpara favorecer o auspiciar lacampaña en búsqueda de la elección, lo cual seaviene sin esfuerzo alsentido y alos objetivos de las inhabilidades, resguarda la confianzapública en laautonomíade los concejales alelegiryprotege la igualdad de condiciones entre los distintoscandidatos al cargo de Personero
La Sala Plena del Consejo de Estado, al resolver varios recursos de súplicacontra fallos de la Sección Quinta que consideraban improcedente la reelección del Personero, mediante sentencia del 8 de abril de 2003, expediente0324-01, Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar, señaló queera viable la reelección del Personero, criterio quefue reiterado por la misma
Otoatlsmeni.o AtítTiiivslta'.ivo oe la "^'5
AVo FUNCIÓN PÚBLICA^ ¡^¡Tk Repúblicaci3Coiomtj.a ^
üíxidyCícfcnr.KUflj >Uiuntir di; '
AdiniiiKli-nciipn l'iÜJ'ii-n
Sala en fallo del 7 de octubre del 2004, radicado bajo el No. S-418 siendoConsejero Ponente el Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, en el cual señaló:
"Elpersonero ejerce en el municipiOf bajo la dirección suprema del ProcuradorGeneral de la Nación las funciones del Ministerio Público (Ley 136/94, art.
178), por ende no puede catalogarse como empleado público de la administración central o descentralizada, y no le es aplicable la inhabilidadpara alcaldesconsagrada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136/94, modificado por elartículo 37 de la ley 617 de 2000. La inhabilidadprevista en el numeral 5 de lamisma disposición tampoco lo afecta por las razones expuestas en la sentenciaantes transcrita (Resaltado nuestro) w
El Consejo de Estado mediante concepto Radicación No. 1.788 de noviembre ^30 de 2006, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, reelección,inhabilidades. Aplicación ley 1031 del2006, señaló: ^
"Las causales de inhabilidadparaserelegido personero distrital £
La clara diferenciación entre los organismos y entidades administi'ativas que oconforman los sectores central y descentralizado por servicios, y sus órganos gde control, introducida por la Constitución de 1991, sustenta la disposición del glegislador en el sentido de estructurar como causal de inhabilidad la vinculación calaboral queel aspirantea personero tengaconla administi'ación a la que tendría Sque controlar, y a la vezharía irrazonable la misma exigencia tratándose de servidores vinculados con el mismo organismo de control.
Aplicando lo expuesto a la preguntaformulada a la Sala en la que se averiguasi, conforme a la norma transcrita, unfuncionario de la Personería mientras estéensu cargo está inhabilitado para ser elegido personero, se encuentra que al noejercer cargo público en la adminish-ación central o descentj-alizada del Distrito,no le es aplicable laprohibición del artículo2° de la ley1031 de 2006.
"La reelección del personero distrital":
La ley 1031 del 2006, estableció que elperiodo de los personeros municipales ydistritales sería de cuatro años, unificándolo con el de los alcaldes, concejalesy contralores, que a su vez había sido modificado por el acto legislativo 02 del2002, y definió además quepodrían serreelegidos poruna sola vezparaelperiodo siguiente. Tratándose delpersonero Distrital, determinó la ley citada:
"Articulo 2°. Elartículo 97 del Decreto-ley 1421 de 1993, quedará así: '•Artículo97. Elección, inhabilidades. El Personero Distrital será elegido por el Concejodurante elprimer mes de sesiones ordinarias, para un periodo institucional de
•
J ' t Di;-partaii-t:A(oAe,T.-n5trniiVoiíjIaV" '' FUNCIÓN PÚBLICA ¿'Ío
Repub'.ca d£ CoIOTib aI—n-j yLr:.;i i;.tucla Sup.ríor (ic
coSí
eo
es
§•ss
es
s
•£
i09<0
V9as
eoes
i
cuatro (4) años, que se iniciará el primero de marzoy concluirá el último día defebrero. Podrá ser reelegido,por una sola vez, para elperiodo siguiente.
"Parágrafo transitorio. El personero distrital elegido antes de la vigencia de lapresente leyconcluirá superiodo el último día del mes defebrero de 2008".
Acotala Sala que al revisar losantecedentes de la ley1031del 2006, encontró queenjulio y agosto del 2005, por iniciativa parlamentaria, se propuso modificar elperiodo de lospersonerosmunicipales y distritales en los términos de losactualesartículos 1°y 2° de la ley 1031 del 2006. Además dejustificar la unificación delperiodo encuatro años, como ya se señaló, también se manifestó en la exposiciónde motivos, que era necesario permitir la reelección, pues no había suficienteclaridad sobre el tema, dadas las sentencias de inconstitucionalidad que habíanrecaído sobre las normas que la prohibían. Aparece igualmente que en los debates parlamentarios se reiteró el interés de "dejar claro que nadie podría serPersonero Municipal o Distrital, por más de dos (2) periodos consecutivos", yasí se consagró la reelección por una sola vez tratándose deperiodos continuos.
De igual forma, el legislador decidió que debía referirse en idéntico sentido alpersonero del Distrito Capital introduciendo en el estatuto especial deBogotá la
§ modificación adoptadapara todos lospersoneros.
S El problema jurídico planteado por lasolicitud de considta, consiste en definirg cuándo empieza aregir esta limitación, esto es si se aplica alpersonero que serág elegido después de la vigencia de la ley, o sipor el contrario se aplica a quien— venía ejerciendo este cargo en elDistrito Capital.
Paraefectos de ladefinición de tema, distingue laSala entre laelección delpersonero y elejercicio del cargopor elperiodo de cuatro años, pues laprimera iniciauna situaciónjurídicapara un particular que se desarrolla en el curso decuatroaños, situación quepuede ser modificadapor la ley, pues la elecciónporsi mismano puede serle desconocida, pero las condiciones del ejercicio como personeroefectivamente pueden ser variadas por la ley. Dicho de otraforma, la norma encomento, no modificó la elección del actual Personero pues se efectuó antes desu vigencia y ésta es una situación jurídica consolidada que no fue en sí mismaafectadapor la ley, puesto que lo que hizofue modificar hacia elfuturo una de lascondiciones de ejercicio del cargo, la posibilidad de la reelección por una solavez. Aestefenómeno por el cual lanueva ley afecta las situaciones, relaciones oestadosjurídicos no concluidos se le denomina efecto general inmediato de la ley.
El efecto general inmediato consiste en que la ley nueva puede afectar tanto lassituaciones como las relacionesjurídicas en curso ono terminadas, lo que exclu-
DepsrtamenlQ Adniinístrativo de la
FUNCIÓN PÚBLICA %:r7¿República de Colombia
© vv Ubsrtcd YD'iiínSapcrirvr de
ArfmlríUlrjídAn PiShUca
ye de su regulación las situaciones, relaciones o estadosjurídicos consolidados,pues si lo hiciereseria inconstitucional por su retroactividad.
Bajo esta regla de aplicación de la ley en el tiempo, es claro que la limitaciónconsagrada en el artículo 2° de la ley lOSl de 2006, hace referencia al modode ejercer el derecho a ser nuevamente elegido para quien venía ejerciendo elcargo depersonero, ypor ende, quien al entrar en vigencia esa disposiciónestabaejerciéndolo por razón de una elección,puede ser reelegido por una vezadicionalenforma inmediata.
En síntesis, el periodo que terminó antes de entrar en vigencia la ley que se comenta, no puede tenerse en cuenta para definir si el actual personero puede serreelegido o no, mientras que aquelperiodo en curso que no había concluido al serexpedida la ley, debe ser tenido en cuenta como el primero para efectos de unaposible reelección
Concepto DAFP
¿ Un Personero Delegado de la Personería del Distrito Capital, puede ser elegido Personero delDistrito Capital?
¿ Un Personero que ha sido reelegido en dos periodos consecutivos antes de la publicación de ¡aLey 1031 de 2006,puede ser reelegido nuevamente bajo el imperio de dicha ley? Rad. 14286/2006.(Radicación EE 608 de 31-Ene-OX)
"...para que una persona pueda ser elegida por el Concejo municipal o distrital como Personero,no debe haber ocupado durante el año anterior, cargo o empleopúblico en la administracióncentral o descentralizada del distrito o municipio en el cual será designado.
En esteordende ideas, teniendo en cuentaque la PersoneríaDistritalde Bogotánoformaparte dela Administración centralo descentralizada delDistrito, y queelPersonero Delegado esempleadode la Personería delDistrito;... de acuerdocon lopreceptuadopor el Consejo de Estadose considera quepuede ser elegido PersonerodelDistritoCapital.
Respecto a la segunda .... teniendo en cuentaque antes de lapublicación de la Ley1031 de 2006,la reelección delPersonero estaba permitida sin establecer el número de veces, y de acuerdo a loconsagrado en la ley en comento, dicho empleado podrá ser reelegido, por unasola vez, para elperiodo siguiente, ... en razón a que la ley rige hacia elfuturo, seconsidera que elPersonero quehasido reelegido con anterioridad a lacitada norma, yque seencuentra ejerciendo elcargo podráser reelegido por una vez máspara elperiodosiguiente.
übc-ftod yOiiien
Dcpartarn'ííiio Admnisiralivo Os 13
FUNCIÓN PÚBLICARepúDlica de CoiomDia
O00
000
Kscucb Superior deVdnih)U(rarlói) PúhHpa
C/3
E09e/3
&9
CS3•C3
eo63
es0
Sa
1G9
69oa•acc
SCQ
B
FUNDAMENTO LEGAL
• Decreto 1421 de 1993
&9
"Artículo 107. CALIDADES E INHABILIDADES. Para ser elegido contralor distrital §se requieren las calidades exigidas por el artículo 272 de la Constitución Política. S
o.
No podrá ser elegido contralor quien sea o haya sido en el último año miembro del ^Concejo, ni quien haya ocupado durante el mismo lapso cargo público en el Distrito, gsalvo la docencia. g
03co
Estarán igualmente inhabilitados quienes, encualquier época, hubieren sido condenados ga pena privativa de la libertadpor delitos comunes, salvo los políticos y culposos, excluidos del ejercicio de su profesión o sancionados porfaltas a la ética profesional
En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del contralor quienes sehallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civilrespecto de los candidatos.
Q9•a
OQes
ra
H
5
ra<3
EEl contralor sólo asistirá a las juntas directivas de las entidades del Distrito cuando sea §expresamente invitado confines específicos
s:
09
W
Ley 617 de 2000 gra
"Artículo 60. INHABILIDADES. INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICTONKS
PARA EL ALCALDE MAYOR. LOS CONCEJALES. LOS EDILES. EL CON- STRALOR Y EL PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Lasdisposiciones enmateriade inhabilidades, incompatibilidades yprohibicionespara ser elegido a cargo o corporación de elección popularpara el nivel municipal ydistrital contenidas en el Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe deBogotá, Distrito Capital". (Este artículofue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001).
JURISPRUDEnCIA
^ El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejeroponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla, el veintisiete (27) de junio de dos mil (2000).
s' I Dop3rl3mcíi;oAd::i:n.s;rc;ivodgi2.-'l'- FUNCIÓN PÚBLICA OOO
J Rcpuhüca de Colombia G © íílO/ 0:in lAcufta <lc
AilimrtútTiiíIAii PiiliUru
sñca
es
imMm-
esu
co@3
CC3
es
Eoo
es
ra
^82^
Radicación número: AI- 057, con relación al régimen de Inliabilidades delPersonero y Contralor Distritales concluyó lo siguiente:
"Es cierto que la regulación contenida en el Decreto 1421 de 1993 en materiade inhabilidades del Contralor y Personero Distritales presenta la diferencia detratamiento señalada por el demandante. En efecto, en punto del desempeño decargos públicos, el artículo 97, inciso primero, prevé que no podrá ser elegidoPersonero quien haya ocupado durante el último año "... cargo público en laadministración central o descentralizada del Distrito mientj-as que la normaacusada establece que no podrá ser elegido Contralor quien "... haya ocupadodurante el mismo lapso cargo público en el Distrito, salvo la docencia". Es decirque, en consideración a que, como lo señala el demandante, solo es causal deinhabilidad para ser elegido Personero, el que una persona, durante el últimoaño, haya ocupado cargopúblico en la administración central o descentralizada,esto descarta la inhabilidadpor desempeñar cargos públicos en los órganos de
§ control -Personería y Contraloría-, pues, como se deduce del artículo 113 de la£ Carta Política, estos, en cuanto autónomos e independientes, no hacenparte de^ la administración central y, desde luego, de la descentralizada. En cambio, enM cuanto se dice que no podrá ser elegido Contralor quien durante el último año§ hayadesempeñado cargo público enelDistrito, salvo la docencia, extiende la in-^ habilidad al desempeño de cualquier cargo público, incluidos, entonces, los de la
administración centraly descentralizaday los de ¡os citados órganos de control.
Se controvierte en esteproceso la constitucionalidad del articulo 107, inciso segundo, delDecreto 1421 de 1993 'Por el cualse dicta el régimen especialporael Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá
De manera que el legislador extraordinario al establecer en el artículo 107 lainhabilidad de que se trato, en realidad, no creó, sino que reprodujo la que con-sagró el artículo 272 de lo Carta Político. Esa reproducción, sin ampliación orestricción algunas, seprodujo mediante la adaptación del texto constitucional alámbito territorial del Distrito Capital, comoquiera que el precepto superior establece la inhabilidadpora el desempeño, engeneral, de los cargos de Contralordepartamental, distrital omtmicipol, dentro de los cuales se encuentra elde aqueldistrito.
De consiguiente, el artículo 107 demandado no pudo infringir ninguna normaconstitucional por lá circunstancia de que en su texto contemple ¡o inhabilidadporo ser elegido contralor por rozón del desempeño de cargos públicos. Así, nopudo infringir el artículo 13 sobre el derecho ala igualdad, dado que es lo mismaCarta la que establece la diferencia de tratamiento a que alude el demandante,comoquiera que ésto extiende la inhabilidadpara ser elegido contralor al desempeño de todos los cargos públicos del orden distrital, salvo la docencia, mientias
O- 'D:,p.-;r!:~cnto Adn-CK 13 \ j
FUNCIÓN PÚBLICA 'V "/Rcpubiicci cJsCüombia •»
' i:bcr-J,0±nr.« mi.. Mip.riorii^
\cliTiir.istinrion
que para el ejercicio de cargo de Personero no contempla ninguna previsión y,en consecuencia, deja su regulación a criterio del legislador, con la posibilidad,entonces, como ocurre en el caso del Contralor del Distrito Capital, de que seestablezca un régimen de inhabilidades que presente diferencias enti-e uno y otrocargo. Además, se debe tener en cuenta que los cargos de Conti'alory PersoneroDistritales, aunque integrantes de órganos de control, tienen distintas funcionesy ello explica que existan diferencias en el régimen de inhabilidades establecidopara cada uno de ellos. Y no se vulneran las normas constitucionales que establecen los derechos de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos,los de carrera y el del trabajo, pues la restricción para que funcionarios de laContraloría Distrital puedan acceder al cargo de Contralor tiene origen constitucional, en cuanto queda comprendida denti'o de la mencionada inhabilidad,que se consagró para garantizar la independencia de dicho servidor público conel ente territorial respecto del cual va a ejercer el control fiscal y evitar que seproduzca una interferencia en la gestión derivada de una vincidación laboral conel mismo, en el inmediato pasado ".
Concepto DAFP
¿Un RegistradorMunicipalpuede postularse a ser designado Contralor del mismo municipio?Rad. 15055-2006 (Radicación EE 1900 de OS-Mar-O?)
"para queunapersonapuedaser elegida por el Concejo mmicipalcomo Contralor Municipal serequiere no estar inmerso en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en laConstitución y la Ley, entre ellas quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea oconcejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargopúblico del orden distrital omunicipal, salvo la docencia.
"teniendo en cuenta que el cargo deRegistrador Municipal de un municipio no es delorden municipal, pues no pertenece a laAdministración Central niDescentralizada del mismo municipiosino a la Registraduria Nacional del Estado, que es una entidaddel Orden Nacional, en criteriode esta Dirección seconsidera que elRegistrador municipal no está inmerso en inhabilidadparaser Contralor del mismo municipio o de otro, siempre y cuando, enel momento deser elegido, noesté ocupando ningún cargopúblico (Articulo 128 dela Constitución), esto significa que tendrá querenunciar al empleo antes de la elección ".
I»
lósrlül yOrdr.T
D;.p3rtsir;ri:oM- va ds b
FUNCIÓN PÚBLICARcpuh'íci do Co!omb.3
Ooo
ocoeso©
>upte ior <1?A<Í!ur»l>lnicj'ín Piíhlífu
o
60O
asCO
O
03
ra
0£3
£
1as
"caes
q
eo
*
FUNDAlílEtlTO LEGAL
• Constitución Política
"Artículo 303. (...)
Los Gobernadores serán elegidos para periodos de tres años y no podrán ser reelegidospara elperiodo siguiente. La lev fijará las calidades, requisitos, inhabilidadese incompatibilidades de los Gobernadores; reglamentar su elección; determinará susfaltas absolutas y temporales yforma de llenarlas; y dictará las demás disposicionesnecesarias para el normal desempeño de sus cargos ". g
• Ley 617 de 2000
''Articulo 30, De las inhabilidades de los Gobernadores. No podrá ser inscrito comocandidato, elegido o designado como Gobernador:
1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a penaprivativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido lainvestidura de congresista o, apartirde lavigencia de lapresente ley, lade diputado oconcejal; oexcluido del ejercicio de unaprofesión; ose encuentre en interdicciónparael ejercicio defunciones públicas.
2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a lafecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativao militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del ordennacional, departamental omunicipal, haya intervenido como ordenador de gasto en laejecución de recursos de inversión ocelebración de contratos, que deban ejecutarse ocumplirse en el respectivo departamento.
4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades piiblicas del nivel departamental o en la celebración de contratos
. - • , Oepsrt.wgfiioAdm'nísíroiivodota
"V":'' FUNCIÓN PÚBLICA
fNiutb .Su|.trlnr dvAdnihiís'rnríÓD rútiíicí
&0ou
e/s
Eo
os
Q3•ss
ro
5
iS
es
05
§rs
S
iaCB
V3
gO
e
S3
con entidadespúblicas de cualquier nivel en interéspropio o de terceros, siempre quelos contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Asímismo,quien dentro delaño anterior haya sido representante legalde entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades quepresten sei-vícios públicosdomiciliarios o deseguridadsocial desalud en el régimen subsidiado en el respectivodepartamento.
5. Quien tenga vinculo por matrimonio, o unión permanente, o deparentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de ajinidad o único civil, con funcionariosque dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridadcivil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienesdentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten sei'vicios públicosdomiciliarios o deseguridad social desaluden el régimen subsidiado en el respectivodepartamento.
6. Quien haya desempeñado el cargo de contralor departamental oprocurador dele-g gado en el respectivo departamento durante un periodo de doce (12) meses antes de la
elección de gobernador.
^ 7. Quien haya desempeñado los cargos a que se refiere el artículo 197 de la Constitución Nacional".
esss.
E
es
86
JURISPRUDENCIA
^ El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinen ta, mediante sentencia con número de radicación; 11001-03-28-000-2003-^ 0041-01(3171) de fecha diecioclio (18) de diciembre de dos mil tres (2003)
Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA, en cuanto a las inhabilidades del Gobernador expresó:
•'La causal de inhabilidad que propone el demandante es la del artículo 30.4 dela Ley 617 de 2000 y la deriva del hecho según el cual el demandante intervinoen la celebración de un contrato estatal, en interés propio, el que se ejecutó ocinnplió en el Departamento de Nariño. La causal de inhabilidadpor la celebra-ción de contratos prevista en esa disposición exige que se reúnan ¡os siguientespresupuestos: a) Que el elegido haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel b) Que esa intei-vención se hayaefectuado dentro del año anterior a lafecha de la elección, c) Que el contrato ocontratos se hayan celebrado en interés propio oen el de terceros, y d) Que elconti-ato ocontratos deban ejecutarse ocumplirse en el respectivo departamen-
¿si
^ '>^' Acm'Ocij'-2 ,
oo función PÚBLICA •; /:^ RcnuO!,c--'di Colombia wes'3 ©O UbíTdyO:i¡:a
i «t Ce
to. Mediante documento público acompañado con la demanda se demuestra lacelebración del mencionado contrato. De manera que con esa prueba se deducela manifiesta violación del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000y,por consiguiente, el elegido como Gobernador del Departamento de Nariñoincurrió en la consiguiente causal de inhabilidad consagrada en esa norma,pues se encuentran reunidos los presupuestos, conforme a lo siguiente: a) Elseñor Zúñiga Erazo intervino en la celebración de un contrato con una entidadpública del nivel nacional-el Sei-vicio Nacional deAprendizaje, SENA—. b)Laintervención del señor Zúñiga Erazo en la celebración del contrato se efectuódentro del año anterior a la elección, pues aquelfue celebrado el 30 de octubrede 2002 y su elección como Gobernador se llevó a cabo el 26 de octubre de g2003. c)El contrato se celebró en interés propio del señor Zúñiga Erazo, dado Sque intei-vino directamente aduciendo su condición depropietario del inmueble 'garrendado y, por consiguiente, resultó beneficiario de las prestaciones econó- ^micas pactadas en el mismo, y d) El contrato se ejecutó en el Departamento deNariño, pues el inmueble arrendado se encuentra ubicado en la ciudad de Pasto, su capital. De manera quedemostrada la violación manifiesto delnumeral 4delartículo 30dela Ley 617 de2000y la correspondiente causalde inhabilidad ^establecido en esa norma, por razón de la celebración del mencionado contratode arrendamiento por porte del demandado, procede la suspensión provisióndel acto administrativo que declaró lo elección demandada".
^ El Consejo de Estado a sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta,en sentencia del 29 de mayo de 2003, radicación número 11001-03-28-000-2003- _00014-01 (3111), Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón. Con res- fpecto ala procedencia de inhabilidad por desempeño como gobernador encargado,señaló:
Eo"sa
"lo limitante de no crear un régimen de inhabilidades menos riguroso del previstopara elPresidente de la República, el constituyentefacultó al legislador para determinarlo respecto del Gobernador. Es así como, en ejercicio de talfacultad, se expidióla Ley 617 de 2000 que en el numeral 7de su artículo 30 tipificó, en concordanciacon elartículo 197 de lo Constitución Política, como una de las causales de inhabilidadparo ser designado Gobernador, haber desempeñado dicho cargo sin que tengoincidencia la modalidad bajo la cual se le hayo nombrado, esto es, en encargo oenpi opiedad. Cabe resaltar que en la citada Ley la prohibición se extiende tonto parala inscripción como candidato a Gobernador como paro la elección odesignación adicho dignidad".
j D^pan..^&i'aAarp-.5:r5;,vodc H 'J
FUNCIÓN PÜBLICAJ Rcpubl.ca d-'Colombia oo
UbetcJ V0;¿:i ¿'• 'Vijmlüísiiaii.irl'úliüc.i
ss&9
Q9•S3
CQGS
C€Sí
O
&0
sa
69
i¿a
•£00
£0
1es&9
i09
SO€3
eo
£
ses
es
ges
fS
88
Concepto DAFP
¿Puede el hermano de un Alcalde de un municipio postularse para ser elegido Gobernador delDepartamento al cualpertenece dicho municipio? ¿Igualmente estaría inhabilitado si elhermanodelcandidato ocupa uncargo Directivo de unorganismo decontrol deldepartamento para elcualsepostuló? Rad. 10492/2003 (EERadicación 5623 de 24/07/2003)
"estará inhabilitado paro ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernadorguien tenga vinculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado deconsanguinidad, primero de afinidad o único civil, confiincíonarios que dentro de los doce (12)meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa omilitar enel respectivo departamento.
En este orden de ideas lapersona que aspira a serGobernador de Departamento, hermano del Alcalde de un municipio perteneciente al mismo departamento, estará inhabilitado paraser elegidoGobernador enlaspróximas elecciones si dicho Alcalde Oiermano) no renunció a sucargo antesde los 12 meses anteriores a la elección.
Respecto al literal b) de la considta si en el cargo directivo administrativo en el Órgano de Control departamental que ostenta el hermano del candidato a la Gobernación las funciones y eldiseño jerárquico del empleo le otorgan potestad de mando, de dirección, autonomía deci.ioria,actividades deDirección Administrativa, es decir, que estáautorizado para celebrar contratos oconvenios; ordenar gastos con cargo afondos departamentales; conferir comisiones, licencias noremuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente losfuncionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario afijarlenueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de controlinterno y quienes legal oreglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disci-^plinarias; estará inhabilitado para postularse como candidato para ser elegido Gobernador, sino han transcurrido 12 meses apartir de la renuncia alcargo directivo administrativo, hasta lafecha en que secelebre laelección (Ley 617 de 2000).
o
ooo
r.vcucU NüíKrji'f (JvNí^mlufstracti'in pi'ihllcu
DeportaniníoAsmnwlrativo de 'a
FUNCIÓN PÚBLICARcouDi.cade Colombia
V.-Jt/
Ifflcnnd YOsdcn
FUNOfimENTO LEGAL
• Constitución Política
"Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2°- del Acto Legislativo No. 3 de S1993. B
s
PARAGRAFO lo. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución gNacionaly las leyes, seextenderán en igualforma a quienes asuman lasfunciones delas §faltas temporales duranteel tiempo desu asistencia. £
'Y-r'
"Artículo 299. Organización de las Asambleas Departamentales ot•B
Inciso 2o. Modificado. Acto Legislativo No. 2 de2002. Art. 2°. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados seráfijado por la ley. No podrá sermenosestiicto que elseñalado para los congresistas en lo que corresponda. Elperiodo de losdiputados seráde cuatro años y tendrán la calidad deservidores públicos
• Ley 617 de 2000
Articulo 33. De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:
1. Quien haya sido condenado porsentencia judicial, a pena privativa de la libertad,exceptopordelitospolíticos oculposos; ohayaperdido la investidura de congresista o, apartir de lavigencia de lapresente ley, la de diputado oconcejal; oexcluido del ejerciciode una profesión; ose encuentre en interdicciónpara el ejercicio defunciones públicas.
2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a lafecha de la elección haya ejercidocomo empleado público, jurisdicción oautoridadpolítica, civil, administrativa omilitar,en el respectivo departamento, oquien como empleado público del orden nacional, departamental omunicipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de
l " ' , DcccrismerKO Administrativo dol3 ^
FUNCIÓN PÚBLICA onfyOrden
ru.N^iuiN ruauuA OOO•i/ Rcpública de Co.'ombia © © (¡5 ©
Ktfüilj }>ajKr¡LirJv-Ailiuininrací'in Pi'iljljca
69
ra
E
S
ües•a
SCQsses
i
recursos de inversión o celebración de contratos, quedebanejecutarse o cumplirse en elrespectivo departamento.
4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en lagestión de negociosante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos conentidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que loscontj-atos deban ejecutarse o cumplirse enel respectivo departamento. Así mismo, quiendentro delaño anterior haya sido representante legal deentidades que administren tributos, tasas ocontribuciones, odelas entidades quepresten sei-viciospúblicos domiciliarioso de seguridadsocial de salud en elrégimen subsidiado en elrespectivo departamento.
g 5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o imión permanente, o de parentesco en tercer^ grado de consanguinidad, primero de afinidad oi'mico civil, confuncionarios que dentroS de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política,g administrativa o militar en el respectivo departamento; (Consejo de Estado, Sección
Quinta, Magistrado ponente Dr. Filemón Jiménez, expediente 2007-00082) ocon quienesdentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administrentributos, tasas ocontribuciones, o de las entidades que presten sei'vicios públicos domiciliarios ode seguridadsocial de salud en el régimen subsidiado en el respectivo depai -tamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sípor matrimonio o unión permanenteoparentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o únicocivil, yse inscribapor el mismo partido omovimiento político paro elección de cargos ode corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma
ra fecho
g JURISPRUDENCIA
^ ^ El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta mediante sentencia de fecha 8 de septiembre de 2005, radicación intei na3660, Consejera Ponente María Noemí Hernández Pinzón, respecto a lasinhabilidades de los diputados, señaló:
"La causal de inhabilidad respectiva de los Congresistas se regula de la siguiente manera:
"Artículo 179. Nopodrán ser congresistas:
es
ZmQS
yz&
os•es
&0S5
SO*€53
e/3
ra
ra
3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades publicas, oen lacelebración de contratos con ellas en interés propio, oen el de terceros, ohayan sidorepresentantes legales de entidades que administren tribuios ocontribuciones parafisca-les, dentro de los seis meses anteriores olafecha de la elección.
función PÚBLICA- -U-' Retij.ib',C3u. C&'omo í
Este precepto constituye una normaJurídica al integrarse con los dos párrafosfinales dela misma que predican;
"Las inhabilidades previstas en los numerales 2", 3° 5^y 6°se refieren a situaciones quetengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. Laley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridadesno contemplados en estas disposiciones.
Para ¡osfines de este artículo se considera que lo circunscripción nacional coincideconcada una de los territoriales, excepto pora la inhabilidad consignada en el numeral5°"(Resolto la Sola).
Pues bien, al establecer el constituyente, con todo sentido, que la circunscripción nacional coincide con coda una de las territoriales, en lo que tiene que ver con la causal deinhabilidad del numeral 3°, que espor decirlo de alguna manera lafuente que inspirólo causal de inhabilidad del numeral 4o. del artículo 33 de lo Ley 617de 2000, no estádiciendo cosa distinta a que se toman como equivalentes la circunscripción nacional vlas circunscripciones territoriales, desuerte quelo queocurraen una circunscripciónmunicipal o departamental produce el mismo efecto jurídico como si se hubierapresentado en la circunscripción nacional.
Asíloscosas, encuanto a diputados se refiere, pora quienes su régimen de inhabilidadesno podía ser menos estricto que el de los Congresistas, es claro que esa equivalenciaestablecidopor elconstituyente entre locircunscripción nacionaly los circunscripcionesterritoriales, descarto deplano laposibilidad de éxito de lo tesis de la defensa, puestoque la celebración de un contrato con una entidadpúblicoparaserejecutado ocumplido en un municipio tiene la potencialidad de inhabilitar a ese contratista pora, aspirara la Duma Departamental, yo que el sentido que o eso norma se le debe dar no es otrodistinto al de que la circunscripción menor se asimila a lo circunscripción mayor, sinque interese por lo mismo queel contrato deba ejecutarse o cumplirse solamente en unaparte del departamento ".
El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda,Subsección B,ensentencia del 23 dejuniode2005, radicación número 11001-03-15-000-2005-00545-00, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, conrespecto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de Congresistas, el cualse tiene como parámetro para los diputados, señaló:
En desarrollo de jurisprudencia reiterado de lo Corporación, como elartículo299 de la Constitución dispuso que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será elfijado por la ley, sin que pueda ser menos estrictoque el señalado para ¡os congresistas, es aplicable el articulo 179, numeral 2,de lo Corta, según el cual no podrán ser congresistas quienes hubieren ejercido
Lbc-ld y0\: :i
0eMn;;tri;n;5 vo oj la
FUNCIÓN PÚBLICARepiibíicn dg Colomb a
"tsiz LiiV^-J »'kC'-i=:DAD de la BI5LOTHCAjE la escuela SU==SiOR dj ADMINISTRACIONPUBLICA ESA?. SI USTEOClO E^JCUENTf?A=AVOR DEVOLVERLO ivl^DIAGONAL 40No. 46 A 37 CAN O LLAMAR-rAL TELEFOWO
ÍOes
SíeoG3C.C3
ra
rsc»C3
GO
O
esa
wosssC3•a
£3
raca
Eous
os
toos
oca
£3CtJe:
eoou
s
£
c.
o00
00
05-OCU
eai
BC3u
<39
C/DCPOro
ca
como empleadospúblicosjurisdiccióno autoridadpolítica, civil, administrativa omilitar dentro de los doce meses anteriores a la elección
Concepto DAFP
¿£/>i empleado de la Gobernación de Caqueíá puede postularse para ser elegido Diputado delmismo departamento? Rad. EE11011/2006 (Radicación EE7343 de06-Sep-06)
"...se considera que si elJefe deRecursos Humanos y elAsesor de la Gobernación de Caqueíádesarrollan actividades deDirecciónAdministrativa, es decir,queestánautorizadospara celebrarcontratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos departamentales; conferir comisiones,licencias noremuneradas, decretar vacacionesy suspenderlas, para trasladar horizontal o vertical-mente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario oJijarle nueva sede alpersonal deplanta; a losfimcionarios que hagan parte de las unidades de controlinterno yquienes legal oreglamentariamente tenganfacultades para investigar lasfaltas disciplinarias; estarán inhabilitadosparapostularse como candidatosparaserDiputados de laAsamblea deCaquetá, sino renuncian alcargo 12 meses antes de elección.
