boletin jurÍdico n° 31 - supersalud · instituciones auxiliares del cooperativismo (i.a.c.) 10 3...

CONTENIDO

BOLETIN JURÍDICO

N° 31 ABRIL - JUNIO 2014

Gustavo Enrique Morales Cobo Superintendente Nacional de Salud

María Fernanda de la Ossa Archila Jefe Oficina Asesora Jurídica

Leonardo Maestre Maya Coordinador Grupo de Conceptos, Derechos de Petición y Apoyo Legislativo.

Marta Consuelo Piñeros Álvarez Gloria Amanda Álvarez Cuervo Gisell Rudas Fontalvo José David Pernett Meriño Cristhian Andrés Rodríguez Díaz Profesionales Grupo de Conceptos, Derechos de Petición y Apoyo Legislativo.

Boletín Jurídico No. 31

Abril a Junio de 2014

2

CONTENIDO

N° CONCEPTO TEMA PAG.

1 2-2014-011768 TRANSPORTE AMBULATORIO

6

2 2-2014-016466 CONSULTA- TRÁMITE PARA REALIZAR LIQUIDACIÓN DE

INSTITUCIONES AUXILIARES DEL COOPERATIVISMO

(I.A.C.)

10

3 2-2014-018370 CONSULTA RELACIONADA CON LAS INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS

DIRECTIVAS Y REPRESENTANTES LEGALES DE LAS ESE, ASI

COMO EL PERIODO DEL REPRESENTANTE DE LOS

USUARIOS.

11

4 2-2014-018517 CONCEPTO LINEAMIENTO APLICABILIDAD PROCESO

SANCIONATORIO

18

5 2-2014-019691 RÉGIMEN CONTRACTUAL DE ESE

21

6 2-2014-019692 CONSULTA - TRÁMITE DE GLOSAS PARA ENTIDADES

PROMOTORAS DE SALUD SUBSIDIADAS QUE SE

ENCUENTRAN EN PROCESO DE INTERVENCIÓN PARA

LIQUIDAR

24

7 2-2014-019902 CONSULTA RELACIONADA CON EL FLUJO DE RECURSOS

HACIA LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD Y LA

INVIABILIDAD DE REALIZAR CONTRATOS DE CESIÓN DE

CREDITO

27

8 2-2014-020062 CONSULTA FRENTE A PAGO PROPORCIONAL DE

LICENCIA DE MATERNIDAD

32

9 2-2014-021252 CONSULTA RELACIONADA CON LA INMEBARGABILIDAD

DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL Y DEL SISTEMA GENERAL DE

PARTICIPACIONES

35

10 2-2014-021780 CONSULTA ASOCIACIÓN DE USUARIOS

40

11 2-2014-021781 CONSULTA - GIRO DIRECTO DEL ESFUERZO PROPIO

MUNICIPAL

45

12 2-2014-028853 CONSULTA - SOLICITUD DE HISTORIA CLINICA POR PARTE

DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD PARA EL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS INCAPACIDADES

47



3

13 2-2014-029372 CONCEPTO JURIDICO PRESTACIONES LABORALES EN

PROCESO DE LIQUIDACION DE UNA EPS

49

14 2-2014-032967 CONCEPTO SOBRE CONTRATACION POR CAPITACION

PARA ACTIVIDADES DE PROMOCION Y PREVENCION

52

15 2-2014-032977 CONSULTA RELACIONADA CON EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO POR PARTE DE UN

ENTE TERRITORIAL

53

16 2-2014-032992 CONSULTA- USO DE RECURSOS DE LOS EXCEDENTES DE

LAS CUENTAS MAESTRAS PARA SALDAR DEUDA DE LA

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PERDIDA DE UN

CASO LEGAL

56

17 2-2014-032997 CONSULTA RELACIONADA CON LOS PRESTADORES DE

SERVICIOS DE SALUD OBLIGADOS A REPORTAR

INFORMACIÓN A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE

SALUD

58

18 2-2014-033200 CONCEPTO CONFORMACIÓN DEL CONSEJO

TERRITORIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN LOS

MUNICIPIOS

61

19 2-2014-035471 CONSULTA RELACIONADA CON LA PRESCRIPCIÓN Y LA

CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE COBRO DE

FACTURAS LIBRADAS CON OCASIÓN DE LA PRESTACIÓN

DE SERVICIOS DE SALUD

64

20 2-2014-035480 CONCEPTO HISTORIAS CLINICAS OCUPACIONALES

69

21 2-2014-036549 CONSULTA PAGO Y RECONOCIMIENTO DE

INCAPACIDADES A PENSIONADOS PERTENECIENTES A

LOS RÉGIMENES DE EXCEPCIÓN CON NUEVA

VINCULACIÓN LABORAL

72

22 2-2014-036708 CONTABILIZACIÓN LICENCIA DE PATERNIDAD - DÍAS

HÁBILES

75

23 2-2014-036709 CONSULTA - CONTRATACIÓN DE PLAN DE

INTERVENCIONES COLECTIVAS 2014

78

24 2-2014-036710 DEVOLUCION DE APORTES

80

25 2-2014-036793 CONSULTA RELACIONADA CON LA ASOCIACIÓN Y LAS

ALIANZAS ESTRATEGICAS EN LA PRESTACIÓN DE

82



4

SERVICIOS DE SALUD

26 2-2014-036831 CONSULTA- NOTIFICACIÓN DE LA EVALUACIÓN PLAN

DE GESTIÓN AL DIRECTOR O GERENTE DE LAS E.S.E.

85

27 2-2014-039377 CONSULTA - GLOSAS DE LAS EPS S POR SERVICIOS DE

ALBERGUE PRESTADOS A ADULTOS MAYORES EN

ABANDONO

88

28 2-2014-039418 CONSULTA RELACIONADA CON EL PAGO POR

CAPITACIÓN Y LOS DESCUENTOS POR INCUMPLIMIENTO

DE METAS

89

29 2-2014-040308 NORMATIVIDAD PARA PROCESOS DE

REORGANIZACIÓN DE PASIVOS Y LIQUIDACIÓN DE IPS

95

30 2-2014-042783 CONCEPTO - PAGO DE LOS SERVICIOS DE SALUD DE LA

POBLACION EXTRANJERA NO RESIDENTE EN COLOMBIA

97

31 2-2014-044964 CONCEPTO - PAGO DE SENTENCIA CONTRA EPS EN

LIQUIDACIÓN

101

32 2-2014-045306 CONCEPTO-INHABILIDADES E INCOMPATIBLES PARA

EJERCER EL CARGO DE SOCIO O ADMINISTRADOR DE

UNA EPS

103

33 2-2014-045524 CONSULTA EMBARGO A ENTIDAD PROMOTORA DE

SALUD QUE SE ENCUENTRA EN MEDIDA DE

INTERVENCIÓN FORZOSA PARA ADMINISTRAR

108

34 2-2014-046250 CONSULTA-ARTÍCULO 12 DE LA LEY 1171 DEL 2007

110

35 2-2014-047457 CONSULTA- NOTIFICACIÓN DE LA EVALUACIÓN PLAN

DE GESTIÓN AL DIRECTOR O GERENTE DE LAS E.S.E.

114

36 2-2014-048460 CONCEPTO VIABILIDAD TRANSFERENCIA DE APORTES EN

SALUD GIRADOS ERRÓNEAMENTE

117

37 2-2014-048480 CONSULTA AUDITORÍA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO

120

38 3-2014-007210 CONSULTA RELACIONADA CON LA APLICACIÓN DE LA

LEY 1527 DE 2012 A LOS PLANES VOLUTARIOS DE SALUD

124

39 3-2014-007640 CONSULTA RELACIONADA CON EL TRIAGE

128

40 3-2014-008986 CONSULTA TRATAMIENTO QUE SE LE DEBE BRINDAR A

LOS PASIVOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD

130



5

GENERADOS DESPUÉS DE LA TOMA DE POSESIÓN PARA

LIQUIDAR UNA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL

RÉGIMEN SUBSIDIADO EPS S

41 3-2014-008988 CONCEPTO JURÍDICO RESTITUCIÓN DE RECURSOS DEL

SGSSS APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA

CAUSA

134



6

Concepto Número 2-2014-011768

Tema TRANSPORTE AMBULATORIO

La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del

Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a

la consulta de la referencia, en los siguientes términos:

El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia los

actores que en él intervienen deben dar cabal cumplimiento a la normatividad

que lo regula, para el caso la Resolución 5521 de 2013 por medio de la cual el

Ministerio de Salud y Protección Social definió, aclaró y actualizó integralmente el

Plan Obligatorio de Salud (POS).

Respecto al transporte o traslado de paciente, la mencionada resolución en su

artículo 125 estableció que el servicio de transporte en un medio diferente a la

ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de

Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con

cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.

Igualmente el parágrafo del artículo 125 dispuso que las EPS deberán pagar el

transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un

municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el

artículo 10 de la Resolución 5521 de 2013, cuando existiendo estos en su municipio

de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su

red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe

o no una UPC diferencial.

De acuerdo a lo anterior, el transporte para atenciones ambulatorias solo está

cubierto en aquellas ciudades del país donde se reconoce UPC adicionales por

falta de accesibilidad las cuales fueron establecidas en la Resolución 5521 de 2013

a través de la cual el ente regulador del Sistema fijó el valor de la Unidad de Pago

por Capitación (UPC), del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo

y Subsidiado para el año 2014.

Posteriormente, el Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la

Resolución No. 5522 de 2013 por la cual se fijó el valor de la Unidad de Pago por

Capitación (UPC) del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y

Subsidiado para el año 2014 en su Artículo Décimo Primero señaló el

reconocimiento de una prima adicional a la Unidad de Pago por Capitación del

Régimen Subsidiado del 11.47% en los municipios y corregimientos

departamentales listados en el Anexo I exceptuando de este incremento las

ciudades de Arauca, Florencia y Yopal con sus respectivas áreas de influencia, en

las cuales se aplicará la Unidad de Pago por Capitación – UPC-S del resto del país.

Al respecto la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia T-206 de 2013

señaló:



7

(...) "El servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debía

ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que (i) Un paciente sea remitido

en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio

requerido; (ii) Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir

atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del

médico tratante. (iii) Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no

esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un

medio diferente a la ambulancia. A partir de esta última situación, las subreglas

jurisprudenciales en materia de gastos de transporte intermunicipal se

circunscriben a los siguientes eventos: (i) El servicio fue autorizado directamente

por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del

paciente; (ii) Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos

económicos suficientes para pagar el valor del traslado. (iii) De no efectuarse la

remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del

usuario; (iv) Si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día

de duración se cubrirán los gastos de alojamiento.

(...) "Las zonas que no son objeto de prima por dispersión, cuentan con la totalidad

de infraestructura y personal humano para la atención en salud integral que

requiera todo usuario, por consiguiente no se debería necesitar trasladarlo a otro

lugar donde le sean suministradas las prestaciones pertinentes. En tal contexto, de

ocurrir la remisión del paciente otro municipio, esta deberá afectar el rubro de la

UPC general, como quiera que se presume que en el domicilio del usuario existe la

capacidad para atender a la persona, y en caso contrario es responsabilidad

directa de la EPS velar por que se garantice la asistencia médica. Ello no puede

afectar el acceso y goce efectivo del derecho a la salud, so pena de constituirse

en una barrera de acceso, que ha sido proscrita por la jurisprudencia

constitucional. En conclusión, por una parte, en las áreas a donde se destine la

prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán

cubiertos con cargo a ese rubro. Por otra, en los lugares en los que no se

reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por capitación

básica. Las mismas reglas deberán aplicarse al alojamiento debido a que su

necesidad se configura en las mismas condiciones que el traslado.”(…)(Negrilla y

subrayado fuera del texto)

Conforme a los reglamentos legales y al pronunciamiento jurisprudencial

transcritos, tenemos que las Entidades Promotoras de Salud cumpliendo su rol de

aseguramiento en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se encuentran

obligadas a pagar el transporte del paciente ambulatorio en el evento en que el

usuario deba trasladarse a un municipio distinto a su residencia cuando existiendo

estos en su municipio de residencia, la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la

conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el

municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial, cumpliendo así la finalidad del

aseguramiento, es decir, prestar adecuadamente los servicios de salud a los

usuarios garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e

integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación



8

de servicios definida por la entidad responsable.

El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y

disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de

salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión.

Sin embargo las citadas normas no contemplan que cuando se da de alta al

paciente, se deban cubrir los gastos de retorno a su lugar de residencia, estos se

entenderán como servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud

Subsidiado POS-S.; en consecuencia se debe tener presente la Sentencia C-463 de

2008 de la honorable Corte Constitucional que estableció:

“(…)6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate de usuarios del Régimen

Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de

usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados

por el médico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean

presentados por las EPS ante los CTC para su consideración y aprobación

Adicionalmente, para la Sala la condición especial de los afiliados al Régimen

Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con menores recursos

económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad,

hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria en materia de

salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en relación con las

prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud.(...)6.2.6 De otra parte,

encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea para

conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del sistema, por

cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del plan de

beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por

las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen Subsidiado, tal y como

lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiación de las EPS a

través de las cotizaciones y de la unidad de valor per cápita UPC, destinada a

cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los

requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no

estudien oportunamente tales solicitudes ni las trámite ante el respectivo Comité

Técnico Científico, las personas siempre podrán acudir a la acción de tutela, en

razón de que dichos requerimientos se encuentran intrínsecamente vinculados con

su derecho fundamental a la salud además de estar ligados a otros derechos

fundamentales.

(…)Así mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente

a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el

cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo

cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico

tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales

deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades

territoriales en el Régimen Subsidiado, (…)

Finalmente, se puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en

razón a que el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es



9

demasiado alto en relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro

para la Corte que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos

constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de

eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud

consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales (…)

No obstante lo anterior, también se debe tener presente que para la prestación

de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el

artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipuló lo siguiente: “Prestación de servicios de

salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las

Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente

habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por

subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente

en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización

del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con

otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente

habilitadas.(Negrilla fuera del texto)

Posteriormente, el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Salud y

Protección Social mediante la Resolución 5334 de 2008 adoptó los mecanismos

que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los

eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No

POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades

departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud.

Por lo que, tratándose de servicios no POS-S estos serán asumidos por el

Departamento o Distrito a través de las direcciones departamentales o distritales

de salud, conforme a las competencias establecidas en el artículo 43, el parágrafo

del articulo 44 y el artículo 45 de la ley 715 de 2001.

El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual

las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,

ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en

un criterio orientador.

Cordialmente,

María Fernanda De La Ossa

Jefe Oficina Asesora Jurídica



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Tema CONSULTA- TRÁMITE PARA REALIZAR LIQUIDACIÓN DE

INSTITUCIONES AUXILIARES DEL COOPERATIVISMO (I.A.C.)


Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en los siguientes términos:

El trámite a seguir para la disolución y liquidación de las Instituciones Auxiliares del

Cooperativismo se encuentra contenido en los artículos 54 y siguientes del Decreto

1088 de 1991; correspondiéndole adelantar el proceso de disolución y liquidación

de las fundaciones o instituciones de utilidad común y asociaciones o

corporaciones sin ánimo de lucro, que tengan por finalidad el fomento,

prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, a la autoridad que haya

otorgado el reconocimiento de la personería jurídica.

Según la citada norma, en sus artículos 18 y 19, prevén que la función de

reconocer personería jurídica a las fundaciones o instituciones de utilidad común y

asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por finalidad el

fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de salud, dentro de la

jurisdicción de más de un departamento o en todo el territorio nacional,

corresponde al Ministerio de Salud hoy Ministerio de Salud y Protección Social y

dentro de la jurisdicción de un departamento o del Distrito Especial de Bogotá le

corresponde al respectivo Gobernador o Alcalde Mayor del Distrito a través del

organismo de dirección del sistema de salud.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de


los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas

en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento

o ejecución.

Cordialmente,





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Tema CONSULTA RELACIONADA CON LAS INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS

DIRECTIVAS Y REPRESENTANTES LEGALES DE LAS ESE, ASI

COMO EL PERIODO DEL REPRESENTANTE DE LOS USUARIOS.




En atención a la consulta de la referencia, en primer lugar debe traerse a colación

que la Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y

funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones,

principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los

numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución política y se dictan otras

disposiciones, señala:

“Articulo 83. Empresas Sociales del Estado. Las empresas sociales del estado,

creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma

directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la

Ley 344 de 1996 y a la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y

a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”

El Decreto 1876 de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del

Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado,

establece:

“Articulo 1. NATURALEZA JURÍDICA. Las empresas sociales del estado constituyen

una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería

jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas

por Ley, o por las asambleas o concejos”

El Decreto 128 de 1976, por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades,

incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de

las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas señala:

“Articulo 10. DE LA PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los

miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro

del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del periodo

últimamente señalado, no podrán prestar sus servicio profesionales en la entidad

en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al

que aquella pertenece”

Ahora bien, concerniente al tópico de la aplicación de los lineamientos



12

establecidos en el Decreto 128 de 1976 a los miembros de las Juntas Directivas, así

como a los Gerentes y Directores de las Empresas Sociales del Estado, en su

condición de entidades públicas descentralizadas, téngase que el Departamento

Administrativo de la Función Pública, en conceptos con Radicación 6159-2009 y

790-11, el otrora Ministerio de la Protección Social, en Concepto 328536 del 03-11-

2010, y esta misma entidad en Concepto con NURC 2-2014-011609, concluyeron

que sí les era aplicable el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y

responsabilidades precitado.

Sobre estas inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado en Sala de

Consulta de Servicio Civil mediante concepto del 30 de octubre de 1996,

radicación No 925, frente a lo contemplado en el Decreto 128 de 1976, el cual

reglamentó el correspondiente estatuto en esta materia de los miembros de las

Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del

Estado, manifestó:

“(…) Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresas y

taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e

interpretación restrictiva. Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la

Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello

que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares

pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” (…) En este orden de ideas,

debe indicarse que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son de creación

legal y no admiten su aplicación analógica, ya que éstas son de aplicación

restrictiva frente a cada caso en particular.(…)”

De igual forma, el Consejo de Estado mediante sentencia de la Sección Quinta,

Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 410012331000200301264-01 de

febrero 17 de 2005 Consejero ponente: Daria Quiñones Pinilla, respecto a los

miembros de la junta directiva de las ESE, expreso:

“El parágrafo del artículo 2 de la Ley 489 de 1998 dispone que las reglas relativas a

los principios de la función administrativa y características y el régimen de las

entidades descentralizadas previstos en esa ley se aplican a las entidades

territoriales. En especial, el articulo 68 parágrafo 1 de esa misma ley, señala que

“de conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política,

el régimen jurídico de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las

autoridades del orden territorial. Y no debe olvidarse que, como se vio, al tenor de

lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 las Empresas Sociales del Estado

creadas por la Nación o las entidades territoriales, al igual que los establecimientos

públicos, son entidades descentralizadas

Ahora, el hecho de que esta última hubiere remitido a las Leyes 100 de 1993 y 344

de 1996, no significa que el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 que reitera lo

dispuesto en la Ley 100 de 1993 no puede aplicarse, por cuanto el legislador prevé

su aplicación subsidiaria.



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Con base en lo anterior se infiere con claridad que el solo hecho de ser miembros

de las juntas directivas de las entidades públicas no les confiere a estos la calidad

de empleados públicos.

Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, los

Hospitales Públicos son Empresas Sociales del Estado y estas “constituyen una

categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica,

patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las

asambleas o concejos”. En este mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998

califica a las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas de los

órdenes nacional o territorial”

La misma corporación en Sentencia del 24 de Junio de 2004, radicación interna

No. 3246 de la sección quinta de la sala de lo contencioso administrativo, sobre el

alcance de la expresión “servicios profesionales” contenida en el artículo 10 del

Decreto 128 de 1976, sostuvo:

“El régimen al que se refiere la citada disposición es el contenido en el Decreto 128

de 1976 expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades

otorgadas por la Ley 28 de 1974.

En los artículos 10 y 14 señalados por el actor como violados, el decreto antes

referido establece las siguientes prohibiciones e incompatibilidades para los

miembros de las juntas directivas y representantes legales de las entidades

descentralizadas

“Articulo 10. DE LA PROHIBICION DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los

miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro

del años siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del periodo

últimamente señalado, no podrán prestar servicios profesionales en la entidad en

la cual actúan o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al

que aquella pertenece.

“(…)”

En cuanto al artículo 10 el actor considera que este prohíbe a los gerentes o

directores de las entidades descentralizadas “actuar nuevamente” en la misma

entidad dentro del año siguiente al retiro, es decir, desempeñar dentro de ese

periodo otro cargo en la entidad a la que estaban vinculados. Por tal razón, a su

juicio, el señor Juan Luis Velasco Mosquera no podía ser designado como gerente

liquidador de Minercol Ltda. en liquidación antes de haber transcurrido dicho

termino.

Para la Sala es inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores la

prohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la

que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro.



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Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposición en

comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculación legal o

reglamentaria, ora mediante una relación contractual, es evidente que el señor

Juan Luis Velasco Mosquera se encuentra en la actualidad prestando sus servicios

profesionales como liquidador designado mediante decreto que corresponde a la

primera de las vinculaciones antes descritas.

Así mismo, es cierto que fue designado como tal inmediatamente después de su

renuncia al cargo de presidente de Minercol Ltda.

“(…)”

“Por lo tanto, el señor Juan Luis Velasco Mosquera se encuentra incurso en la

prohibición contemplada en la regla que atrás se citó, al haber sido designado

liquidador de la misma entidad donde se desempeñaba como presidente, sin

haber pasado un año después del retiro.”

De conformidad con las normas y jurisprudencia expuestas, teniendo en cuenta lo

señalado en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, y en el artículo 1 del Decreto 1876

de 1994, las Empresas Sociales del Estado son entidades Descentralizadas del

orden nacional o territorial, y el Decreto Ley 128 de 1976 regula el régimen de

inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas

directivas de las Entidades Descentralizadas, por ende, se conceptua que el

Decreto 128 de 1976 sí le es aplicable a las Empresas Sociales del Estado.

2. Respecto al período del representante de los Usuarios en la Junta Directiva de las

Empresas Sociales del Estado de segundo nivel de atención, el artículo 9 del

Decreto 2993 de 2011 establece que la conformación, elección, período y

requisitos de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado

de segundo y tercer nivel de atención de nivel territorial, se regirá por lo previsto en

los Decretos 1876 y 1757 de 1994 o las normas que los modifiquen, adicionen o

sustituyan.

En ese sentido, tenemos que el inciso 1 del artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y el

inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, establecieron lo siguiente:

Decreto 1757 de 1994.

“Artículo 12. Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios.

Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea

general, y entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de

usuarios, para períodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de

participación podrán ser:

(…)

2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la institución prestataria de



15

servicios de salud de carácter hospitalario, pública y mixta” (Subrayas y negrillas

fuera de texto)


“Artículo 9º. Términos de la aceptación. Una vez comunicada por escrito la

designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la

Dirección de Salud correspondiente, la persona en quien recaiga el

nombramiento, deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro

de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.

(…)

Los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva,

tendrá un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser

reelegidos.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:

“...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las

alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales

del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cuál es la

aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la

ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887.

En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley

153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este

asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados

en mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de

agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento

para definir cuál es posterior es el número del diario oficial en el que se publicaron.

Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue

publicado en el Diario Oficial número 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994

lo fue en el Diario Oficial número 4177. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876

de 1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse.

No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señala otra

regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general.

Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es

norma especial mientras que el artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma

general, pues la primera regula específicamente el período de los representantes

de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas

sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período

para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo

12 del Decreto 1757 de 1994.



16

(...)

Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las

empresas sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero,

específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas

o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994

y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la junta directiva de las

empresas sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9

del Decreto 1876 de |1994. Luego, se concluye que el período del representante

de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del Hospital San

Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) años. ”

De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de

usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el

Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003

de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado, es de dos (2) años, por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva

que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes

del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de la ESE, están

sujetos a un periodo de tres años.

En lo relativo a reelección de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas

Sociales del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, señala que

los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva,

tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser

reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limitó el número de

reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por

tal razón y ante dicha omisión, se entiende claramente que a la luz del Decreto en

comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos

indefinidamente.

No obstante, respecto a la reelección del representante de las Alianzas o

Asociaciones de Usuarios, debe señalarse que el Decreto 1757 de 1994 no

contempló la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o

asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previó dicha

disposición, en el numeral 12 del artículo 14, es que el representante de los

organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrán un periodo

máximo de dos (2) años, por lo que en este orden, se tendría entonces, que el

representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de

una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la

reelección no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir

que una misma persona tenga la representación de las alianzas o asociaciones por

un período superior a dos (2) años.

La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del



17

cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones

realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,





18


Tema CONCEPTO LINEAMIENTO APLICABILIDAD PROCESO

SANCIONATORIO

La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto

2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta

de la referencia, en los siguientes términos:

De conformidad con las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y

el Decreto 2462 de 2013, dentro de las competencias y funciones asignadas a esta

Superintendencia - Oficina Asesora Jurídica no se encuentra la de emitir

pronunciamientos relacionados con los lineamientos de procesos sancionatorios que

en ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control adelanten las

entidades territoriales.

La Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carácter técnico, que

como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud

debe propugnar porque los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad entre los ejes

de financiamiento, Aseguramiento, Prestación de Servicios de Atención Pública,

Atención al Usuario y Participación Social, eje de Acciones y Medidas Especiales,

Información y Focalización de los subsidios de salud; sin que las facultades de

inspección, vigilancia y control propias de la Superintendencia Nacional de Salud

puedan confundirse con la co-administración de la entidad objeto de las funciones de

policía administrativa propias del órgano de control.

Al ser el Sistema General de Seguridad reglado, quienes en él participan no pueden

hacer sino lo que expresamente ha determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad

los términos estipulados en los reglamentos legales como a continuación se describen:

El Artículo 43 de la Ley 715 de 2001 consagró que en materia de salud corresponde a

los Departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de

Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, para tal fin a la Dirección

del sector salud en el ámbito departamental asignó dichas funciones en los numerales

43.1.5; 43.2; 43.3; 43.4. Igualmente, dichas competencias fueron asignadas a los

Municipios a través del artículo 44 numerales 44.1 a 44.3 de la citada Ley. Normas que

en ejercicio del principio de integración se relacionan estrechamente con los

preceptos contenidos en las Leyes 9 de 1979, 10 de 1990, 100 de 1993 y sus Decretos

Reglamentarios.

El Artículo 40 de la Ley 812 de 2003 consagró que la Dirección del Ente Territorial

asumirá la gestión de la salud pública desarrollando el sistema de monitoreo y

evaluación del estado de salud, y la formulación de la política local, para el logro de

las metas prioritarias en salud pública definidas por el Ministerio de Protección Social,

de conformidad con la Ley 715 de 2001.

Ahora bien, el artículo 49 de la Ley 10 de 1990 señaló que en funciones de inspección,



19

vigilancia y control las Direcciones Seccionales de Salud podrán imponer, según la

naturaleza y gravedad de la infracción de cualquiera de las normas previstas en dicha

ley, como sanciones, multas en cuantía hasta de 200 salarios mínimos legales

mensuales; intervención de la gestión administrativa y/o técnica de las entidades que

prestan servicios de salud, por un término hasta de seis meses; suspensión o pérdida

definitiva de la personería jurídica de las personas privadas que presten servicios de

salud y suspensión o pérdida de autorización para prestar servicios de salud.

