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edic iones

i n h a b i l i d a d e s e i n c o m p a t i b i l i d a d e s p a r a l o s c a r g o s d e e l e c c i ó n

p o p u l a r d e l n ive l t e r r i t o r i a l

ELECCIONES LOCALES(ASAMBLEA DEPARTAMENTAL, GOBERNADOR,

CONCEJOS MUNICIPALES, ALCALDES Y JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES)

inhabilidades e incompatibilidades

para los cargos de elección popular

del nivel territorial

© Procuraduría General de la Nación, 2011© Instituto de Estudios del Ministerio Público IEMP, 2011

Instituto de Estudios del Ministerio Público IEMP Carrera 5 Nº. 15-80 piso 16 Bogotá D.C.PBX: 587 8750 Ext. 11621, 11640.http://iemp.procuraduria.gov.co

Diseño gráfico y coordinación editorial:Hernán Hel Huertas O.diseñador gráfico iemp

Fotografía de portada:hernán hel huertas o.

Diagramación:María Elvira Rodríguezimprenta nacional de colombia

Impresión:Imprenta Nacional de ColombiaImpreso en ColombiaBogotá, agosto de 2011

equipo técnico de trabajo procuraduría delegada para la descentralización y las entidades territoriales

Carlos Francisco Torres EscobarElsa Patricia Rodríguez Rincón

equipo técnico de trabajo procuraduría primera delegada ante el consejo de estado

Carolina Velásquez BurgosLizardo Rafael Fernández Arias

Juan Alejandro Cardoso Camargo

equipo técnico de trabajo procuraduría

séptima delegada ante el consejo de estado

Gonzalo Alirio Salguero Casas

elaboración del documento:

equipo técnico de trabajo departamento

administrativo de la Función pública

Héctor Julio Quiñones MonroyJorge Alexánder Duarte BocigasDiego PinedaMónica Lily Serrato

Ruth Manrique Manrique

equipo técnico de trabajo registraduría

nacional del estado civil

José Ignacio Córdoba

Primera edición500 ejemplares

ISBN: 978-958-734-084-6

Todos los derechos reservados.

Esta publicación fue editada y su producción financiada por el Instituto de Estudios del Ministerio Público

alejandro ordóñez maldonadoProcurador General de la Nación

marta isabel castañeda curvelo Viceprocuradora General de la Nación

carlos augusto mesa díazProcurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales

roberto augusto serrato valdésProcurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

gilberto castro castroProcurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

christian José mora padillaDirector Instituto de Estudios del Ministerio Público

elizabeth rodríguez taylorDirectora

claudia patricia hernández león Directora Jurídica

carlos ariel sánchez torresRegistrador Nacional del Estado Civil

carlos ernesto camargo assísSecretario General

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C O N T E N I D OPRESENTACIÓN ..................................................................................... 9

INHABILIDADES .................................................................................... 11

Concepto de Inhabilidad ......................................................................... 11

Finalidad de las Inhabilidades ................................................................... 13

Hermenéutica Interpretativa de las Causales de Inhabilidad ..................... 13

Consecuencias derivadas de la inobservancia del Régimen de Inhabilidades 16

Las Inhabilidades y el Parentesco ............................................................. 19

Inhabilidades del Gobernador .................................................................. 24

Inhabilidades de los Diputados ................................................................. 54

Inhabilidades del Alcalde .......................................................................... 73

Inhabilidades de los Concejales ................................................................ 85

Inhabilidades Miembros de Juntas Administradoras Locales .................... 94

INCOMPATIBILIDADES ......................................................................... 101

Qué se entiende por Incompatibilidades ................................................... 101

inhabilidades e incompatibilidades para los cargos de elección popular de nivel territorial

6

Incompatibilidades de los Gobernadores .................................................. 102

Incompatibilidades de los Diputados ........................................................ 112

Incompatibilidades de los Alcaldes Municipales........................................ 116

Incompatibilidades de los Concejales Municipales .................................... 123

Incompatibilidades de los Miembros de las Juntas Administradoras Locales 133

LA ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE: DIPUTADOS, CONCEJALES, MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES, EDILES .................................................................................. 137

1. Naturaleza jurídica y características generales ................................ 1372. Causales de pérdida de investidura de Concejales ............................ 140 2.1. Causales consagradas en la Constitución Política ...................... 140 2.2. Causales consagradas en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 ..... 143 Causal Primera. Por violación del régimen de incompatibilidades o

del de conflicto de intereses ............................................................ 144 a) Violación del Régimen de Incompatibilidades .............................. 144 b) Conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura para

Concejales ...................................................................................... 164 Causal Segunda. Por inasistencia a cinco (5) reuniones plenarias o de

comisión en que se voten proyectos de acuerdo .............................. 177 Causal Tercera. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3)

días siguientes a la instalación de los Concejos ................................ 178 Causal Cuarta. Por indebida destinación de dineros públicos .......... 181 Causal Quinta. Por tráfico de influencias debidamente comprobado 187 Causal Sexta. Por las demás causales expresamente previstas en la ley ................................................................................................... 1903. Causales de pérdida de investidura para Diputados ......................... 191 3.1. Causales consagradas en la Constitución Política ...................... 192 3.2. Causales consagradas en la Ley 617 de 2000 .............................. 193 Causal Primera. Por violación del régimen de incompatibilidades o

del de conflicto de intereses ............................................................ 193 a) Violación del Régimen de Incompatibilidades .............................. 193 b) Violación del régimen de conflicto de intereses ........................... 196

7elecciones locales (asamblea departamental, gobernador, concejos municipales, alcaldes y juntas administradoras locales)

Causal segunda. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza .................................................................. 198

Causal Tercera. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o a la fecha

en que fueren llamados a posesionarse ............................................ 199 Causal Cuarta. Por indebida destinación de dineros públicos .......... 200 Causal Quinta. Por tráfico de influencias debidamente comprobado 203 Causal Sexta. Por las demás expresamente previstas en la ley .......... 2034. Causales de pérdida de investidura de Ediles ................................... 2095. La acción de pérdida de investidura y la acción disciplinaria ............ 2156. Acción electoral y acción de pérdida de la investidura ..................... 2307. Algunas cuestiones procesales ......................................................... 2348. Fallos disciplinarios relativos a inhabilidades de gobernadores, alcaldes,

diputados y concejales ..................................................................... 238

ANEXO NORMATIVOTítulo IV de la ley 734 de 2002 relativa a derechos, deberes, prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses del servidor público .................................................................................. 293


p r e s e n ta c i ó n

Para la Procuraduría General de la Nación la transparencia en el ejercicio democrático constituye uno de sus objetivos fundamenta-les: en la medida en que los mecanismos electorales gocen de credibi-lidad por parte de las instituciones y de los asociados, se consolidarán como pilares fundamentales de la democracia.

El control electoral desarrollado por este Órgano de Control posee un sinnúmero de acciones que buscan blindar el proceso elec-toral; dicho control involucra a todos los funcionarios del Ministerio Público, quienes comprometidos con la entidad y con la institucio-nalidad realizan actividades preventivas y de control durante todo el proceso democrático.

Gran costo le genera a la institucionalidad democrática de la Nación la elección de un ciudadano que adolece de las habilidades para ocupar un cargo de elección popular o de cuya condición se pre-dica la incompatibilidad para ejercerlo. El perjuicio es incalculable: transgrede la confianza de sus electores, mina el orden constitucional y vulnera gravemente la moralidad pública.

El presente documento constituye una herramienta indispensa-ble en el proceso de control desarrollado por la Procuraduría General de la Nación, en él se plasma la recopilación de textos doctrinales y jurisprudenciales relacionados con las inhabilidades e incompatibi-lidades en las que pudieran incurrir los candidatos a cargos de elec-ción popular en la contienda electoral del próximo 30 de octubre. En el presente texto no se realiza una valoración o juzgamiento sobre


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el tema; constituye la recopilación de doctrina y jurisprudencia con el fin de facilitar el estudio del tema y sus posibles efectos desde la órbita administrativa y disciplinaria.

Con la difusión del presente texto la Procuraduría General de la Nación pretende dos objetivos claramente definidos: El primero de ellos es dar a conocer a la sociedad colombiana, a las autorida-des públicas y a los funcionarios del Ministerio Público, el régimen legal de las inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales. El segundo de ellos, considerado el más importante, es el de enviar un mensaje preventivo a los candida-tos que aspiren a las referidas dignidades públicas. En la medida que cumplan todos los requerimientos constitucionales y normativos dig-nificarán su mandato y corresponderán a las expectativas fundadas en ellos por sus electores.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADOProcurador General de la Nación


i n h a b i l i d a d e s

concepto de inhabilidad • concepto semántico

Desde el aspecto meramente semántico, se entiende por inhabi-lidad el “defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo” (1), así se consagra en la acepción segunda que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española.

• concepto legal De conformidad con el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, se

entiende por inhabilidad todo acto o situación que invalide la elec-ción de congresista o impide serlo.

• concepto jurídico Desde el aspecto jurídico, se considera como inhabilidad aque-

lla circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impide el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tiene como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quie-nes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.

Inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio.

1 Diccionario de la Lengua Española - Real Academia Española - Editorial Espasa Calpe - Madrid (España) - XXI edición - 1999. Pág. 1167.


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La jurisprudencia ha señalado que “Las inhabilidades son restriccio-nes fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcia-lidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Cfr. Corte Constitucional”2.

El ordenamiento jurídico consagra dos tipos de inhabilidades en consideración a la naturaleza y la finalidad de la limitación:

9 Inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, la cual se aplica en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política.

9 Inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacio-nadas con la comisión de faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, morali-dad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profe-sional, entre otros postulados3.

Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las inhabili-dades, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. La Corte Constitucional ha expresado que “el Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la fun-ción pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restric-tivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos”4.

2 Sentencias C-380-97, M. P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1212-01, M. P. Jaime Araújo Rentería.

3 Sentencia C-348/04, abril 20. Magistrado Ponente doctor Jaime Córdo-ba Triviño.

4 Sentencia C-200-01, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.


Finalidad de las inhabilidadesLa finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad,

moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función.

Se dice igualmente que uno de los fines que se persigue con la implementación de estos regímenes es “impedir el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas; mantener la igualdad de condiciones entre quienes aspiran al favor popular en la elección popular”5.

También se ha dicho que el fin teleológico de la inhabilidad, de cautelar de nocivas influencias y desigualdades incompatibles con el diáfano y equitativo discurrir democrático es común a todas las cau-sales de inhabilidad, garantizando así la independencia de los electo-res y la libertad de los elegidos o nombrados6.

La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función.

hermenÉutica interpretativa de las causales de inhabilidadEn cuanto a la hermenéutica interpretativa de las disposiciones

que consagran causales de inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas, la Corte Constitucional en Sentencia T-1039 de 2006 preceptúo lo siguiente:

“Si bien el señalamiento de un régimen de inhabilidades para el ejercicio de cargos y funciones públicas preserva importantes valores y principios constitucionales, tales como los principios de

5 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta - M. P. doctor Amado Gutiérrez Velásquez. Sentencia de 17 de agosto de 1995, expediente No. 1306.

6 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta - M. P. doctor Amado Gutiérrez Velásquez. Sentencia de 13 de julio de 1995, expediente No. 1346.


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moralidad, igualdad, eficiencia, entre otros, en todo caso esta Cor-poración en numerosos pronunciamientos ha reiterado que la inter-pretación de las disposiciones legales en la materia ha de ser restrictiva. Sobre esta línea jurisprudencial resulta reveladora la Sentencia C-147 de 1998, en la cual se sostuvo:Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen

rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no solo está expresamente consagrado por la Carta (C. P., arts. 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos funda-mentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su natu-raleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos (negrillas añadidas).

Posteriormente, sobre este tópico se sostuvo en la Sentencia T-282 de 2006:

Las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, más aún si se trata de apli-car inhabilidades que exige una interpretación restrictiva. Aunque para otros casos la exigencia de una interpretación sistemática con el fin de supe-rar vacíos de la ley remitiéndose a la aplicación de principios y valores supe-riores para alcanzar el propósito teleológico de las reglas de derecho, permi-tan al operador jurídico pronunciarse con precisión sobre los conflictos jurídicos que sean sometidos a su conocimiento.

Se puede concluir entonces que en materia de interpretación de las cau-sales de inhabilidades esta Corporación ha sostenido que para este caso está constitucionalmente prohibida su interpretación extensiva porque afecta el derecho fundamental al debido proceso, al igual que el principio de igualdad y el derecho de acceso a cargos y funciones públicas. Por lo tanto el intér-prete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretati-


vos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”.

La Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado en varios de sus conceptos ha iniciado el estudio destacando en un acápite especial la regla de hermenéutica que se impone cuando le corresponde al intérprete u operador jurídico abordar el estudio de normas prohibitivas o restrictivas del ejercicio de derechos.

Este criterio igualmente se ha expresado en los conceptos que se rindieran ante las autoridades electorales, de manera especial en el trámite que se surtiera en esa instancia administrativa en relación con el proceso de elección de los Representantes a la Cámara por la circunscripción del Magdalena, se señaló:

“La interpretación del asunto se debe hacer con carácter restrictivo“Como lo ha dicho en varias oportunidades esta Delegada en los con-

ceptos que ha rendido en asuntos de competencia el H. Consejo de Estado -–Sección Quinta– y como lo tiene aceptado la jurisprudencia, dado el tema que se analiza que corresponde a un régimen de excepciones –las inhabili-dades lo son–, que limita el ejercicio de derechos fundamentales éste debe ser interpretado de conformidad con la regla de hermenéutica que enseña que ‘en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición’; este Despacho considera que si la elaboración interpretativa se ciñe a esta regla se cumplirán en mejor forma los principios interpretativos ‘in dubio pro homine’ e interpretación ‘pro homine’ de conformidad con los cuales debe acogerse la interpretación más favorable a los derechos humanos fundamentales cuando existan ambigüedades en la exégesis de una norma jurídica, la que permita y posibilite a la persona ejercer el derecho fundamen-tal que en su favor ha consagrado el Constituyente, además, que en caso de duda, esta se dilucidará a favor de la libertad del ser humano como garantía de la efectiva vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales”.

No se puede desatender a esta regla de hermenéutica a la cual alu-dió de manera expresa la H. Magistrada doctora MARÍA NOHEMÍ HER-NÁNDEZ PINZÓN, en el salvamento de voto que hiciera a la sentencia que decretó la pérdida de investidura del Senador de la República doctor Iván Díaz Mateus, de él se destaca el aparte en el cual consigna como regla de interpretación que cuando esta “se realice sobre el ejercicio y alcance de los derechos fundamentales debe siempre ser lo más favorable posible a su


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titular, permitiendo a través de ello que la garantía de los derechos funda-mentales acogidos por el constitucionalismo moderno logre niveles máxi-mos de desarrollo social, incluido allí el campo de los derechos políticos. Ese ingrediente potencializador de los derechos fundamentales se conoce en el concierto internacional como el principio pro hominen, de consagración supraconstitucional en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y su eficacia en el ordenamiento jurídico interno fue reconocida por el propio constituyente en disposiciones como el artículo 93 superior al consagrar que “los tratados internaciones ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno”7.

consecuencias derivadas de la inobservancia del rÉgimen de inhabilidadesEstos impedimentos (las inhabilidades lo son) son anteriores a la

elección y revisten una doble connotación, toda vez que: 1. pueden proponerse ante la jurisdicción de lo contencioso

como causal de nulidad del acto de elección. 2. o como causal de pérdida de la investidura.

Cuando se da la pérdida de investidura el resultado es más gra-voso ya que genera una muerte política y la imposibilidad absoluta de acceder al ejercicio de cargos de elección popular en todos los órdenes, en tanto que la nulidad de la elección solo afecta el acto de elección, sin consecuencias del orden de las señaladas para el elegido, a quien no se le mengua el ejercicio del derecho fundamental de ser elegido.

El juicio que se adelanta para decretar la pérdida de la investi-dura de un congresista y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección, aunque se refieran a una misma persona, no son idén-ticos. La pérdida de la investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del congresista que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición

7 Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - doctora María Hohemí Hernández Pinzón - Salvamento de voto de 22 de febrero de 2008 - Pérdida de la investidura de Iván Díaz Matéus.


de congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas.

Se trata de dos juicios distintos pero en el caso de las causales de inhabilidad, el artículo 179 de la Constitución Nacional dispuso: “No podrán ser congresistas”, lo que implica que quienes sean ele-gidos estando incursos en las prohibiciones señaladas en la norma, pueden ser objeto de juicio de nulidad electoral para que se decrete la nulidad de la elección y adicionalmente, por mandato del artículo 183 ibídem, pueden ser objeto de la acción disciplinaria de pérdida de investidura, que no tiene señalado término de caducidad ni en la Constitución ni en la ley. El primero es un contencioso objetivo de legalidad y, el segundo, una acción judicial de carácter disciplinario.

Además, no se puede desatender a las consecuencias discipli-narias que origina el desconocimiento del régimen de inhabilidades.

Jurisprudencialmente se ha establecido que la configuración de las inhabilidades acarrea lo siguiente:

“a) Para quien aspira a ingresar o acceder a un cargo público, no podrá ser designado ni desempeñar dicho cargo.

b) Para quien sin haberse configurado alguna de las causales de inhabilidad mencionadas, es nombrada para ocupar un cargo o empleo en la Rama Jurisdiccional, o cuando encontrándose en ejerci-cio del cargo, incurre en alguna de ellas, será declarado insubsistente.

En todos estos eventos, la persona nombrada deberá ser decla-rada insubsistente mediante providencia motivada, aunque el funcio-nario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial”8.

Respecto de lo anterior, el artículo 6º de la Ley 190 de 1995 señala:

“En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inme-diatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”.

8 Sentencia C-509 de 1994.


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Frente al tema, la Corte Constitucional señaló que “El artículo 6 de la Ley 190 de 1995, tras ordenar al servidor público informar de inmediato sobre la ocurrencia de inhabilidades o incompatibilidades sobrevenidas con posterioridad al acto de nombramiento o posesión, prescribe que “si dentro de los tres meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar…

Se pregunta la Corte si los principios de servicio a los intereses gene-rales, igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad (C. P., art. 209), los cuales garantizan un determinado régimen legal de inhabilidades e incom-patibilidades, se desconocen si la ley, en lugar de optar por autorizar el retiro inmediato de un funcionario público incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, otorga a éste un plazo de tres meses para poner fin a la situación que les ha dado origen.

7. Dos precisiones deben hacerse antes de ahondar en el análisis. La primera, no cabe plantear una relación de igualdad y, por ende, una vulne-ración al mismo, si se toman como términos de comparación las personas que no han podido acceder a la administración en razón de una específica inhabilidad que las cobija de un lado y, de otro, las personas nombradas o posesionadas que con posterioridad resultan afectadas por una inhabilidad o incompatibilidad. Se trata de situaciones diferentes y, por consiguiente, su tratamiento legal puede no ser análogo. La segunda, el régimen de inhabili-dades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la adminis-tración, sigue sujeta al indicado régimen.

8. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas impu-tables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo.

Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobre-vinientes no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que


se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.

En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del pre-cepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes”9.

las inhabilidades Y el parentescoEl vocablo parentesco hace referencia a la relación, conexión o

vínculo. Es la semejanza recíproca entre las personas por consangui-nidad, afinidad o adopción. Vínculo jurídico existente entre las perso-nas que descienden de un mismo progenitor (Parentesco de consan-guinidad); entre el marido y los parientes de la mujer y entre la mujer y los del marido (Parentesco de afinidad) y entre el adoptante y el adoptado (Parentesco Civil).

Para tal efecto resulta preciso indicar de manera previa los con-ceptos sobre grados de parentesco que establece el Código Civil Colombiano en sus artículos 35 y siguientes, así:

“ARTÍCULO 35. Parentesco de consanguinidad. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las per-sonas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre.

Nota General. Es consanguinidad en línea recta (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto); puede ser ascendiente y des-cendiente. Cada generación representa un grado. Para calcular los grados de la línea colateral, es decir, la existente entre dos parien-tes que no descienden de un tronco común, se cuentan y suman las generaciones que hay desde cada uno de los dos parientes hasta el ascendiente común.

ARTÍCULO 37. De los grados de consanguinidad. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de

9 Corte Constitucional, Sentencia No. C-038/96, Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.


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generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consan-guinidad entre sí.

ARTÍCULO 47. Afinidad legítima. (Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consan-guíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legíti-mos de su mujer).

Nota. El texto entre paréntesis se declaró Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-595 de noviembre 6 de 1996. Magistrado Ponente doctor Jorge Arango Mejía.

Conc.: Artículos 35, 37, 41, 42, 49.ARTÍCULO 48. Afinidad ilegítima. (Es afinidad ilegítima la

que existe entre una de las personas que no han contraído matrimo-nio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, o entre una de dos personas que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de la otra).

Nota Jurisprudencial. Este artículo se declaró Inexequible por la Corte Constitucional Sentencia C-595 de noviembre 6 de 1996, pues el texto se prestaba para equívocas interpretaciones de la expresión ilegítimo y desvirtuaba toda la jurisprudencia sobre la imposibilidad de tratos discriminatorios por razón del origen fami-liar, es por ello que la Corte declaró su inconstitucionalidad, entre otras razones, porque el inciso primero del artículo 42 de la Cons-titución reconoce igualdad entre la familia natural y la jurídica, de tal suerte que no existe consanguinidad ilegítima a causa de la inexistencia del matrimonio, o sea esta como ilícita. “... se advierte que la declaración de inexequibilidad del artículo

48 no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unión permanente a que se refieren los artículos 126 y 179 de la Constitución, entre otros. Para todos los efectos legales, la afinidad extramatrimonial sigue existiendo”.


“ARTÍCULO 50. Parentesco civil. Parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas”.

En cuanto al parentesco que pueda resultar de la relación del candidato con respecto de sus familiares o los de su cónyuge, el Con-sejo de Estado señaló: “…existe inhabilidad, cuando el aspirante que tiene vínculos de parentesco, matrimonio, unión permanente en los grados previstos en la ley con un funcionario que dentro de los doce meses anterio-res a la elección, ejerció un cargo de autoridad del nivel nacional, aun en los casos en que por desconcentración o delegación se radiquen algunas competencias en funcionarios que tengan como sede el departamento o municipio”10.

A continuación se presentan en forma gráfica los grados de parentesco que se establecen en la Constitución y en la ley y que nos interesan a propósito de las inhabilidades, de los Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales y Ediles.

10 Concepto radicación 11001-03-06-000-2007-00046-00(1831). M. P. Gus-tavo Aponte Santos. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. 05/07/2007.


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PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD

inhabilidades del gobernador

PADRES

1ER GRADO

HERMANOS 2º GRADO

SOBRINOS TÍOS

3º GRADO

PRIMOS

4º GRADO

CANDIDATO

HIJOS

1ER GRADO


PARENTESCO AFINIDAD

CÓNYUGE

PADRES (Suegros)

1ER GRADO

HERMANOS

(Cuñados)

2º GRADO

SOBRINOS

3º GRADO

PRIMOS

4º GRADO

CANDIDATO

PARENTESCO POR ADOPCIÓN

CANDIDATO

HIJOS ADOPTIVOS

ÚNICO CIVIL


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INHABILIDADES DEL GOBERNADOR

Fundamento legal • constitución política.

“artículo 303. (...) Modificado. Acto Legislativo No. 2 de 2002, art. 1º.

Los Gobernadores serán elegidos popularmente para periodos institu-cionales de cuatro años y no podrán ser reelegidos para el periodo siguiente. La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los Gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas abso-lutas y temporales, y la forma de llenar estas últimas; y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos”.

• ley 617 de 2000“Artículo 30. De las inhabilidades de los Gobernadores. No podrá ser

inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:1. QUIEN HAYA SIDO CONDENADO EN CUALQUIER ÉPOCA

POR SENTENCIA JUDICIAL, A PENA PRIVATIVA DE LA LIBER-TAD, EXCEPTO POR DELITOS POLÍTICOS O CULPOSOS; O HAYA PERDIDO LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA O, A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA PRESENTE LEY, LA DE DIPU-TADO O CONCEJAL; O EXCLUIDO DEL EJERCICIO DE UNA PROFESIÓN; O SE ENCUENTRE EN INTERDICCIÓN PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS.La norma comienza por señalar que NO PODRÁ SER INS-

CRITO COMO CANDIDATO, y a renglón seguido señala como cau-sales de inhabilidad las siguientes:

• 1.1. La condena, en cualquier época, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos;

• 1.2. La pérdida de investidura de congresista y, a partir de la vigencia de la Ley 617, la pérdida de la investidura como Diputado o Concejal;

• 1.3. La exclusión del ejercicio de una profesión; • 1.4. La interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

De manera previa al estudio de los presupuestos normativos que integran la disposición, se hace una breve consideración sobre el sentido y alcance de uno de los apartes de la norma, para precisar a


los candidatos que aspiren a cargo de elección que no es posible la ins-cripción cuando en él se configure una cualquiera de las causales de inhabilidad al momento de la inscripción; de no observar esta regla, la consecuencia que se deriva de esta es la nulidad de la elección y la correlativa defraudación al elector, actuar en esta forma, no solo es un acto de suma irresponsabilidad sino que es una burla al elector.

Como se indicó, se destaca el aparte no podrÁ ser ins-crito como candidato, para relevar que desde este primer instante quien aspire a ser elegido en cargo de elección popular y en particular el de Gobernador, debe desde el momento mismo de su inscripción estar libre de toda mácula, es decir, que no es posible inscribir candidatos cuando en ellos pese la existencia de una inhabi-lidad, por cuanto que de hacerlo así, la elección se hace nula, no por-que el acto de inscripción sea anulable en acción ante la justicia con-tencioso-administrativa, sino porque el vicio de la inscripción afecta al de la elección y este último en sede judicial permite que el control comprenda los actos de trámite como el de la inscripción viciada de ilegalidad por estar el candidato incurso de causal de inelegibilidad.

El Consejo de Estado, respecto a la inhabilidad para ser elegido Gobernador por condena a pena privativa de la libertad, señaló.

“La inhabilidad por condena la consagran diversas normas constitucionales: para ser Congresista el art. 179.1 y en caso de con-currir en el elegido, genera la pérdida de la investidura (art. 183 ibídem); es causal de inelegibilidad del Presidente de la República –art. 197– y del Contralor General de la República –art. 267–, y el artículo 122 –modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2004- esta-blece que “(...) no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públi-cos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado”

“(…)”“Se advierte entonces cómo la Constitución Política y la ley esta-

blecen, con orientación ética, una causal permanente o intemporal de inhabilidad por condena judicial que impide ser inscrito como candidato, elegido o designado para determinados cargos públicos, con la finalidad de que todos los servidores públicos y en especial


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los que lleguen a las altas dignidades del Estado sean personas con historiales sin mácula, lo cual redunda sin duda alguna en beneficio de la comunidad y del interés general”.

“(…)”“En estas condiciones, es evidente que si una persona en cual-

quier época ha sido condenada mediante sentencia judicial, por delitos que no sean políticos o culposos, a una pena privativa de la libertad, no puede, en ningún momento inscribirse como candidato, ser elegido o designado como Gobernador, pues como se vio, se trata de una inhabilidad sin límite en el tiempo. Por las mismas razones tampoco podría dársele posesión del cargo”.

“(…)”“En consecuencia, inscribir, declarar la elección de una persona

que está inhabilitada, expedirle la correspondiente credencial y darle posesión, vulnera los artículos 4°, 6° y 122 de la Constitu-ción Política y el 30.1 de la Ley 617 de 2002, de lo cual se desprende que la autoridad competente, en este evento la electoral, debe no sólo verificar que se depositó un determinado número de votos y por tanto limitarse a apreciar las cuestiones fácticas derivadas de los escrutinios, sino también analizar si en los candidatos concurren todos los requisitos para que participen en la contienda electoral, uno de los cuales, de manera indispensable, es determinar si están inhabilitados. En el evento en que ello no ocurra y se pase por inad-vertencia la inhabilidad y se declare la elección, la facultad para acudir al mecanismo de revocatoria previsto en el artículo 5° de la Ley 190 de 1995 se mantiene sin restricción alguna en guarda de la moralidad pública, pues tal atribución no sufre mengua dada la intemporalidad de la prohibición analizada”11.Sobre este tema la Procuraduría en el concepto rendido y en el

que solicitara se declarara la nulidad del acto de elección demandado, el que fue consonante con la decisión de la H. Corporación que así lo declaró, señaló lo siguiente:

11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado Ponen-te Flavio Augusto Rodríguez Arce, Bogotá, D. C., diciembre 14 de 2006, concepto Radicación No. 1797.


“¿Cuál es la consecuencia de la determinación del Legislador de referir que la prohibición se surte desde la inscripción?

Que quien se encuentre incurso en causal de inhabilidad no puede inscribirse, porque el ordenamiento jurídico positivo no se lo permite. Ahora bien, si se actúa en contra de la ley, en contra-vía de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, lo cual constituye una acción temeraria, las consecuencias serán padecidas por quien asume este comportamiento. Serán tanto de índole electoral, que podrían conducir a la nulidad del acto de elección, bien a investiga-ciones y sanciones legales, incluso hasta de índole penal”.

“Ahora bien, el régimen de prohibiciones es de estricto derecho, por manera que se debe atender a lo preceptuado en la norma sin que se admitan aplicaciones analógicas de la norma o interpreta-ciones extensivas para comprender dentro de la disposición situa-ciones no señaladas por el legislador; en ese estricto sentido debe el operador interpretar y aplicar la norma, por manera que si ella señala como momento para exigir la ausencia de inhabilidad el de la inscripción, será éste el que se ha de considerar para efectos de generar la inhabilidad; no otro.

Así las cosas, advertida la existencia de inhabilidad al momento de la inscripción de la candidatura, no podía ser elegido válidamente el candidato que aceptó su inscripción cuando la misma se hizo inob-servando la Ley; además, el vicio de ilegalidad del acto de trámite se transfiere y se hace inherente al definitivo, que no obstante tener origen en la manifestación libre y soberana del elector, no subsana el vicio de ilegalidad del trámite precedente, que en el curso del pro-cedimiento administrativo electoral resulta obligatorio porque nadie puede aspirar a ser elegido en cargo de elección popular si previa-mente no se encuentra inscrito como candidato y quien se inscribe con desconocimiento de lo previsto en la ley no puede tener válidamente la condición de candidato, o de candidato hábil, por manera que de ser elegido, el acto que declare su elección es violatorio de la Ley”.

“La norma al consagrar la prohibición de la inscripción de la can-didatura, se refiere al candidato que se encuentre para ese momento específico en “interdicción para el ejercicio de funciones públicas”, término que significa vedar o prohibir, que bien puede producirse por la vía judicial como pena accesoria, o bien como consecuencia de la


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inhabilidad accesoria de la destitución de un cargo público. Quien es inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas como consecuen-cia de la imposición de una sanción principal, ya penal, ora discipli-naria, para efectos de lo indicado en la norma en análisis se encuentra en interdicción porque se le prohíbe el ejercicio de funciones públicas. La disposición no distinguió, frente a cualquiera de las dos posibles vías, luego debe deducirse que ambas se encuentran incluidas.

La interdicción judicial de funciones públicas, bajo el orde-namiento penal vigente al momento de los hechos (Ley 599 de 2000), se denominaba como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y se organizaba como una pena accesoria y conducía a privar al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidad y honores que conferían las entidades oficiales (arts. 43 y 44). Se trataba, entonces, de una inhabilitación efectuada por un juez de la República. La única diferencia con la llevada a cabo por la entidad discipli-naria consistía en los hechos que daban lugar a ellas, la auto-ridad que la imponía y la amplitud de esta última (art. 56 Ley 734 de 2002). Pero en lo que concierne con la interdicción para ejercer empleos y funciones públicas, su contenido y consecuencias resultan idénticas.

La búsqueda de la exclusión de la inhabilidad para ejercer funciones públicas llevada a cabo por la autoridad disciplina-ria, conduciría a vaciar de contenido el señalamiento legal, máxime cuando la finalidad dispositiva se dirige a lograr que los potenciales interesados en participar de la contienda polí-tica carezcan de cualquier señalamiento, bien al momento de la inscripción, ora a la fecha de la elección”12.

12 Procuraduría General de la Nación - Séptima Delegada ante el Consejo de Estado - Noviembre 5 de 2004 - Concepto No. 155/2004 - Expediente número: 3600 - Actor: Mario Luis Prasca Paternina-Asunto: Apelación sentencia de fecha 19 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Ad-ministrativo de Sucre, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección del señor Eduardo Antonio Gómez Merlano, como Alcalde del municipio de Corozal, para el período 2004-2007.


la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad proferida por Juez extranjero genera la inhabilidad.

De conformidad con la jurisprudencia que ha elaborado la Sala Plena del H. Consejo de Estado, se puede concluir sin hesitación alguna que no solo genera la inhabilidad la sentencia proferida por los jueces de la Nación, también, la impuesta por autoridades judicia-les extranjeras, siempre y cuando se cumplan los presupuestos que exige la causal, es decir, que se trate de condena debidamente ejecu-toriada, a pena privativa de la libertad y que el delito por el cual se impone la condena no tenga el carácter de delito político o culposo.

Así lo determinó la H. Corporación en el caso de la pérdida de investidura de un Representante a la Cámara, que había sido con-denado a pena privativa de la libertad, en sentencia judicial, por la justicia de los Estados Unidos de América por los delitos de “conspi-ración para auxiliar y proteger la posesión y distribución de cocaína” y “conspiración para defraudar y esconder moneda de Estados Uni-dos”, en este asunto, el cual fue el primero en que se consideró el tema de la sentencia condenatoria impuesta por autoridades judicia-les extranjeras y sus efectos en relación con la causal de pérdida de la investidura de congresista, la Procuraduría Séptima Delegada ante el H. Consejo de Estado, a quien le correspondió actuar como Agente del Ministerio Público solicitó que la pena impuesta por autoridad jurisdiccional extranjera, si reunía los requisitos de Ley, debía cons-tituirse en causal de pérdida de investidura, no solo bajo la conside-ración de que el Constituyente no establecía excepción alguna sino además en razón de la dignidad del cuerpo colegiado y de lo que él representa en la institucionalidad del país, la que ha de preservarse, precaviendo el que formen parte personas indignas del ejercicio de la representación que le es inherente13 .

en este sentido el consejo nacional electoral, mediante concepto radicado 3380 del 5 de diciembre de 2006, señaló:

13 Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado - Expediente AC 11861 - Pérdida de investi-dura del Representante a la Cámara por la circunscripción territorial del Departamento de Antioquia señor Luis Javier Castaño Ochoa.


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“iii) ¿Concurre inhabilidad para gobernador, diputado, alcalde o concejal, por condena judicial proferida en el exterior?

Como en el caso anterior, dentro del régimen de inhabilidades previsto para los cargos de gobernador y diputado departamental y para concejal y alcalde municipal, es denominador común, en la causal primera, haber sido condenado en cualquier época por sen-tencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

En consecuencia, para la estructuración de esta causal de inele-gibilidad, se requiere:

1. Haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, salvo por delitos políticos o culposos.

2. Que la condena se haya proferido en cualquier época.En primer lugar se llama la atención en el sentido que la ley no

limita que la condena judicial se hubiere proferido en el territorio colombiano o en el extranjero y es principio general de la interpre-tación hermenéutica que “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, conforme lo prevé el artículo 27 del Código Civil. Por consiguiente, por condena emitida en sentencia judicial ha de entenderse la pro-ferida por las autoridades competentes, en ejercicio de la función jurisdiccional de investigar, acusar y juzgar la comisión de delitos, así como imponer penas cuando hay lugar a ello.

De otra parte, el artículo 17 de la Ley 599 de 2000, Código Penal Colombiano, establece que las sentencias absolutorias o condena-torias proferidas en el exterior, tienen valor de cosa juzgada para todos los efectos legales, excepto las emitidas con relación a con-ductas punibles cometidas a bordo de nave o aeronave del Estado que se encuentre fuera del territorio nacional, salvo las excepciones contenidas en los Tratados Internacionales ratificados por Colom-bia. Igualmente se encuentran exceptuados de la naturaleza de cosa juzgada las sentencias proferidas en el extranjero por delitos come-tidos en el exterior contra la existencia y seguridad del Estado, el régimen constitucional, el orden económico y social, la administra-ción pública, falsificación de moneda nacional, documento de cré-dito público y las cometidas en el extranjero por los ciudadanos al


servicio del Estado colombiano que gocen de inmunidad reconocida por el derecho internacional.

A su vez, el artículo 240 del Código de Procedimiento Penal, con-cede pleno valor probatorio a las sentencias condenatorias proferi-das en el exterior, debidamente ejecutoriadas.

De la precaria información brindada por el consultante no es posible determinar el delito por el cual fue condenado el interesado a participar en las elecciones de autoridades territoriales, así como tampoco la naturaleza de la pena que le fue impuesta en el exterior; en consecuencia, le corresponde determinar si su situación enmarca dentro de la causal de inhabilidad mencionada o en su excepción, es decir, si la condena se produjo por delito culposo o a pena no privativa de la libertad”.la pérdida de investidura de congresista y, a partir de la

vigencia de la ley 617, la pérdida de la investidura como diputado o concejal.

La institución de la pérdida de la investidura de los miembros de las corporaciones públicas constituye una de las novedades intro-ducidas por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991, aunque el debate sobre su adopción en el país ya se había dado con ocasión del fallido proyecto de reforma constitucional de 197914.

La pérdida de investidura es un instrumento de control político de los ciudadanos y un mecanismo ágil para depurar las corporacio-nes públicas, cuando estos incurran en conductas que expresamente ha señalado el legislador como comportamientos que afectan el buen servicio público y el interés general, así como la dignidad que osten-tan los miembros de tales corporaciones.

La finalidad de esta acción es, entonces, dignificar y enaltecer la calidad de los representantes del pueblo en las corporaciones públi-

14 El Acto Legislativo 01 de 1979 disponía lo siguiente: “Artículo 13. Son causales de pérdida de la investidura de congresista: 1ª. La infracción al régimen de incompatibilidades y al de conflictos de interés previstos en la Constitución. 2ª. Faltar en un período legislativo anual, sin causa justificada, a ocho de las sesiones plenarias en que se voten proyectos de actos legislativos o de ley. Corresponde al Consejo de Estado declarar la pérdida de investidura”.


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cas. Esta característica ha permitido a la Corte Constitucional afir-mar que la pérdida de investidura constituye un verdadero “juicio de responsabilidad política” que acarrea la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, a través de la cual se castiga la trasgresión al código de conducta que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan, en aras del rescate del prestigio y de la respetabilidad del Congreso de la República y de las demás corporaciones de elección popular15.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la pérdida de investidura se surte a través de un proceso jurisdiccional, de carác-ter disciplinario y que constituye una sanción equiparable, por sus efectos y gravedad, a la destitución de los altos funcionarios públi-cos16. Igualmente, ha expresado la Corte Constitucional que esta ins-titución es autónoma e independiente tanto de la acción disciplinaria como de la acción de nulidad electoral.

la exclusión del ejercicio de una profesión.Esta es una sanción que imponen los colegios o tribunales de

ética de las distintas profesiones por faltas al ejercicio de la profesión y se demuestra con la copia del acto que impone la sanción con la constancia de que el mismo se encuentra en firme.

la interdicción para el ejercicio de funciones públicas. La interdicción impide para el ejercicio de funciones públicas y

deviene de sanción penal o disciplinaria; se demuestra con la copia de la sentencia debidamente ejecutoriada.

La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcio-nes públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del

15 Ver, Corte Constitucional. Sentencias C-319/94 M. P. Hernando Herre-ra Vergara y C-247/95 M. P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta última, la Corte señaló que el ordenamiento consagra reglas precisas, exigibles a los individuos que conforman las cámaras legislativas, en ga-rantía de su dedicación, probidad, imparcialidad, moralidad y cumpli-miento, los cuales son elementos que se preservan por la necesidad de salvaguardar la institución de la pérdida de la investidura y de realizar los postulados de la Carta Política.

16 Corte Constitucional. Sentencia C-319/94, M. P. Hernando Herrera Vergara.


ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, digni-dades y honores que confieren las entidades oficiales.

Conforme a las normas disciplinarias, se debe entender como interdicción para los efectos de la norma, la denominada en el código sancionador, inhabilidad que puede ser general o especial.2. Quienes tengan doble nacionalidad, eXcep-

tuando los colombianos por nacimientoLa nacionalidad colombiana se adquiere por nacimiento o por

adopción, en las modalidades que contempla el artículo 96 de la Constitución Política, y no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. De conformidad con lo señalado en la Ley 43 de 1993, que desarrolla el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución Polí-tica “Los nacionales por nacimiento que adquieren otra nacionalidad no perderán los derechos civiles y políticos que le reconocen la Cons-titución y la Legislación Colombiana”.

El acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de los nacionales por adopción que tengan otra nacionalidad, podrán ser limitados en los términos previstos en la Constitución y la ley.