Si como empleados del departamento no realizan las actividades antes mencionadas se consideraque están habilitados para aspirar a ocupar cargos de elección popular, siempre y cuando en elmomento de la inscripción no estén ocupando elcargopúblico".
Concepto DAFP
¿Una persona que tiene contrato con el Instituto de los Seguros Sociales Regional Manizalespuedepostularse para ser elegido diputado del Departamento de Caldas? Rad. 11886/2006 (Radicación EE 8533 de 25-Oct-06)
"se considera que estará inhabilitadopara ser elegido Diputado quien dentro del año anterioralaelección haya celebrado contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio odeterceros, siempre que el contrato deba ejecutarse ocumplirse en el respectivo departamento parael caso del Diputado (Departamento de Caldas), entendiendo por celebración el nacimiento delcontrato, sin que interese qué tiempo setarde en suejecución . _
Concepto DAFP
¿Está inhabilitadopara ser elegido Diputado el hermano del Tesorero municipal quien desempe-ñó el cargo de Secretario de Hacienda mediante lafigura del encargo en un municipio del mismoDepartamento? Rad. 3340/2007. (Radicación EE 3322 de 30-Abr-07)
"no podrá ser inscrito comó candidato ni elegido diputado quien tenga vmculo por matrimonio, ounión permanente, ode parentesco en segundo grado de consanguinidad, prmiero de afinidad oúnico civil, confuncionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a¡a elección hayan ejercido autoridadpolítica el respectivo denaríamento, entendiendo por éste la entidad terntoriatrnrresnondieitíe v Ins municimos gue lo inteeren.
E« esle orden de ideas, para el caso objeto de consulla, en razón aque el desempeño del cargo deSecretario de Hacienda de un municipio conlleva el ejercicio de AutoridadPolítica, el hermano dequien desempeñó este empleo, asi sea de manera transitoria dentro de los dos meses anteriores ala elección, está inhabilitado para ser elegido Diputado ala Asamblea del mismo Depai tamento .
Ooo
ooo©SÍ50
lACiitb Superior ilvAJmmiiIraciór. l'iüjUca
OepaíTarrsnlo/' minauaiivo C« la
FUNCIÓN PÚBLICA '¿J.;-;.,Repúblicade Colombia •ir
lÜsfldyOrásn
'm
FUNDAMENTO LEGAL
• Ley 617 de 2000
"Artículo 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994,quedará así:
Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, nielegido, ni designado alcalde municipal o distrital:
1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentenciajudicial a penaprivativade la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidurade congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; oexcluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejerciciodefunciones públicas.
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a lafecha de la elección haya ejercidocomo empleado público, jurisdicción o autoridadpolítica, civil, administrativa o militar,en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución derecursos de inversión o celebración de contratos, quedebanejecutarse o cumplirse en elrespectivo municipio.
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos conentidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que loscontratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Asi mismo, quiendentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades queadministren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten serviciospúblicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en elrespectivo mtmicipio.
4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta elsegundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, confuncionariosque dentro de los doce (12) meses anteriores a laelección hayan ejercido autoridad civil,política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del
LtcfldyO-d:i
Dsccrt;.—Ac- o.s''s'. o a.-
FUNCIÓN PÚBLICARi.Oíií>' ca d'. CclcfTb 3
O03
OCDGGOn
la Scp6rl*>r drv.Jniluj'.frBrK'in ViiHc»
torau
S•s
wC3c.o
Hoc:.
CO
coo
cu•ss
ra•a
a
«ím
ez.
Eesu
03
coos"Oca
2
ra
m
•£
ca
03
iOS
•asas
es
GS
ooC3
mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos,tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios ode seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en unperiodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección".
JURISPRUDENCIA
El Consejo de Estado en sentencia de julio 27 de 1995, expediente 1313. Consejero Ponente Doctor Mario Alario Méndez, preceptuó:
"A decir asunto semejante esta Sala, mediantesentencia del 13 de abril de 1987,entre otras, explicó que era preciso establecer separación y distinción entre dosactividades: la celebración de un contrato, esto en su nacimiento y su ejecución,desarrollo y cumplimiento, y quepara los efectos de la inhabilidad había de tenerse en cuenta la actuación que señalaba su nacimiento, sin consideración a los
§ tratos de su desenvolvimiento de donde debía acreditarse no solo la existenciade la relación contractual sino, además, lafecha de su origen, en vista de que suelemento temporal o esencial para configurar el impedimento legal. En síntesis,dijo la sala: La inhabilidad para ser elegido nace el día de la celebración delcontrato con la administración, pero nopuede extenderse más allá, por obra ygracia de su ejecución "
^ El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, mediante sentencia con número de radicación: 2231 de junio 24 de 1999,Consejero Ponente Darío Quiñones Pinilla, respecto a la extensión de las inhabilidades e incompatibilidades del alcalde al Personero municipal, señaló:
"Elartículo 174, literal a), de la ley 136de 1994 extiende al personero las causales de inhabilidad establecidos para el Alcalde Municipal. Pero esa extensiónno es total, pues del mismo contenido de la norma, en cuanto agrega "en lo quele sea aplicable ", se desprende que algunas de las causales de inhabilidad delos alcaldes no son aplicables a los personeros, Yun criterio para establece} lascausales de inhabilidad de los Alcaldes que se extienden a ios personeros eselde señalar que son aquellas que no contengan circunstancias osituacionesreguladas específicamente para los personeros mediante las causales establecí-das en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, lo cual, a contrario sensu, permiteconcluir que si determinada circunstancia osituación constitutiva de inhabilidad se enctientra regulada especialmente en dicha norma, no hay lugar a dichaextensión".
M'
n* •DeC3n3m;n;oA3ii<'Ti slraiwo ¿8 h) ,
función PÚBLICAitDk Rcpub\c<^ úu CoiomixT*
LbcícdyO'iríL 't«{?
\<lfnlntsír4<lk'm TiiUllcj
Concepto DAFP
¿El cónyuge de la Secretaria de Salud encargada de un Municipio está inhabilitado para serelegido alcalde del mismo municipio? Rad. 569/2007 (Radicación EE 1331 de 22-Feb-07)
"no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal quien tengavínculospor matrimonio, o xmión permanente, confuncionarios que dentro de los doce (12) mesesanteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en elrespectivo municipio.
En este orden de ideas, el cónyuge de quien ocupó el cargo Secretaria de Salud de un municipio,está inhabilitado para ser elegido Alcalde del mismo municipio si ¡a empleada municipal ejercióautoridadpolítica dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección
Concepto DAFP
¿El Director Ejecutivo de una Asociación de Municipios estará inhabilitado para aspirar a ocupar el cargo de Alcalde en uno de los municipios que conforman la asociación? Rad. 11177/2006(Radicación EE 8641 de 27-Oct-06)
"Las asociaciones de municipiosson entidades administrativas de derecho público, conpersoneríajurídicay patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rigenpor suspropiosestatutos y gozarán de los mismosderechos, privilegios, excepcionesy prerrogativas otorgadas porla ley a los municipios.
En este orden de ideas, de acuerdo a lopreceptuadopor el Consejo de Estado el cargo de DirectorEjecutivo de unaAsociación de Municipios no tieneel carácter de municipal, además, nosignificaque deba considerarse que el cargo de Director de dichaAsociación se entiende desempeñado enel mismo Municipio enelcualse ejerció tal cargo, pues dicha entidadadministrativa, por mandatolegal, cuenta conpersoneríajurídicaypatrimoniopropio e independiente delosentes que la conforman;por consiguiente, ... se considera queelDirectorEjecutivo de unaAsociación de Municipios,estará habilitado para aspirar a ocupar el cargo de Alcalde, de los municipios que conforman laentidad, siemprey cuando cumpla conlas calidadesy requisitos exigidospor la ley".
Concepto DAFP
¿Un Concejal deunmunicipio al término desuperiodo oalrenunciar almismopuede serelegidoAlcalde enelmismo municipio? Rad. 12159/2006 (Radicación EE8529 de 25-Oct-06)
"teniendo encuenta que losConcejales noejercen autoridadcivil opolítica nidirección administrativa, puesto que por definición constitucional, no son empleados públicos sino servidores públicos;por consiguiente, en criterio de esta Oficina seconsidera que el Concejal que aspire a serelegidoAlcalde dentro del mismo municipio podrá hacerlo sin ningún impedimento a la terminación delperiodo constitucionalrespectivo
» kK' -—••Adm'n^ssrariyo 02 13
FUNCIÓN PÚBLICARepúbl.ca do Co;QmBío
libertad yOnisn
O
ooo
Um'lcIa Suparliir deVCoInIsitadia PúMicn
£0
i£3
Ee/s
£
i03xs
(/3es•03
co
«3S£
E
E
03
'aes
ra
FUNDAMENTO LEGAL
• Constitución Política
"Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2"- del Acto Legislativo No. 3 de1993.
PARAGRAFO lo. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ConstituciónNacionaly las leyes, se extenderán en igualforma a quienes asuman lasfunciones de lasfaltas temporales durante el tiempo de su asistencia.
"(•••)"
• La Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar laorganización y elfuncionamiento de los municipios. (Artículo 43)
• Ley 617 de 2000
"Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley136 de1994 quedará así:
Artículo 43. Inhabilidades: No podráser inscrito como candidato ni elegido concejalmunicipal o distrital:
1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad,exceptopor delitospolíticoso culposos; o hayaperdidola investidura de congresista o, apartir dela vigencia delapresente ley, la dediputado oconcejal; o excluido delejerciciode una profesión; ose encuentre en interdicciónpara elejercicio defunciones públicas.
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a lafecha de la elección haya ejercidocomo empleado público, jurisdicción o autoridadpolítica, civil, administrativa o militar,en elrespectivo municipio odistrito, oquien como empleado público del orden nacional,departamental omunicipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecuciónde íecursos de inversión ocelebración de contratos, que deban ejecutarse ocumplirse enel respectivo municipio o distrito.
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intei-venido en la gestión de negociosante entidades publicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos
''4"Ifeilítl VOídcn
Dcpartjinerto Adaiinisiral'vo ds l3
FUNCIÓN PÚBLICARepúbNca de Co.'ombia
O
oooes&o
r«uvb SiípxfíMrdeAdit>lnj«rr»cíAn Pública
09
E
036/3
09ra
03
s
B
gs
sss
aR3
es
o•es
&0
S63
O43
C3
es
98
con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre quelos contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Asimismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades queadministren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten serviciospúblicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivomunicipio o distrito.
4. Quien tengo vínculopor matrimonio, o uniónpermanente, o deparentescoensegimdogrado deconsanguinidad, primero deafinidado único civil, confuncionarios que dentrode los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política,administrativa o militar en el respectivo municipio o distiito; o con quienes dentro delmismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administi'en tributos,tasas o contribifdones, o de las entidades que presten sei-vicios públicos domiciliarioso deseguridad socialenel régimen subsidiado en el respectivo mimicipio o distrito. Asímismo, quien estévinculado entre sí por matrimonio o unión permanente oparentescodentro del segimdo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y seinscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en elmismo municipio o distrito en la mismafecha
JURISPRUDENCIA
o ^ El Consejo Nacional Electoral en concepto emitido el 26 de mayo de 1999,g Consejero Ponente JaimeAraújo Rentería, expresó:
H "FA résimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a losg concejales Municipales, empiezan a resir a partir de la fecha de la
elección o de la inscripción de la candidatura, sesün lo indique lanorma. En el caso del llamainiento para proveer la curul por faltaabsoluta o temporal del titular, dicho redimen se tendrá en cuenta apartir de la posesión del llamado "
Concepto DAFP
¿Una persona que ha sido contratista del municipio puede postularse para ser elegido Concejaldel mismo municipio? Rad. 10136-10362-2006 (Radicación EE 6678 de 08-Ago-06)
"estará inhabilitado para ser Concejal quien dentro del año anterior a¡a elección haya celebradocontrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre queel contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio odistrito, entendiendo poicelebración el nacimiento del contrato, sin que interese qué tiempo se tarde en su ejecución.
Para que constituya causa de inhabilidadse requiere que ese contrato deba ejecutarse ocumplirseen el respectivo Municipio respecto del cual se aspira aser elegido Concejal .
i"--r: r
O" 'Dccci'.crr.rtHO Adm-n;sL':íU'.'0 CK> !a ;• ,
fPA FUNCIÓN PÚBLICA "'r'rlRop6b';cat3aCo!atnbi3
Cfi. V-» V? © libaluil Vr.vcucij SüjHrlur á<
,\»hTniuslr.ciü« Pfííilfcj
Concepto DAFP
¿Puede un Concejal contratar con entidades del Estado? Rad. 4940-2009. (Radicado 5131 del14/05/09).
"El Concejal de un municipio como servidor público está impedido para celebrar contrato conentidades del Estado ya que infringiría lo establecido en el articido ¡27 y en el numeral 1", literalf) del articulo 8" de la Ley 80 de 1993,y de percibir otra asignación del TesoroPúblico, salvo ¡asexcepciones contempladas en el articulo 19 de la Ley 4 de 1992.
Concepto DAFP
¿ Una persona que es contratista de una Cooperativa de Trabajo Asociado que celebró contratode prestación de servicios con una Empresa Social del Estado de un municipio, puedepostularsepara ser elegido Concejal del mismo municipio? Rad. ¡1279/2009
"Estará inhabilitado para ser Concejal quien dentro del año anterior a ¡a elección haya celebradocontrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre elcontrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, entendiendopor celebración el nacimiento del contrato, sin que interese qué tiempo se tarde en su ejecución.
Para que constituya causa de inhabilidad se requiere que ese contrato deba ejecutarse o cumplirseen el respectivoMunicipio respecto del cual se aspira a ser elegidoConcejal.
En este orden de ideas, para el caso objeto de considta. en criterio de esta Dirección se consideraque ustedcomo contratista de una Cooperativa de Trabajo Asociado de naturalezaprivada quecelebró contrato deprestación de servicios con una Empresa Social del Estado de un municipio,noestáinmerso eninhabilidad o incompatibilidadpara ser elegido Concejal delmismo municipio "
Ubiftml yOid:n
Ocp,-ifl:!mci;a Aúrr n.strn; ;o de la
FUNCIÓN PÚBLICARcpúbl ca til; Colombia
Ooo
ooocsoo
í'scTidj tíe
odúí* PutilÍM
ta
63W
&QO
1
so
Eou
lo
1
I•£
Eesco
es
rats
sn
es
Concepto DAFP
¿Puede un Concejal de un municipio, ser socio de una empresaprivada que celebra contrato conla administración de! mismo municipio? Rad. 9677-2009
La Corte Constiwcioml en Sentencia No. C-194 de ¡995, respecto a las incompatibilidadesde losConcejales, expresó:
"Un debido entendimiento de la norma demandada, bajo las perspectivas dichasy en desarrollode una interpretación constitucional sistemática, permite concluir en su exequibilidad, aunquedeclarada bajoelsupuesto deque, por unaparte, enel texto legalse ha utilizado impropiamente eltérmino "incompatibilidades cuando se hace referencia a losseis meses quesiguena la dejacióndel cargo,pues en realidadse traía deprohibiciones, y,por otra, que éstas no deben interpretarseni aplicarse como absolutas, lo que las baria inconstitucionales. De allí resulta que su alcanceadmisible, es decir, conforme a lospostulados de la Carta Política, se reduce a impedir que laaceptación o desempeño de cargos, la celebración de contratos, la realización degestiones y, engeneral, lasdiferentes tareas que elartículo 45 de laLey ¡36de1994 denomina "incompatibilidades ", para quien hadejado deserconcejal, durante los seis meses siguientes a la culminación delperiodo ola efectividad dela renuncia, puedan llevarse a cabo enrelación con elmismo municipioo distrito al cual se sirvió en la posición enunciada
De acuerdo a loanteriormente expuesto, unconcejal de unmunicipio nopodrá celebrar contratosorealizar gestiones con personas naturales ojurídicas dederecho privado que administren, manejen o inviertanfondos públicosprocedentes del respectivo municipio osean conti'atistas del mismoo reciban donaciones de éste.
Eneste orden deideas para el caso objeto deconsulta, en criterio de esta Dirección seconsideraque está inmerso en incompatibilidad elConcejal de un municipio que celebre contrato o realicegestiones con personas naturales ojurídicas de derecho privado (Sociedades, Fundaciones, etc.)que sean contratistas del mismo municipio oreciban donaciones de éste"
Concepto DAFP
¿Puede una persona ser elegida Concejal de un municipio cuando su Itermaito es Gerente deuna Clínica Privada que presta sus servicios a usuarios del régimen subsidiado en salud delmismo municipio? Rad13300/2006. (Radicación EE9740 de ll-Dic-06)
"estará inhabilitado para ser Concejal quien dentro del año anterior a laelección haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas ocontribuciones en el respectivomunicipio o distrito, o de las entidades o distrito.
En este orden de ideasypara el objeto de consulta, segim los datos aportados en la misma, en criteriode esta Oficina, si su hermano dentro del año anterior ala elecciónfue representante legal de unaIPS ouna ARS privada que presta servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en elmunicipio de Bucaramanga oque administró tributos, tasas ocontribuciones del mismo municipio,se considera que está inhabilitada para postularse como candidata al Concejo en el municipio deBucaramanga".
OO O
ooo
rücl.-iSutJcii ir liu¡niv!i-aci;m P.'iRlú-
- iV'- ■♦i 'Dcpcnar^i-r '.oAd' n^iri.wo tJj la ' • ' ,
FUNCIÓN PÚBLICA \R'.pú'ol.ca a: Coiombia
üiKíratl yOrti;:n
ííImbKdíAommipRApRig
FUNDAMENTO LEGAL
• Ley 136 de 1994
"Artículo 124. INHABILIDADES. Sinperjuicio de las demás inhabilidades que establezcan la Constitución y la ley, no podrán ser elegidos miembros de Junta AdministradoraLocal quienes:
1. Hayan sido condenados a pena privativa de la libertad denti'o de los diez (10) añosanteriores o la elección, excepto en los casos de delitos cidposos opolíticos.
2. Hayansido sancionados con destitución de un cargopúblico, excluidos del ejerciciode unaprofesión o sancionados más de dos (2) veces porfaltas a la éticaprofesional o alos deberes de un cargo público; y
3. Sean miembros delas corporacionespúblicas deelección popular, servidores públicoso miembros de lasJuntasy consejos directivos de las entidades públicas
JURISPRUDENGIA
^ El Consejo de Estado en sentencia de la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Radicación número; 25000-23-15-000-2002-0988-01(8516) de veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003), Consejero ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, referente a la
"EDIL DEL DISTRITO CAPITAL - Régimen especial de inhabilidades eincompatibilidades previsto en el Decreto 1421 de 1993 / PÉRDIDA DE LAINVESTIDURA DE EDIL DE BOGOTÁ -Remisión a las normas legales referidas a los municipios: Ley 136 de 1994, artículo 126
En lo concerniente a la pérdida de la investidura de los Ediles del Distrito Capitalde laRepública, entidad territorial que goza de autonomía para lagestión de susintereses, atendiendo el régimen especial al que se hallasometido, enlostérminosdel artículo 322 constitucional, debe decirse que el Decreto ¡421 de ¡993 que,precisamente desarrolla este último precepto, aun cuando prevé en suartículo 66las causales de inhabilidad de los miembros de las Juntas Administradoras Locales y, en el artículo 68, las incompatibilidades a que se sujetan estos sei'vidores
•l •
Dsjsncxiruo Wm'i.-;tra;.vo O; la
FUNCIÓN PÚBLICARepiibl;ca da Colombia
übtc{iyO.'i:fi
Oqp
coo
f NtBtb Si-pcKtir (Itf
'S.as
as
&9
xs
co09rsCQ
ta
Eoesa
€Sl
COesisVQts
a
co
públicos, en realidad, no incorpora ninguna referencia específica con respecto asi sepierde o no la investidurapor incurrir en alguno de lossupuestos quedichasnormas establecen o por cualquier oU'a conducta que allí se defina. De maneraque, al no existir unaregulación especial relacionada con lapérdida de la investidura de los Ediles del Distrito Capital, subsidiariamente, por expreso mandatode la misma norma constitucional que contempla su régimen especial, aspectoque también recoge el artículo 2° del Decreto 1421 de 1993, deben aplicarselas normasconstitucionalesy legales referidasa los municipios, particularmente,para el asunto que nos interesa, la Ley 136de 1994. Esta Ley desarrolló en suartículo 119 las Juntas Administradoras Locales, de que trata el artículo 318 dela Constitución Políticay en su artículo 126consagró las incompatibilidades de
s/s
§ los ediles
g
O•o
sa
B
g&
03
•ssi?a
<3
JURISPRUDENCIA
^ En este tema el consejo de Estado se pronunció en sentencia de fecha 30 de£ septiembre de dos mil cinco (2005) con número de Radicación: 5000-23-24-S 000-2003-01068-02(3206-3211) Consejero ponente: FILEMÓN JIMENEZ§ OCHOA y dijo:
^ ''Sepuede decir que estará inhabilitado si: "el elegido hubiera intervenido en laS celebración de contratos con elDistrito Capital. Yque lacelebración del convenio1 56 hubiere efectuado dentro de los tres (3) meses que antecedieron la inscripción
del candidato a Edil"
Por otraparte "Debe aclararse que es equivocada la invocación de los artículos30.4, 33.4y60 de la Ley 617 de 2000, comofundamentojurídico de la inhabilidadalegada en contra de los ediles (...), por razón de la celebración de contratosconAlcaldíaLocal de Puente Aranda, en su condición de representantes legalesde Juntas de Acción Comunal, por cuanto, si bien el artículo 60 de la citada leyhizo extensivas para Bogotá, D.C., las disposiciones en materia de inhabilidades,incompatibilidades prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación deelecciónpopularpara el nivel municipalydistrital contenidas en el capítulo quinto de la misma ley, en el aludido capitulo quinto nadaseprevió en relación con lasinhabilidades de los ediles. De donde debe concluirse que paradichos sei-vidorespúblicos continúa rigiendo, sin modificación, el artículo 66 del Decreto 1421 de1993".
•/ En cuanto al tema de las inliabilidades de los Miembros de las Juntas Administradoras Locales el Honorable Consejo de Estado en sentencia conRadicación núm.: 41001-23-31-000-2001-0197-01(7082) Consejero ponente:MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA de 4de octubre de 2001, expresó:
102 'Primafacie se observo que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 tiene la vocaciónde regular íntegramente lo relativo a la pérdida de investidura de los servidores
o " D€p/5rt:T.Ln'oAcn'n.:!fali.odoi3 ^ ^
FUNCIÓN PÚBLICA '\RcDubI ca C2 Colcmua
(5 ' \.hm\ YO'iioi¡ r rtl-
AcIriiilUtracl.pri P.ilil"'!
públicos en él mencionados, que en cuanto concierne a los concejales estaba desarrollada en el articulo 55 de la Ley 136 de 1994, cuyo contenido reproduce enparte la nueva disposición. En estas circunstancias, vistos en sí mismos los enunciados de ambospreceptos y teniendo en cuenta que la violación del régimen deinhabilidades, prevista como causal de pérdida de la investidura en el numeral 2del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, se omitió en el texto delprealudido articulo48 de la Ley 617 de 2000, se infiereque la mismase suprimió o derogó dentro delrégimen de la pérdida de investidura de tales servidores públicos, atendiendo lapartefinal del artículo 3°de la Ley 153 de 1887, segim la cual se estima "insubsistente una disposición legal (...) por existir una leynuevaque regide integramentela materia a que la anterior disposiciónse refería Por consigidente, la violacióndel régimen de inhabilidades ha de tenerse como desaparecida de las causalesdepérdida de la investidura de los concejales y miembros dejuntas administradoras locales, sin perjuicio de su aplicación y sanción en otros reghnenes, v. g.los regímenes electoraly disciplinario".
Concepto DAFP
ElDepartamento Administrativo de laFunción Pública emitió concepto respecto al tema endiscusión en el cual se dijo:
"(...) mientras no sevea afectado deninguna manera e!ser\>icio, elempleado decarrera administrativa que no ejercejurisdicción o autoridad política, civil, administrativao militar, se consideraque puede permanecer desempeñando el cargo, y estará habilitado para aspirar a ser elegidoconcejal en elmismo municipio, siemprey cuando, en elmomento de ser elegido, no esté ocupandoningún cargopúblico Articulo 128 de la Constitución -Sentencia delConsejo deEstado de ¡aSalade lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Radicado No. 2881 de junio 7de 2002. estosignifica que tendrá que renunciar al empleo antes del díade la elección. (...) "
üijciícd yOiricn
Oepínjmeíito Admn's{rat,vodo b
FUNCIÓN PÜBLiCARepCibl.ca de Cotembia
ccl
GCOOIScutJ.i Supcriurfjv'
Itínilnhliacko l'úhlii
GO
O
as
so09
ra
caa.
Eou
05
•sra
FUnDAiYIEtlTO LEGAL
• Ley 330 DE 1996
"Artículo 6o, INHABILIDADES. No podrá ser elegido Contralor quien:
a) Haya sido Contralor de todo oparte del periodo inmediatamente anterior, como titular; 'S
b) Haya sido miembro de los Tribunales que participaron en su postulación, dentro delos tres años anteriores;
c) Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distritalo municipal, salvo la docencia;
d) Sea o haya sido miembro de la Asamblea en el último año;
e) Estarán igualmente inhabilitados quienes en cualquier época havan sido condenados _penalmentea penaprivativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. Sen- Stencia C-507 de 1997. g
E
No se podrá nombrar en ningún cargo de la Contraloría a los Diputados, a los Magis- §trados que hubieren intei-venido en lapostidación, elección delContralor, nial cónyuge, ^compañero o compañera permanente de los mismos, ni a sus parientes hasta el cuartogrado de consanguinidad, segundo de afinidad oprimero civil. La infi'acción de lo dispuesto en este articulo constituye causal de mala conducta.
El Contralor sólo asistirá a lasjuntas directivas de las entidades descentralizadas del orden departamental o municipal cuando sea expresamente invitado confines específicosy no tendrá derecho a votar.
En ningún caso podrán intei-venir en lapostulación o elección del Contralor quienes sehallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad oprimero civilrespecto de los candidatos.
r
PARAGRAFO. Quien haya ocupado en propiedad el cargo de Contralor Departamentalno podrá desempeñar empleo oficial alguno en elrespectivo departamento, salvo ladocencia, ni sei inscrito como candidato acargos de elecciónpopular, sino un año despuésde haber cesado ensusfunciones
' 'i OcpanaTTtznio AtírriinisTrnlivo c3a ^3FUNCIÓN PÚBLICA OqO
J Repúbtco de Co'crnbia rT'Ciíri/nL%crtQdyO!il:i] .
' LículIj >i!|<vnor dtAiiniiniiCra^íin Púljtica
eco
HS
£
IG9•a
coQd
es•S3
eoos
so
R3ses
•ss
ys
&9O
OS
€3
Si
Ea
&
&3Ü3
ss
JURISPRUDENCIA
^ La Corte Constitucional en Sentencia C-147 de 1998, respecto a las inhabilidades para ser Contralor departamental, señaló:
"la razón para restringir el acceso al desempeño como contralor departamental,por haber ejercido el candidato funciones públicas con anterioridad a la postulación, en los órdenes territoriales mencionados y en el año inmediatamenteanterior a la elección que efectúa la correspondiente asamblea departamental(C.P., art. 272), está dirigida a impedir el ingreso de personas que, de algunaforma, tuvieron la oportunidad, los medios y lasprerrogativaspropias del ejercicio defuncionespúblicas, para incidir en sufavor en una elección o nominaciónposterior, con clara violación delprincipio de igualdadde condiciones entre losdemás postulantes (C.P., art. 13), y en detrimento de la prestación eficaz, moral, imparcial y pública de la función administrativa (C.P., art. 209), asi comoneutralizar la posibilidadde que se produzca un autocontrol de la gestión fiscalrealizada.
(...)
6. La Corte coincide con la VistaFiscal en que los anteriores criterios jurisprudenciales se aplican plenamente en elpresente caso, pues si es legitimo que seinhabilitepara ser contralor departamental a quienes se desempeñaron enel afwanteriorcomo servidores públicos distritales o municipales, con mayor razón sedebe concluir que es válido que quienes hayan ocupado, en ese mismo lapso,cargos públicos en el orden departamental, no puedan ser contralores departamentales por la injerencia que pueden tener en la elección y por laposibilidadde terminar controlando sus propias actuaciones precedentes. Igualmente, laexcepción establecida por la norma, según la cual la inhabilidad no se aplicapara los casos de docencia, es constitucional, no sólo porque tiene unfundamentorazonable sino, además, por cuanto lapropia Carta laprevé. En efecto, elartículo272 superior excluye expresamente la docencia como causa de inhabilidadparaacceder alcargo de contralor departamental. Por tales razones, la Coi te concluye que la norma acusada es exequible, yasí lo señalará en la porte resolutiva deesta sentencia ".
/ En febrero de 2003 EL CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN QUINTA profirió sentencia con Radicado número: 05001-23-15-000-2001-0387-01 (3041),Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ, en la cual se hizo referencia al tema deinhabilidades del Contralor Departamental y estableció:
"(...) Ello quiere decir que no puede ser contralor departamental quien en elúltimo año haya ocupado cargo público del orden departamental, ni contralordistrital quien haya ocupado cargo público del orden distrital, ni contralor mu-
^ nidpal quien haya ocupado cargo público del orden municipal, en el respectivodepartamento, distrito omunicipio, como se dijo en sentencia de 4de diciembre
o DepsncmsntoAíSr'vriisuauvoclj !a í
^-9^ FUNCIÓN PÚBLICA y"Rcpúb!;co ü6 Colombia «•'
íi- v? litarad VO:doii;«n;e}a Supcriyr íÍí
Sd mi ai succión Fúíiürí»
de 1995y se reitera en esta oportunidad, salvo en lo concerniente a los contralores departamentales, porque mediante el articulo 6.°, literal c, de la ley SSO de1996, "por la cual se [...] dictan otras disposiciones relativas a las contraloríasdepartamentales", se estableció que nopodía ser elegido contralor departamental quien durante el último año hubiera ocupado cargo público, y no solo delorden departamental, sino también "distrital o municipal, salvo la docencia", yesa disposiciónfue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante lasentencia C-50P de 9 de octubre de 1997. (...) ".
Concepto DAFP
¿ Un empleado de una Contraloria Municipal de uno de los municipios de un departamento puede ser elegido como Contralor del mismo departamento? Rad. 2758/2007 (Radicación EE 3346 de30-Abr-07)
"(...) nadie que haya ocupado un cargo público en un departamento, distrito o municipio duranteel i'dtimo año antes de postularse al cargo de contralor departamental, podrá ser elegido paradesempeñar esafunción.
En este orden de ideas, (...) un empleado de una Contraloria Municipal de uno de ¡osmunicipios de Antioquia está inhabilitadopara ser elegido como Contralor del mismo departamento".
lifioiiud yOidai
Dsoailamenlo Adrrjnis;rñüvo do ü
FUNCIÓN PÚBLICARspúbüco do Colombia
O00
ooo©GÍÍO
SupcrW tís<\iiinÍTÜ$itdeÍán PúLIÍc;
&9
ia
•£
09GO
103
ira
ra
E
g
09
Sixaee
ra
c:
i 07
FUNDAMENTO LEGQL
"En ese orden, el artículo 272 de la Constitución Política establece en el inciso octavo:
"No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asambleao concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del ordendepartamental, distrital o municipal, salvo la docencia".