Concordante con las citada normatividad tenemos que el Decreto 1011 de 2006

señaló la Inspección, Vigilancia y control sobre los cuatro componentes del Sistema

Obligatorio de Garantía de Calidad de la siguiente manera:

Numeral 3 del artículo 5: A las Entidades Departamentales y Distritales de Salud en

desarrollo de sus propias competencias, les corresponde cumplir y hacer cumplir en sus

respectivas jurisdicciones, las disposiciones contempladas en el Sistema Obligatorio de

Garantía de Calidad de la Atención en Salud, divulgar las disposiciones contenidas en

esta norma y brindar asistencia a los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos

como tales para el cabal cumplimiento de las normas relativas a la habilitación de las

mismas.

La inspección, vigilancia y control del Sistema único de Habilitación, será

responsabilidad de las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud, la cual se

ejercerá mediante la realización de las visitas de verificación de que trata el artículo 21

del presente decreto, correspondiendo a la Superintendencia Nacional de Salud,

vigilar que las Entidades Territoriales de Salud ejerzan dichas funciones. (artículo 49

Decreto 1011 de 2006)

Es responsabilidad de las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de

Salud, sin perjuicio de las competencias que le corresponden a la Superintendencia

Nacional de Salud, adelantar las acciones de vigilancia, inspección y control sobre el

desarrollo de los procesos de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la

Atención de Salud por parte de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en

el ámbito de sus respectivas jurisdicciones. Estas acciones podrán realizarse

simultáneamente con las visitas de habilitación.(artículo 50 del Decreto 1011 de 2006)

Las acciones de inspección, vigilancia y control del contenido, calidad y reporte de la

información que conforma el Sistema de Información para la Calidad, estará a cargo

de las Direcciones Departamentales y Distritales y de la Superintendencia Nacional de

Salud en lo de sus competencias.(artículo 52 del Decreto 1011 de 2006)

El artículo 26 del Decreto 2200 de 2005 consagró que sin perjuicio de las

competencias atribuidas a otras autoridades, corresponde a las entidades territoriales

de salud, ejercer la inspección, vigilancia y control del servicio farmacéutico, dentro

del campo de sus competencias, para lo cual adoptará las acciones de prevención y

seguimiento para garantizar su cumplimiento; así mismo adelantarán las

investigaciones y aplicarán las sanciones o medidas correctivas a que haya lugar.

El Decreto 3075 de 1997, le asigna entre otros a las direcciones Territoriales a través de

las Direcciones Seccionales, Distritales o Municipales de Salud ejercer la inspección,

vigilancia y control sanitario.



20

A su turno el Decreto 3518 de 2006, el cual creó y reglamentó el Sistema de Vigilancia

en Salud Pública determinó en sus artículos 9 y 10 las funciones de las Direcciones

Departamentales, Distritales de Salud y Municipales de Salud, fundamentadas en la Ley

715 de 2001 y de conformidad con lo reglamentado en este mismo decreto,

asociando dichas funciones a la jurisdicción en aspectos básicos de su competencia

en materia de vigilancia.

En consecuencia, corresponde a los Departamentos dirigir, coordinar y vigilar el sector

salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su

jurisdicción, por ser la máxima autoridad en salud dentro de su territorio, haciendo

cumplir en sus respectivas jurisdicciones el normativo antes citado, para lo cual las

Entidades Departamentales de Salud podrán brindar asistencia a los prestadores de

servicios de salud, realizar visitas de inspección y solicitar la documentación e informes

que estimen pertinentes, y, en caso de incumplimiento adelantar las acciones

correspondientes y aplicar las sanciones pertinentes, contempladas en la Ley, previo

cumplimiento del debido proceso.

Es de anotar, que con base en el artículo 40 literal e) de la Ley 1122 la

Superintendencia Nacional de Salud, ejercerá la competencia preferente de la

inspección, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar,

proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los

demás órganos que ejercen IVC dentro del Sistema General de Seguridad Social en

Salud.

Finalmente, le informamos que se ha dado traslado de su comunicación a la

Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional, teniendo en cuenta las

competencias establecidas en el artículo 21 del decreto 2462 de 2013.


Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los

conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en

ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o

ejecución.

Cordialmente,





21


Tema RÉGIMEN CONTRACTUAL DE ESE

La Oficina Asesora Jurídica de conformidad con las funciones establecidas en el

numeral 3 del artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta en

términos generales y abstractos, a la consulta de la referencia, los cuales no

comprenden la solución directa de problemas específicos sino que sirven como

criterio orientador del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los

siguientes términos:

En materia de contratación las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, aplicarán normas

del derecho privado, su estatuto interno de contratación, los principios de la

función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de

la Constitución Política, sujetándose a las normas sobre la materia.

Conforme al numeral 6 del artículo 195 de ley 100 de 1993, las Empresas Sociales

del Estado en materia contractual, se regirán por el derecho privado, pero podrán

discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general

de contratación de la administración pública.

Es importante hacer mención de las definiciones de contratos contenidas en el

Código Civil y de Comercio, y la de Contratos Estatales contenida en la Ley 80 de

1993. Conforme al artículo 1495 CC, contrato o convención es un acto por el cual

una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada

parte puede ser de una o de muchas personas. De acuerdo al artículo 864 del

C.Co, contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o

extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial.

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que

celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el

derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la

autonomía de la voluntad (Artículo 30 Ley 80/93).

En el marco de la Ley 80 de 1993 -artículo 2-, el legislador realizó una enumeración

de las que denomina Entidades Estatales, entre las cuales se encuentran las ESE

como entidades descentralizadas.

En la actividad contractual, las ESE deberán tener en cuenta además, las

disposiciones que en la entidad estuvieren contenidas en manuales internos de

contratación o documentos similares.

En lo que atañe al aspecto presupuestal de las ESE, en los numerales 7 y 8 del

artículo 195 quedó contemplado que “7. El régimen presupuestal será el que se

prevea en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de

forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de



22

reembolso contra la prestación de servicios, en los términos previstos en la presente

ley”. “8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas

de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales”.

El estatuto orgánico de presupuesto (Decreto 111 de 1996) es también aplicable a

estas entidades. En su artículo 71 este Decreto prevé que todos los actos

administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con

certificados de disponibilidad presupuestal que garanticen la existencia de

apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos

deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados

no sean claramente el valor y el plazo de las prestaciones a que haya lugar. Esta

operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

Dispone también esta norma que “cualquier compromiso que se adquiera con

violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo

de quien asuma estas obligaciones”.

En lo relacionado con los compromisos que con cargo al presupuesto pueden

adquirir las ESE, es necesario manifestar que los mismos deben estar amparados

por los correspondientes certificados de disponibilidad presupuestales y registros

presupuestales (artículos 19 y 20 del Decreto 568 de 1996)

Ahora bien, en desarrollo de la actividad contractual se expiden actos

administrativos, sin embargo no deben confundirse los conceptos de contrato con

éstos pues el principio de autonomía de la voluntad lleva a concluir que “el

contrato estatal no es un acto administrativo fruto de una declaración unilateral

sino un negocio jurídico producto de un acuerdo de voluntades” (Consejo de

Estado Sentencia Marzo 08 de 2007 CP Ruth Correa Palacio, Rad. 20001-23-31-000-

1996-02999-01(15052).

El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la

administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando

o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como

presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y

derechos de los administrados.

Frente a aquellas situaciones en las cuales las entidades del Estado luego de

obtener un beneficio por la actividad ejercida o desplegada por una persona –

natural/jurídica han expedido actos administrativos negando el reconocimiento y

pago por los mismos, el Consejo de estado ha emitido pronunciamientos, como el

del 19 de noviembre de dos mil doce 2012, (73001-23-31-000-2000-03075-01 24897 -

CP. Jaime Santofimio Gamboa -Hechos Cumplidos), dentro del cual hace un

recuento histórico del tratamiento jurídico, no siempre uniforme, con el que ha sido

abordado el tema y pone de manifiesto las posiciones asumidas por la Jurisdicción

Contenciosa hasta llegar a la actual.

Conforme a lo antes expuesto, el régimen contractual previsto para las ESE es el

régimen propio del derecho privado. Sin embargo, estas entidades también



23

podrán hacer uso de las disposiciones de la ley 80 en la forma indicada en

párrafos precedentes. Caso en el cual deberán dar aplicación a las disposiciones y

procedimientos que en materia presupuestal rige en contratos estatales.

En desarrollo de su actividad contractual, las ESE deberán además ceñirse a los

contenidos de sus manuales internos de contratación o documentos similares que

al interior de la entidad hayan sido adoptados con tal propósito.

La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del

cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones

realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,





24


Tema CONSULTA - TRÁMITE DE GLOSAS PARA ENTIDADES

PROMOTORAS DE SALUD SUBSIDIADAS QUE SE ENCUENTRAN

EN PROCESO DE INTERVENCIÓN PARA LIQUIDAR




Al ser el proceso liquidatorio reglado, los actores que en él intervienen deben dar

estricto cumplimiento a las disposiciones legales contenidas en el Decreto Ley 663

de 1993 - Estatuto Orgánico Financiero, con las modificaciones, adiciones y

reglamentaciones, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999, aplicados por

remisión expresa de los Decretos 1922 de 1994 y 1015 de 2002, y por último el

Decreto 2555 de 2010 normas aplicables a las intervenciones forzosas

administrativas para liquidar ordenadas por la Superintendencia Nacional de

Salud, normas de procedimiento que establecen la manera como primeramente

deben devolverse los bienes que no pertenecen a la entidad en liquidación,

prioritariamente los recursos públicos con destinación específica al pago de los

prestadores del POS, y posteriormente, la manera como se debe surtir el pago de

las acreencias con cargo a la masa de la liquidación.

De conformidad con dicha normatividad enunciada y acorde con el Decreto 2555

de 2010, el proceso de liquidación es un proceso concursal y universal, que tiene

por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y

rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia

de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sometido a unas

reglas y a unos términos establecidos en la ley.

Así mismo, los artículos 294 y 295 del Decreto 663 de 1993, disponen que es

competencia de los liquidadores adelantar bajo su inmediata dirección y

responsabilidad los procesos de liquidación forzosa administrativa, el liquidador

ejercerá funciones públicas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad de las

reglas de derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el

proceso de liquidación.

A su vez, el Decreto 2555 de 2010 en su artículo 9.1.3.2.4 señala que para la

determinación de las sumas a cargo de la entidad en liquidación se tendrá en

cuenta lo siguiente:

"1. Determinación de las sumas y bienes excluidos de la masa y de los créditos a

cargo de la masa de la liquidación. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes

al vencimiento del término para presentar reclamaciones, el liquidador decidirá

sobre las reclamaciones presentadas oportunamente mediante resolución



25

motivada o mediante actos administrativos independientes en los que además de

resolver las objeciones presentadas se señalará lo siguiente:

(…)

b) Las reclamaciones oportunamente presentadas, aceptadas y rechazadas

contra la masa de la liquidación, señalando la naturaleza de las mismas, su

cuantía y la prelación para el pago y las preferencias que la ley establece, de

conformidad con el numeral 1 del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero, las reglas generales del Código Civil y demás disposiciones legales

aplicables."

Tal como lo prevé el marco normativo aplicable, una vez es ordenada por la

Superintendencia Nacional de Salud la intervención forzosa administrativa para

liquidar, se informa y convoca mediante emplazamientos publicados en diarios de

circulación nacional a todas las personas naturales o jurídicas de carácter público

o privado que se consideren con derecho a formular reclamaciones de cualquier

índole contra la intervenida; vencido el término para presentar las reclamaciones,

el liquidador no tendrá facultad para aceptar ninguna reclamación y las

obligaciones no reclamadas; las reclamaciones presentadas en forma

extemporánea que aparezcan debidamente comprobadas en los libros de

contabilidad oficiales de la intervenida, serán calificadas como pasivo cierto no

reclamado. Para establecer el pasivo el liquidador deberá reconocer, mediante

resolución motivada, las acreencias a cargo de la liquidación, acto que es

susceptible de recurso de reposición. ( E.O.F.; Ley 550 de 1999 y artículos 9.1.1.1.1. al

9.1.1.3.3. y del 9.1.3.1.1. al 9.1.3.10.4. del Decreto 2555 de 2010)

Con fundamento en la totalidad de las reclamaciones presentadas de manera

oportuna, el liquidador las someterá a un proceso de análisis y calificación y de

manera individual en relación con cada reclamación presentada decidirá si la

acepta o no, y en caso de aceptarla procederá a graduarla conforme a las

normas que rigen la prelación de créditos, las cuales se graduarán de conformidad

con lo señalado el Código Civil artículos 2495 al 2510.

Aunado a lo anterior, respecto a la conciliación de glosas debe tenerse en cuenta

que el literal i) del numeral 9 del artículo 295 del E.O.F., confiere al liquidador la

facultad de celebrar todos los actos y contratos requeridos para el debido

desarrollo de la liquidación, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que

faciliten su adelantamiento, restituir bienes recibidos en prenda, cancelar

hipotecas y representar a la entidad en las sociedades en las que sea socia o

accionista, así como transigir, comprometer, compensar o desistir, judicial o

extrajudicialmente, siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores de

acuerdo con la ley; sin que en ningún momento su celebración llegue a causar

detrimento a la igualdad de derechos de los acreedores.

En consecuencia, en aplicación al principio de igualdad previsto en el artículo 13

de la Constitución Política y en consonancia de los acreedores y la prelación legal



26

de créditos, según lo dispuesto en el artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero y en el artículo 2495 del Código Civil y siguientes, no podrán pagarse

obligaciones preexistentes a la orden de liquidación de la entidad, sin que se haya

cumplido con las exigencias legales y reglamentarias que regulan el proceso

liquidatorio contenido en las disposiciones del Decreto Ley 663 de 1993 - Orgánico

Financiero y el Decreto 2555 de 2010, así como las normas que las modifiquen, lo

cual conlleva a la no aplicación del trámite de glosas contenido en el Decreto

4747 de 2007, toda vez que como se señaló anteriormente se trata de un proceso

concursal que sé que se encuentra expresamente regulado por normas

específicas.





o ejecución.

Cordialmente,





27


Tema CONSULTA RELACIONADA CON EL FLUJO DE RECURSOS

HACIA LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD Y LA

INVIABILIDAD DE REALIZAR CONTRATOS DE CESIÓN DE

CREDITO

La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el

artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, a la consulta de la

referencia en términos generales y abstractos, en tal sentido la respuesta no está

dirigida a solucionar o definir situaciones concretas, ni a prestar asesoría en asuntos

de interés particular, no tiene carácter vinculante, ni compromete la

responsabilidad de la Entidad.

La Ley 1122 de 2007 estableció el mecanismo que deben seguir las EPS para

realizar el pago a los Prestadores de Servicios de Salud por la atención y los

medicamentos suministrados a sus afiliados, en este sentido dispuso:

“ARTÍCULO 13. FLUJO Y PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS. Los actores responsables

de la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las

siguientes normas:

(…)

d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los

servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un

100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad, como pago

por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago

anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su

presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se

pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura,

siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del

régimen subsidiado. De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días

posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección Social

reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los

tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y

respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas

que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la

presentación de la factura;”

Por su parte el Decreto 4747 de 2007, estableció en cuanto a la presentación de

las facturas por parte de los Prestadores de Servicios de Salud, lo siguiente.

“ARTÍCULO 21. SOPORTES DE LAS FACTURAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Los



28

prestadores de servicios de salud deberán presentar a las entidades responsables

de pago, las facturas con los soportes que, de acuerdo con el mecanismo de

pago, establezca el ministerio de la protección social. La entidad responsable del

pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el

Ministerio de la Protección Social.”

Asimismo, el Ministerio de la Protección Social determinó cuáles son los soportes de

las facturas de prestación de servicios de salud, en el Anexo Técnico No. 5 de la

Resolución 3047 de 2008.

Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 estableció en su artículo 56, en cuanto al pago

a los prestadores de servicios de salud, lo siguiente:

“Las Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de

servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes que

establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con

lo establecido en la Ley 1122 de 2007.

El no pago dentro de los plazos causará intereses moratorios a la tasa establecida

para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales (DIAN).

Se prohíbe el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría previa

a la presentación de las facturas por prestación de servicios o cualquier práctica

tendiente a impedir la recepción.

Las entidades a que se refiere este artículo, deberán establecer mecanismos que

permitan la facturación en línea de los servicios de salud, de acuerdo con los

estándares que defina el Ministerio de la Protección Social.

También se entienden por recibidas las facturas que hayan sido enviadas por los

prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud a través de

correo certificado, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1122 de 2007, sin

perjuicio del cobro ejecutivo que podrán realizar los prestadores de servicios de

salud a las Entidades Promotoras de Salud en caso de no cancelación de los

recursos.”

Finalmente, el Decreto 971 de 2011 por medio del cual “… se establecen medidas

para agilizar el flujo de recursos entre EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios de

Salud…” dispuso:

“ARTÍCULO 9°. FLUJO DE LOS RECURSOS A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE

SALUD. Las EPS efectuarán desde la cuenta maestra, los pagos a la red prestadora

contratada por la modalidad de pago por capitación dentro de los tres (3) días

hábiles siguientes al recaudo de los recursos recibidos por concepto de Unidad de

Pago por Capitación. Las demás modalidades de contratación se sujetarán a lo

previsto en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007.



29

En caso de evidencia de incumplimiento en el término establecido para el pago a

la red prestadora de servicios de salud, la Superintendencia Nacional de Salud

aplicará lo previsto en el artículo 133 de la Ley 1438 de 2011.”

Ahora bien, la ley 1608 de 2013 “por medio de la cual se adoptan medidas para

mejorar la liquidez y el uso de algunos recursos del Sector Salud”, introdujo el

mecanismo del giro directo para las EPS que se encuentren en medida de

intervención, supuesto de hecho en el que actualmente se encuentra Saludcoop

EPS.

En efecto, dispuso la referida Ley en su artículo 10 lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. GIRO DIRECTO DE EPS EN MEDIDAS DE VIGILANCIA ESPECIAL,

INTERVENIDAS O EN LIQUIDACIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud, que se

encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte

del organismo de control y vigilancia competente, girarán como mínimo el 80% de

las Unidades de Pago por Capitación reconocidas, a las Instituciones Prestadoras

de Servicios de Salud, directamente desde el Fosyga o desde el mecanismo de

recaudo o giro creado en desarrollo del artículo 31 de la Ley 1438 de 2011.

El giro directo en el caso del Régimen Contributivo, se hará una vez se reglamente

por el Gobierno Nacional el procedimiento que corresponda.”

Posteriormente, este artículo fue reglamentado por medio del Decreto 2464 de

2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, en el cual se definió el

procedimiento del Giro Directo en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2°. PROCEDIMIENTO PARA EL GIRO DIRECTO DE LOS RECURSOS DEL

RÉGIMEN CONTRIBUTIVO A LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE

SALUD. El giro directo de que trata el presente decreto, se efectuará con sujeción

al siguiente procedimiento:

1. La Superintendencia Nacional de Salud certificará al Administrador Fiduciario de

los Recursos del Fosyga y al Ministerio de Salud y Protección Social, las EPS del

Régimen Contributivo que se encuentren incursas en medida de vigilancia

especial, intervención o liquidación. Esta certificación se actualizará

inmediatamente se presente alguna novedad respecto de las medidas antes

señaladas.

2. El Administrador Fiduciario de los Recursos del Fosyga creará una cuenta

bancaria para cada EPS del Régimen Contributivo que se encuentre en medida

de vigilancia especial, intervención o liquidación, a la que se girará el 80% de los

recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) que se le reconozca como

resultado del proceso de compensación.

A través de esta cuenta, el Fosyga administrará los recursos dispuestos para el giro



30

directo, de forma independiente a los demás recursos que administra y efectuará

los giros respectivos a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

3. Aprobados los procesos de compensación por el Fosyga y dentro de los términos

para su aceptación, se transferirá el ochenta por ciento (80%) del valor de las UPC

reconocidas desde las cuentas maestras de recaudo del Régimen Contributivo a

la cuenta creada por el Fosyga.

En el caso de las EPS deficitarias, el Administrador Fiduciario, dentro del término de

giro de los recursos resultado del proceso de compensación, transferirá a la

mencionada cuenta el valor correspondiente hasta completar el ochenta por

ciento (80%) de las UPC reconocidas.

4. Las EPS obligadas a realizar el giro directo en virtud de lo previsto en este

decreto, reportarán la información de la relación de Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud beneficiarias del giro, en los términos y condiciones que defina el

Ministerio de Salud y Protección Social.

Las autorizaciones de giro solo podrán recaer sobre Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud que se encuentren en el Registro Especial de Prestadores de

Servicios de Salud.

5. El Administrador Fiduciario de los recursos del Fosyga realizará el registro y control

de los montos girados directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de

Salud, en nombre de las EPS, de manera que se garantice su identificación y

trazabilidad.

6. Las EPS del Régimen Contributivo, las Instituciones Prestadoras de Servicios de

Salud destinatarias del giro y el Fosyga, realizarán los trámites presupuestales

pertinentes de acuerdo con la normativa vigente, a fin de revelar en sus estados

financieros las operaciones de qué trata este decreto.”

De esta manera, el mecanismo del giro directo fue establecido con el fin de

garantizar el flujo de los recursos desde las EPS hacia su Red de Prestadores de

Servicios de Salud, para lo cual se separa a la Entidad Intervenida de la

administración y pago de los servicios de salud que ha contratado con cargo a las

Unidades de Pago por Capitación UPC, siendo el Fosyga quien directamente

efectúa los pagos correspondientes a través de un procedimiento reglado.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro que los prestadores de servicios de

salud que tengan acreencias a su favor y las cuales estén a cargo de una EPS que

se encuentre incursa en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación,

deben acudir al mecanismo del giro directo para obtener el pago de sus créditos.

Como se observa, existe un procedimiento claramente establecido en el

ordenamiento jurídico, para que las EPS realicen los pagos a los Prestadores de

Servicios de Salud, el cual tiene como fin garantizar el correcto flujo de los Recursos



31

del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de esta manera favorecer la

oportuna atención de la población en términos de calidad y eficiencia.

Así las cosas, y en atención a que nos encontramos ante un sistema reglado, esta

Oficina observa que no es viable, conforme a las normas vigentes, que las EPS o los

prestadores de servicios de salud, suscriban contratos de Cesión de Crédito sobre

las obligaciones surgidas con ocasión de la Prestación de Servicios de Salud, pues

este no es el mecanismo previsto por la Ley para atender estas acreencias.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que las EPS se encuentran obligadas

a cumplir los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico para realizar

el pago a su Red de prestadores de Servicios de Salud, el cual como se explicó en

líneas anteriores, es el contenido en la Ley 1608 de 2013 y el Decreto 2464 de 2013

para el caso de las EPS que se encuentran Intervenidas y en la Ley 1122 de 2007, el

Decreto 4747 de 2007, la Resolución 3047 de 2008, la Ley 1438 de 2011 y el Decreto

971 de 2011.

Finalmente, y en cuanto se trate de otros proveedores que le suministren a la EPS

servicios o bienes diferentes a Servicios de Salud, no existe limitación alguna para

que en ejercicio de la autonomía de la voluntad celebren los contratos que

consideren pertinentes para el recaudo de sus acreencias, pues frente a ellos el

legislador no ha establecido ningún procedimiento como si lo hizo frente a los

Prestadores de Servicios de Salud.





o ejecución.

Cordialmente,





32


Tema CONSULTA FRENTE A PAGO PROPORCIONAL DE LICENCIA DE

MATERNIDAD




En el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud

(SGSSS), el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece que este régimen,

reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la

licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El

cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad y

Garantía (FOSYGA), de la subcuenta de compensación, como una trasferencia

diferente a las Unidades de Pago por Capitación – UPC.

Para garantizar su reconocimiento y pago debe seguirse lo dispuesto en el artículo

21 del Decreto 1804 de 1999.

Así mismo, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, señala que para

que la Entidad Promotora de Salud – EPS asuma el pago de una licencia de

maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la

gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpido y oportuno.

Respecto a lo señalado en la citada disposición normativa, la Honorable Corte

Constitucional, en aras de proteger derechos fundamentales como la salud y la

seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, la protección a la

maternidad, los derechos del recién nacido y la dignidad, ha expresado que “este

requisito no podía tenerse en cuenta como argumento suficiente para negar el

pago, sino, que creó la regla del pago proporcional de acuerdo al número de

aportes realizados durante el período de gestación, con el fin también de

salvaguardar el equilibrio económico del sistema.” Esta regla ha sido aplicada por

la Corte, entre otras, en las siguientes sentencias: T-139 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán

Sierra), T-1205 de 2005 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-1243 de 2005(MP. Manuel José

Cepeda Espinosa), T-461 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-598 de 2006 (MP.

Álvaro Tafur Galvis), T-640 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-728 de 2006 (MP.

Jaime Córdoba Triviño), T-206 de 2007 (MP. Manuel Cepeda Espinosa), T- 530 de

2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-136 de 2008 (MP. Marco Gerardo

Monroy Cabra), T-1223 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), y la Sala

Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte, en sentencia T-1243 de 2005 (M.P.

Manuel José Cepeda Espinosa)

Posteriormente, la Alta Corporación, en Sentencia T-049 de 2011 señaló lo siguiente:



33

"(…) la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de maternidad con el

argumento de no cumplir con el período mínimo de cotización al Sistema de

Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad promotora de salud viola el

derecho fundamental a la salud y a la vida de una mujer, cuando le niega el

reconocimiento de la licencia de maternidad porque no cumple con el requisito

de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación, y así poder

obtener el derecho al pago de la aducida licencia.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el requisito de cotización

durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento

suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad. Así, esta Corte

estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la

licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional.

De lo anterior se derivan dos hipótesis que determinan tratamientos diferentes para

el pago de las licencias de maternidad: la primera hipótesis, señala que “cuando

una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación,

y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena

el pago total de la licencia de maternidad”. Por su parte, la segunda hipótesis

señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del

período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la

jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al

tiempo que cotizó". Http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-049-

11.htmAdemás, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones: (i) el

término de interposición de la acción, no puede superar un año después del

nacimiento del hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo

el período de gestación debe ser imputable al empleador y (iii) se presume la

afectación al mínimo vital de la mujer, en caso que la EPS no la desvirtúe.

En el caso concreto, se debe ordenar el pago proporcional de la licencia de

maternidad, dado que se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia,

debido a que (i) la accionante presentó dicha acción antes de cumplirse un año

desde el nacimiento de su hija ya que dio a luz el 01 de febrero de 2010

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-049-11.htmy presentó la

acción de tutela el 3 de junio del mismo año;

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-049-11.htm (ii) la

responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación

no es imputable a su empleador, ya que la accionante empezó a trabajar en

octubre de 2009, y desde ese momento pagó los aportes al SGSSS; (iii) se presume

la afectación al mínimo vital de la accionante y de su hija recién nacida puesto

que la EPS no desvirtuó dicha presunción(…)”

De conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales reseñados, el requisito

de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un

argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad,

derivándose las siguientes hipótesis para para su pago:



34

1. La primera hipótesis, señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS

menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás

condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la

licencia de maternidad”.

2. La segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS

más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás

condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional

de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”.

Por último, se recuerda que en el evento de presentarse conflicto entre la EPS y la

cotizante para el reconocimiento y pago de incapacidades generales, podrá

acudirse a la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de

Conciliación con el fin de dirimir el mismo (Ley 1438 de 2011, artículo 126). Para

acceder a la función jurisdiccional puede ingresar a la página web

supersalud.gov.co, link conózcanos-función jurisdiccional donde encontrara todo

lo relacionado con el tema.





o ejecución.

Cordialmente,





35


Tema CONSULTA RELACIONADA CON LA INMEBARGABILIDAD DE

LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL Y DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES




Es de precisar que al ser el Sistema de Seguridad Social en Salud reglado, quienes

en él participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la

Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en los reglamentos

legales como a continuación se desarrolla:

De conformidad con los Artículos 48, 63, y 359 de la Constitución Política,

concordante con Artículos 134 y 182 de Ley 100 de 1993, Ley 715 de 2001, Ley 1122

de 2007 y el Decreto 050 de 2003, los recursos del Régimen Subsidiado, al tener

como destinación específica la prestación de los servicios de salud de la población

afiliada al Régimen Subsidiado, son inembargables.