Los artículos 28 y 29 de la citada ley contemplan las restricciones para ocupar ciertos cargos por parte de los colombianos por adop-ción, señalando de forma expresa que la ley podrá establecer otras restricciones como lo señala el caso en estudio en la cual se contem-pla que son inhábiles para ser elegidos gobernador quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

El nacional colombiano es titular de los derechos políticos, a él reservados, como lo manifiesta el artículo 100 de la Constitución, si bien la ley puede conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital. La sola titularidad de los derechos políticos, por el hecho de ser nacional colombiano, no faculta al nacional para ejer-cerlos. Es necesaria la ciudadanía, que requiere de la concurrencia de los elementos de la nacionalidad y la edad. Esta última, establecida en la Carta de 1991, mientras la ley no disponga otra cosa, en 18 años, ha de acreditarse con la cédula que expida la Registraduría Nacional del Estado Civil. Se pierde la ciudadanía de hecho cuando se ha renun-ciado a la nacionalidad “y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos que determine la ley”.


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3. Quien dentro de los doce (12) meses anterio-res a la Fecha de la elección haYa eJercido como empleado pÚblico, Jurisdicción o auto-ridad polÍtica, civil, administrativa o mili-tar, en el respectivo departamento, o Quien como empleado pÚblico del orden nacional, departamental o municipal, haYa intervenido como ordenador de gasto en la eJecución de recursos de inversión o celebración de con-tratos, Que deban eJecutarse o cumplirse en el respectivo departamentoLa norma señala varios eventos generadores de la inhabilidad,

cada uno de ellos autónomo, tales son: • 3.1. El ejercicio, como empleado público de jurisdicción o

autoridad política, civil, administrativa o militar en el res-pectivo departamento.

• 3.2. La intervención como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, en la ordenación del gasto en la ejecución de recursos de inversión en el respec-tivo departamento.

• 3.3. La celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

Todo lo anterior dentro de los doce meses anteriores a la elección.el ejercicio, como empleado público de jurisdicción o autoridad

política, civil, administrativa o militar en el respectivo departamento. Esta causal de inhabilidad ha sido objeto de un desarrollo juris-

prudencial copioso, que permite aseverar que la inhabilidad como tal y el concepto mismo de autoridad no se ha decantado de manera defi-nitiva, este sigue en constante desarrollo y evolución jurisprudencial.

El Consejo de Estado, refiriéndose a la palabra “Jurisdicción”, preceptuó: “Funcionario con jurisdicción es el que tiene facultad de juz-gar, esto es, de conocer de un negocio determinado, adelantar la actuación, dictar el fallo correspondiente y hacerlo cumplir. Tales son los Magistrados del Tribunal, los jueces de toda clase, los empleados de la Rama Ejecutiva investidos de jurisdicción coactiva, etc.”17.

17 Sentencia del 17 de junio de 1975, Sala de lo Contencioso Administrati-vo, Consejero Ponente Gustavo Salazar Tapiero.


noción de autoridad.Desde una perspectiva semántica la autoridad es el poder o

la potestad de mandar u ordenar, disponer, prohibir o sancionar, de conformidad con la Ley, dentro de los límites de la respectiva competencia.

“La autoridad pública general implica el ejercicio del poder público en función de mando, para una finalidad prevista en la ley y que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobe-diencia, faculta para el ejercicio de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. Tener autoridad es gozar del ius imperii, estar revestido del Imperium. Y ciertamente no todos los empleados o funcionarios públicos, ni todos los que ejercen una función pública están revestidos del poder del Estado para decir el derecho u obligar a su cumplimiento o para mandar o disponer, con el respaldo de la fuerza pública”18.

concepto de autoridad civil, política, administrativa o militar.

La jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, al explicar el concepto de autoridad, en la providencia del 29 de abril de 20054, señaló que esta se ha entendido como “el ejercicio del poder público en poder de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aun por medio de la fuerza pública; que permite nombrar y remover libremente empleados subordinados, aun por medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con suspen-siones, multas y destituciones”.

La autoridad puede ser de diversa naturaleza, según se trate de auto-ridad política, civil, administrativa y militar. La sentencia en cita6, recoge los pronunciamientos de esta Corporación, en relación con cada uno de estos tipos de autoridad, así:

“El concepto de autoridad civil ha sido expuesto por esta Corporación en varias oportunidades. Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha enten-dido que, en principio, autoridad civil es aquella que no implica el ejercicio de autoridad militar y que, en determinados casos, puede concurrir con otras modalidades de autoridad.

18 Consejo de Estado - sentencia de diciembre 3 de 1982. Expediente Nú-mero 872. Consejero Ponente doctor Joaquín Vanin Tello.


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“Y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha sostenido que la autoridad civil es un concepto genérico de autoridad dentro del cual queda comprendido el de autoridad administrativa como especie, según se desprende de los siguientes planteamientos:

“La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplina-rias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas (...).

“En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y juris-diccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C. P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda de que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta conducirla a vaciar completa-mente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que se debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administra-tiva no restaría prácticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad civil”.(...).

“A diferencia del concepto de autoridad civil, el de autoridad adminis-trativa no fue definido expresamente por el legislador. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha dicho que ‘es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamen-tal y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia”.

“En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha acla-rado que la autoridad administrativa se ejerce para hacer que la adminis-tración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, cele-brando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando


Infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad admi-nistrativa” (…).

“También resulta pertinente precisar que esta Sección ha dicho que quien ejerce dirección administrativa, conforme al artículo 190 de la Ley 136 de 1994, tiene igualmente autoridad administrativa. Sin embargo, el concepto de autoridad administrativa es más amplio que el de dirección administrativa y comprende, por tanto, el ejercicio de funciones que no se encuentran incluidas dentro de las mencionadas por el citado artículo 190, tales como las que impliquen otros poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. (…).

“De lo anteriormente expuesto se concluye que el ejercicio de autori-dad administrativa como hecho que configura la inhabilidad prevista en el artículo 30, numeral 5°, de la Ley 617 de 2000, se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisorio frente a la sociedad o los subordinados y dirección de asuntos propios de la función administrativa orientados al debido funcionamiento del aparato administrativo”.

A partir de las precisiones jurisprudenciales, resulta claro, que el ejer-cicio de autoridad se determina objetivamente en razón de las funciones asignadas a cada funcionario en la ley, el reglamento o los manuales, la jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la administración, su grado de autonomía y poder de mando sobre la sociedad. No es necesa-rio, entonces, que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con tenerla en razón de las funciones asignadas.

La Sección Quinta de esta Corporación, en la sentencia del 14 de julio de 2005, sobre este particular, ha manifestado:

“Desde una perspectiva hermenéutica finalística y sistemática como la enunciada es evidente que para que un empleado influya a los potenciales electores con la autoridad de que dispone no es condición necesaria que ejerza materialmente las funciones que tiene asignadas (...) quien tiene autoridad legal para tomar determinadas decisiones, puede generar expec-tativas e incluso promesas que tienen la virtualidad de mover la voluntad de los interesados en su poder para poder concretarlas, aunque de hecho no lo haga. Obviamente, la forma más visible de influencia es la que se produce mediante actos positivos, pero no necesariamente es la más eficaz (…)”.


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eJercicio de autoridad “en el respectivo departamento” o “en el respectivo municipio”. alcance

En relación con el alcance de las expresiones “en el respectivo departamento” o “en el respectivo municipio” contenidas en las cau-sales de inhabilidad consagradas en los artículos 30, 33, 37 y 40 de la Ley 617 de 2000, la Sección Quinta de esta Corporación, ha trazado una línea jurisprudencial uniforme, al considerar que las normas en comento, consagran en materia de inhabilidades en razón del vín-culo de matrimonio, unión permanente y parentesco en los grados previstos en la ley, una causal más severa o rigurosa que la prevista en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política para los Congresistas y a las que se contemplaban en la Ley 136 de 1994, en la medida en que para su configuración, no se requiere que coincidan las circunscripciones electorales.

A continuación, la Sala destaca, en orden cronológico, los pro-nunciamientos de dicha Sección en relación con este tipo de causal de inhabilidad, aplicable a quienes aspiren a inscribirse y ser elegidos como gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, advirtiendo que la providencia mencionada en la consulta, es solo una de las providencias, con base en las cuales, es dable afirmar que sobre este punto, existe doctrina probable en los términos del artículo 10 de la Ley 153 de 1887.

“(…)”.sentencia del 29 de abril de 2005. causal de inhabilidad del

artículo 30.5 de la ley 617 de 2000.Igualmente, esa Sección al analizar los elementos que se requie-

ren para que se configure la causal prevista en el numeral 5° del artí-culo 30 de la Ley 617 de 2000, en el caso de un gobernador elegido a pesar de su parentesco, con un funcionario vinculado a una entidad descentralizada del orden nacional que ejerció autori-dad administrativa en el departamento en el que este resultó electo, manifestó:

“Como elemento territorial, el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 establece que el funcionario inhabilitante debió ejercer autoridad en el respectivo departamento (...).


“(...) la norma legal que establece la inhabilidad no exige que el fun-cionario haya ejercido la autoridad mediante el desempeño de un cargo del orden departamental, en forma tal que los servicios se hayan prestado de manera exclusiva en el Departamento, como lo plantea el apoderado del demandado. En realidad, se exige que el funcionario haya ejercido autori-dad en el respectivo departamento, lo cual significa que esa autoridad puede provenir del desempeño de un cargo del orden nacional, como en este caso.

“En efecto, el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 señala que la inhabilidad se establece respecto de funcionarios que ‘... hayan ejer-cido autoridad en el respectivo departamento…’, lo cual permite afirmar que sólo indica el territorio en el que los funcionarios deben haber ejercido la autoridad para que se conviertan en inhabilitantes para su pariente, cón-yuge o compañero permanente que sea candidato o hubiere resultado elegido gobernador, mas no señala el cargo que se debe desempeñar ni el orden a que pertenezca (...). Esto conduce a la conclusión de que como la norma no distingue, el cargo desempeñado por el funcionario inhabilitante no solo es del orden departamental, sino, como ocurre en el caso de estudio, también puede ser del orden nacional” 15 (Resalta la Sala).

Esta Sala, teniendo en cuenta que la finalidad del régimen de inhabili-dades e incompatibilidades, es la de garantizar la imparcialidad, igualdad y transparencia de quienes participan en los procesos electorales, comparte el alcance que la jurisprudencia le ha otorgado a la expresión contenida en los artículos objeto del presente análisis, en la medida en que la preposición “en” significa “lugar y no pertenencia”. En otras palabras, independiente-mente de que el cargo que ocupe el funcionario inhabilitante sea del sector central o descentralizado, del nivel nacional o territorial, es claro, que si éste, de acuerdo con sus funciones, tuvo autoridad en los términos descritos atrás, en el departamento o municipio al cual aspira o fue elegido su familiar en la forma y grados previstos en la ley, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, inhabilita a su pariente candidato para inscribirse o ser elegido como gobernador, alcalde, diputado o concejal.

Adicionalmente, considera necesario precisar que para que se configure este tipo de inhabilidad en cabeza de un aspirante a la Gobernación, Asam-blea, Concejo o Alcaldía, no se requiere que el funcionario inhabilitante tenga como sede física para el ejercicio de su autoridad el departamento o municipio respectivo, basta con que la autoridad de que está investido consti-


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tucional y legalmente pueda o deba ejercerse en el departamento o municipio al cual aspire o resulte elegido su pariente19.

iv. eJercicio de autoridad a travÉs de Funcio-narios delegados provinciales, distritales, muni-cipales, departamentales, regionales, nacionales

problema Jurídico“¿El ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en

un cargo del nivel nacional, incluye también aquella autoridad que se ejerce a través de sus delegados provinciales, distritales, municipales, departamen-tales, regionales o nacionales?”.

Siendo las causales de inhabilidad contempladas en los artículos 30-5, 33-5, 37 y 40, de la Ley 617 de 2000, causales objetivas que consagran entre sus presupuestos normativos, el ejercicio de autoridad o poder en el ámbito territorial, no es dable al intérprete distinguir entre la autoridad que se ejerce directamente o a través de un delegado.

Si bien es cierto, en desarrollo de las funciones asignadas en la ley, los delegados provinciales, distritales, municipales, departamentales, regionales o nacionales, pueden ejercer autoridad cuando tengan capacidad de decisión y autonomía en el ejercicio de funciones administrativas, también lo es, que el superior jerárquico en el orden nacional no pierde por el hecho de tener un delegado en el ámbito territorial, su poder de dirección y orientación, ni su autoridad para proferir actos que tengan efectos en el departamento o municipio de que se trate. En consecuencia, en opinión de la Sala, existe inhabilidad, cuando el aspirante que tiene vínculos de parentesco, matrimo-nio, unión permanente en los grados previstos en la ley con un funcionario que dentro de los doce meses anteriores a la elección, ejerció un cargo de autoridad del nivel nacional, aun en los casos en que por desconcentración o delegación se radiquen algunas competencias en funcionarios que tengan como sede el departamento o municipio20.4. Quien dentro del aÑo anterior a la elección

haYa intervenido en la gestión de negocios ante entidades pÚblicas del nivel departa-

19 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1831 de julio 5 de 2007, Consejero Ponente Gustavo Aponte Santos.

20 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1831 de julio 5 de 2007, Consejero Ponente Gustavo Aponte Santos.


mental o en la celebración de contratos con entidades pÚblicas de cualQuier nivel en interÉs propio o de terceros, siempre Que los contratos deban eJecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. asÍ mismo, Quien dentro del aÑo anterior haYa sido repre-sentante legal de entidades Que adminis-tren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades Que presten servicios pÚblicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el rÉgimen subsidiado en el respectivo departamentoLa inhabilidad comprende a todo aquel ciudadano desprovisto

de la condición de empleado público, que realice una cualquiera de las siguientes actuaciones:

• 4.1. Que intervenga en la gestión de negocios ante entida-des públicas del nivel departamental.

• 4.2. Que haya celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el res-pectivo departamento.

• 4.3. Que haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones en el respec-tivo departamento.

• 4.4. Que haya sido representante legal de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento”.

• Esto dentro del año anterior a la elección.Es importante tener en cuenta que la Ley 1475 de 2011, “Por la

cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los par-tidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”, establece:

“artículo 29. candidatos de coalición. (…)parágrafo 3o. En caso de faltas absolutas de gobernadores o

alcaldes, el Presidente de la República o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, soli-


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citará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo par-tido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nomi-nador designará a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato.

No podrán ser encargados o designados como gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales car-gos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 30 y 1, 4 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política.” (Subrayas fuera de texto).

La Constitución Política, preceptúa:“ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: 1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por

sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públi-cos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido represen-tantes legales de entidades que administren tributos o contri-buciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista. 5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión per-

manente, o de parentesco en tercer grado de consanguini-dad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de


consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.

7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los res-pectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley regla-mentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.” (Subrayas fuera de texto).

Para los fines de este artículo se considera que la circuns-cripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.”No obstante, revisada la sentencia C-490 de 2011, la Corte Cons-

titucional condiciona la constitucionalidad del parágrafo 3º del artí-culo 29 de la Ley 1450 de 201121, en los siguientes términos:

“Para el caso planteado, se tiene que el legislador estatuta-rio, a través del mecanismo de remisión normativa, previó un régimen particular de inhabilidades para aquellos ciudadanos que sean encargados de los cargos de gobernador o alcalde, ante su falta absoluta. Esta opción encuadra sin dificultad en el margen de configuración normativa antes aludido. Igual-mente, encuentra la Sala que una disposición de esta natura-leza es razonable, habida consideración que tiene por objeto zanjar las discusiones jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia, en especial frente a la disparidad de términos para la inhabilidades, a través de un regla homogénea, que evita inequidades entre distintas clases de cargos de representación

21 Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones


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popular. Una regla de esta naturaleza en nada se opone a la Carta Política.

Sin embargo, la Corte advierte que a pesar de la exequi-bilidad general de la disposición, su constitucionalidad debe ser condicionada en un aspecto interpretativo particular. En efecto, resulta en criterio de la Sala necesario excluir una interpretación extensiva contraria a la Constitución y cir-cunscribir la norma a la inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución para los congresistas, comoquiera que la Carta Política faculta al legislador para establecer un régimen especial de inhabilidades para los car-gos de elección popular en las entidades territoriales (Arts. 299 y 312 C.P.), acorde con los derechos a la igualdad, par-ticipación y acceso a los cargos públicos, que no puede des-aparecer con la adopción del parágrafo 3º del artículo 29 del Proyecto examinado. para la corte, el término de compa-ración que prescribe el inciso final del citado parágrafo no puede aplicarse de manera plena, en razón a que no todas las causales de inhabilidad establecidas en la constitución para los congresistas se pueden predicar en general de todos los servidores públicos de elección popular, pues en su mayoría no aplican en el nivel territorial y el mandato legal no puede desconocer la facultad conferida por el constituyente al legislador para establecer distintos regí-menes de inhabilidades en el acceso a cargos de elección popular distintos a los de los senadores y representantes, para quienes el constituyente consagró un estatuto espe-cial y unas prohibiciones específicas. (Subrayado fuera de texto).

Por las consideraciones expuestas la Corte declarará la exequibilidad del artículo 29 del Proyecto de Ley Estatuaria objeto de revisión, en el entendido que el régimen de inhabi-lidades para los servidores públicos de elección popular refe-rido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política.”


De acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional, el parágrafo 3º del articulo 29 de la ley 1450 de 2011, fue declarado exequible en el entendido que el régimen de inhabilidades no será superior al establecido para los congresistas únicamente en lo rela-cionado con el numeral 2 del artículo 179 de la constitución polí-tica; todas las demás inhabilidades continúan vigentes tal como están consagradas en la 136 de 1994, modificado por la ley 617 de 2000.

Por consiguiente, la persona que aspira ser elegido en el cargo de Gobernador, no debe haber contratado dentro del año anterior a la elección, así como lo señala el articulo 95 de la ley 136 de 1994, modificado por la ley 617 de 2000.

la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental dentro del año anterior a la elección.

noción de gestión de negocios.Sentido gramatical del término GESTIONAR Según el Diccionario de la Lengua Española por gestionar debe

entenderse “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”, lo cual necesariamente debe distinguirse de la celebración del contrato o de su ejecución, puesto que una vez sus-crito el contrato estatal su ejecución no puede tenerse como soporte para la gestión de negocios, ya que no emplearía el legislador dos expresiones diversas para significar lo mismo; por tanto, la gestión de negocios corresponde a todas aquellas actividades desplegadas para sí o para un tercero, con el propósito de obtener un beneficio, sin importar si el beneficio se obtiene o no”22.

el consejo de estado en cuanto a la definición jurisprudencial de intervención en la gestión de negocios, ha señalado:

“La jurisprudencia de la Sección ha definido y distinguido los conceptos de intervención en la gestión de negocios y de intervención en la celebración de contratos. En efecto, en la

22 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Consejera Ponente María Nohemí Hernández Pinzón. 29 de ju-lio de 2004. Radicado interno 3413.


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sentencia de 30 de septiembre de 2005, expediente 365623, expresó:

“…La Sala considera pertinente distinguir lo que debe enten-derse por intervención en la gestión de negocios y por intervención en la celebración de contratos, pues, a diferencia de lo planteado por los impugnantes, no se trata de hipótesis asimilables, siendo, por el contrario, excluyentes.

En relación con la primera hipótesis de inhabilidad, baste señalar que la intervención en la gestión de negocios ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Sección como “la reali-zación de diligencias para la consecución de algo de que pueda derivarse lucro24. En ese sentido, para la configuración de la inhabilidad que se analiza, basta demostrar que ante entidades del nivel municipal o distrital y dentro del año anterior a su elec-ción, el elegido intervino personal y activamente en diligencias o actuaciones tendientes a obtener un resultado lucrativo”25.la celebración de contratos con entidades públicas de cual-

quier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contra-tos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento dentro del año anterior a la elección.

De acuerdo con lo preceptuado en la disposición, está inhabili-tado para ser elegido Gobernador quien dentro del año anterior a la elección celebre contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o en el de terceros, que deban ejecutarse o cum-plirse en el respectivo departamento.

Se reitera que los supuestos que se han dejado enlistados deben cumplirse durante el año anterior a la elección, misma que se llevará a cabo el 30 de octubre del 2011.

23 Aunque la sentencia anterior se refiere al numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, los criterios que expone resultan aplicables a la inter-vención en la gestión de negocios y en la celebración de contratos a que se refiere el numeral 3° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que son objeto de estudio en este proceso.

24 Sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente número 3064.25 Consejo de Estado en Sentencia de la Sección Quinta de lo Contencioso

Administrativo. Radicación Interna No. 3867 del tres (3) de febrero de dos mil seis (2006), Consejero Ponente Reinaldo Chavarro Buriticá.


Se destaca que toda celebración de contratos genera la inhabi-lidad aun cuando no se satisfagan a plenitud las formalidades que le son propias al contrato.

No está incurso en la causal de inhabilidad quien celebre con-trato o intervenga en su celebración para usar los bienes que se ofre-cen al público en condiciones comunes a quienes los soliciten; en este evento se puede afirmar que quien así contrata no es indigno, ni el contrato da lugar a conflicto de intereses, ni se altera la igualdad de oportunidades que ha de brindarse a todo ciudadano.

en cuanto a la expresión intervención en la celebración de contratos, el consejo de estado expresó:

De otra parte, esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indi-quen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular26. De esta manera, la intervención en la celebración de con-tratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa27,28.

• 4.3. Que haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones en el respectivo departamento dentro del año anterior a la elección.

La causal impone la demostración de los siguientes supuestos: • La condición de representante legal de una entidad que

administre tributos, tasas o contribuciones. • Que la actividad de administración del tributo, tasas o con-

tribuciones se realice en el respectivo departamento den-tro del año anterior a la elección.

26 Sentencia del 28 de septiembre de 2001, expediente 2674.27 Sentencia del 19 de octubre de 2001, expediente 2654.28 Consejo de Estado en Sentencia de la Sección Quinta de lo Contencioso

Administrativo. Radicación Interna No. 3867 del tres (3) de febrero de dos mil seis (2006), Consejero Ponente Reinaldo Chavarro Buriticá.


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• 4.4. Que haya sido representante legal de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de segu-ridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento, dentro del año anterior a la elección.

La causal de inhabilidad impone para efectos de su prosperidad la demostración de los siguientes supuestos:

• La calidad de representante legal de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado.

• Que la prestación del servicio se realice dentro del respec-tivo departamento dentro del año anterior.

5. Quien tenga vÍnculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de aFini-dad o Único civil, con Funcionarios Que den-tro de los doce (12) meses anteriores a la elección haYan eJercido autoridad civil, polÍ-tica, administrativa o militar en el respec-tivo departamento; o con Quienes dentro del mismo lapso haYan sido representantes lega-les de entidades Que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades Que presten servicios pÚblicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el rÉgimen subsidiado en el respectivo departamento La norma señala varios eventos generadores de la inhabilidad,

tales son: • 5.1. el vínculo por matrimonio, o unión permanente,

o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento.

Siguiendo lo señalado por la jurisprudencia que se ha elaborado en torno a esta inhabilidad, para su configuración se requiere de la demostración de los siguientes presupuestos:


1. La existencia del vínculo por matrimonio, la unión permanente o el parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionario público;

2. El ejercicio de autoridad en los términos de Ley, es decir, civil, política, administrativa o militar, por parte del funcionario con el cual existe el vínculo, la unión permanente o el parentesco en los grados señalados en la Ley;

3. El ejercicio de la autoridad por el funcionario público con el cual el elegido tiene el vínculo, la unión permanente o el paren-tesco, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, en el respectivo departamento.De conformidad con lo prescrito con el artículo 105 del Decreto

1260 de 1970, “Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos”.

Por el segundo de los presupuestos que se señalaron se impone la demostración de la condición de funcionario público del pariente o persona con quien se tiene el vínculo, se vive en unión permanente o se tiene el parentesco que inhabilita.

Demostrados los presupuestos anteriormente señalados, el tercer presupuesto a demostrar es el que indica que el funcionario con el cual existe el vínculo, la unión permanente o el parentesco ha ejercido autoridad en una cualquiera de las manifestaciones que ha señalado la Ley, es decir, civil, política, administrativa o militarmente dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección en el respectivo departamento.

• 5.2. el vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con quienes dentro del año anterior a la elección hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

Esta inhabilidad, para su configuración, requiere de la demos-tración de los siguientes presupuestos:


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• El vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con quienes dentro del año ante-rior a la elección hayan sido representantes legales de enti-dades que administren tributos, tasas o contribuciones.

• El vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con quienes dentro del año ante-rior a la elección hayan sido representantes legales de enti-dades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

6. Quien haYa desempeÑado el cargo de contra-lor departamental o procurador delegado en el respectivo departamento durante un perÍodo de doce (12) meses antes de la elec-ción de gobernador. Esta inhabilidad le prohíbe que la persona que haya desempe-

ñado el cargo de contralor departamental o procurador delegado en el departamento respectivo aspirar a ser elegido gobernador dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección.

Esta disposición no ha sido objeto de estudio por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no existe antecedente que fije el sentido y alcance de la misma, en especial en relación con el cargo de procurador.

En efecto en relación con el cargo de Contralor la norma no llama a duda, pues esta es clara en señalar que el cargo al que se refiere es al de Contralor Departamental, este funcionario no podrá aspirar a ser elegido gobernador del departamento en el que llevó a cabo la función si el cargo lo ha desempeñado dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección.

El problema que se observa es en relación con el cargo de pro-curador, pues a nivel departamental no existen Procuradores Dele-gados; en lo departamental el Procurador que ejerce la función de vigilancia superior de los servidores públicos se denominan Procu-rador Regional.


Si se sigue la regla de hermenéutica conforme a la cual estas cau-sales de inhabilidad se han de interpretar de manera restrictiva y no es posible al intérprete hacer interpretaciones extensivas o analogías para adecuar la norma a situaciones no señaladas por el legislador, se habrá de concluir que todos aquellos servidores de la Procuraduría General de la Nación cuya denominación corresponda a la que se señala en la Ley, es decir, Procurador Delegado, se encuentra inhabi-litado para aspirar a ser elegido Gobernador si dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección ha desempeñado el cargo. 7. Quien haYa desempeÑado los cargos a Que se

reFiere el artÍculo 197118 de la constitución nacional. Conforme a la norma Constitucional no podrá ser Gobernador

el ciudadano que un (1) año antes de la elección haya ejercido cual-quiera de los siguientes cargos:

• Ministro • Director de Departamento Administrativo • Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte

Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Supe-rior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral

• Procurador General de la Nación • Defensor del Pueblo • Contralor General de la República, Fiscal General de la

Nación • Registrador Nacional del Estado Civil • Comandante de las Fuerzas Militares • Director General de la Policía • Gobernador de Departamento o Alcalde

concepto daFp

¿puede el hermano de un alcalde de un municipio postularse para ser

elegido gobernador del departamento al cual pertenece dicho municipio?

¿igualmente estaría inhabilitado si el hermano del candidato ocupa un cargo

directivo de un organismo de control del departamento para el cual se pos-

tuló? rad.10492/2003 (ee radicación 5623 de 24/07/2003)

“estará inhabilitado para ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consan-


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guinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento.

En este orden de ideas la persona que aspira a ser Gobernador de Departamento, hermano del Alcalde de un municipio pertene-ciente al mismo departamento, estará inhabilitado para ser elegido Gobernador en las próximas elecciones si dicho Alcalde (hermano) no renunció a su cargo antes de los 12 meses anteriores a la elección.

Respecto al literal b) de la consulta si en el cargo directivo admi-nistrativo en el Órgano de Control departamental que ostenta el hermano del candidato a la Gobernación las funciones y el diseño jerárquico del empleo le otorgan potestad de mando, de dirección, autonomía decisoria, actividades de Dirección Administrativa, es decir, que está autorizado para celebrar contratos o convenios; orde-nar gastos con cargo a fondos departamentales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentaria-mente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias estará inhabilitado para postularse como candidato para ser ele-gido Gobernador, si no han transcurrido 12 meses a partir de la renuncia al cargo directivo administrativo, hasta la fecha en que se celebre la elección (Ley 617 de 2000).

concepto daFp¿el gerente de la empresa de energía del casanare que aspira

a ser gobernador del departamento, a partir de qué momento debe retirarse de su empleo para no incurrir en inhabilidad? rad. 10125/2010 (radicado no.: 20106000072221. Fecha: 24/09/2010)

“…el Gerente de la Empresa de Energía de Casanare el ejerce potes-tades de mando, de dirección, autonomía decisoria, actividades de direc-ción administrativa, es decir, que está autorizado para celebrar contra-tos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos de la entidad; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas,


para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras; vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; o tiene legal o reglamentariamente faculta-des para investigar las faltas disciplinarias; estaría inhabilitado para ser inscrito como candidato y elegido como Gobernador en el respectivo Departamento, si dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección permanece en el cargo. Por consiguiente, para poder postu-larse al cargo de gobernador departamental el respectivo empleado deberá renunciar al cargo de la planta con una antelación no menor a doce (12) meses respecto de la fecha de la respectiva elección, la cual, de acuerdo con lo previsto en el inciso 1° del artículo 1° de la Ley 163 de 1994, debe surtirse el último domingo del mes de octubre de 2011”.

concepto daFp¿puede un congresista postularse para ser elegido gober-

nador? rad.12443-2010 (radicado no.: 20106000107521. Fecha: 06/12/2010)

“…encontramos dentro de las incompatibilidades señaladas por la Constitución Política para los Congresistas la de desempeñar cargo o empleo público o privado, incompatibilidad que tendrá vigencia durante el periodo constitucional, y en caso de renuncia se mantendrá durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para su vencimiento del periodo fuere superior, en este caso, el congresista que aspire a ser electo Goberna-dor deberá renunciar un año antes al inicio del periodo institucional de los gobernadores.

En el caso que nos ocupa, el congresista elegido para el periodo 2010-2014 deberá renunciar un año antes del inicio del periodo institucional de gobernadores que comienza el 1° de enero de 2012, para no estar incurso en la inhabilidad establecida en el artículo 180 y en la incompatibilidad del artículo 181 de la Constitución Política.

Lo anterior, permitirá a su vez que no se encuentre incurso en la prohi-bición señalada en el numeral 8 del artículo 179 de la Carta Política, consi-derando que la fecha de las elecciones es el día 30 de octubre de 2011, según el precalendario electoral dispuesto por la Registraduría Nacional del Estado Civil, fecha en la cual no estaría inhabilitado en virtud de la separación definitiva del cargo de Congresista por la renuncia formalmente aceptada, antes mencionada”.


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INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS

Fundamento legal • constitución política

“artículo 299. Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 01 de 2007. En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miem-bros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía adminis-trativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputa-dos será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los dipu-tados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos.

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejer-cicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección.

Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley.

ley 617 de 2000Este régimen está consagrado en forma similar al señalado para

los gobernadores, los supuestos de hecho y de derecho de las nor-mas son idénticos; por ello se omite efectuar consideraciones sobre temas que se trataron de manera antecedente, bajo la consideración de que las mismas, mutatis mutandi, son aplicables en igual forma a los Diputados, por lo mismo se limita el asunto a la transcripción del texto legal con un carácter meramente enunciativo.

“artÍculo 33. de las inhabilidades de los dipu-tados. NO PODRÁ SER INSCRITO COMO CANDIDATO NI ELEGIDO DIPUTADO:1. Quien haYa sido condenado por sentencia Judi-

cial, a pena privativa de la libertad, eXcepto


por delitos polÍticos o culposos; o haYa per-dido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente leY, la de dipu-tado o conceJal; o eXcluido del eJercicio de una proFesión; o se encuentre en interdicción para el eJercicio de Funciones pÚblicas. • 1.1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial,

a pena privativa de la libertad, excepto por delitos polí-ticos o culposos.

La disposición en cita no establece expresamente, como acon-tece en el caso de los gobernadores, que la condena por sentencia judicial a pena privativa de la libertad es una inhabilidad intemporal, señala simplemente que no podrá ser inscrito como candidato ni ele-gido diputado “Quien haya sido condenado a pena privativa de la libertad…”.

Conforme a la fórmula gramatical utilizada por el legislador en su labor configuradora de la norma, para lo cual, como se ha seña-lado goza de una amplia libertad, la sentencia condenatoria solo ope-raría a partir de la entrada en vigencia de la norma, siguiendo la regla general conforme a la cual la norma rige hacia el futuro y solo por excepción se aplica hacia el pasado (casos de favorabilidad).

La aseveración que se hace de manera antecedente no resulta válida en relación con el régimen de las inhabilidades de los diputa-dos, por cuanto que esta disposición ha de ser entendida conforme al mandato que el Constituyente fijó en el inciso segundo del artículo 299 de la Carta Fundamental, en donde estableció lo siguiente:

“El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro (4) años y tendrá la calidad de servidores públicos”. Pues bien, siguiendo esta regla, de conformidad con la cual el

régimen de inhabilidad de estos servidores no podrá ser inferior al señalado para los congresistas, el intérprete habrá de considerar de manera previa el régimen de los congresistas y confrontarlo con el diputado para establecer si el régimen señalado por el legislador se ajusta a la regla establecida por el Constituyente.


56

El asunto de la condena mediante sentencia judicial privativa de la libertad de los congresistas se estableció en el numeral 1º del artículo 179 de la Carta Política, en los términos que a continuación se transcriben:

“Artículo 179. No podrán ser congresistas:1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por

sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”.

(..)” Prima facie del cotejo de las disposiciones el operador deberá

advertir que la norma que el legislador estableció para los diputados es menos estricta que la señalada para los congresistas, por tal razón, con fundamento en la facultad del artículo 4º de la Carta Política, deberá inaplicar la norma legal y en su defecto aplicar directamente la norma constitucional.

Así las cosas, desde esta hermenéutica se concluye que la sen-tencia a pena privativa de la libertad es causal de inelegibilidad sin atender a la época en la cual se ha impuesto la misma, es decir, que al igual que en el caso de los gobernadores, el operador de la disposi-ción debe considerar la inhabilidad con carácter intemporal.

Es de advertir que el tema de las inhabilidades de los diputados y la aplicación del régimen legal y del constitucional antes de la vigen-cia de la Ley 617 de 2000, no ha sido pacífico y en más de las ocasiones las decisiones son contradictorias, por lo que el tema a que se alude tiene igualmente un carácter meramente enunciativo y será el desa-rrollo jurisprudencial el que se encargue de determinar el sentido y alcance de esta causal de inhabilidad.

Los demás aspectos de la norma se han consignado en forma idéntica a la causal de inhabilidad de los gobernadores. 2. Quienes tengan doble nacionalidad, eXcep-

tuando los colombianos por nacimiento.Esta inhabilidad se estableció en forma idéntica a la del

gobernador.3. Quien dentro de los doce (12) meses anterio-

res a la Fecha de la elección haYa eJercido como empleado pÚblico, Jurisdicción o auto-ridad polÍtica, civil, administrativa o mili-


tar, en el respectivo departamento, o Quien como empleado pÚblico del orden nacional, departamental o municipal, haYa intervenido como ordenador de gasto en la eJecución de recursos de inversión o celebración de con-tratos, Que deban eJecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.La inhabilidad se consagra en los mismos términos en que se

señalara para el gobernador.¿Cómo debe entenderse la expresión en el respectivo

departamento?La Procuraduría Séptima Delegada, en concepto acogido por la

H. Sección Quinta, señaló lo siguiente en torno al cuestionamiento que se formula:

“El último presupuesto impone al funcionario que ejerce la autoridad que ejerza la misma EN EL RESPECTIVO DEPARTAMENTO (mayúsculas del Despacho).

Se sostuvo por la parte opositora que la expresión del legislador indi-caba una relación de dependencia con la entidad territorial, razón por la cual para la configuración de la causal el cargo debía ser del nivel en el cual se efectuaba la elección, descartando la realización de la misma en este caso porque el cargo del cual se señaló la inhabilidad es del nivel territorial muni-cipal, en tanto que la elección se comprende para una dignidad que corres-ponde al orden territorial departamental.

Desde el punto de vista gramatical es de notarse cómo el legislador utilizó la preposición EN, la cual, denota un lugar, EN EL QUE SE PRO-HÍBE EL EJERCICIO DE LA AUTORIDAD, pero no establece relación de pertenencia del servidor con el lugar. De haberlo querido así, la fórmula gra-matical hubiera impuesto la utilización de la contracción DEL para señalar la pertenencia al ente territorial (mayúsculas del Despacho). Se trata de una preposición de inclusión y no de aquella relativa a la identidad de orden o nivel de su ejercicio. Nada se dijo respecto de que el ejercicio de autoridad inhabilitante tuviere que llevarse a cabo en el orden municipal cuando se tratare de concejal, del orden departamental cuando fuere un diputado. La disposición no le colocó límites al orden o nivel del ejercicio de autoridad. Simplemente utilizó la fórmula del ejercicio “en el respectivo departamento”.


58

Se insiste cómo la norma que contempla la inhabilidad no la consideró en relación con la dependencia al ente territorial sino al lugar de su ejerci-cio; se debe concluir entonces que se configura con el desempeño de cargos del orden nacional, departamental o municipal, si en cualquiera de ellos su ejercicio conlleva autoridad y su ejercicio se lleva a cabo en el respectivo departamento, en cualquier lugar de él, sin que importe el orden al cual per-tenece el cargo.

Si la autoridad se ejerce en el respectivo departamento, la causal se configura y la nulidad de la elección será la consecuencia de la inobservancia de la prohibición, sin que sea posible desatender el tenor de la norma. Lo que prohíbe la disposición que es objeto de estudio es que se desempeñe un empleo con jurisdicción, o autoridad política, civil, administrativa o militar, y que el desempeño “tenga lugar”, o dicho de otro modo se realice u ocurra, en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. El término respectivo departamento que utilizó el legislador señala el lugar donde la actividad laboral se ejerce, y nada dice en relación con el carácter departa-mental o nacional del cargo.

Como el Distrito de Santa Marta es parte integrante del Departa-mento de Magdalena, su más importante centro urbano en tanto es capital del departamento, se concluye en afirmar que el ejercicio de la autoridad sí se efectuó en el respectivo Departamento por la relación de continente a contenido, de todo a parte que existe entre el departamento y el municipio. (negrillas del Despacho).

Sobre el sentido y alcance del aparte “en el respectivo” referido a los municipios la H. Sala dijo lo siguiente:

“Por lo que atañe a las funciones de ‘... dirección administrativa en el respectivo municipio ...’ conviene en principio observar que la exigencia legal no versa exclusivamente con funciones administrativas municipales, que es a las que se refiere el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, sino a las de dirección administrativa que se ejerzan en el municipio, pudiéndose predicar de fun-cionarios administrativos de los órdenes nacional o departamental. Es esta la interpretación acertada de la norma, porque lo que buscó el legislador fue impedir el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas; mantener la igualdad de con-diciones entre los candidatos, evitar que se rompa el equilibrio entre quienes aspiran al favor popular en la elección política.


Ello, como es apenas lógico, no solo pueden conseguirlo quienes ejercen cargo de dirección administrativa del orden municipal, sino también quienes ejercen esa función en el territorio del municipio como empleados departa-mentales o nacionales de los niveles central o descentralizado”29.

Así, de conformidad con lo anteriormente considerado, se concluye por esta Agencia del Ministerio Público que el cargo de Tesorero del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta, por razón de la especial y expresa delegación para el ejercicio de la jurisdicción coactiva, lleva anejo a su ejercicio el de autoridad, y por lo tanto, el desempeño de este cargo dentro de los doce meses anteriores a la elección de Diputado inhabilita a quien haya sido inscrito como candidato a esa dignidad de elección popular y resulte elegido, como acontece en el asunto sub examen, en el que el señor Carlos José Pepin Romero fungió en el destino de Tesorero a partir del 27 de enero del 2003, fecha de expedición del Decreto número 027 del 2003 y de la posesión respectiva en el cargo, como también fue elegido Diputado en las elecciones realizadas el 26 de octubre de la misma anualidad.

Por ello, se considera que la decisión de primera instancia ha de ser revocada y, en su lugar, habrá de accederse a la pretensión del actor y decla-rar la nulidad de la elección deprecada”.

El Consejo de Estado en relación a la inhabilidad en estudio, señaló lo siguiente:

Para los efectos del artículo 33 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, la inhabilidad tiene lugar cuando se ejerce el empleo en circunscrip-ción del Departamento para el cual es elegido Diputado.

Según lo ha definido esta Sección, el concepto de circunscripción se refiere a la división de un territorio para efectos de concretar dere-chos, adelantar funciones y competencias30.

Para establecer si la jurisdicción ejercida por el demandado en el Distrito de Santa Marta implica su ejercicio en la circunscripción departamental del Magdalena, la Sala se remite al siguiente ante-cedente jurisprudencial, que data de fecha anterior a la vigencia de la norma que consagra la inhabilidad que aquí se analiza, pero que

29 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. M. P. doctor Amado Gutiérrez Velásquez. Sentencia de 17 de agosto de 1995. Expediente 1346.