El mandato constitucional de manera expresa señala que no podrá ser elegido contralormunicipal o distrital, quien en el último año haya sido miembro del concejo que debahacer la elección, es decir, que la Constitución fija un límite respecto de un periodo queno es dable al Congreso de la República modificar a través de una ley"'°. w
• Ley 136 de 1994
Artículo 163. INHABILIDADES. «Artículo subrogado por el artículo 9°- de la Ley 177de 1994». No podráser elegido Contralor, quien:
a) Haya sido Contralor oAuditor de la Contraloria Municipal en todo oparte delperiodo inmediatamente anterior, como titularo como encargado;
"b) Haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación o del Concejo que pdeba hacer la elección, dentro de los tres años anteriores. (Subrayado declarado inexe-quiblepor sentencia C-468 de 2008).
c) Esté inciirso dentro de ¡as inhabilidades señaladas en el artículo 95 yparágrafo deesta Ley, en lo que sea aplicable".
JURISPRUDENCIA
^ El Honorable Consejo de Estado mediante sentencia Radicación número*05001-23-15-000-2001-0387-01(3041) de febrero 6 de 2003, de la SecciónQuinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, respecto a las inhabilidadesdel Contralor municipal señaló;
Expediente D-7M3. Corte
^ ' Depsn-msnloAam:'í'$traiivo(32 b
FUNCIÓN PÚBLICARepúbí ca tío Colombio <T/TSi
UhtncdyO'rtontMue'a Siijicrlir di
Wmmíscrscióp fúhü
too&9
69
£O
Q3
CUO
§"SS
coes•aCQ
"La elección del señor Giralda Jiménez, dijeron los demandantes, es violatoriadel artículo 95, numeral 2, de la ley 136 de 1994, modificado por el articulo 37de la ley 617 de 2000. Mediante la sentencia C-367 de 14 de agosto de 1996la Corte Constitucional declaró exequible el literal c del artículo 163 de la ley136 de 1994, modificado por el articulo 9° de la ley 177 del mismo año. De laCorte Constitucional obligan las decisiones adoptadas mediante sus providencias, referidas al caso de que se trate, las cuales tienen toda lafuerza de la cosajuzgada. Siendo así, y sin perjuicio del criterio expuesto precedentemente, debeser aplicado el literal c del artículo 163 dela ley 136 de 1994, modificado por elarticulo 9°de la ley 177del mismo año;y consecuentemente el artículo 95 de la
g ley 136 de 1994, segimfue modificado porelartículo 37 de laley 617 de 2000, enS lo que sea aplicable. Pues bien, según el articulo 272 de la Constitución no pue-2 de ser elegido contralor departamental, distrital omunicipal quien en el último^ año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital omunicipal,o salvo la docencia. Ello quiere decir que no puede ser contralor departamental'S quien en el último año hava ocupado car^o público del orden departamental^ ni contralor distrital quien hava ocupado car20 público del orden distrital niM contralor municipal quien hava ocupado cargo público del orden municipal enS el respectivo departamento, distrito o municipio, como se dijo en sentencia de 4to de diciembre de 1995 v se reitera en esta oportunidad, salvo en lo concernienteo a los contralores departamentales, porque mediante el articulo 6.°, literal c, de^ la lev 330 de 1996. "por lacual se [... 1dictan otras disposiciones relativas a lasg nnntralorías departamentales", se estableció aue no podía ser elegido contraloro departamental guien durante el último año hubiera ocupado careo público, y^ nn solo del orden departamental sino también "distrital o municipal salvo la
docencia", v esa disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-509 de 9 de octubre de 1997. Siendo así las cosas,
% la inhabilidad establecida en el articulo 95, numeral 2, de la ley 136 de 1994,modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000 -según el cual no puedeser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal quiencomo empleado público, sin distingos, dentro de los 12 meses anteriores a lafecha de la elección haya ejercido jurisdicción en el respectivo municipio-, noes inhabilidadpara ser contralor municipal en lo que pugna con el artículo 272,inciso séptimo, de la Constitución, según el cual conforme al criterio expresado,no puede ser elegido contralor municipal quien en el último año haya ocupadocargopúblico del orden municipal salvo la docencia. Ylos cargos de los órganosjudiciales son del orden nacional en tanto pertenecientes aJa rama judicial delpoderpúblico, como resulta de lo establecido en los artículos 113, 116y228 de laConstitución yr, 11 y12 déla ley 270 de 1996, estatutaria de la administraciónde justicia, especialmente. Entonces, el cargo de Magistrado que el señor OscarGiraldo Jiménez desempeñó en el Tribunal Administrativo de Antioquia, que es
o DepsrDnienloAcim nísiraiivodo la í - -00 función PÜBLICA
Reput)l:coes Colombia
ele
.Mlniml-irsftíii Pútill"
BoC9S
@3
«O
del orden nacional, no lo inhabilitaba para ser elegido Contralor del municipiode Medellin, según lo expuesto
Por otra parte la honorable Corte Constitucional en sentencia C-468 de 2008,M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra en cuanto a! tema de las inhabilidadesde! Contralor estableció:
"(••') respecto de los concejales que quieran ser nombrados contralores distritales o municipales, la Constitución estableció el término de un año como lapsode inhabilidad, pero la ley ordenó quefueran tres, con lo cual superó el limiteexpresamentefijado por la norma superior y, sencillamente, se vulneró el contenido de la Carta. La conclusión de esta simple comparación es que la norma es ginexequible en ese aspecto. «
sa*S3
Ahora bien, aunque el demandante impugnó la totalidad del literal b), los cargos ^de inconstitucionalidad solo confi'ontaron la legitimidad del término de inhabili- ^dadrespecto de los concejales que aspiran a ocupar elcargodecontralor distrital §o municipal. Ello quiere decir que no todo el literal b) acusado es inconstitucio- Enal, entre otras cosas porque la expresión "dentro de los tres años anteriores es ^aplicable también a losmagistrados de ¡os tribunales que hagan lapostulación y ®la Corte no sepronunciósobre dicho aspecto en estasentencia. §
Talcircunstancia obliga a retirar delordenamientojurídicoúnicamente la expresión "o del concejo que deba hacer la elección, para que el resto dela disposición conserve sentidogramatical completo.
El retiro de esta expresión no crea, sin embargo, un vacío legal respecto de lainhabilidad de los concejales que aspiran a ser contralores distritales o municipales, pues talcomo seha explicado, dicha inhabilidadfue regulada directamentepor elconstituyente, lo que no hacía indispensable que apareciera consignado en wla ley. Esto significa que, de acuerdo con el texto constitucional, no pueden sercontralores distritales o municipales quienes hayan sido miembros del concejoque deba hacer la elección dentro del año anterior a la misma".
Concepto DAFP
¿Un Registrador Municipal, puedepostularse a serdesignado Contralor (..del mismo municipio? Rad. EE15055-2006
teniendo en cuenta que elcargo de Registrador Municipal de un municipio no es del ordenmunicipal, pues no pertenece a¡a Administración central ni Descentralizada del mismo municipiosino a laRegistraduria Nacional del Estado, que es una entidaddel Orden Nacional, en criterio deesta Dirección se considera que el Registrador municipal no está inmerso en inhabilidadpara serContralor del mismo municipio ode otro, siempreycuando, en el momento de ser elegido no estéocupando ningún cargo público (Articulo 128 de la Constitución), esto significa que tendrá querenunciar al empleo antes de la elección
^ ^ i Dc-p3rtomentoAd isi raii yo du* la
-It •" FUNCIÓN PÚBLICARepública de Colombia
litertodyOaicní«cuela Suptrlor <ün)!nlMriiríón PúMka
COO•S3C5
ra
u
03O
£3es
FUNDAMENTO LEGAL
• Ley 136 de 1994
os
"Artículo 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: g
a) Esté incursoen las causales de inhabilidadestablecidas para el alcalde municipal, en £lo que le sea aplicable;
b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administracióncentral o descentralizada del distrito o municipio;
c)Hayasido condenado, en cualquier época, apenaprivativa de la libertadexcepto pordelitos políticos o culposos;
d) Haya sido sancionado disciplinariamenteporfaltasa la éticaprofesional en cualquiertiempo;
e) Se halle en interdicción judicial;
f) Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad oprimero civil o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales queintervienen ensu elección, con el alcalde o con elprocuradordepartamental;
g) Duranteel año anteriora su elección, haya intervenido en la celebración decontratoscon entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado porsi opor interpuestapersona contrato decualquier naturaleza con entidades uorganismos delsector'central odescentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse ocumplirse en el respectivo municipio;
h) Haya sido representante legal deentidades que administren tributos o contribucionesparafiscales enel municipio dentro de los tres meses anteriores a su elección
JURISPRUDENCIA
^ La Corte Constitucional en Sentencia C-617 de 1997, respecto alas inhabilidades para ser elegido Personero, señaló:
' »>ír,, Depsrlamsnlo AOTi.n.s'.ra;;;© üe la
'• FUNCIÓN PÚBLICAJ República doColombia O fti
übatBdyOrd:;)' l.'rfUvl.i ÍMipíri iur df
Adiüin/jtraci'in Públifa
co
£e
S
gGSt/S
co
60es@ea
o
Bo
S
es
ü
40
g€3eo
ooo
69
"SSes
Eoes
&
os•ss
El literal b) del artículo 174 de la Ley 136de 1994prohibe quesea elegido Per-soñera Municipal o Distrital quien haya ocupado durante el año anterior cargoo empleo piiblico en la administración central o descentralizada del distrito omunicipio.
El legislador, como ya se expresó, goza de autorización constitucionalpara establecer causales de inhabilidad e incompatibilidaden cuanto al ejercicio de cargospúblicos, y al hacerlo, en tanto no contradiga lo dispuesto por la Carta Políticayplasme reglas razonables yproporcionales, lees posible introducir o crear losmotivos que las configuren, según supropia verificación acerca de experienciasanteriores y suevaluación sobre loque más convenga con el objeto de garantizarla transparencia del acceso a lafimción pública, de las sanas costumbres en elseno de la sociedady de la separación entre el interés público y elprivado de losse}-vidores estatales, sin que necesariamente losfenómenos que decida consagraren lacalidad dicha tengan que estar explícitamente contemplados en eltexto dela
§ Constitución. Exigirlo así significaría quitar a la ley toda iniciativa en materiasque son propias de su papel en elplano de la conformación del orden jurídico,despojando de contenido lafunción legislativa misma.
Busca la norma impedir que se utilice elpoder parafavorecer o auspiciar lacampaña en búsqueda de laelección, lo cual se aviene sin esfuerzo alsentido yalos objetivos de las inhabilidades, resguarda la confianzapública en la autonomíade los concejales alelegiryprotege la igualdad de condiciones entre los distintoscandidatos al cargo de Personero.
• Respecto de inhabilidades de personeros, el Consejo de Estado, en fallo de laSala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero PonenteDarío Quiñones Pinilla, Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil dos (2002),Radicación número: 25O00-23-15-O00-2O01-0101-0X(2813), a propósito del estudio dela inhabilidad de quien aspiraba a ser personero, habiendo ejercidocomo personero dentro del año anterior a la elección, conceptuó.Es cierto que en materia de inhabilidades del Personero, el artículo 174 de la Ley136 de 1994, de una parte, en su literal a), señaló que son las mismas causalesestablecidas para el alcalde "... en lo que le sea aplicable ... "y, de otra, en losdemás literales de esa norma -literales b) a h)- estableció de manera específi-ca otras causales de inhabilidad especiales para dicho funcionario de controlSin embargo se debe tener en cuenta que las inhabilidades establecidas para elalcalde en el artículo 95, numerales j 5° de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducidapor el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, no son aplicables alPersonero, pues en punto del desempeño de cargos oempleospúblicos el literal b)del artículo 174 de esa misma ley establece una causal específica de mhabilidadpara elpersonero: la de que no puede ser elegido como tal quien "Haya ocupadodurante el año anterior, cargo oempleo público en la administración céntral odescentralizada del distrito omunicipio Esto excluye, por consiguiente, la apli-
>"v
O Depertcmemo Atímirt.sUcuvo c3e 'a joo FUNCIÓN PÚBLICA
Repúblicac3e ColomOia y.'' ttodyOrdii
V.*cu<'1j deAdiTiÍ»l5in»cnm PúhliL'H
cación por remisión de las señaladas para el alcalde, pues estas igualmente serefieren al desempeño de cargospúblicosy dicha remisión solo es viable cuandono existe norma especial de inhabilidadpara el personeroy la señalada para elalcalde sea compatible con la naturalezajurídica del cargo de control.
Precisamente, en relación con la causal de inhabilidad de que trata el numeral 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en su versión original, la CorteConstitucional, mediante sentencia C-767 de 1998, se pronunció en el sentidode concluir que no resultaba aplicable a los personeros y, por tanto, se inhibióde conocer de la demanda contra esa norma "por inexistencia de la normaacusada en el ordenamiento legal colombiano". Como sustento de la decisión,la Corte expresó, entre otras razones, la siguiente: g
C9
"Ahora bien, en la medida en que la propia lev previó una inhabilidad especí- Sfica para ser personero cuando la persona ocupó previamente un cargo en la ^administración, la cual está contenida en el literal b) del artículo 174. no parece gfrazonable extender a lospersoneros la inhabilidad sobre el mismo tema prevista Spara el alcalde. Debe entenderse entonces que la inhabilidad establecida por el £numeral 4°del articulo 95 no es aplicable a los personeros. no solo debido a lainterpretación estricta de las causales de inelegibilidadsino también en virtud delprincipio hermenéutico, sesún elcualla norma especial (lainhabilidadespecificavara personero) prima sobre la norma general ña remisión elobal a los persone-ros de todas las inhabilidades previstas para el alcalde)
Ahora bien, por la misma razón aducida por la Corte Constitucionalpara consi- Bderar que no resulta aplicable a los personeros la inhabilidad que elarticido 95, Hnumeral 4°, delaLey 136 de1994 establecíapara los alcaldes, sepuede concluir Sigualmente que tampoco resultan aplicables a los personeros las inhabilidades gqueparaelalcalde establece ahora elartículo 95, numerales 2°y 5°, según lamo-dificación del artículo 37delaLey 617 de 2000, pues estos numerales estructuran wla inhabilidadpara los alcaldespor el hecho del desempeño de cargos oempleos rapúblicos. s
De manera que si la inhabilidad del personero por el desempeño de caraos nempleos públicos está regulada de una manera especial v restringida, no esposible pretender la aplicación de unas inhabilidades de una mavor coberturaestablecidas para el alcalde, pues se modificaría la voluntad legislativa por víainterpretativa.
(...)
La inhabilidadpara ser alcalde derivada del hecho de haber sido personero ocontralor en un periodo de doce (12) meses antes de lafecha de laelección -articulo 95, numeral 5- tiene como justificación constitucional la búsqueda de laindependencia deljefe de la administración local (artículo 287 de la Carta), pueses razonable sostener que las actuaciones de los órganos de controlpueden pro-
! • ¡ Dep3i1amenloAdministra;:vodelo OFUNCIÓN PÚBLICA
J Rcpúbl.ca de Colombialüxilud y w ^ w Í.J
r.vfiu'lafiupvihir lieAiliainlMratii'ifl hiljllc»
60e
(29"ra
(/3oa*63ra
£Ses,
;KlS;
yectarse hacia elfuturo o extenderse durante la gestión del siguiente alcalde. Demodoque si ¡a labor de lospersonerosy contralores puede proyectarse durante elperiodo delpróximoalcaldey se autoriza que esosfuncionariospueden ejercer elcargo de alcalde en elperiodo siguienteal que cumplan susfunciones de control,necesariamente se comprometería la independencia y la gestión de la primeraautoridadpolítica municipal Por consiguiente, es claro que la prohibición señaladapara ser elegido alcalde buscagarantizar la independencia de la gestiónadministrativa. En cambio, la situación relativa a la reelección delpersonero esdiferente, puesto que la naturaleza desufunción no es incompatible con la continuidaden el cargo. Por lo tanto, lafinalidad constitucional de la inhabilidadpara los alcaldes es clara, mas no asípara lospersoneros.
o
S La Corte Constitucional en el año 1998 mediante sentencia N" C-483 con po-£ nencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo se dijo:
§ "La inaplazable necesidad depurificar los procesos de acceso a lafunción pública, ha dado lugara la consagración de inhabilidades, entendidas como hechos ocircunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si seconfiguran en sucaso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado. Claro está, las inhabilidades debenser contempladas en relación con el cargo del que se trata, según las peculiari-
g dades de suejercicio y el tipo de responsabilidades, atribuciones y competenciasque asume elservidorpúblico correspondiente.
(...)
El Constituyente no ha entrado a definir en elpropio texto de la ConstituciónPolítica todas las incompatibilidades e inhabilidades aplicables a los distintoscargos públicos. Buenaparte de ellas son del exclusivo resorte del legislador, pordisposición expresa de la misma Constitución oporcláusula general de competencia. La atribución constitucional del legislador es clara a ese respecto en elcaso de los personeros municipales. El artículo 118 de la Carta Política señalaque el Ministerio Público será ejercido, entre otros funcionarios, por los personeros municipales, quienes serán elegidos por los concejos para el periodo quefije la ley. Por su parte, el artículo 150, numeral 23, de la Constitución Políticaestablece que corresponde alCongreso "expedir las leyes que regirán el ejerciciode las funciones públicas ", lo cual implica que, afalta de norma específica derango constitucional que defina quién habrá de establecer el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de un cierto empleo, ello atañe al legislador. Así, pues,en el caso de los empleos públicos que hayan de ser desempeñados en los departamentosymunicipios -tal acontece con los personeros en estas últimas entidadesterritoriales-, es el legislador el llamado aconsagrar las reglaspertinentes sobre
z
O
es
a.
es•Si
iE
la materia.
(...)
o OsparJamento Adm;n;süativo üa laFUNCIÓN PÚBLICA
República cJe Colombia -í^^ liberna! yOrden
r.Kurla Supcriordí.Vdiniii'slniciítii Piíhliin
El literal acusado haceparte del articulo 174 de dicha Leyy su objeto consiste endeterminar las causas por las cuales unapersona nopuede ser elegidapara ejercer el cargo de personero municipal. No hay allí ruptura de principios superioresni ofensa alguna a las normas constitucionales. Siendo evidenteque al legisladorcorresponde establecer las razones de inhabilidad de las dos modalidades deservicio piiblico —alcaldías y personerías—, nada se opone a que, plasmadas lasreferentes a uno de tales cargos, al enunciar las relativas al otro considere la leyque los mismos hechos son válidos en lo quepor su naturaleza yfunciones aparez-ca pertinente, para losfines de estatuir tales requisitos negativos. Ycon talformade expresar la voluntad legislativa ningún derecho de los aspirantes se quebranta,como tampoco se afectaría el sistemajurídico si se optara por establecer regíme- §nes comunes, es decir, una enumeración de inhabilidades o incompatibilidades ¡ssque cobijara varios cargos. Satisfaría el legislador la necesidad depredeterminar 'glos motivos correspondientes, sin necesidad de repetir la lista con respecto a cada ^empleo, y sin contemplar —no está obligado a hacerlo- causas diferentes e irrepe- ratibies para cada uno de ellos. Con ello no se desconoce el principio de igualdad, 'Spuesto que no se introducen discriminaciones entre sujetos que se encuentran enlas mismas circunstancias, ni el derecho al trabajo de quienes aspiren al cargo-que no resultafrustrado en cuanto no se impide aspirar ni llegar al desempeñodel empleo sino que, para el efecto, sefijan requisitos negativos previos- ni, en gconsecuencia, se obstruyen las posibilidades de acceso al serviciopúblico.
En el año 2003 la Personería de Bogotá emitió concepto respecto a las inhabilidadesdel Personero en el cual se dijo que;
EEs ciertoqueenmateriade inhabilidades delPersonero, el artículo174de la Ley g136 de 1994, de una parte, en su literal a), señaló que son las mismas causales Jestablecidas para el alcalde "... en lo que le sea aplicable ... "y, de otra, en los gdemás literales de esa norma -literales b) a h)- estableció de manera específi-ca otras causales de inhabilidad especiales para dicho funcionario de control =Sin embargo, se debe tener en cuenta que las inhabilidades establecidas para elalcalde en elartículo 95, numerales 2°y 5°, de laLey 136 de 1994, con lamodificación introducidapor el artículo 37dela Ley 617 de2000, no son aplicables alPersonero, pues enpunto del desempeño de cargos oempleospúblicos elliteral b)delartículo 174 de esa misma ley establece una causal específica de inhabilidadpara elpersonero: la de que no puede ser elegido como talquien "Haya ocupadodurante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central odescentralizada del distrito omunicipio Esto excluye, porconsiguiente, la aplicación por remisión de las señaladas para el alcalde, pues estas igualmente serefieren al desempeño de cargos públicos y dicha remisión solo es viable cuandono existe norma especial de inhabilidadpara el personero y laseñaladapara elalcalde sea compatible con lanaturalezajurídica del cargo de control.
^ Depertjme n!oA.dm'n:sír»i •;vo de \av' FUNCiÓN PÜBLICA ' ¿qq
Je Rcpúb' ca ds ColomO^a íT' O ítsfcricDyOrd:!! . r' I.NOida Superior d«'
\<Jm¡ii}s:r8fíÍTi l'ijblífd
03
Mí
03•S!
es
&e
•E.
dS
iGÜO
ce
caes.
E
gs
es
t/sas•ES
es
£SC3
118
Concepto DAFP
¿ Unfuncionario de la Alcaldía Municipal de Teorama, N. de Santander, puede ser elegido Persone-ro del mismo municipio? Rad. 11943/2006. (Radicación EE 7902 de 27-sep-06).
"(...) para que una persona pueda ser elegida por el Concejo municipal como Personero, nodebe haber ocupado durante el año anterior, cargo o empleopúblico en la administracióncentral o descentralizada del distrito o municipio en el cual será designado
En este orden de ideas, (...) se considera que usted como Secretario de Gobierno del municipio de Teorama, N Santander,podrá ser designadoPersonero del mismo municipio, siemprey cuando renuncie a su empleo un año antes de la elección porparte del Concejo
oocoo
Lvcutla de
D5p5r!3mcnlo císia
FUNCiÓN PÚBLICARepública ckíColombia ¡Z
Y0:¿:n
. PARA S||p | ^piGIRGUnSCRIP.GIOHlTERRI|OR
FUNDAMENTO LEGAL
• Constitución Política
"Articulo 292. Los diputadosy concejalesy susparientes dentro del grado que señale laley nopodránformarparte de lasjuntas directivas de las entidades descentralizadas delrespectivo departamento, distrito o municipio.
Nopodrán ser designadosfuncionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañerospermanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en elsegundo grado de consanguinidad, primero de afinidado único civil".
• Ley 53 de 1990
"Artículo 19. Elartículo 87del Código deRégimen Municipal (Decreto-ley número 1ÍSSde 1986), quedará así:
Los concejales, principales y suplentes, no podrán ser nombrados empleados oficialesdel respectivo municipio, a menos quefuese en los cargos dealcalde, por designación onombramiento. En tal caso seproducirá pérdida automática de su investidura, opartirde lafecha de su posesión.
El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad, segundo de afinidad oprimero civil de alcalde, de los concejales principales osuplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo,de los Auditores oRevisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo algunoen ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratarcon el mismo, dentro delperiodo para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado oelegido violando este artículo, previa comprobación
• Ley 190 de 1995
"Artículo 52. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 292 de la ConstituciónPolítica, ni los diputados, ni los concejales, ni sus parientes dentro del cuarto grado deconsanguinidad, segundo de afinidadyúnico civil, ni sus delegados, podránformarpartede las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento,distrito o municipio.
uv"
libcild y0:d:.T
U'Departgmeiüo Adm'nistrati7o da la
FUNCIÓN PÜBLiCARspúblicn de Colombia
O
ooo
VdAirnlíKariiín l'úhlica
69OG2
•£OD
QSeto
c/so
69•ss
e/3<33vseu
esa
Besu
s03
c-o0373ea
¡3
Conforme al artículo 292 dela Constitución Política nopodránser designadosfuncionariosde la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañerospermanentes delos diputados y concejales, nisus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad,primero de afinidad o único civil".
• Ley 821 de 2003 modificada a su vez por elartículo 1° de la Ley 1148 de 2007
"Artículo r. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedará así:
Artículo49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes yparientes delos gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales
^ ydistritales. Los cónyuges ocompañeros permanentes, yparientes hasta elcuarto gradode consanguinidad, segundo de afinidadyprimero civil de los gobernadores, diputados,
•g alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán sermiembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntasdirectivas, representantes legales, revisoresfiscales, auditores oadministradores de lasentidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en elrespectivo departamento o municipio.
Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldesmunicipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentrodel cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad oprimero civil, no podránser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito omunicipio, ode susentidades descentralizadas.
Los cónyuges ocompañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales ydistritales, ysus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad oprimero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento,distrito omunicipio, ode sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.
Parágrafo 1°. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que sehagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.
Parágrafo 2° Las prohibicionespara el nombramiento, elección odesignación de servidores públicosytrabajadores previstas en este artículo también se aplicaran en relacióncon la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.
Parágrafo 3° Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes ypa-rientes de concejales de municipios de cuarta, quinta ysexta categoría. Tratándose de
-—n concejales de municipios de cuarta, quinta ysexta categoría, ¡as prohibiciones establecidas en el presente articulo se aplicarán únicamente para los cónyuges ocompane,j^spermanentes>parientes hasta el segundo grado de consanguinidad primero de afinidad0 único civil".
^ •• • *D5parton''cnto <ío ía • j
00 función PÚBLICAReputJÜca de Colombia
GOOO líscrtdyO'ii'i
6<9
ifO
£3«ys
'3S
GD
go
s
C2
ra
Ley 1296 de 2009, por medio de la cual se modifica el artículo lo de la Ley 1148 de 2007.
ARTÍCULO lo. El inciso 3o delartículo lo de la Ley 1148 de 2007, modificatorio delartículo ^ de la Ley 617 de 2000, quedará así:
"Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldesmunicipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro delcuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán sercontratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente ".
JURISPRUDENCIA Ma
^ La CorteConstitucional en Sentencia C-311 de marzo 31 de 2004, Magistra- £do Ponente, Doctor Alvaro Tafur Galvis, respecto al artículo 49 de la Ley 617 ®de 2000, modificado por la Ley 821 de 2003, declaró; g
"En ese orden de ideas no resultaposibleproceder a la declaratoria de inexegui- ^bilidad delsegundo inciso delartículo 49 de la Ley 617 de2000, tal como quedómodificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 como lo solicita el señorProcurador, ni de las expresiones "cuarto grado de consanguinidad, segundode afinidad" acusadas por el actor, pues dicha declaratoria de inexequibilidaddejaría porfuera del ordenamiento jurídico disposiciones que en determinadashipótesis y en relación condeterminadas personas en él invocadas, en nada contradicen la Constituciónfrente al cargo planteado.
4.2.2 La Corte constata que lo queprocede en elpresente caso, como lo ha hechoen circunstancias similares, es dictarunasentencia condicionada que asegure el _respeto de la Constitución, dando la norma una interpretación que seajuste a sus ^mandatos. §
En efecto, si se entendiera que lo que la norma señala es que en el caso de losparientes de los diputados y concejales -independientemente de que en sudesignación intei-vengan o no dichos diputados y concejales, bien sea directamentecomo nominadores o bien en la designación de quien actúa como nominador-,no podrán ser designados aquellos que seencuentren en elcuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, se estará contradiciendo elmandato expreso del segundo inciso del artículo 292 superior.Adicha interpretación por ser contraria a la Constitución debe preferirse la interpretación que sí respeta el artículo 292-2 superior, a saber, que en el casode los parientes de los diputados y concejales, cuando los mismos diputados yconcejales no actúan como nominadores ono han intei-venido en la designaciónde quien actúa como nominador, se aplicará en cuanto al grado de parentesco lalegla pievista en el segundo inciso del artículo 292 de ¡a Constitución, a saber
• VP." ^I Dcpanam?i-!oAdrr,Ti":;fjíivoac-tó
J FUNCiÓN PÚBLICA SinRcpúb.,cad8 Cciorrb-o
Ltc!idyO±T íiOWOSL'ptnnr (!s
60
as
o»
so
esis,
Soes
C3
as
c=
que "no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales,ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad oúnico civil", (subraya la Corte). Mientras que i) cuando dichos diputados o concejales actúan como nominadores o han intervenido en la designación de quienactúa como nominador, o ii) cuando se trata de los parientes de gobernadoresy alcaldes, o iii) cuando se trata de los parientes de los miembros de las jimtasadministradoras locales municipales o distritales, el grado deparentesco a tomaren cuenta es elprevisto en el referido inciso 2° del articulo 49 de la Ley 617 de2000, tal como quedómodificadopor el articulo 1°de la Ley821de 2003, a saber
g el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidadyprimero civil.~ Cabehacer énfasis asi mismo en que en cualquier caso la inhabilidadse aplica esS dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde,g diputado, concejal omiembro de junta administradora local, municipal odistri-1 tal".§ El Consejo de Estado en Sentencia, de la Sala de lo Contencioso Admlnis-^ trativo, Sección Quinta, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-0434-
02(3064), marzo 6 de 2003 Consejero Ponente: Mario AlarioMéndez, respecto a la intervención en la gestiónde negocios ante entidades públicas del nivelmunicipal, expresó:
"Según lo dispuesto en el articulo 95, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, sobreinhabilidades para ser alcalde -comofue modificado por el artículo 37déla Ley617 de 2000-, no puede ser inscrito como candidato ni elegido alcalde quien"dentro del año anterior a la elección haya intervenidoen la gestión de negociosante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos conentidadespúblicas decualquier nivel en interés propioo de terceros, siempre quelos contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio ".
La norma referida contiene un primer supuesto, la intervención en la gestión denegocios ante entidades públicas del nivel municipal; y un segundo supuesto, lacelebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en interéspropio ode terceros, que deban cumplirse en el respectivo municipio, y todo ellodentro del año anterior a la elección ".
La Corte Constitucional en Sentencia C-348 de 2004, Magistrado Ponente,Dr. Jaime Córdoba Triviño , respecto al artículo 49 de la Ley 617 de 2000,modificado por la Ley 821 de 2003, declaró:
Finalmente^ en relación con las normas sobre la inhabilidadpara ser directa oindirectamente contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio o
^22. entidades descentralizadas opara ser vinculados por contratos de prestación de servicios, la Corte resalta que estas disposiciones hacen parte del de-
e/i
•S3
tss,
g
es
G"Departamento Adm;nis'jaüvo de la ! '• í
FUNCIÓN PÚBLICARepública Ge Colombia -i>
©SSf© ÜbcítodyOrtintEscuela Suptriordf
Adminisiniciíni Pühüta
S
sarrollo de la atribución dada por el artículo 150 incisofinal de la Constitución,según el cual competeal Congreso de la República expedir el estatuto general decontratación de la administración pública.
Estas medidas constituyen igualmente un desarrollo legislativo razonable y proporcionado, como instrumento necesario e idóneo para el logro de los principiosrectores de la actuación administrativa y garantizar que las actuaciones públicasestén despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al interés general Lo que buscan las disposiciones demandadas es evitar, entre otrosefectos, la injerencia indebida de los miembros de las corporaciones públicasen la gestión pública del orden territorial y a favor de sus allegados, lo cual nopuede entenderse como una sanción legislativa a los parientes de los diputados oy concejales. De tal suerte que las inhabilidades en referencia constituyen una ggarantía de imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestiónpública en Slos departamentos, distritos y municipios.