La Procuraduría General de la Nación, mediante Circular Unificada 034 de 2010:

expuso: "El Procurador General de la Nación, como representante de la sociedad,

y velando por los intereses de las mismas, solicita a los Jueces de la República se

abstengan de ORDENAR o DECRETAR embargos sobre los recursos del Sistema

General de Participaciones, de Regalías, del Sistema de Seguridad Social, y las

Rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, pues no sólo con su

omisión o extralimitación están vulnerando el Ordenamiento Jurídico, sino que

además se afecta gravemente el patrimonio público y orden económico y social

del Estado.”

Posteriormente, la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, por la cual se expide el Plan

Nacional de Desarrollo 2010-2014, "prosperidad para todos", señaló en el parágrafo

2° del artículo 275 que Los recursos que la Nación y las Entidades Territoriales

destinen para financiar el régimen subsidiado en salud, son inembargables;

concordante con el Decreto 4962 de 2011, artículo 4.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad

presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, toda vez ella

permite proteger los recursos financieros, destinados por definición en un Estado

Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la

realización de la dignidad humana.

También debe recordarse, que la legitimidad del principio de la inembargabilidad

del presupuesto no implica que los entes territoriales y las Administradoras del



36

Régimen Subsidiado puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los

particulares, por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar los

presupuestos públicos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones,

con el fin de evitar no sólo que se causen perjuicios al tesoro público por concepto

de los eventuales Intereses sino para evitar dilaciones en perjuicio de los

particulares acreedores.

Es de señalar que el literal f) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 estableció que

las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos del Régimen Subsidiado

en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que

establezca el Ministerio de la Protección Social.

Posteriormente, una vez en vigencia de los artículos 29 y 31 de la Ley 1438 de 2011,

el Gobierno Nacional expidió el Decreto 971 de 2011, a través del cual se definió el

instrumento jurídico y técnico para efectuar el giro directo a las EPS e IPS de los

recursos que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado y para el seguimiento

y control del aseguramiento de los afiliados a dicho régimen, estableciendo en su

artículo 5 que las cuentas bancarias registradas por las Entidades Promotoras de

Salud ante el Ministerio de la Protección Social para el recaudo y giro de los

recursos que financian el Régimen Subsidiado se considerarán cuentas maestras,

razón por la cual no son susceptibles de medida cautelar.

Concordante con el citado reglamento legal, el Ministerio de la Protección Social,

hoy Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la Resolución 1470 de

2011, modificada por la Resolución 2414 de 2011 dictó disposiciones relacionadas

con las cuentas maestras de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen

Subsidiado, en cuanto a las condiciones para la operación y funcionamiento de

las cuentas maestras.

En cuanto a los recursos del Sistema General de Participaciones, el Decreto 1101

del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio del

cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, el artículo 1 y el 91 de la

Ley 715 de 2001, establece en sus artículos la Inembargabilidad. Los recursos del

Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional, no

pueden ser objeto de embargo. Así mismo este Decreto hace mención a la forma

como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados

Por último, el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de

Planeación, en el Capítulo VII, artículo 21, establece que los recursos del Sistema

General de Participaciones son inembargables.

Aunado a lo anterior, en concepto 3765 emitido por el Ministerio de la Protección

Social en relación con la inembargabilidad de recursos del Sistema General de

Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el algunos de

sus apartes indicó: "En lo relacionado con los recursos del Sistema General de

Participaciones, debe Indicarse que de conformidad con lo establecido en el

artículo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22600



37

de 1989. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto

Orgánico de Presupuesto, son inembargables las rentas incorporadas en el

Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos que lo

conforman, incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que

trata el capítulo cuarto del título XII de la Constitución Política, hoy modificado por

el Acto Legislativo No. 01 de 2001 Así mismo, su inciso tercero establece que, los

funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no

se ajusten a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto en mención, so pena de

mala conducta (artículo 16 de la Ley 38 de 1989, artículos 6, 55 inc. 3 de la Ley 179

de 1994).

Respecto al tema, la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de

Constitucionalidad 546 de 1992; 13, 017, 337 y 555 de 1993; 103 de 1994; 354; 402 de

1997; 793 de 2002; 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la

inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones.

De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la

inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema

General de Participaciones, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha

buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de

Seguridad Social, con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en

Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades

nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos,

los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad

omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios.

Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos

parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales

de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

El artículo 40 de la Ley 331 de 1996 y el artículo 46 de la Ley 628 de 2000,

preceptúan que el servidor público que reciba una orden de embargo sobre los

recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las

transferencias que hace la Nación a las entidades territoriales, esto es, los recursos

del Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social

en Salud, o sobre las Rentas Cedidas destinadas a Salud está obligado a efectuar

los trámites correspondientes para que se solicite por quien corresponda la

constancia sobre la naturaleza de estos recursos a la Dirección General del

Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el

fin de llevar a cabo el desembargo, por lo que se debe proceder por dichos

funcionarios de conformidad con las normas en comento.

Lo anterior, sin perjuicio que los entes territoriales cumplan con la función de

seguimiento, inspección, vigilancia y control sobre las relaciones contractuales de

las EPSS y los prestadores de servicios de salud contratados, para el estricto

cumplimiento de los fines específicos. Sin olvidar que las relaciones entre estas y los

particulares se rigen por la buena fe (CP art. 83), por lo cual, no pueden las

autoridades invocar un principio que es en sí mismo legítimo, como la



38

inembargabilidad del presupuesto, con el fin de injustificadamente dilatar el

cumplimiento de las obligaciones con sus acreedores.

Así las cosas, en tanto los recursos del Sistema General de Participaciones y del

Sistema General de Seguridad Social en Salud girados al ente territorial no hayan

agotado su destinación específica, la cual no es otra que la prestación del servicio

de salud, los mismos no pueden ser objeto de medida cautelar alguna.

En consecuencia, no es posible efectuar la retención de los recursos

pertenecientes al sector salud, pues como se definió anteriormente los dineros del

Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en

Salud, pasan por diferentes instancias hasta llegar a su destinatario final, Nación –

Municipio – Operador - EPS - PSS – usuario, no perdiendo su destinación específica,

conservando su característica de INEMBARGABLE.

En este orden de ideas, es claro que los dineros del sector salud, no pueden ser

utilizados para fines distintos de aquellos a los cuales estén destinados, ni ser objeto

del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de dichos

establecimientos, ni desviarse hacia objetivos diferentes; por lo tanto, no podrán ser

materia de medida cautelar de embargo.

Por último la Corte Constitucional en Sentencia No 566 de 2003, respecto a las

excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos del régimen

subsidiado señaló:

"Así mismo que en materia de recursos del sistema general de participaciones la

Sentencia C-793 de 2002 precisó que las excepciones al principio de

inembargabilidad que pueden predicarse respecto de los recursos de la

participación de educación a que alude el artículo 18 de la Ley 715 de 2001 solo

proceden frente a obligaciones que tengan como fuente las actividades

señaladas en el artículo 15 de la misma ley como destino de dicha participación. Y

ello por cuanto permitir por la vía del embargo de recursos el pago de

obligaciones provenientes de otros servicios, sectores o actividades a cargo de las

entidades territoriales afectaría indebidamente la configuración constitucional del

derecho a las participaciones establecido en el artículo 287 numeral 4 y regulado

por los artículos 356 y 357 de la Constitución.

Cabe hacer énfasis en que dicho criterio -fijado en la sentencia C-793 de 2002

solamente respecto de los recursos para educación del sistema general de

participaciones- debe extenderse en el presente caso a los demás recursos de

dicho sistema, con la única salvedad a que más adelante se refiere la Corte

respecto de los recursos que pueden destinar libremente los municipios de las

categorías 4, 5 y 6 cuando estos no se destinen a financiar la infraestructura en

agua potable y saneamiento básico.

En este sentido, de la misma manera que en el caso de la participación en

educación, ha de entenderse que las excepciones al principio de



39

inembargabilidad que pueden predicarse, en aplicación de los criterios

jurisprudenciales atrás citados, respecto de los recursos de las participaciones en

salud y propósito general, solo proceden frente a obligaciones que tengan como

fuente las actividades que la ley 715 de 2001 fija como destino de dichas

participaciones.

Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "estos recursos no

pueden ser sujetos de embargo" contenida en el primer inciso del artículo 91 de

Ley 715 de 2001, en el entendido que los créditos a cargo de las entidades

territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se

destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y

propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos

legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente

exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el

procedimiento que señale la ley y que transcurrido el termino para que ellos sean

exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer, lugar, de los

recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones,

cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los

recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los

recursos de las demás participaciones"

Por lo anterior, se tiene que si la medida cautelar de embargo sobre los recursos

del Sistema General de Participaciones asignados a salud provienen de créditos

por conceptos distintos a los cubiertos con esas participaciones, no será

procedente efectuar un embargo a los recursos en comento. En caso contrario,

podrán embargarse dichos recursos.




ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución.

Cordialmente,





40


Tema CONSULTA ASOCIACIÓN DE USUARIOS




El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia,

quienes en él participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha

determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en los

reglamentos legales, para el caso el Decreto 1876 de 1994 como a continuación

se desarrolla:

Respecto al período de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales

del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 estableció lo

siguiente: "Los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado

respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y

podrán ser reelegidos."

Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:

“...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las

alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales

del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cuál es la

aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la

ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887. En

efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley 153

de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto

ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados en

mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de

agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento

para definir cuál es posterior es el número del diario oficial en el que se publicaron.

Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue

publicado en el Diario Oficial número 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994

lo fue en el Diario Oficial número 4177. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876

de 1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene

que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la

cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra

que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el

artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula

específicamente el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de

usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del Estado, mientras que la

segunda regula de manera general el período para todos los miembros de esas

juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994. (...)

Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las



41

empresas sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero,

específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas

o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994

y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la junta directiva de las

empresas sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9

del Decreto 1876 de |1994. Luego, se concluye que el período del representante

de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del Hospital San

Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) años. ”

De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de

usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el

Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003

de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado, es de dos (2) años, por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva

que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes

del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de estas ESE, están

sujetos a un periodo de tres años.

La Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva

del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado,

reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos. La

Ley señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación

o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma

directa.

Las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas están dotados

de un conjunto de cualidades, entre las cuales se destaca la autonomía

administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse y gobernarse a sí

misma; la personalidad jurídica y el patrimonio independiente son dos elementos

concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos entes

descentralizados, pues son garantía de independencia en el desarrollo de sus

actividades; además, la autonomía a través de la descentralización conduce a

una mayor libertad de las diversas instancias en la toma de decisiones, y como

consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, la

cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada tiene en el

desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas.

De igual modo, la autonomía de las entidades descentralizadas se concreta, en

primer lugar, en la atribución que tienen de contar con sus propios órganos de

dirección, y en segundo lugar, en la facultad de darse sus propios estatutos, con la

posibilidad de reglamentar el funcionamiento y actividad del organismo.

La naturaleza de la junta o consejo directivo de las diferentes entidades

descentralizadas, es la de ser su órgano de superior dirección y administración y,

en tal carácter, ejercer la orientación de la actividad que le es propia al respectivo

ente dentro de la autonomía con que cuenta según la ley y de acuerdo con las

disposiciones de su estatuto orgánico y con las de los estatutos internos o



42

reglamentos administrativos dictados por el gobierno o por el mismo órgano

directivo.

Conforme a lo anterior, las decisiones de la Junta Directiva de la ESE son de su

exclusiva competencia, sin que las facultades de inspección, vigilancia y control

propias de la Superintendencia Nacional de Salud puedan confundirse con la co-

administración de la entidad objeto de las funciones de policía administrativa

propias del órgano de control.

Las decisiones de la Junta Directiva de la ESE, producen los efectos legales a que

haya lugar, hasta tanto no sean suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, en tanto gozan de la presunción de legalidad.

En lo relativo a reelección de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas

Sociales del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, señala que

los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva,

tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser

reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limitó el número de

reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por

tal razón y ante dicha omisión, se entiende claramente que a la luz del Decreto en

comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos

indefinidamente.

No obstante, respecto a la reelección del representante de las Alianzas o

Asociaciones de Usuarios, debe señalarse que el Decreto 1757 de 1994 no

contempló la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o

asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previó dicha

disposición, en el numeral 12 del artículo 14, es que el representante de los

organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrán un periodo

máximo de dos (2) años, por lo que en este orden, se tendría entonces, que el

representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de

una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la

reelección no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir

que una misma persona tenga la representación de las alianzas o asociaciones por

un período superior a dos (2) años.

Por último, respecto a las inhabilidades e incompatibilidades, el Decreto 128 de

1976 por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y

responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las entidades

descentralizadas y de los representantes legales de éstas, en su artículo 3

establece:

"ARTICULO 3o. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS MIEMBROS DE

JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Además de los impedimentos o

inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos

miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores quienes:



43

a) Se hallen en interdicción judicial

b) Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la

administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa

de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;

c) Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido

por falta grave o se hallen excluidos de ella;

d) Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos

por dos veces o destituidos.

e) Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 8o. de este

Decreto;

f) Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el

control fiscal en la respectiva entidad.

Con relación a las inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado en

Sala de Consulta de Servicio Civil mediante concepto del 30 de octubre de 1996,

radicación No 925, frente a lo contemplado en el Decreto 128 de 1976, el cual

reglamentó el correspondiente estatuto en esta materia, de los miembros de las

Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del

Estado, manifestó: “(…) Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben

estar expresas y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de

aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene fundamento en el

artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer

sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los

particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” (…) En este orden

de ideas, debe indicarse que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son

de creación legal y no admiten su aplicación analógica, ya que éstas son de

aplicación restrictiva frente a cada caso en particular.(…)”

Tenemos entonces, que conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 3° del

Decreto 128 de 1976, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos

Directivos, ni Gerentes o Directores quienes, hubieren sido condenados por delitos

contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o

condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los

culposos y los políticos; por lo cual, queda claro, que las personas a las que se

refiere el literal antes transcrito, les está prohibido ser miembros de la Junta

Directiva de una Empresa Social del Estado.

A su vez, la Ley 1438 de 2011 previó: "ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas

Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos

directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni

tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su

cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto

grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través

de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la

vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la



44

participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por

un año después de la dejación del cargo."

Esta prohibición tiene su fundamento en el principio Constitucional del artículo 126

de la C. P., cuyo alcance está dirigido a impedir que el nominador vincule a la

administración a las personas con grados de consanguinidad señalados; las

inhabilidades e incompatibilidades aplica a los miembros de las Juntas Directivas

de todas las Empresas Sociales del Estado.

Ahora bien, en relación a la presunta violación de la Ley 1438 de 2011 y de los

Decretos 1757 de 1994 y 1876 de 1994, por la negación de la participación

ciudadana en salud en su Municipio, se informa que se le dará traslado a la

Dirección de Participación Ciudadana de la Superintendencia Delegada para la

Protección al Usuario en aras que, dentro del marco de sus competencias de

inspección y vigilancia consagradas en el artículo 20 del Decreto 2462 de 2013,

realice las indagaciones de lugar y determine lo pertinente.





o ejecución.

Cordialmente,





45


Tema CONSULTA - GIRO DIRECTO DEL ESFUERZO PROPIO

MUNICIPAL

Con ocasión del traslado efectuado por la Directora de Financiamiento Sectorial

del Ministerio de Salud y Protección Social a través del oficio No. 201432000356631

y radicado en esta Superintendencia el 01 de abril del año en curso, la Oficina

Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2462

de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta


Acorde a lo previsto en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de

2011 y el Decreto 2462 de 2013, dentro de las competencias y funciones asignadas

a esta Superintendencia - Oficina Asesora Jurídica no se encuentra la de emitir

pronunciamientos relacionados con la legalidad del giro directo del esfuerzo

propio municipal a las Empresas Sociales del Estado.

La Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carácter técnico,

que como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en

Salud debe propugnar porque los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad

entre los ejes de financiamiento, Aseguramiento, Prestación de Servicios de

Atención Pública, Atención al Usuario y Participación Social, eje de Acciones y

Medidas Especiales, Información y Focalización de los subsidios de salud; sin que las

facultades de inspección, vigilancia y control propias de la Superintendencia

Nacional de Salud puedan confundirse con la co-administración de la entidad

objeto de las funciones de policía administrativa propias del órgano de control.

Al ser el Sistema General de Seguridad reglado, quienes en él participan no

pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la Ley, es decir, cumplir a

cabalidad los términos estipulados en los reglamentos legales como a

continuación se describe:

El Decreto 1713 de 2012, modificatorio del artículo 10 del Decreto 971 de 2011, con

el fin de lograr el adecuado flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad

Social en Salud a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, previó:

"Artículo 10. Giro y flujo de los recursos de esfuerzo propio. Las entidades

territoriales procederán a girar, dentro de los diez (10) primeros días hábiles de

cada mes, los recursos de esfuerzo propio a las Entidades Promotoras de Salud por

el monto definido en la Liquidación Mensual de Afiliados.

Las Entidades Promotoras de Salud y las entidades territoriales deberán acordar el

giro directo a la red prestadora pública contratada por la EPS con cargo a los

recursos del esfuerzo propio. Dicho monto será descontado del valor a girar a las



46

EPS por UPC.

Los departamentos, en nombre de los municipios, podrán girar directamente a las

Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los recursos destinados a la

financiación del Régimen Subsidiado de que tratan los numerales 2 al 5 del artículo

44 de la Ley 1438 de 2011, modificatorio del artículo 214 de la Ley 100 de 1993. Este

giro se hará dentro de los diez (10) primeros días hábiles de cada mes, con base en

la información que para el efecto deberá repodar la respectiva Entidad Promotora

de Salud y aplicando el procedimiento que defina el Ministerio de Salud y

Protección Social.

Los departamentos que no se acojan al mecanismo de giro directo a que alude el

inciso anterior, deberán girar dichos recursos durante los cinco (5) primeros días

hábiles del mes a la cuenta maestra del municipio.

Parágrafo. Los municipios ejecutarán y registrarán sin situación de fondos los

recursos que giren directamente los departamentos para la financiación del

Régimen Subsidiado de salud, con base en la información que estos les reporten,

conforme a lo previsto en el presente decreto".

De la disposición normativa transcrita, se colige que los Departamentos en nombre

de los municipios podrán girar directamente a las Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud, entre ellas a las Empresas Sociales del Estado, los recursos

destinados a la financiación del Régimen Subsidiado de que tratan los numerales 2

a 5 del artículo 44 de la Ley 1438; giro que se efectuará los diez primeros días

hábiles de cada mes, de conformidad con el procedimiento establecido por el

Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 2409 de 2012.

Por último, teniendo en cuenta que el ente regulador del Sistema General de

Seguridad Social solicitó realizar el respectivo seguimiento en el marco de las

funciones de inspección, vigilancia y control, la Oficina Asesora Jurídica da

traslado a la Dirección de Inspección y Vigilancia para las Entidades del Orden

Territorial de esta Entidad, para los fines pertinentes.





o ejecución.

Cordialmente,





47


Tema CONSULTA - SOLICITUD DE HISTORIA CLINICA POR PARTE DE

LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD PARA EL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS INCAPACIDADES






existente para el caso en particular el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, que

prevé:

"(…) TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y

PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad

general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de

Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el

empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS.

En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladarlo al afiliado el trámite para la

obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los

afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia".

la normativa transcrita no consagra como requisito que el empleador deba allegar la

historia clínica de un trabajador para efectuar el trámite de una incapacidad, más

aún, cuando la Ley 23 de 1981, mediante la cual se dictaron normas en materia de

Ética Médica, señaló en su artículo 34 que la historia clínica es el registro obligatorio de

las condiciones de salud del paciente, siendo un documento privado sometido a

reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del

paciente o en los casos previstos por la Ley.

Por su parte, la Resolución 1995 de 1999 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de Salud

y Protección Social, estableció en su artículo 14 respecto al manejo de la historia

clínica que podrán acceder a la información contenida en ella, en los términos

previstos en la Ley:

1) El Usuario

2) El Equipo de Salud

3) Las Autoridades Judiciales y de Salud en los casos previstos en la ley.

4) Las demás personas determinadas en la ley.

A su vez , el literal a) del artículo 1 de la Resolución 1995 de 1999, dispuso que la historia



48

clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se

registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y

los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su

atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa

autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.

La Corte Constitucional en sentencia T-161 de 26 de abril de 1993, indicó que "La

historia clínica, su contenido y los informes que de la misma se deriven, están sujetos a

reserva y, por lo tanto, sólo pueden ser conocidos por el médico y su paciente. (…)”

En el mismo sentido la Sentencia T – 1051 de 2008, expresó que:“(..)La información

relacionada con el procedimiento de atención suministrado al paciente que reposa

en la historia clínica, se encuentra protegida por la reserva legal, motivo por el cual, la

información allí contenida no puede ser entregada o divulgada a terceros".

En consecuencia, las disposiciones normativas en comento, no señalan como requisitos

para el reconocimiento y pago de las incapacidades, allegar la historia clínica, pues

ello constituiría una infracción al decreto antitrámites, razón por la cual, no es viable

imponer condiciones o requisitos no previstos en la ley, toda vez que conllevaría al

desconocimiento de los principios de celeridad, economía y simplicidad

desconociéndose con ello la finalidad del Decreto 019 de 2012, que consiste en

suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes

en la Administración Pública, para facilitar la actividad de las personas naturales y

jurídicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar

los principios constitucionales que la rigen.

Por lo anterior y dado que en su escrito se hace referencia a presuntas conductas que

puedan conllevar infracción por parte de las Entidades Promotoras de Salud a las

normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esta Oficina Asesora

Jurídica ha trasladado su escrito a la Superintendencia Delegada de Procesos

Administrativos de conformidad con las funciones contenidas en el numeral 1 del

artículo 29 del Decreto 2462 de 2013. (Anexo oficio remisorio 3-2014-006288)


Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los

conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en

ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o

ejecución.

Cordialmente,





49


Tema CONCEPTO JURIDICO PRESTACIONES LABORALES EN

PROCESO DE LIQUIDACION DE UNA EPS



de la referencia, aclarando que la función de absolver consultas no se orienta a

resolver casos particulares y concretos , en los siguientes términos:

Los procesos administrativos de toma de posesión y liquidación de las entidades que

hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud se rigen por lo

dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus decretos reglamentarios,

de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 233 de la Ley 100 de

1993, la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011. Así, el Decreto 2555 de 2010, mediante

el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador

y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones, dispuso:

Artículo 9.1.3.5.10 Reglas para el pago de obligaciones por procesos en curso.

Cuando durante el proceso liquidatorio se produzcan sentencias judiciales en contra

de la intervenida y las mismas estén en firme, se les dará el siguiente tratamiento para

su pago:

a) Procesos iniciados antes de la toma de posesión: El liquidador deberá constituir una

reserva razonable con las sumas de dinero o bienes que proporcionalmente

corresponderían respecto de obligaciones condicionales o litigiosas cuya reclamación

se presentó oportunamente pero fueron rechazadas total o parcialmente, teniendo en

cuenta los siguientes criterios: La prelación que le correspondería a la respectiva

acreencia, en caso de ser fallada en contra de la liquidación y la evaluación sobre la

posibilidad de un fallo favorable o adverso.

En caso de un fallo favorable para el demandante, este deberá proceder a solicitar la

revocatoria de la resolución a que se refiere el artículo 9.1.3.2.4 de este decreto, en la

parte correspondiente a su reclamación y en la cuantía en la cual fue rechazada,

para proceder a su inclusión entre las aceptadas y a su pago en igualdad de

condiciones a los demás reclamantes de la misma naturaleza y condición, sin que en

ningún caso se afecten los pagos realizados con anterioridad.(Negrillas fuera de texto)

Respecto del cumplimiento de sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas, la

Corte Constitucional ha establecido que la misión de los jueces de administrar justicia

mediante sentencias con carácter obligatorio exige de los entes ejecutivos una

conducta de estricta diligencia en el cumplimiento de las mismas, con el fin de

mantener vigente el Estado de Derecho, actuar en concordancia con sus fines

esenciales e inculcar en la población una conciencia institucional de respeto y

sujeción al ordenamiento jurídico (T-554/92), asimismo, ha preceptuado que la

exactitud y oportunidad en el cumplimiento de los fallos judiciales resulta esencial para



50

garantizar no solamente el cometido de la persona, que se constituye en su derecho

fundamental, de acceder materialmente a la administración de justicia sino para

sostener el principio democrático y los valores del Estado de Derecho (T-1686/00).

Ahora bien, el funcionario competente no puede sustraerse del cumplimiento de una

obligación impuesta en una resolución judicial, en los términos y condiciones

establecidos por esta, sin embargo, de acuerdo a lo señalado por el artículo 9.1.3.5.3

del Decreto 2555 de 2010, los pagos a cargo de la masa de la liquidación, las

restituciones de sumas excluidas de la masa de la liquidación y del pasivo cierto no

reclamado y el pago de la compensación por la pérdida de poder adquisitivo, solo se

efectuarán en la medida que las disponibilidades de la entidad intervenida lo

permitan.

Sobre la sanción moratoria, establecida legalmente como indemnización por falta de

pago en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la norma consagra que si al

momento de la finalización del vínculo laboral, el empleador no paga al trabajador los

salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o

convenidos por las partes, deberá pagar al asalariado, a título de indemnización, una

suma igual al último salario diario por cada día de retardo. En estos términos, se

entiende que la figura referida corresponde a una prestación económica de carácter

laboral.

Por su parte, en el acto administrativo mediante el cual se ordena la liquidación de

una entidad en los términos del Decreto 2555 de 2010, se debe hacer la advertencia

de que el pago efectivo de las condenas provenientes de sentencias en firme contra

la entidad intervenida proferidas durante la toma de posesión se hará atendiendo la

prelación de créditos establecidos en la ley y de acuerdo con las disponibilidades de

la entidad (Art 9.1.3.1.1).

Siendo así y de acuerdo a lo establecido por los artículos 2493, 2494, 2495 del Código

Civil y 157 del Código Sustantivo del Trabajo, los salarios, sueldos, indemnizaciones y

todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo, para efectos de la

prelación de pagos a cargo de la entidad objeto de liquidación, se enmarcan dentro

de la categoría de créditos preferentes y privilegiados de primera clase.

Los artículos 9.1.3.2.1 y subsiguientes del Decreto 2555 de 2010, establecen los términos

legales para proceder con el emplazamiento de los acreedores, para que estos

presenten u objeten reclamaciones y para que interpongan los recursos de ley

respecto de las decisiones tomadas por el liquidador, al respecto, téngase que, a las

personas que tengan reclamaciones de cualquier índole contra la intervenida,

solamente se les exige acreditar la calidad con que se actúa, por tanto, se colige que

la norma no establece la representación de un profesional del derecho como requisito

para actuar en el proceso de liquidación.

Igualmente, para efectos de la presentación de recursos contra los actos

administrativos expedidos por agentes liquidadores, el artículo 9.1.3.2.6 del Decreto

2555 de 2010 preceptúa que contra la resolución que determina las sumas y bienes

excluidos de la masa y los créditos a cargo de la masa de la institución en liquidación,

procederá el recurso de reposición, que deberá presentarse ante el liquidador



51

acreditando la calidad en que se actúa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la

desfíjación del edicto por medio del cual se notifique dicha resolución y con el lleno de

los requisitos señalados en el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que

el mismo puede ser presentado "por el interesado o su representante o apoderado", es

decir no requiere actuar a través de un profesional del derecho.

La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los

conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en

ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o

ejecución.

Cordialmente,



.