30 Sentencia del 24 de octubre de 2002, expediente 2904.


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tiene aplicación en este caso, por las razones que se señalarán más adelante31:

“... ya se vio cómo el régimen de inhabilidades aplicable a los diputados es el consagrado para los congresistas en el artículo 179 de la Constitución Nacional. Según el penúltimo inciso de esa norma las inhabilidades que consagra en sus numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. Y, de acuerdo con la regla general consignada en su inciso final, para los fines de ese artículo, se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, ...”.

Aplicada esa regla general a nivel departamental, debe enten-derse que la circunscripción departamental coincide con cada una de las municipales, ...”.

El pronunciamiento anterior tuvo lugar respecto a la elección de un Diputado con anterioridad al año de 2001, razón por la cual en su caso no regían las inhabilidades consagradas en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, sino las consagradas para los representantes a la Cámara en el artículo 179 de la Constitución Política, por virtud del artículo 299 de la misma Carta, en cuyo numeral 2 se consagra la inhabilidad que aquí se alega.

Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial aludido, debe entenderse que la circunscripción departamental del Magdalena coincide con cada una de las circunscripciones municipales de ese Departamento, y obviamente la circunscripción del Distrito Turís-tico, Cultural e Histórico de Santa Marta que es su capital”32.

4. Quien dentro del aÑo anterior a la elección haYa intervenido en la gestión de negocios

31 Sentencia de esta Sección del 14 de diciembre de 2001, expediente 2773.32 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sec-

ción Quinta M. P. doctor Filemón Jiménez Ochoa - Expediente 47001233100020040001401- Radicado interno: número: 3505 Actor: Do-naldo Antonio Duica Granados - Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 11 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del señor Carlos José Pepin Romero, como Diputado del Departamento del Magdalena, para el período 2004-2007.


ante entidades pÚblicas del nivel departa-mental o en la celebración de contratos con entidades pÚblicas de cualQuier nivel en interÉs propio o de terceros, siempre Que los contratos deban eJecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. asÍ mismo, Quien dentro del aÑo anterior haYa sido repre-sentante legal de entidades Que adminis-tren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades Que presten servicios pÚblicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el rÉgimen subsidiado en el respectivo departamento.La inhabilidad se consagra en los mismos términos en que se

señalara para el gobernador.Es importante tener en cuenta que la Ley 1475 de 2011, “Por la


“Articulo 29. Candidatos de coalición. (…)Parágrafo 3o. En caso de faltas absolutas de gobernado-

res o alcaldes, el Presidente de la República o el goberna-dor, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nomi-nador designará a un ciudadano respetando el partido, movi-miento o coalición que inscribió al candidato.

No podrán ser encargados o designados como gobernado-res o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales cargos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 30 y 1, 4 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior


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al establecido para los congresistas en la Constitución Polí-tica.” (Subrayas fuera de texto).La Constitución Política, preceptúa:“ARTICULO 179. No podrán ser congresistas:

1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.





6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.


8. Nadie podrá ser elegido para más de una corpora-ción o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley regla-


mentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.” (Subrayas fuera de texto).Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción

nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.”

No obstante, revisada la sentencia C-490 de 2011, la Corte Cons-titucional condiciona la constitucionalidad del parágrafo 3º del artí-culo 29 de la Ley 1450 de 201133, en los siguientes términos:

“Para el caso planteado, se tiene que el legislador estatuta-rio, a través del mecanismo de remisión normativa, previó un régimen particular de inhabilidades para aquellos ciudadanos que sean encargados de los cargos de gobernador o alcalde, ante su falta absoluta. Esta opción encuadra sin dificultad en el margen de configuración normativa antes aludido. Igual-mente, encuentra la Sala que una disposición de esta natura-leza es razonable, habida consideración que tiene por objeto zanjar las discusiones jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia, en especial frente a la disparidad de términos para la inhabilidades, a través de un regla homogénea, que evita inequidades entre distintas clases de cargos de representación popular. Una regla de esta naturaleza en nada se opone a la Carta Política.

Sin embargo, la Corte advierte que a pesar de la exequi-bilidad general de la disposición, su constitucionalidad debe ser condicionada en un aspecto interpretativo particular. En efecto, resulta en criterio de la Sala necesario excluir una interpretación extensiva contraria a la Constitución y cir-cunscribir la norma a la inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución para los congresistas, comoquiera que la Carta Política faculta al legislador para establecer un régimen especial de inhabilidades para los car-gos de elección popular en las entidades territoriales (Arts.



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299 y 312 C.P.), acorde con los derechos a la igualdad, par-ticipación y acceso a los cargos públicos, que no puede des-aparecer con la adopción del parágrafo 3º del artículo 29 del Proyecto examinado. para la corte, el término de compa-ración que prescribe el inciso final del citado parágrafo no puede aplicarse de manera plena, en razón a que no todas las causales de inhabilidad establecidas en la constitución para los congresistas se pueden predicar en general de todos los servidores públicos de elección popular, pues en su mayoría no aplican en el nivel territorial y el mandato legal no puede desconocer la facultad conferida por el constituyente al legislador para establecer distintos regí-menes de inhabilidades en el acceso a cargos de elección popular distintos a los de los senadores y representantes, para quienes el constituyente consagró un estatuto espe-cial y unas prohibiciones específicas. (Subrayado fuera de texto).

Por las consideraciones expuestas la Corte declarará la exequibilidad del artículo 29 del Proyecto de Ley Estatuaria objeto de revisión, en el entendido que el régimen de inhabi-lidades para los servidores públicos de elección popular refe-rido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política.” De acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional, el

parágrafo 3º del articulo 29 de la ley 1450 de 2011, fue declarado exequible en el entendido que el régimen de inhabilidades no será superior al establecido para los congresistas únicamente en lo rela-cionado con el numeral 2 del artículo 179 de la constitución polí-tica; todas las demás inhabilidades continúan vigentes tal como están consagradas en la 136 de 1994, modificado por la ley 617 de 2000.

Por consiguiente, la persona que aspira ser elegido en el cargo de Diputado, no debe haber contratado dentro del año anterior a la elección, así como lo señala el articulo 95 de la ley 136 de 1994, modi-ficado por la ley 617 de 2000.5. Quien tenga vÍnculo por matrimonio, o unión

permanente, o de parentesco en tercer grado


de consanguinidad34, primero de aFinidad o Único civil, con Funcionarios Que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haYan eJercido autoridad civil, polÍtica, admi-nistrativa o militar en el respectivo departa-mento; o con Quienes dentro del mismo lapso haYan sido representantes legales de entida-des Que administren tributos, tasas o contri-buciones, o de las entidades Que presten ser-vicios pÚblicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el rÉgimen subsidiado en el respectivo departamento. asÍ mismo, Quien estÉ vinculado entre sÍ por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de aFinidad o Único civil, Y se inscriba por el mismo partido o movimiento polÍtico para elección de cargos o de corporaciones pÚbli-cas Que deban realiZarse en el mismo departa-mento en la misma Fecha.La Corte Constitucional resbaló respecto a la inhabilidad en

estudio lo siguiente:“Confrontada la norma legal acusada con el artículo 179, nume-

ral 5 de la Constitución, la Corte constató en tal ocasión que, no obstante tratarse de la misma inhabilidad, existía una clara con-tradicción, toda vez que mientras el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 la fija en el “segundo grado de consanguinidad”, el precepto constitucional es más estricto al extenderla hasta el “tercer grado de consanguinidad”. En consecuencia, la Corte deter-minó que la expresión “segundo grado de consanguinidad” debe ser excluida del ordenamiento jurídico por contrariar abiertamente los artículos 179-5 y 299 de la Constitución Política.

3.3. A su vez, ante el vacío surgido de esta determinación, que conduciría a que la inhabilidad legal de los diputados por razones

34 Corte Constitucional en Sentencia C-325 de mayo 13 de 2009, ponencia del doctor Eduardo Mendoza Martelo.


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de parentesco fuera aún menos estricta que la prevista en el artículo 179.5 superior –al desaparecer la inelegibilidad por parentesco de consanguinidad–, en contravía de lo prescrito en el artículo 299 de la Carta, la corporación dispuso la aplicación de la norma cons-titucional, sustituyendo la expresión normativa que se declara inexequible por la expresión “tercer grado de consanguinidad”. Así, estará inhabilitado para ser diputado quien tenga parentesco en tercer grado de consanguinidad con los funcionarios señala-dos en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. De esta forma, se armonizó y ajustó la disposición legal a la normatividad superior”35.La inhabilidad se consagra de forma similar en sus términos a lo

que se señalara para el gobernador, salvo el siguiente aparte:“Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimo-

nio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públi-cas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha”.El señalamiento de la inhabilidad tiene como fin teleológico

evitar la desmedida preferencia que se da a la parentela para la con-secución de los cargos públicos, en especial los de elección popular, práctica conocida como nepotismo y que se ha pretendido erradicar consagrando prohibiciones como la que ahora es objeto de conside-ración, y así, impedir la acumulación de dignidades y de cargos en unas pocas personas afines o relacionadas entre sí por matrimonio o unión permanente o vínculos de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil.

La causal de inhabilidad surge en cuanto se da el hecho constitu-tivo de la circunstancia de inelegibilidad que la determina, es decir, la doble o múltiple inscripción de candidatos dentro de las condiciones que establece la norma, que se presenta antes de la elección. Esa,

35 Corte Constitucional en Sentencia C-325 de mayo 13 de 2009, ponencia del doctor Eduardo Mendoza Martelo.


además, es la naturaleza que se ha reconocido de los hechos inhabili-tantes, que son anteriores, surgen antes de la elección.

Ahora bien, para efectos de la configuración de la inhabilidad no interesa el orden de la inscripción de los candidatos, en principio, porque la norma no establece parámetros referidos con el tiempo que permitan efectuar la diferencia entre la primera y la segunda ins-cripción y concluir que la primera resulta válida y no se afecta de vicio en tanto que la segunda no. Además, las dos inscripciones resul-tan válidas, se realizan con el lleno de los requisitos legales y dentro del término legal. Por lo tanto, la primera no puede ser mejor que la segunda, la primera de mejor familia que la segunda, por manera que no teniendo incidencia el orden de la inscripción de las candidaturas, cuando el hecho se produzca se materializa la causal de inhabilidad.

De conformidad con la norma se tiene que los presupuestos que se impone demostrar para la prosperidad de la causal son los siguientes:

• La existencia de un vínculo por matrimonio o unión per-manente o de parentesco dentro del tercer grado de con-sanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

• Que para la misma justa electoral se inscriban dos o más candidatos entre los cuales exista el vínculo o el parentesco.

• Que sean inscritos por el mismo partido, movimiento o grupo.

• Que sean inscritos para la elección de cargos, o de miem-bros de las corporaciones públicas.

• Que la elección se realice en el mismo departamento y en la misma fecha.

Por último se destaca que de conformidad con el tenor literal de la norma se tiene que para la configuración de la causal no es requi-sito sine qua non que las personas que se encuentren en el supuesto de hecho descrito en la norma sean elegidas, basta que una de ellas resulte elegida y se acredite en debida forma el vínculo o el paren-tesco; que haya sido inscrita por el mismo partido, movimiento o grupo; para la elección de cargos, o de miembros de las corporacio-nes públicas y que la elección deba realizarse en el mismo departa-mento y en la misma fecha para que se configure la causal.


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el consejo de estado en relación a la elección de parientes como diputados, expresó:

“El actor sostuvo que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad prevista por el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 20002, que prevé:

“DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(...)2.3.2. Segundo supuesto. Que los parientes se inscriban como

candidatos por el mismo partido o movimiento político“Sobre el tema es conveniente precisar que si bien es cierto esta

Sección en una primera etapa sostuvo que es la segunda inscrip-ción la que genera la inhabilidad, que sería la única que podría ser objeto de anulación porque es la que origina la coexistencia de las dos candidaturas; la tesis vigente adoptada por la Sala determinó que la inhabilidad abarca a todas las personas que dentro de los grados de parentesco señalados por la norma, se inscriban en cualquier momento como candidatos por el mismo partido o movimiento político, al considerar que: “la inhabilidad es recíproca, nace en el preciso instante en que se produce la segunda inscripción pero se consolida con la elección de los candidatos, de todos los que en esas condiciones irregulares resulten ungidos con los votos de la ciudadanía. Es indiferente establecer cuál de las dos inscripciones se hizo primero, puesto que la norma no hace distinciones a este respecto y tampoco le es permitido al juz-gador darle un alcance que no tiene. Del factor tiempo no se ocupa la disposición que consagra esta clase de inhabilidad, sino de la coexistencia de inscripciones de las candidaturas, en forma simultánea o sucesiva, siendo esto último indiferente. Se requiere, entonces, que dentro de la misma justa electoral se ins-criban dos o más candidatos unidos por los lazos de consanguini-dad o afinidad prohibidos, sin que sea determinante ni importante el orden de la inscripción; que lo hagan para la elección de cargos (como es el caso de los alcaldes) o para la de corporaciones públicas (como es el caso de los concejales); que participen por el mismo par-tido o movimiento político y que resulten electos.” (Negrillas fuera del texto).


Desde la señalada providencia, existe en la Sala un criterio uni-forme respecto de esta materia. Se agrega que la inhabilidad en estudio no atiende criterios temporales respecto de la inscrip-ción porque el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 no prevé que la inhabilidad se configure únicamente respecto de los parientes que inscriban su candidatura con posterioridad al primero, en otras palabras, la norma no señaló que el primer candidato inscrito esté excluido de la inhabilidad porque si, como ocurre en este caso dos hermanos resultaron elegidos, ambos con inscripciones de sus candidaturas válidas, no puede ser pasible de nulidad la elección del que se inscribió en segundo lugar y la otra incólume; en consecuencia, la inelegibilidad recae sobre todas las personas que se hayan inscrito como candidatos por el mismo movi-miento o partido político para participar en las mismas elecciones en el mismo departamento, sin que importe cuál inscripción se efec-tuó en primer lugar.

Por lo anterior, queda claro que la hermenéutica de la defensa, según la cual la inhabilidad sólo se configura respecto a los candida-tos que se inscriban después del primero, quebranta el tratamiento igualitario que el artículo 13 de la Constitución Política ordena frente a situaciones iguales.

En consecuencia, la inscripción de los hermanos Camilo Leo-nardo Tovar Quenza y Luis Emilio Tovar Bello como candidatos por el Partido Cambio Radical genera inhabilidad para ambos, indis-tintamente de que el demandado se haya inscrito minutos antes que su hermano”36.Respecto a la elección de parientes en una misma circunscripción

territorial por diferente partido, la honorable Corporación señaló:“Esta inhabilidad está dirigida a conjurar el nepotismo político,

evitando que se sigan sucediendo las dinastías electorales, donde miembros de una misma familia se valen del poder electoral de uno, de sus parientes para conquistar los cargos de elección popular, lo

36 Consejo de Estado Sentencia No. 070012331000200700084 01 de nueve (9) de octubre de dos mil ocho (2008) de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Mauricio Torres Cuer-vo.


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que en verdad viene a quebrantar el principio de la igualdad que debe reinar en todo proceso electoral- El punto ya fue tratado por la Doctrina Constitucional/ sentando al respecto la siguiente posición jurisprudencial:

El artículo 179-6 de la C. P., reza: “No podrán ser congresistas: 6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión per-manente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miem-bros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.”. Las normas acusadas, en realidad, se limitaron a extender la inhabilidad establecida por la Constitución para los congresistas, a los alcaldes y concejales. Si bien los cargos son diferentes, todos poseen la nota común de la elección popular, que para los efectos de la inhabilidad es la relevante, pues como lo recuerda el Ministro de Gobierno, lo que se propuso el Constituyente fue cabalmente evitar que “se utilice la fuerza electoral de uno para arrastrar a sus parien-tes más cercanos y crear dinastías electorales” (Gaceta Constitucio-nal No. 79 del 22 de mayo de 1991, p. 16).

Las normas acusadas consagran respecto de los candidatos a concejal y alcalde, una inhabilidad similar. El nepotismo y las dinastías electorales, condenados por el Constituyente, no se redu-cen a las que tienen proyección nacional, pues resultan igualmente perniciosas para la democracia las que tienen asiento local y flore-cen al amparo de la urdimbre de poder que puede emanar de unas pocas familias.

La extrusión de la inhabilidad concebida por la Constitución para uno de los más importantes cargos electivos de carácter nacio-nal, a la esfera de los cargos electivos municipales, puede ser vista como un desarrollo del principio constitucional de igualdad en el acceso a los cargos públicos. La interdicción a las dinastías electora-les familiares –propósito de las normas–, es una forma de asegurar la igualdad real y efectiva entre los diferentes aspirantes a ocupar cargos de elección popular”3.

Sin embargo, el propósito moralizador no debe impedir que se reconozcan y se exija la prueba de los elementos configuradores de la causal de inhabilidad, puesto que no queda a la voluntad del


intérprete determinar cuándo se materializa. La causal en estudio es clara en exigir la concomitante inscripción de los candidatos-parientes “por el mismo partido o movimiento político”, para elec-ciones que deban surtirse en la misma fecha y en el mismo muni-cipio o distrito; así, la depuración del nepotismo es, por ahora, exigible tan solo respecto de candidatos-parientes que se postulen a unas mismas elecciones por idéntico partido o movimiento político, de modo que si estos familiares se inscriben para aspirar a cargos o corporaciones públicas de elección popular militando en distintos partidos o movimientos políticos, la inhabilidad no tiene cabida, de seguro porque las ideologías políticas no van a ser afines/ garanti-zando de alguna manera la imparcialidad en el manejo de los asun-tos asignados a cada una de las entidades en que se sirva.”37 (el resaltado es nuestro).Concepto DAFP¿un empleado de la gobernación de caquetá puede postu-

larse para ser elegido diputado del mismo departamento? rad. ee11011/2006 (radicación ee 7343 de 06-sep.-06)

“…se considera que si el Jefe de Recursos Humanos y el Ase-sor de la Gobernación de Caquetá desarrollan actividades de Dirección Administrativa, es decir, que están autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos departamentales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las uni-dades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias esta-rán inhabilitados para postularse como candidatos para ser Diputados de la Asamblea de Caquetá , si no renuncian al cargo 12 meses antes de elección.

37 Consejo de Estado, en sentencia de febrero 9 de 2006, Expediente No. 080012331000200400093-02, Sección Quinta, Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón.


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Si como empleados del departamento no realizan las activida-des antes mencionadas se considera que están habilitados para aspirar a ocupar cargos de elección popular, siempre y cuando en el momento de la inscripción no estén ocupando el cargo público”.

concepto daFp

una ¿una persona que tiene contrato con el instituto de los seguros sociales regional manizales puede postularse para ser elegido diputado del departamento de caldas? rad. 11886/2006 (Radicación EE 8533 de 25-oct.-06)

“se considera que estará inhabilitado para ser elegido Dipu-tado quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento para el caso del Dipu-tado (Departamento de Caldas), entendiendo por celebración el nacimiento del contrato, sin que interese que tiempo se tarde en su ejecución”.

concepto daFp¿está inhabilitado para ser elegido diputado el hermano

del tesorero municipal quien desempeñó el cargo de secretario de hacienda mediante la figura del encargo en un municipio del mismo departamento? rad. 3340/2007. (Radicación. EE 3322 de 30-Abr-07)

“no podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de paren-tesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad política en el respectivo departamento, entendiendo por este la entidad terri-torial correspondiente y los municipios que lo integren.

En este orden de ideas, para el caso objeto de consulta, en razón a que el desempeño del cargo de Secretario de Hacienda de un munici-pio conlleva el ejercicio de Autoridad Política, el hermano de quien desempeñó este empleo, así sea de manera transitoria dentro de los dos meses anteriores a la elección, está inhabilitado para ser elegido Diputado a la Asamblea del mismo Departamento”.


concepto daFp¿un concejal de un municipio se encuentra inhabilitado para

aspirar a ser elegido diputado del departamento a donde pertenece el municipio? rad. 1536-2011 (Radicación No.: 20116000014791 de 17/02/2011)

“…teniendo en cuenta lo establecido en la ley en cuanto a que las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo, y lo expuesto por el Consejo de Estado, donde señala que el concejal no es titular de autoridad civil, política y dirección admi-nistrativa y que tampoco está investido de ellas el Presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad, las ejerce a título de concejal, por tal razón, según lo expuesto por la Alta Corporación, esta Dirección considera que el Concejal del municipio de La Unión (Nariño) que aspire a ser elegido Diputado de la Asamblea Departamental de Nariño, podrá hacerlo sin incurrir en inhabilidad terminado su periodo, ya que dicho periodo no coincidiría, con el de la nueva elección”.

INHABILIDADES DEL ALCALDE

Fundamento legalla ley 136 de 1994artículo 86. Calidades. Para ser elegido alcalde se requiere ser

ciudadano colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

la corte constitucional en sentencia c-1412-2000, respecto a las calidades del alcalde, preceptuó:

“Ahora bien, el artículo 86 de la Ley 136 de 1994 dispone que para ser elegido alcalde se requiere, además de ser ciudadano colom-biano en ejercicio, el ‘haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o área metropolitana durante un año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres años conse-


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cutivos en cualquier época’. El demandante cuestiona la constitu-cionalidad de el hecho de que se fije como referente para contar el término de residencia en un determinado municipio, la fecha de la inscripción de la candidatura, pues considera que el tomar como referencia el momento de la inscripción y no de la elección es una restricción injustificada que vulnera los derechos de participación política y de igualdad de las personas que aspiren a ser elegidos alcaldes, en relación con los congresistas.

Como puede constatarse a partir de la mera confrontación nor-mativa, la similitud entre el contenido del artículo 2 de la Ley 78 de 1986, declarado exequible por la Corte, y el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, y de los cargos formulados contra estos, es evidente. Así las cosas, esta Corporación considera que en relación con el artículo 86, parcialmente demandado, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada material, pues es claro que, en tal ocasión, la Corte estimó que el establecimiento de los requisitos de: (1) haber nacido en el respectivo municipio o área metropolitana; (2) haber sido vecino de la entidad territorial durante el año anterior a la fecha de su ins-cripción como candidato; (3) haber sido vecino de la misma durante un período mínimo de tres años consecutivos en cualquier época, para ser elegido alcalde, no desconocían normas constitucionales. En consecuencia, no existiendo nuevos hechos o razones para des-conocer dicho precedente, la Corte no entrará a agregar argumentos adicionales acerca de la constitucionalidad de la norma deman-dada, por haberse configurado la cosa juzgada material”. ley 617 de 2000“artículo 37. inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de

la Ley 136 de 1994 quedará así:artÍculo 95. inhabilidades para ser alcalde. no

podrÁ ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:1. Quien haYa sido condenado en cualQuier

Época por sentencia Judicial a pena privativa de la libertad, eXcepto por delitos polÍticos o culposos; o haYa perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente leY, la de diputado o conceJal; o


eXcluido del eJercicio de una proFesión; o se encuentre en interdicción para el eJercicio de Funciones pÚblicas.La Corte Constitucional respecto a la inhabilidad antes seña-

lada, preceptuó: “i) que quien pretenda desempeñarse en el cargo de alcalde, el

cual involucra una función tan delicada e importante nacional-mente como son los destinos de los municipios y distritos, no puede presentar una tacha en su comportamiento tan reprochable como sucede con las conductas delictivas, pues no permite garantizar que su gestión pública cuente con la legitimidad y la respetabilidad exi-gidas y necesarias por ejercer las funciones y asumir las responsabi-lidades del respectivo cargo; ii) que la inhabilidad acusada, forma parte del conjunto de requisitos exigidos por la ley para desempeñar el cargo de alcalde, a manera de calidad negativa del candidato; iii) y que la finalidad de la tantas veces mencionada causal es otorgar prevalencia a los principios de moralidad e igualdad en el ingreso al cargo de alcalde y garantizar la idoneidad, moralidad y probidad de la persona durante el desempeño del mismo, difiere de la sanción de inhabilidad para ejercer funciones públicas que se impone en el proceso penal para resarcir el daño hecho a la sociedad por la afec-tación de un bien jurídico protegido.

5. Para concluir se tiene que, la violación constitucional por la falta de restricción temporal en la causal de inhabilidad del artículo acusado y el desconocimiento de un presunto derecho de rehabilita-ción que se deriva de la temporalidad de la causal de inhabilidad, no son ciertos. La disposición acusada establece una regulación que persigue asegurar la transparencia en el ejercicio del cargo de alcalde municipal o distrital, mediante un mecanismo que es razonable y proporcionado con el fin perseguido, como es asegurar la idoneidad, moralidad y probidad de quienes lo desempeñen. Lo anterior, no sólo tiene como norte la generación de un ambiente de confianza y legiti-midad con respecto del manejo de los asuntos de interés de la comuni-dad, sino que también pretende hacer efectivos los resultados propues-tos en materia de la moralización del Estado colombiano, en términos que se ajustan a la Constitución y a la jurisprudencia referenciada.


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La intemporalidad de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 no vulnera el principio de prescrip-tibilidad de las penas y medidas de seguridad (C. P., art. 28), como tampoco el derecho de rehabilitación, pues se trata de figuras distintas con finalidades diversas. Además, la causal no es ajena a la Consti-tución, como se pudo establecer en esta providencia para otros cargos públicos. Tampoco puede concluirse que la norma acusada quebranta los derechos de participación en política (C. P., art. 40) de los candida-tos a alcaldías municipales o distritales, pues éstos están sometidos a la exigencia de una calidad personal para acceder a tan alta dignidad en el ámbito local, con una restricción adicional a sus derechos a la igualdad, al trabajo, y a escoger profesión u oficio razonable y propor-cionada a la prevalencia y defensa de un interés general”38.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la Fecha de la elección haYa eJercido como empleado pÚblico, Jurisdicción o autoridad polÍtica, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o Quien como empleado pÚblico del orden nacional, departamental o municipal, haYa intervenido como ordenador del gasto en la eJecución de recursos de inver-sión o celebración de contratos, Que deban eJe-cutarse o cumplirse en el respectivo municipio.¿Cómo debe entenderse la expresión en el respectivo municipio?Sobre el sentido y alcance del aparte “en el respectivo” referido

a los municipios, la H. Sala dijo lo siguiente:“Por lo que atañe a las funciones de ‘... dirección administrativa

en el respectivo municipio ...” conviene en principio observar que la exigencia legal no versa exclusivamente con funciones administra-tivas municipales, que es a las que se refiere el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, sino a las de dirección administrativa que se ejerzan en el municipio, pudiéndose predicar de funcionarios administrativos de los órdenes nacional o departamental. Es esta la interpretación acertada de la norma, porque lo que buscó el legislador fue impedir

38 Corte Constitucional Sentencia C-952 de 2001, Magistrado Ponente doctor Álvaro Tafur Galvis.


el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas; mantener la igualdad de condiciones entre los candidatos, evitar que se rompa el equili-brio entre quienes aspiran al favor popular en la elección política.

Ello, como es apenas lógico, no solo pueden conseguirlo quienes ejercen cargo de dirección administrativa del orden municipal, sino también quienes ejercen esa función en el territorio del municipio como empleados departamentales o nacionales de los niveles central o descentralizado”39.

3. Quien dentro del aÑo anterior a la elección haYa intervenido en la gestión de negocios ante entidades pÚblicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades pÚblicas de cualQuier nivel en interÉs propio o de terceros, siempre Que los contratos deban eJecutarse o cumplirse en el respectivo muni-cipio. asÍ mismo, Quien dentro del aÑo anterior a la elección, haYa sido representante legal de entidades Que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades Que pres-ten servicios pÚblicos domiciliarios o de segu-ridad social de salud en el rÉgimen subsidiado en el respectivo municipio.Es importante tener en cuenta que la Ley 1475 de 2011, “Por la


“Artículo 29. Candidatos de coalición. (…)Parágrafo 3o. En caso de faltas absolutas de gobernado-

res o alcaldes, el Presidente de la República o el goberna-dor, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por



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ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nomi-nador designará a un ciudadano respetando el partido, movi-miento o coalición que inscribió al candidato.


Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Polí-tica.” (Subrayas fuera de texto).La Constitución Política, preceptúa:

“ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: 1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por






6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se


inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.






“Para el caso planteado, se tiene que el legislador estatuta-rio, a través del mecanismo de remisión normativa, previó un régimen particular de inhabilidades para aquellos ciudadanos que sean encargados de los cargos de gobernador o alcalde, ante su falta absoluta. Esta opción encuadra sin dificultad en el margen de configuración normativa antes aludido. Igual-mente, encuentra la Sala que una disposición de esta natura-leza es razonable, habida consideración que tiene por objeto zanjar las discusiones jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia, en especial frente a la disparidad de términos para la inhabilidades, a través de un regla homogénea, que evita inequidades entre distintas clases de cargos de representación



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popular. Una regla de esta naturaleza en nada se opone a la Carta Política.


Por las consideraciones expuestas la Corte declarará la exequibilidad del artículo 29 del Proyecto de Ley Estatuaria objeto de revisión, en el entendido que el régimen de inhabi-lidades para los servidores públicos de elección popular refe-rido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política.”


De acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional, el

parágrafo 3º del articulo 29 de la ley 1450 de 2011, fue declarado

exequible en el entendido que el régimen de inhabilidades no será

superior al establecido para los congresistas únicamente en lo rela-

cionado con el numeral 2 del artículo 179 de la constitución polí-

tica; todas las demás inhabilidades continúan vigentes tal como están

consagradas en la 136 de 1994, modificado por la ley 617 de 2000.

Por consiguiente, la persona que aspira ser elegido al cargo de

Alcalde, no debe haber contratado dentro del año anterior a la elec-

ción, así como lo señala el articulo 95 de la ley 136 de 1994, modifi-

cado por la ley 617 de 2000.

4. Quien tenga vÍnculos por matrimonio, o

unión permanente, o de parentesco hasta el

segundo grado de consanguinidad, primero

de aFinidad o Único civil, con Funcionarios

Que dentro de los doce (12) meses anteriores

a la elección haYan eJercido autoridad civil,

polÍtica, administrativa o militar en el res-

pectivo municipio; o con Quienes dentro del

mismo lapso haYan sido representantes lega-

les de entidades Que administren tributos,

tasas o contribuciones, o de las entidades

Que presten servicios pÚblicos domiciliarios

o de seguridad social de salud en el rÉgimen

subsidiado en el respectivo municipio.

5. haber desempeÑado el cargo de contralor

o personero del respectivo municipio en un

periodo de doce (12) meses antes de la Fecha

de la elección.


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concepto daFp¿el secretario de infraestructura municipal del munici-

pio de tierralta (córdoba) está inhabilitado para ser elegido alcalde del mismo municipio? rad. 13031-2010 (radicado no.: 20106000111431 de 15/12/2010)

“…el Secretario de Infraestructura Municipal del municipio de Tierralta (Córdoba) ejerce Autoridad Política, por tal razón no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal si dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección, ejerció el cargo como Secretario”.

concepto daFp¿el director ejecutivo de una asociación de municipios

estará inhabilitado para aspirar a ocupar el cargo de alcalde en uno de los municipios que conforman la asociación? rad. 11177/2006 (radicación ee 8641 de 27-oct.-06)

“Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e indepen-diente de los entes que la conforman; se rigen por sus propios estatutos y gozarán de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios.

En este orden de ideas, de acuerdo a lo preceptuado por el Consejo de Estado el cargo de Director Ejecutivo de una Asociación de Municipios no tiene el carácter de municipal, además, no significa que deba consi-derarse que el cargo de Director de dicha Asociación se entiende desem-peñado en el mismo Municipio en el cual se ejerció tal cargo, pues dicha entidad administrativa, por mandato legal, cuenta con personería jurí-dica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; por consiguiente, … se considera que el Director Ejecutivo de una Asocia-ción de Municipios, estará habilitado para aspirar a ocupar el cargo de Alcalde, de los municipios que conforman la entidad, siempre y cuando cumpla con las calidades y requisitos exigidos por la ley”.


concepto daFp ¿un concejal está inhabilitado para ser elegido alcalde

del mismo municipio? rad. 16067-2010 (radicado no.: 20106000116531 de 29/12/2010)

“…que teniendo en cuenta lo establecido en la ley en cuanto a que las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, ten-drán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo, y lo expuesto por el Consejo de Estado, donde señala que el concejal no es titular de autoridad civil, política y dirección administrativa y que tampoco está investido de ellas el Presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad, las ejerce a título de concejal, por tal razón, según lo expuesto por la Alta Corporación, esta Dirección considera que el Concejal de un municipio que aspire a ser elegido Alcalde del mismo municipio podrá hacerlo sin incurrir en inhabilidad terminado su periodo, ya que dicho periodo no coincidiría con el de la nueva elección.”.

concepto daFp¿existe inhabilidad para ser inscrito y elegido alcalde quien

desempeñando el cargo de secretario de hacienda y Finanzas públicas fue encargado temporalmente como alcalde del mismo municipio? rad. 2011-206-000739-2 y 2011-206-000864-2 radicado no.: 20116000012651 de 11/02/2011

“Para la Corte, es válida la interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado según la cual el encabezado del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 ‘los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo’, se aplica también al alcalde encargado, y por ende se les extiende la vigencia de la incompatibilidad que prohíbe la inscripción como candidato hasta 24 meses después de haber desempeñado dicho cargo del artículo 39 de dicha Ley.

Esta interpretación es consistente con la posición del Consejo de Estado en la sentencia del 5 de octubre de 2001, en donde se estableció que ‘el ejer-cicio del cargo, a cualquier título, se configura en inhabilidad, vale decir, no sólo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo en provisionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo’; y en la sentencia del 29 de enero de 2009, que anuló la elección de un alcalde, señalando que el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 no distin-


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gue entre quienes son elegidos popularmente, los designados por el Gober-nador o encargados por los mismos alcaldes para suplir sus faltas tempora-les, razón por la cual debe aplicarse el principio hermenéutico según el cual donde la ley no distingue no le es dable al intérprete distinguir.

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección se considera que la incompa-tibilidad prevista en el artículo 38 de la Ley 617 de 2000 se aplica también al alcalde encargado, y por ende se le extiende la vigencia de la incompatibi-lidad que prohíbe la inscripción como candidato hasta 24 meses después de haber desempeñado dicho cargo.

3. Ahora bien, en su consulta se afirma que en el decreto de encargo del Alcalde se restringieron y delimitaron las funciones de ordenador de gasto, de suscribir contratos y de ordenar movimientos en la nómina de personal. Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en con-cepto con Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00046-00(1831) del 5 de julio de 2007, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, señaló:

‘De lo anteriormente expuesto se concluye que el ejercicio de auto-ridad administrativa como hecho que configura la inhabilidad pre-vista en el artículo 30, numeral 5º, de la Ley 617 de 2000, se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria frente a la sociedad o los subordinados y dirección de asuntos propios de la función administrativa orienta-dos al debido funcionamiento del aparato administrativo’.

A partir de las precisiones jurisprudenciales, resulta claro que el ejercicio de autoridad se determina objetivamente en razón de las funciones asignadas a cada funcionario en la ley, el reglamento o los manuales, la jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la administración, su grado de autonomía y poder de mando sobre la sociedad. No es necesario, entonces, que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con tenerla en razón de las funciones asignadas.

La Sección Quinta de esta Corporación, en la sentencia del 14 de julio de 2005, sobre este particular, ha manifestado:

‘Desde una perspectiva hermenéutica finalística y sistemática como la enunciada es evidente que para que un empleado influya a los potenciales electores con la autoridad de que dispone no es condición necesaria que ejerza materialmente las funciones que tiene asignadas (…) quien tiene autoridad legal para tomar deter-


minadas decisiones, puede generar expectativas e incluso promesas que tienen la virtualidad de mover la voluntad de los interesados en su poder para poder concretarlas, aunque de hecho no lo haga. Obviamente, la forma más visible de influencia es la que se produce mediante actos positivos, pero no necesariamente es la más eficaz (…)’.De acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado anteriormente

citada no es necesario que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con tenerla en razón de las funciones asignadas. Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que la incompatibilidad prevista en el artículo 38 de la Ley 617 de 2000 se configura independientemente de que el Alcalde encargado hubiera o no ejercido materialmente algunas funciones de las que los Alcaldes se encuentran investidos”.

INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES

Fundamento legalconstitución política“artículo 312. Modificado por el art. 5, Acto Legislativo 01 de

2007. En cada municipio habrá una corporación político-administra-tiva elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la pobla-ción respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibili-dades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los con-cejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.

• la ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los munici-pios. (Artículo 43)


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artículo 42. Calidades. Para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

• ley 617 de 2000“Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43

de la Ley 136 de 1994 quedará así:Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni

elegido concejal municipal o distrital:1. Quien haYa sido condenado por sentencia Judi-

cial, a pena privativa de la libertad, eXcepto por delitos polÍticos o culposos; o haYa per-dido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente leY, la de dipu-tado o conceJal; o eXcluido del eJercicio de una proFesión; o se encuentre en interdic-ción para el eJercicio de Funciones pÚblicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anterio-res a la Fecha de la elección haYa eJercido como empleado pÚblico, Jurisdicción o auto-ridad polÍtica, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o Quien como empleado pÚblico del orden nacional, departamental o municipal, haYa intervenido como ordenador de gasto en la eJecución de recursos de inversión o celebración de con-tratos, Que deban eJecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.¿Cómo debe entenderse la expresión en el respectivo municipio?Sobre el sentido y alcance del aparte “en el respectivo” referido

a los municipios, la H. Sala dijo lo siguiente:“Por lo que atañe a las funciones de ‘... dirección administrativa

en el respectivo municipio ...’ conviene en principio observar que la exigencia legal no versa exclusivamente con funciones administrati-vas municipales, que es a las que se refiere el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, sino a las de dirección administrativa que se ejerzan en


el municipio, pudiéndose predicar de funcionarios administrativos de los órdenes nacional o departamental. Es esta la interpretación acertada de la norma, porque lo que buscó el legislador fue impedir el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas; mantener la igualdad de condiciones entre los candidatos, evitar que se rompa el equilibrio entre quienes aspiran al favor popular en la elección política.

Ello, como es apenas lógico, no solo pueden conseguirlo quie-nes ejercen cargo de dirección administrativa del orden municipal, sino también quienes ejercen esa función en el territorio del muni-cipio como empleados departamentales o nacionales de los niveles central o descentralizado”41.3. Quien dentro del aÑo anterior a la elección

haYa intervenido en la gestión de negocios ante entidades pÚblicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades pÚblicas de cualQuier nivel en interÉs propio o de terceros, siempre Que los contratos deban eJecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. asÍ mismo, Quien dentro del aÑo anterior haYa sido repre-sentante legal de entidades Que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las enti-dades Que presten servicios pÚblicos domicilia-rios o de seguridad social en el rÉgimen subsi-diado en el respectivo municipio o distrito.Es importante tener en cuenta que la Ley 1475 de 2011, “Por la


“Artículo 29. Candidatos de coalición. (…)



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Parágrafo 3o. En caso de faltas absolutas de gobernado-res o alcaldes, el Presidente de la República o el goberna-dor, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nomi-nador designará a un ciudadano respetando el partido, movi-miento o coalición que inscribió al candidato.


ningún régimen de inhabilidades e incompatibilida-des para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la consti-tución política.” (Subrayas fuera de texto).La Constitución Política, preceptúa:

“ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: 1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por





manente, o de parentesco en tercer grado de consanguini-


dad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.






“Para el caso planteado, se tiene que el legislador estatuta-rio, a través del mecanismo de remisión normativa, previó un régimen particular de inhabilidades para aquellos ciudadanos que sean encargados de los cargos de gobernador o alcalde, ante su falta absoluta. Esta opción encuadra sin dificultad en el margen de configuración normativa antes aludido. Igual-mente, encuentra la Sala que una disposición de esta natura-



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leza es razonable, habida consideración que tiene por objeto zanjar las discusiones jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia, en especial frente a la disparidad de términos para la inhabilidades, a través de un regla homogénea, que evita inequidades entre distintas clases de cargos de representación popular. Una regla de esta naturaleza en nada se opone a la Carta Política.


Por las consideraciones expuestas la Corte declarará la exequibilidad del artículo 29 del Proyecto de Ley Estatuaria objeto de revisión, en el entendido que el régimen de inhabi-


lidades para los servidores públicos de elección popular refe-rido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política.” De acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional, el

parágrafo 3º del articulo 29 de la ley 1450 de 2011, fue declarado exequible en el entendido que el régimen de inhabilidades no será superior al establecido para los congresistas únicamente en lo rela-cionado con el numeral 2 del artículo 179 de la constitución polí-tica; todas las demás inhabilidades continúan vigentes tal como están consagradas en la 136 de 1994, modificado por la ley 617 de 2000.