Además, el artículo 292 no constituye el único referenteconstitucionalpara efectos de determinar el régimen de prohibiciones de la contratación estatal que se §surta en el orden territorial. Por consiguiente, la regulación legislativa sobreasuntos ajenos a los contemplados en ese artículo superior que invocael actor, noconstituye, per se, una vulneración de la Carta Política, y menos aun cuando en Sesta materia tampoco existe exigencia constitucional alguna que aluda al carác- Ster vinculante de los grados de parentesco señalados en el inciso 2° del artículo292 de la Carta.
La Corte concluye entonces que las medidas adoptadas representan la voluntaddel legislador, que, a partir de supropia verificación de las experiencias conocidas y la evaluación de la gestión territorial, ha estimado pertinentefijar tales _restricciones, sin que ellas afecten de manera irrazonable o desproporcionadalos derechos a la igualdad, trabajo oacceso a cargos yfunciones públicas de los gparientes de diputados y concejales. Además, si la norma acusadafueproferidaen ejercicio de las atribuciones otorgadaspor el artículo 150de la Constitución,el legislador no [sicj.
En consecuencia, se declarará la exequibilidad de los apartes demandados delinciso 3°y elparágrafo 2"^ del artículo ¡"de laLey 821 de 2003, pero precisandoque lasprohibiciones allíprevistas surtan efectos únicamente dentro del ámbitoterritorial de competencias del respectivo diputado o concejal.
No obstante lo anterior, para evitar alcances irrazonables de las disposicionesacusadas, en elmismo sentido de lo señalado en laSentencia C-618 de 1997, M.P.Alejandro Martínez Caballero, "la Corte entiende que la disposición acusada nose aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece,en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos ypersonas, un determinadobien oservicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y
Deparlarnariio Actrrinrstrriiivo da 'a
FUNCIÓN PÚBLICA
Ltotííortí., e S OO' r.«ui.la Su¡n'rior deAti:iiipJs(r3ci.in Púhlica
eo
ifo
<39C/3
ra
ra
£ou
ec
ca
€3
ca00
CiOo
09
O
cao
E
gIS
ra
£3
S
como sucede por ejemplo con lo prestación de los sei-vicios públicos, pues en talcaso la inhabilidad seria totalmente irrazonable
El Consejo de Estado mediante Concepto de abril 26 de 2001, radicación No.1.347, de Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, en cuanto a los alcances de las inhabilidades sobrevinien-tes respecto de los parientes de los servidores públicos de elección popular enlos entes territoriales, expresó:
"Como la conductaprohibida es la de "nombrar", debe entenderse que la potestad nominadora sólo es viable ejercerla por el funcionario elegido hacia elfuturo, luego de la asunción delcar^o. lo queno es predicable de quien va estáprestando sus servicios: por lo tanto, talfacidtad no es posible retrotraerla en
s el tiempo para darle el alcance que no se desprende de la norma constitucional,^ razón por la cual elfuncionario oempleado vinculado con anterioridada lapose-§ sión de su pariente investido de lopotestad mencionada sólo tendría que retirarseCT delservicio, por el arribo de aquela la administración, si así estuviera previsto£ en una norma legal que estableciera una inhabilidadsobreviniente.
"Si bien el artículo 6° de la Ley 190 de 1995, prevé la obligación del servidorde advertir inmediatamente—a la entidad a la cual le presta servicios— que le hasobrevenido al acto de nombramiento una inhabilidad o incompatibilidad, con
g la consecuencia de que sipasados tres meses no ponefin a lo situación que laorigino, cuando a ello hubiere lugar, procederá el retiro inmediato del servidor,su hipótesis normativo no es aplicable al coso en estudio puesto que no existenorma expresa que establezco una inhabilidad que determine su desvinculación."... no resulto procedente interpretar la norma constitucional en elsentido que elservidordeboretirarse ante una relación deparentesco aue no existíaal momen-
C3 fo de su nonibratniento vque por lo mismo es anterior a loposesión delpariente,§ cónyuge ocompañero permanente, titular actual de lapotestad nominadora .
^ El Consejo de Estado, mediante concepto radicación No. 1.675 de agosto 31de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente GustavoAponte Santos, respecto a la vigencia de la prohibición para designar familiares del Contralor, elPersonero, elSecretario del Concejo y los Auditores oRevisores en cargos del respectivo municipio, señaló:
"En la actualidad, se encuentra vigente el inciso 2° del artículo 87 del Decreto1333 de 1986, modificado por e/ articulo 19 de lo Ley 53 de 1990, en relación conla prohibición establecida en dicha norma de designar al cónyuge, compañero ocompañero permanente olos parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidadoprimero civil del Contralor, elpersonero, el Secretariodel Concejo, los auditores oRevisores, en los empleos del respectivo municipio y
^ sus entidades descentralizadas, durante el periodo para el cual tales servidoresfueron elegidos
O OspartamcritoAdnüiüsítatü'ode la ; - ioo función pública
Repú&tico üs Cc:omb;a ^GSÍJO UksmdyOrdíti
IScutlaMi|iiT¡cirri>!A>lrTíiní*tr:ifi('Ti Púbiku
Concepto DAFP
¿E! cuñado de un concejal del Municipio de Albán, Nariño, está inhabilitado para celebrarcontrato de prestación de servicios o ser designado funcionario del mismo municipio? Rad.11397/2005 (Radicación EE 7860 de 30-ago-05)
"(...) se encuentran inhabilitados para celebrar contratos de prestación de servicios en la correspondiente entidad territorial, los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, sus parientes en el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil".
En este orden de ideas y para el caso objeto de consulta teniendo en cuenta que la persona acelebrar contrato de prestación de servicios con el municipio de Albán, Nariño, tiene vinculo deparentesco ensegundo grado de afinidad (Cuñada) con un Concejal del mismomunicipio, (...) estáinhabilitada para contratar con el municipio y sus entidades descentralizadas
Concepto DAFP
¿El primo de un concejalde un municipio está inhabilitado para ser designado funcionario delmismo municipio? Rad. 16573/2005(Radicación EE 10735 de 24-nov-05)
"(...)no podrán serdesignadosfuncionarios delacorrespondiente entidad territorial, los cónyugeso compañeros permanentes concejales, ni susparientes en el segundo grado de consanguinidad,primero de afinidad o único civil.
En este orden de ideas y para el caso objeto de consulta teniendo en cuenta que la persona anombrar como empleado (Médico) del Hospital Arsenio Repizo del Municipio de San Agustín,Huila, tiene vínculo de parentesco en cuarto grado de consanguinidad (Primo) con un concejal delmismo municipio, (...) no está inmerso en inhabilidad o incompatibilidadpara estar vinculado ovincularse al Hospital de la localidad".
Concepto DAFP
¿Elcuñado de un Diputado del Departamento de Putumayo, podrá serdesignado como Gerentede una entidad descentralizada del mismo departamento? Rad. 12623/2006 (Radicación EE813de 08-Feb-07)
no podrán ser designadosfuncionarios de lacorrespondiente entidad territorial, los cónyuges ocompañeros permanentes de los diputados, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad oúnico civil; por consiguiente, en criterio de esta Oficina se consideraque el cuñado (segundo grado de afinidad) de im Diputado del Departamento de Putumayo, no seencuentra inmerso en elrégimen de inhabilidades e incompatibilidades para ser designado comoGerente de una entidad descentralizada del mismo departamento".
• ^ '-u -¡ Dcparlo:rie(i!o Adnrriistrativo dolü
FUNCIÓN PÚBLICA
üboFicdyO'daiRcpúb;:ca de Colombia
oo
lAcucia SujHTÍr.rdvVtíni:rjt«f8r!'«n Pública
iHS
•£
£
09
103•S
£0Q9
SSS
a
£3
BOu
o
ea•ss03
125 1
su
a
£vs
so0
109ys
f/903
ra
63
€
SS
Concepto DAFP
¿El hermano de un Alcaldequeforma parte de la Asamblea Corporativa de la Corporación AutónomaRegional del Guavio puede ser nombrado en la misma Corporación?. Rad. 3418/2007.(Radicación EE 2621 de 03-abr-07)
"(...) teniendo encuenta que la designación delrepresentante legal de la Corporación la efectúael Consejo Directivo y no la Asamblea Corporativa de la entidad de la cualhaceparte suparientey en atención a loseñalado por la Corte Constitucional en cuanto a que las inhabilidades, comolas demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de suincorporación al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en elestatuto general que rige lafunción pública y son taxativas y de interpretación restrictiva, (...)se considera que el hermano delalcalde, el cualhace parte de la Asamblea Corporativa, no estáinhabilitado para vincularse como empleado enla Corporación Autónoma Regional del Guavio'.
Ooo
ooo
tKuttJSutrsri'irdc.\.lniliiUirscl.5n ri'iblica
OepartaiicntoAaniiniSlrali 'O de b
FUNCIÓN PÚBLICARepública de Colomba
t. ,
"O'' J'
Liixfid YOrílcn
^Bmím^^todeBrríBíib
FUnOAMENTO LEGAL
• Ley 489 de 1998
"Artículo 79. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOSY DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS ESTABLECIMIENTOS
PÚBLICOS. Además de lo dispuesto en la Constitución Política sobre inhabilidades delos congresistas, diputados y concejales, para ser miembro de los consejos directivos,director, gerente o presidente de los establecimientos públicos, se tendrán en cuenta lasprohibiciones, incompatibilidades y sanciones previstas en el Decreto-ley 128 de 1976, laLey 80 de 1993 y demás normas concordantes que las modifiquen o sustituyan.
Artículo 102. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representanteslegalesy los miembros de losconsejosyjuntas directivasde los establecimientospúblicos,de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía §mixtaen las que la Nación o sus entidadesposean el noventapor ciento (90%) o más desu capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estaránsujetosal régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidadesprevistas enel Decreto 128 de 1976y demás normas que lo modifiquen o adicionen". S
•s.
03ys
(A
es
02
esSI
La Ley 734de 2002, Código Único Disciplinario, señala: ca
"Artículo 41. EXTENSIÓN DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES EIMPEDIMENTOS. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados enla leypara los gerentes, directores, rectores, miembros dejuntasdirectivas yfimcionarioso servidores públicos de las empresas industriales y comerciales delEstadoy sociedadesde economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los nivelesdepartamental, distrital y municipal".
• Decreta 128 de 1976
"Artículo 3o. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOSMIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Ademásde los impedimentos oinhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, nopodránsej elegidos miembros de Juntas oConsejos Directivos, ni Gerentes oDirectores quienes:
a. Se hallen en interdicción judicial;
»;-N.
I Dopartamefio Aüm'nistraiivoclala-y-f FUNCIÓN PÜBLICA
República de Colombia (P: iQ fti
Adni!ni&lr9d¿R I*úblk4
es
i
to€S&9
6. Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, laadministración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de lalibertadpor cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;
c. Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido porfalta grave o se hallen excluidos de ella;
d. Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dosveces o destituidos;
e. Se hallaren en losgrados deparentescoprevistos en elArtículo 8o de esteDecreto;
•£ / Durante elaño anterior a lafecha de su nombramiento hubieren ejercido elcontrolg fiscal en ¡a respectiva entidad".0
1 "Artículo 4o. DE LAS PROHIBICIONES A LOS FUNCIONARIOS DE LACONTRALORÍA. No podrán hacer parte de las Juntas a que se refiere elpresenteDecreto quienes sean funcionarios o empleados de la Contraloría General de laRepública, excepción hecha de quienes por estatutos u otras normas asistan a losmismos con derecho a vozpero no a voto!'.
eo
e/3S9
ca
a>
gts
•o
.S3
ts
''Artículo 8o. DE LAS INHABILIDADES POR RAZÓN DEL PARENTESCO.Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos no podrán hallarse entre sí ni
g con el Gerente o Director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado deconsanguinidad, segundo de afinidad oprimero civil. Habrá lugar a modifica} laúltima elección odesignación que se hubiere hecho, si con ella se violó laregla aquíconsignada".
"Artículo 10. DE LA PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES.Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones ydentro del año siguiente a su retiro, y los Gerentes oDirectores, dentro del periodoúltimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad enla cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al queaquella pertenece.
"Artículo 11. DE LA PROHIBICIÓN DE DESIGNAR FAMILIARES. Las Juntas y losGerentes oDirectores no podrán designar para empleos en la respectiva entidad aquienes fueren cónyuges de los miembros de aquellas ode estos ose hallaren con losmismos dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad oprimerocivil".
í"* Oepjn3m--:^:o AnmiriiJraljvo di t:i , ^00^. función PÚBLICA
RcDutt .co do Colomb-iüL-(to!vOr:lai
^UJKrl'ír <íePiií:¡kpa
Concepto DAFP
¿Un exmiembro de laJuntaDirectiva deuna Empresa SocialdelEstado -E.S.E-, puede serelegido como Gerente de lamisma entidad? Rad. 14566/2004. (Radicación EE11609 03/12/2004).
"(• •.) elexmiembro de laJunta Directiva de una Empresa Social del Estado está inhabilitado paraser nombrado como Gerente de la misma Entidad, ya que el artículo 10del Decreto 128 de 1976,estableció que los miembros de las juntas oconsejos, durante elejercicio de sus funciones y dentrodel año siguiente a suretiro, no podrán prestar sus servicios profesionales enlaentidad en lacualactuó".
Concepto DAFP
¿Una persona que ha sido condenada a prisión por porte de drogas alucinógenaspuede sermiembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado? Rad, 12679/2005. (RadicaciónEE 10741 de 24-nov-05)
"...atendiendo a lo expresamente señaladoen el Decreto-ley 128de 1978,no podrá ser designadomiembro de una Junta Directiva de una Empresa Social del Estado quien hubiere sido condenado apena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos".
Concepto DAFP
¿ Una persona que tiene una inhabilidadespecial en curso decretadapor la Procuraduría Generalde la Nación, está inhabilitada para ser elegida Director de Corporación Autónoma Regional?Rad 11777/2006 (Radicación EE 261 de 17-ene-07).
"(...) para ejercer un empleopúblico se requiere no encontrarse en estado de interdicciónjudicialo inhabilitado por una sanción disciplinaria openal, o suspendido en el ejercicio de suprofesión oexcluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta los datos suministrados en la consulta, si en la prese-lección de los candidatos a ser elegidos como Director de la Corporación Autónoma, uno de lospasos es la Valoración de las Hojas de vida con los correspondientes antecedentes disciplinarios,fiscalesyjudiciales, ...se consideraquelapersona quereportesancióndisciplinaria enel Sistemade Información, SIRl, de la Procuraduría General de la Nación que genere inhabilidad paradesempeñar cargos públicos, dicha persona no podrá participar en la elección de Director dela Corporación, asi la sanción termine antes de que se inicie el periodo para el cual va a sernombrado
- '
y
übcrtd yOidc-T
Deparíamanto Acturnistrativo de la
FUNCIÓN PÚBLICARepública de Coiombia
Ooo
000
r.Kida Jupiríor rtsAilminiitracirin Pública
TS
03Zfít
va
co03
O
1§
69
09
15
i
RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
DELOS MIEMBROS PARTICULARES EN LAS JUNTAS DIREGTIUAS
DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL V TERRITORIAL
A los particulares miembros de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadasdel orden nacional y territorial se les aplica el mismo régimen de inhabilidades eincompatibilidades consagrado para los demás miembros de la Junta Directiva deconformidad con lo dispuesto en el campo de aplicación en el artículo 1° del Decreto ^128 de 1976, así: g
"ARTÍCULO 1°- DEL CAMPO DEAPLICA CIÓN. Las normas delpresente Decreto son ^aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos £Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedadesde Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento(90%) o más de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos ^organismos. o
6Q
OO
g
Las expresiones "miembros de Juntas o Consejos", "Gerentes o Directores"y "sectoradministrativo" que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas yfuncionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integrancada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les Sestán adscritas o vinculadas. S
CSi
E
JURISPRUDENCIA §^ Acerca de la calidad de los miembros particulares de las Juntas Directivas
de los Organismos Descentralizados se pronunció el Consejo de Estadomedíante sentencia de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Radicación 410012331000200301264-01 defebrero 17 de 2005 Consejeroponente: Darío Quiñones Pinilla, respecto a los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, entre ellos los representantes de lacomunidad que son designados por las Alianzas o Asociaciones de Usuarioslegalmente establecidos y por los gremios dela producción del área de influencia de la Empresa Social del Estado, en la cual señaló:
"Elparágrafo del artículo 2°de la Ley 489 de 1998 dispone que las reglas relativasalosprincipiospropios de lafunción administrativaycaracterísticasyel régimende las entidades descentralizadas previstos en esa ley se aplican a las entidadesterritoriales. En especial, el artículo 68, parágrafo 1°, de esa misma ley, señalaque de conformidadcon elinciso 2° del artículo 210 de laConstitución Política,el régimenjurídico aquíprevistopara las entidades descenti'alizadas es aplicable
\i D(;p5r1nmcn;o Adm.rii:vo do la -í'-,
, . FUNCIÓN PÚBLICA ¿q-•.i' R'^pu&'caüe Colomb.a
ÜbífdyOrdei ,\ li -rJni VfI J t'i 'r.\ P í: .';í ít.
00fia
CQ
£«3OS
SQ
eoxses
&>9
E
gca
</3O
OS'a
ts
o
&0
G3•O
¿3 /¿75 entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por laConstitución y la ley a las autoridades del orden territorial. Y. no debe olvidarseque, comose vio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Lev 489 de 1998las Empresas Sociales del Estado creadas por la Nación o las entidades territoriales. al igual que los establecimientos públicos, son entidades descentralizadas.
Ahora, el hecho de que esta última norma hubiere remitido a las Leyes 100 de1993y 344 de 1996. no si^niñca que el artículo 74 de la Lev 489 de 1998 quereitera lo dispuesto en la Lev 100 de 1993 no pueda aplicarse, por cuanto ellegislador prevé su aplicación subsidiaria.
Con base en lo anterior se infiere con claridad que el solo hecho de ser miembros de lasjuntas directivas de las entidades públicas no les confiere a estos lacalidad de empleados públicos.
Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194de la Ley100de 1993, losHospitales Públicos sonEmpresas Sociales delEstado y estas "constituyen unacategoría especial deentidadpública descentralizada, con personeríajurídica,patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por lasasambleas o concejos En este mismo sentido, el artículo 68de la Lev 489 de1998 califica las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas de los órdenes nacional o territorial".
"Sin embargo, enninguna de lasnormas transcritas anteriormente sedetermina§ con claridad cuál es lanaturaleza de los miembros de laJunta Directiva de esaM Empresa Social del Estado, porcuanto no todos ellos seencuentran vinculados§ laboralmente a la misma.
(..)
Y, el artículo 10 del Decreto 1876 de 1994, preceptuó que, sin perjuicio de lodispuesto en los estatutos internos y reglamentos de cada entidad, la JuntaDirectiva de un Hospital Público "se reunirá ordinariamente cada dos (2) mesesy extraordinariamente a solicitud del Presidente de la Junta o del RepresentanteLegal de la Empresa Social, ocuando una tercera parte de sus miembros así losoliciten".
En consecuencia, para la Sala resulta evidente que el carácter de miembrosde las Juntas Directivas de los Hospitales Públicos no confiere la categoría deempleadopúblico,puesto que, de un lado, no desempeñanflmcionespermanentessino transitoriasyperiódicaspara dirigir la entidad descentralizaday, de otra, laausencia de ladedicación permanente a dichasjuntas les autoriza a desempeñaiotras actividades que resultan compatibles con el ejercicio de esa fimción.(Resaltado nuestro).
O Ocps'líiiTemoAapriiniStralJvO d3 la , ^FUNCIÓN PÚBLICA
Repúblicade ColombsÜÍKirai¡yO:iÍ3n
Artmiiústrjin':! Miilira
La primera, la lectura sistemática de todas las normas que se transcribieronmuestra que los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales delEstado, por elsolo hecho de tener esa condición, no desempeñan empleo públiconi adquieren la categoríade empleados públicos, pues no ocupan cargosde librenombramiento y remoción o de carrera administrativa en esas entidades.
La segunda, la calidad de miembro de la Junta Directiva no implica vinculaciónlaboral al Hospital Público. Incluso, el artículo 8° parágrafo, del Decreto 1876de 1994 señala que "La entidad territorial respectiva a la cual esté adscrita laEmpresaSocialdel Estado,fijará los honorarios por asistencia a cada sesión de laJunta Directiva, para los miembros de la misma que no sean servidorespúblicos.En ningún caso dichos honorarios podrán ser superior a medio salario mínimo omensual por sesión, sin perjuicio de reconocer en cuenta separada, los gastos dedesplazamiento de sus integrantes a que haya lugar". Ello muestra con claridadque algunos de los miembros de la Junta Directiva no son servidores públicos aquienes no se les remunera sus servicios con salario sino con honorarios.
La tercera, la calidad de empleado público no deviene del carácter de miembro §de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado. En efecto, algunos deesos integrantes tienen la calidad de empleados públicos pero no por el hechode ser miembros de la Junta sino por su vinculación laboral anterior. Es el caso,por ejemplo, del Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local y SelDirector de Salud de la entidad territorial, quienes son miembros de laJunta gDirectiva de la Empresa Social del Estado respectiva como representantes del Sestamento político administrativo y son empleados públicos por su vinculación 'gcon laentidad territorial correspondiente. Igualmente, puede tener la calidad de gempleado público el representantedel sector científico de la salud designado por glos profesionales de la institución.
es
os£0
ies
05
No obstante^ los representantes de la comunidad que son designados por las ^Alianzas oAsociaciones de Usuarios legalmente establecidos y por losgremiosde la producción del área de influencia de la Empresa Social del Estado son ^particulares que hacen parte de la Junta Directiva del Hospital Público, por ^lo que no tienen el carácter de empleados públicos. A esa conclusión se llegateniendo en cuenta, entre otras, las normas contenidas enla Ley 100 de199S y elDecreto 1298 de 1994".
De conformidad con lajurisprudencia citada, seestablece que los miembros particularesde lasJuntas Directivas por elhecho de su pertenencia a lasmismas no losconvierte enservidores públicos pero sí conservan su calidad de particulares que cumplen funcionespúblicas porel hecho de dirigir un organismo público.
En el mismo sentido lo contempla la normatividad enelDecreto 1950de 1973 por el cualsereglamentan los decretos-ley 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administracióndel personal civil, en suartículo S"* en los siguientes términos:
l Oepartamento Aaminissrr.iiYO ds ID ."4^' FUNCIÓN PÚBLICA QOQ
Repúbi.ca do Colombia ÍT; í'-H
\íl.-í!liiriiraii.ín Púhlicu
•es
"ARTÍCULO 5°. Las personas a quienes el Gobierno o las corporacionespúblicasconfieran su representación en las Juntas Directivas de los EstablecimientosPúblicos, las Empresas Industrialesy Comerciales delEstadoy las Sociedades deEconomía Mixta, o los miembros de Juntas, Consejos o Comisiones, no tienen porese solo hecho el carácter defuncionarios públicos. Su responsabilidad, lo mismoquesus incompatibilidades e inhabilidades, se regiránpor las leyes
CíbC
Si1rH:iKrn*c> {.1
^i' '3 Lbor'::i YO'--!"'
INGOMRAiBlI! DADES
QUÉ SE ENTIENDE POR INCOMPATIBILIDADES
La incompatibilidad ha sido definida jurisprudencialmente como "imposibilidad jurídicade coexistencia de dos actividades".
La Corte Constitucional ha señalado en relación a las consecuencias de la incompatibilidad,que "(...) si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposiciónde sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que seviene desempeñando. En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen deincompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la pérdida de la investidura(artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, estásujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla.
Resulta consecuente con los indicados propósitos la norma del artículo 181 de laConstitución, a cuyo tenor las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigenciadurante el periodo constitucional respectivo y, en caso de renuncia, se mantendrándurante el año siguiente o su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento delperiodofuere superior"".
Además, la Corte expresó:
"De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservarla probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercersimultáneamenteactividades o empleos que eventualmentepuedan llegar a entorpecer eldesarrolloy buenamarchade la gestiónpública. Igualmente, cumplen la misión deevitarquese utilice su cargode elección popularparafavorecer intereses de terceros opropiosen desmedro del interésgeneral y de losprincipios que rigen lafunción pública "
Sentencia C-349 de 1994, M.P. Dr.José Gregorio Hernández Gaündo.
Cone Constitucional, Semencia C-426 de 1996. M. P.Dr. Hernando Herrera Vcrgara.
i ^ Departan^eato AQ n-'n:s¡'Ofivo de 1a
' -- ¿ FUNCIÓN PÚBLICAi) Repúb'.ca do Co'orr-b o
üíTeftd yC:¿:n
O
ooo
rsiaris SujKrl^r (!<•\din!ni4Hii<-lun rúWirn
es
£&9
s
ts
ss
'S'SSeso
Eeso
g•ssra
asczi
FUNDAMENTO LEGAL
• Constitución Política
"Artículo 127. Los sei'vidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta
persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas ocon personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo lasexcepciones legales
A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos
electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades
de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercerlibremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo
se les aplican las limitaciones contempladas en el articulo 219 de la Constitución.
Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichasactividadesy controversias en las condiciones que señale la LeyEstatutaria.
La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa ocampaña política constituye causal de mala conducta
Nota. Incisos 2°y 3° modificados por el Acto Legislativo 02 de 2004 art 1°
Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público nirecibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o deinstituciones en las quetenga parte mayoritaria elEstado, salvo los casos expresamentedeterminados por la ley.
Entiéndesepor tesoro público eldelaNación, elde las entidades territoriales y elde lasdescentralizadas.
Artículo 129. Los servidorespúblicos no podrán aceptar cargos, honores orecompensasde gobiernos extranjeros u organismos internacionales, nicelebrar contratos con ellos,sin previa autorización del Gobierno
übcitud yOit¡;in
Dipailamc-nto Admiriístralivo do i3
FUNCIÓN PÚBLICARcpúbl.ca de Coíomb 3
Ooo
ooo
Kscuvb Supvri:" deAdniiiiMnicfín PAWlci
ta
i£3'SSQ.
GO
e/3
vs&
G3"SS
C/5G»
ts
E
§
Od
s1
CQ
g&s
es•C3
as•ra
ÍS&
SC3O
G3
DO
03•S3
ca
rsi
• Ley 734 de 2002 de 1995
"Artículo 39. OTRASINCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidadespara desempeñar cargos públicos, las siguientes:
1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntasadministradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desdeel momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el periodo:
a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas oactuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipiocorrespondiente, o sus organismos;
b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias,fiscales, administrativas ojurisdiccionales.
2. Para todoservidorpúblico, adquirir o intei-venir directa o indirectamente, en remate^ o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobreg la cual se ejerza control jerárquico o de tutelo ofunciones de inspección, control y^ vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia".
"Artículo 41. EXTENSIÓN DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES EIMPEDIMENTOS. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señaladosen la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas yfuncionarios os&'vidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estadoy sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de losniveles departamental, distrital y municipal".
• Ley 4° de 1992
"Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, nirecibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o deinstituciones en las que tenga partemayoritaria elEstado. Exceptúanse lassiguientesasignaciones:
a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores dela Rama Legislativa;
b) Las percibidas por elpersonal con asignación de retiro opensión militar opolicialde la Fuerza Pública;
c) Las percibidas porconcepto de sustitución pensional;
d) Los honorarios percibidos porconcepto de hora-cátedra,
e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.
' ' Ou pírl.-msolo ACm r.jiroírvu C2 ta \ ,
FUNCIÓN PÚBLICA 'ReiLbl ca üc Co'cmb 3
t'V./ - LbífiüJyOii'itrícuv.!:(Sup(Tl'-r ilv
KubÜc-.i
j) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de suasistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;
g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidoresoficiales docentes pensionados.
PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más deocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades
• La Procuraduría General de la Nación en la Directiva Unificada 003 de enero
27 de 2006, mediante la cual se imparten instrucciones a los servidores públicos enrelación con las jomadas electorales del año 2006, correspondientes a Congreso dela República, Presidente y Vicepresidente de la República, señaló;
"1. INTERVENCIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS EN POLÍTICA
LL A los sei'vidores públicos quese desempeñen en la ramajudicial, en los órganoselectorales, de controly deseguridad, les estáprohibido tomarparte en las actividadesde los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sinperjuiciode ejercer libremente el derecho al sufi-agio (artículo 127 de la Constitución Política,modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004).
1.2. Mientras el legislador no expida la ley estatutaria que establezca las condicionesen que se permitirá la participación en política de los servidores públicos distintosa los enunciados anteriormente, ningún servidor público podrá tomar parte en lasactividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas,sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufi-agio. En consecuencia, ningúnservidor público podrá intervenir en política (artículn 127dela Constitución Política,modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004. Inexequibilidad del artículo 37 de laLey 996 de 2005)".
JURISPRUDENCIA
^ La Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 1993, 1" Abril, MagistradoPonente, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, señaló:
"Si bien es cierto que en elartículo 128 C. P. se consagra una incompatibilidad,no lo es menos que esta se encuentra en íntima relación de conexidad con laremuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohibe laconcurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto comorecibir más de una asignación que provenga del erario público. El término
asignación comprende toda clase de remuneración que emane del tesoropúblico, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc...)".
j ' , D>.pjn3rr;n;o Adc-nisírstívo ds la .rP-v/ FUNCIÓN PÚBLICA
V Rcpubl.cci cid Colombia r
libtrtod yOidcnRcpubl.cci cid Colombia
IS. ii.-ij i.a¡)vrit.r deP'.iiíücii
VSOo
£
(33
coes
CQ
raes
EoC5
as
xaCQ
en£=
V3OO
OSGU.
E03&0
cu
CQ
CvS
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-206 de 2003, MagistradoDoctor Eduardo Montealegre Lynett, respecto a la aplicación de la Ley 269de 1996, expresó:
"(...) 7- La Ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el serviciode salud de manera permanente. Por esofue permitido por el Congreso que elpersonal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de unempleopúblico. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamientodistinto al personal quepresta servicios asistenciales cuando amplió la jornadalaboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite.De lo contrario, si no se permitiera la ampliación de las horas de trabajo, lanorma carecería de sentidoy no cumpliría lafinalidad propuesta en cuanto a laampliación de cobertura y la prestación del servicio de manera ininterrumpida.Solo permitir el doble empleo no seriasuficientepara ampliar lajornada laboraly así responder a las necesidades de cobertura.
Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personalasistencial que prestaservicios de saluden las entidades de derecho público, al
g permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce dehorarios, afinde garantizar elaccesopermanente alserviciopúblico desalud. Asífue expresado en los antecedentes legislativos de laLey 269 de 1996. En laGacetadel Congreso 170 del jueves 6 de octubre de 1994 que contiene la exposición demotivos delproyecto que culminó con esta ley, elministro quepresentó elproyectoajirmó la necesidad deesta normativa, en los siguientes términos:
E "Las entidades hospitalarias han organizado la vinculación del personal para elcubrimiento delserviciomediante el sistemade turnoso tiemposparciales, inclusivehora-mes, lo que conlleva las varias vinculaciones laborales a diferentes instituciones o a las mismas, ya seapor contrato deprestación de servicios, ya seapornombramiento. Era necesario autorizar que recibieran honorarios provenientes deltesoro público, si las actividades son realizadas en horarios distintos a los previstosparaeldesempeño de los empleos en entidades estatales.