52


Tema CONCEPTO SOBRE CONTRATACION POR CAPITACION PARA

ACTIVIDADES DE PROMOCION Y PREVENCION




En lo que respecta a la aplicación e interpretación del artículo 52 de la Ley 1438 de

2011, ante el vencimiento del término previsto en el parágrafo transitorio de dicha

norma, mediante Circular Externa 00020 del 1 de abril del 2014 el Ministerio de Salud y

Protección Social preceptuó que, al comparar el parágrafo transitorio del referido

artículo con su numeral 52.3, se tiene que después de 2013, sigue siendo viable la

disposición allí contenida que señala “(…)La contratación por capitación de las

actividades de prevención y promoción, las intervenciones de protección específica,

detección temprana y atención de las enfermedades de interés en salud pública, se

deberá hacer con fundamento en indicadores y evaluación de resultados en salud

(…)”.

De esta forma, si hoy se contratan actividades de promoción y prevención por

capitación, debe hacerse siguiendo las reglas establecidas para esta modalidad en el

artículo 52 de la mencionada Ley y teniendo en cuenta el artículo 53 de la Ley 1438 de

2011.

En síntesis, el Ministerio de Salud y Protección Social estableció que, según lo indicado

en Sentencia C-197 de 2012, al hacer una interpretación integral del artículo 52 de la

ley 1438 de 2011, se infiere que este limitó la modalidad de contratación por

capitación a los servicios de baja complejidad, de lo cual se extrae que si las

actividades de promoción y prevención que se pretendan adelantar corresponden a

dicho nivel de complejidad, estas pueden adelantarse a través de la contratación por

capitación, siempre y cuando cumplan con la condición prevista en el artículo 52.3

sobre indicadores y evaluación de resultados en salud.

Para una mayor claridad sobre el tema se anexa copia de la Circular Externa 00020 del

1 de Abril de 2014 emanada del Ministerio de Salud y Protección Social.

La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los

conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en

ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o

ejecución.

Cordialmente,





53


Tema CONSULTA RELACIONADA CON EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO POR PARTE DE UN ENTE

TERRITORIAL


artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta a la consulta de la

referencia en los siguientes términos:

De conformidad con las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de

2011 y el Decreto 2462 de 2013, dentro de las competencias y funciones asignadas

a esta Superintendencia - Oficina Asesora Jurídica no se encuentra la de emitir

pronunciamientos relacionados con el proceso administrativo sancionatorio que

en ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control deban adelantar

las entidades territoriales.

En efecto, la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carácter

técnico, que como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad

Social en Salud debe propugnar porque los Integrantes del mismo cumplan a

cabalidad con los ejes de financiamiento, Aseguramiento, Prestación de Servicios

de Atención Pública, Atención al Usuario, Participación Social, Acciones y Medidas

Especiales, Información y Focalización de los subsidios de salud; sin que las

facultades de inspección, vigilancia y control propias de la Superintendencia

Nacional de Salud puedan confundirse con la co-administración de la entidad

objeto de las funciones de policía administrativa propias del órgano de control.

No obstante lo anterior, esta oficina considera oportuno señalar en cuanto al

procedimiento administrativo sancionatorio y atendiendo al tenor de su consulta,

lo dispuesto por el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011:

“ARTICULO 128. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO. La Superintendencia Nacional

de salud aplicará las multas o la revocatoria de la licencia de funcionamiento

realizando un proceso administrativo sancionatorio consistente en la solicitud de

explicaciones en un plazo de cinco (5) días hábiles después de recibida la

información, la práctica de las pruebas a que hubiere lugar en un plazo máximo de

quince (15) días calendario, vencido el término probatorio las partes podrán

presentar alegatos de conclusión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. La

Superintendencia dispondrá de un término de diez (10) días calendario después del

vencimiento del término para presentar alegatos de conclusión para imponer la

sanción u ordenar el archivo de las actuaciones. Si no hubiere lugar a decretar

pruebas, se obviará el término correspondiente. La sanción será susceptible de los

recursos contenidos en el Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo. Con Sujeción a lo anterior y teniendo en cuenta en lo que no se oponga,

lo previsto en el Código Contencioso Administrativo, la Superintendencia Nacional

de salud, mediante acto administrativo, desarrollará el procedimiento administrativo



54

sancionatorio, respetando los derechos al debido proceso, defensa, contradicción

y doble instancia.”

Como se observa, el procedimiento sancionatorio previsto en el citado artículo es

aplicable exclusivamente a la Superintendencia Nacional de Salud, precisamente

atendiendo a este postulado dicho procedimiento sancionatorio fue desarrollo a

través de la Resolución 3140 de 2011, asimismo, es claro que al no existir una

previsión expresa de la norma, el mismo no debe ser aplicado extensivamente por

los entes territoriales.

Por otra parte, la Ley 1437 de 2011 dispuso:

“ARTÍCULO 34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las

actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y

principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos

administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se

aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.

(…)

ARTÍCULO 47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los

procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes

especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de

esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también

en lo no previsto por dichas leyes. ”

De la normativa transcrita se concluye que el procedimiento administrativo

sancionatorio previsto en el código de procedimiento administrativo y de lo

contencioso administrativo aplica en dos casos: 1) cuando el procedimiento no

esté regulado por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único, y 2) cuando

existan situaciones no previstas en las leyes especiales.

Así las cosas, su entidad debe evaluar si para el caso objeto de consulta cuenta

con un procedimiento administrativo sancionatorio contenido en una norma

especial, y en caso negativo debe aplicar el procedimiento regulado por Ley 1437

de 2011.

Por otra parte, y en cuanto a la competencia para adelantar procesos

sancionatorios administrativos, se recuerda que al ser el Sistema General de

Seguridad reglado, quienes en él participan no pueden hacer sino lo que

expresamente ha determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos

estipulados en los normas legales; es así, como el Artículo 43 de la Ley 715 de 2001

consagró que en materia de salud corresponde a los Departamentos, dirigir,

coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud

en el territorio de su jurisdicción, para tal fin a la Dirección del sector salud en el

ámbito departamental se le asignó dichas funciones en los numerales 43.1.5; 43.2;

43.3; 43.4. Normas que en ejercicio del principio de integración se relacionan

estrechamente con los preceptos contenidos la Ley 100 de 1993 y sus Decretos



55

Reglamentarios.

Asimismo, es de anotar, que con base en el artículo 40 literal e) de la Ley 1122 la

Superintendencia Nacional de Salud, ejercerá la competencia preferente de la

inspección, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá

iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia

de los demás órganos que ejercen IVC dentro del Sistema General de Seguridad

Social en Salud.

Finalmente, es oportuno señalar que la Superintendencia Nacional de Salud se

encuentra facultada para imponer sanciones a las Direcciones Territoriales de

Salud cuando incumplan las funciones de inspección, vigilancia y control que le

han sido asignadas expresamente en diferentes normas legales que regulan el

sector salud, entre otros, la Ley 715 de 2001.





o ejecución.

Cordialmente, .

María Fernanda De La Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica



56


Tema CONSULTA- USO DE RECURSOS DE LOS EXCEDENTES DE LAS

CUENTAS MAESTRAS PARA SALDAR DEUDA DE LA EMPRESA

SOCIAL DEL ESTADO POR PERDIDA DE UN CASO LEGAL




El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado. En consecuencia, las

partes que en el intervienen no pueden hacer sino lo que expresamente ha

determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en las

Leyes 1587 de 2012 y 1608 de 2013 y la Nota Externa 211483 del 23 de noviembre

de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, así como las demás normas

que las reglamenten.

Señala el artículo 7 de la Ley 1587 de 2012, la Nota Externa 211483 y el numeral 3

del artículo 2 de la Ley 1608 de 2013 que los saldos de las cuentas maestras del

régimen subsidiado podrán usarse entre otros para financiar programas de

saneamiento fiscal y financiero de Empresas Sociales del Estado categorizadas en

riesgo medio y alto en cumplimiento de la Ley 1438 de 2011.

Estos programas incluirán medidas en su orden así: reestructuración y saneamiento

de pasivos, adquisición de cartera, pago de acreencias laborales, disposición de

capital de trabajo, pago de cartera originada en las cuotas de recuperación de

servicios prestados a la población pobre no asegurada o servicios no incluidos en

el plan de beneficios de difícil cobro. Para efectos de la adquisición de cartera, la

entidad territorial deberá adelantar las gestiones de cobro que correspondan ante

el deudor o efectuar acuerdos de pago. Para efectos de control del uso

adecuado de estos recursos, se establece la obligación de reportar al Ministerio de

Salud y Protección Social los planes de aplicación de dichos recursos en los

términos y condiciones que exija este Ministerio.

El seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero

de las Empresas Sociales del Estado estarán a cargo del Ministerio de Hacienda y

Crédito Público, con apoyo del Ministerio de Salud y Protección Social. Para la

recuperación fiscal, financiera e institucional de estas empresas, se podrán otorgar

créditos que administrará y evaluará el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Para conocer el saldo de excedentes se deben descontar las contingencias y

obligaciones con cargo a los recursos de la cuenta maestra, algunas de las cuales

se detallan en el instructivo expedido por el Ministerio para el diligenciamiento de

la Resolución 292 de 2013.

En consecuencia, al ser los municipios los responsables del manejo de los recursos



57

de los saldos de las cuentas del Régimen Subsidiado, cuentan con la información si

en el anexo técnico quedaron incluidas las provisiones por procesos judiciales o

posibles contingencias de las Empresas Sociales del Estado que se encuentren

categorizadas en riesgo medio y alto en cumplimiento de la Ley 1438 de 2011.

Por último, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1608 de 2013,

le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud vigilar y hacer

seguimiento permanente para la ejecución correcta de los recursos contemplados

en el citado reglamento legal.





Cordialmente, .




58


Tema CONSULTA RELACIONADA CON LOS PRESTADORES DE

SERVICIOS DE SALUD OBLIGADOS A REPORTAR

INFORMACIÓN A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE

SALUD




La Resolución 1441 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social “Por la cual

se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de

Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones”

estableció en el “Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud” la

siguiente clasificación:

“1.3 PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD

Los prestadores de servicios de salud son: las Instituciones Prestadores de

Servicios de Salud, los profesionales independientes, las entidades con objeto

social diferente y los servicios de Transporte Especial de Pacientes.

INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD (IPS). Son aquellas

entidades cuyo objeto social es la prestación de servicios de salud y que se

encuentran habilitadas de conformidad con el Sistema Obligatorio de

Garantía de Calidad en Salud.

PROFESIONAL INDEPENDIENTE. Es toda persona natural egresada de un

programa de educación superior de ciencias de la salud de conformidad

con la Ley 30 de 1992 o las normas que la modifiquen, adicionen o

sustituyan, con facultades para actuar de manera autónoma en la

prestación del servicio de salud para lo cual podrá contar con personal de

apoyo de los niveles de formación técnico y/o auxiliar y no les será exigido el

Programa de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención

de Salud. (PAMEC).

TRANSPORTE ESPECIAL DE PACIENTES. Son servicios de salud cuyo objeto es el

traslado de los pacientes a los servicios de salud correspondientes de

conformidad con el requerimiento de atención en virtud de la patología o

trauma padecido. Podrán ser prestados por IPS o profesionales

independientes de conformidad con las modalidades de prestación aérea,

terrestre y marítima o fluvial definidas en el presente manual y con los

criterios exigidos para su prestación.



59

ENTIDADES CON OBJETO SOCIAL DIFERENTE. Con esta denominación se

habilitan los servicios de salud que son prestados por entidades cuyo objeto

social no es la prestación de servicios de salud y que por requerimientos

propios de la actividad que realizan, brindan servicios de baja complejidad

y/o consulta especializada, que no incluyen servicios de hospitalización, ni

quirúrgicos. Estos servicios se habilitarán con el cumplimiento de las

condiciones de capacidad técnico – científicas y deberán cumplir con los

requisitos legales de acuerdo con la normatividad vigente respecto a su

existencia, representación legal y naturaleza jurídica, según lo previsto en el

Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, no requerirán presentar el

PAMEC y no podrán ser ofrecidos en contratación dentro del Sistema

General de Seguridad Social en Salud.” (Subrayado fuera de texto)

Conforme a la norma citada existen cuatro clases diferentes de Prestadores de

Servicios de Salud, a saber: i) IPS, ii) profesionales independientes, iii) entidades con

objeto social diferente y iv) servicios de transporte especial de pacientes.

En cuanto a la obligación de los Prestadores de Servicios de Salud de reportar

información a esta Superintendencia, estableció la Circular Única 047 de 2007 en

su texto original dos excepciones, en efecto disponía el Título IV “Instituciones

Prestadoras de Servicios de Salud”, Capitulo Segundo “Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud de Naturaleza Privada” numeral 3 lo siguiente:

“3. Instituciones exceptuadas de reportar

Se exceptúan del reporte de información financiera de que trata la presente

Circular, aquellas personas jurídicas de objeto múltiple y que cumplan con

todos los requisitos que se enumeran a continuación:

3.1. Tenga habilitada sólo prestación de servicios de salud de nivel bajo de

complejidad.

3.2. No vendan o presten servicios de salud a terceros.”

Posteriormente, la Circular Externa 057 de 2009 expresamente excluyo del capítulo

segundo del Título IV de la Circular Única, el numeral 3 titulado “Instituciones

exceptuadas de reportar”, asimismo, modifico el numeral 2 así:

“2. Instituciones obligadas a reportar

Las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud IPS y los Servicios de

Transporte Especial de Pacientes están obligadas a reportar información, de

calidad, financiera y contable a la Superintendencia Nacional de Salud.”

Con la exclusión del numeral 3 "Instituciones Exceptuadas de Reportar" surge la

duda sobre cuáles son los Prestadores de Servicios de Salud obligados a reportar

información a esta Superintendencia. Este interrogante fue resuelto por la misma

Circular Externa 057 de 2009 al señalar en el numeral 2 antes citado, que las únicos



60

prestadores de servicios de salud obligados a reportar son las Instituciones

Prestadoras del Servicio de Salud y los Servicios de Transporte Especial de

Pacientes.

Así las cosas y teniendo en cuenta que como se expuso en líneas anteriores, existen

4 clases de Prestadores de Servicios de Salud: i) IPS, ii) profesionales

independientes, iii) entidades con objeto social diferente y iv) servicios de

transporte especial de pacientes, y que la Circular Externa 057 de 2009 dispuso que

solo las IPS y los Servicios de Transporte Especial de Pacientes se encuentran

obligados a reportar información a la Superintendencia Nacional de Salud, es

claro que ni los profesionales independientes ni las entidades con objeto social

diferente están sujetos a esta obligación.

Finalmente, se recuerda que la Oficina Asesora jurídica de la Superintendencia

Nacional de Salud, en el ejercicio de su función de absolver las consultas que le

son presentadas, emite conceptos en términos generales y abstractos, sin que sea

competente para resolver asuntos o discusiones particulares.

Teniendo en cuenta lo anterior, y atendiendo los parámetros dados por la

normatividad vigente, en especial lo dispuesto en la Resolución 1441 de 2013 del

Ministerio de Salud y Protección Social y en la Circular Única de la

Superintendencia Nacional de Salud, se deberá evaluar en cada caso concreto si

el Prestador de Servicios de Salud está obligado o no a reportar información a esta

entidad, de conformidad con las aclaraciones plasmadas en líneas anteriores.





o ejecución.

Cordialmente, .




61


Tema CONCEPTO CONFORMACIÓN DEL CONSEJO TERRITORIAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN LOS MUNICIPIOS






que a continuación se desarrolla:

El artículo 175 de la ley 100 de 1993 prevé que, las entidades territoriales de los

niveles seccional, distrital y local, podrán crear un Consejo Territorial de Seguridad

Social en Salud que asesore a las Direcciones de Salud de la respectiva jurisdicción,

en la formulación de los planes, estrategias, programas y proyectos de salud y en

la orientación de los sistemas Territoriales de Seguridad Social en Salud, que

desarrollen las políticas definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en

Salud.

En desarrollo de la citado norma el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud

expidió el Acuerdo Número 25 de 1996, modificado por el artículo 1 del Acuerdo

57 del CNSSS del 21 de marzo de 1997 estableciendo en su artículo 2 que el Jefe

de la Entidad Territorial, Departamental, Distrital o Municipal que corresponda,

creara el Concejo Territorial de Seguridad Social en Salud dentro de su respectiva

jurisdicción.

Respecto a la vigencia actual de los Consejos Territoriales en Salud, la Oficina

Asesora Jurídica del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y

Protección Social, en su calidad de ente regulador del Sistema General de

Seguridad Social en Salud, mediante Concepto 72465 del 16 de marzo de 2011 se

pronunció en los siguientes términos:

“(…)

El artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, previó lo siguiente:

“ARTICULO 145. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir

de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean

contrarias, en especial los parágrafos de los artículos 171, 172, 175, 215 y

216 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3o, el literal

(c) del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de

2007, el artículo 121 del Decreto-ley 2150 de 1995, el numeral 43.4.2 del

artículo 43 y los numerales 44.1.7, 44.2.3 del artículo 44 de la Ley 715 de

2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de 2006.”

http://www.actualicese.com/normatividad/2011/01/19/ley-1438-de-19-01-2011/



62

El Parágrafo 4 del Artículo 171 de la Ley 100 de 1993 derogado por el Artículo

145 de la Ley 100 de 1993, Señaló:

“PARAGRAFO. 40- Los consejos territoriales tendrán, en lo posible,

análoga composición del consejo nacional, pero con la participación de

las entidades o asociaciones del orden departamental, distrital o

municipal."

De otra parte, el Artículo 175 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente:

"ARTICULO. 175.-Consejos territoriales de seguridad social en salud. Las

entidades territoriales de los niveles seccional, distrital y local, podrán

crear un consejo territorial de seguridad social en salud que asesore a las

direcciones de salud de la respectiva jurisdicción, en la formulación de

los planes, estrategias, programas y proyectos de salud y en la

orientación de los sistemas territoriales de seguridad social en salud, que

desarrollen las políticas definidas por el consejo nacional de seguridad

social en salud."

Ahora bien, frente al tema específico de la vigencia actual de los Consejos

Territoriales de Seguridad Social en Salud frente a lo previsto en materia de

derogatorias por parte del Artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, debe indicarse

que la citada ley deroga de forma expresa el parágrafo 4 del Artículo 171 y el

parágrafo del Artículo 175 de la Ley 100 de 1993. En este caso y examinado el

contenido del artículo 175 de la Ley 100, se encuentra que éste no tiene

parágrafo, por tal razón, se concluye que el texto del Artículo 175 de la ley

citada se encuentra vigente.

Hecha la aclaración anterior, en el sentido de que se encontraría vigente el

Artículo 175 de la Ley 100 de 1993, se tendría entonces que los Consejos

Territoriales de Seguridad Social en Salud no han desaparecido de la vida

jurídica, pues tan sólo fue derogado el tema de su composición, lo cual estaba

previsto en el parágrafo 4 del Artículo 171 de la citada ley.

A la anterior conclusión se llega, si se tiene en cuenta además que la intención

del legislador no ha sido la de abolir los Consejos Territoriales de Seguridad

Social en Salud, por lo contrario si se analiza el contenido de la Ley 1438 de

2011, se encuentra que en el parágrafo 2 del Artículo 6 y en los artículos 62 y 64,

se le da expresamente a dichos consejos unas funciones claras en materia de

coordinación intersectorial para el desarrollo del plan decenal de salud en los

entes territoriales y la de participar en la organización de las redes integradas

de servicios de salud.

De otra parte, esta Oficina considera que si bien es cierto el Artículo 145 de la

Ley 1438 de 2011 derogó la previsión que contenía el parágrafo 4 del Artículo

171 de la Ley 100 de 1993, consistente en que los Consejos Territoriales de



63

Seguridad Social tuvieran en lo posible una composición análoga a la del

Consejo Nacional, pero con la participación de las entidades y asociaciones

del orden territorial; ha quedado incólume la función que el numeral 11 del

Artículo 172 de la Ley 100 le concedió al Consejo Nacional de Seguridad Social

en Salud – CNSSS de reglamentar los Consejos Territoriales, por tal razón, se

concluye que la composición actual de los Consejos Territoriales de Seguridad

Social no es otra diferente que la definida por el CNSSS a través de los Acuerdos

25 de 1996 y 57 de 1997".

De lo expuesto, se colige que, corresponde al Jefe de la Entidad Territorial,

Departamental, Distrital o Municipal crear dentro de su respectiva jurisdicción el

Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud, más aún cuando es un órgano, en

el que se desarrollan políticas concertadas frente al Sistema General de Seguridad

Social en Salud, que asesora a las Direcciones de Salud de las respectivas

jurisdicciones en la formulación de los planes, estrategias, programas y proyectos

de salud en la orientación de los sistemas territoriales de seguridad social en salud,

tal es el caso del Plan Decenal de Salud.





o ejecución.

Cordialmente, .




64


Tema CONSULTA RELACIONADA CON LA PRESCRIPCIÓN Y LA

CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE COBRO DE FACTURAS

LIBRADAS CON OCASIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

DE SALUD




La Ley 1122 de 2007 estableció el mecanismo que deben seguir las EPS para

realizar el pago a los Prestadores de Servicios de Salud, en este sentido dispuso:

“ARTÍCULO 13. FLUJO Y PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS. Los actores

responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán

acogerse a las siguientes normas:

(…)


servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado

en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad,

como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como

mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los

cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción

o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a

la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del

ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario, pagará

dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El

Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación

por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión

y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora,

asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas

dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura;” (Negritas

fuera de texto)

Por su parte el Decreto 4747 de 2007, estableció en cuanto a la presentación de

las facturas por parte de los Prestadores de Servicios de Salud, lo siguiente.

“ARTÍCULO 21. SOPORTES DE LAS FACTURAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Los

prestadores de servicios de salud deberán presentar a las entidades

responsables de pago, las facturas con los soportes que, de acuerdo con el

mecanismo de pago, establezca el ministerio de la protección social. La

entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los



65

definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social.”

En desarrollo de lo anterior, el Ministerio de la Protección Social determinó cuáles

son los soportes de las facturas de prestación de servicios de salud, en el Anexo

Técnico No. 5 de la Resolución 3047 de 2008.

Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 estableció en el parágrafo 1 del artículo 50 que

“la facturación de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras

de Salud deberá ajustarse en todos los aspectos a los requisitos fijados por el

Estatuto Tributario y la Ley 1231 de 2008”, norma que modificó los artículos 772, 773,

774, 777, 778 y 779 del Código de Comercio - Decreto 410 de 1971.

Finalmente, dispuso la Ley 1438 de 2011 en su artículo 56, en cuanto al pago a los

prestadores de servicios de salud, lo siguiente:

“ARTÍCULO 56. PAGOS A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Las

Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de

servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes

que establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de

acuerdo con lo establecido en la Ley 1122 de 2007.

El no pago dentro de los plazos causará intereses moratorios a la tasa

establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales (DIAN).

Se prohíbe el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría

previa a la presentación de las facturas por prestación de servicios o

cualquier práctica tendiente a impedir la recepción.

Las entidades a que se refiere este artículo, deberán establecer mecanismos

que permitan la facturación en línea de los servicios de salud, de acuerdo

con los estándares que defina el Ministerio de la Protección Social.

También se entienden por recibidas las facturas que hayan sido enviadas por

los prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud a

través de correo certificado, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1122 de

2007, sin perjuicio del cobro ejecutivo que podrán realizar los prestadores de

servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud en caso de no

cancelación de los recursos.”(Negritas fuera de texto)

Teniendo en cuenta la remisión directa hecha por la Ley 1438 de 2011 en cuanto a

que la facturación de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones

Prestadoras de Salud se rige por lo dispuesto en la Ley 1231 de 2008, se recuerda

que la factura cambiaria fue definida por el artículo 772 del Código de Comercio

(modificado por el art. 1 de la Ley 1231 de 2008) como un título valor que el

vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o

beneficiario del servicio.



66

En el caso de servicios de salud, es claro que la factura la libra el Prestador de

Servicios de Salud y se entrega al comprador del servicio (Entidad Responsable del

Pago) y no a su beneficiario.

Este artículo dispuso además, que no podrá librarse factura que no corresponda a

bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en

virtud de un contrato verbal o escrito.

Por otra parte, las facturas libradas por los Prestadores de Servicios de Salud deben

cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 621 y 774 del C. de Co.

(modificado por el art. 3 de la Ley 1231 de 2008) y 617 del Estatuto Tributario

Nacional.

En caso que la factura no cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 774

del C. de Co. (modificado por el art. 3 de la Ley 1231 de 2008) perderá su carácter

de título valor, lo cual no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a

la factura.

Asimismo, de conformidad con los artículos 779 y 691 del C. de Co. el Prestador de

Servicios de Salud debe presentar la factura para su pago el día de su vencimiento

o dentro de los 8 días siguientes comunes, y en ausencia de mención expresa de la

fecha de vencimiento en la factura, se entenderá que debe ser pagada dentro

de los 30 días calendario siguientes a la emisión. (Nral 1 del artículo 774 del C. de

Co. modificado por el art. 3 de la Ley 1231 de 2008)

En cuanto a la aceptación de la factura, considera esta oficina que se debe

aplicar lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 1122 de 2007 y 23 del Decreto 4747

de 2007, en cuanto a que la Entidad Responsable del Pago cuenta con 30 días a

partir de la presentación de la factura para informar las Glosas o las Devoluciones

a las que haya lugar, transcurridos los cuales sin que se presenten objeciones la

misma se entiende aceptada y debe ser pagada. Lo anterior, en aplicación del

artículo 3 de la Ley 153 de 1887 conforme al cual prevalece la norma especial

sobre la general, en este caso la contenida en la Ley 1122 de 2007.

En cuanto a la Acción con que cuenta el Prestador de Servicios de Salud que ha

librado una o más facturas que no fueron glosadas ni devueltas por la Entidad

Responsable del Pago dentro de los 30 días siguientes a su presentación, y

respecto de las cuales no se ha registrado el pago, estableció el Código de

Comercio la Acción Cambiaria, la cual procede en los siguientes casos:

“ARTÍCULO 780. CASOS EN QUE PROCEDE LA ACCIÓN CAMBIARIA. La acción

cambiaria se ejercitará:

1) En caso de falta de aceptación o de aceptación parcial;

2) En caso de falta de pago o de pago parcial, y

3) Cuando el girador o el aceptante sean declarados en quiebra, o en



67

estado de liquidación, o se les abra concurso de acreedores, o se hallen

en cualquier otra situación semejante.” (Negritas fuera de texto)

La Acción Cambiaria puede ser Directa si se ejercita contra el aceptante de la

factura, en este caso la Entidad Responsable del Pago; asimismo, puede ser de

Regreso si la factura fue negociada y la acción se ejercita contra cualquier otro

obligado. (Artículo 781 del C. de Co.)

Ahora bien, en cuanto a la Prescripción de la Acción Cambiaria Directa, que es el

medio procesal idóneo para obtener la cancelación de los servicios de salud por

parte de la Entidad Responsable del Pago, estableció el Código de Comercio en

el artículo 789 que la misma opera transcurridos tres años contados a partir del día

del vencimiento, sin que frente a ella opere el fenómeno de la caducidad.

Por su parte, la Acción Cambiaria de Regreso, que es el medio procesal idóneo

para exigir el pago a cualquier obligado diferente a la Entidad responsable del

Pago, prescribe en un año contado desde la fecha del protesto o, si el título fuere

sin protesto, desde la fecha del vencimiento y, en su caso, desde que concluyan

los plazos de presentación. (Artículo 790 del C. de Co.) y caduca si el título no fue

presentado en tiempo para su aceptación o para su pago o si no se levantó el

protesto conforme a la Ley (Artículo 787 del C. de Co.).