Por consiguiente, la persona que aspira ser elegido en el cargo de Concejal, no debe haber contratado dentro del año anterior a la elección, así como lo señala el articulo 95 de la ley 136 de 1994, modi-ficado por la ley 617 de 2000.4. Quien tenga vÍnculo por matrimonio, o unión

permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de aFini-dad o Único civil, con Funcionarios Que den-tro de los doce (12) meses anteriores a la elec-ción haYan eJercido autoridad civil, polÍtica, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con Quienes dentro del mismo lapso haYan sido representantes legales de entidades Que administren tri-butos, tasas o contribuciones, o de las enti-dades Que presten servicios pÚblicos domici-liarios o de seguridad social en el rÉgimen subsidiado en el respectivo municipio o dis-trito. asÍ mismo, Quien estÉ vinculado entre sÍ por matrimonio o unión permanente o paren-tesco dentro del segundo grado de consan-guinidad, primero de aFinidad o Único civil, Y se inscriba por el mismo partido o movimiento polÍtico para elección de cargos o de corpo-raciones pÚblicas Que deban realiZarse en el mismo municipio o distrito en la misma Fecha”.


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concepto daFp¿un contratista de un municipio puede postularse para ser

elegido concejal del mismo municipio? rad.13388 -2010 radi-cado no.: 20106000103281 de 26/11/2010

“…estará inhabilitado para ser Alcalde o Concejal quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, enten-diendo por celebración el nacimiento del contrato, sin que interese qué tiempo se tarde en su ejecución.

Para que constituya causa de inhabilidad se requiere que ese con-trato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo Municipio respecto del cual se aspira a ser elegido Alcalde o Concejal.

En este orden de ideas, para el caso objeto de consulta, si el contrato con la Administración municipal es celebrado dentro del año anterior a la elección de Concejales, y el contrato lo ejecuta y lo cumple en el mismo muni-cipio, en criterio de esta Dirección, estará inmerso en inhabilidad para pos-tularse como Concejal Municipal.

En el evento de no estar dentro de las condiciones antes señaladas, de ser elegido Concejal tendrá que renunciar al contrato para incurrir en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política.”.

concepto daFp¿Puede un Concejal contratar con entidades del Estado? RAD.

4940-2009. (Radicado 5131 del 14/05/09)“El Concejal de un municipio como servidor público está

impedido para celebrar contrato con entidades del Estado ya que infringiría lo establecido en el artículo 127 y en el numeral 1º, lite-ral f ) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, y de percibir otra asigna-ción del Tesoro Público, salvo las excepciones contempladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992”.

concepto daFp¿Una persona que es contratista de una Cooperativa de Tra-

bajo Asociado que celebró contrato de prestación de servicios con una Empresa Social del Estado de un municipio puede postularse para ser elegido Concejal del mismo municipio? RAD. 11279/2009


“Estará inhabilitado para ser Concejal quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cum-plirse en el respectivo municipio o distrito, entendiendo por celebración el nacimiento del contrato, sin que interese qué tiempo se tarde en su ejecución.

Para que constituya causa de inhabilidad se requiere que ese contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo Municipio respecto del cual se aspira a ser elegido Concejal.

En este orden de ideas, para el caso objeto de consulta, en criterio de esta Dirección se considera que usted como contratista de una Cooperativa de Trabajo Asociado de naturaleza privada que celebró contrato de presta-ción de servicios con una Empresa Social del Estado de un municipio, no está inmerso en inhabilidad o incompatibilidad para ser elegido Concejal del mismo municipio”.

concepto daFp¿el miembro de la Junta directiva de una empresa social

del estado de un municipio puede postularse para ser elegido concejal del mismo municipio? rad. 11493/2010 radicado no.: 20106000100901 22/11/2010

“… teniendo en cuenta que los representantes de la comu-nidad del sector científico y de las asociaciones de usuarios son particulares que hacen parte de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado de un municipio, y no tienen el carácter de servido-res públicos; por tal razón, en criterio de esta dirección se consi-dera que el miembro de la Junta directiva de una empresa social del estado que no es servidor público no está inhabilitado para inscribirse y ser elegido como concejal del mismo municipio”.

concepto daFp¿una empleada pública de carrera administrativa de un

municipio (auxiliar administrativo) estará inhabilitada para aspi-rar a ser elegida concejal en el mismo municipio? rad. 9793-2010 radicado no.: 20106000072191 de 24/09/2010

“….se considera que usted como empleada pública de carrera administrativa de un Municipio (Auxiliar administrativo), no desa-rrolla actividades de dirección administrativa, es decir, que no está autorizada para celebrar contratos o convenios; ordenar gas-tos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias


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no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; por consiguiente no está inhabilitada para postularse como candidata para ser elegida concejal del mismo municipio, y podrá permanecer desempeñando el cargo, hasta antes de la inscripción, esto significa que tendrá que renunciar al empleo con anterioridad al día de su inscripción como candidata al Concejo, ya que como empleada no podría tomar parte en la controversia política”.

INHABILIDADES MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES

Fundamento legalleY 136 de 1994 “&$Artículo 124. Inhabilidades. Sin perjuicio de las demás inha-

bilidades que establezcan la Constitución y la ley, no podrán ser ele-gidos miembros de Junta Administradora Local quienes: 1. haYan sido condenados a pena privativa de

la libertad dentro de los dieZ (10) aÑos ante-riores a la elección, eXcepto en los casos de delitos culposos o polÍticos.

2. haYan sido sancionados con destitución de un cargo pÚblico, eXcluidos del eJercicio de una proFesión o sancionados mÁs de dos (2) veces por Faltas a la Ética proFesional o a los deberes de un cargo pÚblico; Y

3. sean miembros de las corporaciones pÚblicas de elección popular, servidores pÚblicos o miembros de las Juntas Y conseJos directivos de las entidades pÚblicas.”. • el decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen

especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá“artículo 65. ediles. Para ser elegido edil o nombrado alcalde

local se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber residido o desem-


peñado alguna actividad profesional, industrial, comercial o laboral en la respectiva localidad, por lo menos durante los dos años anterio-res a la fecha de la elección o del nombramiento.

“artículo 66. inhabilidades. No podrán ser elegidos ediles quienes:1. haYan sido condenados a pena privativa de

libertad, eXcepto en los casos de delitos cul-posos o polÍticos.

2. haYan sido sancionados con la pena de desti-tución de un cargo pÚblico, o se encuentren, temporal o deFinitivamente, eXcluidos del eJercicio de una proFesión en el momento de la inscripción de su candidatura.

3. haYan perdido la investidura de miembros de una corporación de elección popular.

4. dentro de los tres (3) meses anteriores a la ins-cripción de la candidatura se haYan desempe-Ñado como empleados pÚblicos en el distrito; haYan sido miembros de una Junta directiva distrital; haYan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el distrito o haYan eJecutado en la loca-lidad contrato celebrado con organismo pÚblico de cualQuier nivel.el consejo de estado respecto a la inhabilidad para ser elegido

Edil en el Distrito Capital, señaló:“Se demanda la elección del señor José Antonio Castro Pacheco por

hallarse incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 66-4 del Decreto 1421 de 1993, que contiene el Estatuto Especial del Distrito Capital. Dicha norma dispone:

“Artículo 66. Inhabilidades. No podrán ser elegidos ediles quienes:“(…)”4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la can-

didatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel, y


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“(…)”“Conforme al texto transcrito de la norma que se invoca como vulne-

rada, la inhabilidad allí consagrada comprende a quienes ‘se hayan desem-peñado como empleados públicos en el Distrito’ y no exclusivamente a los vinculados directamente a esa Administración, como lo ha interpretado el demandado. Quiere decir lo anterior que la inhabilidad no comprende únicamente a los empleados públicos del orden distrital sino también a quienes, como empleados públicos, del orden nacional o distrital, o de otro orden, tengan su sede laboral en el Distrito Capital”.

Adicionalmente, para que se configure la inhabilidad comentada, se debe ostentar dicha calidad de empleado público dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura como Edil del Distrito”43.

concepto daFp¿un empleado público de la administración distrital puede

ser elegido edil del distrito capital? rad. 6581/2010 radicado no.: 20106000050801 de 27/07/2010

“…no podrán ser elegidos ediles quienes dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempe-ñado como empleados públicos en el Distrito; entendiendo por “des-empeñado” no solamente haber estado vinculado directamente con la Administración Distrital, sino que también comprende a quienes como empleados públicos del Orden Nacional o Distrital, o de otro orden tengan su sede laboral en el Distrito Capital, por consiguiente si su sede laboral es el Distrito se encontrará incurso en la citada inha-bilidad si no renuncia al empleo con una antelación no menor de tres meses de la inscripción de la candidatura para Edil”.

concepto daFp¿un contratista del sena de la regional distrito capital

puede ser elegido edil del mismo distrito capital? rad.8096/2010 radicado no.: 20106000057931 de 17/08/2010

“…no podrán ser elegidos ediles quienes dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempe-ñado como empleados públicos en el Distrito o hayan ejecutado en

43 Consejo de Estado, sentencia Radicación número: 11001-03-28-000-2000-0048-01(2451-2448) del 24 de agosto de 2001de la Sección Quinta, con ponencia del consejero Roberto Medina López.


la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel; entendiendo por “desempeñado” no solamente haber estado vinculado directamente con la Administración Distrital, sino que también comprende a quienes como empleados públicos del Orden Nacional o Distrital, o de otro orden tengan su sede laboral en el Dis-trito Capital, por consiguiente si la ejecución del contrato celebrado con el SENA es el Distrito se encontrará incurso en la citada inhabi-lidad si no renuncia al empleo con una antelación no menor de tres meses de la inscripción de la candidatura para Edil”.

concepto daFp¿un contratista del sena de la regional distrito capital

puede ser elegido edil del mismo distrito capital? rad.8096/2010 radicado no.: 20106000057931 de 17/08/2010

“…no podrán ser elegidos ediles quienes dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desem-peñado como empleados públicos en el Distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cual-quier nivel; entendiendo por “desempeñado” no solamente haber estado vinculado directamente con la Administración Distrital, sino que también comprende a quienes como empleados públicos del Orden Nacional o Distrital, o de otro orden tengan su sede laboral en el Distrito Capital; por consiguiente, si la ejecución del contrato cele-brado con el SENA es el Distrito se encontrará incurso en la citada inhabilidad si no renuncia al empleo con una antelación no menor de tres meses de la inscripción de la candidatura para Edil”.

Jurisprudencia: el consejo de estado mediante sentencia radicación

número: 11001-03-28-000-2003-0053-01(3186) del quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004) de la Sección Quinta, con ponencia del consejero Dario Quiñones Pinilla, respecto a la inhabilidad del contratista para ser elegido Edil en el Distrito Capital, señaló:

“inhabilidad de edil - requisitos para que se configure por celebración de contrato / celebracion de contrato - requisitos para que se configura inhabilidad de edil del distrito capital

La lectura detenida del artículo 66.4 del Decreto 1421 de 1993, muestra que, en relación con la celebración de con-


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tratos como hecho inhabilitante, consagra dos situaciones distintas y autónomas, a saber: i) la celebración de un con-trato entre el elegido y el Distrito dentro de los 3 meses anteriores a la inscripción y, ii) la ejecución de un contrato celebrado entre el elegido y un organismo público de cual-quier orden, en la localidad y dentro del término señalado en la ley. La demanda solamente está referida a la segunda situación, por lo que el presente análisis se limitará a dicho reproche. Para que se configure esa inhabilidad a que hace referencia la demanda es necesario demostrar dos hechos: 1) que el elegido y un organismo público de cualquier orden celebraron un contrato y 2) que, ese contrato se haya ejecu-tado, dentro de los tres meses anteriores a la elección, en la localidad donde el candidato resultó elegido.”

5. sean cónYuges, compaÑeros o compaÑeras permanentes o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, o primero de aFi-nidad o civil, de los conceJales o de los Fun-cionarios distritales Que eJerZan autoridad polÍtica o civil.

i n c o m pa t i b i l i d a d e s

QuÉ se entiende por incompatibilidades

incompatibilidades de los gobernadores

incompatibilidades de los diputados

incompatibilidades de los alcaldes municipales

incompatibilidades de los conceJales municipales

incompatibilidades de los miembros de las Juntas administradoras locales


i n c o m pa t i b i l i d a d e s

QuÉ se entiende por incompatibilidadesconcepto jurídico La incompatibilidad se entiende como aquella prohibición esta-

blecida por la Constitución o la Ley, que tiene por finalidad evitar la acumulación de dignidades o cargos o el ejercicio de funciones que resultan contrarias con el ejercicio de la dignidad para la cual fue ele-gido; es la prohibición de que un miembro del Congreso simultánea-mente ejerza ciertas ocupaciones con su mandato de Congresista.

A diferencia de las inhabilidades, que impiden que un candi-dato pueda ser válidamente elegido, la incompatibilidad no consti-tuye obstáculo para la validez de la elección, pues son posteriores a esta y se configuran en ejercicio de la dignidad para la cual se resulta elegido.

La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titu-lar de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocu-parse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las compe-tencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actua-ciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.

La incompatibilidad ha sido definida jurisprudencialmente como “imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”.


102

La Corte Constitucional ha señalado en relación a las conse-cuencias de la incompatibilidad, que “(…) si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando. En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen de incompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la pérdida de la investidura (artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, está sujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla.

Resulta consecuente con los indicados propósitos la norma del artículo 181 de la Constitución, a cuyo tenor las incompatibilidades de los congresis-tas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo y, en caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior”44.

Además, la Corte expresó:“De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función pri-

mordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que even-tualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la ges-tión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública”45.

INCOMPATIBILIDADES DE LOS GOBERNADORES

Fundamento legal • ley 734 de 2002 de 1995

“artículo 39. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial

44 Sentencia No. C-349 de 1994, Magistrado Ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo.

45 Corte Constitucional, Sentencia C-426 de 1996. Magistrado Ponente doctor Hernando Herrera Vergara.


donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuacio-nes administrativas o actuación contractual en los cuales tenga inte-rés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autori-dades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia”.

“artículo 41. EXTENSIÓN DE LAS INHABILIDADES, incompatibilidades e impedimentos. Las inhabilida-des, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y fun-cionarios o servidores públicos de las empresas industriales y comer-ciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensi-vos a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y municipal”.

• ley 617 de 2000“Artículo 31. De las incompatibilidades de los Gobernadores. Los

Gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán:1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o

en representación de otro, contrato alguno con el respectivo departa-mento, con sus entidades públicas o privadas que manejen o adminis-tren recursos públicos provenientes del mismo.

2. Tomar parte en las actividades de los partidos o movimientos políticos, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.

4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el departamento o sus entidades descentralizadas.


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5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales del respectivo departamento, o que administren tribu-tos, tasas o contribuciones del mismo.

6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección

popular durante el período para el cual fue elegido.Artículo 32. Duración de las incompatibilidades de los gobernadores.

Las incompatibilidades de los gobernadores a que se refieren los numerales 1 y 4 tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta por doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia.

En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal tér-mino será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

Quien fuere designado como Gobernador, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

Parágrafo. Para estos efectos, la circunscripción nacional coincide con cada una de las circunscripciones territoriales.

Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se excep-túa del régimen de incompatibilidades establecido en el presente capítulo el ejercicio de la cátedra”.

• ley 1475 de 2011“artículo 29. Candidatos de coalición. Los partidos y movi-

mientos políticos con personería jurídica coaligados entre sí y/o con grupos significativos de ciudadanos, podrán inscribir candidatos de coalición para cargos uninominales. El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ella. Igualmente será el candidato único de los partidos y movimientos con personería jurídica que aun-que no participen en la coalición decidan adherir o apoyar al candi-dato de la coalición.

(…)parágrafo 3o. En caso de faltas absolutas de gobernadores o

alcaldes, el Presidente de la República o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, soli-citará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo par-tido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nomi-


nador designará a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato.

no podrán ser encargados o designados como gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales cargos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 30 y 1, 4 y 5 del artículo 37 de la ley 617 de 2000.

Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política.”

Jurisprudencia 9 la corte constitucional en sentencia c-540 de 2001, respecto a incompatibilidades del Gobernador, expresó:“De acuerdo con los artículos 31-7 y 32 de la Ley 617, el gober-

nador no podrá inscribirse durante los 24 meses siguientes al ven-cimiento del período o de la aceptación de la renuncia, como can-didato a cualquier cargo o corporación de elección popular. Los cargos y corporaciones de elección popular comprenden: Presidente de la República, gobernador, alcalde, Senador, Representante a la Cámara, diputado o concejal46. Se impone entonces distinguir las distintas alternativas frente a las

cuales se puede encontrar el gobernador que aspire a inscribirse como candi-dato a cargo o corporación de elección popular.

a) de gobernador a miembro del congreso de la república o a presidente de la república.

El artículo 179 de la Constitución señala las inhabilidades a las que está sujeto el candidato que quiera ser elegido Senador o Representante a la Cámara. Allí se dice que ‘No podrán ser congresistas (…) 2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad polí-tica, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección’ (subrayado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 197 de la Constitución consagra el régimen de inhabilidades para ser Presidente de la República. Entre otros empleos, señala que no podrá ser elegido Presidente de la República ‘el ciudadano

46 Esta incompatibilidad se extendería igualmente a los miembros de jun-tas administradoras locales.


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que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos: (…) Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá’ (subrayado fuera de texto).

Desde este punto de vista, la Corte no encuentra razones que justifi-quen la incompatibilidad de 24 meses para el gobernador que quiera inscri-birse como candidato a Senador, Representante a la Cámara o Presidente de la República, en cuanto ya la Constitución señaló expresamente una inhabi-lidad de 12 meses para estos eventos.

Es importante señalar que el régimen de inhabilidades e incompatibi-lidades de los servidores públicos está previsto en la Constitución y la ley. El legislador no puede modificar los límites fijados directamente por el consti-tuyente en cuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre las cuales se destacan las siguientes: 1ª) La Constitución esta-blece un sistema cerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho fundamental de elegir y ser elegido (C. P., art. 40); 2ª) La sujeción de la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual impide que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C. P., art. 4º); 3ª) Los límites de los derechos fundamentales tienen que ser de inter-pretación restrictiva; 4ª) Cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia.

De acuerdo con el principio de la supremacía de la Constitución, la ley no está facultada para dejar sin efecto práctico un principio constitucional. No es admisible que la Constitución consagre una inhabilidad de 12 meses para un cargo o posición determinado y que la ley amplíe injustificada-mente, a través de la figura de la incompatibilidad, a 24 meses la prohibición señalada específicamente en la Constitución. Por lo tanto, el artículo 32 de la Ley 617 no podrá tener efecto alguno en las hipótesis señaladas.

b) De gobernador a diputado, concejal, gobernador o alcalde. A diferencia de las hipótesis anteriores, la Constitución no contiene

inhabilidades o incompatibilidades específicas para diputados, concejales, gobernadores ni alcaldes. Con base en los artículos 293, 299, 303 y 312 de la Constitución Política, se otorga a la ley la determinación del respectivo régimen jurídico.


La Corte considera que en estas hipótesis la norma demandada está de acuerdo con las autorizaciones constitucionales antes referidas. No con-sagra medidas carentes de razonabilidad ni proporcionalidad porque en las elecciones territoriales la alternación de los períodos de los elegidos cada tres años no ofrece limitaciones injustificadas al ejercicio del derecho de partici-pación política47.

De acuerdo con lo expuesto, se declarará la exequibilidad condicio-nada del artículo 32 de la Ley 617, en el sentido de que la incompatibi-lidad especial de 24 meses no se aplicará al gobernador que se inscriba como candidato a Senador, Representante a la Cámara o Presidente de la República, en cuanto ya la Constitución fijó expresamente en los artículos 179-2 y 197 un término de inhabilidad de 12 meses para acce-der a tales posiciones”.

Una de las incompatibilidades de los Gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo, es inscribirse como candi-dato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido. El término de esta incompatibilidad será de veinti-cuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

El Consejo de Estado en Sentencia, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Radicación numero: 41001-23-31-000-2010-00055-01(PI) de 2 de diciembre de 2010, Consejera Ponente: Maria Claudia Rojas Lasso, respecto a las inhabilidades derivadas del ejercicio del cargo de Gobernador a título de encargo, expresó:

“para la sala, el artículo 31 numeral 7º de la ley 617 de 2000 contiene una prohibición para quienes ejercie-ron el cargo de gobernador o quienes hayan sido desig-nados en su reemplazo, de inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular, dentro de los 24 meses anteriores a su elección, dentro de la misma circunscripción.

Si bien es cierto que la regulación normativa de las cau-sales que acarrean pérdida de investidura para los diputados están previstas en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, tam-

47 Ver, por ejemplo, las Sentencias 537 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara; C-373 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz, y C-618 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero.


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bién es cierto que el numeral 1 idem, se refiere en lo perti-nente a la violación al régimen de incompatibilidades, el que de acuerdo con el artículo 299 inciso 2º de la Constitución Política será fijado por la ley, el cual puede estar contenido en diversas disposiciones como ocurre en este caso, en la causal de incompatibilidad instituida en el artículo 31 numeral 7 de la citada ley 617.

Los supuestos para que se configure la prohibición en estu-dio son: (i) que la conducta se realice por los Gobernadores o quienes sean designados en su reemplazo, (ii) que se inscriba como candidato a cualquier cargo de elección popular en la misma circunscripción y; iii) que esa inscripción se efectúe durante el período para el cual fue elegido y hasta 24 meses después de ejercido dicho cargo.” (Subrayado fuera de texto)

La Corte Constitucional en sentencia T-343 del 11 de mayo de 2010, Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la situación de encargo frente a la incompatibilidad prevista en los artículos 38 y 39 de la ley 617 de 2000 para los Alcaldes, en el siguiente sen-tido: “5.2.5 La Sala analizará si la interpretación de la Sección Quinta de que el encabezado del artículo 38 de la ley 617 de 2000 “los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo”, se aplica también al alcalde encargado, y por ende se les extiende la vigencia de la incompatibilidad que prohíbe la inscripción como candidato hasta 24 meses después de haber desempeñado dicho cargo del artículo 39 de la misma normatividad, fue errónea, al hacer una exten-sión a una situación no prevista que rompe el nexo entre el contenido material de la norma y los presupuestos fácticos del caso.

5.2.6 La situación del encargo, en cuanto a la provisión de cargos de la rama ejecutiva del poder público, se define en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 que establece que, “Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular…”. Del mismo modo, la jurisprudencia constitu-


cional ha definido el encargo en la sentencia C- 428 de 1997 [72] como “…una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situacio-nes excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos”.

5.2.7 Por otra parte, hay que anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, asimila a los alcaldes designados y encargados cuando se trata del régimen funcio-nal y de responsabilidad, al establecer que “el alcalde desig-nado o encargado asume todas y cada una de las funciones, prerrogativas y derechos del alcalde suspendido, pues la ley en ningún caso hace diferencia entre uno y otro…”[73] (Negrilla fuera del texto). Igualmente, se estableció en dicho concepto que “…respecto del alcalde designado operan las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como las causales de suspensión y destitución previstas para el alcalde elegido popularmente”.

5.2.8 Por otra parte, se debe tener en cuenta que la Sección Quinta del Consejo de Estado en la providencia impugnada tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial de la sentencia de 29 de enero de 2009, que anuló la elección de la alcaldesa de Jamundí por presupuestos fácticos análogos a los deman-dantes. La Sección Quinta en dicha ocasión estableció que el numeral 7º del artículo 38 de la ley 617 de 2000 “…no distin-gue entre quienes son elegidos popularmente, los designa-dos por el Gobernador o encargados por los mismos alcaldes para suplir sus faltas temporales, razón por la cual debe apli-carse el principio hermenéutico según el cual donde la ley no distingue no le es dable al intérprete distinguir” (Negrilla fuera del texto)[74].

La interpretación de que el alcalde encargado también es sujeto del supuesto de hecho de la norma sobre las incompa-tibilidades y de la extensión de su vigencia, había sido acogida


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por la Sección Quinta del Consejo en la sentencia de 5 de octubre de 2001, en donde se estableció, como se reseña en la sentencia impugnada, que “el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura en inhabilidad, vale decir, no sólo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo en provisionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo” (Negrilla fuera del texto).

5.2.9 Así mismo, la sentencia impugnada explica las razo-nes de su decisión teniendo en cuenta la interpretación de que el encargo implica materialmente el desempeño de las funciones propias del empleo para el cual se ha producido, en este caso el de alcalde, y que la interpretación de que el enca-bezado del artículo 38, del numeral 7º del mismo artículo, y de la extensión de la vigencia de la prohibición de inscri-birse a cualquier cargo de elección popular[75] a los alcaldes encargados es la acertada y es constitucionalmente legítima, ya que tiene como fin “garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos alcaldes … e impedir que los candi-datos que hayan ejercido las funciones como alcalde dentro de los 24 meses anteriores a la inscripción influyan sobre los electores mediante las prerrogativas que se derivan de dicho cargo”.

5.2.10 Estima la Sala que la interpretación que se establece en la Sentencia de 31 de julio de 2009, por parte de la Sec-ción Quinta del Consejo de Estado, no se puede considerar como una interpretación errónea de la norma que implique una ruptura del nexo causal entre el supuesto de hecho de la norma y los elementos fácticos del caso.”Para la Corte, es válida la interpretación de la Sección Quinta

del Consejo de Estado según la cual el encabezado del artículo 38 de la ley 617 de 2000 “los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo”, se aplica también al alcalde encargado, y por ende se les extiende la vigencia de la incompatibilidad que prohíbe la ins-cripción como candidato a cualquier cargo de elección popular hasta 24 meses después de haber desempeñado dicho cargo del artículo 39 de dicha Ley.


Según la Corte Constitucional, la situación del encargo, en cuanto a la provisión de cargos de la rama ejecutiva del poder público, se define en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 que establece que, “Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular…”. Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional ha definido el encargo en la sentencia C- 428 de 1997 como “…una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos”.

Se precisa que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, asimila a los alcaldes designados y encargados cuando se trata del régimen funcional y de responsabilidad, al establecer que “el alcalde designado o encargado asume todas y cada una de las funciones, prerrogativas y derechos del alcalde suspendido, pues la ley en ningún caso hace diferencia entre uno y otro.

De igual manera, esta interpretación es consistente con la posi-ción del Consejo de Estado en la sentencia del 5 de octubre de 2001, en donde se estableció que “el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura en inhabilidad, vale decir, no sólo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo en provisionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo”; y en la sentencia del 29 de enero de 2009, que anuló la elección de un alcalde, señalando que el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 no distingue entre quienes son elegidos popularmente, los designados por el Gobernador o encargados por los mismos alcaldes para suplir sus faltas temporales, razón por la cual debe aplicarse el principio hermenéutico según el cual donde la ley no distingue no le es dable al intérprete distinguir.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en cuanto a que en el ejercicio del cargo, a cual-quier título, se configura la inhabilidad, se considera que el Goberna-


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dor encargado no podrá inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular en la misma circunscripción y; que esa inscrip-ción se efectúe durante el período para el cual fue elegido y hasta 24 meses después de ejercido dicho cargo.

Por lo tanto, se considera que si el Secretario Privado del gobierno departamental a que hace referencia en su consulta fue encargado como Gobernador, le aplicaría la prohibición para inscri-birse como candidato a la Gobernación hasta 24 meses después de haber desempeñado el cargo de Gobernador, de acuerdo con lo seña-lado en el numeral 7º del artículo 31 y el artículo 32 de la Ley 617 de 2000.

INCOMPATIBILIDADES DE LOS DIPUTADOS

Fundamento legal • constitución política

“Artículo 299. Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 01 de 2007: En cada departamento habrá una corporación político-admi-nistrativa de elección popular que se denominará asamblea depar-tamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la adminis-tración departamental.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputa-dos será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los dipu-tados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos.

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejer-cicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección.

Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán


amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley”.

• ley 617 de 2000“Artículo 34. De las incompatibilidades de los diputados. Los

diputados no podrán:1. Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse como

contratista con el respectivo departamento.2. Intervenir en la gestión de negocios o ser apoderado ante entidades del

respectivo departamento o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones de que trata el artículo siguiente.

3. Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o descen-tralizado de cualquier nivel del respectivo departamento, o de institu-ciones que administren tributos, tasas o contribuciones procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren, mane-jen, o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo departa-mento, o sean contratistas del mismo, o reciban donaciones de éste.

5. Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, audi-tor o revisor fiscal, empleado o contratista de empresas que presten ser-vicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento.Parágrafo. El funcionario público departamental que nombre a un

diputado para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.

Artículo 35. Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los diputados puedan, directamente o por medio de apode-rado, actuar en los siguientes asuntos:1. En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en

las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan interés.

2. Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas.

3. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad


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social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.

4. Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del poder público. Sin embargo, los diputados durante su período constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los pro-cesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo departamento, los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del orden departamental y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades ten-gan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.Artículo 36. Duración. Las incompatibilidades de los diputados ten-

drán vigencia durante el período constitucional para el cual fueron elegidos. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de diputado, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se excep-túa del régimen de incompatibilidades establecido en el presente capítulo el ejercicio de la cátedra”.

Jurisprudencia 9 el consejo de estado en sentencia de la sala de con-sulta y servicio civil, Radicación número: 73001-23-31-000-2007<00714>01del veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), Consejero Ponente doctor William Zambrano Cetina respecto a las incompatibilidades de los diputados señaló:

DESCRIPTOR-Restrictor: INCOMPATIBILIDAD-Por regla general no son inhabilidades que vicien la elección

TESIS: Sea lo primero aclarar que por regla general las incompatibili-dades no son inhabilidades que vician la elección. Sin embargo no sobra ano-tar que el actor, al formular el cargo, afirmación que se configura incompati-bilidad porque el demandado se desempeñó como auditor de una empresa de seguridad social en el Departamento del Tolima desde el 14 de noviembre de 2006 hasta el 31 de mayo de 2007, y se inscribe como candidato a Diputado el 8 de agosto de 2007. (…) Esta Sala advierte, de entrada, que independien-temente de que se hubiere probado o no que el demandado fue nombrado en


algún cargo con posterioridad a la fecha en que se posesionó como Diputado, lo cierto es que la sustentación del cargo descalifica su prosperidad pues pre-cisa las fechas durante las cuales el demandado se desempeñó como auditor, que son, evidentemente, anteriores a la fecha de la elección del demandado como Diputado incluso, y por tanto, sin hesitar, no configuran incompati-bilidad alguna. Asimismo, el hecho de que el demandado se hubiere inscrito como candidato a Diputado 2 meses después de que se retirara como auditor médico, para el caso, es irrelevante y en modo alguno desconoce el régimen de incompatibilidades y su vigencia, como parece entenderlo el actor. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de incompatibilidad, se remite a la Sen-tencia 1952 de 3 de septiembre de 1998. Sección Quinta.

concepto daFp¿un diputado en ejercicio puede celebrar contrato de

prestación de servicios con un municipio del mismo departa-mento en el cual fue elegido? rad. 16029/2004 (radicación ee 12329 de 29/12/2004)

“… teniendo en cuenta lo establecido en la Constitución, la Ley y lo preceptuado por el Consejo de Estado se deduce que los Diputados como servidores públicos, no pueden celebrar contrato de prestación de servicios con el respectivo departamento, ni con organismos del Estado entre ellos los municipios de la misma circunscripción territorial”.

concepto daFp¿un diputado en ejercicio puede vincularse con una enti-

dad privada en el mismo departamento? rad. 11474/2008 (radicación ee 8879 de 2008 25/08/2009)

“teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Diputados se fijó mediante la Ley 617 de 2000, y de acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado un Diputado en ejercicio no estará inmerso en incompatibilidad al estar vinculado o formar parte de una empresa familiar de carác-ter privado, siempre y cuando no realice en dicha empresa a título particular, labores de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con funciones propias de su investidura, ni tampoco infrinja los límites señalados por la Ley”.


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INCOMPATIBILIDADES DE LOS ALCALDES MUNICIPALES

Fundamento legal • ley 617 de 2000

“Artículo 38. Incompatibilidades de los Alcaldes. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o

en representación de otro, contrato alguno con el respectivo munici-pio, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

2. Tomar parte en las actividades de los partidos sin perjuicio de ejercer el derecho al sufragio.

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.

4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el municipio, dis-trito, o sus entidades descentralizadas.

5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales, o que administren tributos.

6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular

durante el período para el cual fue elegido.Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjui-

cio de las excepciones a las incompatibilidades de que tratan los literales a, b, c, y d del artículo 46 de la Ley 136 de 1994.

Artículo 39. Duración de las incompatibilidades del alcalde muni-cipal distrital. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y dis-tritales a que se refieren los numerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, D.C.

Parágrafo. Para estos efectos la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales”.


“Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades establecido en el presente capí-tulo el ejercicio de la cátedra”.

• ley 136 de 1994“Artículo 97. OTRAS PROHIBICIONES: Es prohibido a los alcaldes:1) Inmiscuirse en asuntos de actos oficiales que no sean de su

competencia.2) Decretar en favor de cualquier persona o entidad, gratificaciones,

indemnizaciones o pensiones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley, los acuerdos y las decisiones jurisdiccionales.

3) Decretar por motivos políticos, actos de proscripción o persecución contra personas o corporaciones, o decretar insubsistencias masivas. Los retiros masivos de personal solamente podrán realizarse en los casos auto-rizados por la ley o cuando se ordene la supresión, fusión o restauración de entidades, con arreglo a los acuerdos que lo regulen”.

La Corte Constitucional en Sentencia T-343 del 11 de mayo de 2010, Magistrado Ponente doctor Juan Carlos Henao Pérez, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la situación de encargo frente a la incompatibilidad prevista en los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000, en el siguiente sentido:

“5.2.3 Como se ha venido analizando en los antecedentes de esta pro-videncia, el numeral séptimo del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 establece que ‘Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: 7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido’, prohibición que se extiende en su vigencia durante el período constitucional y hasta veinticuatro (24) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia en la respectiva jurisdicción.

5.2.4 Si bien es cierto la comprensión del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 es ambigua, ya que no hay correspondencia entre el encabezado y el numeral 7º en lo que tiene que ver con el sujeto destinatario de la norma [71] el Consejo de Estado en la sentencia impugnada estableció que la situación de la designación, así como la del encargo temporal, puede acomodarse al supuesto de hecho de la norma.

5.2.5 La Sala analizará si la interpretación de la Sección Quinta de que el encabezado del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 ‘los alcaldes, así


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como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo’, se aplica también al alcalde encargado, y por ende se les extiende la vigencia de la incompatibi-lidad que prohíbe la inscripción como candidato hasta 24 meses después de haber desempeñado dicho cargo del artículo 39 de la misma normatividad, fue errónea, al hacer una extensión a una situación no prevista que rompe el nexo entre el contenido material de la norma y los presupuestos fácticos del caso.

5.2.6 La situación del encargo, en cuanto a la provisión de cargos de la rama ejecutiva del poder público, se define en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 que establece que, ‘Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular…’. Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional ha definido el encargo en la Sentencia C- 428 de 1997 [72] como ‘…una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos’.

5.2.7 Por otra parte, hay que anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, asimila a los alcaldes designados y encargados cuando se trata del régimen funcional y de responsabilidad, al establecer que ‘el alcalde designado o encargado asume todas y cada una de las funcio-nes, prerrogativas y derechos del alcalde suspendido, pues la ley en ningún caso hace diferencia entre uno y otro…’ [73] (Negrilla fuera del texto). Igualmente, se estableció en dicho concepto que ‘…respecto del alcalde desig-nado operan las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como las causales de suspensión y destitución previstas para el alcalde elegido popularmente’.

5.2.8 Por otra parte, se debe tener en cuenta que la Sección Quinta del Consejo de Estado en la providencia impugnada tuvo en cuenta el pre-cedente jurisprudencial de la sentencia de 29 de enero de 2009, que anuló la elección de la alcaldesa de Jamundí por presupuestos fácticos análogos a los demandantes. La Sección Quinta en dicha ocasión estableció que el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 ‘…no distingue entre quienes son elegidos popularmente, los designados por el Gobernador o encargados por los mismos alcaldes para suplir sus faltas temporales, razón por la cual


debe aplicarse el principio hermenéutico según el cual donde la ley no dis-tingue no le es dable al intérprete distinguir’ (Negrilla fuera del texto)[74].

La interpretación de que el alcalde encargado también es sujeto del supuesto de hecho de la norma sobre las incompatibilidades y de la extensión de su vigencia, había sido acogida por la Sección Quinta del Consejo en la sentencia de 5 de octubre de 2001, en donde se estableció, como se reseña en la sentencia impugnada, que ‘el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura en inhabilidad, vale decir, no sólo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo en provi-sionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo’ (Negrilla fuera del texto).

5.2.9 Así mismo, la sentencia impugnada explica las razones de su decisión teniendo en cuenta la interpretación de que el encargo implica mate-rialmente el desempeño de las funciones propias del empleo para el cual se ha producido, en este caso el de alcalde, y que la interpretación de que el enca-bezado del artículo 38, del numeral 7º del mismo artículo, y de la extensión de la vigencia de la prohibición de inscribirse a cualquier cargo de elección popular [75] a los alcaldes encargados es la acertada y es constitucional-mente legítima, ya que tiene como fin ‘garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos alcaldes … e impedir que los candidatos que hayan ejercido las funciones como alcalde dentro de los 24 meses anteriores a la inscripción influyan sobre los electores mediante las prerrogativas que se derivan de dicho cargo’.

5.2.10 Estima la Sala que la interpretación que se establece en la Sen-tencia de 31 de julio de 2009, por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado, no se puede considerar como una interpretación errónea de la norma que implique una ruptura del nexo causal entre el supuesto de hecho de la norma y los elementos fácticos del caso.

5.2.11 Como se explicó pormenorizadamente en el punto 2 de esta providencia el ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo en el mes (1) y doce (12) días que ejerció como alcalde encargado del municipio de Yumbo, desempeñó temporalmente las funciones administrativas propias del alcalde nombrando funcionarios [76], delegando funcionarios como representantes del Alcalde [77], realizando encargos [78], efectuando traslados del presu-puesto de ingreso y gastos [79], realizando contrataciones directas [80] y tomando resoluciones gubernamentales que consideró importantes en el interés del municipio [81]. Por ende, considera la Sala que no es cierto, como


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afirma el demandante, que la situación de encargo sea una ‘situación admi-nistrativa precaria’. Lo anterior ya que durante el tiempo que se ejerce como alcalde encargado se cumplen las mismas funciones que el alcalde titular, dando lugar a que el ejercicio del poder durante ese lapso lo pueda favorecer como candidato y de esta manera pueda vulnerar el principio de igualdad de oportunidades en la elección.

5.2.12 En suma, la Sala considera que en el caso concreto la Sección Quinta del Consejo de Estado no fue arbitraria en la interpretación de la norma y por lo tanto no incurrió en los defectos sustantivos alegados por el actor”.

Para la Corte, es válida la interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado según la cual el encabezado del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 “los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo”, se aplica también al alcalde encargado, y por ende se les extiende la vigencia de la incompatibilidad que prohíbe la inscripción como candidato hasta 24 meses después de haber desempeñado dicho cargo del artículo 39 de dicha Ley.

Esta interpretación es consistente con la posición del Consejo de Estado en la sentencia del 5 de octubre de 2001, en donde se estableció que “el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura en inhabilidad, vale decir, no sólo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo en provisionalidad, en comi-sión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo”; y en la sentencia del 29 de enero de 2009, que anuló la elección de un alcalde, señalando que el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 no distingue entre quienes son elegidos popularmente, los designados por el Gobernador o encargados por los mismos alcaldes para suplir sus faltas temporales, razón por la cual debe aplicarse el principio hermenéutico según el cual donde la ley no distingue no le es dable al intér-prete distinguir.

el consejo de estado en concepto de la sala de consulta y servicio civil, de abril 26 de 2001, Consejero Ponente doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce en consulta radicada con el No. 1347 del 26 de abril de 2001, respecto a las incompatibilidades del alcalde señaló:

"No sobra recordar que está prohibido: a los gobernadores y alcaldes “desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado (arts. 32.6 y 38.6); a los diputados, concejales


y miembros de juntas administradoras locales ‘ser miembros de juntas o consejos directivos del sector central (sic) o descentra-lizado de cualquier nivel (sic) del respectivo departamento, o de instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones procedentes del mismo’ –los dos últimos conceptos se refieren a los diputados–, y ‘ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revisor fiscal, empleado o contra-tista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento –munici-pio o distrito–’” (arts. 34.3 y 5 Ley 617/00, 45.3 y 126.3 Ley 136/94, 41 y 44 Ley 617/00 ). Esto significa que la materia del inciso primero, en cuanto a estos servidores, está expresamente reglamentada.

Los restantes incisos del proyecto propuesto por el gobierno coinciden con los finalmente aprobados y que aparecen en el artículo 49, salvo al tercero al cual se agregó la prohibición de ser “contratistas de ninguna de las entidades mencionadas en este inciso directa o indirectamente”. El texto final aprobado eliminó el parágrafo 1° del proyecto, referente a la nulidad de los nombramientos o designaciones hechos en contravención de lo dispuesto en el artículo propuesto.