En tal rnrjtpxfo. el legislador impuso un límite de horas a ñu de proteger a lospmpleadñs del sector salud para aue su doble vinculación no sií^nificara unajornada laboral que pudiese arriesgar su saludola de los pacientes. Siendo claroel ámbito de regulación que el título plantea, el texto no ofrece dudas sobre elalcance de las normas que contiene la ley y los trabajadores a los que se aplicansus regulaciones, incluyendo obviamente el inciso acusado .
esu
HQ9
l/Ses»CCJV3
G€S
140
FUNCIÓN PÚBLICARcpub:;ca do Co!omb;3
OQOO liV;dYO.-Íair.\curls Sup.riiT Je
\ilrii:!Ívtnic;.'in l'iiWiia
Concepto DAFP
¿Puede un profesional de la salud, empleado de una entidad del Estado, tener otra vinculaciónlaboral o contractual en otras instituciones o en la misma Empresa? Rad. 1630/2007 (RadicaciónEE 1638 de 02-mar-07)
"(...) el empleado que tiene una relación laboral en el área de la salud con una entidad del Estado,podrá percibir otra asignación del erario público siempreque la misma provenga de las excepcionesestablecidas en el articido 19 de la Ley 4° de 1992, como es el caso de los honorarios percibidos porconcepto de serviciosprofesionales de salud, u honorarios percibidos por los docentes que presten else¡-vicio a una Universidado Institución de Educación Superior del Estado, mediante el sistema de horacátedra.
En este orden de ideas, en concepto de esta Dirección se considera que no hay impedimento legalpara que un profesional de la salud (médico, odontólogo, bacteriólogo, ginecólogo, enfermero,etc.) que presta sus servicios a una Entidad del Estado, se vincule con otra institución, siempre ycuando se den los requisitos exigidospor la Ley; además, que no haya cruce de horario, en casocontrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo aldesempeño de lasfunciones encomendadas,propias del cargo ".
Concepto DAFP
¿Puede un empleadopúblico del Estado ejercer la docencia simultáneamente con su cargo enotra institución pública (institución Universitaria)? Rad. 10182/2006 (Radicación EE 6810 delO-ago-06)
"(...) la persona que tiene una relación laboral con una entidad del Estado, podrá percibir otraasignación del erariopúblico siempre que la misma provenga de las excepciones establecidas enelartículo 19de la Ley 4°de 1992, como es elcasode los honorarios percibidos por los docentes quepresten el sei-vicioa una Universidad o Institución de Educación del Estado, mediante el sistema dehora cátedra.
Sibien la leypermite a unempleado públicopercibir simultáneamente honorarios ñor hora cátedraconelsalario correspondiente a su empleo, (...) esta tendráquerealizarseen horas no laborables,en caso contrariose violaría el deber legal de dedicar la totalidaddel tiempo reglamentario detrabajo al desempeño delasfimciones encomendadas, propias delcargo.
Los horarios delabores adicionales a lajornada, como loexpresa elparágrafo de la citada Ley, nopodránser superiores al equivalente a ocho (8) horasde trabajo, quees el límite establecido a esteserviciopor día, ni podrá tampoco haber cruce de horario.
En elevento de que elhorario de la hora cátedra seacoincidente con lajornada laboral, (...) elfuncionario deberá solicitar elpermiso correspondiente el cualse podrá conceder a itiicio de laAdministración teniendo en cuenta las necesidades o requerimientos del servicio, observándosela compensación del tiempo respectivo ".
- f .
l¿:n:dyO'iicn
DepsrUiTrsnWAdrr n s:ra:iVO ci-'
FUNCIÓN PÚBLICARepública de Coíomb'a
ooooo
GOOOÍAcoda Suprrlor üy
VümínHtr.tpíiíjj rjhKia
&9
es
&oo
asxs
e/5CDOCSI-03
C3
09
60esn
141'
FUnOAIYIENTO LEGAL
• Constitución Política
"Artículo 180. Los congresistas nopodrán:
1. Desempeñar cargo o empleopúblico o privado.
2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante los entidades públicas o ante laspersonas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, gpor sí opor interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones aesta disposición.
3.«Numeral modificadopor elartículo2- delActo Legislativo No. 3 del993» Sermiembrodejuntaso consejos directivos deentidades oficiales descentralizadas decualquier nivelo de instituciones que administi'en tributos.
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales ojurídicas dederechoprivado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas delEstado oreciban donaciones de este. Se exceptúa laadquisición de bienes osej'vicios quese ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones. ^
PARAGRAFO 1° Se exceptúa del régimen de incompatibilidades elejercicio delacátedrauniversitaria.
PARAGRAFO 2°- Elfuncionario que en contravención delpresente artículo, nombre o unCongresistaparaun empleo ocargo ocelebre con él un contrato oacepte que actúe comogestor en nombrepropio o de terceros, incurrirá en causal de mala conducta.
Artículo 181. Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante elperiodo constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el añosiguiente a su aceptación, siel lapso que fichare para el vencimiento del periodo fueresuperior
Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen deinhabilidades e incompatibilidades apartir de su posesión
' D?p2a.: n-¿nio AOrn t vo a b ^
FUNCIÓN PÜBLiCA ¿^4?,Reoub'Kiu (iGColomb:j . ^ 'Ts
ürtjJ y0*¿:i , ^ -I "tucfa ric
Vííí^iInf'.travuMi l'übÜra
caau
83
ra
QSaCS3a
vaC3
EoC3es
ra
m
"Artículo 261. Artículo modificado por el artículo del Acto Legislativo 3 de 1993.
PARÁGRAFO 1°- Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ConstituciónNacionaly las leyes, se extenderán en igualformaa quienes asuman lasfunciones delasfaltas temporales durante el tiempo de su asistencia
• Ley 5° de 1992
"Artículo 28L CONCEPTO DE INCOMPATIBILIDAD. Las incompatibilidades sontodos los actos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante elperiodo de
g ejercicio de lafunción.
£ Artículo 282. MANIFESTACIONESDELASINCOMPATIBILIDADES. Los Congresistasg no pueden:
5
£
109
H
L Desempeñar cargo o empleo público oprivado.
2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante laspersonas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas,por síopor interpuestapersona, contrato alguno; con las excepciones que establezca laley.
3. Sermiembros dejuntas oconsejos directivos de entidades descentralizadas de cualquiernivelo de instituciones que administren tributos.
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales ojurídicas de derechoprivado que administren, manejen o inviertan fondos públicos osean contratistas delEstado o reciban donaciones de este.
Artículo 283. EXCEPCIÓN A LAS INCOMPATIBILIDADES. Las incompatibilidadesconstitucionales no obstan paraque los Congresistas puedan directamente opormediode apoderado:
1. Ejercer la cátedrauniversitaria.
2. Cumplir las diligencias oactuaciones administrativas yjurisdiccionales en lascuales, conformeala leyyen igualdadde condiciones, tengan interés, osu cónyuge,o compañero o compañera permanente, o sus padres, o sus hijos. (Numeraldeclarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucionalmediante Sentencia C-985-2¿ del 9de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis).
3 Formularreclamosporelcobrodeimpuestosfiscalesoparafisca¡es,contribuciones,valorizaciones, tasas o multas que graven a las mismas personas. (Numeral
O Ocp3rt3mcnloAcl;nir>'3!ra!iVi3!lsi3 - iFUNCIÓN PÚBLICA '
República de Colombia •i/©SÍ50 üirjdyOrdsn
Ewutlu Suitriurdi!,*ilmInlMnic!Sii I'iihüca
declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-9S5-22 9 de diciembrede 1999, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis)
4. Usar los bienesy servicios que el Estado ofrezca en condiciones comunes a losque le soliciten tales bienes y servicios.
5. Dirigir peticiones a losfuncionarios de la Rama Ejecutiva para el cumplimientode sus obligaciones constitucionales. (Numeral declarado EXEQUIBLEpor laCorte Constitucional mediante Sentencia C-985-99 del 9 de diciembre de 1999,
Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis).
6. Adelantar acciones ante el Gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los whabitantesdesuscircunscripcioneselectorales. (DeclaradoCONDICIONALMENTE SEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-497-94 del 3 de Snoviembre de 1994, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo) w
7. Declarado INEXEQUIBLE exequible por la Corte Constitucional mediante §Sentencia C-497-94 del 3 de noviembre de 1994, Magistrado Ponente Dr. José £Gregorio Hernández Galindo
8. Intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos del Estado enla obtención de cualquier tipo deserviciosy ayudas en materia desalud, educación,vivienday obras públicas para beneficio de la comunidad colombiana. (Numeral ^declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucionalmediante Sentencia C-497-94 del 3 de noviembre de 1994, Magistrado PonenteDr. José Gregorio Hernández Galindo).
9. Participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticosque hayan obtenidopersoneríajurídica de acuerdo con la ley. (NumeraldeclaradoEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-985-99 del 9 dediciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis). ^
10. Siendo profesional de la salud, prestar ese servicio cuando se cumpla enformagratuita. (Numeral declarado EXEQUIBLEpor la Corte Constitucional medianteSentencia C~985-99 del 9 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. AlvaroTafur Galvis).
11. Participar en actividades científicas, artísticas, culturales, educativasydeportivas.(Numeraldeclarado EXEQUIBLEpor la Corte ConstitucionalmedianteSentenciaC-9S5-99 del 9 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alvaro TafurGalvis).
12. Pertenecer a organizaciones cívicas y comunitarias. (Numeral declaradoEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-985-99 del 9 dediciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis).
• - nP •' Daparlarrisn!oAdrü;nsíra::tfodela
FUNCIÓN PÚBLICA•¡/ República deCcfembia CD © O
AiimlníiirucWn PisWíca
t/3
60e
09•a
ta
eo
03
co(53
QSm
coo
03•SS
&003"SS
•¡a
C3ra
£C3esG
CU
ÍM
15. Las demás que establezca la ley". (Numeral declarado EXEQUIBLE por laCorte Constitucional mediante Sentencia C-9H5-99 del 9 de diciembre de 1999,
Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis)
Articulo 284. VIGENCIA DE LAS INCOMPATIBILIDADES Las incompatibilidadestendrán vigencia durante el periodo constitucional respectivo. En caso de renuncia semantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para elvencimiento del periodofuere superior".
JURISPRUDENCIA
La Corte Constitucional Sentencia C-985 de 1999, respecto a lasincompatibilidades de los congresistas, señaló:
"CONGRESISTA-Excepción al régimen de incompatibilidades
En el caso de los numerales materia de revisión, la Corte no encuentra que lasexcepciones allí previstas desconozcan la norma constitucional en cita, porcuanto las mismas, en los casos de los numerales 2 y 3, aluden a situacionesque afectan al congresista como persona o a susparientes, que requieren suintei-vención directa o a ti-avés de apoderado para la defensa y protección desus derechos e intereses personales ofamiliares. En concreto, estas disposiciones buscan garantizar un debido procesojudicial y administrativo, segúnel caso, y el derecho a la defensa, mediante la autorización, apenas natural,de cumplir diligenciasjudicialesy administrativas, de conformidad con la ley,y deformular, en ejercicio del derecho de petición, reclamos por elcobro detributos. Los numerales acusados constituyen desarrollo de las atribuciones
^ conferidas por la Carta Política al legislador, para establecer excepciones^ al régimen de incompatibilidades del congresista. Pero además, porque las
mismas, o bien tienen relación directa con las prohibiciones contenidas enel numeral 2 del articulo 180 de la Constitución, o constituyen desarrollo denormas constitucionales que reconocen derechos en cabeza de laspersonas,que no pueden generar como consecuenciapara elcongresista, incompatibilidades en el ejercicio de su investidura".
ElConsejo de Estado mediante concepto Radicación 1.791 de 30 de noviembrede 2006, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, respecto a lasincompatibilidades delos congresistas, señaló:
"Tratándose de congresistas en ejercicio de sus funciones, entendiendo por talesa quienes fueron elegidos o han sido llamados como miembros del Congieso,el artículo 180 de la Constitución Política enumera las actividades que nopueden realizar, que en la Ley 58 de 1992, artículos 281 282, se definen comoincompatibilidades. Dicen las normas en cita:
•f' : -v
O».vWr •DcpsríamsnloAíJinin'siJsüvo dsl3 l •
fPfPci FUNCIÓN PÚBLICA V"-'República tieCoiomüia 'á?lialT-dyOidsn
F.scutlai^up^riur i!cAiliniiii>>i-ac!iiii l'úlilic:!
Constitución Política,
"Artículo 180. Los congresistas no podrán:
1. Desempeñar cargo o empleopúblico o privado.
2. Gestionar, en nombrepropio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o antelas personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrarcon ellas,por sí opor interpuestapersona, contrato alguno. La leyestablecerá lasexcepciones a esta disposición.
3. Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades oficiales gdescentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos. ^ ^
•£4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de ^derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean £contratistas del Estado o reciban donaciones de este. Se exceptúa la adquisición Sde bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones.
Parágrafo 7° Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de lacátedra imiversitaria.
Parágrafo 2^. Elfuncionario que en contravención del presente artículo, nombrea un Congresistapara un empleoo cargo o celebre con él un contrato o acepte queactúe como gestor en nombre propio o de terceros, incurrirá en causal de malaconducta ".
Ley 5° de 1992:
"Artículo 281. Concepto de incompatibilidad. Las incompatibilidades son todoslosactos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante elperiodo deejercicio de lafunción ".
"Artículo 282. Manifestaciones de las incompatibilidades. Los Congresistas nopueden:
1. Desempeñarcargo o empleo público oprivado.
2. Gestionar, en nombrepropio oajeno, asuntos ante las entidadespúblicas oantelaspersonas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrarcon ellas, porsí opor interpuesta persona, contrato alguno,' con las excepcionesque establezca la ley.
3. Ser miembros dejuntas o consejos directivos de entidades descentralizadas decualquiernivel o de instituciones queadministren tributos.
-
I- I Dco3rl2menIoAdmin.5if3;;vodol3función Pública
•é' RopúCilica do Colonbia C: ÍS
Ailinmisuaciía Pública
09CC
eo
60as
ea
!5
Gd
SOOS
eo
o
09
SL,09
G3
-es
*Í3
S
05
co
GSTS!cg•ss
es•ssss
Í48
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas dederecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o seancontratistas del Estado o reciban donaciones de este".
"Respecto de la causal en comento son dos los elementos que, en criterio de laSala, deben ser considerados: el de empleo público y el de su desempeño.
a) El concepto de empleo público:
Actualmente el artículo 19 de la ley 909 de 2004 se refiere al empleopúblico como"el núcleo básico de la estructura de la fiinción pública" y lo define como "elconjunto defimciones, tareas y responsabilidades que se asignan a tmapersona y
§ las competencias requeridaspara llevarlas a cabo, con elpropósito de satisfacerel cumplimiento de losplanes de desarrollo y losfines del Estado ".
Lo jurisprudencia constitucional tiene identificados como elementos esencialesdel empleo público: "(i) la clasificación y la nomenclatura; (ii) los funcionesasignadas; (iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad conque se inviste al titular del mismo para cimiplir lasfunciones del cargo; (v) la
g remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en imaplanta de personal.
b) El significadoy alcance del verbo desempeñar:
En su tenor literal las disposiciones contenidas en el numeral 1 de los artículos180 constitucional y 282 de la Ley 53 de 1992, son claras, de manera que essuficiente acudir al significado gramatical del verbo rector de lo conductaprohibida: "desempeñar", del cual trae el Diccionario de la Real Academia delo Lengua Española varios acepciones, entre ellos: Cumplir las obligacionesinherentes a unaprofesión, cargo uoficio; ejercerlos, o actuar, trabajar, dedicarsea uno actividad.
Es pertinente agregar que laprimera acepción del verbo ejercer, es Practicar losactos propios de un oficio, facultad oprofesión, y que sobre el verbo cumplir, dicela obra en cita que referido a uno persona es hacer aquello que debe o a lo queestá obligado. Vale decir que en el sentido lato de las palabras, desempeña! elcargo o empleo es actuar ejerciendo lasfunciones que a este corresponden.
Desde elpunto de vistojurídico, lo Constitución colombiana exigepara el ejerciciode un cargo público, tomarposesión del mismo, acto que incorporo eljuiomentode "desempeñar los deberes que le incumben .
En esa perspectiva, lo incompatibilidad que la Constitución y la ley consagranen los normas antes transcritos respecto de los Congresistas, solo se concretasi, encontrándose en ejercicio de su investidura, ejercen las funciones de unempleo, que, si es público, configura la incompatibilidad desde el acto mismo dela posesión.
•J Occo.Tr'm:tT.oAcir-n!.aaivuci? la ^ tFUNCIÓN PÚBLiCA >'
RáDÚbl'ca cJ3 Co!omii;3
r.ncuvJa Sijptri'ir di'VJnJÍniiSnirMn PnhUra
Tal ha sido la interpretación tradicionalmente acogida por la jurisprudencia,cuandopor vía contenciosa o en sede de tutela ha revisado la causaly su aplicaciónpráctica en los casos de pérdida de investidura; sin perjuicio de considerarpor lomenos cuatro sentidos de la noción de "desempeñar" en el numeral 1 del artículo180 constitucional, pero se reitera, privilegiando el que atañe a las acciones uomisiones propias del ejercicio de un empleo.
A lo anterior se agrega que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha sidoigualmente constante en el sentido de diferenciar los conceptos de empleoy cargo,según se trate de un vínculo laboral, legal o contractual, o se trate de una dignidado encargo, caso este último que puede ubicarse dentro de la causal analizada si sucumplimiento implico "una afectación a la labor que debe cumplir el congresistao un conflicto de intereses...pues, atendidos sus antecedentes en la Asamblea 3Constituyente, "lo que prohibe el numeral 1 del Art. 180 de la Constitución es Sel desempeño, la dinámica que comporta el ejercicio de un cargo o empleo; es «la gestión, el desarrollo de unas funciones que estorben el cumplimiento de las §tareas legislativas y de las demás atribucionesque corresponden a un ciudadano gelegido para integrar el Congreso de la República, o que se utilice para ejercertráfico de influencias...
Con relación al desempeño del cargo también debe tenerse presente el periododurante el cual aplica la incompatibilidad, que al tenor de la Carta Política, art.181, será eldelejercicio delcargo, y encaso derenuncia, se mantendrápor elañosiguiente al de la aceptación de esta.
Demanera que a la luz desu régimen vigente deincompatibilidades, elcongresistaque aspire a desempeñar un cargo o empleopúblico oprivado debe renunciara suinvestidura, para que transcurrido unaño desde lafecha enque dicha renuncia le ^sea aceptada, pueda entrar a ejercer el cargo o empleo, esto es, a desempeñarlo. ^
Ahora bien, tratándose decargos públicos, entra enjuegola circunstancia dequealgunos deellos tienen establecidopor elordenamiento constitucional o legal, unperiodo institucional y unafecha de inicio del mismo. En este caso, la exigencianormativa que inhibe la causalde incompatibilidad atañea que la renuncia de lainvestidura debe quedar debidamente aceptada un año antes, por lo menos, de lafecha en que deberá tomarseposesión del empleopúblico, precisamenteporque laposesión es determinante del desempeño
%.r
"Con base enlaspremisas anteriores^ laSala responde:
1. Las inhabilidades de que trata el artículo 30 de la Ley 617 del 2000, estánreferidas a las personas que, teniendo ono la calidad de congresistas, aspiran a
Dep2rt::msfito AdmioistraSivo de la
FUNCIÓN PÜBLICA OTORepública de ColoiTibia <C íQS fT\
\rtnil»h»aeji'n rúhifeo
esVd
C/3O
CDrs
c/sGS
es
CQ
&0oes
Qm
OO
£0
S
c.GSsa
1<u
estSk
Bou
HC5
&Q03•es
aso
inscribirse y a ser elegidos o designados para ejercer el cargo de gobernadoresde departamentos. A los congresistas, por el solo hecho de serlo, no se les aplicael numeral 3 del art. SO de la ley en cita, puesto que ellos, jurídicamente sonmiembros de corporaciónpública de elección popular y no empleados públicos,de conformidad con la clasificación constitucional del concepto de "servidorespúblicos
2. Dado quepara los congresistas está consagrado, como incompatibilidad, eldesempeño de unempleopúblico, la aspiración al cargodegobernador, entendidacomo la inscripción para participar en los respectivos comicios electorales, noexige renuncia de su investidura.
3. El congresista que aspire apresentarse a las elecciones degobernador, deberárenunciar a su investidura y esta renuncia deberá quedar debidamente aceptadaen unafecha queanteceda, por lo menos un año, al 1°de enero de 2008, pues esedía inicia elperiodo institucional de losgobernadores
Respecto al tema de las incompatibilidades de los Congresistas la honorable CorteConstitucional en Sentencia C-134 de 1999 M. P: Alfredo Beltrán Sierra estableció:
En el caso concreto de los congresistas, las incompatibilidades constituyen^ una piezafundamental dentro del ordenamiento dela Rama Legislativa, puesg a través de ellas, se establece con precisión la diferencia existente, entre el
interés público, al cual sii-ve el congresista, y su interés privado opersonal.Por ello, el Constituyente de 1991, en su sabiduría, consagró laprohibicióncontenida en el artículo 180-1. Es claro e indudable, que tanto la Constitucióncomo laley, resultan severasy terminantes en cuanto a las incompatibilidades,especialmente en lo relacionado con el desempeño simultáneo de dos o máscargospúblicos, incompatibilidadque es rigurosa respecto delos Congresistas.Ha de concluirse, que el señalamiento razonable de las incompatibilidades,constituyepiezafundamentalparael logro de losfines del Estado',y, en ese oidende ideas, lafunción deSecretario adhoc delas Cámaras Legislativas, no tieneotra finalidad, que la de contribuir al apropiado y oportuno funcionamientodel órgano legislativo, lo que descarta, por completo, la inexequibilidad de lasnormas demandadas, pues no sequebranta con ellas ninguno de lospieceptosde la Carta.
Por otra parte en el año 2000 la Sala de Consulta yServicio Civil del honorable Consejode Estadol290 C.P: Flavio Augusto Rodríguez Arce se pronunció sobre el tema de laincompatibilidades de los Congresistas y dijo:
"Es principio general que las inhabilidades e incompatibilidades de loscongresistas tienen vigencia durante el periodo constitucional respectivo (art.181 de la C. R), pero su régimen y efectos están expresamente regulados, de
Dcp3rt2msnío Aom 'Dtrol tvo déla ^ jFUNCIÓN PÚBLICA
RcpjQlica C¡2 Colombia .¡z
Kv.iirla ilíAilmiiilNtruCíi^n
manera independiente, para el caso de la falta absoluta por renuncia y de lasvacancias temporales, como ya se insinuó. Es así, como las incompatibilidadesdel titular que renuncia se mantienen "durante el año siguiente a su aceptación,si el lapso quefaltarepara el vencimiento delperiodofuere superior", disposiciónsolo aplicable a los que ejercen el cargo de congresista en propiedad -"quienfuere llamado a ocupar el cargo" por vacancia absoluta- y, por tanto, soloquien se encuentre en tal situación -como titidar permanente de la investidura"quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a
partir de su posesión". Teleológicamente la disposición se explica en cuantoquien asume de manerapermanente el lugar del elegido, se convierte para todoslos efectos en titulardel cargo de congresista y, por consiguiente, le es aplicablenecesariamente el régimen de prohibiciones propio de este durante el resto delperiodo constitucional; a quien renuncia, el Constituyente lo mantiene durante elañosiguientea la aceptación. Noocurre lo mismo con quiende manera adventiciaentraa ocupar el cargo en reemplazo del titularpor susfaltas temporales, puesapartir delActo Legislativo 3 de 1993, las incompatibilidadespara estos efectos seextienden a quienes asumen lasfmciones de congresista únicamente "durante el £
oes
'S3Q.
ÍO03
S9tiempo de su asistencia. so
(...)
El ciudadano que asumió las funciones de congresista de manera temporalentre el de octubre y el 31 de diciembre de 1999, y que aspira a ser elegidoalcalde municipal, por ese hecho no está incurso en las causales de inhabilidad eincompatibilidadprevistas en los artículos 179, numeral 8y 180, numeral 1déla ™Constitución Nacionaly numeral 4delarticulo 95dela Ley 136de1994 S
1Q3*63
bOCÜ
03
0303•esC5
iara
BI . ;/ Dcpanamsnio AcJm;n'S!f2:.vo d;la O
:i FUNCIÓN PÚBLICAir Repúblxa de Coiomo'a
LÍEnodyOid:iiLocaría Siipcrioi'ili-
Vdnilnhiruftón Pchlifa
FUIfDAMENTO LEGAL
• Decreto 1421 de 1993
"Artículo 37. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Al alcalde mayor se leaplicará elrégimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidopor la Constitucióny las leyespara el Presidente de la República ".
• Ley 617 de 2000
''Artículo 39. Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal distrital.Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren losnumerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el periodo constitucional y hasta doce (12)meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el casode la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24)meses en la respectiva circunscripción.
El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capitalde Santa Fe de Bogotá, D. C".
''Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA
EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL
PERSONERO DE SANTA FEDE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones enmateria de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargoo corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en elCapítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital". (Esteartículofie declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-837-200ñ.
CONCEPTOS
^ El Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, deabril 26 de 2001, Consejero Ponente Doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce enconsulta radicada 1347 del 26 de abril de 2001, respecto a las incompatibilidadesdel Alcalde, señaló:
"No sobra recordar que estáprohibido : a losgobernadores y alcaldes "desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público oprivado (arts. 32.6
Dcpsflamsnio Adtrin¡s:ra!!vo do ta
^ FUNCIÓN PÚBLICA1' República ds Colombia
Lifcsrtsd yOídca
Ooo
oooesoo
l^scui Ij Su|)vrí(»f íieAdiíiíulstmcJi'in Pública
S
&9O
OD•ss
C13
en
03
Sixsra
5
Seosses
&
s&3
3
iG3
SO03
ra
S
oes
y 38.6 ); a los diputados, concejales y miembros de juntas administradoraslocales "ser miembros dejuntas o consejos directivos del sector central (sic)o descentralizado de cualquier nivel (sic) del respectivo departamento, o deinstituciones que administren tributos, tasas o contribuciones procedentesdel mismo" ~ los dos últimos conceptos se refieren a los diputados, y "serrepresentante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revisorfiscal, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicosdomiciliarios o de seguridadsocial en el respectivo departamento - municipioo distrito -" (arts. 343 y 5 Ley 617/00, 45.3 y 126.3 Ley 136/94, 41 y 44 Ley617/00 ). Esto significa que la materia del inciso primero, en cuanto a estosservidores, está expresamente reglamentada.
7. Los restantes incisos del proyecto propuesto por el gobierno coinciden conlos finalmente aprobados y que aparecen en el articulo 49, salvo al tercero
S cil cual se agregó la prohibición de ser "contratistas de ninguna de las entidades mencionadas en este inciso directa o indirectamente". El texto final
£ aprobado eliminó elparágrafo 1° del proyecto, referente a la nulidad de losnombramientos o designaciones hechos en contravención de lo dispuesto en elartículo propuesto.
8. Los gobernadoresy alcaldes tampoco ven afectada su participación en los§ consejos seccionales o locales delos establecimientospúblicos a que serefiere
el artículo 75 de la Ley 489 de 1998, por tratarse de órganos directivos diferentes a los entes descentralizados del orden departamental.
9.Debeprecisarse que las normas relativas a la integraciónyfuncionamientode las juntas directivas de las entidades descentralizadas no han sido dero-
^ godas expresamente - Decreto-ley 1222de 1986y Ley 489de 1998, en lo que^ toca con lasjuntas locales de entidades nacionales; tampoco de manera tácitara pues, tratándose de normas especiales dictadas para los efectos señalados,S su vigencia nopodría ser afectada por las normas generales de la Ley 617S de 2000, cuya materia, por lo demás, resulta ajena a la composición de los"" órganos de dirección mencionados.
10. Tales las razones por las cuales, además de no contener el inciso primerodel artículo 49 im precepto vinculante dada su absoluta incoherencia, de tenerlo no resultaría viable interpretarlo enun sentido que diera al traste con laindispensable participación del gobernador -presidiéndolas- en los juntas oconsejos directivos de las entidades descentralizadas -establecimientospúbli-eos y empresas industriales y comerciales-, pues se desconocería, de manera
¡ j - . grave, la autonomía y las atribuciones constitucionales de las entidades terri-' ' tonales. Portanto, ajuicio de laSola, el artículo 279 del decreto 1222 de 1986
se refuta vigente".
O*vW* ^^ DcKifía^isnto Acimn;sLiatvQ de la ^ • -"|
FUNCION PÚBLICAíQ Repúblicacl9 Colombia 'J
übsiTaiyOrdsní-^scuc]^S>wpcr}''rdv
\clir>i"Utlición PúlsHcn
Por otra parte el honorable Consejo de Estado emitió el concepto 60 de fecha 8 de agostode2001,suscrito por laDra. BlancaElisaAcostaSuárezrelacionado con la aplicación delartículo 49 de la Ley 617 de 2000 frente a la vigencia de los artículos 7° y 8° del Decreto1876de 1994y la participacióndelAlcalde Mayor a través de sus delegados en lasjuntasdirectivas de las Empresas Sociales del Estado, en el cual se dijo:
"(...) En ese orden de ideas, la Ley 617 de 2000, por la cual se dictan normastendientes a fortalecer la descentralización y la racionalización del gasto públicoNacional contiene un capitulo titulado "Régimen para Santa Fé de Bogotá, Distrito Capital", en el cual el legislador reguló lo relacionado con el temapara estaciudad, dada su connotación especial otorgado por la norma suprema.
Lo anterior significa que respecto del Distrito Capital, la Ley 617 de 2000 ocupados de las categorías jerárquicas relacionadas anteriormente, por una parte, esde carácter especialfrente a lo establecido en su Capítulo VIy, es de orden general sobre las demás disposiciones contenidas.
(...)
Ahora bien, desde la óptica expuestayfrente al asunto que nos ocupa, consideramos que el articulo 49 de la Ley 617 de 2000 no se aplica para el Distrito Capitalpor dos razonesfundamentales. La primera, porque la disposición mencionadano se encuentra dentro del Capítulo VI que contiene lo atinente a esta jurisdicción territorialy, la segunda, porque pese a encontrarse dentro del capítulo V,su contenido no tiene que ver con prohibiciones en materia de inhabilidades eincompatibilidades para cargos de elecciónpopular.
Además de lo anterior, los artículos 31 y 41 del Decreto-ley 1421 de 1993, reglamentan lasprohibiciones relacionadas con el nombramiento defamiliares deconcejales y demás fimcionaríos públicos, es decir, que existe una disposiciónsuperior que regula el tema, razón por la cual, no es necesario recurrir al contenido del articulo 49 como norma de carácter generalfrente alDistrito Capital.
Por otra parte, existen dos elementos adicionales que nos indican que la disposición mencionada no seríaaplicable en el Distrito Capital. Elprimero, relativoal título delartículo 49, el cual no tiene ninguna relación con el contenido de lanorma, toda vez, que se refiere a una prohibición para losfamiliares de algunosfimcionaríos y no a losfimcionaríos mismos, manifestación que pretende garantizar el principio de moralidad, lo que se constituye en elsegundo elemento, esdecii, debe entenderse que la intención de la norma es amparar la protección deeste principio y ante esta circunstancia, no vemos cómo lapresencia del AlcaldeMayor en lajuntas directivas de las Empresas Sociales del Estadopueda vulneraresa intención, por el contrario, consideramos que su participación es la regla
C3o
03eo
eo
&t3
üraco
5
'.ra
ra
Eous
03
§eo
H
ca
i:a
j' I D-05i1om3P.:oAdrnín;s:rar!voc!3laFUNCIÓN PÚBLICARepública de Colanbia
¡_p ——DL AJMINISI FiACIONÍ-'. =L1CA ES.-.P 51 U^D LO L^JCUENTÍRA=AV0R DEVOLVERL^í^Ü^A diagonal 40No. -ÍG A 37 CAN ^ LL®V!ÁR_AL^ELEFOWO'
r.MucIj ^Dptriur Me
0^
i£3
Si
as
í/3O
ts
S
s
BoC9
05
s
S
5
general que busca equilibrio y coherencia entre las políticas del sector central ylas entidades descentralizadas de una entidad territorial.
Así las cosas, consideramos que el Alcalde Mayor continúafacultado para participar a través de sus delegados en las Juntas Directivas de las Empresas Socialesdel Estado
O DeDartani2ntoAc3m:nis!ii;l.vo üa isOO función pública ;
RepúbiJW Ci9 Colombia •1/LtoidyOráín
iSfUvT:» Suputwr «»cPúhllvn
FUNDAMENTO LEGAL
• Constitución Política
"Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 3 de 1993.