Lo anterior quiere decir, que si la factura contiene la fecha de vencimiento, la

Acción Cambiaria Directa prescribe transcurridos 3 años desde esa fecha, por su

parte la Acción Cambiaria de Regreso prescribe en 1 año desde la fecha del

vencimiento o desde el último plazo para la presentación y caduca si la factura

fue presentada después del día de su vencimiento. Igualmente, si la factura no

menciona expresamente la fecha de su vencimiento, esta corresponde a 30 días

calendario después de su emisión.

En este punto se considera oportuno precisar que lo que prescribe no es la Factura

sino la acción consagrada para exigir ante la autoridad judicial el pago de la

obligación en ella contenida, y lo que caduca es el derecho a la acción.

En conclusión, conforme a lo dispuesto por la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 4747

de 2007, los Prestadores de Servicios de Salud para obtener el pago de los servicios

de salud prestados por parte de las Entidades Responsables del Pago, deben librar

facturas que cumplan con los requisitos establecidos en el Código de Comercio

modificado por la Ley 1231 de 2008, las cuales deben contener los soportes

definidos en el Anexo técnico No. 5 de la resolución 3047 de 2008 del Ministerio de

la Protección Social, el vencimiento será el fijado en la factura y a falta de

mención expresa se entiende que ocurre transcurridos 30 días después de su

emisión y una vez presentadas, deben ser canceladas así:

i) un 50% del valor de la factura debe ser pagado dentro de los 5 días

siguientes a su presentación y,



68

ii) El restante 50% debe ser cancelado dentro de los 30 días siguientes a su

presentación siempre que no se generen glosas o devoluciones.

Finalmente, en caso de que no se verifique el pago dentro de los plazos

establecidos por la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 4747 de 2007, se podrá realizar el

cobro a la Entidad responsable del pago por vía judicial con base en las facturas -

títulos valores, mediante el ejercicio de la acción cambiaria directa, teniendo en

cuenta que esta acción prescribe transcurridos tres años contados a partir del día

del vencimiento; asimismo, se podrá realizar el cobro a cualquier obligado distinto

de la Entidad Responsable del Pago por vía judicial con base en las facturas -

títulos valores, mediante el ejercicio de la acción cambiaria de regreso, teniendo

en cuenta que esta acción prescribe en un año contado desde la fecha del

vencimiento y, en su caso, desde que concluyan los plazos de presentación y

caduca si el título no fue presentado en tiempo para su aceptación o para su

pago, lo anterior en los términos establecidos en el Código de Comercio y en la

Ley 1231 de 2008.





o ejecución.

Cordialmente, .




69


Tema CONCEPTO HISTORIAS CLINICAS OCUPACIONALES


artículo 8 ° del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, a la solicitud de la

referencia, de manera general y abstracta, en los siguientes términos:

La Resolución 2346 de 2007, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por

la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo

y contenido de las historias clínicas ocupacionales en el Capítulo III, artículos 14 al

17 define la Historia Clínica Ocupacional, su contenido, actualización y reserva. A

su vez, el artículo 17, modificado por el Artículo 2 de la Resolución 1918 de 2009,

referente a la custodia y entrega de las historias clínicas ocupacionales señala lo

siguiente:

"Parágrafo. El archivo, seguridad, producción, recepción, distribución, consulta,

organización, recuperación, disposición, conversión a sistemas de información,

tiempo de conservación y disposición final de la historia clínica ocupacional, se

regirán por las normas legales vigentes para la historia clínica y los parámetros

definidos por el Ministerio de la Protección Social. "

Al respecto, vale señalar que mediante la Resolución 1995 de 1999, el Ministerio de

Salud estableció las normas para el manejo de la Historia Clínica, señalando lo

referente a la retención y tiempo de conservación, la seguridad del archivo y las

condiciones físicas de conservación, entre otros aspectos. Así mismo permite que

los Prestadores de Servicios de Salud utilicen "medios físicos o técnicos como

computadoras y medios magneto-ópticos, cuando así lo consideren conveniente,

atendiendo lo establecido en la circular 2 de 1997 expedida por el Archivo

General de la Nación, o las normas que la modifiquen o adicionen". Debe

precisarse en todo caso que la Resolución No.001715 de 2005, por la cual se

modifica la Resolución 1995 de 1999, fue derogada por la Resolución 0058 de 2007.

De otra parte, la circular 2 de 1997 dentro de los parámetros establecidos por el

Archivo General de la Nación Ley 80 de 1989 precisa que las Entidades Estatales

podrán usar "tecnologías de punta en la administración de sus archivos, pudiendo

utilizar cualquier soporte documental, por medio técnico, electrónico, óptico,

informático, o telemático para el cumplimiento de sus funciones, siempre y cuando

cumplan los siguientes requisitos: (...) e) Los documentos originales que posean

valores de carácter histórico, según lo registre la correspondiente tabla de

retención, no podrán ser destruidos aun cuando hayan sido reproducidos y/o

almacenados mediante cualquier medio técnico electrónico, óptico, informático

o telemático".

En tal sentido debe aplicarse el criterio para el archivo histórico como aquel al cual

se transfieren las Historias Clínicas que por su valor científico, histórico o cultural,

deben ser conservadas permanentemente (artículo 1° Resolución 1995 de 1999).



70

(Subrayado fuera de texto)

Con la modernización del Estado y de conformidad con el artículo 15 de la

Constitución Política se expide La Ley Estatutaria 1581 de 2012, Por la cual se dictan

disposiciones generales para la protección de datos personales y define como

“Datos sensibles (…) aquellos que afectan la intimidad del titular o cuyo uso

indebido puede generar su discriminación tales como aquellos (…) relativos a la

salud”.

En cuanto a la utilización de estos Datos Sensibles prohíbe su tratamiento "excepto

cuando no sea requerido por la ley, medie autorización del paciente o del

representante legal en caso de que el interés vital del titular se encuentre

amenazado o por orden judicial cuando se requieran datos para la defensa o

reconocimiento de un derecho del titular y en el último de los casos cuando haya

una finalidad histórica, estadística o científica pero con la salvedad de suprimir la

identidad del titular".

En caso de que se vayan a digitalizar las historias clínicas el responsable del

tratamiento de los datos sensibles debe operar bajo los postulados de su artículo 17

especialmente tener en cuenta al "permitir el acceso a la información únicamente

a las personas que pueden tener acceso a ella". Disposición que debe aplicarse en

concordancia con lo dispuesto en el literal 3° del artículo 18 de la Resolución 1995

de 1999 así " En todo caso debe protegerse la reserva de la historia clínica

mediante mecanismos que impidan el acceso de personal no autorizado para

conocerla y adoptar las medidas tendientes a evitar la destrucción de los registros

en forma accidental o provocada."

Igualmente el Decreto 1377 de 2013 reglamentario de la Ley 1581 de 2012 enfatiza

que de ser posible deberá cumplirse con la obligación de informar al titular que no

está obligado a autorizar el tratamiento y cuáles de los datos que sean objeto de

tratamiento son sensibles y la finalidad del tratamiento así como obtener su

consentimiento expreso.

Finalmente la Ley 1712 de 2014 declara que "Toda información en posesión, bajo

control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o

limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente

ley". Dentro de sus excepciones y con el fin de proteger de posibles daños a las

personas limita el acceso a la información relacionada con el derecho a la vida, la

salud y la seguridad. Por lo anterior y en vía de interpretación se pone de presente

que el responsable de la custodia de la Historia Clínica debe limitar y autorizar su

acceso únicamente al personal de salud.

El Consejo de Estado sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda

subsección "B" en sentencia 2010-00765-01 de febrero 2011 respecto del archivo y

custodia de las historias clínicas señalo lo siguiente:

"El Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social profirió la Resolución



71

No 1995 de 1999 mediante la cual reguló el manejo que se debe dar a las historias

clínicas en Colombia.

El artículo 12 de la Resolución No 1995 de 1999 regula la Obligatoriedad de

archivo, con el siguiente tenor literal:

“Todos los prestadores de servicios de salud, deben tener un archivo único

de historias clínicas en las etapas de archivo de gestión, central e histórico,

el cual será organizado y prestará los servicios pertinentes guardando los

principios generales establecidos en el Acuerdo 07 de 1994, referente al

Reglamento General de Archivos, expedido por el Archivo General de la

Nación y demás normas que lo modifiquen o adicionen”.

A su vez el artículo 13 ibídem preceptúa:

“La custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios

de salud que la generó en el curso de la atención, cumpliendo los

procedimientos de archivo señalados en la presente resolución, (…)”.

La normatividad en cita permite concluir que las historias clínicas deben

conservarse en un archivo único cuya finalidad es recopilar toda la información

del estado de salud de los pacientes, con el objeto de poder brindar información

oportuna de las mismas cuando así se requiera.





o ejecución.

Cordialmente, .




72


Tema CONSULTA PAGO Y RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES

A PENSIONADOS PERTENECIENTES A LOS RÉGIMENES DE

EXCEPCIÓN CON NUEVA VINCULACIÓN LABORAL




De conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001 el

Sistema General de Seguridad Social en Salud no aplica, entre otros, a los

miembros de las Fuerzas Militares ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de

1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100

de 1993. Igualmente, no aplica a los miembros no remunerados de las

Corporaciones Públicas; a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, a los servidores públicos de la

Empresa Colombiana de Petróleos ni a los pensionados de la misma, ni a los

afiliados al Sistema Adaptado de las Universidades.

Es del caso señalar, que el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 prevé que para

efectos de evitar el doble pago de cobertura o desviación de recursos, las

personas que se encuentren excepcionadas de pertenecer al Sistema General

de Seguridad Social en Salud, acorde a lo contemplado en el artículo 279 de la

Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, no podrán utilizar simultáneamente los

servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en

Salud ya sea como cotizantes o beneficiarios.

El decreto antes citado señala que cuando una persona afiliada como cotizante

a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales

sobre los cuales esté obligado a cotizar al SGSSS, su empleador o administrador

de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y

Garantía FOSYGA.

Así mismo, el Decreto 1703 es claro en establecer que los servicios asistenciales

serán prestados exclusivamente a través del Régimen de Excepción y las

prestaciones económicas a cargo del SGSSS, serán cubiertas por el FOSYGA en

proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos

aportes. Para tal efecto, el empleador hará los trámites respectivos.

Por lo anterior, los aportes en salud deben ser girados por el empleador

directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, mediante los formatos

adoptados en la resolución 1408 de 2002 expedida por el Ministerio de Salud Hoy

Ministerio de Salud y Protección Social, en tanto que las prestaciones económicas

derivadas de la enfermedad o maternidad serán asumidas por el FOSYGA.



73

En consecuencia, el empleador que vincula a personas pensionadas

pertenecientes a los regímenes excepcionales o especiales no los afiliará a una

Entidad Promotora de Salud, pero si debe cumplir con el deber de cotizar al

Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre los ingresos que perciban

en virtud de la vinculación laboral.

Es de anotar que, el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 establece

que son afiliados obligatorios los pensionados que sean vinculados laboralmente

como trabajadores dependientes o como servidores públicos.

Ahora bien, para el reconocimiento y pago de incapacidades, es de señalar que

el Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia los


existente, para el caso en particular al artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, el

cual expresa lo siguiente:

El artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, prevé:

"(…) TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE

MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de

incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o

paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud,

deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las

entidades promotoras de salud, EPS.

En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladarlo al afiliado el trámite

para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será

obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una

incapacidad o licencia".

Como consecuencia de lo anterior, el empleador en el caso de trabajador

dependiente solo tendrá derecho a solicitar el reembolso o pago de la

incapacidad por enfermedad general o accidente común, si al momento de la

solicitud y durante la licencia, se encuentra cumpliendo con todas las reglas

contenidas en el citado artículo 121, cuya valoración corresponde a las Entidades

Promotoras de Salud, quienes actúan por delegación del Fondo de Solidaridad y

Garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 207 de la Ley

100 de 1993 sin olvidar que podrán perder este derecho, en caso de no mediar el

pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté

disfrutando de la incapacidad por enfermedad general o accidente común,

conforme a lo previsto por el inciso 3º del numeral 2 del artículo 21 del Decreto

1804 de 1999. Para el caso objeto de consulta, lo realizará ante el Fondo de

Solidaridad y Garantía FOSYGA.

Con relación a las incapacidades causadas por accidentes de tránsito amparadas

por Soat, se debe dar aplicación al parágrafo 6 del artículo 2 del Decreto 3990 de

2007, el cual expresamente señala que: “Las incapacidades temporales que se



74

generen como consecuencia de un accidente de tránsito serán cubiertas por la

Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo a la que estuviere afiliada la

víctima, si el accidente fuere de origen común, o por la Administradora de Riesgos

Profesionales, si este fuere calificado como accidente de trabajo, cuando a ello

hubiere lugar.”

Por último, se precisa que el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999

fue modificado por el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013, señalando que serán a

cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas

correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por

enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3)

día.





Cordialmente, .




75


Tema CONTABILIZACIÓN LICENCIA DE PATERNIDAD - DÍAS HÁBILES


artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos

generales y abstractos, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:

Sobre el tema objeto de consulta, tenemos que el parágrafo 1 del artículo 236 del

Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011 concuerdan en

establecer que la trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la

época del parto tomará las catorce (14) semanas de licencia a que tiene derecho

de acuerdo a la ley. Por su parte, el esposo o compañero permanente tendrá

derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

En materia de contabilización de estos días de licencia, corresponde traer a

colación lo preceptuado en el artículo 62 del Código de Régimen Político y

Municipal (Ley 4 de 1913), el cual establece que en los plazos de días que se

señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de

vacantes, a menos de expresarse lo contrario. De igual forma, resulta importante

citar el pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado en auto del 26 de

febrero de 1983 sobre la materia, a saber:

"… el cómputo de días hábiles de que trata el artículo 62 de la Ley 4ª de

1913 debe realizarse con base en los días laborables forzosos, teniendo por

tales todos los del año, excluidos los señalados por la ley como de descanso

remunerado.

Así, el criterio que determina el carácter de hábil de los días, para el

cómputo de los términos legales, es el de su laborabilidad. Ello implica que

son hábiles aquellos para los que no hay disposición legal expresa que

exima del deber de trabajar, vale decir, los ordinarios, días en los que deben

funcionar las oficinas públicas: y no hábiles aquellos para los cuales la ley ha

previsto el derecho a descanso remunerado; tales son los domingos, los

previstos por el artículo 1° de la Ley 51 de 1983 y los señalados como

vacancia para la rama jurisdiccional, e/ Ministerio Público y las direcciones

de instrucción criminal. Cabe anotar que para algunas oficinas no son

hábiles los sábados. En cuanto no funcionan en esos días por trasladarse la

respectiva jornada, en extensión de la ordinaria, a los demás de la semana".

(Negrillas fuera de texto).

Respecto al día sábado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en Sentencia

de Abril 29 de 1983, hizo la siguiente precisión:

“La Sala considera ésta una buena oportunidad para precisar el alcance de

las disposiciones sobre los días hábiles e inhábiles. Por regla general los



76

sábados son días hábiles, pero si la administración ha dictado alguna norma

general que considera inhábiles los sábados éstos no pueden contarse en

los términos de la ejecutoría. Es pues regla de excepción que se aplica al

caso de autos”.

Asimismo, se pone de presente lo establecido en la Ley 51 de 1983, que unificó el

régimen de descansos remunerados para los sectores público y privado,

señalando las fiestas de carácter civil y religioso que dan lugar a descanso

remunerado así:

"Artículo 1o. Todos los trabajadores, tanto del sector público como del sector

privado, tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes días de

fiesta de carácter civil o religioso: primero de enero, diecinueve de marzo,

primero de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince

de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre,

ocho de diciembre, y veinticinco de diciembre; además de los días jueves y

viernes santos, Ascensión de Señor, Corpus Cristi y Sagrado Corazón de Jesús.

2o. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diecinueve de marzo,

veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de

noviembre, once de noviembre, Ascensión del Señor, Corpus Cristi y Sagrado

Corazón de Jesús cuando no caigan en día lunes se trasladarán al lunes

siguiente a dicho día.

Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo, el descanso

remunerado, igualmente se trasladará al lunes,

3o. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en

los días festivos, se reconocerán en relación al día de descanso remunerado

establecido en el inciso anterior"

Siendo así, para determinar qué días se entienden como hábiles, corresponde

tener en cuenta aquellos que el empleador haya señalado como laborales,

verbigracia, si una empresa determinó que el día sábado no es laborable, dicho

día no puede tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el término de

duración de la licencia de paternidad. De esta forma, al contabilizar y liquidar la

licencia, solamente se deben tener en cuenta los ocho (8) días hábiles a que se

refiere la norma, sin que dentro de estos se tengan en cuenta los días de

descansos remunerados, feriados, no laborales, ni vacantes.

Por último, se pone de presente que el pago de los ocho (8) días hábiles de

licencia remunerada de paternidad se encuentra a cargo de la EPS y su trámite de

reconocimiento debe adelantarse de manera directa por el empleador ante

dicha entidad. En este sentido, la obligación del trabajador consiste en informarle

a su empleador sobre la expedición de la licencia en comento (Art 121, Decreto

019 de 2012).



77





o ejecución.

Cordialmente, .




78


Tema CONSULTA - CONTRATACIÓN DE PLAN DE INTERVENCIONES

COLECTIVAS 2014






que lo regula, para el caso objeto de consulta la Carta Circular No. 001 del 16

Mayo de 2008 del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y

Protección Social – y la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la

cual se fijaron los lineamientos sobre la ejecución de las acciones colectivas de

salud pública incluidas en la Resolución 425 de 2008 y cuyo incumplimiento

acarreará la imposición de las sanciones legales a que haya lugar de conformidad

con la Ley 100 de 1993 y Ley 1122 de 2007, sin perjuicio de las responsabilidades de

carácter civil, penal o disciplinario que correspondan.

La contratación de las acciones extramural de promoción de la salud y calidad de

vida y prevención de los riesgos que hacen parte del plan de Intervenciones

colectivas 2008 – 2011, debe realizarse con la red pública siempre que esta tenga

capacidad de respuesta técnica y operativa, cumpla con lo establecido en el

sistema obligatorio de garantía de la calidad y cumplan con las metas

establecidas en los contratos de prestación de servicios de promoción y

prevención conforme con lo establecido en el Decreto 4747 de 2007 y el artículo

19 de la Resolución 425 de 2008. En caso que NO puedan cumplir en el corto y

mediano plazo estas condiciones, el Secretario de Salud Departamental deberá

autorizar al Secretario de Salud del Municipio respectivo para que contrate las

acciones extramurales de promoción de la salud y prevención de los riesgos con

terceros, mediante las formas de contratación a que hubiere lugar.

Todos las Entidades Territoriales en Salud independiente de su categoría de

desarrollo, deben garantizar el cumplimento de las funciones y competencias de

vigilancia en salud establecidas en la Ley 100 de 1993, Ley 715 de 2001; Decretos

3518 de 2006; Decreto 2323 de 2006; Ley 1122 de 2007; Decreto 3039 de 2007 y

Resolución 425 de 2008. A su vez, la contratación de las acciones de vigilancia en

salud y gestión del conocimiento y las acciones de gestión integral y operativa de

salud pública que hacen parte de las competencias constitucionales de la

autoridad sanitaria en salud, definidas en la Ley 100 de1993; Ley 715 de 2001 y Ley

1122 de 2007 no pueden ser contratadas con terceros, por su carácter

indelegable.

En consecuencia, corresponde por expresa disposición legal al Secretario de

Salud Departamental de su jurisdicción autorizar al Secretario de Salud Municipal



79

para que contrate las acciones extramural de promoción de la salud y prevención

de los riesgos con terceros, siempre y cuando no se haya cumplido con la

capacidad de respuesta técnica y operativa, así mismo cuando no se hubiera

cumplido con lo establecido en el sistema obligatorio de garantía de la calidad y

el incumplimiento de las metas establecidas en los contratos de prestación de

servicios de promoción y prevención.





Cordialmente, .




80


Tema DEVOLUCION DE APORTES




Sobre la devolución o reintegro de aportes, en primer lugar se trae a colación lo

establecido por el Ministerio de Salud y protección Social mediante Nota Externa

4024 de 2012: "...Para las cotizaciones anteriores a la entrada en operación de las

cuentas maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la

devolución de cotizaciones, hasta el 28 de octubre de 2012, según el artículo 12

del Decreto 4023 de 2011…"

De esta forma, el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 precisa que, cuando los

aportantes soliciten a las EPS (Entidades Promotoras de Salud) y a las EOC

(Entidades Obligadas a Compensar) reintegro de pagos erróneamente

efectuados, primariamente estas entidades deberán determinar la pertinencia del

reintegro y, de ser estimado como procedente, presentarán la solicitud detallada

de devolución de cotizaciones al FOSYGA en la fecha establecida para el proceso

de corrección de que trata el artículo 19 del decreto en comento.

A continuación, el FOSYGA procesará y generará los resultados de la información

de solicitud de reintegro presentada por la EPS o EOC dentro de las veinticuatro

(24) horas siguientes a la fecha de presentación de la información y, por último,

una vez recibidos los resultados del procesamiento de la información por parte del

FOSYGA, las EPS o EOC deberán girar de forma inmediata los recursos al respectivo

aportante.

Los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de

cotizaciones pagadas erradamente a partir de la entrada en operación de las

cuentas maestras, dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago.

Para las cotizaciones anteriores a la entrada en operación de las cuentas

maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de

cotizaciones, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia del


Ahora bien, realizadas las precisiones de rigor, se informa que en ejercicio de las

funciones establecidas en el numeral 3 del artículo 8 del Decreto 2462 de 2013 esta

Oficina Asesora Jurídica dará traslado de la solicitud de la referencia a la Dirección

de Inspección y Vigilancia para Entidades Administradoras de Planes de Beneficios

(EAPB) de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional, toda vez

que la resolución de fondo de este asunto se encuentra dentro del marco de sus

competencias, de conformidad con lo establecido en el numeral 12 del artículo 22

del Decreto 2462 de 2013. (Anexo Oficio remisorio 3-2014-007211). Lo anterior de



81

conformidad con el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.





o ejecución.

Cordialmente, .




82


Tema CONSULTA RELACIONADA CON LA ASOCIACIÓN Y LAS

ALIANZAS ESTRATEGICAS EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

DE SALUD




En su escrito de consulta solicita que se aclaren algunas dudas suscitadas por un

concepto emitido por esta Superintendencia, no obstante lo anterior no se

identifica el concepto ni la fecha de su emisión, y solo se cita un párrafo del

mismo, por lo que no ha sido posible ubicarlo ni identificar su alcance ni el

contexto en el cual se emitió.

Pese a lo anterior, y atendiendo al fragmento que es citado en su escrito y a las

preguntas formuladas, esta Oficina observa que la consulta pretende esclarecer la

figura de la asociación o alianza estratégica para la prestación de servicios de

salud.

En cuanto a la asociación o alianza estratégica para la prestación de los servicios

de salud, establece la Circular externa 067 de 2010, que la misma puede realizarse

mediante la conformación de una sociedad o asociación, o mediante la fusión de

2 o más sociedades. En el primero de los casos, desaparecen los Prestadores de

Servicios de Salud individualmente considerados, dando paso a la creación de uno

nuevo, y en el segundo, se presenta el fortalecimiento de uno con la consiguiente

desaparición de los que son absorbidos.

Seguidamente, la Circular Externa 067 de 2010 prevé otra forma de asociación de

Prestadores de Servicios de Salud la cual permite su permanencia individualmente

considerados, manteniendo su autonomía técnica, administrativa y financiera,

permitiendo garantizar a través de esta asociación, la adquisición en conjunto y a

bajo costo de insumos, servicios técnicos y medicamentos de alta calidad, la

contratación de interventorías y auditorías para el mejoramiento de la calidad de

los servicios de salud, y permite la prestación de servicios integrales de salud

facilitando a los usuarios el ingreso, accesibilidad, oportunidad y calidad de los

mismos. Esta figura corresponde a la asociación de prestadores de servicios de

salud por medio de una unión temporal o de un consorcio.

En este sentido, señala la Circular externa 067 de 2010 que “el prestador de

servicios de salud podrá ofertar y contratar individualmente la prestación de

servicios de salud con las ERP, las Entidades que oferten planes Adicionales de

salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, si tiene

como suministrarlos, y si los posee habilitados, o podrá contratar la prestación de



83

servicios con las ERP, las Entidades que oferten planes Adicionales de salud, los

particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano ya no como PSS

individualmente considerado, sino como una asociación o alianza de prestadores

de servicios de salud, a través de la asociación o la alianza con otro u otros PSS

bajo la figura de unión temporal o consorcio”. (Subrayado fuera de texto)

Como se observa, las posibilidades de asociación mediante conformación de una

sociedad nueva o mediante fusión o mediante la conformación de una Unión

temporal o Consorcio, previstas en la citada circular, se realiza entre 2 o más

Prestadores de Servicios de Salud, los cuales deben cumplir cabalmente con los

requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico.

En este punto, se resalta que en los términos de la consulta, los Operadores

Privados referidos corresponden a Prestadores de Servicios de Salud, públicos o

privados.

Frente a los consorcios y uniones temporales, dispuso la Circular externa 067 de

2010, que los mismos deben conformarse antes de ofertar y contratar los servicios

de salud con las entidades responsable del pago. Asimismo, es una obligación

señalar los términos y la extensión de la participación de cada prestador de

servicios de salud miembro de la unión temporal o del consorcio, así como las

obligaciones de cada uno, frente a los usuarios y a las entidades contratantes.

Estas formas de participación no son excluyentes, lo que significa que cada

Prestador de Servicios de Salud puede participar en el mercado en forma

individual, de esta manera la unión temporal o consorcio es compatible con la

prestación separada de los servicios de salud por cada uno de sus integrantes.

Igualmente, señala la Circular Externa 067 de 2010 que corresponde a la Dirección

Departamental o Distrital de Salud, evaluar las condiciones técnicas y

administrativas de que disponga el consorcio o la unión temporal de Prestadores

de Servicios de Salud, así como los programas y los aportes de las uniones

temporales y de los consorcios.

Seguidamente, dispuso esta circular que es posible contratar la prestación de

servicios de salud con los consorcios y las uniones temporales, siempre y cuando

cada uno de los prestadores de servicios de salud que los conforman sean

asociados de estos y se encuentren debidamente habilitados e inscritos en el

Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, conforme a lo dispuesto en

el Decreto 1011 de 2006 y sus disposiciones reglamentarias.

De esta manera, la asociación de prestadores de servicios de salud por consorcio

o por unión temporal no debe figurar dentro del registro especial de prestadores

de servicios de salud, pero sí es responsable de obtener de cada uno de los

prestadores que conforman esta unión los certificados de habilitación

correspondientes, con el objeto de acreditarla ante la entidad contratante.



84

Finalmente, se recuerda que la Circular externa 067 de 2010 prevé una última

forma de colaboración a través de la figura del outsourcing, tercerización o

externalización, por medio de la cual los prestadores de servicios de salud pueden

ofertar y vender servicios a través de un tercero contratado, llamado agente

tercerizador o externalizador.

En este caso el prestador de servicios de salud que declara un servicio, es el

responsable del cumplimiento de todos los estándares aplicables al servicio que

inscribe, independientemente de que para su funcionamiento concurran

diferentes organizaciones o personas para aportar en el cumplimiento de los

estándares

El servicio que el Prestador de Servicios de Salud suministre a través de un agente

tercerizador o externalizador debe ser habilitado exclusivamente por el Prestador

de Servicios de Salud y no por el agente tercerizador o externalizador.

Conforme a lo anterior, el Prestador de Servicios de Salud, se obliga a obtener y

mantener vigente en forma exclusiva la inscripción en el registro especial de

prestadores de servicios de salud por la autoridad competente, los permisos,

registros, licencias y títulos especiales que requieran la ley o las autoridades, de los

servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización

para el ejercicio de estos y por ningún motivo, estos mismos, pueden ser inscritos en

el registro especial de prestadores de servicios de salud por el tercero contratado o

asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o

externalizador. Del mismo modo, asume íntegramente la responsabilidad por los

perjuicios que se ocasionen por la extralimitación o por la ausencia de los permisos,

licencias y títulos especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades

administrativas, civiles o sanitarias.





o ejecución.