Los gobernadores y alcaldes tampoco ven afectada su par-ticipación en los consejos seccionales o locales de los estableci-mientos públicos a que se refiere el artículo 75 de la Ley 489 de 1998, por tratarse de órganos directivos diferentes a los entes descentralizados del orden departamental.

9 la misma corporación en sentencia de la sección pri-mera de la sala de lo contencioso administrativo Radi-cación número: 27001-23-31-000-1999<90588>01 del siete (7) de julio de dos mil siete (2007), Consejero Ponente doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA respecto a las incompatibilidades del alcalde señaló:DESCRIPTOR-Restrictor: INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-

Debido proceso. Principio de legalidad/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Observancia en investigación disciplinaria/INVESTIGACIÓN DISCIPLI-NARIA-Valoración del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.


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TESIS: Así las cosas, sea lo primero referir que por expreso mandato del artículo 29 de la Constitución Política tanto en las Actuaciones judiciales como administrativas, debe observarse el debido proceso y como presupuesto esencial del mismo, el principio de legalidad según el cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa. Los hechos que generaron la sanción por parte de la Procuraduría al Alcalde de Quibdó, se remontan a los meses de noviembre y diciembre de 1994, es decir, que en materia contractual las normas aplicables eran las consagradas en la Ley 80 de 1993 y en materia disciplinaria la Ley 13 de 1984, “por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder público en lo nacional y se dictan disposiciones sobre el régimen de Carrera Admi-nistrativa”, aplicable al caso toda vez que hay un vacío normativo para los entes territoriales. Según el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, establece que la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad pública. Para el caso que nos ocupa, la representación legal de los municipios recae en su alcalde, conforme al artículo 314 de la Constitución Política. Por su parte el artículo 15 (8) de la Ley 13 de 1984 considera como objeto de sanción el intervenir con dolo o culpa grave en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades e incompa-tibilidades, conforme a las normas legales vigentes. Descendiendo al caso en estudio, se encuentra probado y no fue objeto de cuestionamiento que el actor en calidad de Alcalde de Quibdó suscribió contratos y órdenes de prestación de servicios, con personas que de una u otra forma se encontraban inhabili-tadas para ello, unos, por ser empleados públicos, y otras, por ser hermanas de un concejal del Municipio. Por lo anterior, la Procuraduría Departamen-tal del Chocó le formula pliego de cargos por infringir las siguientes normas: artículo 8 literal (f) de la Ley 80 de 1993; artículo 132 numeral 1 del Decreto 1333 de 1986; artículo 15 numeral 8 de la Ley 13 de 1984, artículo 48 nume-ral 8 del Decreto 482 de 1985 y el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 en lo ati-nente a intervenir con dolo o culpa grave en la celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, conforme a las normas legales vigentes.


concepto daFp¿puede un alcalde como representante legal de un muni-

cipio, asociarse con una asociación en la cual sus asociados son parientes hasta el tercer grado de consanguinidad? rad. 1083/2008 (Concepto del Departamento Administrativo de la Fun-ción Pública Radicación 6099 de 24/06/2008)

Los cónyuges o compañeros permanentes de los alcaldes municipales y distritales, y sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (Padres, hijos, hermanos, tíos, sobrinos y pri-mos), segundo de afinidad (Suegros y cuñados) o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES MUNICIPALES


“Artículo 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 1. <Artículo 3148 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96149 de la

Ley 617 de 2000>2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante

las personas que administren tributos procedentes del mismo, o cele-brar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o des-centralizado del respectivo municipio, o de instituciones que adminis-tren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públi-cos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

5. <Numeral adicionado por el artículo 41158 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o con-tratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.


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PARÁGRAFO 1o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra.

PARÁGRAFO 2o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.

Artículo 46. EXCEPCIONES. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apo-derado, actuar en los siguientes asuntos.

a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés;

b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas;

c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase ofrezcan al público, o condiciones comunes a todos los que lo soliciten;

c) <Literal adicionado por el artículo 42167 de la Ley 617 de 2000. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrez-can al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.

d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público. Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los proce-sos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o eco-nómicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las socie-dades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.

Artículo 47. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES. <Artí-culo modificado por el artículo 43173 de la Ley 617 de 2000. Las incompati-bilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”.


• ley 617 de 2000“Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se

exceptúa del régimen de incompatibilidades establecido en el presente capí-tulo el ejercicio de la cátedra”.

• ley 1475 de 2011“artículo 29. Candidatos de coalición. Los partidos y movi-

mientos políticos con personería jurídica coaligados entre sí y/o con grupos significativos de ciudadanos, podrán inscribir candidatos de coalición para cargos uninominales. El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ella. Igualmente será el candidato único de los partidos y movimientos con personería jurídica que aun-que no participen en la coalición decidan adherir o apoyar al candi-dato de la coalición.

(…)parágrafo 3o. En caso de faltas absolutas de gobernadores o

alcaldes, el Presidente de la República o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, soli-citará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo par-tido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nomi-nador designará a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato.

no podrán ser encargados o designados como gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales cargos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 30 y 1, 4 y 5 del artículo 37 de la ley 617 de 2000.

Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política.”

JURISPRUDENCIA 9 La Corte Constitucional en Sentencia C-179 de 2005, respecto a las incompatibilidades de concejales municipales, expresó:

Los dos tipos de empresas señaladas por el legislador para establecer la causal de incompatibilidad –empresas de seguridad social y empresas de


126

servicios públicos domiciliarios– se identifican en su vinculación con regí-menes jurídicos organizados con fundamento en el principio constitucional de solidaridad, y en torno de la administración de un régimen de subsidios. Circunstancia que no se presenta en las demás empresas de servicios que pueden operar en el municipio. Es decir, el legislador estimó que esta circuns-tancia exigía diseñar un régimen más estricto de incompatibilidades, que asegurara en mayor medida la transparencia y la moralidad en la gestión administrativa de tales entidades. Por tal razón, no es la misma la situa-ción de los concejales frente a este tipo de empresas de seguridad social o de servicios públicos domiciliarios, que frente a las de otro tipo; la ley, en vista de los mecanismos de solidaridad y de subsidio sobre los cuales operan las primeras, y con miras a preservar de manera más intensa la moralidad y la transparencia en la gestión de estos sistemas de solidaridad, quiso ser celosa respecto de los posibles conflictos de interés que pudieran resultar del hecho de que los concejales fueran simultáneamente empleados o contratistas de empresas de seguridad social o de servicios públicos domiciliarios.

Si bien es cierto que los concejales que simultáneamente se desempeñen en cargos directivos en las aludidas empresas están en una situación más propicia a los conflictos entre el interés público y el interés privado, a quienes no se encuentran en esas posiciones de mando, o son simplemente contratis-tas, igualmente les asiste un interés particular en las decisiones que respecto de la empresa pueda adoptar el concejo municipal. En esa medida, es razo-nablemente presumible que puedan surgir frecuentes conflictos de interés en cabeza suya, si simultáneamente se desempeñan como concejales. Por ello desestima la argumentación del demandante, que considera que la incom-patibilidad acusada resulta demasiado amplia al cobijar cualquier clase de empleo o de contratista.

9 el consejo de estado en sentencia de la sección pri-mera de la sala de lo contencioso administrativo, Radi-cación número: 73001-23-31-000-2008<00149>01 del vein-tiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), Consejero Ponente MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, respecto de las incompatibilidades de los concejales municipales señaló:

DESCRIPTOR-Restrictor: ESTADO CIVIL-Prueba. Inhabilidad o Incompatibilidad/MATRIMONIO-Prueba. Inhabilidad o Incompatibili-dad/ INHABILIDAD O INCOMPATIBILIDAD-Prueba del estado civil/REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL-Prueba del estado civil. Inhabilidad


o incompatibilidad/PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Prueba del vínculo matrimonial

TESIS: El actor afirmó que le fue imposible allegar al proceso el registro civil del demandado, razón por la que solicita que se tenga como prueba, la partida eclesiástica de matrimonio en la que consta que el 25 de marzo de 1974 el ciudadano JOSÉ ARCENIO BONILLA BARRETO y la ciudadana NOHEMY FLORIµN RODRÍGUEZ contrajeron matrimonio. Del texto de la normativa precitada (Decreto 1260 de 1970) se colige inequívocamente que el mecanismo para demostrar el vínculo matrimonial es, para los hechos que tuvieron ocurrencia con posterioridad a la Ley 92 de 1933 (pero con ante-rioridad al Decreto 1260 de 1970), las correspondientes copias de la partida o folio, o los certificados que con base en ellos sean expedidos; sin embargo, con posterioridad a la entrada en vigencia de la normativa vigente, esto es, el Decreto 1260 de 1970, dicha circunstancia se acredita únicamente con el registro civil. Esta Corporación ya ha tenido oportunidad de sentar su criterio en cuanto a este asunto. En efecto, ha sostenido que en tratándose de la prueba del vínculo matrimonial en casos en los que de su demostra-ción dependen controversias relativas a inhabilidades e incompatibilidades, el registro civil no constituye un mecanismo ad substantiam actus. La Sala comparte y reitera el criterio expuesto en las sentencias anteriormente cita-das y aunque es claro que la relación legal que se deriva del vínculo matri-monial no es de parentesco ni de afinidad, sino de carácter civil, el asunto es completamente irrelevante para el caso sub exámine, pues la prueba del estado civil en este caso va encaminada a producir efectos jurídicos deriva-dos del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades en materia electoral, por lo que, a juicio de esta Sala, es evidente que en este tipo de situacio-nes la demostración de la relación de cónyuge o de compañero permanente entre dos personas no puede restringirse a una única prueba, o, como bien se expuso a un mecanismo ad substantiam actus, que para el caso del Decreto 1260 de 1970, vendría a ser el registro civil, máxime cuando obran en el plenario otros elementos de juicio, que conforme al artículo 175 del Código de Procedimiento Civil aplicable por integración de materia a este asunto, pueden probar como cierta la circunstancia que pretende demostrarse. En tal sentido, y habida cuenta de que al proceso se allegó, por una parte, la partida eclesiástica de matrimonio a la que ya se hizo referencia antes, y por otra, el interrogatorio de parte rendido por el ciudadano JOSÉ ARCENIO BONILLA BARRETO en el que afirmó haber contraído vínculo matrimonial con la ciu-


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dadana NOHEMY FLORIµN, la Sala considera que existen los elementos de juicio necesarios para que se entienda probado el estado civil del demandado en relación con la que el actor afirma ser su cónyuge.5. el consejo de estado mediante sentencia radicación núm.:

44001 2331 000 2004 00056 01 de 10 de marzo de 2005, Conse-jero Ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, respecto a la celebración de contratos con entidades del Estado por parte de los Concejales, señaló:“4. El artículo 127 del Estatuto Supremo establece ciertamente una

incompatibilidad genérica para los servidores públicos, en el sentido de que por regla general no pueden celebrar contratos, por sí o por interpuesta per-sona, o en representación de otro, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. Las excepciones a esa regla deben ser señaladas por ley, lo que quiere decir que deben ser expre-sas, taxativas y precisas, como toda excepción, y por lo mismo requiere ser demostrada.

Quiere decir que quien pretenda encontrarse en una situación de excep-ción, no solo debe alegarla, sino también demostrarla.

No hay lugar a discusión que los concejales tienen la calidad de servidores públicos, en tanto son miembros de una corporación admi-nistrativa territorial, y el artículo 123 de la Constitución Política los cataloga o define como tales al decir que “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. (Resaltado nuestro).

Así las cosas, en principio, o por regla general, los concejales, en tanto servidores públicos, se encuentran cobijados por la incompatibilidad o pro-hibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política, salvo que exista norma especial para ellos que regule el punto y en ese orden los excep-túe de dicha regla, respecto de lo cual la demandada se remite a la Ley 136 de 1994, y de ella invoca el artículo 45, del cual deduce que la incompa-tibilidad se circunscribe al mismo municipio o distrito, o a sus entidades descentralizadas.

Para claridad del punto conviene traer la disposición pertinente de dicho artículo, así:

“ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:(...)


2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepcio-nes que más adelante se establecen.

(...)4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o

jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de este.

Significa lo anterior que se está ante una regulación especial, pero de ella no se deduce el señalamiento de excepción alguna frente a la regla general, y menos en el sentido de que sustrae de esta a los conce-jales, pues ello no se dice de forma expresa, como debe ser, ni tampoco puede considerarse implícito, toda vez que no existe razón para que pese a su condición de servidores públicos se les exceptúe de dicha incompa-tibilidad general. De suerte que la norma transcrita no hace más que reiterarla respecto de los concejales en relación con el municipio en el que se desempeñan como tales, sin que se deba interpretar que excluye los demás ámbitos u órdenes territoriales de la Administración Pública. Por ello resulta armónica y complementaria con el artículo 127 de la Constitución Política. (Resaltado nuestro).

Las excepciones a que se refiere la norma constitucional y que con-ciernen a los concejales se encuentran previstas de manera taxativa en el artículo 46 de la Ley 136 de 1994, y se observa que el contrato motivo del sub lite no se encuadra en esas excepciones, pues se trata de un contrato de obra con el departamento de La Guajira para ser ejecutado en el municipio de Fonseca, lo cual nada tiene que ver con la clase de contratos indicados en la citada norma, a saber:

“ARTÍCULO 46. EXCEPCIONES. Lo dispuesto en los artículos ante-riores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:

a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés;

b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas;


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c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase ofrezcan al público, o condiciones comunes a todos los que lo soliciten;

c) (adicionado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000). Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social

d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público. Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los proce-sos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o econó-micos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de econo-mía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital”.

En ese orden, se tiene que la Corte Constitucional, en Sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995, magistrado sustanciador doctor José Gregorio Her-nández Galindo, considera que “En cuanto a la celebración de contratos, la regla constitucional aplicable es la del artículo 127, inciso 1°, de la Carta, que cobija a los concejales como servidores públicos” (...) (subrayas de la Sala).

Para mejor compresión de la razón de ser de esa incompatibilidad al igual que otras de los concejales, conviene traer lo dicho también en la sen-tencia referenciada, a saber: “En el ámbito municipal, se hace necesario que quienes tienen a su cargo la administración pública y la representación de los intereses generales de la localidad se dediquen íntegramente a la gestión que han asumido y, además, no puedan valerse de las posiciones que ocu-pan para derivar ventajas o beneficios particulares, razones que justifican el señalamiento de incompatibilidades, es decir, de aquellas gestiones o activi-dades que no pueden ejercerse de manera simultánea con el desempeño del cargo”.

En esas circunstancias se observa que la situación de la encausada no se encuentra dentro de excepción alguna frente a la comentada regla general, incluso al literal f) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, en la medida en que la normativa especial que le es aplicable no la excluye de la prohibición o incompatibilidad respecto de entidades distintas del orden municipal y que no manejen recursos del mismo orden, sino que la reitera en cuanto al ámbito municipal.


En este caso, los contratos celebrados por la encartada lo fueron con el departamento de La Guajira, cuyo precio fue pagado con recursos del presu-puesto del mismo ente territorial, según se estipuló en la cláusula sexta del contrato original.

Por lo tanto es claro que la situación examinada se encuadra en la incompatibilidad descrita en el artículo 127 de la Constitución Política y literal f) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, de donde se configura la causal de pérdida de la investidura prevista en el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, en cuanto hace a la violación del régimen de incompatibilidades, que en virtud de los referidos contratos se le endilga en la demanda a la actora.

De conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado, se deduce que el Concejal de un municipio como servidor público está impedido para celebrar contrato con entidades del Estado ya que infrin-giría lo establecido en el artículo 127 y en el numeral 1º, literal f ) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, y de percibir otra asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones contempladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.


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concepto daFp¿puede un docente percibir simultáneamente su salario y

honorarios como concejal? rad. 2438/2004. (radicación ee 2087 11/03/2004 )

“…los honorarios que reciben los concejales constituyen una asig-nación proveniente del tesoro público, de manera que al percibirse con-juntamente con cualquiera otra asignación proveniente del mismo tesoro público, de otras entidades del Estado, se configura la prohibición cons-titucional de que trata el artículo 128 de la Carta Fundamental, con la excepción de los casos determinados por la Ley.

Los concejales podrán percibir otra asignación del erario público si la misma proviene de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, como es el caso de los honorarios percibidos por los docen-tes que presten el servicio a una Institución de Educación del Estado, mediante el sistema de hora cátedra, siempre y cuando, las horas cátedra no coincidan con las sesiones o labores propias de concejal, ni su vincula-ción con la entidad donde ejerce la docencia sea de tiempo completo.

En este orden de ideas y para el caso objeto de consulta, … al usted estar vinculado como docente de tiempo completo o de medio tiempo en una institución de educación superior, y recibir honorarios como Concejal del Municipio de Guachetá, estará inmerso en una incompatibilidad por percibir dos asignaciones del Tesoro Público”.

Concepto daFp¿un concejal puede contratar con entidades del estado?

rad. 9906-2009 (radicación ee 8564 de 18-08-2009)El Concejal de un municipio como servidor público está

impedido para celebrar contrato con entidades del Estado ya que infringiría lo establecido en el artículo 127 y en el numeral 1º, lite-ral f ) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, y de percibir otra asigna-ción del Tesoro Público, salvo las excepciones contempladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.


INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES


“Artículo 126. INCOMPATIBILIDADES: Los miembros de las Juntas Administradoras Locales no podrán:

1) Aceptar cargo alguno de los contemplados en el numeral dos de las incompatibilidades aquí señaladas, so pena de perder la investidura.

2) Celebrar contrato alguno en nombre propio o ajeno, con las entida-des públicas del respectivo municipio, o ser apoderados ante las mismas, con las excepciones que adelante se establecen.

3) Ser miembros de juntas directivas o consejos directivos de los secto-res central o descentralizado del respectivo municipio o de instituciones que administren tributos precedentes del mismo.

4) Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directi-vos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio o distrito”. (Artículo 44 Ley 617 de 2000).

PARÁGRAFO: El funcionario municipal que celebre con un miembro de la Junta Administradora Local un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta”.

“Artículo 127. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 46383 de la Ley 617 de 2000> Las incompatibilidades de los miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el venci-miento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de miembro de junta adminis-tradora local, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”.

“Artículo 128. EXCEPCIONES. Lo dispuesto en los artículos anterio-res no obsta para que se pueda, ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:


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a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan legítimo interés;

b) Formular reclamos por cobro de impuestos, contribuciones, tasas y multas que gravan a las mismas personas;

c) <Literal modificado por el artículo 45391 de la Ley 617 de 2000. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrez-can al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.

d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público”.

• ley 617 de 2000“Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se

exceptúa del régimen de incompatibilidades establecido en el presente capí-tulo el ejercicio de la cátedra”.

JURISPRUDENCIA 9 la corte constitucional en sentencia c-307 de 1996, magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa, se pronunció:

... cabe advertir, que las incompatibilidades establecidas para los con-cejales y miembros de las juntas administradoras locales señaladas en la Ley 136 de 1994, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, hacen parte integral del régimen disciplinario único, pues lejos de ser contrarias a su espíritu, son complementarias, en cuanto desarrollan la incompatibilidad que en forma general se encuentra descrita en el literal acusado.

Efectivamente, el artículo 45 y 46 de la Ley 136 se refieren en forma expresa a las incompatibilidades y excepciones de los concejales y el artículo 126 y 128 del mismo ordenamiento, a las incompatibilidades y excepciones de los miembros de las juntas administradoras locales. Así, si a estos servi-dores públicos les está prohibido aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, vincularse como trabajadores oficiales o contratis-tas, ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo munici-pio (o ante quienes administren tributos procedentes del mismo para el caso de los concejales), celebrar contratos o realizar gestiones con funcionarios municipales, así mismo, les está permitido directamente o por medio de apo-derado, intervenir “en las diligencias o actuaciones administrativas y


jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cón-

yuge, sus padres o sus hijos tengan legítimo interés”, y “ser apoderados

o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional

del poder público”. (Artículos 46 y 128 de la Ley 136 de 1994). En este último caso, con una restricción adicional para los concejales,

descrita en el artículo 46-d de la ley en mención, según la cual “los conceja-

les durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peri-

tos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intere-

ses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos

públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal

y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades

tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital”.Así entonces, y a pesar de las restricciones anotadas, la norma acusada

no impide el ejercicio de la profesión de abogado ni el derecho al trabajo,

como lo afirma el demandante, pues le permite actuar como litigante,

como catedrático o ejercer en el ámbito privado, aunque evidentemente

y por razón del cargo, encuentra limitada su esfera de actuación. Esta limitación se encuentra justificada en el cumplimiento de los principios de moralidad, eficacia e imparcialidad señalados en el artículo 209 de la Cons-titución Política, que persiguen el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los pue-dan afectar o poner en peligro (artículos 123 y 133 de la C. P.).

En el caso bajo examen, es evidente que la norma acusada no

rompe el principio de igualdad, no solo porque quedó demostrado que

los abogados sí pueden ejercer su profesión, aunque con las limitacio-

nes establecidas, sino además, porque las incompatibilidades existen

en razón del cargo que se desempeña y de la función que se asigna al

servidor público, derivado de una especial condición de la que no gozan

los particulares y que implica, por ende, unas especiales responsabili-

dades con el Estado y con la sociedad, que de manera alguna pueden ser

desconocidas por la Constitución y la ley.


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concepto daFp¿una persona que fue elegida miembro de la Junta admi-

nistradora local puede renunciar para ser nombrado empleado público? rad. 16593-2008 (radicación ee 12897 de 24-11-2008)

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, en concepto de esta Dirección un miembro de la Junta Administradora de un municipio, una vez terminado su periodo constitucional podrá ser vinculado o celebrar contrato con la administración del mismo municipio o en sus entidades descentralizadas, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la Constitución y la Ley.

Cuando el miembro de la Junta Administradora renuncia a su investidura las incompatibilidades se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el ven-cimiento del período fuere superior; por consiguiente, el miembro de la Junta Administradora que renuncia, estará inmerso en incompatibilidad para ser elegido, ser designado como empleado, celebrar contrato en el respectivo municipio durante el lapso de tiempo que falte para vencer el periodo, que puede ser menos de los seis (6) meses establecidos por la ley.


l a a c c i ó n d e p É r d i d a

d e i n v e s t i d u r a

DE: DIPUTADOS CONCEJALES

MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES

EDILES

1. naturaleza jurídica y características generales

La institución de la pérdida de la investidura de los miembros de las corporaciones públicas constituye una de las novedades intro-ducidas por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991, aunque el debate sobre su adopción en el país ya se había dado con ocasión del fallido proyecto de reforma constitucional de 197948.

La pérdida de investidura es un instrumento de control político de los ciudadanos y un mecanismo ágil para depurar las corporacio-nes públicas, cuando estos incurran en conductas que expresamente ha señalado el legislador como comportamientos que afectan el buen

48 El Acto Legislativo 01 de 1979 disponía lo siguiente: “Artículo 13. Son causales de pérdida de la investidura de congresista: 1ª. La infracción al régimen de incompatibilidades y al de conflictos de interés previstos en la Constitución. 2ª. Faltar en un período legislativo anual, sin causa justificada, a ocho de las sesiones plenarias en que se voten proyectos de actos legislativos o de ley. Corresponde al Consejo de Estado declarar la pérdida de investidura”.


138

servicio público y el interés general, así como la dignidad que osten-tan los miembros de tales corporaciones.

La finalidad de esta acción es, entonces, dignificar y enaltecer la calidad de los representantes del pueblo en las corporaciones públi-cas. Esta característica ha permitido a la Corte Constitucional afir-mar que la pérdida de investidura constituye un verdadero “juicio de responsabilidad política” que acarrea la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, a través de la cual se castiga la trasgresión al código de conducta que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan, en aras del rescate del prestigio y de la respetabilidad del Congreso de la República y de las demás corporaciones de elección popular49.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la pérdida de investidura se surte a través de un proceso jurisdiccional, de carác-ter disciplinario y que constituye una sanción equiparable, por sus efectos y gravedad, a la destitución de los altos funcionarios públi-cos50. Igualmente, ha expresado la Corte Constitucional que esta ins-titución es autónoma e independiente tanto de la acción disciplinaria como de la acción de nulidad electoral.

También ha señalado la Corte Constitucional que el proceso de pérdida de la investidura tiene un carácter político-disciplinario, de muy especiales características, que solo podrá adelantarse por el Consejo de Estado51 en tratándose de miembros del Congreso de la

49 Ver, Corte Constitucional. Sentencias C-319/94, M. P. Hernando Herre-ra Vergara y C-247/95 M. P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta última, la Corte señaló que el ordenamiento consagra reglas precisas, exigibles a los individuos que conforman las cámaras legislativas, en ga-rantía de su dedicación, probidad, imparcialidad, moralidad y cumpli-miento, los cuales son elementos que se preservan por la necesidad de salvaguardar la institución de la pérdida de la investidura y de realizar los postulados de la Carta Política.

50 Corte Constitucional. Sentencias C-319/94, M. P. Hernando Herrera Vergara.

51 Ver, Corte Constitucional. Sentencias C-319/94, M. P. Hernando Herrera Vergara; C-247/95, M. P. José Gregorio Hernández; C-280/96, M. P. Ale-jandro Martínez Caballero. En la última sentencia reseñada, la Corte decla-ró inexequible el inciso segundo del numeral 2 del artículo 66 del anterior


República, y por los Tribunales Administrativos cuando se cuestione la conducta desplegada por los miembros de las corporaciones públi-cas del orden territorial, esto es: diputados, concejales y miembros de las Juntas Administradoras Locales (ediles).

El proceso de pérdida de la investidura debe surtirse con el pleno respeto y acatamiento de las instituciones que conforman la garantía del debido proceso y del derecho de defensa de las personas sujetas a investigación, pues según lo prescribe el artículo 29 de la Carta Fun-damental, nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexisten-tes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En relación con los diputados, concejales y ediles, la Constitu-ción (artículos 110 y 291), así como las Leyes 136 de 1994 (artículo 55), 617 de 2000 (artículo 48) y el Decreto 1421 de 1993 (en el caso de los miembros de las corporaciones públicas del Distrito Capital) consagran las conductas que dan lugar a la pérdida de investidura.

Están legitimados para formular la solicitud de pérdida de inves-tidura y hacer efectiva la responsabilidad política de un diputado, concejal o edil los ciudadanos y la mesa directiva de la respectiva cor-poración. Cabe resaltar que esta acción pública52 puede ser promo-vida, igualmente, por el Ministerio Público como representante de la sociedad y en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales.

Código Disciplinario Único Ley 200/95, por medio del cual el legislador otorgaba competencia al Procurador General de la Nación para adelantar investigaciones que culminaran con la sanción de pérdida de la investidura, de competencia del Consejo de Estado. Para la Corte, ese inciso violaba la Carta, pues, “en relación con los congresistas, la pérdida de investidura es un proceso jurisdiccional disciplinario autónomo de competencia exclusiva del Consejo de Estado, por lo cual no es supeditable a ningún tipo de pronuncia-miento, tal y como la Corte lo ha señalado, Sent. C-037/96. La investigación no puede entonces ser atribuida al Procurador, pues se estaría afectando la competencia investigativa y decisoria autónoma del supremo tribunal de lo contencioso administrativo. En estos casos, la labor del Procurador es la de emitir los correspondientes conceptos (C. P., art. 278 ord. 2º), pues en rela-ción con la pérdida de investidura, los congresistas gozan de fuero especial”.

52 Ver sentencia C-319-94.


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La acción no tiene término de caducidad y la renuncia al cargo, por parte del demandado, no impide su procedibilidad.

Por razones metodológicas este documento abordará por sepa-rado las causales de pérdida de Investidura que se aplican para diputa-dos, concejales y miembros de las Juntas Administradoras Locales y ello obedece a que la regulación contenida en la Ley 136 de 1994 y en la Ley 617 de 2000, ha conducido a que exista un tratamiento diferen-cial respecto de las causales de desinvestidura para cada uno de estos servidores públicos, siendo el más riguroso, tal como se precisará a continuación, el que corresponde al régimen de los concejales.

2. causales de pérdida de investidura de concejales

2.1. causales consagradas en la constitución política

constitución política:artÍculo 110. Se prohíbe a quienes desempeñan funciones

públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o can-didatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibicio-nes será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura53.

citas jurisprudenciales:pÉrdida de la investidura de conceJal-hacer

contribución a partidos o movimientos políticos o inducir a otros que lo hagan/contribución a partidos o movimien-tos polÍticos o a candidatos-causal constitucional apli-

53 De la lectura del artículo 110 de la Carta se concluye que la sanción de pérdida de investidura allí establecida es aplicable a todos los miembros de las corporaciones públicas que efectúen las contribuciones allí seña-ladas o constriñan a otros para hacerlo. Puesto que los concejales son integrantes de corporaciones públicas, debe concluirse entonces que la Constitución contempla expresamente dos causales de pérdida de inves-tidura para ellos –y para los miembros de las corporaciones electivas de las entidades territoriales–, a saber: la aceptación de cargos públicos en la administración pública y la entrega de contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos. Sentencia C-473/97.


cable al concejal como servidor público/conceJal-pérdida de la investidura por contribución a partidos o movimientos.

“(…) En reciente fallo de la Sala Plena de lo Contencioso Admi-nistrativo54, y frente al cual el ponente de este proceso salvó el voto55, luego de analizar diversos antecedentes jurisprudenciales sobre tales puntos, se dejó por sentado lo siguiente: ‘...no existe duda alguna en cuanto a que el artículo 110 Constitucional consagra una causal adicional de pérdida de investidura referida a los servidores públicos entre quienes se cuentan los miembros de las corporaciones públicas, categoría que, desde luego, incluye a los Concejales. Por lo demás, la Corte Constitucional ratificó la anterior consideración en Sentencia C-473 de 25 de septiembre de 1997 en la que decidió una demanda que solicitaba la declaratoria de inconstitucionalidad de algunos apartes del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que para entonces consagraba las causales de pérdida de investidura de los Concejales; providencia esta última en la cual se precisó: “... De la lectura del artículo 110 de la Carta se concluye que la sanción de pérdida de investidura allí establecida es aplicable a todos los miembros de las corporaciones públicas que efectúen las contribuciones allí señaladas o constriñan a otros para hacerlo. Puesto que los concejales son integrantes de

54 Sentencia por importancia jurídica de 11 de mayo de 2004, expedien-te núm. 25000231500020020214701, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

55 El ponente en el presente proceso, tras exponer las consideraciones normativas y jurisprudenciales pertinentes, concluyó en el referido sal-vamento de voto que “Bajo estas consideraciones debe entenderse la primera parte de la prohibición, es decir, la de hacer contribuciones, con-tenida en el artículo 110 de la Constitución Política, de modo que se ha de considerar que esa parte no cobija a los aportes que los miembros de corporación de elección popular hagan a su propio movimiento o par-tido político y que no se efectúen con fines ilícitos o espurios, como los atrás mencionados, pues al tratarse de servidores públicos que acceden y permanecen en sus cargos como miembros de un partido o movimiento político, de suyo deben contribuir a la financiación de uno u otro a que pertenezcan para procurar los objetivos del mismo dentro del marco de la ley. Esa es la interpretación que razonablemente se aviene al carácter de dichos servidores y al ordenamiento jurídico aquí comentado”.


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corporaciones públicas, debe concluirse entonces que la Constitu-ción contempla expresamente dos causales de pérdida de investidura para ellos –y para los miembros de las corporaciones electivas de las entidades territoriales–, a saber: la aceptación de cargos públicos en la administración pública y la entrega de contribuciones a los parti-dos, movimientos o candidatos ...”. De otra parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 8 de febrero de 2000 (Expediente núm. AC-8931, Consejero Ponente doctor Daniel Man-rique Guzmán), precisó, que tal prohibición comporta dos eventos, a saber: hacer la contribución o inducir a otros a que la hagan...’ En cuanto a la expresión ‘contribuciones’, el vocablo es amplio, por lo que se entiende que pueden ser de diferente naturaleza, esto es, en dinero o en especie”56.

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL-Elementos que estructuran la causal hacer contribuciones a partidos o movi-mientos políticos/CONTRIBUCIÓN A MOVIMIENTOS O PARTI-DOS POLÍTICOS-Elementos que estructuran esta causal en pérdida de la investidura.

(…) Por lo demás, en providencia de fecha 5 de junio de 2001 (Expediente AC-11.759, Magistrado ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, luego de enfatizar en la relación existente entre los artículos 109 y 110 Cons-titucional, señaló los presupuestos para la configuración de la causal en estudio. Discurrió así la Corporación en el citado proveído: a) Es una prohibición general para todas aquellas personas que desempeñen fun-ciones públicas. b) La prohibición comprende dos tipos de conductas, a saber: la primera, realizar o efectuar contribuciones para financiar el funcionamiento de partidos, movimientos o candidatos políticos; la segunda, inducir a otros a que hagan tales contribuciones. c) Para las personas que cumplen ese tipo de funciones, la configuración de la causal se sanciona, según el caso, con la remoción del cargo o la pér-

56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro, Radicación número: 73001-23-31-000-2003-02269-01(PI).


dida de la investidura. d) Únicamente se exceptúan de tal prohibición los eventos expresamente señalados por el legislador...”57.

constitución política:artÍculo 291. Los miembros de las corporaciones públicas

de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura (ver posterior análisis del artículo 55, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994).

2.2. causales consagradas en el artículo 48 de la ley 617 de 2000

artículo 48. pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administrado-ras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

<Ley 136 de 1994: “Artículo 55. Pérdida de la investidura de conce-jal. Los Concejales perderán su investidura por: 1) La aceptación o desem-peño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitu-ción Política, salvo que medie renuncia previa caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho”>

<Ley 136 de 1994. ARTÍCULO 70. Conflicto de interés. Cuando para los Concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votacio-nes respectivas (resalta la Sala)>

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

57 Ver sentencia por importancia jurídica de 11 de mayo de 2004, expedien-te núm. 25000231500020020214701, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.


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3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.parágrafo 1º. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando

medie fuerza mayor.Causal Primera. Por violación del régimen de incompatibilidades

o del de conflicto de intereses:a) Violación del Régimen de Incompatibilidades:La Corte Constitucional ha definido la incompatibilidad como

“la situación de choque o exclusión creada por el ejercicio simultáneo de funciones públicas o privadas, con lo cual se lesionan los principios de moralidad, la convivencia pacífica, la igualdad y la transparencia”58.

Las incompatibilidades, implican “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actua-ciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”59.

citas jurisprudenciales:conceJal-pérdida de la investidura por desempeño de

cargo de alcalde. contabilización por fecha de posesión y no de elección/incompatibilidad de conceJal por des-empeÑo de cargo-contabilización de los seis meses: desde renuncia hasta posesión como alcalde electo/desempeÑo de cargo como incompatibilidad-pérdida de investidura de concejal electo como alcalde.

(…) Cotejada la anterior realidad, la Sala llega a la conclusión de que el concejal Zambrano al momento de la elección como alcalde no se desempeñaba en otro cargo de la administración municipal.

58 Ver sentencia C-893 de 2003, Corte Constitucional.59 Ver sentencia C-015 de 2004, Corte Constitucional.


Ganó el favor popular para desempeñarse en el cargo de alcalde para el período 2004 -2007, que comenzaba el 1º de enero de 2004, por lo que la prohibición de los concejales de aceptar y desempeñar el cargo en la administración, que prevé el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 debe contabilizarse hacia atrás un período de 6 meses hasta la fecha de retiro de la función pública de concejal. Según se des-prende de las pruebas allegadas al proceso, el concejal demandado, renunció el 29 de mayo de 2003, renuncia que fue aceptada el 6 de junio de 2003, es decir, no desempeñó cargo alguno en la administra-ción hasta la fecha de su posesión como alcalde, porque transcurrie-ron seis meses y veinticuatro días entre una y otra situación, tiempo superior al previsto en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, respecto de la extensión del régimen de incompatibilidades de los concejales, que para el caso concreto en su parte pertinente establece: “… En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren”. Y como es la fecha de posesión como alcalde la que se debe tener en cuenta, pues con dicha formalidad es como se ingresa al servicio público, de esta forma el señor CARLOS ZAMBRANO no se encontraba incurso en la causal endilgada de incompatibilidad por la que se solicitó la Pérdida de la Investidura de Concejal, pues superó una y otra situación el término previsto en la norma comentada60.

conceJal-desempeño de cargo de docente como causal de pérdida de investidura/desempeÑo de cargo pÚblico en pÉrdida de investidura-violación al régimen de incompa-tibilidades del concejal

(…) De acuerdo con lo afirmado en la contestación de la demanda, acerca de que labora durante tres días en la semana de 6:45 a 12:45 meridiano y dos días de 2:45 a 6:45 p. m., así como por la forma de vinculación, se evidencia que no es un contrato de pres-tación de servicios; NO SE TRATA DE UN DOCENTE DE CÁTE-

60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero, Bogotá, cuatro (4) de febrero de dos mil cinco (2005), Radicación número 08001-23-31-000-2003-03028-01(PI).


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DRA, sino de una relación legal y reglamentaria de tiempo parcial. Igualmente, aparece acreditado que el demandado ostenta la calidad de Concejal de Turbaná (Bolívar) para el período constitucional 2004-2007, elegido el 26 de octubre de 2003. El artículo 291 de la Carta Política, consagra: “Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la admi-nistración pública, y si lo hicieren perderán su investidura”. Por su parte, el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 establece como incompa-tibilidad para los Concejales la de: “1) Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura”; cabe señalar que, conforme lo ha precisado la Sala en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencias de 11 de octubre de 2001 (Expediente 7308, Consejero Ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), reiterada en sen-tencias de 27 de febrero de 2003 (Expediente núm. 8196, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade) y 18 de agosto de 2005 (Expediente 01938, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Men-doza Martelo), la vinculación laboral de los docentes, sea de medio tiempo o de tiempo completo, comporta el ejercicio de un cargo o empleo en una institución educativa, y lo hace incurso en la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibili-dades, habida cuenta de que desempeña simultáneamente los cargos públicos de Concejal y de Docente de tiempo completo en una insti-tución departamental, sin que, por lo demás, la desvirtúe la circuns-tancia de no devengar honorarios”61.

2. docentes-clases: tiempo completo, tiempo parcial y cátedra/docentes de tiempo completo Y medio tiempo-son empleados públicos/docente de cÁtedra-no es empleado público y se vincula por contrato de prestación de servicios

(…) Resulta también pertinente citar la sentencia de 13 de octu-bre de 1995 (Radicación 7276, C. P. doctor Julio Enrique Correa Res-

61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil seis (2006), Radicación número 13001-23-31-000-2006-00156-01(PI).


trepo) en la que la Sección Cuarta distinguió los docentes de tiempo completo, tiempo parcial y hora cátedra, al señalar lo siguiente: “De los artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 1992 se deduce que los docen-tes pueden ser de tiempo completo, tiempo parcial y de cátedra. Los profesores de tiempo completo y de tiempo parcial son empleados públicos y se encuentran amparados por la estabilidad que les con-fiere el estatuto docente, por lo que no son funcionarios de libre nombramiento y remoción a excepción del primer año a partir del nombramiento. Así mismo, el empleado público debe su calidad de tal, al ejercicio de un empleo público creado conforme a las dispo-siciones legales y previsto únicamente para los docentes de tiempo completo o parcial, por lo que su régimen laboral es estructurado y su vinculación y retiro se efectúa por regla general mediante acto administrativo. A contrario sensu, el docente de cátedra no adquiere el carácter de empleado público, no está amparado por la estabili-dad que confieren las normas especiales, no desempeña un empleo público y se vincula mediante un contrato de prestación de servicios docentes, en la forma como lo ha precisado la Corporación(…)62.

conceJal-pérdida de la investidura: aceptación o des-empeño de cargo público/aceptación o desempeÑo de cargo pÚblico-causal de pérdida de la investidura cuando es simultáneo con el de concejal: renuncia previa

Es de advertir que esta Corporación en sentencia de 31 de enero de 2002 (Expediente núm. 7525, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), prohijó la conclusión a la que arribó la Corte Constitucional pues consideró que ella encuentra respaldo en el texto del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, dado que esta norma en su numeral 1 consagra expresamente como causal de pérdida de investidura “La aceptación o desempeño de un cargo público, de con-formidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa...”, sin condicionar esa renuncia a término de duración alguno. (La negrilla es de la Sala); y que a partir de un

62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil seis (2006), Radicación número 13001-23-31-000-2006-00156-01(PI).