PARAGRAFO lo. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ConstituciónNacionaly las leyes, se extenderán en igualforma a quienes asuman lasfunciones de lasfaltas temporales durante el tiempo de su asistencia
• Decreto 1421 de 1993
"Artículo 29, INCOMPATIBILIDADES. Sinperjuicio de las actuaciones correspondientesa las funciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, está prohibidoa los Concejales:
1. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades distritales o serapoderados de las mismas o celebrar con ellos, por si opor interpuestapersona, contratoalguno, y
2.Ser apoderadoso defensores en losprocesos enqueseanparte elDistrito, sus entidadesdescentralizadas o cualesquiera otraspersonasjurídicasen las que aquelo estas tenganparticipación.
Para todos los efectos, las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desdeel momento de su elección hasta el vencimiento del periodo respectivo. En caso derenuncia se mantendrán duranteel año siguiente a su aceptación; si el lapsoquefaltarepara la terminación delperiodofuere superior. Quienfuere llamado a ocupar el cargode concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de suposesión.
La infracción de lo dispuesto eneste artículo constituye causalde malaconducta.
ArUcitlo 30. EXCEPCIONES. Directamente opor medio de apoderado, los concejalespodrán actuar:
FUNCION PÚBLICAy RcpúKica de Colomoia
LbefKd y
Dcp^rtsmcnío Adm n'sirai.vo cío b Ooo
ooo
Knqilo.Superior dvVápilníítracíf'm PúhHca
e/3a
co03
esco
i63VS
e/s09•es
ra
03
t/3esa
H
Cd
ests
1est/s
OS-es
C«903
ra
rs
es
1. En las diligencias o gestiones administrativas y judiciales en las cuales, conforme ala ley, ellos mismos, su cónyuge, compañera o compañero permanente, sus padres, sushijos, tengan interés.
2. En los reclamos que presenten por el cobro de tributos, contribuciones, impuestos,sobretasas, tarifas y multas que graven a las mismaspersonas, y
3. En la celebración de aquellos contratos que las entidades distritales ofrezcan alpúblico bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten. También podrán utilizaren las mismas condiciones los bienes y servicios distritales.
g Artículo 31. PROHIBICIÓN DE NOMBRAR FAMILIARES. No podrán ser designadosfuncionarios de las entidades del distrito, los cónyuges, compañeros o compañeraspermanentes de los concejales, ni sus parientes dentro del segimdo grado deconsanguinidad, primero de afinidad o primero civil,- salvo en los cargos de CarreraAdministrativa que se provean por concurso ".
• Ley 617 de 2000
1 "Artículo 39.
El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirápara elDistrito Capitalde Santa Fé de Bogotá, D. C ".
"Arifciilo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES YPROHIBICIONES PARA_ EL ALCALDE MAYOR. LOS CONCEJALES. LOS EDILES, EL CONTRALOR YELg PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones ene materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo® o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas enS el Capítulo Vde la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital. (Este§ artículofue declarado exequiblepor la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001).
JURISPRUDENCIA
^ El Consejo de Estado en sentencia de la Sección Primera de la Sala de loContencioso Administrativo Radicación número: 25000-23-15-000-2008"00376" 01 delveintiti'és (23) deoctubrede dos mil ocho (2008), ConsejeroPonente Dra. MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO respecto a las incompatibilidades de concejales del distrito capital señaló:
DESCRIPTOR'Restrictor: CONCEJAL DE BOGOTÁ-aplicación de la Ley617 de 2000 sobre régimen de inhabilidades por derogación del artículo 28
1;" ¿/e/ Decreto 1421 de 1993/RÉGIMEN DE INHABILIDADES DE CONCEJALDEL DISTRITO CAPITAL-derogación tácita del artículo 28 del Decreto 1421
Oepartamsfiio AOm msl'aíivo de la ''FUNCIÓN PÚBLICA
es O O RBpobücacf.ColombmllstiKlaSuiinlorrtc '
de 1993 por laLey 617 de 2000/DEROGATORIA TÁCITA^Régimen de inhabi^lidades de concejal del Distrito Capital/INHÁBILIDADES, INCOMPATIBILIDADES YPROHIBICIONES-Rigen para el Distrito Capital las del artículo 40de la Ley 617 de 2000.
TESIS: De lo que ha quedado reseñado advierte la Sala que la sentencia (C-950de 2001) hizo referencia que el proyecto^ originalmente presentado preveía laderogatoria, entre otros, del articulo 28 del Decreto 1421 de 1993; y que en laponenciapara segundo debate se suprimió dicha derogatoriaporque según losponentes el carácter especial de Bogotá jrequiere mantener las inhabilidadese incompatibilidades previstas en ese régimen. Empero ello no significa ni quela Corte está, imponiendo su vigencia, ni que la voluntad del legisladorfuerala de mantener tal vigencia, pues lo cierto es que el artículo 60 de la Ley 617claramente señala que las inhabilidades, incompatibilidades y prohibicionesallíprevistas RIGEN PARA EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ. Yrigecon la lógica interpretar que además de las inhabilidades consagradas en elartículo 40 de la Ley 617 de 2000 también se aplican las del artículo 28 delDecreto 1421 de 1993,pues aquella norma describe prácticamente las mismasconductas a que se refiere este, con algurias modificaciones, como severá másadelante, razón por la cual debe entenderse que la norma aplicable es la delartículo 40 de la Ley 617, por expreso mandato del artículo 60, ibídem; yconcretamente, en lo que atañe a la cohducta prevista en el numeral 5 delartículo 28 del Decreto 1421 de 1993, ^que es la que constituye materia dela controversia, al haber sido consagrada en el artículo 40 de la Ley 617,con modificación, la conclusión es la de que opere su derogatoria tácita paraabrir paso a la nueva regulación. En efecto, el artículo 40 de la Ley 617, quemodificó el artículo 43, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, también prevé,como inhabilidad la exclusión del ejercicio de unaprofesión y la interdiccióndefunciones públicas. Es decir, que las\faltas a la ética profesional oa losdeberes de un cargo público, a que aludía el numeral 5 del artículo 28 seentienden derogadas si por sí solas no conllevan la sanción de interdicción defunciones públicas.
/íf
lÜsmdyOtden
Departamento Acminisírauvo da la
FUNCIÓN PÚBLICARepública de Colombia
00000
r.KUL'bSuperior deArfminUtniWiKí PúbUcJi
s
03Vi
i03a
i
€0
105
S
a
B
FUNDAIYiENTO LEGAL
• Constitución Política
^^Artículo 261. Artículo modificadopor el articulo 2p del Acto Legislativo No. 3 de 1993.
"(•••)"
PARAGRAFO lo. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ConstituciónNacionaly las leyes, se extenderán en igualforma a quienes asuman lasfiinciones de lasfaltas temporales durante el tiempo de su asistencia".
• Decreto 1421 de 1993
*^Artículo 68. INCOMPATIBILIDADES. Sin perjuicio de que cumplan las actuacionespropias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, los ediles no podrán gestionaren nombre propio o ajeno, asuntos de cualquier clase ante las entidades públicasdistritales ni ante las personas que administren tributos: ni ser apoderados ante lasmismas entidades o celebrar con ellas, por sí opor interpuesta persona, contrato alguno.
Se exceptúan de estas prohibiciones las gestiones y los contratos relacionados con losbienes y sei-vicios que el Distrito ofrece en igualdad de condiciones a todos los que losoliciten ".
• Ley 617 de 2000
"Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARAEL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES EL CONTRALOR Y EL
PERSONERO DE SANTA FEDE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones enmateria de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargoo corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas enel Capítulo Vde la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital". (Estearticidofue declarado exequiblepor la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001).
JURISPRUDENCIA
^ Con relación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de losmiembros de las Juntas Administradoras Locales del Distrito Capital,
Lf.Cí-di'to
Dcp3rt2irrn"a Adni'n:.rraVi/o dj lo
FUNCiÓN PÚBLiCARecub' ca d.; Colomb.a
O Oooo
eooolAtüi.¡3 >;;¡ivtt ír llt
AUliúnKti scr;n
O
s
GS
g
&9O
el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. SecciónPrimera, en sentencia del 3 de marzo de 2005, Expediente núm. 25000-23-15-000-2004-01299-01. CONSEJERO PONENTE: GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO, expresó lo siguiente:
"La conducta que se le endilga al demandado, de haber celebrado contrato conel INPEC, a través de una sociedad de la cual era miembro de Junta Directiva,
dentro de los tres meses anteriores a la inscripción como miembro de la JuntaAdministradora Local de la Localidad de Puente Aranda, ejecutado en dichalocalidad, constituye una inhabilidad, conforme al texto del articulo 66 delDecreto 1421 de 1993, que a la letra dice:
"Nopodrán ser elegidos ediles quienes:
w (...) 4°.-Dentrodelostres (3) meses anterioresa la inscripción de la candidatura^ hayan sido miembros de unajunta directiva distrital; hoyan intervenido en la~ gestión denegocios o en la celebración de contratos con el Distrito; ohayan
ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público decualquier nivel...g
•aa
C3O
Bo
e
QP
fio09«
C3
162
En estecaso, caberesaltar queen lo concerniente a lapérdida de la investidurade los Ediles del Distrito Capital de la República, el Decreto 1421 de 1993que desarrolla el artículo 322 de la Constitución Política, aun cuando previóen su artículo 66 las causales de inhabilidad de los miembros de las JuntasAdministradoras Locales y, en el articulo 68, las incompatibilidades a quese sujetan estos servidores públicos, en realidad, no incorpora ningunareferencia específica con respecto a si se pierde o no la investidura porincurrir en algimo de los supuestos que dichas normas establecen o porcualquiera otra conducta que allí se defina. De manera que al no existiruna regulación especial relacionada con la pérdida de la investidura delos Ediles del Distrito Capital, subsidiariamente, por expreso mandatode la mismo norma constitucional que contempla su régimen especial, aspectoque también recoge el artículo 2°delDecreto 1421 de 1993, deben aplicarse lasnormas constitucionales y legales referidas a losMunicipios, particularmente,para este asunto, la Ley 136 de 1994, que sí consagra expresamente comocausal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades(artículo 55, numeral 2).
O" 'DcpansmontoAdminisUabvode la \ • j
función PÚBLICARepúblicn deColombia -i)
Qc- 5? vy v' libortod vO'áeiii;«iiilsSiiMiTlnr de
AcliiiiniítiarlAti Púlili.a
MMRM
FUNDAinENTO LEGAL
• Ley 1031 de 2006
"Articulo 2°
Quien haya ocupado en propiedad el cargo de personero no podrá desempeñar empleoalguno en el Distrito Capital, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercicio de susfunciones
• Ley 617 DE 2000
"Artículo 51. Extensión de las incompatibilidades de los contraloresy personeros. Lasincompatibilidades de loscontralores departamentales, distritales y municipales y de lospersoneros distritales y municipales tendrán vigencia durante el periodo para el cualfueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento delperiodo respectivo o la aceptación de la renuncia
"Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES YPROHIBICIONES PARA
EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y ELPERSONERO DE SANTA FEDE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposicionesen materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido acargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidasen el Capítulo Vdelapresente ley, rigen para Santa FeBogotá Distrito Capital". (Esteartículo fue declarado exequiblepor la Corte Constitucional en Sentencia C-837~200I)
• Decreto 1421 de 1993
"Articulo103. PROHIBICIONES. No sepodrán nombraren ningím cargo de lapersoneríaa los Concejales que hubieren intervenido en laelección delpersonero, ni al compañeroo compañera permanente de los mismos, ni a sus parientes hasta el cuarto grado deconsanguinidad, segundo de afinidad oprimero civil. La infracción de lo dispuesto en elpresente artículo constituye causal de mala conducta".
JURlSPRUDEHOlfl
^ La Corte Constitucional en Sentencia C-200 de 2001, respecto a lasincompatibilidades del personero señaló;
l>b:fdvO:¿:n
Dapnrtotni'nlo AiJm:n'G!f73iii/ode 13
FUNCIÓN PÚBLICARepubl.ca de Colombu
ooooo
eoeo5.apvr¡i>r rii¡
AitiiilniMracíín Púlilita
C9
s
eaVi
&QO
03
1
caea
B
EHQ9
Oco
CQ
I»$^9
fesoC3
Q»
calys
O
G3
C3
•as
a
ra
G3
es
t/a
o
P3
"Asi ¡as cosas, la Corte deberá determinar si la situaciónfáctica que origina eltrato jurídico igual es susceptible de comparación. Dicho de otraforma, debeanalizarse si, para efectos de la regulación de incompatibilidades, el acceso alos cargos de alcalde y personero son asuntos diferentes que exigen un tratodisímil.
(...) Así las cosas, es válido consíitucionalmente que el Legislador equiparelas causales de incompatibilidad para acceder a los cargos de alcalde ypersonero municipal si se tieneen consideración lafinalidadpropuesta con lasrestricciones para accedery permanecer en lafunciónpública. De hecho, lapropiaConstitución señalaidénticos requisitosycondicionespara eldesempeñode empleos estatales que pertenecen a diferentes órganos y ramas delpoderpúblico. Entre muchos ejemplos, elartículo 280 dela Carta determina que "losagentes delMinisterio Público tendrán las mismas calidades, categorías... de
g los magistrados yjueces de mayorjerarquía ante quienes ejerzan el cargo "y.el artícído 266 superior dispone que elRegistrador Nacional delEstado Civildeberá reunir las mismas calidades que se exige para ser magistrado de laCorte Suprema de Justicia. En consecuencia, elartículo 13 dela Constituciónno impide que elLegislador regule iguales causales de incompatibilidadparalos personeros y alcaldes, pesea que desempeñanfunciones diferentes.
(...) Pues bien, esta Corporación encuentra que la remisión de las incompatibilidades acusada tiene unobjetivo constitucionalmente válido quese concretaen la búsqueda de la transparencia y moralidad de las actuaciones del Mi-
^ nisterio Público. También, es una garantía de imparcialidad e independenciag inescindible a los órganos de control. Así mismo, estas incompatibilidades
constituyen un instrumento necesario e idóneopara ellogro de lafinalidad quepersigue la restricción, puesto que elejercicio del Ministerio Público requierefuncionarios, al igual que las alcaldías, altamente comprometidos con la defensa del interés público. Finalmente, la Corte no encuentra que la extensiónde las causales del alcalde al personero sacrifique desproporcionadamenteel derecho al acceso a lafunción pública de los aspirantes al ente de control,puesto que dentro de losfines primordiales del Estado se encuent} an las necesidades de combatir la corrupción y la utilización de los bienes públicos paraintereses individuales
O Dc'panarTisnto Aüm'ivsirativo C3 laPA, FUNCIÓN PÚBLICA •
Repúblrc:j cío Colomti.a ¿>Lfc:;rdvO:¿=i
r.tcuclaíiuiirtiiir ciíPiinUc.t
"A...- •
INGOimiBllMES
FUNDAMENTO LEGAL
• Ley 617 de 2000
"Artículo 51. Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Lasincompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de lospersoneros distritales y municipales tendrán vigencia durante el periodo para el cualfueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del periodo respectivo o lo aceptación de la renuncia
"Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES YPROHIBICIONES PARA
EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y ELPERSONERO DE SANTA FEDEBOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones enmateria de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargoo corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas enel Capitulo Vde la presente ley, rigen paro Santa Fe Bogotá Distrito Capital "(Estearticulo fue declarado exequiblepor la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001).
• Decreto 1421 de 1993
"Artículo 108. PROHIBICIONES. Nosepodrá nombrarenningún cargodela Contraloríaa los concejales que hubieren intei'venido en la elección del contralor, ni al compañeroo compañera permanente de los mismos ni a sus parientes hasta el cuarto grado deconsanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La infracción de lo dispuesto eneste artículo, constituye causal de mala conducta".
• k»." *
- ¡rIjbcícd y0±i
O-psrtJmor'.Io Adrr rrairaliVO CC la
FUNCIÓN PÚBLICARepública rie Colomt»a
ooOOQ
GSO©L-íucIsSujitrlorüi-
Wnilnistraríón Pública
GARlIflü
vsoo
'S3O.
cd
G3ta
"SS
2
rass,
B&o
HG5
Q3
a
ga
Ase
FUNDAMENTO LEGAL
• Ley 617 de 2000
"Artículo 31, De las incompatíbilidades de los Gobernadores. Los Gobernadores, así §como quienes sean designados en su reemplazo no podrán:
Qb
L Celebrar ensu interésparticularporsí opor interpuestapersona o en representación £de otro, contrato alguno con elrespectivo departamento, con sus entidades públicas o Sprivadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo. £
co
2. Tomar parte en las actividades de lospartidos o movimientos políticos, sin perjuicio ®de ejercer libremente el derecho al sufragio.
3. Intervenir en cualquierforma, fuera del ejercicio de susfunciones, en la celebraciónde contratos con la administración pública.
4. Intej-venir, ennombrepropio o ajeno, enprocesoso asuntos, fuera delejercicio desusfunciones, enloscuales tenga interéseldepartamentoosus entidadesdescentralizadas.
5. Serapoderadoogestoranteentidades oautoridadesadministrativas ojurisdiccionalesdel respectivo departamento, o que administren tributos, tasas o contribuciones delmismo.
6. Desempeñar simultáneamente otrocargo o empleo público oprivado.
7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección populardurante elperiodopara el cualfue elegido.
Articulo 32. Duración de las incompatibilidades de los gobernadores. Lasincompatibilidades de los gobernadores a que serefieren los numerales 1y 4tendránvigencia durante el periodo constitucional y hasta pordoce (12) meses después delvencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia.
En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será deveinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.
•
r Oc-partamsnloAdmin.sirativoOíia
•r--£ FUNCIÓN PÜBLiCA OOO1,^ Repúb!:ca de Colorob a G S O ©
liÍCTlud yOli;:n ¡'.scucli superior di-Vdiiilnisli-oríón i'iihlka
C/3
G9•ss
es
C9
eo
ra
ra
€/SOO
&<3m
SUCD&0
CUts
C/3CU
Quien fuere designado como Gobernador, quedará sometido al mismo régimen deincompatibilidades a partir de su posesión.
Parágrafo. Para estos efectos, la circunscripción nacional, coincide con cada una delas circunscripciones territoriales.
Artículo 47, Excepción al régimen de incompatibilidades. Se exceptúa del régimende incompatibilidades establecido en elpresente capítulo el ejercicio de la cátedra".
JURISPRUDENCIA
La Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 2001, respecto aincompatibilidades del Gobernador, expresó:
"De acuerdo con los artículos 31-7y 32 de la Ley 617, el gobernador nopodráinscribirse durante los 24 meses siguientes al vencimiento delperiodo o de laaceptación dela renuncia, como candidato a cualquier cargo o corporación deelección popular. Los cargos y corporaciones de elección popularcomprenden:
w Presidente de la República, gobernador, alcalde, senador, representante a laCámara, diputado o concejal.
Se impone entonces distingidr las distintas alternativas frente a las cuales se§ puede encontrar el gobernador que aspire a inscribirse como candidato a cargo^ ocorporación de elecciónpopular
m a) De gobernador a miembro del Congreso de la República o a Presidente dero la República.
™ El articulo 179 de la Constitución señala las inhabilidades a las que está sujeto^ el candidato que quiera ser elegido Senador oRepresentante a la Cámara. Allíra se dice que "No podrán ser congresistas (...) 2. Quienes hubieren ejercido,
como empleados públicos, jurisdicción oautoridadpolítica, civil, administrativa§ o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección".S (subrayadofuera de texto).
Por su parte, el artículo 197 de la Constitución consagra el régimen deinhabilidades para ser Presidente de la República. Entre otros empleos, señalaque no podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que itn__año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:(...) Gobernador de Departamento oAlcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá",(subrayadofuera de texto).
- 5
168
I' Esla incompatibilidad se extendería igualmente alos miembros de juntas administradoras locales.
'.'T.'ii'yi-'
Acl"n"\:vlr3*;«.o iii \ c
FUNCIÓN PÚBLICARci)udI;m da Coombi3 i/'
L':-;icdyO ::n(.vcuct.i Supvrífíí*
Desde este punto de vista, la Corte no encitenti'a razones que justifiquen laincompatibilidad de 24 mesespara el gobernador que quiera inscribirse comocandidato a Senador, Representante a la Cámara o Presidente de la República,en cuanto ya la Constituciónseñaló expresamente una inhabilidad de 12 mesespara estos eventos.
Es importante señalar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades delos servidores públicos está previsto en la Constitución y la ley. El legisladorno puede modificar los limites fijados directamente por el constituyente encuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entrelas cuales se destacan las siguientes: 1") La Constitución establece un sistemacerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al gderecho fiindamental de elegir y ser elegido (C.P., Art. 40); 2°) La sujeción de gla ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual impide Sque el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la Carta o ^modifiquen lospreceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4°); 3") Los límites de los oderechosfiindamentales tienenqueser de interpretación restiictiva; 4^) Cuando la Spropia Constitución estableceun límite a un derechofiindamentaly se reserva talprerrogativa, cierra laposibilidadpara que la ley, en su ámbito de competencia,pueda ser más resti'ictiva en esa materia.
De acuerdo con el principio de la supremacía de la Constitución, la ley noestáfacultada para dejar sin efecto práctico un principio constitucional Noes admisible que la Constitución consagre una inhabilidad de 12 meses paraun cargo o posición determinado y que la ley amplíe injustificadamente, através de lafigura de la incompatibilidad, a 24 meses la prohibición señaladaespecíficamente en la Constitución. Por lo tanto, el artículo 32de la Ley 617 nopodrá tenerefecto algimo en las hipótesis señaladas.
b) Degobernador a diputado, concejal, gobernadoro alcalde.
A diferencia de las hipótesis anteriores, la Constitución no contiene inhabilidadeso incompatibilidades específicas para diputados, concejales, gobernadoresni alcaldes. Con base en los artículos 293, 299, 303 y 312 de la ConstituciónPolítica, seotorgo a la ley la determinación del respectivo régimenjurídico.
La Corte considera que en estas hipótesis la norma demandada está de acuerdocon las autorizaciones constitucionales antes referidas. No consagra medidascarentes de razonabilidad ni proporcionalidad porque en las eleccionesterritoriales la alternación de losperiodos de los elegidos cada tres años no ofrecelimitaciones injustifiadas alejercicio del derecho departicipaciónpolítica'' .
wDaT C-537 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara; 0-373 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz, yC-618 de 1997M.P. Alejandro Manmez Caballero. v i y? /,
* fe
D£p3r!-:TC''"oAdfn;;-s;joclj[ú
FUNCIÓN PÚBLICARooübl'co de Colambin <"• lA
irxrtrivüri.-,
Aftminisirncl'iíi fiililica
C9co
C/9O
Gd
Ed
«3sn
Eoo
C3
0003d
a¡ra
'¿"k'
S
S
£
ea&9
S,
•03
03
•aas
g
is
es
&o
es
De acuerdo con lo expuesto, se declarará la exeqiiibilidad condicionada delartículo 32 de la Ley 617, en el sentido que la incompatibilidad especial de24 meses no se aplicará al gobernador que se inscriba como candidato aSenador, Representante a la Cámara o Presidente de la República, en cuantoya la Constituciónjijó expresamente en los artículos 179-2y 197 un términode inhabilidad de 12 meses para acceder a tales posiciones".
Concepto DAFP
¿El Representante a la Cámarapor el Departamento del Vichada puede postularsepara serelegido Gobernador delDepartamento de Arauca? Rad 2104/2009 (Radicación EE 2550 de09/03/2009).
Dentro de las incompatibilidades señaladas por ¡a Constitución Politica para los Congresistasse encuentra la dedesempeñar cargo o empleo público oprivado, dicha incompatibilidad tendrávigencia durante elperiodo constitucional, en caso de renuncia se mantendrá durante elaño siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para su vencimiento del periodo Juere superior,enconsecuencia dado lapremura de las elecciones estarla inmerso en la incompatibilidad antesseñalada.
OOQ
ooo
.SupirlsirAílRiÍPÍstrackm PúMiP»
OepansmgmoAdmiiiísttc-vo üa la
FUNCIÓN PÚBLICARcpúbNcade Colombia •i/
l&crtd yOiden
FUnDflMEHTO LEGAL
• Constitución Política
"Artículo 261. Artículo modificado por el articido lo del Acto Legislativo No. 3 de 1993.eoeu
PARAGRAFO lo. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución gNacionaly las leyes, se extenderán en igualfi)rma a quienes asuman lasfimciones de las ofaltas temporales durante el tiempo de su asistencia". "5
Q9
"Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 10. Del Acto Legislativo No. 01 de ^2009.
"Lasfaltas absolutas serán suplidaspor los candidatos que según el orden de inscrip-ción, o de votación, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma listaelectoral, según se trate de listas cerradas o con votopreferente
"Artículo 299. "Artículo modificado por el artículo lo. Del Acto Legislativo No. 1 de1996".
T-/'
"Inciso 2o. modificado por elartículo 2°delActo Legislativo No. 2 de2002 El régimende inhabilidades e incompatibilidades de los diptitados seráfijado por la ley. No podráser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Elperiodo de losdiputados será decuatro años y tendrá la calidaddeservidores públicos
• Ley 617 de 2000
'•Artículo 34. De las incompatibilidades de¡os diputados. Los diputados no podrán:
1. Aceptaro desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse como contratistacon el respectivo departamento.
2. Intervenir en la gestión de negocios oser apoderado ante entidades del respectivodepartamento o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo,o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con lasexcepciones de que trata el artículo siguiente.
Dcpjn3;rírttc?AdT;TS!íu*. .c ds !=
FUNCIÓN PÚBLICA OOO>i> Repúbí.ca ús Colombia íT' A
AdiaiiiÍMtatiin Púljllo
09
69"aea
raS3,
Ou
03
eocu
«ca
ora
6iOOU
a
s
103co
83
eo03oeo
5
sSa
Saeses
e/s03
ce
ea
3. Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizadode cualquier nivel del respectivo departamento, o de instituciones que administrentributos, tasas o contribuciones procedentes del mismo.
4. Celebrar contratos o realizargestiones con quienes administren, manejen, o inviertanfondos públicos procedentes del respectivo departamento, o sean contratistas delmismo, o reciban donaciones de este.
5. Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revisorfiscal, empleado ocontratistadeempresas queprestenserviciospúblicosdomiciliarioso de seguridadsocial en el respectivo departamento.
Parágrafo. El funcionario público departamental que nombre a un diputado paraun empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe comogestorennombrepropioo de terceros, encontravención a lodispuesto enelpresentearticulo, incurrirá en causal de mala conducta.
Artículo 35. Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta paraque los diputados puedan, directamente o por medio de apoderado, actuar en lossiguientes asuntos:
1. En ¡as diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cualesconforme a la ley, ellos mismos, sucónyuge, sus padres osus hijos tengan interés.
2. Formular reclamos por elcobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas quegraven a las mismaspersonas.
3. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, lasprestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan alpúblico, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.
4. Serapoderados odefensores en losprocesos quese ventilen ante la ramajurisdiccionaldel poder público. Sin embargo, los diputados durante su periodo constitucionalno podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tenganpor objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo departamento,los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del ordendepartamentalylas sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidadestengan más del cincuentapor ciento (50%) del capital.
Artículo 36. Duración. Las incompatibilidades de los diputados tendrán vigenciadurante el periodo constitucionalpara el cualfueron elegidos. En caso de renunciasemantendrán durante los seis (6) meses siguientes a suaceptación, si el lapso quefaltare para elvencimiento del periodofuere superior.
© Depar^mefi'-oAdmjnisi/ativoOeía(?Ms FUNCIÓN PÜBLICA
República de ColomDia© V» lacnrd yOráai
SupcrinrdeAdnjÍQÍUr9d6ii PúhUc»
Quien fuere llamado a ocupar el cargo de diputado, quedará sometido al mismorégimen de incompatibilidades a partir de su posesión.
Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se exceptúa del régimende incompatibilidades establecido en elpresente capitido el ejercicio de lo cátedra
JURISPRUDEtIGlA
^ El Consejo de Estado en sentencia de la Sala de Consulta y Servicio CivilRadicación número: 73001-23-31-000-2007<00714>01del veintiséis (26)de febrero de dos mil nueve (2009), Consejero Ponente Dr. WILLIAM wZAMBRANO CETINA respecto a las incompatibilidades de los diputados Sseñaló: §
o.
"DESCRIPTOR-Restrictor: INCOMPATIBILIDAD-Por regla general no son ^inhabilidades que vicien la elección
C.B
=3e.
TESIS: Sea loprimero aclarar que por regla general las incompatibilidades Sno son inhabilidades que vician la elección. Sin embargo no sobraanotar que gel actor, alformular el cargo, afirmación que se configura incompatibilidadporque el demandado se desempeñó como auditor de una empresa deseguridad social en el Departamento del Tolima desde el 14 de noviembre de 2006hasta el 31 de mayo de2007, y se inscribe como candidato a Diputado el8 deagosto de2007. (...) Esta Salo advierte, deenti'odo, que independientemente deque sehubiere probado o no que eldemandadofue nombrado en algún cargocon posterioridad a la fecha en que se posesionó como Diputado, lo ciertoes que la sustentación del cargo descalifico suprosperidad pues preciso los __fechos durante las cuales eldemandado sedesempeñó como auditor, que son, ^evidentemente, anteriores a lafecho de lo elección del demandado como Dipu- ^todo incluso, ypor tanto, sin hesitad, no configuran incompatibilidad alguna.Asimismo, el hecho de que el demandado se hubiere inscrito como candidatoa Diputado 2 meses después de que se retirara como auditor médico, poro elcaso, es irrelevonte y en modo alguno desconoce elrégimen de incompatibilidadesy su vigencia, como parece entenderlo el actor ".
Sobre el concepto de incompatibilidad, se remite o lo sentencia 1952 de 3 deseptiembrede 1998. Sección Quinta.
J I D£p-r_3r7icr!;o«d,T>.;:rs:,vc03l3 ,-4^'>-• FUNCIÓN PÚBLiCA nn?-.
If Rcpúb(¡cn de Cciombiatí»T;o^yO.:;3:i
flscocb Sujícrk/r ücAdmíohirafííio í^uliUfa
os•ss
vsG3Oca
H
S
cam
asue;
raro
ra
eo
s
£
OSCíO
05es
&903•S5CQ
ra
03
toes•aG3
£3CO
Concepto DAFP
¿Un Diputado enejercicio puede celebrar contrato de prestación de servicios con unmunicipiode!mismo Departamento en el cualfue elegido? Rad. 16029/2004 (Radicación EE 12329 de29/12/2004).
"... teniendo en cuenta lo establecido en la Constitución, la Leyy lo preceptuado por el Consejode Estado sededuce, que los Diputados como servidorespúblicos, no pueden celebrar contratos deprestación de servicios con elrespectivo departamento, ni con organismos del Estado entre elloslos municipios de lamisma circunscripción territorial
Concepto DAFP
¿Un Diputado en ejerciciopuede vincularse con una entidadprivada en el mismo departamento?Rad. 11474/2008 (Radicación EE 8879 de 2008 25/08/2009)
"teniendo en cuenta (¡ue elrégimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Diputados sefijómediante laLey 617 de 2000, y de acuerdo con lo expresadopor elConsejo de Estado un Diputadoen ejercicio no estará inmerso en incompatibilidadalestar vinculado oformar parte de una empiesafamiliar de carácter privado, siempre y cuando, no realice en dicha empresa a titulo particular,labores deasistencia o asesoría enasuntos relacionados confunciones propias desu investidura,nitampoco infrinja los limites señalados porlaLey".