Cordialmente, .




85


Tema CONSULTA- NOTIFICACIÓN DE LA EVALUACIÓN PLAN DE

GESTIÓN AL DIRECTOR O GERENTE DE LAS E.S.E.




La Superintendencia Nacional de Salud, considerando que la evaluación del plan

de gestión de los directores o gerentes de las Empresas Sociales del Estado

obedece a criterios de seguimiento y control a la gestión administrativa, así como

de garantía de la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud y,

con el fin de aportar herramientas claras y uniformes que permitan realizar una

adecuada evaluación a los gerentes o directores, mediante la Circular Externa 3

de 2014 impartió en el numeral 3 entre otras las siguientes instrucciones:

“(…)

3.4. Resultados de la Evaluación del Plan de Gestión del Director y/o Gerente: Al

establecer el numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011 que los resultados de la

evaluación se harán constar en un acuerdo de la Junta Directiva, el cual se notificará al

Director o Gerente, se dará aplicación a las formas de notificación de los actos

administrativos de carácter particular y concreto de que tratan los artículos 66 y

siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.(subrayado fuera del texto)

3.5. Incumplimiento de los deberes de la Junta Directiva en la Evaluación del Plan de

Gestión. Conforme a los numerales 74.2 y 74.3 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, la

Junta Directiva debe evaluar el cumplimiento del plan de gestión del Director o Gerente,

dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del informe de gestión

y además, debe notificar los resultados de la evaluación. Cuando la Junta Directiva no

cumpla con dicha obligación deberán ser objeto de investigación por parte de la

autoridad competente. (…)

En consecuencia, al tratarse de un acto administrativo de carácter particular y

concreto, la Junta Directiva debe notificar al Gerente o Director de la Empresa

Social del Estado el Acuerdo que contiene el resultado de la evaluación del Plan

de Gestión de conformidad con las disposiciones contenidas en el Capítulo V del

Título III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo como a continuación se transcribe:

“ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una

actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su

representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el

interesado para notificarse.



86

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y

gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos

que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los

plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en

el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las

siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser

notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados

actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias

públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las

instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación

personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada

verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones

adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A

partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición

de recursos.

ARTÍCULO 68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más

eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número

de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del

registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El

envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición

del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso

anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso

al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.

ARTÍCULO 69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación

personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por

medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo

electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil,

acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la

fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que

legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos

respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar

el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia

íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo

caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de

cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al

finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la

fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal."



87

Así, para surtir la notificación personal, la cual ha sido considerada como principal,

se enviará una citación a la dirección que haya anotado o registrado el Gerente o

Director de la E.S.E, dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto,

debiéndose anexar la constancia o comprobante de dicho envío, la cual se va a

convertir en requisito y prueba necesaria para la validez de la eventual

Notificación por Aviso.

Por último, tal como lo prevé el artículo 4 de la Resolución 710 de 2012 del

Ministerio de Salud y Protección Social los miembros de la Junta Directiva de las

Empresas Sociales del Estado, serán responsables por el cumplimiento de lo

dispuesto en la citada resolución. Su incumplimiento acarreará las sanciones

previstas en las normas disciplinarias vigentes.





Cordialmente, .




88


Tema CONSULTA - GLOSAS DE LAS EPS S POR SERVICIOS DE

ALBERGUE PRESTADOS A ADULTOS MAYORES EN ABANDONO

Teniendo en cuenta el traslado efectuado por la Procuraduría Delegada para la

Descentralización y las Entidades Territoriales de la Procuraduría General de la

Nación, la Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8

del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y

abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:

El Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud vigente hasta el 30

de diciembre de 2013, en su artículo 70 establecía que el Plan Obligatorio de

Salud del Régimen Subsidiado no incluye la internación en instituciones educativas

ni en entidades de asistencia social tipo ancianato, hospicio, orfanato, hogar

sustituto, guardería o granja protegida.

Posteriormente, la Resolución 5521 de 2013 Por la cual se define, aclara y actualiza

integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS) en el numeral 33 del artículo 130

dispuso que, para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse

como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas

con la Unidad de Pago por Capitación –UPC la internación en instituciones

educativas, entidades de asistencia o protección social tipo hogar geriátrico,

hogar sustituto, orfanato, hospicio, guardería o granja protegida, entre otros.

En consecuencia, de conformidad con las citadas normas y lo señalado en su

escrito, se observa la entidad aseguradora reconoció y pago el servicio médico

prestado al paciente, glosando un servicio que no se encuentra incluido dentro del

Plan Obligatorio de Salud.

Así las cosas, a quien le correspondería asumir la cobertura Albergues para

Afiliados de Régimen Subsidiado, es a la Entidad Territorial competente esto es, la

Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, de conformidad con las competencias

establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.





Cordialmente, .




89


Tema CONSULTA RELACIONADA CON EL PAGO POR CAPITACIÓN

Y LOS DESCUENTOS POR INCUMPLIMIENTO DE METAS


artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta de manera general y

abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:

El Decreto 4747 de 2007 “Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las

relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables

del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras

disposiciones” define en su artículo 3 a los Prestadores de Servicios de Salud como

“las instituciones prestadoras de servicios de salud y los grupos de práctica

profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud y

que se encuentran habilitados. Para efectos del presente decreto, se incluyen los

profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de

pacientes que se encuentren habilitados”

Asimismo, se consideran Entidades Responsables del Pago de servicios de salud “a

las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, las entidades

promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades

adaptadas y las administradoras de riesgos profesionales.”

Las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud, entre las cuales se encuentran las

E.S.E. atienden a la población a cargo de las Entidades Responsables del Pago,

entre las cuales se encuentran las EPS, previa suscripción de un Contrato de

Prestación de Servicios de Salud, el cual puede contemplar como mecanismo de

pago el “pago por capitación” conforme a lo dispuesto por el artículo 4 del

Decreto 4747 de 2007, que a la letra reza:

“ARTÍCULO 4°. MECANISMOS DE PAGO APLICABLES A LA COMPRA DE

SERVICIOS DE SALUD. Los principales mecanismos de pago aplicables a la

compra de servicios de salud son:

a). Pago por capitación. Pago anticipado de una suma fija que se hace por

persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a

partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago está

constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de

personas que tendrían derecho a ser atendidas…”

La contratación con pago por capitación fue regulada por la Ley 1438 de 2011, en

los siguientes términos:

“ARTÍCULO 52. CONTRATACIÓN POR CAPITACIÓN. Se establecen las siguientes



90

reglas aplicables en la suscripción de contratos de pago por capitación de

las Entidades Promotoras de Salud con los prestadores de servicios de salud:

52.1 Sólo se podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de

pago por capitación para los servicios de baja complejidad, siempre y

cuando el prestador y el asegurador reporten con oportunidad y

calidad la información de los servicios prestados objeto de la

capitación.

52.2 La capitación no libera a las Entidades Promotoras de Salud de su

responsabilidad por el servicio ni de la gestión del riesgo.

52.3 La contratación por capitación de las actividades de prevención y

promoción, las intervenciones de protección específica, detección

temprana y atención de las enfermedades de interés en salud pública,

se deberá hacer con fundamento en indicadores y evaluación de

resultados en salud.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Se podrá hacer contratación por capitación de

las actividades de prevención y promoción, sobre la base de indicadores de

resultados basados en la estrategia de Atención Primaria en Salud y rendición

pública de cuentas, hasta el año 2013.”

En cuanto a la aplicación del artículo en mención, señaló el Ministerio de Salud y

Protección Social en la Circular Externa 020 del 1 de abril de 2014, que "(...) al hacer

una interpretación integral del artículo 52 de la Ley 1438 de 2011, se infiere que

este limito la modalidad de contratación por capitación, a los servicios de baja

complejidad, de lo cual se extrae que si las actividades de promoción y

prevención que se pretendan adelantar, corresponden a dicho nivel de

complejidad, estas pueden adelantarse a través de la contratación por capitación

y cumpliendo con la condición prevista en el artículo 52.3 sobre indicadores y

evaluación de resultados en salud".

Asimismo, y frente al pago efectivo de los servicios de salud prestados, estableció

la Ley 1122 de 2007 lo siguiente:

“ARTÍCULO 13. Flujo y protección de los recursos. Los actores responsables de

la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las

siguientes normas:

(…)


servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado

en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad,

como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará

como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de



91

los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse

objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30)

siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los

recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario,

pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El

Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación

por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión

y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora,

asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas

dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura…”

Conforme a lo expuesto, el pago por capitación es un mecanismo que puede ser

empleado por las Entidades Responsables del Pago y los Prestadores de Servicios

de Salud, con las restricciones previstas en el artículo 52 de la Ley 1438 de 2011.

A través de este mecanismo se paga por anticipado una suma fija por cada

persona que tiene derecho a ser atendida en un periodo de tiempo determinado

mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios de salud.

En todo caso, la relación entre la E.S.E. y la EPS se rige por un Contrato de

Prestación de Servicios de Salud, el cual debe reunir como mínimo los siguientes

aspectos, conforme a lo dispuesto por el Decreto 4747 de 2007:

“ARTÍCULO 6°. CONDICIONES MÍNIMAS QUE DEBEN SER INCLUIDAS EN LOS

ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Independientemente del mecanismo de pago que se establezca en los

acuerdos de voluntades para la prestación de servicios, estos deberán

contener, como mínimo los siguientes aspectos:

1. Término de duración.

2. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo.

3. Información general de la población objeto con los datos sobre su

ubicación geográfica y perfil demográfico.

4. Servicios contratados.

5. Mecanismos y forma de pago.

6. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago.

7. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia.

8. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de

Salud, RIPS.

9. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para

el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas.

10. Mecanismos de interventoría, seguimiento y evaluación del cumplimiento

de las obligaciones, durante la vigencia del acuerdo de voluntades.

11. Mecanismos para la solución de conflictos.

12. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos

de voluntades, teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada

caso (…)”



92

Asimismo, tratándose de contratos de prestación de servicios de salud en los que

se acuerde el pago por capitación, se deben concertar los siguientes aspectos,

conforme lo señala el Decreto 4747 de 2007.

“ARTÍCULO 7°. CONDICIONES MÍNIMAS QUE SE DEBEN INCLUIR EN LOS

ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDIANTE EL

MECANISMO DE PAGO POR CAPITACIÓN. Los acuerdos de voluntades para la

prestación de servicios que celebren las entidades responsables del pago de

servicios de salud con prestadores de servicios de salud establecidos en su

red para la atención de la población a su cargo, mediante el mecanismo de

pago por capitación, deberán contemplar, además de las condiciones

mínimas establecidas en el artículo 6° del presente decreto, las siguientes:

1. Base de datos con la identificación de los usuarios cubiertos con el

acuerdo de voluntades.

2. Perfil epidemiológico de la población objeto del acuerdo de voluntades.

3. Monto que debe ser pagado por el responsable del pago por cada

persona con derecho a ser atendida, en un período determinado, en el

marco de los servicios convenidos o pactados con el prestador de

servicios.

4. Identificación de las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos

y medicamentos incluidos en la capitación, de acuerdo con la

codificación que establezca el Ministerio de la Protección Social.

5. Metas de cobertura, resolutividad y oportunidad en la atención, que

tengan en cuenta la normatividad vigente.

6. Condiciones de ajuste en el precio asociadas a las novedades de ingreso

o retiro que se presenten en la población a cargo de la entidad

responsable del pago.

7. Condiciones para el reemplazo de personas cubiertas por el acuerdo de

voluntades, asociadas a las novedades de ingreso o retiro que se

presenten en la población a cargo de la entidad responsable del pago.”

Como se observa, la determinación del monto que debe ser pagado por cada

persona, los requisitos y la forma de pago son elementos sine cua non del Contrato

de Prestación de Servicios de Salud, por lo que la determinación sobre si se pueden

aplicar descuentos cuando no se alcanzan metas de cumplimiento depende de

los términos del Contrato celebrado entre Prestador y Responsable del Pago.

Asimismo, en caso de existir acuerdos conforme a los cuales el pago este sujeto al

cumplimiento de metas, la Entidad responsable del Pago está facultada para

Glosar las Facturas presentadas por el Prestador de Servicios de Salud en caso de

incumplimiento de las mismas con el fin de reducir el valor a pagar por los servicios.

En efecto, dispuso la Resolución 3047 de 2007 del Ministerio de la Protección Social

en el “ANEXO TÉCNICO No. 6 MANUAL ÚNICO DE GLOSAS, DEVOLUCIONES Y

RESPUESTAS” que una Glosa “Es una no conformidad que afecta en forma parcial



93

o total el valor de la factura por prestación de servicios de salud, encontrada por

la entidad responsable del pago durante la revisión integral, que requiere ser

resuelta por parte del prestador de servicios de salud.”

Igualmente, dentro del anexo técnico No. 6 modificado por la Resolución 416 de

2009 del Ministerio de Protección Social, se estableció un “MANUAL DE USO”

contentivo de las causales taxativas para presentar Glosas, el cual dispone lo

siguiente:

“Manual de Uso

El Manual de Uso está dirigido especialmente al personal encargado en la

entidad responsable del pago y del prestador de servicios de salud de las

glosas, devoluciones y respuestas a las mismas.

1. Facturación

Se presentan glosas por facturación cuando hay diferencias al comparar el

tipo y volumen de los servicios prestados con el tipo y volumen de los servicios

facturados, o cuando los conceptos pagados por el usuario no se

descuentan en la factura (copagos, cuotas moderadoras, periodos de

carencia u otros). También se aplica en los contratos por capitación para el

caso de descuentos por concepto de recobros por servicios prestados por

otro prestador o cuando se disminuye el número de personas cubiertas por la

cápita o cuando se descuenta por incumplimiento de las metas de

cobertura, resolutividad y oportunidad pactadas en el contrato por

capitación.

(…)

154 Incumplimiento

en las metas

pactadas en

cobertura,

resolutividad y

oportunidad

Aplica cuando el prestador incumple o no demuestra el

cumplimiento en las metas pactadas en cobertura,

oportunidad y resolutividad pactadas en el contrato por

capitación. El valor de la glosa, será la proporción que

se haya acordado, de acuerdo con los criterios de

evaluación establecidos en el acuerdo de voluntades.

Como se observa, los descuentos por incumplimiento de metas de cobertura,

resolutividad y oportunidad pactadas en el contrato por capitación se encuentran

expresamente autorizados en el Anexo Técnico No. 6 Manual Único de Glosas,

Devoluciones y Respuestas de la Resolución 3047 de 2007.

Así las cosas, esta oficina concluye que cada caso debe ser estudiado atendiendo

lo estipulado por las partes en el Contrato de Prestación de Servicios de Salud,

siendo válido aplicar descuentos por incumplimiento de metas en los contratos por

capitación de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos en el acuerdo



94

de voluntades.





o ejecución.

Cordialmente, .




95


Tema NORMATIVIDAD PARA PROCESOS DE REORGANIZACIÓN DE

PASIVOS Y LIQUIDACIÓN DE IPS







Mediante Ley 550 de 1999 el legislador abordó el tema de los acuerdos de

reestructuración de pasivos, sin embargo esa normatividad quedó sin vigencia a

partir del plazo indicado en la Ley 1116 de 2006, por medio de la cual se estableció

el régimen de insolvencia empresarial y se dictaron otras disposiciones, al señalarse

en su artículo 126 que sólo seguiría siendo aplicable y en forma permanente a las

entidades relacionadas en el artículo 125, esto es, a las entidades territoriales,

entidades descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden

nacional o territorial de que trata la Ley 922 de 2004. Así mismo, conservó su

vigencia respecto de las negociaciones de acuerdos de restructuración, los

concordatos y las liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas

iniciados durante la vigencia del título II de la Ley 222 de 1995.

Por otra parte, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1116 de 2006, expresamente

excluyó de la aplicación del régimen de insolvencia previsto en dicha ley, entre

otras, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, al señalar lo siguiente:

"Artículo 3°. Personas excluidas. No están sujetas al régimen de insolvencia previsto

en la presente ley:

1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado

del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud." (Subrayado fuera de texto)

De este modo, a las IPS no les está permitido acogerse a procesos de insolvencia o

de reorganización en el marco de la ley 1116 de 2006. Al respecto la

Superintendencia de Sociedades, mediante concepto 220-078877 de Julio 01 de

2011 señaló que “Del estudio de las normas transcritas, se desprende que el

legislador excluyó expresamente del ámbito de aplicación del régimen de

insolvencia , entre otras, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, por lo

tanto, las mismas no pueden acceder al mismo.”

Ahora bien, en lo que respecta a las normas sobre liquidación de las IPS, la Circular

Única expedida por la Superintendencia Nacional de Salud contempla, dentro del



96

régimen de medidas especiales de las entidades sujetas a vigilancia, la

Intervención forzosa administrativa para administrar, la intervención forzosa

administrativa para liquidar, la intervención técnica administrativa y las

liquidaciones voluntarias (supresión y liquidación) –Título IX-, cuyos procedimientos

se encuentran desarrollados en dicha circular.

Finalmente, se anexa normograma histórico del proceso de medidas especiales

que de igual forma puede ser consultado a través de www.supersalud.gov.co-

Medidas Especiales- Normatividad, del cual se advierte debe revisarse la vigencia

y aplicabilidad de las normas relacionadas según el caso.

En cuanto a conceptos emitidos por esta Superintendencia, se puede consultar el

Boletín Jurídico al que puede acceder siguiendo la siguiente ruta:

www.supersalud.gov.co – Normatividad- Boletín Jurídico.





o ejecución.

Cordialmente,

.





97


Tema CONCEPTO - PAGO DE LOS SERVICIOS DE SALUD DE LA

POBLACION EXTRANJERA NO RESIDENTE EN COLOMBIA

Teniendo en cuenta el traslado efectuado por la doctora Lina María Tamayo

Berrio, en calidad de Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de

la República, esta Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el

artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general

y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:

Son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, todos los residentes

en Colombia que se encuentren afiliados al Régimen Contributivo o al Régimen

Subsidiado y la población pobre no asegurada según lo dispuesto por el artículo

157 de la Ley 100 de 1993, el artículo 49 de la Ley 715 de 2001, el artículo 33 de la

Ley 1438 de 2011 y los artículos 25, 28, 31, 32 y 61 del decreto 806 de 1998.

La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es obligatoria y se

efectuará a través de los regímenes contributivo y subsidiado. Temporalmente,

participará dentro del sistema la población sin capacidad de pago como pobre

no asegurada.

Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo

mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será

financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su

empleador, según lo contemplado por el numeral 1 del artículo 157 de la Ley 100

de 1993, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, y el artículo 26 del Decreto 806 de

1998.

De esta manera, serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de

Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes:

a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en

Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las

normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios

en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el

país;

b) Los servidores públicos;

c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos,

tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución

pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona

beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios;



98

d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las

empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país,

que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y

cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos

mensuales legales vigentes;

(…)

Ahora bien con respecto a su consulta es importante tener presente lo consagrado

en el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 el cual dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 32. UNIVERSALIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Todos los residentes

en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en

Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para garantizar la

afiliación.

Cuando una persona requiera atención en salud y no esté afiliado, se

procederá de la siguiente forma:

32.1 Si tiene capacidad de pago cancelará el servicio y se le establecerá

contacto con la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo de su

preferencia.

32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será

atendida obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la Entidad

Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo

simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la Entidad

Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles

si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se cancelará

la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro

de los servicios prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen

Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio.

En todo caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por

la Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió

se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios

de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el

pago de los servicios de salud.

Si no tuviera documento de identidad, se tomará el registro dactilar y los

datos de identificación, siguiendo el procedimiento establecido por el

Ministerio de la Protección Social en coordinación con la Registraduría

Nacional del Estado Civil para el trámite de la afiliación.

32.3 Los casos no establecidos en el presente artículo para lograr la

universalización del aseguramiento serán reglamentados por el Ministerio de

la Protección Social en un término no mayor a un (1) año.



99

PARÁGRAFO 1o. A quienes ingresen al país, no sean residentes y no estén

asegurados, se los incentivará a adquirir un seguro médico o Plan Voluntario

de Salud para su atención en el país de ser necesario. (Subrayado fuera de

texto)

PARÁGRAFO 2o. Quienes disfruten de los regímenes especiales y de

excepción permanecerán en ellos; las entidades administradoras de estos

regímenes deberán entregar información periódica que solicite el Ministerio

de la Protección Social”.

Así las cosas y por mandato legal el extranjero que ingrese al territorio nacional que

no sea residente y no esté asegurado debe adquirir un seguro médico o un Plan

Voluntario de Salud con cualquier Entidad que oferte el servicio. En el evento que

no posea el seguro médico o plan voluntario de salud los extranjeros no residentes

o transeúntes deben pagar directamente con sus propios recursos la atención

brindada por los Prestadores de Servicios de Salud.

Por último, la Dirección Jurídica del Ministerio de Protección Social mediante a

través del concepto 10240 – 17750 del 14 de Diciembre de 2011 señaló que:

” (…) Se encuentra entonces que no hay una forma de cobertura especial

para los extranjeros ilegales o transeúntes dentro del Sistema General de

Seguridad Social en Salud, razón por la cual, en criterio reiterado por la

Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social, la atención en salud

que sea requerida por estas personas y prestada por las instituciones de

salud debe ser sufragada directamente por los mismos con sus recursos

propios; sin embargo, considera esta Dirección que tratándose de la

atención inicial de urgencias, que en cumplimiento de lo dispuesto en el

Artículo 168 de la Ley 100 de 1993; Artículo 67 de la Ley 715 de 2001;

parágrafo del Articulo 20 de la Ley 1122 de 2007 y Circular 0010 del 22 de

marzo de 2006 expedida por el Ministerio de la Protección Social, haya sido

prestada por las instituciones públicas o privadas a ciudadanos extranjeros

sin capacidad económica debidamente demostrada para sufragar el costo

de la misma, su atención se asumirá como población pobre no cubierta con

subsidios a la demanda con cargo a los recursos de la oferta de la

respectiva entidad territorial donde tenga lugar la prestación de la

atención.

Por último debe indicarse que tratándose de atención en salud de

extranjeros no residentes en el país que no corresponda a un servicio de

urgencia su prestación estará sujeta a que el extranjero asuma su costo con

recursos propios.”





100



o ejecución.

Cordialmente, .




101


Tema CONCEPTO PAGO DE SENTENCIA CONTRA EPS EN

LIQUIDACIÓN







Teniendo en cuenta sus diversas inquietudes frente a las situaciones que han

impedido lograr el cumplimiento de una sentencia judicial a su favor (ejercer su

derecho a presentar peticiones, lograr respuesta de las entidades y la prestación

de servicios de atención en salud a los afiliados), le informamos lo siguiente.

La Constitución Política consagró como derecho fundamental, el derecho a

presentar peticiones y el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo –Ley 1437/2011- en su Capítulo I, artículos 13 a 23

definió “Las reglas de petición ante las autoridades”, indicando el procedimiento a

seguir cuando los destinatarios de las mismas, se negaren a recibirlas. Al respecto

señala el artículo 23 que:

“Los servidores de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del

Pueblo, así como los personeros distritales y municipales, según la órbita de

competencia, tienen el deber de prestar asistencia eficaz e inmediata a toda

persona que la solicite, para garantizarle el ejercicio del derecho constitucional de

petición. Su fuere necesario, deberán intervenir ante las autoridades competentes

con el objeto de exigirles, en cada caso concreto, el cumplimiento de sus deberes

legales. Así mismo recibirán, en sustitución de dichas autoridades, las peticiones,

quejas, reclamos o recursos que aquellas se hubieren abstenido de recibir, y se

cerciorarán de su debida tramitación”.(Subrayas fuera de texto)

Asimismo, en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido consagrada la acción

de tutela como mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho

fundamental a presentar peticiones y a obtener respuestas oportunas y de fondo

cuando las autoridades destinatarias de las mismas, omitieren atenderlas o

suministraran respuestas que no guardaran identidad con lo pedido.

Para el caso en que las peticiones han sido radicadas o presentadas ante un

funcionario o autoridad que estime carecer de competencia para atenderlas, el

CPACA indica lo siguiente:

“Art.21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición

no es la competente, informará de inmediato al interesado si éste actúa



102

verbalmente, o dentro de los diez (10) días siguientes al de la recepción, si obró

por escrito.

Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del

oficio remisorio al peticionario.”

De presentarse el evento en que la autoridad a quien se remitió la petición

también se considerara incompetente, el artículo 39 del CPACA indica que deberá

promoverse entonces un conflicto de competencias en la medida en que ambas

consideran no tener la facultad para resolver la petición. Tal conflicto será

promovido y tramitado conforme a lo allí dispuesto y mientras se resuelve, los

términos señalados por la norma para dar respuesta al peticionario, se

suspenderán.

Es importante señalar que la Ley 1437 de 2011 consagró además en su Capítulo III

reglas para el ejercicio del derecho de petición ante organizaciones e instituciones

privadas, disponiendo expresamente en su artículo 33 que sin perjuicio de lo

dispuesto en leyes especiales, a las instituciones del sistema de Seguridad Social

Integral, que sean de carácter privado, se les aplicarán en sus relaciones con los

usuarios, en lo pertinente, las disposiciones sobre derecho de petición previstas en

los Capítulos I y II del CPACA.

Por otra parte, en lo relacionado con la atención médica a los afiliados al Instituto

de Seguro Social ahora en liquidación, la misma quedó a cargo de la Nueva EPS

S.A. desde el 1 de agosto de 2008, fecha en que el Instituto procedió a realizar la

entrega masiva de la población afiliada y de las bases de datos a la Nueva EPS

S.A., de acuerdo a lo contemplado en los Decretos 055 de 2007, 2713 de 2007 y

0781 de 2008. Así, los afiliados del ISS pasaron a la Nueva EPS.

Respecto a las personas desempleadas, sin capacidad de pago, estas pueden

acceder a los servicios de atención en salud previa afiliación a una EPS del

régimen subsidiado para lo cual deberán agotar el procedimiento que les permita

ser identificados y calificados mediante la aplicación de la encuesta SISBEN dentro

de sus niveles I y II..





o ejecución.

Cordialmente, .




103


Tema CONCEPTO-INHABILIDADES E INCOMPATIBLES PARA

EJERCER EL CARGO DE SOCIO O ADMINISTRADOR DE UNA

EPS




El régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se encuentra expresamente

señalado en el siguiente marco normativo:

·Artículos 126 al 129 y artículo 292, de la Constitución Política.

·Artículos 3, 8 y 14 del Decreto 128 de 1976, el cual dicta el estatuto de

inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas

directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de

estas.

·Artículo 19 de la Ley 10 de 1990 por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de

Salud y se dictan otras disposiciones, artículo 19.

· Decreto 973 de 1994, por el cual se expide el régimen de inhabilidades e

incompatibilidades para los miembros de junta directiva u organismos directivos y

para los representantes legales y empleados de las entidades prestadoras y

promotoras de servicio estatales y las instituciones de utilidad común o fundaciones

que contraten con el Estado la prestación de servicios o las que reciban aportes

estatales, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 248 de la Ley

100 de 1993.

·La Ley 136 de 1994 por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la

organización y el funcionamiento de los municipios, Artículos 45 y 48, reformado por

la Ley 617 de 2000.

·Artículo 4 Ley 0269 de febrero 29 de 1996 por la cual se regula parcialmente el

artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de

salud en las entidades de derecho público.

·Artículo 102 de la Ley 489 de 1998, la cual dicta normas sobre la organización y

funcionamiento de las entidades del orden nacional.

·Ley 734 de 2002.



104

Se entiende por Inhabilidad la incapacidad, ineptitud o circunstancias que

impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos

casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al

servicio.