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estudio armónico y sistemático de esta normatividad se colige que la causal de pérdida de investidura planteada se tipifica cuando se desempeña, concomitantemente, el cargo de Concejal con un cargo público. Es de resaltar que en este caso el demandado simultánea-mente no se desempeñó como Concejal y Alcalde del Municipio de Macanal, de ahí que no resulte de recibo el argumento del actor, que reitera en el escrito contentivo del recurso, relacionado con la aplicación preferente que se le debe dar al artículo 291 de la Carta Política, pues, se repite, esta norma supone el desempeño en forma concomitante de dos cargos empleos. Estima la Sala que, conforme lo entendió el a quo, en este caso resulta indiscutible que la circuns-tancia aducida como sustento de la solicitud de pérdida de investi-dura no puede examinarse exclusivamente con base en el artículo 45, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, sino que ante la existencia de una clara e inescindible unidad normativa, es menester acudir a lo que preceptúan sobre el particular los artículos 47 y 55, numeral 1, ibí-dem, que señalan que la mencionada causal no se configura cuando media renuncia previa, exceptuando de término alguno la duración de la incompatibilidad, cuando se es nombrado en el cargo de Alcalde Municipal por Decreto, que fue, precisamente, lo que aconteció en el evento sub lite63.

otras causales de incompatibilidad:Ley 136 de 1994, artículo 45:

ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

1. <Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artí-culo 96 de la Ley 617 de 2000>

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos pro-cedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por inter-puesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil tres (2003), Radicación núme-ro: 15001-23-31-000-2003- 00503-01(00503).


3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sec-tores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respec-tivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban dona-ciones de este.

5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o reviso-res fiscales, empleados o contratistas de empresas que pres-ten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

PARÁGRAFO 1o. Se exceptúa del régimen de incompati-bilidades el ejercicio de la cátedra universitaria.

PARÁGRAFO 2o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o cele-bre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.numeral segundo del artículo 45 de la ley 136 de 1994

“2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respec-tivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen”.conceJal-pérdida de la investidura por violación del

régimen de incompatibilidades: celebración de contratos/con-trato sin Formalidades plenas-existencia deducida de los pagos de libros de ejecución presupuestal/contrato de suministro-concepto/proveedor Único-no es causal exonerativa en relación con violación del régimen de incompa-tibilidades de concejal/pÉrdida de la investidura de conceJal-violación del régimen de incompatibilidades: cele-bración de contratos.


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(…) La demanda se fundamenta en que el Concejal JOSÉ OTO-NIEL está incurso en la causal de violación al régimen de incompa-tibilidades, por cuanto no obstante su calidad de tal, celebró con el Municipio de Turmequé contrato de suministro de combustible para vehículos y maquinaria, en razón de ser el propietario de la Estación de Servicio San Vicente. El hecho de que la Ley 80 de 1993 en su artí-culo 39 exija que los contratos estatales consten por escrito, lo que a juicio del demandado no está probado en este caso, no descarta la existencia del que aquí se aduce, el cual, por su cuantía, no requería del cumplimiento de todas las formalidades exigidas por la ley. Además, la certificación expedida por el Tesorero Municipal de Turmequé acerca de que “....revisados los libros de ejecución presupuestal de los años 1994, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, se encontró (sic) registrados pagos al señor JOSÉ OTONIEL, por concepto de suministro de com-bustibles, como consta en las copias anexas”, es indicativa de la existen-cia del suministro, entendido este, según el artículo 968 del C. de Co., como aquel por el cual una parte se obliga, a cambio de una contra-prestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, pres-taciones periódicas o continuadas de cosas o servicios. Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempe-ñarse como Concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsible. Dentro de las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que el artículo 10º4 de la Ley 80 de 1993 consagra, no encaja la del proveedor único. Tal circunstancia autoriza una contratación directa, según las voces del artículo 24, literal j5, pero sin perjuicio del respeto a dicho régimen, como se infiere de lo consagrado en el parágrafo 1º, ibídem. De tal manera que es evidente que el demandado incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 , lo que ameritaba la pérdida de su investidura, como lo dispuso el a quo64.

64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-


actuar como apoderado o gestor ante enti-dad o autoridad-criterio orgánico al nivel territorial del cargo/violación del rÉgimen de incompatibilida-des-actuar como apoderado o gestor

(…) En ese orden, se tiene que la incompatibilidad se configura por actuar como apoderado o gestor ante cualquiera de las entida-des o autoridades que se relacionan en la norma, esto es, disciplina-rias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. Ello significa que ella se estructura sobre el criterio orgánico, en el sentido de que lo que cuenta respecto de ese actuar es que se dé ante una de esas autorida-des, de modo que si bien es de esperarse que dicha actuación tenga relación con la función que de ordinario le corresponde, atendiendo su denominación, nada obsta para que también pueda realizarse respecto de funciones que no sean de aquellas, puesto que como es sabido las autoridades de una clase pueden conocer de asuntos pro-pios de otras, dentro de la clasificación prevista en la norma, especial-mente en lo que corresponde a las administrativas y jurisdiccionales. Ahora bien, ese criterio orgánico a su vez está circunscrito al nivel territorial donde los referidos funcionarios o servidores públicos hayan ejercido jurisdicción, es decir, dentro del cual ejercen sus fun-ciones o atribuciones. Por consiguiente, en la estructura de la incom-patibilidad no cuenta la función estatal que active la persona al actuar como apoderado o gestor, sino que su intervención como tal se dé en el nivel territorial de su cargo, en este caso, del municipio donde se es concejal, ante una de esas entidades. Por consiguiente, si dentro de las entidades ante las cuales actuó como apoderado el demandado se encuentran autoridades administrativas de orden municipal, hay lugar a la violación de la incompatibilidad bajo examen65.

mera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil dos (2002), Radicación número 15001-23-31-000-2001-2200-01(8046).

65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008), Radicación número 63001-23-31-000-2007-00149-01(PI).


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conceJal-pérdida de la investidura por ser apoderado o gestor ante entidad o autoridad/actuar como apode-rado o gestor ante entidad o autoridad-concejal apoderado en inspecciones de policía y tránsito: pérdida de la investidura

(…) Al efecto observa la Sala que en el plenario militan como pruebas legalmente aportadas al proceso, además de la certificación del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Circacia que relaciona 9 procesos donde intervino el concejal como apoderado de una de las partes, una certificación del Inspector Municipal de Policía de Circa-sia (folio 19) y del Inspector Primero Municipal de Policía y Tránsito del mismo municipio (folio 20). En la primera se da cuenta de dos diligenciamientos en los que intervino como apoderado de una de las partes el aquí inculpado, así: Querella: Perturbación a la servidumbre, presentada el 10 de noviembre de 2005, apoderado Mario Germán Hoyos Molina. Fecha del fallo, que declaró el statu quo, 31 de enero de 2006. Querella: Lanzamiento por ocupación de hecho. Fecha, 10 de octubre de 2006. Apoderado Mario Germán Hoyos Molina. Fecha del fallo que ordena la entrega del bien, 15 de octubre de 2006. En la segunda certificación se informa de querella por perturbación a la posesión, presentada el 7 de octubre de 2005 por el abogado Mario Germán Hoyos Molina como apoderado de la parte actora. La deci-sión del asunto se produjo el 29 de diciembre de 2005. En esas cir-cunstancias, es claro que se está por lo menos ante dos entidades administrativas del Municipio, ante las cuales el demandado actuó como apoderado, y comoquiera que esa intervención suya se surtió en el tiempo que tuvo la condición de concejal de Circasia (2004-2007), resulta evidente que incurrió en la referida incompatibilidad66.

actuar como apoderado o gestor ante enti-dad o autoridad-excepciones: no configuració/pÉrdida de la investidura de conceJal-actuar como apoderado o gestor ante entidad o autoridad



(…) Finalmente, en cuanto a la pretendida autorización o legi-timación que reclama el apelante para dicha intervención ante las aludidas inspecciones de policía, se tiene que como lo advierte el Ministerio Público, los casos en los que la llevó a cabo no aparecen encuadrados en ninguna de las situaciones que prevé el artículo 46 de la Ley 136 de 1994 como excepciones a esa incompatibilidad o pro-hibición, pues ni siquiera hay mención de que él, su cónyuge, padres o hijos hubieren tenido interés en los mismos (literal a), o que se hubiere tratado de reclamos por el cobro de impuestos o similares que gravaran a las mencionadas personas (literal c), ni se trató de pro-cesos ventilados ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público (lite-ral d), pues no obstante el carácter que se predica de las decisiones que profieren las inspecciones de policía en juicios civiles de policía que tienen regulación especial, estos organismos municipales son de carácter enteramente administrativos. Por lo tanto, el demandado no contaba con autorización legal o legitimación alguna para intervenir como apoderado en los juicios policivos de que hablan las certifica-ciones reseñadas, pues no fueron asuntos que correspondieran a las excepciones que consagra el artículo 46 de la Ley 136 de 1994. Así las cosas, es claro que hubo violación del régimen de incompatibilidades de los concejales por el demandado, y consiguientemente incurrió en la causal de pérdida de la investidura establecida en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000; lo cual es suficiente para confirmar la sentencia apelada sin necesidad de otras consideraciones, que así lo dio por probado y declaró la pérdida de la investidura de concejal del encausado, como concejal del municipio de Circasia, Quindío, elegido como tal para el periodo 2004-200767.

numeral tercero del artículo 45 de la ley 136 de 1994“3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores

central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo”.



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Cita Jurisprudencial:conceJal-pérdida de la investidura por ser miembro de

juntas o consejos directivos/Juntas o conseJos directi-vos-integrar las del nivel central o descentralizado o que admiten tributos municipales es causal de pérdida de la investidura/car-naval de riosucio-el concejal al integrar junta directiva del carnaval que admite tributos incurre en pérdida de la investidura

En el mismo Oficio se afirma que “mediante Acuerdo Municipal No. 048 de fecha diciembre 23 de 1996, se delegó en la Corporación Junta del Carnaval el recaudo de los tributos municipales por con-cepto de ventas ambulantes ocasionales y juegos permitidos durante el período en que se desarrolla la fiesta (seis días del mes de enero de los años impares)”. Esta certificación guarda armonía con la copia auténtica, en la que la Junta Directiva de la Corporación Carnaval de Riosucio rinde informe el 30 de marzo de 2005 al Alcalde sobre el recaudo de los tributos municipales y su destinación durante los días 7 a 12 de enero de 2005. Cabe resaltar, por lo demás, que la facultad para recaudar los tributos e invertirlos en los gastos que demande la cele-bración de las festividades, a no dudarlo, implica administrar tales tri-butos. El escrito visible a folio 91, dirigido al Concejal Carlos Augusto Hoyos Peláez por el Alcalde Municipal de Riosucio, de fecha 11 de abril de 2005, en el que se certifica que “Durante los carnavales de Riosu-cio, acontecidos entre el 07 al 12 de enero de la corriente anualidad, la Junta del Carnaval de Riosucio SÍ recaudó los tributos municipales de que habla el artículo 128 del Acuerdo Municipal 048 de 1996, y según informe escrito SÍ destinó esos tributos para el desarrollo de la fiesta. La mencionada Junta SÍ administró temporalmente tributos munici-pales...La Junta del Carnaval SÍ me presentó un informe de ingresos y gastos, tal como lo ordena el parágrafo 2 del artículo 128 del Acuerdo Municipal No. 048 de 1996...”. Es preciso resaltar que de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Manizales sobre existencia y representación legal de la Corporación Junta Directiva del Carnaval de Riosucio, la señora Luz Ledy Arcila García, es miembro de dicha Junta. Así las cosas, al ser la demandada miembro de la Junta Directiva de una entidad que temporalmente recaudó y administró tributos provenien-tes del ente territorial en el cual ostentaba la calidad de Concejal para la fecha en que se llevó a cabo tal recaudo (del 7 al 12 de enero de 2005), se


configura la causal de incompatibilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en cuanto esta norma prohíbe a los Concejales ser miembros de cualquier institución, pública o privada, que administre tributos provenientes del Municipio68.

numeral cuarto del artículo 45 de la ley 136 de 1994“4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas natura-

les o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o invier-tan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean con-tratistas del mismo o reciban donaciones de este”.

cita jurisprudencial:conceJal-pérdida de la investidura por violación del régi-

men de incompatibilidades: celebración de contratos de asojuntas con el municipio/celebración de contratos de con-ceJal-violación del régimen de incompatibilidades/Junta de acción comunal de segundo grado-celebración de contratos con el municipio/personas Que administran, maneJan o invierten Fondos pÚblicos-Junta de acción comunal

De conformidad con los estatutos de Asojuntas, el Vicepresi-dente es uno de sus dignatarios (art. 31) y miembro de la Junta Direc-tiva (art. 26). A esta corresponde, entre otras funciones, ordenar los gastos y la celebración de contratos (art. 27). Este convenio (N° 006 del 20 de enero de 2004) fue suscrito por el Alcalde de Girón en repre-sentación del municipio y por el Presidente de Asojuntas, por un tér-mino de 6 meses y con el siguiente objeto, estipulado en la Cláusula Primera: “PRIMERA: OBJETO: El municipio se obliga para con la Asociación Comunal de Juntas del Municipio de Girón-Asojuntas, a prestar su colaboración y apoyo financiero para el sostenimiento locativo y operativo de la Asociación Comunal de Juntas del Muni-cipio de Girón-Asojuntas, y atender los gastos que demanda el fun-cionamiento de sus oficinas, para la contratación de la Secretaria y un Asesor para la gestión y proyección comunitaria por la suma de

68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), Radicación núme-ro 17001-23-31-000-2005-00299-01(PI).


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seis millones novecientos mil pesos ($6’900.000), para que este sea utilizado única y exclusivamente en el objeto contractual”. Sea que se considere la entrega de esta suma de dinero como “aporte” o como donación, se trata de fondos públicos del municipio, recibidos por Asojuntas. De las pruebas reseñadas, la Sala concluye que el concejal, como miembro de la Junta Directiva de Asojuntas, autorizó desti-nar la suma recibida del municipio a la contratación del Asesor del organismo de acción comunal. Esta conducta contraviene la incom-patibilidad establecida en el numeral 4 del artículo 45 de la Ley 136, en cuanto constituye una gestión no solo con una persona de dere-cho privado que recibe donaciones del municipio, sino directamente sobre el patrimonio de esta. La Sala ya había expuesto este criterio en sentencia de 5 de mayo de 2005: “Tampoco se alegó ni se demostró que como Presidente de la Junta el concejal demandado hubiera cele-brado contratos o realizado gestiones con personas naturales o jurídi-cas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de este recurso, conductas que de pro-barse lo harían incurso en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 4º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994”69.

numeral quinto del artículo 45 de la ley 136 de 1994“5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617

de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o reviso-res fiscales, empleados o contratistas de empresas que pres-ten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio”.citas jurisprudenciales:pÉrdida de investidura de conceJal-incompa-

tibilidad por ser empleado de empresa de seguridad social en salud/incompatibilidad de conceJal-ser empleado de empresa de seguridad social en salud/empresa de seguri-

69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006), Radicación número: 68001-23-15-000-2004-03275-01(PI).


dad social en salud-incompatibilidad al ser concejal y empleado/conceJal-elementos de incompatibilidad por ser empleado de empresa de seguridad en salud

(…) Se imputa al concejal Octavio Romero como causal de pérdida de investidura la incompatibilidad establecida en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 (adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000) del siguiente tenor: “Artículo 41. De las Incompatibilidades de los Concejales. Adiciónase el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con los siguientes numerales: 5. Ser represen-tantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. Los elementos o supuestos necesarios para que se pre-sente esta incompatibilidad son: i) tener la condición de Concejal; ii) simultáneamente ser empleado o contratista de una empresa; iii) que la empresa preste servicios de seguridad social; y iv) que los ser-vicios se presten en el municipio en que es Concejal. En Sentencia C-179 de 1° de marzo de 2005, la Corte Constitucional declaró exe-quibles las expresiones “empleados o contratistas“y “en el respectivo municipio” del numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, por considerar que esta incompatibilidad establecida como medio para lograr la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio del cargo de concejal, resulta apropiada, porque impide la confluencia de intereses personales y públicos en un mismo sujeto. Dijo la Corte: Lo primero que corresponde examinar es si esa restricción de derechos persigue alguna finalidad constitucionalmente relevante que la justi-fique; en el presente caso, como se acaba de decir, esa finalidad radica en la necesidad de garantizar la moralidad, transparencia e imparcia-lidad en el ejercicio de la función pública, objetivos que no solo son legítimos, sino también importantes en el Estado Social de Derecho. Ahora bien, en cuanto al medio escogido por el legislador para alcan-zar el anterior propósito constitucional, en el presente caso consiste en diseñar una causal de incompatibilidad para el ejercicio del cargo de concejal, que impide que quienes sean empleados o contratistas de empresas de seguridad social o de servicios públicos que operen en el municipio, simultáneamente se desempeñen como concejales. Al parecer de la Corte, esta incompatibilidad, escogida como medio


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para lograr la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio del cargo de concejal, resulta apropiada, pues impide la confluencia de intereses personales y públicos en cabeza de un mismo sujeto. En tal virtud, se cumple con la adecuación de medio a fin que debe estar presente en las normas legales que restringen derechos fundamen-tales para el logro de objetivos constitucionales relevantes. La Sala, en sentencia de 14 de octubre de 2004 sostuvo que el propósito de esta incompatibilidad no es solo evitar que el Concejal pueda incidir en materias concernientes a la prestación de servicios públicos o de seguridad social en los cuales el Municipio tiene reservada una posi-ción protagónica, sino también impedir que dada su condición de contratista pueda influir en el electorado en cuanto a su voluntad de voto, derivando ventaja frente a los demás aspirantes al Concejo”70.

conceJal-pérdida de investidura por incompatibilidad: ser empleado de empresa de salud/pÉrdida de investi-dura de conceJal-la incompatibilidad por ser empleado de empresa de seguridad en salud/sistema de seguridad social en salud-integración por ips públicas, mixtas o priva-das/incompatibilidad de conceJal-ser empleado de ips aunque preste servicios fuera del municipio

(…) El numeral 3º del artículo 155 de la Ley 100 de 1993 esta-blece que el sistema general de la seguridad social en salud está inte-grado, entre otras personas, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas: “Artículo 155. Inte-grantes del Sistema de Seguridad Social en Salud. El Sistema Gene-ral de Seguridad Social en Salud está integrado por: Organismos de Dirección, Vigilancia y Control: (…). Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas. Acertó el a quo al considerar que según el artículo 45 numeral 5º de la Ley 136 de 1994, la prestación del servicio se predica de la empresa y no de su empleado o contratista, pues el complemento circunstancial de lugar

70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007), Radicación número 15001-23-31-000-2005-02321-01(PI). Nota de Relatoría: C-179 de 2005 y Sentencia del 14 de octubre de 2004 de M. P. doctor Gabriel E. Mendoza Martelo. Expediente: 2004-0480.


“en el municipio” se refiere a la prestación del servicio por parte de la “empresa de seguridad social”. Por lo tanto, el lugar donde el impli-cado preste sus servicios no es lo que determina si está incurso o no en la causal, sino el hecho de que la entidad a que se encuentra vinculado laboral o contractualmente, preste sus servicios en la res-pectiva localidad, así aquel cumpla sus funciones en municipios dis-tintos. Está probado, entonces, que en el año 2004 el ciudadano Octa-vio Romero se desempeñaba simultáneamente como Concejal del municipio de Tunja y Coordinador Médico de las IPS Colombiana de Salud S.A. y Clínica Especializada de Los Andes S.A., incurriendo así en la incompatibilidad prevista en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. Fuerza es, entonces confirmar la sentencia impugnada que declaró la pérdida de investidura de Octavio Humberto Romero Hernández como Concejal del Municipio de Tunja para el periodo 2004-2007, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia71.

duración de las incompatibilidades:ley 617 de 2000: “artículo 43. duración de las incompatibili-

dades. el artículo 47 de la ley 136 de 1994 quedará así:Artículo 47. Duración de las incompatibilidades. Las incompati-

bilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación de período constitucional respectivo.

En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior.

Quien fue llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará some-tido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”.

citas jurisprudenciales:conceJal-duración de las incompatibilidades/contabi-

liZación de tÉrminos(…) La prohibición de los concejales de aceptar y desempeñar

el cargo en la administración, que prevé el numeral 1 del artículo 45

71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007), Radicación número 15001-23-31-000-2005-02321-01(PI).


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de la Ley 136 de 1994 debe contabilizarse hacia atrás un período de 6 meses hasta la fecha de retiro de la función pública de concejal72.

A juicio de la Sala las incompatibilidades de los concejales, a no dudarlo, comienzan a partir de la elección misma, en razón de que este último acto es precisamente el que le atribuye la investi-dura a dichos servidores públicos. Tanto es así que pueden perderla independientemente de que hayan tomado posesión del cargo o que hayan hecho dejación del mismo. Para efectos de la sanción de pér-dida de investidura lo que interesa es que esta última se haya adqui-rido a través de una declaratoria de elección.

No resulta lógico interpretar que la Ley sanciona con la pérdida de investidura a quien haya contratado con el respectivo Municipio o Distrito, 12 meses antes de la elección, pero que en cambio una vez elegido no tenga esa limitación.

No puede perderse de vista lo que sobre el punto sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia C-194 de 1995, con ponencia del Magis-trado doctor José Gregorio Hernández Galindo, en los siguientes términos:

“... La Constitución Política se ocupa en determinar las incom-patibilidades e inhabilidades de los congresistas (artículos 179, 180 y 181 C. P.) y autoriza a la ley para señalar el régimen correspondiente para los diputados a las asambleas departamentales (artículo 299 C. P.) y las aplicables a los miembros de los concejos municipales (artí-culo 312 C. P.).

El artículo 293 de la Constitución indica con claridad que, sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de des-titución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.

El legislador tiene la mayor discrecionalidad para prever dichas causales, sin más limitaciones que las que surgen de la propia Carta

72 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia 4 de febrero de 2005, C. P. Olga Inés Navarrete Barrera, Radicación número 08001-23-31-000-2003-03028-01(PI).


Política. A él le corresponde evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad así como el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellas.

...-También ha sido objeto de demanda el artículo 47 de la Ley

136 de 1994, a cuyo tenor las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo.

...Es indudable que al legislador corresponde, ya que es inherente

a su función, determinar cuándo comienza y cuándo finaliza la vigen-cia de las incompatibilidades para los cargos públicos cuya regulación le ha sido encomendada por la Carta, entre ellos el de concejal.

Tal determinación resulta, además, indispensable, por razo-nes de seguridad jurídica, puesto que la persona elegida debe tener exacto y previo conocimiento acerca de aquello que es incompatible con la dignidad que ostenta, así como también tiene derecho a saber el momento preciso en que le es exigible la observancia de las perti-nentes normas y el tiempo durante el cual se extiende su aplicación.

De la misma manera, la sociedad tiene que estar enterada sobre los mismos aspectos, para reclamar que el régimen correspondiente sea observado.

la aludida definición legal tiene también relevancia en el campo estrictamente jurídico, cuando se trate de establecer si en un caso determinado resulta desconocido el sistema de incom-patibilidades y con el fin de deducir, al amparo de normas pre-existentes, la responsabilidad de la persona y la aplicación de las pertinentes sanciones.

...Que las incompatibilidades tengan vigencia desde el momento

de la elección, como lo dispone el artículo impugnado, es algo que no contradice los preceptos superiores y que se explica por el objetivo de impedir que, si bien no posesionado, pero ya seguro sobre el futuro desempeño del cargo, el nuevo concejal haga uso de su poder público


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potencial para representar y gestionar todavía intereses privados que puedan entrar en colisión con los del bien público.

Debe precisarse que, durante el tiempo transcurrido entre la elección y la posesión, no hay propiamente incompatibilidades sino prohibición de actuar en papeles diferentes, pues todavía, aunque se tiene la dignidad, no se la ejerce.

Obviamente, se ajusta a la Carta Política y realiza su sentido la previsión de las incompatibilidades durante todo el tiempo de ejer-cicio del cargo de concejal, pues precisamente es la doble condición simultánea la que lleva a confundir el ámbito de los fines estatales con el del beneficio privado, en abierto desacato a los principios cons-titucionales de imparcialidad y moralidad en el ejercicio de toda fun-ción pública (artículos 123 y 209 C. P.)”73.

conceJal-duración de las incompatibilidades/incompati-bilidad-definición legal y jurisprudencial; no se genera durante el período entre elección y posesión/ duración de las incompa-tibilidades-concejal: solo durante el período constitucional

(…) Por consiguiente, una lectura lógica y razonable del nuevo enunciado de la norma (artículo 43 Ley 617 de 2000) permite concluir que con él la duración de las incompatibilidades de los concejales se ha circunscrito al tiempo del periodo por el cual sean elegidos como tal, lo cual además aparece más armónico con el alcance conceptual que la jurisprudencia le ha dado a la incompatibilidad como limitación en el ejercicio de funciones públicas o estatales. En efecto, la incompa-tibilidad siempre se ha entendido como la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejer-cer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corres-ponde a las funciones del cargo de que son titulares. Así aparece, v. gr., en una de las tantas sentencias de la Sección Quinta de esta Corpora-

73 Ver sentencia Sección Primera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005), Radicación número 41001-23-31-000-2004-00708-01(PI), acogió el concepto del Ministerio Público.


ción que han abordado el tema, en la que se dice que “Las incompati-bilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente.”. Ese alcance conceptual está acogido, incluso, en el artículo 281 de la Ley 5ª de 1992, en tanto dispone: “Artículo 281. Concepto de Incom-patibilidad. Las incompatibilidades son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante el período de ejercicio de la función.”. Esa connotación de la incompatibilidad explica que la Corte Constitucional, Sentencia C-194 de 1995, en la que examinó la lega-lidad del texto inicial o anterior del artículo 47 de la Ley 136 de 1994 hubiere negado el carácter de tal a las incompatibilidades de los conce-jales por el tiempo dado entre el momento de la elección y la iniciación del periodo, según se aprecia en los siguientes apartes: (…). Igual tra-tamiento les dio en dicha sentencia por los seis (6) meses posteriores a la terminación del correspondiente periodo al que la norma sustituida las extendía. De esa forma, con el nuevo artículo 47 de la Ley 136 de 1994 se acompasa la duración de las incompatibilidades de los conceja-les con la de los congresistas, que justamente aparece establecida en la definición que de ellas atrás se transcribe, y que por lo demás ya venía fijada en el mismo sentido por el Constituyente de 1991, en el artículo 181 de la Constitución Política y, luego, por el legislador en el artículo 284 de la precitada ley74.

conceJal-duración de las incompatibilidades: rigen desde la iniciación del período independientemente de la posesión o no del cargo/miembro de Junta directiva de la ese-al estar fuera del período constitucional no produce pérdida de la investidura/pÉrdida de la investidura de conceJal-duración de las incompatibilidades

(…) Así las cosas, resulta más compatible con el ordenamiento jurídico la interpretación que del artículo 47 actual de la Ley 136 de 1994 ha sido adoptada por el a quo y que la Sala hace suya en esta

74 Ver sentencia Sección Primera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005), Radicación número 41001-23-31-000-2004-00708-01(PI), acogió el concepto del Ministerio Público.


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providencia, con la precisión de que por haber sido circunscritas por el legislador al periodo respectivo, las incompatibilidades de los con-cejales rigen u operan desde que se inicie el período por el cual sean elegidos, independientemente de que se posesionen o no en el cargo, hasta cuando finalice el periodo, a menos que renuncien a la curul antes de esa finalización, caso en el cual regirán hasta seis (6) meses después de que se dé la aceptación de la renuncia si faltare más de ese lapso para la terminación del período. Valga aclarar que esa interpre-tación no se opone a la posición adoptada por la Sala en sentencia de 31 de marzo de 2005, expediente núm. 2004-70801, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en el sentido de que las comentadas incompatibilidades empezaban a operar desde la elección del concejal, por cuanto esa posición obedeció a la norma anterior al actual artículo 47 de la Ley 136 de 1996, toda vez que la misma señalaba taxativamente que ese era el punto de inicio de la duración de las mis-mas, tal como atrás se comentó. Así las cosas, como consta en el plena-rio que el demandado actuó como miembro de la Junta Directiva de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios hasta el 13 de diciembre de 2007, y su periodo de concejal del municipio de Riohacha se inició el 1º de enero de 2008, se tiene que no violó la incompatibilidad que se le endilga, la prevista en el actual artículo 45, numeral 5, de la Ley 136 de 1994, y en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que niega la pérdida de su investidura de concejal75.

b) conflicto de intereses como causal de pérdida de investi-dura para concejales

citas jurisprudenciales:conceJal-pérdida de la investidura por conflicto de intere-

ses/ pÉrdida de la investidura de conceJal-conflicto de intereses/conFlicto de intereses-concepto

(…) En relación con el alcance de esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en diversos pro-nunciamientos, entre ellos, en providencia de 17 de octubre de 2000,

75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008), Radicación número 44001-23-31-000-2008-00005-01(PI).


expediente núm. AC-1116, Consejero Ponente doctor Mario Alario Méndez, precisó:

“(...) El interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivaría el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto...”.

Resalta la Sala que en el caso sub examine el demandado al con-testar la demanda admitió el hecho de ser el propietario del inmueble de marras, solo que no lo había adquirido, como lo afirma el actor, el 18 de noviembre en 1998, sino posteriormente, como consta en la anotación 20 del folio de matrícula inmobiliaria, es decir, el 13 de abril de 2000, mediante Escritura Pública núm. 0366 de 13 de abril de 2000, registrada el 12 de junio del mismo año; y que se encon-traba incurso en la excepción prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, conforme al cual “No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”76.

pÉrdida de la investidura de conceJal de bogotÁ-inexistencia de conflicto de interés en elección de con-tralor/conFlicto de intereses-concepto

(…) El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corpora-ción sostuvo que de acuerdo con el marco normativo y jurispruden-cial, para que pueda predicarse la causal de pérdida de investidura por la existencia de un conflicto de intereses se requiere que el Concejal tenga un interés directo en la decisión porque le afecta de alguna manera, es decir, que se trata de una razón subjetiva que conduce a que el funcionario se torne parcial, por lo cual se inhabilita para adoptar decisiones con la ecuanimidad, ponderación y desinterés que la norma moral y la norma legal exigen.

A juicio de la Sala, el hecho de que se eligiera primero al Contra-lor, como así lo disponía el orden del día, en manera alguna demues-tra el conflicto de intereses ni el tráfico de influencias que pretende el actor configurar, respecto de los cuales la Sala Plena de esta Corpo-ración ha sostenido:

76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Prime-ra, Sentencia del 13 de diciembre 2001, Consejera Ponente Olga Inés Na-varrete Barrero, Radicación número 52001-23-31-000-2001-0608-01(7527).


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“Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista (léase concejal) se ve afectado por alguna situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender su pro-pia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compa-ñero permanente, el de sus socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados”77 (el paréntesis no es del texto).

“Con el fin de estructurar los elementos que podrían configu-rar el tráfico de influencias para efectos de la pérdida de investidura de los congresistas (léase concejales), tomando como referencia las disposiciones antes enunciadas y lo que la doctrina ha dejado sentado en materia disciplinaria sobre el particular, tenemos que ellos serían:

“a) Que se trate de persona que ostente la calidad de Congre-sista (léase Concejal);

“b) Que se invoque esa calidad o condición; “c) Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero

dinero o dádiva... “d) Con el fin de obtener beneficio de un servidor público en

asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer”78 (el paréntesis no es del texto).

conceJal-pérdida de la investidura por conflicto de intere-ses/conFlicto de intereses-no se configura en proyectos de modificación de estructura administrativa que afecte a emplea-dos de carrera que sean familiares del concejal

(…) De tal manera que corresponde analizar si las modifica-ciones a la estructura administrativa del Municipio perjudicaban a la hermana del Concejal, para deducir el interés del hecho del voto negativo que le imprimió al proyecto. El Proyecto de Acuerdo núm. 9 de 2001 proponía suprimir la Comisaría de Familia y la Inspección Municipal de Policía, para crear la COMISARÍA PERMANENTE DE POLICÍA Y DE FAMILIA. Luego, la circunstancia de que la depen-

77 Sentencia de 20 de noviembre de 2001, exp. núm. IP-0130, Consejero Ponente, doctor Germán Rodríguez Villamizar.

78 Sentencia de 30 de julio de 1996, exp. núm. AC-3640, Consejero Ponente doctor Silvio Escudero Castro.


dencia fuera transformada o fusionada con otra no necesariamente acredita que la señora Carrillo Fetecua iba a resultar perjudicada, pues ella bien podía ser reubicada en la nueva entidad, amén de que, por pertenecer a la carrera administrativa, debía tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 39 de la Ley 443. En este específico caso, lo determinante es la circunstancia de que el cargo objeto de reestruc-turación era de carrera administrativa. Obviamente distinta sería la situación si dicho cargo fuera de libre nombramiento y remoción, ya que en tratándose de modificación de la estructura administrativa la estabilidad laboral no estaría garantizada frente a este último, lo que haría evidente la existencia de un eventual perjuicio y, por ende, en tal supuesto quedaría evidenciada la necesidad de que el servidor público que debe intervenir en esa clase de decisiones se abstenga de participar por cuanto su interés con el asunto resultaría inobjetable. Así pues, no se configura la causal de conflicto de intereses, lo que impone la confirmación de la sentencia apelada”79.

viola el régimen de conflicto de intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios.

Ese interés, con tales características, ha de ser particular, pues si se tratara del interés general, común a todos, resultaría que los con-gresistas, todos ellos, en todos los casos, se encontrarían en situación de conflicto.

La situación de conflicto resulta, pues, del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del congresista o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o sus socios, y de su conducta, en cada caso.

El interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto. Así, no se encuentra en

79 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002), Radicación número 25000-23-15-000-2001-0009-01(7937).


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situación de conflicto de intereses el congresista que apoye o patrocine el proyecto que, de alguna manera, redundaría en su perjuicio o haría más gravosa su situación o la de los suyos, o se oponga al proyecto que de algún modo les fuera provechoso. En ese sentido restringido ha de entenderse el artículo 286 de la ley 5ª de 1991, pues nadie ten-dría interés en su propio perjuicio, y de lo que trata es de preservar la rectitud de la conducta de los congresistas, que deben actuar siempre consultando la justicia y el bien común, como manda el artículo 133 de la Constitución. Por eso, se repite, la situación de conflicto resulta de la conducta del congresista en cada caso, atendidas la materia de que se trate y las circunstancias del congresista y los suyos (...)80.

“(…) en este específico caso, lo determinante es la circunstancia de que el cargo objeto de reestructuración era de carrera adminis-trativa. Obviamente distinta sería la situación si dicho cargo fuera de libre nombramiento y remoción, ya que en tratándose de modifica-ción de la estructura administrativa la estabilidad laboral no estaría garantizada frente a este último, lo que haría evidente la existencia de un eventual perjuicio y, por ende, en tal supuesto quedaría eviden-ciada la necesidad de que el servidor público que debe intervenir en esa clase de decisiones se abstenga de participar por cuanto su interés con el asunto resultaría inobjetable”81.

conceJal-pérdida de la investidura por conflicto de intere-ses/conFlicto de intereses-evento en el cual no se confi-gura conflicto de intereses por expresa disposición legal

(…) La controversia gira en torno de establecer si la circunstan-cia de que una hermana del Concejal demandado fuera beneficiaria del subsidio de vivienda implicaba un conflicto de interés para este que lo obligaba a declararse impedido o si, por el contrario, tiene cabida la excepción consagrada en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, a cuyo tenor: “No existirá conflicto de intereses cuando

80 Providencia de 17 de octubre de 2000, expediente núm. AC-1116, Conse-jero Ponente doctor Mario Alario Méndez.

81 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002), Radicación número 25000-23-15-000-2001-0009-01(7937).


se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”, conforme lo consideró el a quo.

La determinación de los beneficiarios del subsidio de vivienda de interés social no es discrecional sino que debe sujetarse al cumpli-miento de los requisitos señalados al efecto, que le corresponde a la Administración Municipal en conjunto con los organismos departa-mentales y nacionales, previa la demostración de la necesidad a tra-vés de los planes de ordenamiento territorial. De ahí que los Acuer-dos en cuyos debates intervino el demandado se limiten a otorgarle autorización general al Alcalde Municipal para adjudicar los subsi-dios; adjudicación que, a su vez, responde, como ya se dijo, a una función reglada asignada al Ejecutivo Municipal, por lo que resulta de difícil recibo establecer un conflicto de intereses para el Concejal demandado y, por el contrario, lo coloca en igualdad de condiciones con la ciudadanía en general, pues su interés se confunde con el de la colectividad82.

conceJal-pérdida de la investidura por conflicto de inte-reses: inexistencia ante ejercicio de funciones constitucionales o legales/alcalde-el concejo no tiene prohibición legal de asig-narle prima técnica/prima tÉcnica a alcalde-no existe prohibición legal de asignarla a los alcaldes.

(…) Para la Sala los supuestos fácticos del caso presente no cons-tituyen causal de pérdida de la investidura, pues como lo tiene clara-mente definido la jurisprudencia de esta Corporación, el ejercicio de una función constitucional no puede conllevar conflicto de intereses. Así, en sentencia de 17 de octubre de 2000, Radicación AC-11106, C. P. doctor Mario Alario Méndez, la Sala Plena de la Corporación se pronunció sobre esta temática respecto de los congresistas, al señalar que no puede existir impedimento del conjunto de los congresistas para adoptar decisiones que solamente el Congreso puede aprobar. Análogos razonamientos caben respecto de los concejales cuando

82 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Po-nente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., treinta (30) de enero dos mil cuatro (2004), Radicación número 25000-23-15-000-2003-01190-01.


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fijan la escala salarial del alcalde, pues como quedó visto, los pre-ceptos constitucionales y legales antes citados (art. 313-6 de la Carta; arts. 87-7 y 88 de la Ley 136 de 1994), atribuyen privativamente al concejo esa función. Si se acogiese el entendimiento que a esta causal le da el actor, ocurriría que el concejo nunca podría fijar la remune-ración del alcalde, pues todos sus miembros estarían inhabilitados y, por ende, en imposibilidad de cumplir con sus funciones constitucio-nales y legales. Ello explica por qué el ejercicio de esta función cons-titucional no implica conflicto de intereses o indebida destinación de dineros públicos. Cosa diferente es que si al ejercerla se incurre en violación de la Constitución Política o de la Ley los actos respectivos sean susceptibles de la acción de nulidad y acarreen responsabilidad disciplinaria y fiscal. Por ello, se ordenará compulsar copias de esta providencia a la Procuraduría Regional y a la Contraloría del Meta para lo de su competencia83.

conceJal-pérdida de la investidura por conflicto de inte-reses por violación del régimen de incompatibilidades/con-Flicto de intereses-no lo constituye la votación de gastos ordinarios del municipio: partida para vigilancia/violación del rÉgimen de incompatibilidades-no lo constituye la celebración con sociedad de la que ya no es socio el concejal

(…) Se acusa al Concejal Mahecha de haber transgredido el régimen de conflictos de intereses, por haber votado el 20 de marzo de 2001 el proyecto que se convirtió en el Acuerdo 010, que incluía tres partidas para contratar celaduría para la Administración Munici-pal, pese a que debía abstenerse de votar por ser socio en “Milenium Seguridad Ltda.” y propietario del establecimiento “Consultorías en Seguridad”, cuya actividad es la prestación de servicios de celaduría. El numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 descarta el con-flicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal en la misma manera que afectan a un miembro cualquiera de la colectividad. Considera la Sala que la inclusión de una partida

83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil dos (2002), Radicación número 50001-23-31-000-2001-0278-01(7596).


para vigilancia en el presupuesto municipal no afecta por sí sola la esfera personal o patrimonial de persona alguna, ni entraña privile-gio para un determinado Concejal. Aparte de que dicho gasto corres-ponde una necesidad ordinaria del municipio, y de que cuanto votó el Concejo fue la reducción de la partida84.

recategoriZación del municipio-no puede impli-car reducción ni en salarios ni en honorarios por inexequibilidad de la norma que lo autorizaba/reducción de salarios por descenso en categoriZación-prohibición/conceJal- pérdida de la investidura por conflicto de intereses: no se confi-gura al cumplir facultad constitucional o legal/conFlicto de intereses-no se configura por el ejercicio de facultad constitu-cional o legal

(…) De lectura de los apartes transcritos colige la Sala que la recategorización que operó para el Municipio de El Cerrito, no podía implicar una desmejora automática en el porcentaje de los honora-rios que percibían los Concejales, pues ello menoscaba los derechos de los trabajadores y viola de manera directa el último inciso del artículo 53 de la Carta Política; y comoquiera que dicha desmejora se produjo al expedirse el Acuerdo 018 de 13 de diciembre de 2006, que fijó la asignación del nuevo Alcalde designado de acuerdo con la nueva categoría, era viable adoptar las regulaciones que se hicieron en el Acuerdo 03 pues este, como ya se dijo, tiene como sustento la sentencia de la Corte Constitucional antes referida. Ahora, es de des-tacar que el mencionado Acuerdo expresamente señala que “UNA VEZ TERMINANDO EL PERÍODO CONSTITUCIONAL, LA ENTIDAD TERRITORIAL DEBERÁ AJUSTAR PARA EL NUEVO PERÍODO LOS SALARIOS MENCIONADOS ATENDIENDO LA CATEGORÍA DEL MUNICIPIO Y EL MONTO MÁXIMO AUTO-RIZADO POR EL GOBIERNO NACIONAL”. De tal manera que en este caso el interés de los Concejales es legítimo; y si bien es cierto que el monto de sus honorarios depende del salario del Alcalde, no

84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2003), Radicación número 73001-23-31-000-2002-0001-01(8018).