Ooo
ooo_
Pühllt'a
Depif.a—.-T.toAdm'ri'jinl'.-o as 'a
FUNCIÓN PÚBLICARopubllcíi tJ2Colomb.3
LixifclvO:;ln
FUnOfllYIENTO LEGAL
• Ley 617 de 2000
"Artículo 38. Incompatibilidades de los Alcaldes, Los alcaldes, así como ¡os que losreemplacen en el ejercicio del cargo nopodrán:
L Celebrar en su interésparticularpor sí opor interpuestapersona oenrepresentaciónde otro, contrato alguno con el respectivo municipio, con sus entidades públicas oprivadas quemanejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.
2. Tomar parte en¡asactividades de los partidos sinperjuicio de ejercer el derecho alsufragio.
3. Intei-venir en cualquierforma, fuera delejercicio desusfunciones, en la celebraciónde contratos con la administración pública.
4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejerciciode sus funciones, en los cítales tenga interés el municipio, distrito, o sus entidadesdescentralizadas.
coeu
5
coG9
e
5o
ueo
O
09O
09•ara•a
ran
5. Serapoderado ogestoranteentidadesoautoridadesadministrativasojurisdiccionales, ggo que administren tributos.
6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público oprivado.
7. Inscribirse como candidato acualquier cargo de elecciónpopular durante elperiodopara el cual fue elegido.
Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio de lasexcepciones a las incompatibilidades de que tratan los literales a), b), c), y d). delartículo 46 de la Ley ¡36 de 1994.
Articulo 39. Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal distrital.Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refierenlos numerales 1y4, tendrán vigencia durante elperiodo constitucionalyhasta doce(¡2) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia.
• Dep3ns;nsnloADmio:s:r3!pvoc¡a la
FUNCIÓN PÚBLICA cPáci•¡^ Repúbiicíi de Colombia
ÜbcflDíí yftdiíi ^ W©LvccclaStpífiar de
Adniioidroclím Púhlics
ra
ara
En el caso de la incompatibilidad a quese refiere el numeral 7 tal término será deveinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.
El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el DistritoCapital de Santa Fé de Bogotá, D.C.
Parágrafo. Paraestos efectos lacircunscripción nacional, coincide con cada una delas circunscripciones territoriales
"Artículo 47. Excepción al régimen deincompatibilidades. Seexceptúa del régimende incompatibilidades establecido en elpresente capítulo elejercicio de la cátedra
S • Ley 136 de 1994S
S "Artículo 97, OTRASPROHIBICIONES: Es prohibido a los alcaldes:
0 1). Inmiscuirse en asuntos de actos oficiales que no sean de su competencia.
2). Decretar en favor de cualquier persona o entidad, gratificaciones, indemnizaciones opensiones que no estén destinadas asatisfacer créditos oderechos reconocidos con arregloa la ley, los acuerdos y las decisionesjurisdiccionales.
1 3/ Decretar por motivos políticos, actos de proscripción opersecución contra personaso corporaciones, o decretar insubsistencias masivas. Los retiros masivos de personalsolamente podrán realizarse en los casos autorizados por la ley o cuando se ordene lasupresión, fusión orestauración de entidades, con arreglo a los acuerdos que lo regulen .
E09ao
i03
ea
as
JURISPRUDENCIAcaWm#
m El Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta yServicio Civil,1 de abril 26 de 2001, Consejero Ponente Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce™ en consulta radicada con elNo. 1347 del 26 deabril de2001, respecto a lasS incompatibilidades del Alcalde señaló:
"No sobra recordar que está prohibido: a los gobernadores yalcaldes—de^pmpp.ñnr simultáneamente otro cargo oempleo público oprivado {arts. 32.6y 38.6): a los diputados, concejales vmip^nhros de juntas administradoras
miembms dp. juntas n r.onseios directivos del sector central (sic)n ^p.rpnfrnlizado de crmlquier nivel (sic) del respectivo departamento, o deh..fiturinyips que adminisfrP.n tributos, tasas o contribuciones procedentes .riel mismo" - los dos i'iltimos conceptos se refieren a los diputados, .y serrppvp' pntnnte leQal miembro de finitas oconsejos directivos, auditor orevi-
176 sor fiscal, empleado ocontratista de empresas que presten servicios públicosHnmiciliarios n deseguridad social en el respectivo departamento - municipio
O DepanamonloAOminsiratr.-oíela 1'— '''oo FUNCIÓN PÚBLICA
RepúOüca CiáCoiombiaG © fí» © Ubsrtd /
dt
AilnUnUtrudón Pública
o distrito -" (arts. 34.3 y 5 Ley 617/00, 45.3 y 126.3 Ley 136/94, 41 y 44 Ley617/00 ). Esto significa que la materia del inciso primero, en cuanto a estosservidores, está expresamente reglamentada.
Los restantes incisos del proyecto propuesto por el gobierno coinciden conlosfinalmente aprobados y que aparecen en el artículo 49, salvo al tercero alcual se agregó la prohibición de ser "contratistas de ninguna de las entidadesmencionadas en este inciso directa o indirectamente El textofinal aprobadoeliminó el parágrafi) 7® del proyecto, referente a la nulidad de los nombramientoso designaciones hechos en contravenciónde lo dispuesto en el artículopropuesto.
Los gobernadores y alcaldes tampoco ven afectada su participación en losconsejos seccionales olocales de los establecimientospiiblicos a que serefiere ^elartículo 75 de la Ley 489 de 1998, portratarse de órganos directivos dife- grentes a los entes descentralizados del orden departamental". a
El Consejo de Estado en sentencia de la Sección Primera de la Sala de glo Contencioso Administrativo Radicación número: 27001-23-31-000- g1999<90588>01 del siete (07) de julio de dos mil siete (2007), Consejero mPonente Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA respecto a lasincompatibilidades del alcalde señaló:
DESCRIPTOR- Restrictor: INVESTIGACION DISCIPLINARIA-Debido proceso. Principio de legalidad/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Observancia en ginvestigación disciplinaria/INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Valoración §del régimen legalde inhabilidades e incompatibilidades c
eoou
fS
eoes
ea
5
S
03
TESIS : Así las cosas, sea lo primero referir que por expreso mandato del aiartículo 29 de la Constitución Política tanto en las Actuaciones judiciales ^como administrativas, debe observarse el debido proceso y como presupuesto Sesencial del mismo, elprincipio de legalidad según el cual nadie podrá ser gjuzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa. Los —hechos que generaron la sanción por parte de la Procuraduría al Alcalde deQuibdó, se remontan a los meses de noviembre y diciembre de 1994, es decir,que en materia contractual las normas aplicables eran las consagradas en laLey 80 de 1993 y en materia disciplinaria ¡aLey 13 de 1984, "por la cual seestablecen normas que regulan la administración del personal civil y demásservidores que prestan sus servicios en laRama Ejecutiva del Poder Públicoen lo nacional y se dictan disposiciones sobre el régimen de Carrera Admi-nistiativa , aplicable al caso toda vez que hay un vacío normativo para losentes territoriales. Segi'm el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, establece que lacompetencia para ordenary dirigir la celebración de licitaciones o concursos
DepartsmcnJoAdrninistraUvodeía
FUNCIÓN PÚBLICARcpúbfica de Coloubia ec> K\ir\
libí¡iDdyO;d3iCscudjSapcríurdr
iVditiInlslfsriiVn PúBlicj
coeao
a'sacu
09
£OC3
Eas
WO
G3•ss
63-C3ra
CC3ea
£
gc
03
coG3
ra
Ho
ra
^ para escoger contratistas ser delJefe o representante de la entidadpública.Para el caso que nos ocupa, la representación legal de los municipios recae ensu alcalde, conforme al artículo 314 de la Constitución Política. Por su parteel artículo 15 (8) de ¡a Ley 13 de 1984 considera como objeto de sanción elintervenircon dolo o culpagrave en ¡a tramitación, aprobación o celebraciónde im contrato con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, conforme a las normas legales vigentes. Descendiendo al caso enestudio, se encuentra probado y nofue objeto de cuestionamiento queel actoren calidaddeAlcalde de Quibdó suscribió contratos y órdenes deprestacióndesei'vicios, con personas que deuna u otraforma se encontraban inhabilitadas para ello, unos, porser empleados públicos, y otras, porser hermanas deun concejal del Municipio. Por lo anterior, la Procuraduría Departamentaldel Chocó leformula pliego de cargos por infringir las siguientes normas:artículo 8° literal (f) de la Ley 80de1993; artículo 132 mnneral 1delDecreto1333 de 1986; artículo15numeral 8 de la Ley 13de 1984, artículo48numeral8 delDecreto 482de 1985y el artículo 19de la Ley 53 de 1990en lo atinentea intervenir con dolo o culpagrave en la celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, conforme a lasnormas legales vigentes.
Concepto DAFP
¿Puede un Alcalde como representante legal de un municipio, asociarse con una asociación en lacualsus asociados sonparientes hasta eltercergrado de consanguinidad? Rad, J083/2008 (Concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública Radicación 6099 de 24/06/2008)
Los cónyuges ocompañeros permanentes de los alcaldes municipales ydistritales, ysus pai ieníeshasta el cuarto grado de consanguinidad (Padres, hijos, hermanos, tíos, sobrinos yprimos), segundo de afinidad (Suegros y cuñados) oprimero civil, no podrán ser contratistas del respectivomunicipio, o de sus entidades descentralizadas, nidirecta, ni indirectamente.
ooo©soo
AiJniiniiirariun
FUNCIÓN PÚBLICARepúblicade Cclombia •y
y0±n
iHGOMPmBitlDADES DE LOS GOHGEJALESTMUniGIPjyESl
FUHDAMEHTO LEGAL
• Constitución Política
"Artículo 261. Articulo modificado por el articulo 2p. del Acto Legislativo 3 de 1993.
"(•••)"
PARAGRAFO lo. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ConstituciónNacional y las leyes, se extenderán en igualforma a quienes asuman lasfiinciones de lasfaltas temporales durante el tiempo de su asistencia".
• Ley 136 de 1994
"Articulo 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales nopodrán:
1. "Articulo de la Ley 177de1994 derogado por elarticulo £á de la Ley 617 de2000 "
2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante laspersonas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sio por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante seestablecen.
3. Ser miembros dejuntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizadodel respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes delmismo.
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales ojurídicas de derechoprivado que administren, manejen oinviertanfondos públicosprocedentes del respectivomunicipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de este.
5. "Numeral adicionadopor el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es elsiguiente:"Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores orevisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicosdomiciliarios ode seguridad social en el respectivo municipio.
PARAGRAFO lo. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de lacátedra.
l'• •• i DspaftameníoAdir.nistrstivodeü
FUNCIÓN PÚBLICA•L^ Repúblicade Colombia
Lifcrid yOrcfciSupiriiir de
AdininisiraciSn fiíbllcj
&9
es
6«
vs«tses
es
B
ts
5
!oCQsses
g€d
Sisa
105
i€13
GS
rats
EoSJ
S3
C3
£3
PARAGRAFO 2o. Elfuncionario público municipal que nombre a un concejal para unempleo o cargo público o celebre con él im contrato o acepte que actúe como gestor ennombre propio o de terceros, en contravención o lo dispuesto en el presente artículo,incurrirá en causal de mala conducta.
Artículo 46. EXCEPCIONES, Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta paraque los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en lossiguientes asuntos.
a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cualesconforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés;
b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas quegraven a las mismas personas;
c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquierclase ofrezcan alpúblico, o condiciones comunes a todos los que lo soliciten;
c) "Literaladicionadopor elarticulo 42 de laLey 617de2000. Usarlosbienes y sei-viciosque las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicosdomiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes atodos los que lo soliciten.
d) Serapoderados odefensores en losprocesos que seventilen ante laRamaJurisdiccionaldel Poder Público. Sin embargo, los concejales durante su periodo Constitucional nopodrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objetogestionar interesesfiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos
^ públicos, las empresas industrialesy comerciales del orden municipaly las sociedades deg economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento
(50%) del capital.
Artículo 47. DURACIÓNDE LAS INCOMPATIBILIDADES. "Artículo modificado por elarticulo 41 de laLey 617 de 2000. Las incompatibilidades de los concejales municipalesydistritales, tendrán vigencia hasta la terminación delperiodo constitucional respectivo.En caso derenuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a suaceptación,si el lapso quefaltare para elvencimiento del periodofuere superior.
Quienfuere llamado aocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimende incompatibilidades apartir desuposesión .
• Ley 617 de 2000
"Artículo 47. Excepción alrégimen de incompatibilidades. Se exceptúa del régimen deincompatibilidades establecido en el presente capítulo el ejercicio de la cátedra .
Departamento Admirtíslraiivo dela ^ |
FUNCIÓN PÚBLICA J';,'Rcpúb:,cads Colomba i-'
ütóyOtásní'vtuvij Süpifkr ríe
VilniinlMi-Ji'ii'n 1','iliüeii
JURISPRUDENCIA
La Corte Constitucional en Sentencia C-179 de 2005, respecto a lasincompatibilidades de concejales municipales, expresó:
"Losdos tipos de empresas señaladaspor el legisladorpara establecer la causalde incompatibilidad -empresas de seguridad social y empresas de sei'viciospúblicos domiciliarios- se identifican en su vinculación con regímenes jurídicosorganizados con fxmdamento en el principio constitucional de solidaridad, yen torno de la administración de un régimen de subsidios. Circunstancia queno se presenta en las demás empresas de servicios que pueden operar en elmimicipio. Es decir, el legislador estimó que esta circunstancia exigía diseñar gim régimen más estricto de incompatibilidades, que asegurara en mayor Smedida la transparencia y la moralidad en la gestión administrativa de tales gentidades. Por talrazón, no es la misma lasituación de los concejalesfrente a geste tipo de empresas de seguridadsocial o de serviciospúblicos domiciliarios,quefrente a las de otro tipo; la ley, en vista de los mecanismos de solidaridady de subsidio sobre los cuales operan las primeras, y con miras a preservarde manera más intensa la moralidady la transparencia en la gestión de estossistemas de solidaridad, quiso ser celoso respecto de los posibles conflictosde interés que pudieran resultar del hecho de que los concejales fueransimultáneamente empleados o contratistas de empresas de seguridad social ode setyicios públicos domiciliarios.
e.
Si bien es cierto que los concejales que simultáneamente se desempeñen encargos directivos en las aludidas empresas están en ima situación más propicia a los conflictos entre el interés público y el interés privado, a quienes nose encuent}-an en esas posiciones de mando, o son simplemente contratistas,igualmente les asiste un interés particular en las decisiones que respecto de wla empresa pueda adoptar el concejo municipal. En esa medida, es razonablementepresumible que puedan surgirfrecuentes conflictos de interés en cabezasuya, si simultáneamente se desempeñan como concejales. Por ello desestimala argumentación del demandante, que considera que la incompatibilidadacusada resulta demasiado amplia al cobijar cualquier clase de empleo o decontratista
^ El Consejo de Estado en sentencia de la Sección Primera de la Sala de loContencioso Administrativo Radicación numero: 73001-23-31-000-2008(00149) 01 del veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), ConsejeroPonente MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, respecto alas incompatibilidades de los concejales municipales señaló:
ESTADO CIVIL-Prueba. Inhabilidad o Incompatibilidad/MATRIMONIO-Pnieba. Inhabilidad o Incompatibilidad/ INHABILIDAD O INCOMPATIBI-
Dc-panamenio Admn:sirB"„vo dab /"WTiFUNCIÓN PÚBLICA
•¡} República da ColOTibia — - _ -[jícfidy
Suptrlor deAünilniitf-ación Pública
69se
iO
es•a
t/sSi
aea
raes.
Bou
£es
GS•es
ra
ara
C£
a
E.
OS
5a
scaea
E
03
ca
LIDAD-Prueba del estado cml/RElTERACIÓNJURISPRUDENCIAL-Pruebadel estado civil Inhabilidad oincompatibilidad/PÉRDIDA DE INVESTIDURADE CONCEJAL'Prueba del vínculo matrimonial
TESIS: El actor afirmó que lefiie imposible allegar alproceso el registro civildel demandado, razón por la que solicita que se tenga comoprueba, la partidaeclesiástica de matrimonio en la que consta que el 25 de marzo de 1974 elciudadano JOSÉ ARCENIO BONILLA BARRETO y la ciudadanaNOHEMYFLORIÁN RODRÍGUEZ contrajeron matrimonio. Del texto de la normativaprecitada, (Decreto 1260 de 1970) se colige inequívocamente que el mecanismo para demostrar el vínculo matrimonial es, para los hechos que tuvieronocurrencia con posterioridad a la Ley 92 de 1933 (pero con anterioridad alDecreto 1260 de 1970), las correspondientes copias de la partida ofolio, olos certificados que con base en ellos sean expedidos; sin embargo, conposterioridad a la entrada en vigencia de la normativa vigente, esto es, el Decreto1260 de 1970, dicha circunstancia se acredita únicamente con el registro civil.Esta Corporación ya ha tenido oportunidad de sentar su criterio en cuanto a
M este asunto. Enefecto, hasostenido que en tratándose delapruebadel vinculoM matrimonial en casos en los que de su demostración dependen controversiasM relativas a inhabilidades e incompatibilidades, el registro civilno constituyeunS mecanismo ad substantíam actus. La Sala compartey reitera elcriterio expues
to en las sentencias anteriormente citadasy aunque es claro que la relaciónlegal que sederiva del vínculo matrimonial no es deparentesco ni de afinidad,sino de carácter civil, el asunto es completamente irrelevantepara el caso subexamine, pues laprueba del estado civil en este caso va encaminada aproducirefectos jurídicos derivados del cuadro de inhabilidades e incompatibilidadesen materia electoral, por lo que, a juicio de esta Sala, es evidente que en estetipo de sititaciones lademostración de larelación de cónyuge ode compañero
_ permanente entre dos personas no puede restringirse a una única prueba, o,^ como bien se expuso a un mecanismo ad substantiam actus, que para elcaso1 del Decreto 1260 de 1970, vendría aser el registro civil, máxime cuando obran
en elplenario otros elementos dejuicio, que conforme alarticulo 175 del Código de Procedimiento Civil aplicable porintegración de materia a este asunto,pueden probar como cierta la circunstancia que pretende demostrarse. En talsentido, yhabida cuenta de que alproceso se allegó, por una parte, lapartidaeclesiástica de matrimonio a la que yasehizo referencia antes, ypor otra, elinterrogatorio de parte rendido por el ciudadano JOSÉ ARCENIO BONILLABARRETO en el que afirmó haber contraído vínculo matrimonial con la ciudadana NOHEMY FLORIÁN. la Sala considera que existen los elementos dejuicio necesarios para que se entienda probado el estado civil del demandadoenrelación con la queel actor afirma ser su cónyuge.
DepanamsníoAclmí!istf3livoi¡ela
rftñv FUNCIÓN PÚBLICArUlNV^lWlN
Repúblicad;; ColombiaCtSQfO IjtenadyOíiínF-iCOfU Sorírtir it
ArimInKiraflAn Pill;IU-4
Concepto DAFP
¿Puede un docente percibir simultáneamente su salario y honorarios como Concejal? Rad.2438/2004. (Radicación EE 2087 11/03/2004).
"...los honorarios que reciben los concejales constituyen una asignación proveniente del tesoropúblico, de manera que al percibirse conjuntamente con cualquiera otra asignación provenientedel mismo tesoro público, de otras entidades del Estado, se configura la prohibición constitucionalde que trata el articulo 128 de ¡a Carta Fundamental, con la excepción de los casos determinadospor la Lev.
Los concejales podrán percibir otra asignación del erario público si la mismaproviene de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992, como es el caso de los honorarios percibidos por los docentes que presten el servicio a una Institución de Educación del Estado, mediante elsistema de hora cátedra, siempre y cuando, las horas cátedra no coincidan con las sesiones o laborespropias de concejal, nisu vinculación con la entidaddondeejerce la docenciasea de tiempo completo.
En este orden de ideas y para el caso objeto de constdta, ... al usted estar vinculado como docentede tiempo completo o de medio tiempo en una institución de educación superior, y recibir honorarios como Concejal del Municipio de Guachetá, estará inmerso en una incompatibilidad porpercibir dos asignaciones del Tesoro Público".
Concepto DAFP
¿ Un Concejal puede contratar con entidades del Estado? Rad. 9906-2009 (RadicaciónEE 8564de 18-08-2009).
El Concejal de un municipio como servidorpúblico está impedido para celebrarcontrato conentidades delEstado ya que infringiría lo establecido en el articulo 127 y en el numeral 7® literal j)del articulo 8° de la Ley 80 de 1993, y de percibir otra asignación del Tesoro Público, salvo lasexcepciones contempladasen el articulo 19 de la Ley4° de 1992.
Üíertnd yOrdsn
Departamsnlo Administrativo ds ta
FUNCIÓN PÚBLiCARepública de Colombia
O©o
ooo
Ksfuela Suprrirtr d«Vrimlniiírsfíón Púli'ln
gSL.es
gea
sas
e/sas
es
es§3.
B
ña
83
&9ea
•esra
£S
FUNDAIVIENTO LEGAL
• Ley 136 de 1994
"Articulo 126. INCOMPATIBILIDADES: Los miembros de las Juntas Administradoras
Locales no podrán:
p—ü
sL Aceptar cargo algimo de los contemplados enelnumeral 2de las incompatibilidades aquí Sseñaladas, sopena deperder la investidura. g
12.Celebrar contrato alguno en nombre propio o ajeno, con las entidades públicas del grespectivo municipio, oserapoderados ante las mismas, con las excepciones que adelante gse establecen.
S.Ser miembros de juntas directivas o consejos directivos de los sectores central odescentralizado del respectivo municipio o de instituciones que administren tributosprecedentes del mismo.
4. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores orevisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicosdomiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio o distrito".(Articulo 44Ley 617 de 2000). g
f
PARAGRAFO: El funcionario municipal que celebre con un miembro de la JuntaAdministradora Local un contrato o acepté que actúe como gestor en nombre propio ode terceros, en contravención a lo dispuesto en elpresente artículo, incurrirá en causalde mala conducta
Articulo 127. DURACIÓNDE LAS INCOMPATIBILIDADES. "Artículo modificadoporelartículo 46de laLey 617 de 2000 "Las incompatibilidades de los miembros dejuntasadministradoras locales municipales y distritales tendrán vigencia hasta la terminacióndelperiodo constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante losseis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso quefijltare paraelvencimiento delperiodofiiere superior
Quien fiuere llamado a ocupar el cargo de miembro de junta administradora local,quedará sometido almismo régimen de incompatibilidades apartir de su posesión
j . OcparlamsníoAd.T.inistrat.vo dala
'V--_ FUNCIÓN PÚBLICA OOqRepública de Coiomtiio iO.
ÜKrtd y0:¿:rKsciid-j Siipvrior i!t
VrtioinJstrociín Piililica
6>963
es
E
05
es
es
L85
oo
s&9
"Artículo 128. EXCEPCIONES. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta paraque se pueda, ya directamente opor medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:
a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cualesconforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan legítimo interés;
b) Formular reclamos por cobro de impuestos, contribuciones, tasas y multas que gravana las mismas personas;
c) "Literalmodificadoporel artículo ¿5de laLey 617 de 2000. Usar los bienesysei-viciosque las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicosdomiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes atodos los que lo soliciten.
d)Ser apoderados odefensoresen losprocesos quese ventilenante la RamaJurisdiccionalE del Poder Público
• Ley 617 de 2000O
g "Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se exceptúa del régimen de©3 incompatibilidades establecido en elpresentecapítulo el ejercicio de la cátedra".SOS3-sses
sa
E
Gd
JURISPRUDENCIA
^ La Corte Constitucional en Sentencia C-307 de 1996, magistrado ponenteDr. VLADIMIRO NARANJO MESA, se pronunció:
"... cabe advertir, que las incompatibilidades establecidas para losconcejales y miembros de las juntas administradoras locales señaladas enla Ley 136 de 1994 -"por lo cual se dictan normas tendientes a modernizarla organización y elfuncionamiento de los municipios hacen parte integraldel régimen disciplinario i'mico, pues lejos deser contrarias a su espíritu, soncomplementarias, en cuanto desarrollan la incompatibilidad que en formageneralse encuentra descrita en el literalacusado.
Efectivamente, los artículos 45y46 de laLey 136serefieren enforma expresa alas incompatibilidades yexcepciones délos concejales ylos artículosl26y 128delmismo ordenamiento, a lasincompatibilidadesyexcepcionesdelos miembrosde lasjuntas administradoras locales. Asi, siaestos servidorespúblicos les estáprohibido aceptar odesempeñar cargo alguno en la administración pública,vincularse como trabajadores oficiales o contratistas, ser apoderados antelas entidades públicas del respectivo municipio (o ante quienes administrenffiljifíos procedentes del mismo para el caso de los concejales), celebrarcontratos o realizar gestiones con funcionarios municipales, así mismo, les
AdminKtruCHin rúhlicA
A
DcponsmcntüACmimstrslivodala f ' i
FUNCIÓN PÚBLICARepública ele Colombia
tesdyOidail>cui:I;íítupcrK)r r-
está permitido directamente o por medio de apoderado, intervenir "en lasdiligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cualesconforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tenganlegitimo interés", y "ser apoderados o defensores en los procesos que seventilen ante la rama jurisdiccional delpoder público". (Artículos 46 y 128de la Ley 136 de 1994).
En este último caso, con una restricción adicional para los concejales,descrita en el articulo 46-d de la ley en mención, según la cual "los concejalesdurante su periodo Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos enlos procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar interesesfiscaleso económicos del respectivo municipio, los establecimientos ptiblicos, lasempresas industriales y comerciales del orden municipaly las sociedades deeconomía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuentapor ciento (50%) del capital".
Así entonces, y a pesar de las restricciones anotadas, la norma acusada noimpide el ejercicio de la profesión de abogado ni el derecho al trabajo, como loafirma el demandante, pues le permite actuar como litigante, como catedráticoo ejercer en el ámbito privado, aunque evidentemente y por razón del cargo,encuenti'a limitada su esfera de actuación. Esta limitación se encuentrajustificada en el cumplimiento de los principios de moralidad, eficacia eimparcialidad señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, quepersiguen el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación conlas conductas de los sei-vidores públicos que los puedan afectar o poner enpeligro (artículos 123 y 133 de la C.R).
En el caso bajo examen, es evidenteque la norma acusada no rompe elprincipio de igualdad, no sóloporque quedódemostrado que losabogadossipuedenejercer su profesión, aunque con las limitaciones establecidas, sino además,porque las incompatibilidades existen en razón del cargo que se desempeñay de la función que se asigna al servidor público, derivado de una especialcondición de la que no gozan los particulares y que implica, por ende, unasespeciales responsabilidades con el Estado y con la sociedad, que de maneraalguna pueden ser desconocidaspor la Constitución y la ley
librtí/Ori
•c03n3rr=n;o AS—r:-'.-::: ;o ds !j
FUNCIÓN PÚBLICARcpúbJíia tío Colombio
O00
ooo
} \cui-U >uj>cr"ior títAUwjJnNtracj jji PúJ)'lc.
cooü
Q-
WCJc.o
=>Cm03
00
C.O
sasva
w
•es
ca
Eouc=
os
C/3OS"CSra
S
Sco£=es
60
i£3
O0
1QS6^
&9
§§
£Ou
co
G3
es
rl88
Concepto DAFP
¿ Unapersona quefue elegida miembro de la Junta Administradora Local, puede renunciarparaser nombrado empleado público? Rad. 16593-2008 (Radicación EE12897 de 24-11-2008).
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, en concepto de esta Dirección wi miembrode la Junta Administradora de un municipio, una vez terminado su periodo constitucional podrá ser vinculado ocelebrar contrato con la administración del mismo municipio o en sus entidades descentralizadas,siempre y cuando, cumplan con los requisitos establecidos en la Constitucióny la Ley.
Cuando el miembro de la Junta Administradora renuncia a su investidura las incompatibilidadesse mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso quefaltare para elvencimiento del periodofuere superior; por consiguiente, el miembro de la Junta Administradoraque renuncia, estará inmerso en incompatibilidadpara ser elegido, ser designado como empleadocelebrar contrato en el respectivo municipio durante el lapso de tiempo quefalte para vencer elperíodo, que puede ser menos de los seis (6) meses establecidos por la ley.
Ooo
ooo
Ftfucla .supcriur de.VtlmituUrarión
OopsrisnisntoAdministfBíivo Osla
FUNCIÓN PÚBLICARepública de Colombia
li!ErniÍYO±n
IHCOmBflTilBllllDflDESlDElíOSfCDHTHMORES omaiiM
FUNDflMENTO LEGAL
• Ley 136 de 1994
"Artículo 164. Incompatibilidades. Los contralores municipales además de lasincompatibilidades y prohibiciones previstas en los artículos 96y 97 deesta ley, en loqueles seaaplicable, no podrán desempeñar empleo oficial alguno en elrespectivo municipio,niser inscrito como candidato a cargos de elección popularsino un año después dehabercesado en susfiinciones".
• Ley 617 de 2000
"Artículo 51. Extensión de las incompatibilidades delos contraloresypersoneros. Lasincompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de lospersoneros distritales y municipales tendrán vigencia durante elperiodo para el cualfiieron elegidosyhasta doce (12) meses posteriores alvencimiento delperiodo respectivoo la aceptación de la renuncia".
Concepto DAFP
Ref. INHABILIDADES EINCOMPATIBILIDADES. ¿Un empleadopúblico de uno de los municipios de un departamento puede serelegido como Contralor del mismo departamento?. Rad.8626/2009 (Radicación EE 7721 de27-07-2009).
Quien haya ocupado un cargo público en un departamento, distrito omunicipio durante elúltimoaño antes de postularse a!cargo de contralor departamental, no podrá ser elegido para desempe-ñar esafunción. Conforme a Jo establecido enel articulo 272 de la Constitución Política
s .,.í
Dv-partórrsnto Adm'o.s;—;,voaa ta
FUNCIÓN PÚBLICA».•' RcpúblíCa do Colombia
tíboricd yOidcü
O^OSíoo
recáela (íy\Unjí»K<rafínri PúhHc
00oes
e/5
gO•s
es09
C/3O
esrs
xsCQrs
ca
03
toes
es
ra
189
IHGOMPATJBILIDADES^DE LOS PERSOHEBOSimUHICIBfil!ES^feI • • • ••• ••• s\ i
FUNDAMENTO LEGAL
• Ley 136 de 1994
"Artículo 175. Incompatibilidades. Además de las incompatibilidades v prohibicionesprevistas para los alcaldes en la presente ley en ¡o que corresponda a su investidura, lospersoneros no podrán
a) Ejercer otro cargopúblico oprivado diferente
b) Ejercer suprofesión, con excepciónde la cátedra universitaria.
Parágrafo. Las incompatibilidades de que trata este artículo se entienden sinperjuicio delas actuaciones que deba cumplir elpersonero por razón delejercicio desusfunciones
• Ley 617 de 2000
"Artículo 51. Extensión delas incompatibilidades delos contralores ypersoneros. Lasincompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y mimicipales y de lospersoneros distritales y municipales tendrán vigencia durante elperiodo para el cualfueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores alvencimiento delperiodo respectivo o la aceptación de la renuncia
Concepto DAFP
¿Puede un Personero Municipalformar parte de una Junta de Vigilancia de una Cooperativasinánimo de lucro? Rad. 5363/2002. (Radicación EE453 10/05/2002)
"... un Personero Municipal que es miembro de una Junta de Vigilancia de una Cooperativa decarácterprivado, no estará inmerso en incompatibilidadya que el hecho de integrar dicha junta,de acuerdo por lo expuesto, no implica el desempeño de un cargo oempleo privado, sino que sedetenta unadignidad especial
Oepariarren!oAaniíns!r3!,voCs la
FUNCIÓN PÚBLICA¡/ República de Colomüía
liiífCjVOrdn
O
©s<ñ>or.NCwIa ^upc^jo^úv
AJmínKtmrián Pública
0-3esu
s
00as
o
Sn.
B
QSs
G9OraO
a
a.
Souc
09
WSd
en
co
u
5
•£
zt/i
OS
09
CO
eo
B
CQ
i
Concepto DAFP
Puede unapersona quien fue encargada como Personera de un municipio por estar el titularen licencia de maternidad, al terminar su encargo, desempeñar un empleo público en el mismoMunicipio?Rad. 1138/2009. (Radicación EE157811/02/2009).