El ordenamiento jurídico consagra dos tipos de inhabilidades en consideración a la

naturaleza y la finalidad de la limitación:

Inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del

Estado, la cual se aplica en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional,

correccional y de punición por indignidad política.

Inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacionadas con la

comisión de faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección

del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores

constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad,

eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados.

La jurisprudencia ha señalado que “Las inhabilidades son restricciones fijadas por el

constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de

cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación

como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales

buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y

moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las

decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado

cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la

vigencia de un orden justo.

Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas son

taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la

Constitución Política. La Corte Constitucional ha expresado que "el Legislador tiene

un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e

incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones

que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien

debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto

y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los

cargos públicos".

La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y

eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una

garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el

desempeño del empleo o función.

Es de señalar, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado,

razón por la cual quienes en él participan, no pueden hacer sino lo que

expresamente ha determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos

estipulados en el Decreto 973 de 1994, las Resoluciones 581 y 1189 de 2004 del



105

Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Salud y Protección Social y la

Circular Única de la Superintendencia Nacional de Salud 047 de 2007, con sus

respectivas modificaciones.

El Decreto 973 de 1994 establece:

“ARTICULO 2. INCOMPATIBILIDAD DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS U

ORGANISMOS DIRECTIVOS, LOS REPRESENTANTES LEGALES Y EMPLEADOS DE LAS

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD.

Los miembros de las juntas directivas u organismos directivos, directores, gerentes o

representantes legales, administradores y empleados de las Entidades Promotoras

de Salud no podrán ser:

a) Representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores y

administradores de otras entidades promotoras de salud, o de entidades que por

disposición legal administren riesgos profesionales o de instituciones prestadoras de

servicios de salud.

No obstante, cuando la institución prestadora de servicios sea filial de la promotora,

los directores o representantes legales de ésta podrán hacer parte de la junta u

organismo directivo de la institución prestadora de servicios.

Tampoco se aplicará esta incompatibilidad cuando la Entidad Promotora de Salud

sea una subordinada de una entidad que por disposición legal administre Riesgos

Profesionales o ésta lo sea de aquélla, o cuando la misma Entidad Promotora de

Salud administre directamente los riesgos profesionales.

b) Representantes legales, administradores, empleados en los niveles directivo,

asesor o profesional, directores o miembros de organismos directivos de firmas

comisionistas de bolsa, de sociedades administradoras de fondos de inversión, de

fondos de inversión o fondos mutuos de inversión, ni de bolsas de valores, ni en

general, de cualquier entidad que tenga el carácter de inversionista institucional.

c) Comisionistas de bolsa, comisionistas independientes, ni intermediarios de otras

entidades promotoras de salud,

d) Socios de una agencia o sociedad intermediaria para la colocación del Plan

Obligatorio de Salud;

PARAGRAFO. Para la cabal aplicación de lo aquí dispuesto, se entiende por filial

aquella entidad en la cual la participación en su capital por parte de la matriz no es

inferior al 51% de las acciones suscritas, ya sea directamente o con el concurso de

otras sociedades vinculadas a la matriz.”

Al respecto la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-140 de 1996, expuso

lo siguiente:

“(…) el Decreto 973 de 1994 no desborda las facultades extraordinarias concedidas

al Presidente de la República, porque la interpretación armónica de la expresión

"servicios estatales", consagrada en el numeral 4o. del artículo 248 de la ley 100 de

1993, conduce al entendimiento de que ella en realidad se refiere al servicio público



106

de la seguridad social en lo atinente a las prestaciones de salud.

(…)

Las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de

Salud hacen parte de la organización del Sistema General de Seguridad Social en

Salud, y no tienen que ser necesariamente estatales pues pueden ser de naturaleza

pública, privada o mixta. Lo anterior le permite a la Corte afirmar que la intención o

espíritu del numeral 4o. del artículo 248 de la ley 100 de 1993, claramente

manifestados en ella misma, fue la de conceder al Presidente de la República unas

facultades extraordinarias para crear un régimen de incompatibilidades e

inhabilidades respecto de determinados colaboradores de las Entidades Promotoras

de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, sin excluir las que

tienen naturaleza privada. La disposición significa que el Presidente, en lo que tiene

que ver con las instituciones de utilidad común o fundaciones prestadoras de

servicios de salud, está autorizado para crear un régimen de incompatibilidades e

inhabilidades, pero respecto solamente de las que contratan con el Estado la

prestación de sus servicios.

Preciso la Alta Corporación que el régimen de incompatibilidades e inhabilidades

no cobija a los "administradores" que no tienen la calidad de miembros de junta

directiva u organismos directivos, o no son representantes legales o empleados de

las mencionadas instituciones. Conviene anotar que es perfectamente concebible

que existan "administradores" sin continuada subordinación y dependencia respecto

de un empresario, con obligaciones y derechos regidos por contratos comerciales

de prestación de servicios personales, en sus diferentes modalidades. En estos casos,

tales "administradores" no pueden catalogarse como empleados.”

Con relación a las inhabilidades e incompatibilidades Directores y Gerentes de EPS

dijo:

“Se decretarán las correspondientes exequibilidades en relación con el artículo 2o.,

inciso 1o, y con el artículo 3o. inciso 1o, advirtiéndose que el régimen de

incompatibilidades e inhabilidades no cobija a los "directores" y "gerentes" que no

tienen la calidad de miembros de junta directiva u organismos directivos, o no son

representantes legales o empleados de las instituciones ya dichas.

(…)

El decreto 973, por ser más amplio que la ley que concedió las facultades

extraordinarias, excedió los límites fijados por el Congreso y, en consecuencia, violó

lo dispuesto en el numeral 10o. del artículo 150 de la Constitución, norma que, en su

inciso primero, acoge el principio de que la concesión de facultades, por la

precisión que exige, no es de interpretación amplia, analógica o extensiva. Esta

consideración llevará a la Corporación a declarar la exequibilidad del inciso 1o. del

artículo 3o., pero siempre y cuando se trate de instituciones de utilidad común o

fundaciones prestadoras de servicios de salud que contraten con el Estado la

prestación de sus servicios o reciban aportes estatales.

Por lo anterior, al ser taxativas las inhabilidades e incompatibilidades contempladas

por las normas precitadas no admiten interpretaciones analógicas. En



107

consecuencia las incompatibilidades previstas en el artículo 2° del Decreto 973 de

1994 cobijan a los miembros de las Junta Directivas u Organismos Directivos,

Representantes Legales y Empleados de las Entidades Promotoras de Salud, a

quienes, en tal virtud, les está prohibido ser representantes legales, miembros de los

organismos directivos, directores y administradores de otras entidades promotoras

de salud, o de entidades que administren riesgos profesionales o de instituciones

prestadoras de servicios de salud, al punto que, el incumplimiento genera

sanciones e inhabilidades en cabeza del particular y no de la entidad, por parte

de la Superintendencia Nacional de Salud tal como se encuentra previsto en los

artículos 6 y 7 del Decreto 973 de 1994.

Por último, uno de los objetivos de las inhabilidades e incompatibilidades es

propender por la eficiencia, la eficacia, la moralidad y transparencia de la

función pública. Las normas que regulan las inhabilidades e incompatibilidades

tienen estas características. Se trata de normas restrictivas de libertades, deben

estar expresamente señaladas en la Ley, por tanto, no se admiten aplicaciones

analógicas, con normas moralizadoras y de aplicación inmediata De su aplicación

se derivan consecuencias sancionatorias y por lo tanto deben indicar claramente

el hecho que las configura y su correspondiente sanción.

Finalmente, debe tenerse en cuenta lo estipulado por el numeral 4 del artículo 29

de la Ley 1123 de 2007, según el cual constituye una incompatibilidad para el

ejercicio de la abogacía, aunque se hallen inscritos los abogados que han sido

suspendidos o excluidos de la profesión y lo señalado en el artículo 43 ibídem, en el

sentido de que el sancionado no puede ejercer la profesión de abogado por el

término señalado en el fallo; sanción que puede oscilar entre dos (2) meses y (3)

tres años, o entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la

imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que

se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una

entidad pública.





Cordialmente, .




108


Tema CONSULTA EMBARGO A ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD

QUE SE ENCUENTRA EN MEDIDA DE INTERVENCIÓN FORZOSA

PARA ADMINISTRAR






que lo regula.

El Decreto 1015 de 2002" Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la

Ley 715 de 2001, previó que la Superintendencia Nacional de salud aplicará en los

procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o para liquidar las

entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de

monopolios rentísticos cedidos al Sector Salud, Empresas Promotoras de Salud e

Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de

intervención técnica administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las

normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto - Ley 663 de 1993,

Estatuto Financiero modificado por la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y

demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

Por lo anterior, el Decreto 663 de 1993 en concordancia con el Decreto 2555 de

2010, dentro de las normas generales sobre toma de posesión establece las

medidas preventivas obligatorias, dentro de las cuales se encuentran:

"d) La comunicación a los jueces de la república y a las autoridades que

adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los

procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos

procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con

ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida."

e) La advertencia que, en adelante no se podrá iniciar ni continuar procesos

o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente

al agente especial, so pena de nulidad."

En consecuencia, una vez la Superintendencia Nacional de Salud decidió ordenar

la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución por ella

vigilada, deberá, entre otras medidas, comunicar a los jueces de la República y a

las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la

suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir

nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con

ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida.



109





Cordialmente, .




110


Tema CONSULTA - ARTÍCULO 12 DE LA LEY 1171 DEL 2007




El Sistema General de Seguridad Social en Salud, es el conjunto de normas,

instituciones y procedimientos para mejorar la calidad de vida de la población

colombiana protegiéndola contra riesgos que afectan su salud y la de su

comunidad, y es la forma como se brinda un seguro que cubre los gastos de salud

a los habitantes del territorio nacional, Colombianos y Extranjeros, basándose entre

otros en los principios de equidad, obligatoriedad, protección integral, libre

escogencia e integración funcional, que el Sistema General de Seguridad Social

en Salud, tiene entre otros propósitos resolver problemas de inequidad en el

acceso a los servicios y mejorar la calidad en la prestación de los mismos, enfrentar

la desarticulación entre las diferentes instituciones y la debilidad de la estructura

institucional y administrativa,

El propósito fundamental del sistema es el aseguramiento, mediante el cual las EPS

hacen el papel de articulador entre la población y los prestadores, y entre el

financiamiento y la prestación, ya que es el conducto de canalización de los

recursos hacia la órbita de la prestación de servicios de salud,

Se entiende por aseguramiento en salud:(Inciso 1º, artículo 14 Ley 1122 de 2007)

1. La administración del riesgo financiero,

2. La gestión del riesgo en salud,

3. La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo,

4. La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y

5. La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin

perjuicio de la autonomía del usuario.

Lo que exige que el asegurador:

I. Asuma el riesgo transferido por el usuario esto es, la salud y la vida del

usuario afiliado, y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes

Obligatorios de Salud.

II. Y a que, conforme a la definición del aseguramiento en salud, LAS EPS

como ASEGURADORA EN SALUD sea la responsable de la calidad,



111

oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de

salud, y por ende, la que responda por toda falla, falta, lesión,

enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los

mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el

asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la

vida de asegurado, y cumpla con cabalmente con las obligaciones

establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.

Conforme a la definición del aseguramiento en salud, son los aseguradores en

salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y

eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, los que deberán

responder por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere

en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en

salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la

salud y la vida de asegurado, y cumpla con cabalmente con las obligaciones

establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, derivado esto, de las obligaciones

y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO.

Ahora bien, prevé el artículo 12 de la Ley 1171 de 2007 lo siguiente:

CONSULTAS MÉDICAS. Sin perjuicio de los derechos que les asisten a los niños

y a las niñas, las Empresas Promotoras de Salud deberán asignar los servicios

de consulta externa médica, odontológica y por médico especialista y

apoyos diagnósticos a los afiliados mayores de 62 años dentro de las 48

horas siguientes a la solicitud por parte de estos.

Así las cosas, acorde a lo anteriormente expuesto es claro que las Entidades

Promotoras de Salud, por expresa voluntad del legislador en su rol de asegurador

se encuentran a garantizarle a los afiliados mayores de 62 años que los servicios

de consulta externa médica, odontológica y por médico especialista y apoyos

diagnósticos sean asignados dentro de las 48 horas siguientes a la solicitud

efectuada por parte de estos.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el Decreto Ley 019 de 2012 en

su artículo 123 estableció que:

“Las Entidades Promotoras de Salud (EPS), deberán garantizar la asignación

de citas de medicina general u odontología general, sin necesidad de

hacer la solicitud de forma presencial y sin exigir requisitos no previstos en la

ley. La asignación de estas citas no podrá exceder los tres (3) días hábiles,

contados a partir de la solicitud. De igual forma, las EPS contarán con

sistemas de evaluación y seguimiento a los tiempos de otorgamiento de

citas que deberán reportarse a la Superintendencia Nacional de Salud y

publicarse periódicamente en medios masivos de comunicación. (…)”.

Así mismo, el artículo 124, ibídem, señala que:



112

“La asignación de citas médicas con especialistas deberá ser otorgada por

las Empresas Promotoras de Salud en el término que señale el Ministerio de

Salud y Protección Social, la cual será adoptada en forma gradual,

atendiendo la disponibilidad de oferta por especialidades en cada región

del país, la carga de la enfermedad de la población, la condición médica

del paciente, los perfiles epidemiológicos y demás factores que incidan en

la demanda de prestación del servicio de salud por parte de la población

colombiana. (…)”.

Por su parte el artículo 125 del Decreto Ley 019 de 2012 consagra que:

“Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, tendrán la obligación de contar

con sistemas no presenciales para autorizar los servicios de salud, de tal

forma que el afiliado no tenga que presentarse nuevamente para recibir la

misma. En ningún caso las autorizaciones podrán exceder los cinco (5) días

hábiles contados a partir de la solicitud de la autorización (…)”

Posteriormente, el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución

1552 de 2014 reglamentó los artículos 123 y 124 del Decreto Ley 019 de 2012

estableciendo:

“Artículo 1.- Agendas abiertas para asignación de citas. Las Entidades

Promotoras de Salud –EPS de ambos regímenes, directamente o a través de

la red de prestadores que definan, deberán tener agendas abiertas para la

asignación de citas de medicina especializada la totalidad de días hábiles

del año. Dichas entidades en el momento en que reciban la solicitud,

informarán al usuario la fecha para la cual se asigna la cita, sin que les sea

permitido negarse a recibir la solicitud y a fijar la fecha de la consulta

requerida.

Parágrafo 1. En los casos en que la cita por medicina especializada requiera

autorización previa por parte de la Entidad Promotora de Salud – EPS, ésta

deberá dar respuesta sin exceder los cinco (5) días hábiles, contados a partir

de la solicitud.

Parágrafo 2. Cuando por la condición clínica del paciente, especialmente,

tratándose de gestantes y de pacientes que presenten diagnóstico

presuntivo o confirmado de cáncer, el profesional tratante defina un término

para la consulta especializada, la Entidad Promotora de Salud – EPS

gestionará la cita, buscando que la misma sea asignada, en lo posible,

dentro del término establecido por dicho profesional.

Parágrafo 3. La asignación de las citas de odontología general y medicina

general, no podrá exceder los tres (3) días hábiles, contados a partir de la

solicitud, salvo que el paciente las solicite de manera expresa para un plazo

diferente. Dichas entidades en el momento en que reciban la solicitud,

informarán al usuario la fecha para la cual se asigna la cita, sin que les sea



113

permitido negarse a recibir la solicitud y a fijar la fecha de la consulta

requerida.”

Lo anterior es concordante con la Circular Externa 001 de 2014 del Ente regulador

del Sistema por medio de la cual instruye y reitera a las empresas promotoras de

salud - EPS la atención especial y preferencial al adulto mayor.

Por lo anterior y dado que en su escrito se manifiestan situaciones que puedan

conllevar infracción por parte de las Entidades Promotoras de Salud a las normas

del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esta Oficina Asesora Jurídica ha

trasladado su escrito a la Superintendencia Delegada de Procesos Administrativos

de conformidad con las funciones contenidas en el numeral 1 del artículo 29 del

Decreto 2462 de 2013. (Anexo Oficio remisorio 3-2014-008622).





Cordialmente, .




114


Tema CONSULTA- NOTIFICACIÓN DE LA EVALUACIÓN PLAN DE

GESTIÓN AL DIRECTOR O GERENTE DE LAS E.S.E.




La Superintendencia Nacional de Salud, considerando que la evaluación del plan

de gestión de los directores o gerentes de las Empresas Sociales del Estado

obedece a criterios de seguimiento y control a la gestión administrativa, así como

de garantía de la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud y,

con el fin de aportar herramientas claras y uniformes que permitan realizar una

adecuada evaluación a los gerentes o directores, mediante la Circular Externa 3

de 2014 impartió en el numeral 3 entre otras las siguientes instrucciones:

“(…)

3.4. Resultados de la Evaluación del Plan de Gestión del Director y/o Gerente: Al

establecer el numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011 que los

resultados de la evaluación se harán constar en un acuerdo de la Junta

Directiva, el cual se notificará al Director o Gerente, se dará aplicación a las

formas de notificación de los actos administrativos de carácter particular y

concreto de que tratan los artículos 66 y siguientes del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.(subrayado fuera del texto)

3.5. Incumplimiento de los deberes de la Junta Directiva en la Evaluación del

Plan de Gestión. Conforme a los numerales 74.2 y 74.3 del artículo 74 de la Ley

1438 de 2011, la Junta Directiva debe evaluar el cumplimiento del plan de

gestión del Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a

la presentación del informe de gestión y además, debe notificar los resultados de

la evaluación. Cuando la Junta Directiva no cumpla con dicha obligación

deberán ser objeto de investigación por parte de la autoridad competente. (…)

En consecuencia, al tratarse de un acto administrativo de carácter particular y

concreto, la Junta Directiva debe notificar al Gerente o Director de la Empresa

Social del Estado el Acuerdo que contiene el resultado de la evaluación del Plan

de Gestión de conformidad con las disposiciones contenidas en el Capítulo V del

Título III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo como a continuación se transcribe:

“ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término

a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado,

a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada

por el interesado para notificarse.



115

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra,

auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la

hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes

deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias

previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una

cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte

ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para

determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen

en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria

impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá

modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten

con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será

notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia

de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones

quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán

los términos para la interposición de recursos.

ARTÍCULO 68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro

medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la

dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el

expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que

comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación

se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de

dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el

inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un

lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco

(5) días.

ARTÍCULO 69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la

notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación,

esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de

fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan

obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto

administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica,

la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las



116

autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la

advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día

siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con

copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica

y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad

por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se

considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso

y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación

personal."

Así, para surtir la notificación personal, la cual ha sido considerada como principal,

se enviará una citación a la dirección que haya anotado o registrado el Gerente o

Director de la E.S.E, dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto,

debiéndose anexar la constancia o comprobante de dicho envío, la cual se va a

convertir en requisito y prueba necesaria para la validez de la eventual

Notificación por Aviso.

Por último, tal como lo prevé el artículo 4 de la Resolución 710 de 2012 del

Ministerio de Salud y Protección Social los miembros de la Junta Directiva de las

Empresas Sociales del Estado, serán responsables por el cumplimiento de lo

dispuesto en la citada resolución. Su incumplimiento acarreará las sanciones

previstas en las normas disciplinarias vigentes.





Cordialmente, .




117


Tema CONCEPTO VIABILIDAD TRANSFERENCIA DE APORTES EN

SALUD GIRADOS ERRÓNEAMENTE




El trámite que se debe realizar para solicitar la devolución de aportes cuando las

cotizaciones en salud han sido giradas erróneamente por el empleador, es el

señalado en el Decreto 4023 de 2011.

Posteriormente, el ente regulador del Sistema General de Seguridad Social expidió

la Resolución 069 de 2012 adoptando en su artículo 1 los formularios e instructivos

para el desarrollo de los procesos de conciliación de recursos y de giro y

compensación de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen

Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía-Fosyga.

Del marco normativo relacionado y al entrar en vigencia la operación de las

cuentas maestras desde el 1o de agosto de 2012, corresponde al aportante

(empleador) tramitar la solicitud de devolución de cotizaciones giradas

erróneamente ante las EPS y ésta a su vez dar el trámite correspondiente a la

petición de reintegro ante el FOSYGA, quien luego de evaluada la solicitud

informará a las EPS para que giren de forma inmediata los recursos al respectivo

aportante.

En cuanto a la no prestación de los servicios de salud, dado que el empleador

canceló erróneamente las cotizaciones a la EPS a la cual se encuentra afiliado el

trabajador, es necesario precisar que el Sistema General de Seguridad Social en

Salud es reglado, en consecuencia los empleadores se encuentran obligados a

dar estricto cumplimiento a los deberes que como tal le han sido señalados en la

Ley 100 de 1993, artículo 161.

Los empleadores que no observen lo dispuesto en el citado artículo estarán sujetos

a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la Ley

100 de 1993. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral,

incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención

de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general,

maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no

haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las

cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.

Concordante con las normas citadas, el literal b) del artículo 13 del Decreto 1406

de 1999 establece que no se entenderá cumplido el deber de presentar la



118

declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral,

cuando el aportante lo haga en forma equivocada.

Respecto a la suspensión del servicio por falta de cotización, la EPS debe

garantizar la prestación de los servicios de salud, a los trabajadores y a los

beneficiarios, sin perjuicio de que el empleador pague los aportes atrasados y las

sanciones legales a que haya lugar por este hecho. En el caso de los trabajadores

dependientes, mientras se encuentre vigente la relación laboral y el empleador

efectúe la retención del valor de las cotizaciones sin efectuar su giro a la

respectiva EPS, no se podrá suspender ni al trabajador ni a su familia de los servicios

de salud, por lo que la EPS continuará prestándolos, sin perjuicio de la

responsabilidad del empleador, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley

789 de 2002, lo cual ha sido objeto de estudio por parte de la Corte, en Sentencia

C-800 de 2003, la cual en uno de sus apartes señaló lo siguiente:

“Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis

fácticas distintas.

(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador

que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de

salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al

trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para

salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada,

a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le

descuente los aportes en salud.

(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se

realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la

Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así

no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un

fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el

acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También

puede darse con ocasión de las filiaciones múltiples, como cuando por

problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de

sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes

al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste.

A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los

fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.

(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa

afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud,

pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS.

La Corte estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del

empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los

descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.

8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la



119

salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual

se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma

acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan

sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el

sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo

permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en

alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta

sentencia.”

De esta manera, en lo relativo al trabajador dependiente, por expresa disposición

de la Sentencia C- 800 de 2003 de la Honorable Corte Constitucional, en caso de

mora en el pago de aportes por parte del empleador, la EPS de ninguna manera

puede proceder a suspender los servicios de salud y mucho menos disponer la

desafiliación del afiliado, so pena de la aplicación de sanciones por parte de la

Superintendencia Nacional de Salud. Por consiguiente, conforme a lo previsto en

el artículo 11 del Decreto 4747 de 2007, es deber del Prestador en el caso del

afiliado que requiere la prestación de los servicios de salud, para efectos del

proceso de verificación de los derechos del afiliado, la identificación del usuario

con la cédula de ciudadanía, sin la exigencia de mayores documentos, y en caso

de que aparezca en las bases de datos suspendido la afiliación por falta de pago,

el afiliado podrá probar su derecho con la presentación del comprobante del

descuento para seguridad social en salud efectuado por el empleador, para el

periodo correspondiente.





o ejecución.

Cordialmente, .




120


Tema CONSULTA AUDITORÍA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO




La normatividad que regula la interventoría en el Régimen Subsidiado se

encuentra consagrada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007;

artículo 119 de la Ley 1438 de 2011; artículo 5 del Decreto 1020 de 2007; las

Resoluciones 660, 1123 y 2414 de 2008 del Ministerio de la Protección Social hoy

Ministerio de Salud y Protección Social y la Circular Externa 006 de 2011 de la

Superintendencia Nacional de Salud.

En las citadas normas se establecieron las reglas relacionadas con el concurso

cuyo objetivo consiste en seleccionar y contratar la interventoría del régimen

Subsidiado en condiciones de transparencia y objetividad previo el cumplimiento

de las condiciones legales, financieras, administrativas, y técnicas, que garanticen

la ejecución de la interventoría bajo los principios de calidad, oportunidad,

eficiencia y eficacia.

El artículo 119 de la Ley 1438 en su Parágrafo transitorio 1°. Señala: “Los recursos a

que se refiere el inciso 1° del literal e)del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 se

aplicarán a la auditoría para el cumplimiento del seguimiento y control del

aseguramiento de los afiliados y el acceso oportuno y de calidad al Plan de

Beneficios. Para este efecto la Superintendencia Nacional de Salud, acreditará

empresas de interventoría con los cuales contratarán los municipios mediante

concurso de méritos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá vigilancia

sobre el proceso y ejecución de esta contratación.”

Parágrafo transitorio 2°. ibídem, establece que: "Mientras se reglamentan las

funciones de auditoría, las empresas que hoy están prestando el servicio podrán

continuar haciéndolo."

La Oficina Asesora Jurídica señala, que las firmas que venían realizando la

interventoría del Régimen Subsidiado podrán continuar haciéndolo si existe

prórroga del contrato de interventoría del régimen subsidiado; a 1ª de abril de

2011, no podrán ser nuevos contratos, ya que de tratarse de nuevos, estos tendrían

que dar aplicación al parágrafo transitorio 1 del artículo 119 de la Ley 1438 de

2011.

Las firmas auditoras se someterán a un concurso de méritos y deberán estar

debidamente acreditadas por la Superintendencia Nacional de Salud precisando

que los requisitos para su acreditación están en proceso de reglamentación, y

mientras está se define las actuales podrán continuar, o el Distrito o Municipio



121

conforme al Decreto 971 de 2011.

Si los contratos con las firmas anteriores de interventoría han culminado, se

recomienda que la auditoría la asuma directamente el municipio sin hacer uso de

estos recursos hasta tanto se reglamente la auditoría del Régimen Subsidiado y la

habilitación de las firmas.

Es criterio de esta Oficina Asesora Jurídica, que si los contratos con las firmas

anteriores de interventoría han culminado, se recomienda que la auditoría al

Régimen Subsidiado sea asumida directamente por el municipio, no obstante no

podrá hacer uso de los recursos del 0.4% de que trata el artículo 119 de la Ley

1438 de 2011 hasta tanto se reglamente el proceso de auditoría del Régimen

Subsidiado y la habilitación de las firmas que puedan realizar o apoyar dicha

auditoría. De esta manera, por ningún motivo el municipio podrá utilizar los

recursos del 0.4% de que trata el artículo 119 de la Ley 1438 de 2011, para

desarrollar la auditoría interna del Régimen Subsidiado, ésta tan solo podrá ser

financiada con rentas diferentes a las del porcentaje antes citado, esto es, hacer

uso de sus ingresos corrientes de libre destinación, dando aplicación a lo

consagrado en el artículo 3 de la ley 617 de 2000 que reza:

“ARTICULO 3o. FINANCIACION DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DE LAS

ENTIDADES TERRITORIALES. Los gastos de funcionamiento de las entidades

territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre

destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus

obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y

financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las

mismas.

PARAGRAFO 1o. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Para

efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de

libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación

específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto

administrativo a un fin determinado.

Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad

con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto. (…)”

En consecuencia, cuando las entidades territoriales no dispongan de recursos

suficientes aún mantienen la obligación de hacer interventoría a los contratos del

régimen subsidiado, por lo tanto, en principio es factible llevar a cabo la

interventoría de los contratos del régimen subsidiado de salud por funcionarios o

servidores públicos de la entidad territorial, lo que se ha denominado interventoría

directa o interna, cumpliendo con su obligación y a su vez constituye una

alternativa que no viola lo previsto en la Ley 1122 de 2007 y las Resoluciones 660,

1123 y 2414 de 2008, pues la alternativa no implica la contratación de un tercero

para que la adelante, y por ende se respeta el marco normativo.