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lo es menos que la fijación de este último implica el ejercicio de una facultad constitucional y legal que les ha sido atribuida, que solo en la medida en que sea desbordada, lo cual, conforme se analizó ante-riormente no ocurre en el sub lite, podría dar lugar a la configuración de la causal alegada”85.

conceJal-pérdida de la investidura por conflicto de intere-ses/igualdad de condiciones a las de la ciudadanÍa en general-excepción al conflicto de intereses en proyecto sobre regulación de usos del suelo/publicidad eXterior visual-no hay conflicto de interés en proyecto sobre usos del suelo y propaganda política: igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general

(…) Contra el Concejal William A. Grimaldo se instauró acción popular por vulnerar el derecho colectivo al espacio público, al ins-talar publicidad exterior visual durante la campaña electoral, pues no registró los avisos ni cumplió con las dimensiones de los mismos. Contra el Concejal Eudes Moncada se instauró acción popular por contaminación visual y del medio ambiente debido a un mural insta-lado con propaganda alusiva a su aspiración electoral. Obra el Acta 012 de 17 de febrero de 2006, que da cuenta de la existencia para segundo debate del proyecto de Acuerdo núm. 003 de 2006, de la cual la Sala se permite destacar dos circunstancias: La primera, que en el artículo cuarto del proyecto se aduce que “La publicidad política se someterá a la reglamentación nacional que sobre ella se otorgue”, es decir que, como lo advirtió el a quo, en relación con este tema, que es el que constituye el objeto de las acciones populares a que se hizo mención anteriormente, el Concejo Municipal no adoptó decisión alguna, sino que se atuvo a lo dispuesto en la Ley. Ahora, estima la Sala que la publicidad política, en la medida en que puede implicar una forma de utilización de los usos del suelo y en determi-nado momento afectar el patrimonio ecológico, no resulta extraña al manejo de los asuntos que deben asumir los Concejos, sino todo lo

85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008), Radicación número 76001-23-31-000-2007-01326-01(PI).


contrario, es de su resorte, según las voces del artículo 313, numerales 7 y 9 de la Constitución Política. De aceptarse, en gracia de discusión, que esa regulación per se puede conllevar un interés y que, por ende, debe manifestarse un impedimento, se llegaría al absurdo de sostener que en el mismo estarían incursos todos los Concejales, pues estos utilizan dicho medio en sus campañas electorales. Estima la Sala que en temas como el aquí analizado tiene cabida la excepción prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, a cuyo tenor: “…No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”, pues toda la comunidad en general está interesada en la debida reglamentación de los usos del suelo”86.

conFlicto de intereses-definición; interés directo como elemento esencial/interÉs directo en el conFlicto de intereses-implica obtención de beneficio o perjuicio.

(…) Esta Sala específicamente en relación con el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de concejal, se ha pronunciado así: “La jurisprudencia de esta Corporación ha preci-sado en múltiples oportunidades el alcance de lo que se entiende por ‘conflicto de intereses’, señalando que el sentido que expresa el ‘conflicto de intereses’ se refiere a situación de carácter particular, estrictamente personal en la que tenga interés el Congresista –en este caso el Concejal– que signifique aprovechamiento personal de su investidura”. Debe existir entonces, como lo dice la norma, un interés directo en la aprobación de determinado proyecto buscando un favorecimiento personal o de alguna de las personas indicadas en la disposición legal. Este aprovechamiento de la investidura para procurar la aprobación de un determinado proyecto en beneficio personal, constituye una causal de pérdida de la misma si se tiene en cuenta que la institución de la pérdida de investidura tiene precisamente por objeto la “moralización y legitimación de la institución política de representación popular”. En relación con el interés directo ha expresado: “De tales disposiciones (artículo 48 Ley 617 de 2000; artículo

86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), Radicación número 25000-23-15-000-2006-01982-01(PI).


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70 de la Ley 136 de 1994) se desprende que el interés que puede gene-rar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, tal como lo advierte el Ministerio Público, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas nombradas sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que no se manifieste el impedimento en cualquiera de las dos etapas del trámite del proyecto, es decir, en la de debate o en la de votación”87.

conceJal-pérdida de investidura por conflicto de intere-ses: ejercicio de función de control político y no de función admi-nistrativa/interÉs directo en conFlicto de intere-ses-inexistencia del beneficio propio o de la familia del concejal en función de control político del concejo/control polÍ-tico del conceJo-no implica ejercicio de funciones adminis-trativas; actuación en interés de la colectividad

(…) En primer lugar anota la Sala que el Concejo no se encontraba ejerciendo su función administrativa sino que de conformidad con el artí-culo 50 del Acuerdo N° 095 de 2003, “por el cual se expide el Reglamento Interno del Concejo de Bogotá D. C.”, estaba en ejercicio de su función de control político, es decir, de vigilar, debatir, o controvertir la gestión que cumplen todas las autoridades Distritales. Para el cumplimiento de esta función, como lo establece el reglamento, los concejales pueden pre-sentar las proposiciones que estimen convenientes, según el tema, en las Comisiones permanentes o en la Plenaria. No se aprobó un proyecto de acuerdo, es decir no estaba el Concejo en ejercicio de sus atribucio-nes administrativas, como lo señala la parte actora. Se observa entonces que si bien el tema principal era el dinero que recauda el Distrito por la prestación de los servicios de Codensa y la utilización y arrendamiento por parte de esta empresa, de los postes y ductos de alumbrado público para diferentes actividades, no era desacertado hacer alusión a la televi-sión por cable, para referirse a las tasas y contribuciones que pagan estas

87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente Martha Sofía Sanz Tobón, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número 25000-23-15-000-2005-01890-01(PI).


empresas, pues este es un tema que se deriva del anterior en tanto que estas pagan a Codensa una suma por el arrendamiento de sus ductos. La Sala Plena ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no se da la causal alegada, pues en tal caso el concejal demandado estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio. Para la Sala no es posible determinar los beneficios que podría obtener el concejal o sus parientes, pues estos deben ser ciertos y demostrables; el beneficio no surge porque se hubiera tratado el tema de los arrendamientos de los postes o ductos del alumbrado por parte de las empresas que prestan el servicio de televisión por cable. Lo anterior, aunado a que no hay prueba de que alguna de las empresas tantas veces citadas preste los servicios enunciados en los objetos sociales y al hecho de que no se advierte la intención del concejal de distorsionar el tema de debate, ni que se adoptaran decisiones relacionadas con asuntos de su interés particular o de su familia, impone a la Sala confirmar el fallo del Tribunal que no decretó la pérdida de investidura ya que no se demostró el interés directo que prevé la norma para que se configure el conflicto de intereses alegado por el demandante”88.

conFlicto de intereses-configuración de la causal. interés directo/interÉs directo-conflicto de intereses. cau-sal de pérdida de investidura/pÉrdida de investidura de conceJal-conflicto de intereses

(…) La controversia gira en torno de establecer si el demandado incurrió o no en la violación del régimen de conflicto de intereses al haber tramitado y votado el proyecto de Acuerdo a través del cual se pretendía exonerar del pago del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, por 10 años, a todo el sector cooperativo y solidario del Municipio de San Pedro de Los Milagros. Sobre el particular, cabe señalar lo siguiente: La Sala Plena de esta Corporación, en numero-sos pronunciamientos, ha tenido oportunidad de precisar el alcance de la causal en estudio, con ocasión de los procesos de pérdida de

88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente Martha Sofía Sanz Tobón, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número 25000-23-15-000-2005-01890-01(PI).


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investidura de congresistas que con apoyo en la misma se han promo-vido, y cuyo conocimiento le fue atribuido en única instancia por la Carta Política (artículos 183, numeral 1, y 184) y la Ley 144 de 1994. De tales pronunciamientos se extrae que dicha causal solo se confi-gura ante la posibilidad de un interés directo, particular y concreto del parlamentario, en este caso, del Concejal, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funcio-nes. De la misma manera, la Sala Plena ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no se da la causal alegada, pues en tal caso el servidor público estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio, lo que es ajeno a la naturaleza de la labor desplegada”89.

cooperativa-beneficiarios/conFlicto de intere-ses-asociado a cooperativa. interés directo. inexistencia/inte-rÉs directo-características. particular y concreto

(…) Estima la Sala que en la medida en que los beneficiarios de las Cooperativas no son solo sus asociados, sino la comunidad en general, no puede afirmarse que el beneficio que les reportaría a aquellas el Proyecto de Acuerdo que las exonera del pago del impuesto de indus-tria y comercio y tablero y avisos, implique un interés directo para el demandado, asociado a una de ellas. Conforme lo ha advertido la juris-prudencia de esta Corporación, el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, al punto de que el efecto que pueda tener sobre las personas relacionadas en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, resulte inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión y que se produzca de forma espe-cial, particular y concreta, respecto de las mismas, ya sea en su benefi-cio o en su perjuicio y que no obstante esa situación no se manifieste el

89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente Martha Sofía Sanz Tobón, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número 25000-23-15-000-2005-01890-01(PI). Nota de Relatoría: Cita sentencia del 4 de agosto de 1994, expediente número AC-1433, Actora: Claudia Lu-cía Flórez Montoya; sentencia del 23 de agosto de 1998, expediente AC-1675, Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta; Concepto de 27 de mayo de 1999, Radicación 1191.


impedimento en cualquiera de las dos etapas por las que atraviesa un proyecto, es decir, en la de debate o en la de votación. De tal manera que puede afirmarse que el asunto al que se contrae el Acuerdo en cuyo trámite intervino el demandado afecta al concejal en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general que son usuarios de la Cooperativa, o forman parte de sus asociados trabajadores”90.

Causal Segunda. Por inasistencia a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en que se voten proyectos de acuerdo

pÉrdida de la investidura de conceJal-inasisten-cia a un mismo período de sesiones: requisitos/inasistencia a un mismo periodo de sesiones-requisitos en pérdida de la investidura/inasistencia a sesiones-requisitos en pérdida de investidura

(…) La Sala considera que los elementos previstos en la norma son: a) la inasistencia a 5 sesiones o reuniones plenarias o de comi-sión y b) que en cada una de tales reuniones se voten proyectos de acuerdo, en lo concerniente a los concejales. Al respecto, en senten-cia de 4 de septiembre de 2003 dijo: “Sea lo primero precisar que la norma, al decir ‘se voten proyectos de’, está significando la acción de aprobar o improbar tales proyectos, esto es, decidir si se adopta o no el contenido de los mismos como acto propio y definitivo de la corporación respectiva, como pronunciamiento formal con carácter imperativo en cuanto acto jurídico estatal, que para el caso consti-tuyen actos administrativos una vez sancionados por el ejecutivo”. Asimismo, en sentencia de 23 de mayo de 2002, puso de presente la necesidad de que se dé el segundo elemento mencionado para que se

90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil nueve (2009), Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00937-01(PI). Nota de Relatoría: Cita sentencias de 31 de agosto de 2006, expediente 2006-00033, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduar-do Mendoza Martelo; de 23 de noviembre de 2006, expediente 2006-00035, Consejero Ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 30 de noviembre de 2006, expediente 2006-00031, Consejera Ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón.


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configure la causal, al concluir en ese caso que “La causal del nume-ral 2 del mencionado artículo 48, relacionada con la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de acuerdo, que es la otra causal que se alega en la demanda, en realidad no está demostrada, por cuanto en las actas allegadas al proceso no consta que durante esas sesiones se hubiere sometido a aprobación algún proyecto de acuerdo”. En el caso del sub lite, en las actas donde aparece ausente el demandado no se hace constar que se hubieran votado proyectos de acuerdo, tal como lo exige la causal invocada por el actor, por lo cual no se configura la causal examinada, de allí que tiene asidero suficiente el fallo apelado, debiéndose entonces confirmar, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia”91.

Causal Tercera. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación de los Concejos:

pÉrdida de la investidura de conceJal-Fecha de posesión. requisitos y exigencias.-Fecha de instalación de los concejos municipales

(…) Sobre la causal endilgada contenida en el numeral 3 trans-crito, la Sección ha reiterado que el acto de posesión no requiere cita-ción y que la instalación es un acto que se celebra por una sola vez, al iniciarse el periodo constitucional. Ha dicho la Sala:

“Como lo precisó la Sala en sentencia que resolvió sobre la misma causal la posesión es el acto de prestar ante el funcionario el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política. De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no se puede entrar a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad adminis-trativa, que tiene consecuencias jurídicas. Así mismo precisó que la instalación es un acto de la Corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional. A su turno,

91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá, D. C., primero (1º) de octubre del dos mil cuatro (2004), Radicación núme-ro 76001-23-31-000-2004-0050-01(PI).


la iniciación del período de sesiones supone el acto de instalación en que debieron posesionarse sus miembros. … En cuanto a la eficacia de la sesión del 2 de enero de 2004 que el demandado invalida, la Sala reitera lo expresado en la citada sentencia del 27 de abril de 200692, en el sentido de que así se hubiese probado que el acto de instalación no fue precedido de citación, no por ello se invalidaría la sesión”93.

Fecha en que debe realizarse la instalación de los concejos municipales.

Al respecto, encuentra la Sala que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 23 de la Ley 136 de 1994 los concejos municipales deben instalarse en la primera sesión y que sesionan ordinariamente en determinadas épocas según la categoría en que se encuentre clasifi-cado el respectivo municipio, así:

En los municipios de categoría especial, primera y segunda cate-goría, el primer periodo será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a la elección, al último día del mes de febrero del res-pectivo año; el segundo y tercer año de sesiones tendrán como primer período el comprendido entre el primero de marzo y el treinta de abril.

(…) Los concejos de los municipios clasificados en las demás cate-

gorías sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio, cuatro veces al año y máximo una vez por día, así: febrero, mayo, agosto y noviembre.

De manera que existen diferencias en cuanto al número de sesiones ordinarias y épocas de las mismas en tratándose de concejos municipales correspondientes a municipios clasificados en categorías especial, primera y segunda categoría, y los municipios clasificados en las demás categorías, mas no en cuanto a la fecha en que deben instalarse los concejos municipales, fecha que debe ser acorde con la obligación de elegir, dentro de los diez primeros días del mes de enero, los funcionarios cuya elección corresponde al concejo, tales como personero municipal y secretario de la corporación y

92 Sentencia del 27 de abril de 2006. Sección Primera, expediente 2004-0059, C. P. doctor Camilo Arciniegas Andrade.

93 Sentencia del 1° de febrero de 2007, expediente 2005-00445.


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que, por lo mismo, es uniforme para todos los concejos munici-pales, independientemente de la categoría a la que pertenezca el respectivo municipio.

Si bien se indica en la norma que los primeros deben reunirse, por derecho propio y máximo una vez al día, seis meses al año; para los segundos, cuatro meses al año, y que para los primeros indica en qué momento se instala el Concejo, es decir, cuándo debe entrar a sesionar en el primer período correspondiente al primer año de sesiones y cuándo entran a sesionar en el segundo y tercer año, y, además, cuándo empiezan y terminan las sesiones correspondientes al segundo y al tercer período, no lo es menos que en relación con los municipios clasificados en categorías diferentes a las citadas, no se hace la distinción de la primera sesión correspondiente al primer año de labores de las correspondientes a los segundo y tercer año. Tampoco indica las fechas de iniciación y de terminación de dichas sesiones, solo indica los meses en que deben sesionar.

(…) por lo tanto, la fecha de instalación de todos los conce-jos municipales está unificada, pues el artículo 35 de la ley 136 de 1994 no hizo distinción alguna; tampoco, como ya se anotó, aparece regulación especial en el artículo 23 ibídem para los concejos corres-pondientes a municipios clasificados en las demás categorías, pues allí solo se especifican los cuatro meses del año en que deben sesionar ordinariamente y no la fecha de su instalación que debe correspon-der, obviamente, al primer año de sesiones luego de efectuadas las elecciones”94.

la instalación de los concejos municipales, según el artículo 35 de la ley 136 de 1994, debe realizarse dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año siguiente a la elección. este término rige para todos los municipios, sin atender a sus categorías.

Lo anterior indica que la Ley 136 de 1994 no ha sido específica en cuanto a la fecha en la cual deben instalarse los Concejos Munici-pales y que por lo tanto la Sala interpretando de manera armónica los artículos 23 y 35 de la citada ley, ha considerado que la instalación de todos los concejos está unificada y debe hacerse el 2 de enero del año

94 Sentencia del 17 de mayo de 2002, rad. 15001-23-31-000-2001-0419-01(7850), M. P. doctora Olga Inés Navarrete.


siguiente a la elección, salvo fuerza mayor o caso fortuito y en todo caso dentro de los 10 primeros días95.

el señalamiento de fecha con tres días de anticipación a que se refiere el artículo 35 de la ley 136 se predica de la sesión en que, tras instalarse, los concejos elegirán a los funcionarios de su competencia dentro de los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales96.

Los demandados realizaron una nueva instalación del Concejo el 3 de enero de 2008, la cual no es válida, porque, se reitera, el acto de instalación es único y por lo tanto se debe tener como válida la realizada el 2 de enero de 2009 por 8 concejales que además se pose-sionaron ese día; es de tener en cuenta que el reglamento interno del concejo municipal de Apartadó, en observancia de la ley, tenía fijado el 2 de enero como fecha de instalación.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que el artículo 24 de la Ley 136 de 1994 dispone “toda reunión de miembros del concejo que con el propósito de ejercer funciones propias de la corporación, se efectúe por fuera de las condiciones legales o reglamentarias, carecerá de validez y los actos que realicen no podrá dársele efecto alguno, y quienes parti-cipen en las deliberaciones serán sancionados conforme a las leyes”, no puede afirmarse que la posesión de los aquí demandados realizada en un acto de instalación ilegal esté amparada por la presunción de legali-dad, en otras palabras, la posesión en una sesión de instalación inválida por mandato legal, no puede producir efecto alguno. […]”97.

Causal cuarta. Por indebida destinación de dineros públicos

citas jurisprudenciales:pÉrdida de la investidura de conceJal-indebida

destinación de dineros públicos. elementos que estructuran la causal. alcance del concepto dineros públicos.

95 Sentencia del 28 de abril de 2005, rad. 76001-23-31-000-2004-00774-01(PI), M. P. doctor Camilo Arciniegas Andrade.

96 Ver sentencia del 27 de abril de 2006, rad. 23001-23-31-000-2004-00059-02(PI), M. P. Camilo Arciniegas Andrade.

97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejera Ponente Martha Sofía Sanz Tobón, Sentencia del quin-ce (15) de octubre de dos mil nueve (2009), Radicación No. 05001-23-31-000-2008-00855-01 (PI).


182

(…) Ni la Constitución ni la ley precisaron el contenido de la cau-sal de pérdida de investidura relacionada con la indebida destinación de dineros públicos, pero la Corporación ha definido los conceptos de “destinación” e “indebida” que integran el tipo disciplinario para concluir que esta se configura siempre que los dineros públicos se apliquen a fines diferentes a aquellos para los cuales los recursos están asignados en la constitución, la ley o el reglamento. Al res-pecto ha expresado:

“(…) ha de tenerse en cuenta que destinación, como acción y efecto de destinar, significa ordenar, señalar, apli-car o determinar una cosa para algún fin o efecto; por con-siguiente, desde el punto de vista jurídico, aquella se torna indebida, cuando quiera que recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentaria-mente se encuentra previsto o destinado un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario.

“Ha de precisarse, sin embargo que, en el caso de la causal cuarta del artículo 183 de la Constitución, la indebida desti-nación de dineros públicos no necesariamente se configura, ni mucho menos exclusivamente, porque la utilización, orde-nación o aplicación de esos específicos dineros públicos por parte del congresista, se realice en forma ilícita, esto es, con trasgresión de los linderos del derecho penal. En otros térmi-nos, no es de la esencia, ni tampoco el único comportamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del congresista sea constitutiva o esté tipificada en la ley penal como hecho punible98.

“Entre la gama de conductas que pueden dar lugar a la causal en cuestión, si bien algunas de ellas al tiempo se encuentran definidas en la legislación penal como delitos, tales como: el peculado por apropiación, por uso, o por apli-cación oficial diferente (arts. 133, 134 y 136 del C. P.), el enri-quecimiento ilícito (art. 148 del C. P.), el interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145 del C. P.), el trámite de con-

98 Sentencia de Sala Plena del 19 de octubre de 1994, expediente 2102.


tratos sin observancia de los requisitos legales (art. 146 del C. P.), ellas no son las únicas a las que se refiere el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución, por cuanto existen otras más que perfectamente pueden quedar comprendidas en esta específica causal de pérdida de investidura, en tanto consistan en la aplicación de dineros públicos a una finalidad o propó-sito diferente o contrario al legal o reglamentariamente pre-establecido, sin que necesariamente las mismas estén tipifica-das como delitos.

“Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art.123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, trai-ciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero dife-rentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohi-bidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.

“En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contrata-ción, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos”99. De otro lado la Sala Plena de la Corporación ha precisado los

casos en los cuales puede incurrir el congresista en causal de pérdida de investidura, para que se tipifique la causal, que pueden aplicarse a los concejales:

“De manera que la causal de indebida destinación de dine-ros públicos se configura cuando el congresista destina los

99 Sentencia de la Sala Plena del 30 de mayo de 2000, expediente 9877.


184

dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales dis-tintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos:

6. cuando destina los dineros públicos a objetos, activi-dades o propósitos no autorizados;

b. Cuando los destina a objetos, actividades o propósi-tos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados;

c) cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la constitución, la ley o el reglamento.

d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas.

f. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

g. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros”100.pÉrdida de la investidura de conceJal-indebida

destinación de dineros públicos. no es necesaria la condición de nominador u ordenador del gasto ni que la conducta sea constitu-tiva o esté tipificada como un hecho punible

(…) La causal que se invoca en contra de los demandados es la indebida destinación de dineros públicos, prevista como tal en el artí-culo 48, numeral 4, de la Ley 617 de 2000. De acuerdo con lineamientos jurisprudenciales de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, se configura cuando se encuentre demostrado en el proceso que el demandado, en su condición de servidor público, con-forme al artículo 123 de la Carta, hubiera distorsionado o cambiado los fines y cometidos estatales consagrados en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o hubiera aplicado

100 Sentencia de 5 de junio de 2001, expediente 11001-03-15-000-200-0069-01 Magistrado Ponente Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 6 de marzo de 2003, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrera.


los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injus-tificadas; o que hubiera perseguido la finalidad de obtener un incre-mento patrimonial personal o de terceros; o pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras per-sonas. así mismo, que no es necesaria la condición de nominador u ordenador del gasto para que se configure, según se ha expuesto, v. gr., en sentencias de 6 de marzo de 2001, expediente ac-11854, y de 17 de julio de 2001, expediente pi-0063-01, consejera ponente doctora maría inés ortiz, pues, tal como se precisó en esta última, basta con que el demandado esté obligado a respetar y mantener la tutela y cuidado sobre el patrimonio público, ya que constituye un mandato legal cuidar de los bienes del estado para evitar su menoscabo. de igual forma, que no es de la esencia, ni tampoco el único comportamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del demandado sea constitutiva o esté tipificada en la ley penal como hecho punible”101.

pÉrdida de la investidura de conceJal-indebida destinación de dineros públicos. la causal requiere una imputa-ción expresa e individualizada, pues su interpretación es estricta, dado que es imposible su aplicación extensiva o analógica

(…) Al respecto, la Sala observa que para la tipificación de la cau-sal invocada, indebida destinación de dineros públicos, se requiere de una específica e individualizada imputación de las conductas que se consideren nocivas para el erario público, particularmente en casos como el presente, en los que se referencia la coparticipación en la

101 Sentencia de Sección Primera de 26 de octubre de 2006, expediente 08001-23-31-000-2004-00456-01(PI). Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta (Ver sentencias de 12 de febrero de 2001, expediente No. AC-12321, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 30 de mayo de 2000, expediente AC-9877, Consejero Ponente doctor Germán Rodrí-guez Villamizar; y de 20 de junio de 2000, expedientes acumulados No. AC-9875 y AC-9876. Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 19 de octubre de 1994, expediente AC-2102, Ponente doctor Juan de Dios Montes H. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de abril de 2000, expediente 12775. Consejero Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque).

5. Sentencia, 16 de julio de 2009, expediente 25000-23-15-000-2008-00700-01(PI). Consejera Ponente Martha Sofía Sanz Tobón.


186

realización de tales comportamientos de un número plural de sujetos pertenecientes al órgano de dirección de una Corporación Pública, de tal manera que igualmente el juzgador pueda entrar a delimitar el grado de responsabilidad que a cada uno de aquellos corresponda, condición de la que adolece la demanda presentada. En ese sentido, no se allegó al proceso ninguna prueba referida a situaciones concre-tas y precisas que indiquen de manera inequívoca que en su condición de concejales y miembros de la Mesa Directiva en los referidos años, destinaron cualquiera de los dineros públicos mencionados en los hechos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o hubiera aplicado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o que hubiera perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de ter-ceros; o pretendido derivar un beneficio no necesariamente econó-mico en su favor o de terceras personas. Lo anterior explica que el solicitante no haga alusión a prueba alguna en la sustentación del recurso que desvirtúe la apreciación que en el mismo sentido expone el a quo, al lamentar la orfandad probatoria de los hechos, cuya carga ciertamente es originariamente de quien los alega y, en tratándose de esta acción, del impulsor del proceso. De modo que sin perjuicio de que en otros procesos y de manera más concreta y precisa se llegue a demostrar que cualquiera de los hechos o situaciones de que habla el informe de la Contraloría General de la República efectivamente comprometen a quienes como concejales intervinieron o tomaron parte en ellos directa o indirectamente, en cualquiera de las acciones a que pueden dar lugar, la Sala concluye que en la presente situación procesal no hay elementos suficientes para dar como configurada la causal de pérdida de la investidura de los concejales aquí inculpados, amén de que el mencionado informe tiene el carácter de acto de trá-mite que debe legalmente ser objeto del derecho de contradicción, como lo señala el Ministerio Público, y que por lo tanto no resuelve ni adopta decisiones en relación con los temas que trata, luego de él no se puede tomar ningún pronunciamiento concluyente. Para que las circunstancias en él relatadas puedan configurar, en este caso, la comentada causal de pérdida de la investidura, es menester que ade-más de su pertinencia fáctica se den los elementos subjetivos puestos


de presente en esta providencia, de los cuales no obra prueba en el plenario, y no podría serlo por las razones anotadas102.

Causal quinta. Por tráf ico de influencias debidamente comprobado

citas jurisprudenciales:pÉrdida de la investidura de conceJal-alcance

de la causal relacionada con el tráfico de influencias debidamente comprobado.

(…) Cabe resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Adminis-trativo de esta Corporación, en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 8 de agosto de 2001, expediente AC-10966, reiterada en providencia de 29 de julio de 2003 (Expediente núm. PI-00522), se ha dado a la tarea de precisar los alcances de la causal de tráfico de influen-cias y es así como en la aludida providencia se reconoce que existen algunos criterios que discrepan de la remisión a la ley penal, aten-diendo principalmente a que la Corte Constitucional determinó que la responsabilidad disciplinaria era diferente y separable de la penal103 y proponen interpretar la norma que la consagra teniendo en cuenta que las palabras que no tienen definición en la Ley deben ser tomadas en su sentido natural y obvio, conforme al uso general de las mismas, tal como lo ordena el artículo 28 del Código Civil.

En las oportunidades en que la Sala Plena se ha pronunciado sobre el punto ha favorecido el criterio que propugna por un aleja-miento del marco conceptual de origen penal, consecuente con lo cual se ha dicho que:

“La causal ‘Tráfico de Influencias’ presupone anteponer la investidura de Congresista ante un servidor público, quien, bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelan-taría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el Congresista, gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado”104.

102 Ibidem.103 Sentencia de la Corte Constitucional C-319 de 14 de julio de 1994.104 Sentencia Sala Plena de 2000-11-28. Exp. AC-11349. M. P. doctora Olga

Inés Navarrete.


188

Sobre la figura en estudio la Sala Plena igualmente ha sos-tenido que puede darse frente a cualquier servidor público sin consideración al orden jerárquico en que se encuentre, no necesariamente ejerciendo presión hacia un subalterno, sino obteniendo el asentimiento del servidor público de cualquier rango; que la esencia de la conducta proscrita consiste en que un congresista, en este caso un Concejal, merced a su condi-ción de tal, obtenga del servidor público para sí o para un ter-cero, dinero o dádiva o la promesa de los mismos, sin causa lícita. Que según el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo tráfico significa acción de traficar, y traficar, en su tercera acepción, significa hacer negocios no lícitos. […]”105.[…] 5.3. tráfico de influencias debidamente comprobadoEn cuanto a esta causal, que no está legalmente definida, la juris-

prudencia de la Corporación ha señalado, de forma reiterada, que la misma “presupone anteponer la investidura de congresista ante un servidor público, quien, bajo tal influjo sicológico, realiza una activi-dad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el congresista, gra-cias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado”106.

Como elementos estructurantes de la causal de pérdida de inves-tidura, “Por tráfico de influencias debidamente comprobado”, se han establecido los siguientes: a) Que se trate de persona que ostente la

105 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, Sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009), Radicación número 63001-23-31-000-2009-00058-01(PI).

106 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sen-tencia del 28 de noviembre de 2000. Radicación No. AC-11349. Conseje-ra Ponente Olga Inés Navarrete Barrero.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sen-tencia del 30 de agosto de 2005. Radicación No. 11001-03-15-000-2005-00446-00(PI). Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Senten-cia del 15 de mayo de 2007. Radicación No. 11001-03-15-000-2006-01268-00(PI). Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.


calidad de Congresista; b) Que se invoque esa calidad o condición; c) Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas en favor de sus regiones; y d) Que sea con el fin de obtener beneficio de un ser-vidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer107.

Ahora bien, la relación de estos sujetos (congresista-funcionario público), para la configuración de esta causal de pérdida de investi-dura no requiere que sea de carácter jerárquico, ya que lo realmente importante es la posibilidad de influenciar a cualquier funcionario público sin importar la condición que el mismo ostente dentro de la estructura organizacional del Estado, con la finalidad de conseguir provecho de su actuar”.

Tanto para la Sección Primera como para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para que se con-figure la causal de pérdida de la investidura por tráfico de influencias debidamente comprobada, se requiere que el Congresista, Diputado o Concejal (Municipal o Distrital), reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con los excepciones previstas en la Ley, con la finalidad de obtener, de parte de un servidor público, un beneficio, en un asunto que aquel se encuentre conociendo o haya de conocer.

La conducta puede darse frente a cualquier servidor público sin consideración al orden jerárquico en el que se encuentre y, adicional-mente, no requiere necesariamente que haya constreñimiento hacia un subalterno, configurándose igualmente al obtener el asentimiento del servidor, se repite, sin importar su rango108.

107 Consejo de Estado. Sala Plena de lo contencioso Administrativo. Senten-cia del 8 de marzo de 2008. Radicación No. 11001-03-15-000-2007-01054-00(PI). Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Senten-cia del 17 de abril de 2007. Radicación No. 11001- 03-15-000-2006-00192-00 (PI). Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá.

108 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Con-sejero Ponente William Giraldo Giraldo, Sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-15-000-2009-


190

Causal sexta. Por las demás causales expresamente previstas en la Ley

pÉrdida de la investidura de conceJal-la vio-lación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura

“(…) 5.3.2. VIOLACIÓN DE LAS CAUSALES DE INHABILI-DAD ESTABLECIDAS EN LOS NUMERALES 2º Y 3º DEL ARTÍ-CULO 40 DE LA LEY 617 DE 2000

para entrar a resolver, la sala considera necesario establecer el marco legal y la jurisprudencia del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los concejales.

el artículo 55 de la ley 136 de 1994 establece:artículo 55. pérdida de la investidura de concejal. los con-

cejales perderán su investidura por: 1. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibili-

dades o de conflicto de intereses.El artículo 48 de la Ley 617 de 2000 dispone:Artículo 48. Pérdida de Investidura de Diputados, Concejales

Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miem-bros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(…)6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.la sala plena del consejo de estado, mediante sentencia de

28 de julio de 2002109 sostuvo que pese a que el artículo 48 de la ley 617 de 2000 no contiene la violación del régimen de inhabi-lidades como causal de pérdida de investidura, no significa que esta haya sido suprimida para los concejales, pues el numeral 6º ibídem establece la posibilidad de que otras normas también con-sagren causales de pérdida de investidura.

“Teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló ‘íntegramente’ lo relacionado con las causales

00935-00(PI).109 Radicación 7177. Actor: Julio Vicente Niño Matéus. M. P. doctor Gabriel

E. Mendoza Martelo.


de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente per-mitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: ‘por las demás causales expresamente previstas en la ley’. Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, solo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una ‘sustitución en bloque’, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se pre-cisa su alcance así: ‘Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994…’. Como no existe razón meritoria que induzca a una con-sideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los Concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis”.

Así, tratándose de la imputación de unas causales de inhabili-dad, la Sala pasa a considerarlas. (…)”110.

3. CAUSALES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA PARA DIPUTADOS

3.1. Causales consagradas en la Constitución Política

constitución política:artículo 299. En cada Departamento habrá una Corporación

administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miem-bros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autono-mía administrativa y presupuesto propio.

110 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, Sentencia del cin-co (5) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número 73001-23-31-000-2008-00567-01(PI).


192

el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. (…)

citas jurisprudenciales:pÉrdida de investidura de diputados-por virtud

del expreso mandato contenido en el artículo 299 constitucio-nal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que para los diputados fije la ley, en lo que corresponda, no puede ser menos estricto que el señalado para los congresistas

(…) No obstante que en la Constitución de 1991 se consagró la posibilidad de que los Diputados al igual que los ediles y los Conceja-les, podían perder la investidura en los casos expresamente previstos en los artículos 110, 122, inciso 5° y 291, fue solo con la vigencia de la Ley 617 de 2000, que comenzó a aplicarse dicha sanción a los primeros, esto es, a los Diputados. Antes de que esta última ley se expidiera, se presentaba cierta dificultad en la implementación de este tipo de demandas, a pesar de las anotadas prescripciones cons-titucionales, lo cual obedecía a la inexistencia de norma expresa que precisara el trámite a seguir y, lo que es más importante, el juez com-petente. Por virtud del expreso mandato contenido en el artículo 299 Constitucional, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que para los Diputados fije la ley, en lo que corresponda, no puede ser menos estricto que el señalado para los Congresistas. En atención a lo anterior la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia de 8 de agosto de 2000, expediente núm. S-140, con ponencia de la Magistrada María Elena Giraldo Gómez, sostuvo la tesis según la cual mientras el legislador no dictara un régi-men especial de inhabilidades e incompatibilidades para los Diputa-dos que fuera más riguroso, en comparación con el de los Congresis-tas, se acudirá al de estos, por el reenvío que hace la Constitución al régimen de los Congresistas, en lo que corresponda”111.

111 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro, Radicación número 73001-23-31-000-2003-02269-01(PI).


3.2. Causales consagradas en la Ley 617 de 2000

Causal Primera. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses

a) violación del régimen de incompatibilidadesley 617 de 2000artículo 34. de las incompatibilidades de los diputados. Los

diputados no podrán:1. Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vin-

cularse como contratista con el respectivo departamento.2. Intervenir en la gestión de negocios o ser apoderado ante

entidades del respectivo departamento o ante las personas que admi-nistren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones de que trata el artículo siguiente.

3. Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado de cualquier nivel del respectivo departamento, o de instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones pro-cedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren, manejen, o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo depar-tamento, o sean contratistas del mismo, o reciban donaciones de este.

5. Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directi-vos, auditor o revisor fiscal, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento.

parágrafo. El funcionario público departamental que nombre a un diputado para un empleo o cargo público o celebre con él un con-trato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terce-ros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.

artículo 35. excepciones. Lo dispuesto en los Artículos ante-riores no obsta para que los diputados puedan, directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:


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1. En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccio-nales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan interés.

2. Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribucio-nes, tasas y de multas que graven a las mismas personas.

3. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cual-quier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.

4. Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del poder público. Sin embargo, los diputados durante su período constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo departamento, los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del orden departamen-tal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.

citas jurisprudenciales:diputado-pérdida de la investidura por aceptación de

cargo público: se extiende a quienes asuman funciones por fal-tas temporales del titular, solo durante el reemplazo/acepta-ción de cargo pÚblico-pérdida de la investidura: límite a los diputados llamados por faltas temporales/diputado lla-mado-pérdida de la investidura por aceptación de cargo público

(…) El artículo 291 de la Constitución Política la predica de “los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoria-les” al señalar que “no podrán aceptar cargo alguno en la administra-ción pública, y si lo hicieren perderán su investidura”.

(…) Aunque no se remite a duda que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución y las leyes se extiende en igual forma tanto a los elegidos como a los llamados, pues así lo dis-pone el artículo 261 de la Carta, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 1993, el parágrafo 1º ídem es la norma que regula la vigencia de las incompatibilidades respecto de los llamados. Este pre-cepto en forma expresa dispone que se extienden a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de asistencia”112.



celebración de contratos por interpuesta persona-lo determinante es no solo la real y activa participa-ción sino el poder decisorio en la gestión y la utilidad recibida/celebración de contratos como Fuentes de inha-bilidad o incompatibilidad-Fines de la prohibición

(…) cuando el legislador estableció la celebración de contratos con entidades públicas como fuente de inhabilidad e incompatibili-dad, necesariamente tuvo como finalidad evitar que por dicho medio los aspirantes a cargos de elección popular tuvieran ventajas en rela-ción con los demás candidatos pues, a no dudarlo, por tal medio fácil-mente se pueden deducir beneficios electorales; y también impedir que quienes estén ya en ejercicio de sus funciones, prevalidos de su condición, se lucraran con la celebración de los referidos contratos, pues obviamente de permitirse dicha práctica tendrían más opción de ser adjudicatarios de los mismos los funcionarios públicos frente a cualquier particular. En este caso, estima la Sala que la aceptación del plazo para que la entidad pública pague una obligación que ha con-traído e incumplido y que fue adquirida aún de antes de la fecha de inscripción del candidato a las elecciones de Asamblea Departamen-tal no constituye violación al régimen de incompatibilidades, pues tal acuerdo no tiene la connotación de contrato de transacción”113.

diputado-pérdida de investidura por violación del régi-men de incompatibilidades: gobernador de cabildo indígena y gerente ips indígena/gobernador de cabildo indÍ-gena-incompatibilidad con ejercicio de diputación/IPS INDI-GENA-Incompatibilidad con ejercicio de diputación

(…) Está probado, entonces, que en el año 2004 el ciudadano Silvio Antonio Lagos Tovar se desempeñaba simultáneamente como Dipu-tado a la Asamblea Departamental de Nariño y Gobernador del Cabildo

mera, Consejero Ponente CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00350-01(PI).

113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Pri-mera, Consejero Ponente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005), Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00013-01(PI)


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Indígena del Resguardo de Túquerres, y era el Representante Legal de la IPS Indígena “Julián Carlosama”, incurriendo así en la incompatibilidad prevista en el numeral 5º del artículo 34 de la Ley 617 de 2000”114.

b) violación del régimen de conflicto de intereses

diputado-pérdida de investidura por conflicto de intere-ses: intervención en elección de contralor cuando tiene proceso de responsabilidad fisca/conFlicto de intereses por elección de contralor-las investigaciones de responsa-bilidad no generan impedimento si no se han notificado/elec-ción de contralor departamental-conflicto de inte-reses para los diputados por procesos de responsabilidad fiscal.