De conformidad con la norma y jurisprudencia expuestas, se considera que el régimen de incompatibilidades para los Personeros se aplica a aquellas personas que los reemplacen en elejercicio del cargo porfaltas temporales o absolutas, en concepto de esta Dirección teniendo encuenta lo expresado por el Consejo de Estado, las incompatibilidades de la persona llamada areemplazar transitoriamente alPersonero, durante la vacancia temporal del titular, por licenciadematernidad, mediante lafigura delencargo, tienen vigencia durante el "periodo " que ostenta elempleo; por tal razón, se considera que no existe impedimento algimopara que una vez terminadoelencargo como Personero, pueda desempeñar un empleo público en elmismo municipio o en eldepartamento al cualperteneceel municipio.
Ooo
ooo
K«utIaSiil«rwr(IíAilmlal.tr«14a Piitillcfl
Depsnamenlo Aflmirasifaljvo da '3
FUNCIÓN PÚBLiCARepública de Colombia
LtedvOnJsi
INCOmPATIBILIDADES MIEMBROS JUNTAS DIRÉCTIUAS
DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLloÓk E^BSASmOUSTRIALES VCOMERCIALES DEL ESTADO
VSOCIEDADES DE ECOHOMÍA MIHTA DEL ORDEN TERrSiIAL
FUtlDAMEtlTO LEGAL
• La Ley 734 de2002, Código Único Disciplinario, señala:
"Articulo 41. Extensión de las Inhabilidades, Incompatibilidades e Impedimentos. Lasinhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los gerentes, ^directores, rectores, miembros de juntas directivas yfuncionarios oservidores públicos gde las empresas industriales y comerciales del Estadoy sociedades de economía mixta,se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y ^municipal". §
1• Decreto Ley 128 de 1976 ^
"Artículo 10. De la prohibición deprestar serviciosprofesionales. Los miembros de lasjuntas oconsejos, durante elejercicio desusfunciones y dentro delañosiguiente a suretiro,y los gerentes odirectores, dentro delperiodo últimamente señalado, no podránprestar susservicios profesionales en ¡aentidad en lacual actúa o actuaron ni en las que hagan partedelsectoradministrativo al queaquellapertenece
O
es
es
cc
"Articulo 14. De las incompatibilidades de los miembros de lasjuntasy de los gerentes o ^directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no §podrán, en relación con la entidad a la queprestan sus servicios y con las que hagan parte asdelsector administrativo al cualpertenece aquella. S
a) Celebrarporsi opor interpuestapersona contrato alguno;
b) Gestionar negociospropios oajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones pordichas entidades ose trate de reclamospor el cobro de impuestos otasas que se hagan a losmismos, asu cónyuge oasus hijos menores, odel cobro deprestacionesysalarios propios.
Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de lasfunciones y dentro delañosiguiente al retiro de la entidad.
Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivoyen ningún tiempo, ennegocios que hubieren conocido oadelantado durante el desempeño de susfunciones.
No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el usoque se haga de los bienes oservicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo
. w . DsparlsmínioAcfmh^straíivo re la
•\r- FUNCIÓN PÚBLICA•i' República de Colombia
(í)erti!dyO:ibif^^cutla Siiptricirile
AditifiiHlracIAn Púbilcí
es
R3
,i
esas
c.
c/3 pertenece
as•ss
•es
es,
E
&o
es
condiciones comunesa quienes los soliciten. Quienes comofimcionarios o miembros de lasJuntas o Consejos Directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren laintej-vención de cualquierpersona afectadapor las prohibiciones que en él se consagran,incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley".
• Ley 1105 de 2006
"Artículo 5°. El artículo 5° del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así:
Artículo 5° Del liquidador. El liquidador será de libre designación y remoción delPresidente de la República; estará sujeto al mismo régimen de requisitos para eldesempeño del cargo, inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades y demásdisposiciones previstas para el representante legal de la respectiva entidadpública enliquidación.
Sin perjuicio de lo anterior, podrá ser designado como liquidador quien se hayadesempeñado como miembro de la junta directiva o gerente o representante legal dela respectiva entidad o en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella
JURISPRUDENCIA
^ El Consejo de Estado mediante sentencia del 24 de junio de 2004, de la Salade lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Consejera Ponente:MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN respecto a las inhabilidadese incompatibilidades de los miembros de las Juntas Directivas, Gerentes yDirectores de las empresas descentralizadas del Estado, expresó:
El régimen alque se refiere la citada disposición es elcontenido en el Decreto 128de 1976, expedido por el Presidente de laRepública en virtud de las facultadesotorgadas por la Ley 28 de 1974.
En los artículos 10° y 14 señalados por el actor como violados, el decretoantes referido establece las siguientes prohibiciones e incompatibilidades paralos miembros de juntas directivas y representantes legales de ¡as entidadesdescentralizadas:
Artículo 10. De la prohibición de prestar serviciosprofesionales. Los miembrosde las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del añosiguiente asu retiro, ylos Gerentes oDirectores, dentro delperiodo últimamenteseñalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cualactúa oactuaron ni en las que haganparte del sector administrativo alque aquellapertenece.
(...)
O DepOílamemoAdminisiríittvo 03 !a \FUNCIÓN PÚBLICA
Repúblicads Coiombia
i:«üt U Suju »mr iJvPúhlira
Artículo 14. De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de losgerentes o directores. Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos y losGerentes o Directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan susservicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual perteneceaquella:
(...)
"Para la Sala es inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores laprohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada ala que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro.
Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposiciónen comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculación legal oreglamentaria, ora mediante una relación contractual. (...)" (Resaltado nuestro)
Concepto DAFP
¿ Un servidor público de la Unidad de Trabajo Legislativo de la Cámara de Representantespuedeser miembro de la Junta Directiva de unafundación privada sin ánimo de lucro? Rad. 10303-J0326/2006 (Radicación EE-6679 de 08-Ago-06)
"...adelantada una revisión a las normassobre la materia de inhabilidades e incompatibilidadesaplicadas a ¡os empleados públicos... nose encontró impedimento, para que unservidorpublicode la Cámara de Representantesforme parte de la de la Junta Directiva de unafundación privadasin ánimo de lucro de la mismalocalidad, siemprey cuando se hagafuera de lajornada laboraly no preste a título particular, servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con lasfunciones propias del cargo de la entidad donde actualmente labora
Dsoafla'Pcnlo AdiT'n de
FUNCIÓN PÚBLICAJ República de Colombia
ü::crtd y0:d~n
O00
ooo£GOO
Tiii uvla SupeiÍPir lieAdiriiil-iraci'íii iTihücii
t/i
i•£G<0
E.ots
0909
&9
S3
63
1
Eoesss
es
ra
C=
-
FUNDaiYIENTQ LEGAL
• Constitución Política-,
"Artículo 122. ...i
S
(...) -e/3
£Modiñcado por el art. 4. Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Sinperjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos comocandidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidorespúblicos, ni celebrarpersonalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado,quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo,por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionadoscon la pertenencia, promoción ofinanciación de grupos armados ilegales, delitos de lesahumanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
es
&9es
«9
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o ggravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea con- Sdenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el §valor del daño. ea
Artículo 127. Incompatibilidades de los servidorespúblicos. Los servidores públicosno podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidadespúblicas o conpersonas privadas que manejen o administrenrecursos públicos, salvo las excepciones legales
Ley 80 de 1993, por !a cual se expide el Estatuto General de Contratación de laAdministración Pública
^^Artículo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
lo. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratoscon las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para conU-atar por la Constitución y lasleyes.
' oj - , DeoarisnisaioAclm'nis'ralivoaslavT¿' FUNCIÓN PÚBLICA
£' ReoiíbíiCa ds Colombia (t-CS OLracriodyOiden tu-urbSujKriuro.
\íJjMjn}s}c'orííin l'úhlicj
i03O
ra
g&3
&9
os00
O
OS
as
C3
esss.
EoC3
OS
SOO*83sa
€9
¿»^ Quienesparticiparon en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de quetrata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d)Quienes ensentencia judicialhavan sidocondenados a lapena accesoriadeinterdicciónde derechos v funciones públicas v quienes havan sido sancionados disciplinariamentecon destitución.
e) Quienes sinjustacausa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos.
g) Quienes sean cónyuges ocompañeros permanentes y quienes seencuentren dentro del•g segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que
formalmente haya presentado propuesta parauna misma licitación o concurso.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal ocualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad osegundode afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad queformalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.
^ i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, asícomo las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad adicha declaratoria.
Ley 1150 DE 2007 16), por medio de la cual se introducen medidas para laeficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposicionesgenerales sobre la contratación con recursos públicos.
Artículo 18. De las inhabilidades para contratar. Adiciónese un literalj) al numeral 1yun inciso alparágrafo 1°, del artículo 8°de laLey 80 de 1993, asi.
"j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente poila comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades ysoborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones.Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean sodas tales personas, conexcepción de las sociedades anónimas abiertas ".
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un términode cinco (5) años contados apartir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró hcaducidad, ode la sentencia que impuso la pena, odel acto que dispuso la destitución,las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años
QQ contados apartir de lafecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitaciónoconcurso, ode la de celebración del contrato, ode la de expiración del plazo para sufirma.
C pop-rt3'r'cntoAdnvn'3irtJS*'otí¿ i3 > ^O FUNCIÓN PÚBLICA ." '
^ Rcpühlica deCo:ombi3 i-'
l.-CvtUSu!vri-r de
2o. Tampoco podránparticipar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatalescon la entidad respectiva:
a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos dela entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaronfunciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un(1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado deconsanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de losniveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, ocon laspersonas que ejerzan el control internoofiscal de la entidad contratante. (Literaldeclarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-429-97 del 4de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero).
c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidorpúblico en los nivelesdirectivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de lajunta o consejo directivo, o de quienejerzafunciones de control interno o de controlfiscal.
O"SS
69i/S
d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no ®tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y glas demás sociedades de personas en las que elservidorpúblico en los niveles directivo. ^asesoro ejecutivo, o el miembro de lajunta o consejo directivo, o el cónyuge, compañeroo compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad,afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos dedirección o manejo.
e) Los miembros de lasjuntas oconsejos directivos. Esta incompatibilidadsolo sepredicarespecto de la entidad a la cualprestansusservicios y de las delsectoradministrativo alque la misma esté adscrita o vinculada.
PARAGRAFO lo. La inhabilidadprevista en el literal d) del ordinal2o. de esteartículono seaplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones ysociedadesallí mencionadas, cuando pordisposición legal o estatutaria elservidorpúblico en losniveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección omanejo.
En las causales de inhabilidadporparentesco opor matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte opor disolución del matrimonio. (Inciso adicionado porelartículo 18 dela Ley1150 de 2007).
PARAGRAFO 2o. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacionaldeterminará que debe entendersepor sociedades anónimas abiertas".
''Artículo 9o. DELASINHABILIDADESEINCOMPATIBILIDADESSOBREVINIENTES.Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el
•-M-
''i Dcpartjmento AOmnistraiivo tic i3 W
FUNCIÓN PÚBLICARepública do Colomb'a íís
ljbetolyO±nLíciicl.i fíupDritü- di
Vdnjirivtrarión Vúhíica
raB.
§a
QS
•aCQ
SS
O
O
QSt/3
&QO
contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello nofuere posible,renunciará a su ejecución.
Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de unalicitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso deselección y a los derechos surgidos del mismo.
Si la inhabilidad o incompatibilidadsobreviene en uno de los miembros de un consorcioo unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escritade la entidad contratante. En ningún casopodrá haber cesión del contrato entre quienesintegran el consorcio o unión temporal".
"Artículo 10. De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedancobijadaspor lasinhabilidades e incompatibilidades deque tratanlosartículos anteriores,
^ las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes og servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público eng condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personasjurídicas sin ánimo de lucro
cuyos representantes legales hagan partede lasjuntas o consejos directivos en virtud desucargo opor mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollode loprevisto enel artículo 60 de la Constitución Política".03
O^ • Ley 489 de 1998
"Ariícído 113. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representanteslegales de las entidades privadas ode quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio
E defunciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidadesg aplicables a los servidores públicos, en relación con lafunción conferida.
Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas uórganos de decisiónde las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administiativas, nopodrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulaciónyadopción hayanparticipado ".
g
€13
C#3Q3
€3
es
200
JURISPRUDEHGia
LaCorte Constitucional en Sentencia C-429 de1997, Magistrado Ponente Dr.ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, preceptúa:
"La inhabilidad para participar en licitaciones o concursos o para celebrarcontratos estatales sepredica de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad oprimero civil con los empleados de los nivelesdirectivo, asesor, ejecutivo ocon los miembros de la junta oconsejo directivo ocon quienes ejercen el control interno ofiscal de la entidad contratante respec-
ü Departamento AUm;n'5Ua!ivo d2 a •-
FUNCIÓN PÚBLICARepública de Colombia V
IküdvOri:.!
l'úhl
tiva. Esto significa que para aplicar la correspondiente inhabilidad el operadorjurídico debe dirigirse a las normas que definen los niveles de los empleos del poder ptiblico. Así, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, los empleos de la ramaejecutiva se clasifican en distintos grupos. El nivel directivo "comprende los empleos a los cuales correspondenfunciones de dirección general de los organismosprincipales de la rama ejecutiva del poderpúblico, deformulación de políticas yde adopción de planes y programas para su ejecución En general se consideraque los miembros de lasjuntas o consejos directivosde establecimientos públicos,sociedades comerciales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estadoy sociedades de economía mixta, pertenecen a esta categoría de empleos
^ El Consejo de Estado, mediante concepto Radicación 1360 de julio 19 de2001 de la Sala de consulta y Servicio Civil Consejero ponente: AUGUSTOTREJOS JARAMILLO, respecto a las excepciones de la inhabilidades e
e/3oC3
a
•£
incompatibilidades en la contratación estatal, señala: go
5"ElEstatuto GeneraldeContratación delaAdministraciónPública, ley80de 1993, gartícido 8o., disponequeson inhábilesparaparticipar en concursos o licitacionesy para celebrar contratos con las entidades estatales: "a) Las personas que sehallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. (...) f) Los ^servidores públicos".(...) Si bien el legislador ha previsto enforma taxativa lasprohibiciones a los servidores públicospara contratar con entidades del Estado,también contempla algunas excepciones, entre ellas, laadquisición delapropiedadaccionaria del Estado, la adquisición por los congresistas de bienes y serviciosque se ofrezcan en igualdad decondiciones a todos los ciudadanos y la genéricadel artículo 10 déla ley 80 de 1993. Del contenido normativo de este precepto sededuce que laprohibición delartículo 127constitucional, para elcaso consultado,tiene aplicaciones restringidas, pues las inhabilidades e incompatibilidades delos artículos 8o. y 9o. de la ley 80 sólo dejan de aplicarse cuando el objeto delcontrato con la entidad estatal se remite al uso debienes oseí-vicios ofrecidos alpúblico en condiciones comunes a quienes los soliciten. En cuanto a los servicios,baste referirse aluso de los denominados públicos domiciliarios prestadosporlasempresas públicas, los cualesson ofrecidos engeneral en condiciones comunes aquienes los requieren. Así, la unidad de medida, elvalor de la tarifa, elcargofijo,etc. son losmismos para todos los usuarios, esosí teniendo en cuenta criterios deestratificación económicay social".
^ La Corte Constitucional Sentencia C-221de 1996, respecto alas inhabilidadese incompatibilidades sobrevinientes, señaló:
"En nada se ofende el imperio de la Constitución por haberse establecido queel hecho de sobrevenir una causal de inhabilidad o incompatibilidad en cabezade quien ya es contratista da lugar a la obligación de este de ceder elcontrato
- ^> Dcp3nain;;n;o Admiii,str,i;ivc de ij
/- FUNCIÓN PÚBLICA qqqi' RrpijCi':cíi do Co.'ofPb.a
L6:tóyO±t r , . ,[.u-!nla>-upcii«r (le
Adiaiaiiiraclj;! PiíaKca
e/9o
09C3
H
ref=S,
Boua
C9
•eses
5
5
03
vao
63
graes
eso
Es
ra
03
C/3C3
es
previa autorización escrita de la entidad contratante, o a la de renunciar a suejecución si aquellonofuere posible. Tampoco se vulnera la Carta por consagrarque qtden participa en unproceso de licitación o concurso y resulta intempesti-vamente afectado por inhabilidades o incompatibilidades debarenunciar a dichaparticipación, nise desconoce la normatividadsuperiorporprever, como lo hacela norma, la cesión enfavor de un tercero de la participación en el consorcio ounión temporal que licita o es contratista cuando lacausa deinhabilidado incompatibilidadse radica en uno de sus miembros. Sila Corte accediera a declarar lainconstitucionalidad solicitada, se tendría por consecuencia la desaparición delas reglas aplicables a los casos de inhabilidades o incompatibilidades sobrevi-nientes, sin motivo alguno para ella, ya que, por lo expuesto, ningún precepto dela Carta Política ha sido vulnerado, y, en cambio, sería posible una contrataciónque seguiría llevándose adelante pese a la existencia de tales situaciones jurídicas, con grave deterioro de la moralidady la pureza de las correspondientesrelaciones entre el Estado y losparticulares ".
Concepto DAFP
¿La prima de un miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado puede celebrar contrato de prestación de servicios con lamisma entidad? Rad. 9854/2006 (Radicación EE6464 de 26-Jul'06)
"La Ley 80 de 1993 es clara en establecer directamente que no podrá contratar con larespectivaenüdad, ¡a persona que se encuentra dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo deafinidad oprimero civil con los miembros de lajunta oconsejo directivo de ¡a entidad conti-atante;por consiguiente... quien se encuentre en cuarto grado de consanguinidad con un miembro de laJunta Directiva de una Empresa Social del Estado no está inhabilitada para celebrar contrato deprestación de servicios con ¡amisma entidad".
oo o
oooeooo
lie
ríiliüni
Dopa!l.->i"emoAdm'a;3!r3!K'Q ds la
FUNCIÓN PÚBLICARepúbVcaas Co;omb;-3
ü'.cíVzi YOrin
Concepto DAFP
¿A! desaparecer el Nivel ejecutivo de la estructura de las entidades del Estado, las personas quetengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidado primero civil con los servidores públicos que desempeñaban cargos del nivel ejecutivo en unainstitución del Estado podrán celebrar contratos con la misma institución? Rad. 12964/2006.(Radicación EE156 de 15-01-07)
"De acuerdo a Jo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta elfallo de la Corte Constitucional,el Gobierno Nacional tiene lafacultad para suprimir los nivelesjerárqidcos que considere necesarios en su momento; por consiguiente, la supresión del nivel ejecutivo desde el punto de vistatécnico obedeció al modelo de organización en la Administración Pública que promoviendo unaestructura horizontalyflexible, elimina lo estático de las jerarquías tradicionales. Estas tienden aser más ágiles en la toma de decisiones, pues existe una mayor cercanía entre el nivel de decisióny el de ejecución ypor endese tienemayor información oportunay veraz.
En este orden de ideas... se considera que al desaparecer el NivelEjecutivo de las entidadesdelEstado, la inhabilidad establecida en el numeral2"del articulo 8 de la Ley80 de 1993, respectoa la celebración de contratos por aquellaspersonas que tienen vínculos de parentesco con losservidores públicos que desempeñaban cargos del nivel ejecutivo en una institución del Estadocon la cualse vaa contratar, desaparece delámbito jurídicoal noexistir el nivel ejecutivo en laestructura de las institucionespublicas
Concepto DAFP
¿La sanción desuspensión impuesta a un candidato de una alcaldía lo inhabilita para tomarposesión del cargo como alcalde? Rad. 2008ER19039
"En atención a las disposiciones citadas, yde acuerdo con elinforme adjunto asuconsulta, segúnelcualelfuncionariofue sancionado con sanción desuspensión (enparticular larelacionada enelartículo 44 numeral 3°del Código Disciplinario, según el reporte de la Procuraduría General delaNación) sin contemplar la inhabilidad especialparaocupar cargos públicos, seconsidera queelmismo no seencontraba impedidopara tomar posesión del cargo, atendiendo a que ¡asanciónimpuesta, serepite, no conllevó la inhabilidad especialparaejercicio de cualquier cargopiiblico.
Sobre elpunto, es necesario recordar que las inhabilidades eincompatibilidades son laxativas yde interpretación restrictiva, es decir, están expresamente consagradas en una ley oen laConstitución Política. La Corte Constitucional, ha expresado sobre elparticular que: "el Legislador tieneun margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades paraacceder a lafunción pública, dentro de las limitaciones que lapropia Carta define. Diferente es lasituación del operadorjurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente lascausales deinelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder alos cargos públicos
" Sentencia C-200/01. M. P. Eduardo Montcalegre Lynett.
• s f •
^ f DepjrtumjotOrtdmnsírDiivocijia
FUNCIÓN PÚBLICAL- Rcpúbi.ca ac Co.'cinbn
übíiCfi y
Ooo
oco
Siipcrior lívvauilüKiinti.'in l'úliüc
09
O.
V3
£
ed
ies
xsCQ
'Ses
£o
S
es
s
23
:203'
§es
s
•£
ifo
s
Era00
1S9
es
es
sou
es•S3
C3
204
Concepto DAFP
¿Un empleadopúblico vinculado enforma provisional está inhabilitado para suscribir contratodeprestación deservicios profesionalescon la mismaentidad?Rad. 77-09
De conformidad con lo expuesto, le informo que las personas que han ocupado empleos en entidadesdelEstado (yasea delnivelnacionalo departamental) quedaninhabilitadaspara contratarduranteel año siguiente a su retiro con la misma entidadparaprestar a tituloparticular serviciosde asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con lasfunciones propias delcargoquedesempeñaba. Seprecisa quenose trata de unaprohibición genéricapara desempeñartotalmente unaprofesión u oficio que si podrá ejercer, salvo ante la entidadque laboró comofuncionario yfrente a los temas enlos que tuvo algima injerencia, por razón delafunción o cargoque desempeñaba.
Igualmente, seaclara que estamosfrente a ima prohibición que cobija a todos los ex servidorespúblicosyasetrate de aquellos queprestaron sus servicios a larama ejecutiva, legislativa, judicialo a los organismos que conforman la Organización Electoral, la Defensorio del Pueblo, la Con-traloria General de la República y laProcuraduría General de laNación y encualquiera delosniveles en los que se haya prestado elservicio, es decir, niveles asistencial, técnico, profesional,directivo, asesor o ejecutivo.
Deconformidad con loexpuesto, sielobjeto delcontrato deprestación de servicios que seproyectasuscribir es ajeno a lasfunciones propias del cargo, elempleado que ocupó un cargo del nivelasistencial o del técnico no está inhabilitado para vincularse con la misma entidad mediante uncontratodeprestaciónde servicios.
Concepto DAFP
¿Sanciones penales que inhabilitan para tomar posesión de cargos públicos ocontratar con elEstado. Rad. 2009ER133
Enatención a las disposiciones citadas, las cuales en elevento de presentarse deben ser informadas por elfuncionario que adopta ¡a decisión a la Procuraduría General de laNación dadoque caben dentro del término genérico utilizado por la norma "sanciones penales", elfuncionario que ha sido condenado por cualquiera de los delitos indicados en las normas no podráser nombradofuncionario público nisuscribir contratos con el Estado. Respecto de este ultimoevento, nótese que las inhabilidades de ¡os literales d) yj) del artículo 8", no constituyen unainhabilidad como consecuencia de haber contratado con elEstado sino de aquellos antecedentespenales que impiden afuturo contratar con elEstado.
En todo caso se precisa que las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y de interpretación restrictiva, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la ConstituciónPolítica. La Corte Constitucional ha expresado sobre elparticular que "el Legislador tiene unmargen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades paraacceder alafunción pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente esla situación del operadorjurídico, quien debe interpretar estrictayrestrictivamente las causalesde inelegibilidad, en tantoycuanto son excepciones legales al derecho de laspersonas aaccedera los cargos públicos"' . ,^=_=^=-=======^=
Sentencia C-200/01. M.P.Eduardo Montealegre Lynett.
Ooo
oooes?o o
vrtniinl-iracl.n Públl.-J
Departaní'-.íoAan-n-slrati/odc b
FUNCIÓN PÚBLICARcpubucn do Co'on^ba
IjtodvOrta
Concepto DAFP
Ref: Inhabilidades: ¿ Un contratista del Estado se encuentra inhabilitado para vincularse comoservidorpúblico?
Por su parte, el articulo 10 de la Ley 80 de 1993, establece:
"ARTICULO 10. DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores. las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o serviciosque las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunesa quienes los soliciten, ni las personas hiridicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legaleshasan parte de lasjuntas o consejosdirectivosen virtudde su careo opor mandato legal o estatutario. ni quienes celebren contratos en desarrollo de loprevisto en el articulo 60 de la ConstituciónPolítica".
En su caso particidar, al evidenciarse del contrato aportado con la consulta, que ustedcelebróun contrato en su calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal del Barrio LosMonjes, entidadestaprivada sin ánimo de lucro conpersoneríajurídica reconocida por el Ministerio de Gobierno, con el InstitutoDistrital de la Participacióny Acción Comunal, dicha situaciónal estar contemplada dentro de las excepciones previstas por el artículo 10precitado, NO LOINHABILITA para vincularse como empleado de una entidad del Estado.
Libatad yOiitíi
Deparlamenio Admiíiisifatiuo de la
FUNCIÓN PÚBLICARepública de Colombia
ooooo
Kscwcb Supvi ¡•>r cU'AdnúniiaTicírjij Pública
u
a
s
sGS
iS9•a
cñaso
€
I
iS
•
FUnOfiMENTO LEGAL
• Ley 142 de 1994 (julio 11), por la cual se establece el régimen de los serviciospúblicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, establece las inhabilidadese incompatibilidades aplicables a este sector de losservicios en lassiguientes disposiciones: '•=
xa
s"Artículo 37. Desestimación de la personalidad interpuesta. Para los efectos de analizar gla legalidad delos actos y contratos delas empresas deservicios públicos, delas comisio- «nes de regulación, de laSuperintendencia y de las demás personas a las que esta Ley crea Bincompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son, sustancialmente,los beneficiarios reales deellos, y no solamente las personas queformalmente los dictan ocelebran. Porconsiguiente, las autoridades administrativas yjudiciales harán prevalecerel resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio delderecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y no parahacerfraude a la ley. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 066 de 1997.VerResolución de la Comisión de Reculación de Telecomimicaciones 489 de 2002
Aiíículo 39. Modificado porelart. 4de laLev 689 de 2001. Contratos especiales. Paralos efectos de lagestión de los servicios públicos seautoriza lacelebración, entre otros,de lossiguientes contratos especiales:
39.2. Contratos de administración profesional de acciones. Son aquellos celebradospor las entidadespúblicas queparticipan en el capital de empresas de serviciospúblicos,para la administración odisposición desús acciones, aportes o inversiones en ellas, consociedades fiduciarias, corporaciones financieras, organismos cooperativos de gradosuperior de carácterfinanciero, osociedades creadas con elobjeto exclusivo de administrar empresas de servicios públicos. Las tarifas serán las que se determinen en unproceso de competenciapara obtener el contrato.
(...)
A los representantes legales y a los miembros de juntas directivas de las entidadesque actúen comofiduciarios omandatarios para administrar acciones de empresas deservicios públicos se aplicará el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de losfuncionarios que hayan celebrado con ellos el contrato respectivo, en relación con talesempresas.
4 ^ Dcpartamínío AdrTun;sírati%*o c3e ía
FUNCIÓN PÚBLICA•l> República de Colombia
Liiffifiod yOfdai W^ f?©r.ícuflj Siiptrior ile
Pübfica
too
O
03•S3
•eaSfS
s
B
gs
gte
i/sees
sasVi
eo
ra
sa
Eesu
09
C/3
(33
C>3
ra
208^
Artículo 44. Conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectosdel funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades:
44.L Salvo excepción legal, nopodrán participar en la administración de las comisionesde regulación y de la Superintendencia de ServiciosPúblicos, ni contribuir con su votoo enforma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de serviciospúblicos, sus representantes legales, los miembros de susjuntas directivas, laspersonasnaturales queposean acciones en ellas, y quienes posean mas del 10% del capital desociedades que tengan vinculación económica con empresasde serviciospúblicos.
44.2. Nopodráprestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendenciade Servicios Públicos, ningunapersona que haya sido administrador empleado de una
"g empresa deservicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación conla empresa ni loscónyuges o compañerospermanentes de talespersonas, nisusparientesdentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad oprimero civil. Estamisma inhabilidadsepredica de losempleados de las comisiones o de la Superintendencia, suscónyuges oparientes enlosmismos grados, respecto deempleos enlasempresas.
Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulacióny ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y aformular observaciones oa transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí setomen, o a losproyectos de decisiones quese les consulten.
44.3. Nopuede adquirirpartes del capital de las entidades oficiales queprestan los servi-dos a los que se refiere esta Leyyque se ofrezcan alsectorprivado, niposeerporsíoporinterpuestapersona más del 1% de las acciones de una empresa de serviciospúblicos, niparticipar en su administración oser empleados de ella, ningiinfuncionario de elecciónpopular, ni los miembros oempleados de las comisiones de regulación, ni quienes presten sus sencidos en laSuperintendencia de Servicios Públicos, o en los Ministe? ios deHacienda, Salud, Minas yEnergía, Desarrollo y Comunicaciones, ni en elDepartamentoNacional de Planeación, ni quienes tengan con ellos los vínculos conyugales, de imión odeparentesco arriba dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con laparticipación en el capital en el momento de la elección, el nombramiento ola posesión,deberán desprenderse de su interés social dentro de los tres meses siguientes al día enel que entren a desempeñar los cargos; yse autoriza a las empresas a adqim i) talesintereses, sifuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libfos.
Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes, gobernadores y ministros,cuando ello corresponda, en ¡as Juntas Directivas de las empresas oficiales y mixtas.
44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de lasentidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades eincompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.
o Departamento AcJmntitistíVO tís ü ^ ,
Afh FUNCIÓN PÚBLICARepúbl;ca (Je Coíorrbn JÜbcrtod yOrto
r.uuclJ d''Púhüi-a
Articulo 66. Modiñcado por el art. 11 déla Lev689de 2001. Incoinvatibilidadese inhabilidades. Las personas que cumplan lafunción de vocales de los comités de desarrollode los servicios públicos domiciliarios, sus cónyuges y compañeros permanentes, y susparientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidady primerocivil, así como quienes sean sus socios en sociedades depersonas, nopodrán ser sociosniparticipar en la administración de las empresas de servicios públicos quedesarrollensus actividades en el respectivo mimicipio, ni contratar con ellas, con las comisiones deregulación ni con la Superintendencia de Servicios Públicos.
La incompatibilidad e inhabilidadse extenderáhasta dos años después de haber cesadoel hecho que le dio origen.
&0ou
La celebración de los contratos de serviciospúblicos o, en general, de los que se celebrenen igualdad de condiciones con quien lossolicite, no da lugar a aplicar estas incompati- "£bilidades o inhabilidades. ^
Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regidación tienen lafunción de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la «competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la compe- wtencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de laposición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientesfimciones yfacultades especiales:
(...)
73.19. Resolver considtas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al quese refiere esta Ley.
üopanJi'cnlo AarDioísira'.ivocii l2
•¿---5' FUNCiÓN PÚBLICA O^O^ Rsoúbl.cs de Coiomaa G G © ©
Ub=rmiyO;ri:nVtínilni'tir^cMn i'úhKra
c.
e.
o
eus
eoosxara
a
esa
es
s
oa
ifS03XS
@
cci£=es
^209i
I.VIFRENI^
NACIONALDE COLOMBIA
www.imprenta.gov.coPBX (0571) 4576000Carrera 66 No. 24-09
Bogotá, D.C.. Colombia