122

La Resolución 660 del 2008 del Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de

Salud y Protección Social tiene por objeto reglamentar la prestación de los servicios

de interventoría del Régimen Subsidiado, determina las condiciones de habilitación

para las entidades interventoras y señalar los parámetros para que los Municipios y

Distritos adelanten el Concurso de Méritos para la contratación de dicha

interventoría, y demás disposiciones de obligatorio cumplimiento por parte de las

Entidades Territoriales, Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y

entidades habilitadas para ejercer la Interventoría del Régimen Subsidiado. Por su

parte, la Circular Externa 0006 del 13 de diciembre de 2011, publicada en el Diario

Oficial No. 48.293 de 24 de diciembre de 2011, imparte instrucciones a las

Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, a los Municipios,

Departamentos con corregimientos departamentales, respecto a los informes de

auditoría del Régimen Subsidiado a la fecha se encuentra vigente.

Respecto a los informes de auditoría del Régimen Subsidiado contenidas en la

Circular Externa 006 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud informó antes

de la fecha límite prevista para su envío lo siguiente: “que con el fin de optimizar

este proceso, se aplaza la entrega de la información para una nueva fecha la cual

se dará a conocer en los próximos días."

Teniendo en cuenta lo anterior, aún no se ha dado a conocer otra fecha y por

tanto el envío de la información requerida en la Circular Externa 006 del 13 de

Diciembre de 2011, a la fecha continúa aplazada.

Se anexa evidencia de publicación en la página web supersalud.gov.co, donde

se aclaró lo concerniente al reporte de la Circular Externa 006 de 2011 de la

Superintendencia Nacional de Salud.




123




Cordialmente, .




124


Tema CONSULTA RELACIONADA CON LA APLICACIÓN DE LA LEY

1527 DE 2012 A LOS PLANES VOLUTARIOS DE SALUD




Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo establecen los

artículos 17 y 18 del Decreto 806 de 1998, pueden prestarse beneficios adicionales

a aquellos contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, a través de los denominados

Planes Voluntarios de Salud, los cuales son financiados con cargo exclusivo a los

recursos que cancelen los particulares. Estos planes pueden ser ofrecidos por las

Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Adaptadas, las compañías de

medicina prepagada y las aseguradoras.

El acceso a estos planes como se anotó es exclusiva responsabilidad de los

particulares, como un servicio privado de interés público, cuya prestación no

corresponde al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia

que le son propias.

En este sentido la Ley 1438 de 2011 dispuso:

“ARTÍCULO 37°. PLANES VOLUNTARIOS DE SALUD. Sustitúyase el artículo 169 de

la Ley 100 de 1993, con el siguiente texto:

"ARTÍCULO 169. PLANES VOLUNTARIOS DE SALUD. Los Planes Voluntarios de

Salud podrán incluir coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de

salud, serán contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el

afiliado o las empresas que lo establezcan con recursos distintos a las

cotizaciones obligatorias o el subsidio a la cotización.

La adquisición y permanencia de un Plan Voluntario de Salud implica la

afiliación previa y la continuidad mediante el pago de la cotización al

régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Tales Planes podrán ser:

169.1 Planes de atención complementaria del Plan Obligatorio de Salud

emitidos por las Entidades Promotoras de Salud.

169.2 Planes de Medicina Prepagada, de atención pre-hospitalaria o servicios

de ambulancia prepagada, emitidos por entidades de Medicina Prepagada.



125

169.3 Pólizas de seguros emitidos por compañías de seguros vigiladas por la

Superintendencia Financiera.

169.4 Otros planes autorizados por la Superintendencia Financiera y la

Superintendencia Nacional de Salud".

Conforme al artículo 38 de la Ley 1438 de 2011, la aprobación de los Planes

Voluntarios de Salud y de las tarifas, en relación con las Entidades Promotoras de

Salud y las entidades de medicina prepagada, estarán a cargo de la

Superintendencia Nacional de Salud, la cual registrará los planes, en un plazo no

superior a treinta (30) días calendario y realizará verificación posterior. El depósito

de los planes se surtirá ante la Superintendencia Nacional de Salud.

Ahora bien, en cuanto al precio y el periodo de pago como elementos

fundamentales del contrato de prestación de servicios bajo la modalidad de

planes voluntarios de salud, éstos son definidos como el importe, valor, costo, o

contraprestación, y tiempo o ciclo que una persona paga por un bien o servicio.

Para el caso de las entidades que ofrecen planes voluntarios de salud, se paga por

anticipado, y es fijado acorde a unos criterios técnicos que permitan la atención

en salud con un margen de utilidad para el asegurador, previa aprobación del

ente de control.

En cuanto a la forma de pago, el mismo se puede efectuar a través de la libranza

o descuento directo en los términos de la Ley 1527 de 2012, conforme a lo

dispuesto en su artículo 1, el cual dispone:

“ARTÍCULO 1°. OBJETO DE LA LIBRANZA O DESCUENTO DIRECTO. Cualquier

persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios, asociada

a una cooperativa o precooperativa, fondo de empleados o pensionada,

podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de

cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios o su

pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al

empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la

libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o

pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad

operadora.” (Subrayado fuera de texto)

Asimismo, y en cumplimiento de lo previsto en el literal c) del artículo 2 y en el

artículo 14 de la Ley 1527 de 2012, en el Decreto 2620 de 2013, concordante con

el concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Hacienda y

Crédito Público el 25 de febrero de 2014 bajo el Radicado 2-2014-007116, la

Entidad de Medicina Prepagada o la EPS que ofrezca Planes Complementarios de

Salud deberá solicitar su inscripción ante el Registro Único de Entidades

Operadoras de Libranza RUNEOL.

Igualmente, deben acreditar que su naturaleza jurídica corresponde a una de las

entidades operadoras mencionadas en forma expresa en la segunda parte del



126

literal c) del Artículo 2 de la Ley 1527 de 2012, a saber, instituto de fomento y

desarrollo, sociedad comercial, sociedad mutual o cooperativa.

En cuanto al objeto social, disponen los artículos 2 literal c) de la Ley 1527 de 2012 y

5 del Decreto 2620 de 2013, que en el Certificado de Existencia Y Representación

Legal de la persona jurídica, expedido por la Cámara de Comercio o la

Superintendencia respectiva según sea la actividad principal, debe constar

expresamente dentro de su objeto social la realización de operaciones de

libranza, el origen licito de sus recursos y cumplir con las demás exigencias legales

vigentes para ejercer la actividad comercial; requisito, que será posteriormente

verificado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En este punto manifestó el Ministerio de Hacienda y crédito Público en el concepto

2-2014-007116, que las Entidades de Medicina Prepagada y las EPS, no están

obligadas a recibir los pagos de los Planes Voluntarios de Salud a través de

libranzas, por lo que son libres de utilizarla o no como herramienta de pago de sus

servicios; precisando que en el evento de llegar a utilizarla deben cumplir con las

disposiciones legales antes señaladas, lo cual conllevaría a incluir dentro de su

objeto social la realización de operaciones de libranza.

Así las cosas, las Entidades de Medicina Prepagada o las EPS que ofrezcan Planes

Complementarios de Salud y pretendan adelantar operaciones de libranza o

descuento directo para obtener el pago de sus servicios, deberán acogerse a lo

señalado en la Ley 1527 de 2012 y en el Decreto 2620 de 2013, asimismo, al ser

sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia

Nacional de Salud deben solicitar la autorización para modificar su objeto social,

conforme lo dispone el numeral 16 del artículo 7 del Decreto 2462 de 2013, que a la

letra reza:

“ARTÍCULO 7°. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL

DE SALUD. Son funciones del Despacho del Superintendente Nacional de

Salud, las siguientes:

(…)

16. Autorizar previamente a los sujetos vigilados cualquier modificación a la

razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad,

modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra

modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos y

contratos, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida

la Superintendencia.”

Conforme a los argumentos expuestos se atiende su consulta, para que a su vez la

Oficina de Atención al Usuario remita la correspondiente respuesta al Peticionario.





127



o ejecución.

Cordialmente,

.





128


Tema CONSULTA RELACIONADA CON EL TRIAGE




El Triage es un vocablo francés utilizado para definir una técnica de la medicina de

emergencias y desastres para la selección y clasificación de los pacientes

basándose en las prioridades de atención, privilegiando la posibilidad de

supervivencia, de acuerdo a las necesidades terapéuticas y los recursos

disponibles.

A nivel mundial el triage tiene como finalidad la selección de pacientes en

situaciones de urgencias extrahospitalarias y hospitalarias, así como en situaciones

de demanda masiva, atención de múltiples víctimas o desastre.

En situación normal se privilegia la atención del paciente más grave, otorgándole

mayor prioridad.

A nivel internacional se han creado diferentes escalas de atención en la mayoría

de los hospitales, estableciendo 5 niveles de gravedad y el correlativo tiempo de

atención del paciente:

NIVEL 1 o ROJO: precisa de la atención por el médico de forma inmediata.

NIVEL 2 o NARANJA: la atención por el médico puede demorarse hasta 10

minutos.

NIVEL 3 o AMARILLO: la atención por el médico puede demorarse hasta 60

minutos.

NIVEL 4 o VERDE: la atención por el médico puede demorarse hasta 2 horas.

NIVEL 5 o AZUL: la atención por el médico puede demorarse hasta 4 horas.

En Colombia, el Ministerio de la Protección Social en su condición de ente

regulador del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el año 2009,

elaboró las Guía para el manejo de Urgencias, la cual estableció lineamientos

teórico-prácticos dirigidas a los prestadores de servicios de salud, para abordar y

manejar las urgencias médicas, conductas que, en cualquier caso, se basan en la

mejor evidencia científica disponible.

La Guía para el manejo de Urgencias tienen como marco normativo la regulación

de la atención de urgencias, a saber:

1. Ley 10 de 1990.

2. Decreto 412 de 1992.

3. Ley 100 de 1993, artículos 153, 159, 168 y 185.



129

4. Decreto 5261 de 1994.

5. Circular 14 de 1995.


7. Decreto 806 de 1998.

8. Ley 715 de 2005.


10. Decreto 4747 de 2007.

Debe tenerse en cuenta que el Decreto 4747 de 2007 en su artículo 10 previo que

el Ministerio de la Protección Social definirá un sistema de selección y clasificación

de pacientes en urgencias, denominado "triage", el cual será de obligatorio

cumplimiento por parte de los prestadores de servicios de salud que tengan

habilitados servicios de urgencias y de las entidades responsables del pago de

servicios de salud en el contexto de la organización de la red de prestación de

servicios.

En la guía se define el triage como el método de clasificación de pacientes

basado en sus necesidades terapéuticas y en los recursos disponibles, consistente

en la valoración clínica breve que determina el tiempo y la secuencia en que

será atendido el paciente.

Igualmente señala que en las escalas o niveles de priorización de pacientes se

adoptó la clasificación internacional antes citada, asimismo, incluye la descripción

clínica de la escala por sistema comprometido, que puede ser usada como

apoyo para las decisiones, muestra los valores anormales de los signos vitales por

rango de edad y las alteraciones de la frecuencia respiratoria y el pulso.

La Guía Para el Manejo de Urgencias puede ser consultada ingresando a la

página web minsalud.gov.co

Conforme al argumento expuesto se atiende su consulta, para que a su vez la

Oficina de Atención al Usuario remita la correspondiente respuesta al Peticionario.





o ejecución.

Cordialmente,

.





130


Tema CONSULTA TRATAMIENTO QUE SE LE DEBE BRINDAR A LOS

PASIVOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD

GENERADOS DESPUÉS DE LA TOMA DE POSESIÓN PARA

LIQUIDAR UNA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL

RÉGIMEN SUBSIDIADO EPS S




El proceso liquidatorio es reglado, en consecuencia se aplican las disposiciones

legales que regulan dicho proceso, es decir el Decreto Ley 663 de 1993 - Orgánico

Financiero, con las modificaciones, adiciones y reglamentaciones, la Ley 510 de

1999, el Decreto 2418 de 1999, aplicados por remisión expresa de los Decretos 1922

de 1994 y 1015 de 2002, y por último el Decreto 2555 de 2010 normas aplicables a

las intervenciones forzosas administrativas para liquidar ordenadas por la

Superintendencia Nacional de Salud, normas de procedimiento que establecen la

manera como primeramente deben devolverse los bienes que no pertenecen a la

entidad en liquidación, prioritariamente los recursos públicos con destinación

específica al pago de los prestadores del POS, y posteriormente, la manera como

se debe surtir el pago de las acreencias con cargo a la masa de la liquidación.

De conformidad con dicha normatividad y acorde con el Decreto 2555 de 2010,

el proceso de liquidación es un proceso concursal y universal, que tiene por

finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido

del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus

activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sometido a unas reglas y a

unos términos establecidos en la ley.

En virtud de una remisión normativa los procedimientos aplicables a la intervención

para la liquidación de una EPS son los previstos en el Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero. En dichos procedimientos se prevé que el liquidador debe determinar

cuáles son los bienes y las sumas de dinero excluidos de la masa de la liquidación.

Aunado a lo anterior, el Decreto 1543 de 1998 estableció expresamente cuáles son

los recursos que deben ser excluidos de la masa de la liquidación, con el fin de

evitar la desviación de los recursos de la Seguridad Social, tanto para el régimen

contributivo como para el subsidiado. Posteriormente el 17 de abril de 2000, la

Superintendencia Nacional de Salud expidió la Circular Externa No.104 mediante la

cual impartió instrucciones para el manejo de los recursos del SGSSS en los

procesos de liquidación en el sentido de aclarar que los recursos del sistema no son

propiedad de las entidades en liquidación y los liquidadores deben excluirlos de la

masa de liquidación. Esta instrucción fue reiterada en la Circular Externa 10 de 2004



131

para procesos de reestructuración económica y liquidación de EPS. A su vez, la

Sección Primera del Consejo de Estado, al analizar la legalidad de la Circular

Externa 104 ya mencionada en el Sentencia del 11 de octubre de 2007,

expediente 2003-00435-01, MP Martha Sofía Sanz Tobón acogió la tesis de la Corte

Constitucional y ratificó la legalidad que existe en la instrucción por parte de la

Superintendencia para que los liquidadores tomen medidas encaminadas a evitar

la desviación de los recursos del Sistema. En dicho pronunciamiento, el Tribunal

Supremo de lo Contencioso Administrativo reiteró que los recursos de la seguridad

social en salud pertenecen al sistema y no a las entidades que los administran en

virtud de un mandato legal, y que por ende, no pueden entrar en la liquidación

como si fueran de su propiedad.

Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de los procesos liquidatorios como

consecuencia de la toma de posesión de las Entidades Promotoras de Salud,

Entidades Adaptadas, programas de EPS de Empresas de Medicina Prepagada y

de las Cajas de Compensación Familiar y Administradoras de recursos del régimen

subsidiado, deben ser excluidos de la masa de liquidación los recursos que

pertenecen al Sistema General de seguridad Social en Salud, teniendo en cuenta

que dicho trámite no puede variar la protección legal que ha querido darle el

legislador a dichos recursos.

Ahora bien, tratándose de pasivos cuyo origen es la prestación de servicios de

salud el Decreto 1543 de 1998 “Por el cual se establecen algunas normas en

relación con los procedimientos de cesión de contratos de afiliación y liquidación

en el sistema general de seguridad social en salud, el artículo 8 previó:

“LIQUIDACION DE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD, ENTIDADES

ADAPTADAS Y ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO. Con el objeto

de evitar la desviación de los recursos de la seguridad social en salud, las

entidades que entren en proceso de liquidación, deberán ajustarse a las

siguientes reglas:

a. En el régimen contributivo. Estarán excluidos de la masa de liquidación los

recursos correspondientes a las cotizaciones obligatorias de los afiliados, las

cuales pertenecen al sistema general de seguridad social en salud,

recaudadas por las entidades promotoras por delegación del Fondo de

Solidaridad y Garantía, así como los dineros que encontrándose en poder

de la entidad provienen del sistema general de seguridad social en salud y

sean indispensables para pagar los tratamientos en curso o aquellas

prestaciones que se hagan exigibles durante el proceso de liquidación;

b. En el régimen subsidiado. <Literal modificado por el artículo 37 del

Decreto 50 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Están excluidos de la

masa de liquidación los recursos que encontrándose en poder de la entidad

sean indispensables para pagar los tratamientos en curso, o aquellas

prestaciones que se hagan exigibles durante el proceso de liquidación.



132

De igual manera, estarán excluidos los recursos no ejecutados por la

Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) del porcentaje de la UPC

destinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) a

la prestación efectiva de servicios de salud a la población afiliada.

Con estos recursos y los que giren las entidades territoriales por concepto de

UPC pendientes de giro a la fecha del inicio del proceso de liquidación, los

cuales se manejarán en cuentas separadas, deberá el liquidador proceder

a cancelar a prorrata las deudas contraídas con las instituciones prestadoras

del servicio de salud.

El remanente en caso de existir, deberá ser girado a la subcuenta de

solidaridad del Fosyga teniendo en cuenta la destinación específica de

estos recursos consagrados en el artículo.”

Al respecto, la Honorable Corte Constitucional ha reiterado en diferentes

oportunidades la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto

en materia de salud como en pensiones, reiterando que en el régimen subsidiado,

de conformidad con el artículo 216-7 de la ley 100, en tanto no existen

cotizaciones, los fondos seccionales, distritales y locales de salud deben gira a las

EPS-S el valor de las UPC del régimen subsidiado que les corresponden según su

número de afiliados. Estas UPC se financian con parte de las cotizaciones del

régimen contributivo y otros recursos públicos de las entidades territoriales y de la

Nación. La UPC –junto con otros recursos que reciben las EPS- tiene como finalidad

financiar el cumplimiento de las funciones a cargo de las EPS en el marco del

SGSSS y en un contexto de equilibrio. De acuerdo con los artículo 182 y 215 de la

ley 100, además del recaudo de las cotizaciones en el régimen contributivo y la

afiliación, la función principal de las EPS es “(…) organizar y garantizar, directa o

indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”. De

forma similar, el artículo 14 de la ley 1122 de 2007 explica que las EPS son

responsables de cumplir la función de aseguramiento, la cual comprende “(…) la

administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación

de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la

prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el

prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario”.

Así mismo, se ha pronunciado sobre el tratamiento particular que debe dársele a

dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras.

(Sentencias C-177 de 1998, 303 de 1999, 616 de 2001, 828 de 2001, 867 de 2001 y

130 de 2002, SU-480 de 1997 y C-262de 2013).

En consecuencia, la UPC-Subsidiada, UPC-S, entendida como el valor reconocido

para cubrir la prestación del servicio del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS

y que también es referida como UPC plena o subsidio pleno, al ser de destinación

específica no forma parte de la masa de liquidación; razón por la cual el Agente

Liquidador debe dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto

1543 de 1998.



133





Cordialmente,

.





134


Tema CONCEPTO JURÍDICO RESTITUCIÓN DE RECURSOS DEL SGSSS

APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA CAUSA




El proceso liquidatorio es reglado, en consecuencia se aplican las disposiciones

legales que regulan dicho proceso, es decir el Decreto Ley 663 de 1993 - Orgánico

Financiero, con las modificaciones, adiciones y reglamentaciones, la Ley 510 de

1999, el Decreto 2418 de 1999, aplicados por remisión expresa de los Decretos 1922

de 1994 y 1015 de 2002, y por último el Decreto 2555 de 2010 normas aplicables a

las intervenciones forzosas administrativas para liquidar ordenadas por la

Superintendencia Nacional de Salud, normas de procedimiento que establecen la

manera como primeramente deben devolverse los bienes que no pertenecen a la

entidad en liquidación, prioritariamente los recursos públicos con destinación

específica al pago de los prestadores del POS, y posteriormente, la manera como

se debe surtir el pago de las acreencias con cargo a la masa de la liquidación.

De conformidad con dicha normatividad y acorde con el Decreto 2555 de 2010,

el proceso de liquidación es un proceso concursal y universal, que tiene por

finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido

del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus

activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sometido a unas reglas y a

unos términos establecidos en la ley.

Ahora bien en cuanto el tema objeto de consulta es necesario precisar, que la

orden de restitución recae sobre recursos del Sistema General de Seguridad Social

en Salud que tienen una destinación específica, es así como el artículo 48 de la

Constitución Política de 1991, se establece que “no se podrán destinar ni utilizar los

recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella (…)”.

Este mismo mandamiento es repetido en el artículo 9 de la ley 100 de 1993.

Al respecto, la Honorable Corte Constitucional ha reiterado en diferentes

oportunidades la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto

en materia de salud como en pensiones; así mismo el tratamiento particular que

debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades

financieras. (Sentencias C-177 de 1998, 303 de 1999, 616 de 2001, 828 de 2001, 867

de 2001 y 130 de 2002 y SU-480 de 1997 )

Los recursos del SGSSS son recursos públicos de naturaleza parafiscal, de

destinación específica, que no hacen parte del patrimonio de las entidades que

por ley lo administran, y por lo tanto no puede hacer parte de la masa liquidatoria

en el caso que alguna de estas entidades entren en liquidación.



135

En virtud de una remisión normativa los procedimientos aplicables a la intervención

para la liquidación de una EPS son los previstos en el Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero. En dichos procedimientos se prevé que el liquidador debe determinar

cuáles son los bienes y las sumas de dinero excluidos de la masa de la liquidación.

Aunado a lo anterior, el Decreto 1543 de 1998 estableció expresamente cuáles son

los recursos que deben ser excluidos de la masa de la liquidación, con el fin de

evitar la desviación de los recursos de la Seguridad Social, tanto para el régimen

contributivo como para el subsidiado. Posteriormente el 17 de abril de 2000, la

Superintendencia Nacional de Salud expidió la Circular Externa No.104 mediante la

cual impartió instrucciones para el manejo de los recursos del SGSSS en los

procesos de liquidación en el sentido de aclarar que los recursos del sistema no son

propiedad de las entidades en liquidación y los liquidadores deben excluirlos de la

masa de liquidación. Esta instrucción fue reiterada en la Circular Externa 10 de 2004

para procesos de reestructuración económica y liquidación de EPS. A su vez, la

Sección Primera del Consejo de Estado, al analizar la legalidad de la Circular

Externa 104 ya mencionada en el Sentencia del 11 de octubre de 2007,

expediente 2003-00435-01, MP Martha Sofía Sanz Tobón acogió la tesis de la Corte

Constitucional y ratificó la legalidad que existe en la instrucción por parte de la

Superintendencia para que los liquidadores tomen medidas encaminadas a evitar

la desviación de los recursos del Sistema. En dicho pronunciamiento, el Tribunal

Supremo de lo Contencioso Administrativo reiteró que los recursos de la seguridad

social en salud pertenecen al sistema y no a las entidades que los administran en

virtud de un mandato legal, y que por ende, no pueden entrar en la liquidación

como si fueran de su propiedad.

Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de los procesos liquidatorios como

consecuencia de la toma de posesión de las Entidades Promotoras de Salud,

Entidades Adaptadas, programas de EPS de Empresas de Medicina Prepagada y

de las Cajas de Compensación Familiar y Administradoras de recursos del régimen

subsidiado, deben ser excluidos de la masa de liquidación los recursos que

pertenecen al Sistema General de seguridad Social en Salud, teniendo en cuenta

que dicho trámite no puede variar la protección legal que ha querido darle el

legislador a dichos recursos.

De lo expuesto, la Oficina Asesora Jurídica acoge la afirmación efectuada por el

Director de Administración de Fondos dela Protección Social del Ministerio de

Salud y Protección Social respecto a que "(...) dichos recursos además de ser

públicos, tienen una destinación específica y una connotación que va más allá de

los parámetros del proceso concursal, haciéndose prioritario su reintegro.(...) "

En consecuencia, respecto a sus interrogantes 1, 2 y 4, de conformidad con lo

señalado en el artículo 3 del Decreto 1281 de 2002, concordante con la Resolución

3361 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la cual se

fijó el procedimiento para el reintegro de los recursos del Fondo de Solidaridad y

Garantía (Fosyga) apropiados o reconocidos sin justa causa y el Decreto 674 de



136

2014, el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y

Garantía (Fosyga), una vez aplicado el procedimiento allí indicado y la situación

no sea subsanada o aclarada en el plazo establecido en los citados reglamentos

legales, se aplicarán las disposiciones contenidas en el Capítulo IV de la Resolución

3361 de 2013, caso en el cual debe informar manera inmediata y con las pruebas

correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud.

El Superintendente Nacional de Salud dentro del marco de sus competencias

ordenará el reintegro y adelantará las acciones que considere pertinentes de los

sujetos vigilados que actualmente encuentren en proceso de liquidación ya sea

voluntaria o por intervención forzosa administrativa para liquidar, máxime de las

que jurídicamente se han extinguido y como tal no son ya sujetos de derecho por

haber concluido su liquidación, habida cuenta que la finalidad del procedimiento

de reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, es proteger los

recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - (SGSSS) propendiendo

por su correcta utilización en concordancia con lo dispuesto en el numeral 11 del

artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.

La honorable Corte Constitucional en Sentencia C - 607 de 2012, señaló que al

trámite de restitución de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa de que

trata el artículo 3 del Decreto-Ley 1281 de 2002, deben aplicarse de manera

subsidiaria las normas sobre procedimiento administrativo de la primera parte del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en

tanto no sean incompatibles. Igualmente la resolución en comento establece que

la Ley 1066 de 2006 por la cual se dictan normas para la normalización de la

cartera pública y se dictan otras disposiciones, previó en su artículo 5 que las

entidades públicas que ejerzan funciones administrativas de manera permanente y

que en tal virtud deban recaudar rentas o caudales públicos, aplicarán para el

efecto el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

Respecto al interrogante 3, se debe dar aplicación al numeral 2 del artículo 9 de la

Resolución 3361 de 2013 que consagra que la persona natural o jurídica requerida

que acepte reintegrar los recursos del sector salud apropiados o reconocidos sin

justa causa, deberá autorizar el descuento de las sumas a reintegrar, de los dineros

que se le llegaren a reconocer por :a) El proceso de giro y compensación; b) El

pago de solicitudes de recobro por tecnologías en salud no incluidas en el Plan de

Beneficios; c) La liquidación mensual de afiliados, o d) Cualquier otro título.

En el evento en que se autorice el descuento de los conceptos mencionados en el

numeral 2 del presente artículo, se causarán los intereses de mora de conformidad

con lo previsto en el artículo 4 del Decreto-Ley número 1281 de 2002.

Así mismo, el Decreto 674 de 2014 modificatorio del artículo 23 del Decreto 4023 de

2011 que en su inciso final prevé: “En el evento en que no se efectúe el reintegro

ordenado, la Superintendencia Nacional de Salud informará de tal situación al

Fosyga, quien podrá descontar los valores involucrados de futuros reconocimientos



137

de UPC o prestaciones económicas según corresponda.”

En cuanto al numeral 5 se debe tener en cuenta de conformidad con el artículo

9.1.3.6.6. del Decreto 2555 de 2010 el proceso de liquidación forzosa administrativa

termina cuando la resolución por la cual se declare terminada la existencia legal

de una EPS en liquidación, luego de publicarse por una sola vez en un diario de

amplia circulación nacional, quede en firme y sea inscrita en el registro mercantil;

caso en el cual la Superintendencia Nacional de Salud no puede adelantar

acción administrativa alguna máxime cuando jurídicamente se han extinguido y

como tal no son ya sujetos de derecho por haber concluido su liquidación





Cordialmente,

.



boletin jurÍdico n° 31 - supersalud · instituciones auxiliares del cooperativismo (i.a.c.) 10 3...

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