(…) La existencia formal del proceso de responsabilidad a la luz del artículo 40 de la Ley 610 de 2000 se produce a partir del auto de apertura de investigación; sin embargo, no es del caso abordar la dis-cusión en el sub-exámine acerca de si es o no la notificación del auto de apertura lo que vincula directamente al investigado al proceso, puesto que no constituye un elemento determinante para analizar si las conductas de los Diputados violan el conflicto de intereses que configura la causal de pérdida de investidura. La elección del Contra-lor Departamental de Santander tuvo lugar el 9 de febrero de 2004, en ella participaron todos los diputados demandados, según consta en Acta 04 de 2004, votando unánimemente (15 votos) por Camilo Torres Munar. Sin embargo, para dicha elección en ninguno de los demandados se evidencia el elemento subjetivo que consiste en el beneficio o favorecimiento moral o económico que persiguieran para sí, para su cónyuges, parientes cercanos, o socios de hecho o de derecho. Individualmente las condiciones de cada Diputado se dedu-cen de las siguientes pruebas aportadas al expediente en respuesta a Oficio 0122-R-2004-0270 R.G. de 2 de marzo de 2004: “...Revisados los archivos de esta Contraloría Auxiliar se encontró que existe un expediente Radicado número 00001-01, ...El auto de apertura del pro-

114 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), Radicación número: 52001-23-31-000-2004-01414-02(PI).


ceso de responsabilidad fiscal , de fecha 23 de diciembre de 2002, no ha sido notificado a ninguno de los presuntos responsables, quienes tampoco han sido oídos en versión libre.” Se descarta la existencia de un interés particular que desvíe la elección de los Diputados del inte-rés general que deben representar, puesto que entre otras razones, contra ninguno de los demandados cursan investigaciones en la Con-traloría de las cuales tuvieran noticia oficial al momento de la elec-ción del Contralor. El cuadro realizado en el acápite de pruebas es aún más útil para concluir que los demandados no estaban obligados a radicar impedimento, nuevamente se ilustra: “...”. Así, se evidencia que no hay prueba del interés directo de los demandados en dicha elección, y por el contrario, sí la hay de la buena fe, que se reforzó aportando certificados de inexistencia de procesos e investigaciones y comunicando la ausencia de conocimiento de que existieran en ese momento procesos de responsabilidad fiscal en su contra. Salta a la vista, entonces, que el elemento subjetivo no se configura. no puede el estado exigirle a los ciudadanos que se declaren impedidos por hechos sobre los cuales no tienen un oficial conocimiento, tam-poco entonces, puede presumirse, como lo hace el actor, que la designación de un candidato para la contraloría departamental ante dichas circunstancias lleva ínsito un interés directo de los diputados para que se precluyeran las investigaciones. Justamente no en vano se ha determinado que conocer de antemano la situación particular que pugne con el interés general es un elemento inexcu-sable para configurar la causal de pérdida de investidura. Por último, es evidente que los Diputados se encontraban cumpliendo uno de los deberes constitucionales y legales que su calidad de representan-tes departamentales les impone. A la elección de Contralor Departa-mental hacen referencia el artículo 272 de la Constitución Política y el artículo 4° de la Ley 330 de 199”115.

115 nota de relatoría: Sentencia de Sala Plena de 14 de mayo de 2002 Con-sejero Ponente doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente PI-031, Actor: Belma Genith Olarte Casallas, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente Camilo Arciniegas An-drade, Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004).


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diputado-pérdida de la investidura por conflicto de inte-reses en elección de contralor/elección de contralor-pérdida de investidura de diputado por conflicto de intereses/conFlicto de intereses en elección de contra-lor-pérdida de investidura de diputado: irrelevancia de la pres-cripción del juicio de responsabilidad fiscal.

(…) En el caso del sub lite, es claro que la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés especí-fico o directo en la medida en que se trataba de designar nada más y nada menos que el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo estaba investigando y que por ende podía tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas iba a depender del funcionario que se iba a elegir en ese entonces, luego sí se daba un conflicto de intereses respecto del encartado y era su deber haberlo manifestado a la membresía de la Corporación, y al haber omitido hacerlo mediante la manifestación de impedimento que la norma le imponía resulta estructurada la causal bajo examen, sin que al efecto tenga relevancia el hecho de que, según ahora se ha planteado, había tenido ocurrencia el fenómeno de caducidad de la acción o prescripción de la responsabilidad fiscal señaladas en el artí-culo 9 de la Ley 610 de 2000, pues el examen de esas situaciones y lo que cabía proveer era parte justamente del conocimiento del proceso que le correspondía al órgano de control”116.

Causal segunda. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza:

pÉrdida de investidura-inasistencia a sesio-nes-en pérdida de investidura requiere que se aprueben o imprueben los proyectos/votación de proYectos de acuerdo u ordenanZa-alcance en pérdida de investidura por inasistencia en un mismo período de sesiones

116 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005), Radicación número 44001-23-31-000-2004-00684-01.


(…) La Sala considera que los elementos previstos en la norma son: a) la inasistencia a 5 sesiones o reuniones plenarias o de comisión y b) que en cada una de tales reuniones se voten proyectos de acuerdo, en lo concerniente a los concejales. Al respecto, en sentencia de 4 de septiembre de 2003 dijo: “Sea lo primero precisar que la norma, al decir ‘se voten proyectos de’, está significando la acción de aprobar o impro-bar tales proyectos, esto es, decidir si se adopta o no el contenido de los mismos como acto propio y definitivo de la corporación respectiva, como pronunciamiento formal con carácter imperativo en cuanto acto jurídico estatal, que para el caso constituyen actos administrativos una vez sancionados por el Ejecutivo”. Asimismo, en sentencia de 23 de mayo de 2002, puso de presente la necesidad de que se dé el segundo elemento mencionado para que se configure la causal, al concluir en ese caso que “La causal del numeral 2 del mencionado artículo 48, rela-cionada con la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de acuerdo, que es la otra causal que se alega en la demanda, en rea-lidad no está demostrada, por cuanto en las actas allegadas al proceso no consta que durante esas sesiones se hubiere sometido a aprobación algún proyecto de acuerdo”117.

Causal Tercera. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse

diputado-pérdida de la investidura por no tomar posesión del cargo/diputado llamado-para que se configure la cau-sal por no tomar posesión se requiere notificación del acto admi-nistrativo sobre la vacancia/pÉrdida de la investidura de diputado llamado-requisitos en la causal por no tomar posesión

(…) La causal de pérdida de investidura invocada es la consa-grada en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 2000 consistente

117 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero del dos mil ocho (2008), radicación núme-ro 54001-23-31-000-2007-00127-01(PI).


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en “...no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguien-tes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse”. Es preciso seña-lar que el llamado es un acto administrativo expreso –no presunto–, ni opera de pleno derecho, a través del cual la Mesa Directiva de la Corporación de elección popular comunica a quien tiene vocación de ocupar un cargo que el mismo ha quedado vacante en forma abso-luta o temporal para que lo asuma. De tal manera que el término de 3 días a que alude la causal transcrita se cuenta a partir de la notifica-ción del acto expreso, de ahí que sea menester para su configuración que aparezca demostrado dentro del expediente que se expidió dicho acto y que transcurrió el mencionado término sin que se hubiera producido la posesión. En este caso no existe en el proceso prueba de la expedición del acto administrativo del llamado, lo que per se des-carta la ocurrencia de la causal de pérdida de investidura invocada. En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia apelada, que denegó la pérdida de investidura”118.

Causal cuar ta. Por indebida destinación de dineros públicos

pÉrdida de investidura-indebida destinación de dine-ros públicos. alcance de la causal.

(…) La causal que se invoca en contra de los demandados es la indebida destinación de dineros públicos, prevista como tal en el artículo 48, numeral 4, de la Ley 617 de 2000. De acuerdo con linea-mientos jurisprudenciales de la Sala Plena de lo Contencioso Admi-nistrativo de esta Corporación, se configura cuando se encuentre demostrado en el proceso que el demandado, en su condición de servidor público, conforme al artículo 123 de la Carta, hubiera dis-torsionado o cambiado los fines y cometidos estatales consagrados en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuen-

118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002), Radicación número 05001-23-15-000-2001-2894-01(7745).


tran asignados, o hubiera aplicado los recursos a materias expresa-mente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o que hubiera per-seguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. así mismo, que no es necesaria la condición de nominador u ordenador del gasto para que se configure, según se ha expuesto, v. gr., en sentencias de 6 de marzo de 2001, expediente ac-11854, y de 17 de julio de 2001, expediente pi-0063-01, consejera ponente doctora maría inés ortiz, pues, tal como se precisó en esta última, basta con que el demandado esté obligado a respetar y mantener la tutela y cui-dado sobre el patrimonio público, ya que constituye un mandato legal cuidar de los bienes del estado para evitar su menoscabo. de igual forma, que no es de la esencia, ni tampoco el único compor-tamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del demandado sea constitutiva o esté tipificada en la ley penal como hecho punible”119.

pÉrdida de investidura-indebida destinación de dine-ros públicos. imputación expresa e individualizada

(…) Al respecto, la Sala observa que para la tipificación de la cau-sal invocada, indebida destinación de dineros públicos, se requiere de una específica e individualizada imputación de las conductas que se consideren nocivas para el erario público, particularmente en casos como el presente, en los que se referencia la coparticipación en la

119 Sentencia de Sección Primera de 26 de octubre de 2006, expediente 08001-23-31-000-2004-00456-01(PI). Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta (Ver sentencias de 12 de febrero de 2001, expediente No. AC-12321, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 30 de mayo de 2000, expediente AC-9877, Consejero Ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar; y de 20 de junio de 2000, expe-dientes acumulados Nos. AC-9875 y AC-9876. Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 19 de octubre de 1994, expediente AC-2102, Ponente doctor Juan de Dios Montes H. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de abril de 2000, expediente 12775. Consejero Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque).

5. Sentencia, 16 de julio de 2009, expediente 25000-23-15-000-2008-00700-01(PI). Consejera Ponente Martha Sofía Sanz Tobón.


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realización de tales comportamientos de un número plural de sujetos pertenecientes al órgano de dirección de una Corporación Pública, de tal manera que igualmente el juzgador pueda entrar a delimitar el grado de responsabilidad que a cada uno de aquellos corresponda, condición de la que adolece la demanda presentada. En ese sentido, no se allegó al proceso ninguna prueba referida a situaciones concre-tas y precisas que indiquen de manera inequívoca que en su condición de concejales y miembros de la Mesa Directiva en los referidos años, destinaron cualquiera de los dineros públicos mencionados en los hechos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o hubiera aplicado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o que hubiera perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de ter-ceros; o pretendido derivar un beneficio no necesariamente econó-mico en su favor o de terceras personas. Lo anterior explica que el solicitante no haga alusión a prueba alguna en la sustentación del recurso que desvirtúe la apreciación que en el mismo sentido expone el a quo, al lamentar la orfandad probatoria de los hechos, cuya carga ciertamente es originariamente de quien los alega y, en tratándose de esta acción, del impulsor del proceso. De modo que sin perjuicio de que en otros procesos y de manera más concreta y precisa se llegue a demostrar que cualquiera de los hechos o situaciones de que habla el informe de la Contraloría General de la República efectivamente comprometen a quienes como concejales intervinieron o tomaron parte en ellos directa o indirectamente, en cualquiera de las acciones a que pueden dar lugar, la Sala concluye que en la presente situación procesal no hay elementos suficientes para dar como configurada la causal de pérdida de la investidura de los concejales aquí inculpados, amén de que el mencionado informe tiene el carácter de acto de trá-mite que debe legalmente ser objeto del derecho de contradicción, como lo señala el Ministerio Público, y que por lo tanto no resuelve ni adopta decisiones en relación con los temas que trata, luego de él no se puede tomar ningún pronunciamiento concluyente. Para que las circunstancias en él relatadas puedan configurar, en este caso, la comentada causal de pérdida de la investidura, es menester que ade-más de su pertinencia fáctica se den los elementos subjetivos puestos


de presente en esta providencia, de los cuales no obra prueba en el plenario, y no podría serlo por las razones anotadas”120.

Causal quinta. Por tráf ico de influencias debidamente comprobado

pÉrdida de investidura-tráfico de influencias. alcan-ces de la causal

(…) La causal “Tráfico de Influencias” presupone anteponer la investidura de Congresista ante un servidor público, quien, bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el Congresista, gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado”121.

Causal sexta. Por las demás expresamente previstas en la Ley

diputado-violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura: remisión al régimen de los congresistas/rÉgimen de inhabilidades de diputado-aplicación del régimen provisto para los congresistas

(…) En cuanto a los diputados, esta Sala, en sentencia citada por el Ministerio Público, dijo: “De tal manera que no obstante que el artí-culo 48 de la Ley 617, en lo que toca con los Diputados no consagró expresamente como causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades, como la violación de dicho régimen sí cons-tituye causal de pérdida de investidura para los Congresistas lo es tam-bién para aquellos en la medida en que comparten dicho régimen, por la remisión que hace el artículo 299 constitucional.”. Lo anterior se sustenta en lo expresado en la Sentencia S-140 a que se ha hecho refe-rencia, en el sentido de que “Tal norma constitucional permitió que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de agosto de 2000, expediente núm. S-140, con ponencia de la Consejera doctora María Elena Giraldo Gómez, sostuviera la tesis según la cual mientras el legislador no dictara un régimen especial de inhabilidades e

120 Ibidem.121 Sentencia Sala Plena de 2000-11-28, expediente AC- 11349 M. P. doctora

Olga Inés Navarrete.


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incompatibilidades para los Diputados más riguroso, en comparación con el de los Congresistas debe acudirse al de estos, por el reenvío que hace la Constitución al régimen de los Congresistas, en lo que corres-ponda”. La anotada posición jurisprudencial de la Sala fue reiterada en sentencia de la misma, de 15 de mayo de 2003, expediente núm. 8707, Consejera Ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en la cual concluye que “Trasladadas las anteriores apreciaciones jurídicas (refiriéndose a las del fallo de 23 de abril de 2002 de Sala Plena atrás transcritas) al caso de los diputados a las asambleas departamentales, encuentra la Sala que no existe razón alguna para considerar que la violación al régimen de inhabilidades no constituya causal de Pérdida de la Investidura para estos servidores públicos”122.

diputado-pérdida de investidura por violación del régi-men de inhabilidades: inscripción al mismo partido con sobrino electo al concejo/pÉrdida de la investidura de dipu-tado-inscripción en mismo partido con sobrino electo como concejal

(…) Así las cosas, en lo que corresponde a este proceso, la Sala concluye que el acervo probatorio que obra en el plenario es suficiente para dar como demostrado legalmente el hecho principal en que sus-tenta la invocada violación del régimen de inhabilidades de los diputados por parte del demandado, esto es, que el demandado se inscribió como diputado por el mismo partido para unas elecciones en las que también resultó elegido un sobrino suyo como concejal de la capital del depar-tamento dentro del cual resultó elegido diputado; luego lo que sigue es establecer si esa situación se encuadra en la violación de dicho régimen y, con ello, en la configuración de la causal de pérdida de la investidura que se le endilga al diputado enjuiciado. La inhabilidad invocada por el actor es la descrita en el artículo 33, numeral 5, parte final, de la Ley 617 de 2000, que a la letra dice: La elección del demandado y de su sobrino correspondió a las elecciones realizadas el 26 de octubre de 2003, por consiguiente el régimen de inhabilidades señalado en ese artículo de la Ley 617 le es aplicable a aquél, atendiendo el artículo 86 ibidem, en

122 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006), Radicación número 25000-23-15-000-2005-01477-01(PI).


cuanto prevé que “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se reali-cen a partir del año 2001”. Confrontados los hechos que la Sala da como probados, con la descripción normativa subrayada, se observa que hay total correspondencia o adecuación de aquellos con ésta, de donde se ha de concluir que el demandado incurrió en la violación del régimen de inhabilidades de los diputados a que estaba sometido, pues se inscribió y fue elegido diputado del departamento del Amazonas, no debiendo inscribirse ni ser elegido diputado por estar vinculado en tercer grado de consanguinidad con quien se inscribió y resultó elegido concejal por el mismo partido, señor Jhon Carlos Moreno Sinisterra, en elección cele-brada en el mismo departamento y en la misma fecha, según consta en los actos de su respectiva declaración de elegidos, visibles en fotocopia auténtica que obran a folios 47 y 61, respectivamente”123.

diputado-pérdida de la investidura por violación del régi-men de inhabilidades: celebración de contratos/pÉrdida de la investidura de diputados-violación del régimen de inhabilidades: celebración de contratos

(…) En este caso está debidamente probado que el demandado violó el régimen de inhabilidades en cuanto celebró un contrato den-tro del término inhabilitante con el Municipio de Altamira (Huila), que tuvo como objeto la prestación de servicios profesionales, que dio lugar a que en sentencia de 23 de julio de 2001, confirmada por la Sección Quinta de esta Corporación el 1º de febrero de 2002, se declarara la nuli-dad de su elección como Diputado. En consecuencia, era procedente decretar la pérdida de su investidura, conforme lo hizo el a quo124.

pÉrdida de investidura de diputado-excepción de cosa juzgada por sentencia de nulidad electoral: inaplicación/acción de pÉrdida de la investidura-diferencia con la

123 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006), Radicación núme-ro: 25000-23-15-000-2005-01477-01(PI).

124 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003), radicación número 41001-23-31-000-2002-01067-01(8705).


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acción electoral/acción electoral-diferencia con la acción de pérdida de la investidura/principio de cosa JuZgada-inaplicación en pérdida de la investidura respecto a la sentencia de nulidad electoral

(…) En cuanto a la excepción de cosa juzgada en razón de la sentencia de nulidad electoral que, a juicio del demandado impedía que en su contra se decretara la pérdida de investidura, la Sala se remite a lo precisado en la sentencia de la Sala Plena de esta Corpora-ción de 5 de marzo de 2002, expediente 0199-01, Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade, en la que se dijo: “La Sala ha precisado, en los términos siguientes, las diferencias entre la acción electoral y la de pérdida de investidura: La Sala considera, que no son, el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de la investidura de un con-gresista –con fundamento en el artículo 184 de la Carta– y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección –aunque se refie-ran a una misma persona– juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa. En efecto, la pérdida de la investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la per-sona del Congresista que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que, el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítima... Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declara-ción, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, en este caso el Congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida de la investidura cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4 de la Constitución Política. En el segundo caso, en cambio, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso del congresista a esa condición y si estos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura”.


Nota de Relatoría: Se cita expediente AC-175, sentencia de 8 de sep-tiembre de 1992, C. P. Guillermo Chahín Lizcano”125.

diputado-pérdida de la investidura por violación del régi-men de inhabilidades: condena a pena privativa de la libertad por delito doloso/pÉrdida de la investidura de diputado-condena a pena privativa de la libertad

(…) En el proceso aparece demostrado que en la lista que se ins-cribió para la Asamblea del Cauca encabezada por la señora Gema López para las elecciones período 2001-2003, aparece como segundo renglón el señor Jesús Ricardo Díaz. Igualmente está acreditado que en las citadas elecciones resultó elegida la señora Gema López. Consta asimismo que el 1º de agosto de 2001 el señor Jesús Ricardo Díaz tomo posesión como Diputado a la Asamblea Departamental del Cauca, ante la renuncia de la señora Gema López, aceptada el 31 de Julio de 2001. Está, pues, demostrado que la condena a pena privativa de la libertad personal del demandado se produjo mediante sentencia judicial que quedó ejecutoriada antes de que el 1º de agosto de 2001 se posesionara como Diputado de la Asamblea del Cauca para el período 2001-2003. Fuerza es, entonces, concluir que se hallaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 1 del artículo 179 de la C. P. aplicable a los diputados por virtud de lo dispuesto en el artículo 299 ibídem, por haber sido condenado, por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”126.

diputado-pérdida de la investidura por ejercicio de empleo con autoridad política o administrativa/autoridad polÍ-tica-definición/dirección administrativa-definición

(…) Se demostró que el demandado fue elegido Diputado el 26 de octubre de 2003, fecha a partir de la cual resulta aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en los términos y condiciones de

125 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003), radicación número 41001-23-31-000-2002-01067-01(8705).

126 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003), Radicación número 19001-23-31-000-2002-0768-01(8302).


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tiempo previstas en el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. Quedó probado que Carlos Alberto Molina Gómez se desempeñó como Secretario de Gobierno de Medellín entre el 2 y el 21 de febrero de 2003. Se demostró también que del 16 al 23 de julio de 2003 se desempeñó como Gerente General de la Empresa de Desarrollo Urbano (EDU), en calidad de encargado. En ejercicio de las funciones propias del cargo cele-bró contratos, ordenó gastos, aprobó garantías únicas globales y resolvió situaciones administrativas de los servidores de la empresa. La autoridad consiste en la potestad de imponer conductas a particulares y servidores públicos, y para proferir decisiones que afecten a estos en sus libertades, garantías y derechos de cualquier naturaleza. La Sala Plena de lo Con-tencioso Administrativo en sentencia de 1º de febrero de 2000, esbozó las nociones de autoridad política, civil y administrativa, en los siguientes términos, que se reiteran para la decisión de esta controversia: (...). Para la Sala, no se remite a duda que en uno y otro empleo, el demandado ejerció autoridad política y dirección administrativa según los artículos 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, que preceptúan: Artículo 189. Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Artículo 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. Para la Sala, quedó demostrado que el demandado incurrió en la inhabilidad prevista en el artículo 33-3 de la Ley 617 de 2000 toda vez que dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección de la Asamblea de Antioquia –26 de octubre de 2003– había ejercido autoridad política y dirección administrativa en su calidad de Secretario de Gobierno y de Gerente General encargado de la Empresa de Desarrollo Urbano del municipio de Medellín”127.

127 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006), Radicación número 05001-23-31-000-2004-06693-01(PI).


4. CAUSALES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE EDILES

Son las expresamente previstas en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, comunes para los diputados y concejales.

citas jurisprudenciales:ediles del distrito capital-en pérdida de la investi-

dura se aplican normas constitucionales y legales referidas a los municipios/edil-aplicación del régimen de los concejales en pérdida de la investidura

(…) Respecto de la regulación relacionada con la pérdida de investidura de los Ediles del Distrito Capital, esta Sala se pronunció de la siguiente manera: “En lo concerniente a la pérdida de la inves-tidura de los Ediles del Distrito Capital de la República, entidad terri-torial que goza de autonomía para la gestión de sus intereses, aten-diendo el régimen especial al que se halla sometido, en los términos del artículo 322 constitucional, debe decirse que el Decreto 1421 de 1993 que, precisamente desarrolla este último precepto, aun cuando prevé en su artículo 66 las causales de inhabilidad de los miembros de las Juntas Administradoras Locales y, en el artículo 68, las incompa-tibilidades a que se sujetan estos servidores públicos, en realidad, no incorpora ninguna referencia específica con respecto a si se pierde o no la investidura por incurrir en alguno de los supuestos que dichas normas establecen o por cualquier otra conducta que allí se defina. De manera que, al no existir una regulación especial relacionada con la pérdida de la investidura de los Ediles del Distrito Capital, subsi-diariamente, por expreso mandato de la misma norma constitucio-nal que contempla su régimen especial, aspecto que también recoge el artículo 2° del Decreto 1421 de 1993, deben aplicarse las normas constitucionales y legales referidas a los municipios, particularmente, para el asunto que nos interesa, la Ley 136 de 1994”128.

condena a pena privativa de la libertad-inhabi-lidad para ser elegido/penas imprescriptivas-extinción o prescripción de inhabilidad para ser elegido/edil de bogotÁ-

128 Cfr. Sentencia de 20 de febrero de 2003, doctor Gabriel Eduardo Mendo-za Martelo, Actora: Nancy Edith Pérez Acevedo.


210

prescripción de condena a pena privativa de la libertad/pres-cripción de inhabilidad por condena a edil

(…) Respecto a la pérdida de investidura por la causal endilgada por el demandante en el presente caso, el Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia del 21 de octubre de 1994, Consejero Ponente: Luis Eduardo Jaramillo Mejía, actor: Absalón Gartner Tobón, expuso: “...Ahora bien, según expresa el artículo 299 de la Carta Política, una condena a pena privativa de la libertad, con excepción de las que se imponen por delito político y culposo, constituye motivo de inhabi-lidad para quien aspira a ser elegido diputado, pero como en ningún caso las penas podrán ser ‘imprescriptibles’ (Art. 28 in fine C. N.), ello significa que una vez estas se cumplan, se declare su extinción o prescripción, desaparece la causal de inhabilidad para quien aspira a formar parte de una Duma Departamental y fue lo que aconteció en el sub júdice, cuando por auto calendario el 9 de agosto de 1985, el Juzgado Tercero Penal del Circuito declaró extinguida la pena princi-pal de prisión, impuesta al señor José Román Hernández Nieto”. En el presente caso se tiene que el señor Hernando Rojas fue condenado a pena privativa de la libertad mediante sentencia del día 16 de sep-tiembre de 1991, la cual quedó ejecutoriada el día 30 de septiembre de 1991, momento a partir del cual deben empezar a contarse los diez (10) años que establece la ley. En efecto, la normatividad contenida en el artículo 66 del Decreto 1421 de 1993 se refiere a haber “sido conde-nado a pena privativa de la libertad dentro de los 10 años anteriores a la elección”. La elección se llevó a cabo el día 26 de octubre de 2003 por lo que, en ese momento habían transcurrido 12 años y 26 días, es decir ya habían pasado más de diez (10) años desde el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia del 16 de septiembre de 1991, por la cual se condenó a pena privativa de la libertad al señor Her-nando Rojas Baquero. Así pues, es del caso confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, ya que al momento de la elección se había superado la causal de inhabilidad prevista en la norma”129.

129 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006), Radicación número 25000-23-15-000-2004-02404-01(PI).


inhabilidad para ser elegido edil conforme al numeral 6 del artículo 48 de la ley 617 de 2000 en concordancia con el artículo 43 de la ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000

“artículo 40. de las inhabilidades de los concejales. El Artí-culo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“artículo 43. inhabilidades. No podrá ser inscrito como candi-dato ni elegido concejal municipal o distrital:

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consangui-nidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corpora-ciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha”.

[…]”La Sala comparte el criterio expuesto por el Procurador Dele-

gado ante esta Corporación en concepto allegado al proceso, según el cual la causal alegada no es aplicable a los ediles, pues de la simple lectura del encabezado el artículo recién transcrito, se colige que sus destinatarios son los concejales, no así los miembros de las juntas administradoras locales130.

la violación a la prohibición contenida en el artículo 49 de la ley 617 de 2000 (modificado por el artículo 1º de la ley 821 de

130 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009), Ref.: Expediente 2007-0859-01.


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2003 y 1148 de 2007) no es aplicable a los miembros de las Juntas administradoras locales

En escrito de adición de la demanda la actora alega la causal contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 modificado por el artículo 1º de la Ley 821 de 2003 que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007, del siguiente tenor:

“Artículo 1°. El artículo 49http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0617_2000_pr001.html de la Ley 617 de 2000 quedará así:

Artículo 49http://www.secretariasenado.gov.co/senado/base-doc/ley/2000/ley_0617_2000_pr001.html. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los goberna-dores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales muni-cipales y distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afini-dad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes munici-pales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector cen-tral o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades pres-tadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

[…]”De la misma manera, encuentra la Sala que la segunda de las

causales alegadas tampoco es aplicable a los miembros de las juntas administradoras locales.

Efectivamente, al analizar el texto del artículo precitado se deduce que al no incluir la citada normativa a los miembros de juntas adminis-tradoras locales en su descripción típica y taxativa, los mismos no son destinatarios de la prohibición allí contenida, por lo que mal podría endilgarse la conducta acreedora de sanción a la edil demandada131.



(…)Observa la Sala además, que del proyecto de la Ley 1148 de 2007

fueron excluidos como sujetos destinatarios de la norma los miem-bros de las juntas administradoras locales por lo que no cabe duda acerca de la inaplicabilidad para ellos de la causal bajo estudio en el caso sub lite132.

Advierte la Sala que además de las causales expresamente apli-cables a los miembros de las juntas administradoras locales conforme al artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el artículo 124 de la Ley 136 de 1994 contempla las demás causales de pérdida de investidura por vio-lación al régimen de inhabilidades que les son aplicables. Señala en lo pertinente la normativa precitada:

“Artículo 124. Inhabilidades: Sin perjuicio de las demás inhabili-dades que establezcan la Constitución y la ley, no podrán ser elegidos miembros de Junta Administradora Local quienes:

1. Hayan sido condenados a pena privativa de la libertad dentro de los diez (10) años anteriores a la elección, excepto en los casos de delitos culposos o políticos.

2. Hayan sido sancionados con destitución de un cargo público, excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados más de dos (2) veces por faltas a la ética profesional o a los deberes de un cargo público; y

3. Sean miembros de las corporaciones públicas de elección popular, servidores públicos o miembros de las Juntas y consejos directivos de las entidades públicas”.

No acertó el Tribunal al circunscribir el análisis de las causales de pérdida de investidura alegadas al debate estéril de la naturaleza del cargo ocupado por el compañero permanente de la demandante, pues en cualquier caso, como ya se estudió, estas no son aplicables a los ediles, por lo que su relevancia al interior del caso es nula.

Por lo anterior, se hace irrelevante un estudio tendiente a verifi-car si se reúnen o no los requisitos para que se configuren las causales



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de pérdida de investidura alegadas, pues es claro que estas son inapli-cables a los miembros de las juntas administradoras locales.

Debe recordar esta Sala que no es cierto que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000 la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades hubiera quedado derogada por no estar expresamente contemplada en su artículo 48, pues si bien es cierto que inicialmente fue ese el criterio de esta Cor-poración, también lo es que sobre el particular se ha pronunciado en reiteradas ocasiones aduciendo que la causal en comento se entiende incluida en el numeral 6º de dicho artículo que señala que los con-cejales perderán su investidura “por las demás causales expresamente previstas en la ley”, por lo que al encontrarse establecida como tal en el numeral 2º de la Ley 136 de 1994, se encuentra vigente133.

[…]”Causal tercera. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3)

días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse:

la causal de pérdida de investidura endilgada por la actora expresamente señala que se incurre en ella por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de insta-lación de las asambleas o concejos, por lo que es evidente que solo se encuentra consagrada para los diputados y concejales, pues no menciona a las juntas administradoras locales para que se pueda aplicar también a sus ediles.

Como bien lo manifiestan el Tribunal y el Procurador Delegado ante esta Corporación, aun cuando el citado artículo 48 de la Ley 617 de 2000 se refiere a la pérdida de investidura de los diputados, los concejales y los ediles, el numeral 3° solo hace referencia a las asam-bleas o concejos, lo que significa que la voluntad del legislador fue no incluir a dichos ediles como sujetos de esta causal.

En efecto, pese a que el encabezado del artículo es general y aparentemente unifica las causales de pérdida de investidura para diputados, concejales y ediles, es necesario analizar cada una de ellas



para determinar los sujetos pasivos con el objeto de no incurrir en interpretaciones extensivas.

Es oportuno traer a colación que, como en el caso que nos ocupa, la Sala ya ha considerado otro similar en el que una causal señalada en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no se aplica a los miembros de las JAL, esto es a los ediles; ello ocurre con el numeral 2° antes transcrito, porque uno de los requisitos expresamente exigidos por este para que se pueda configurar la causal, es la naturaleza jurídica de los actos que en las respectivas sesiones sean objeto de votación por parte de los sujetos a quienes está dirigida la disposición134.

5. LA ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA Y LA ACCIÓN DISCIPLINARIA

Debe anotarse que la acción de pérdida de investidura es autó-noma e independiente de la acción disciplinaria. La jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, recogiendo sobre el punto la interpretación de la Corte Constitucional, así lo han señalado.

El Consejo de Estado se pronunció al respecto en los siguientes términos:

(…) Antes de proceder al estudio del asunto de fondo, la Sala rei-tera su jurisprudencia en el sentido de que la acción que permite soli-citar la pérdida de investidura, carece de término de caducidad y, por lo mismo, se puede ejercitar en cualquier momento, aun respecto de quienes ya se les venció el período para el cual fueron elegidos o se separaron del cargo antes de tiempo. Así mismo reitera que la acción de pérdida de investidura es autónoma frente a las demás acciones que puedan originarse por los hechos que se encuadren en las cau-sales previstas para ella, como son las acciones disciplinarias, las de nulidad electoral y las penales; es así como por ejemplo, la acción dis-

134 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), Consejera Ponente Martha Sofía Sanz Tobón, Ref.: Expediente No. 250002315000 2008 01028 01.


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ciplinaria es de carácter correctivo, se da en sede administrativa y por ende no hace tránsito a cosa juzgada, mientras que la de pérdida de investidura es de carácter jurisdiccional y su decisión produce efecto de cosa juzgada. La acción de pérdida de la investidura tiene como propósito primordial procurar el comportamiento ético de quienes ejercen poder político a través de las corporaciones públicas de elec-ción popular, de suerte que su conducta y decisiones en el ejercicio de las mismas se ajusten ante todo al interés general y al bien común, de allí que las consecuencias de la pérdida de la investidura sean de índole política. Por consiguiente, la Sala desestima lo afirmado por el demandado que considera que si prosperan las pretensiones se viola el principio non bis in idem”135.

En el mismo sentido, la doctrina disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, señala:

(…) De la competencia. 1. En el presente caso se investiga la conducta de algunos Concejales del Distrito Capital de Bogotá, asunto que, conforme lo establece el artículo 76 del Decreto 262 de 2000, corresponde conocer en primera instancia a las Procuradurías Distritales y en segunda instancia, según lo señalado en el artículo 25 del mencionado Decreto, a las Procuradurías Delegadas. Ahora bien, el Procurador General de la Nación, mediante auto de 25 de junio de 2002, en ejercicio de las facultades que le confiere el parágrafo del artículo 7° del Decreto 262 de 2000 asumió el conocimiento del presente asunto.

Sobre este aspecto se volverá nuevamente al analizar algunos de los planteamientos de nulidad invocados por algunos sujetos procesales.

Competencia frente a los miembros de los Concejos Distritales2. A la Procuraduría General de la Nación por disposición Cons-

titucional y legal se le asigna la competencia para investigar a quienes ostentan la calidad de miembros de un Cabildo Municipal.

Tal aspecto ha sido tratado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

“(…) No cabe duda en el sentido de que, por su carácter de servidores públicos, la función de vigilancia de la Procuraduría se extiende a quienes desempeñan cargos de elección popular, entre los

135 Ibídem.


cuales se encuentran los miembros de las corporaciones administra-tivas de las entidades territoriales y, claro está, cobija a los diputados y concejales y a todos aquellos que laboran para las asambleas y conce-jos. Los concejales municipales, aun no siendo empleados públicos, sí son servidores del Estado y, en realidad, puesto que desempeñan fun-ciones al servicio del mismo, son “funcionarios”. Con este término se define en general a quien cumple una función y, en la materia de la que aquí se trata –la disciplinaria– comprende a quienes, por su vínculo laboral con el Estado y en razón de las responsabilidades que contraen (art. 123 C. P.), están sujetos a la vigilancia de la Procuradu-ría General de la Nación. …”.

Establecida la procedencia de la acción disciplinaria en contra de los implicados y la calidad de destinatarios de la ley disciplinaria, procede el Despacho a pronunciarse acerca de las solicitudes de nuli-dad invocadas.

De las solicitudes de nulidadNulidad Originada en la Violación del Principio non bis in idem3. Como se resaltó anteriormente, varios de los implicados al

contestar los cargos formulados, de manera directa o a través de sus apoderados coinciden en la solicitud de nulidad de la actuación al considerar que la Procuraduría General de la Nación no puede ejer-citar la acción disciplinaria y adelantar el correspondiente proceso cuando con ocasión de los mismos hechos, la Jurisdicción Conten-ciosa conoce o, como sucede en el presente caso, ya ha conocido sobre demandas de pérdida de investidura.

Como argumento central para ello ha esgrimido la identidad de ambos procedimientos y se ha señalado y aportado copia de decisio-nes anteriores adoptadas por este Despacho en relación con temas análogos en las que se han adoptado posiciones diversas.

Sobre el particular, el Despacho estima lo siguiente: En primer lugar, se resalta que el tema de la violación del princi-

pio del non bis in idem fue abordado –con ocasión de similares preten-siones– fue analizado de manera amplia en la determinación adop-tada dentro de esta misma investigación el 18 de junio de 2003, y por tanto sería del caso dar aplicación al principio de preclusión de las ins-tancias en virtud del cual si el aspecto sobre el cual recae la solicitud


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de nulidad ya ha sido invocado, debatido y resuelto no le resulta dado a las partes deprecar de nuevo un pronunciamiento sobre ese tópico.

Pese a lo anterior, este despacho se ocupará de manera breve, nuevamente del tema.

4. Los planteamientos señalados por este Despacho para sos-tener la inexistencia de la alegada violación al principio del non bis in idem se mantienen incólumes; por tanto no hay razón para decretar la nulidad invocada y dar aplicación al principio de cosa juz-gada, con fundamento, además de lo ya expresado, en las siguientes consideraciones:

Si bien en otra oportunidad este despacho, tratándose de Con-gresistas, se pronunció en el sentido de inhibirse de iniciar actuación disciplinaria al considerar que, al existir un fallo proferido por el Con-sejo de Estado dentro de un proceso de pérdida de investidura, se había configurado la cosa juzgada, también lo es que dicho criterio ha sido modificado con la debida carga argumentativa por este mismo despa-cho, que además se erige en cabeza de la justicia disciplinaria nacional.

Es un hecho evidente que el criterio expresado en decisiones anteriores, válidamente puede ser modificado, al igual que ocurre con la jurisprudencia de las Altas Corporaciones que por su natu-raleza no es inmutable. A modo de ejemplo, en la decisión radicada bajo el número 001-83664 de 2003, en que se resolvió un asunto simi-lar, este despacho sostuvo:

“(…) Por su parte, el proceso disciplinario juzga la vulneración de los deberes en la órbita de una relación especial de sujeción, esto es, de los deberes funcionales y por tanto, al imponer sanción busca proteger el correcto ejercicio de las funciones públicas.

Aunque en principio no se habían demarcado efectivamente los límites existentes entre la acción de pérdida de investidura y la acción disciplinaria, por considerar que ambas partían de una evaluación de la conducta en los aspectos éticos y morales, en la actualidad la juris-prudencia y la doctrina han evolucionado hacia el reconocimiento de la independencia de ambas acciones, orientados por la distinta natura-leza que ellas poseen y las diferentes consecuencias que generan…”.

5. El Despacho considera que no se presenta un desconoci-miento al principio del non bis in idem cuando se adelanta proceso disciplinario y sobre el mismo supuesto de hecho la Jurisdicción ade-


lanta la acción de Pérdida de Investidura, en la medida que la pers-pectiva desde la cual se valora la conducta es disímil, además porque en ejercicio de una y otra acción se aplican normas de contenido y alcance diverso.

Otro argumento que sirve de base para sustentar la tesis adop-tada por este Despacho y que ya ha sido expuesto radica en que con-forme al artículo 133 de la Carta,… “el proceso de pérdida de investi-dura tiene un alcance político, toda vez que los miembros de cuerpos colegiados representan al pueblo y deben responder políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obli-gaciones propias de su investidura, por eso la sanción impuesta los inhibe de volver a cargos de elección popular; mientras que el pro-ceso disciplinario analiza el comportamiento frente a normas de con-tenido ético que tienden a proteger los fines y funciones estatales y las sanciones cobijan entonces todos los campos en los cuales puede desempeñarse un servidor público…” (Cfr., decisión ya citada No. rad. 001-83664).

En relación con la Naturaleza de la Pérdida de investidura, el Consejo de Estado, con Ponencia del Consejero Delio Gómez Leyva, en providencia de 4 de junio de 1996, radicación número: AC-3549, dijo:

“Respecto a la finalidad buscada con la pérdida de la investidura, la Sala ha tenido oportunidad de indicar:

“La Constitución, como proyecto de vida social y política, con relación al Congreso, persigue la moralización de las costumbres políticas con miras de la legitimación institucional; la constatación de la erosión de una y de otra motivó el proceso constituyente de 1990 y 1991, entre sus razones esenciales.

Con ese propósito, introduce como institución novísima en el derecho público colombiano la pérdida de la investidura que tuvo un antecedente fugaz en la reforma constitucional de 1979, a diferencia de lo que tradicionalmente han previsto la Constitución Política y la ley acerca de la pureza del sufragio y de sus remedios, a través del proceso electoral confiado al juez Contencioso Administrativo.

Esta institución apunta a la consecución de las finalidades con-signadas al comienzo, es decir, la moralización y legitimación de la institución política de representación popular; y para lograrlo se


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señalaron unas precisas causales de orden constitucional adecuado a esta materia, así como un juez propio que se podría denominar el juez de la desinvestidura.

Con estas características, el proceso de pérdida de investidura adquiere perfiles propios que permiten distinguirlo de cualquier otro proceso similar a que se sujeten los congresistas como serían, por ejemplo, el penal y el disciplinario” (Expediente No. AC-2102, sen-tencia de 19 de octubre de 1994, pérdida de investidura del Represen-tante Alfonso Uribe Badillo, Consejero Ponente doctor Juan de Dios Montes Hernández).

De otra parte, de cara al principio de igualdad consagrado cons-titucionalmente en el artículo 13, no parece claro que la consecuen-cia frente al acto constitutivo de falta disciplinaria atribuible a un ser-vidor público cualquiera, tenga consecuencias menos gravosas que aquel que ha sido atribuido a quienes representan a un importante número de ciudadanos en las corporaciones públicas de elección popular, quienes, precisamente al ser elegidos por la ciudadanía para que la representen, adquieren un mayor compromiso ético y moral que debe traducirse en transparencia, honestidad y eficiencia y ade-más en sanciones ejemplarizantes frente a la infracción del compro-miso adquirido.

La conclusión a que, nuevamente, llega este Despacho es que la acción disciplinaria y la acción de pérdida de investidura no son idén-ticas y en consecuencia no se presenta desconocimiento del principio del non bis in idem, por tanto, estima que no hay cosa juzgada que impida el ejercicio de la acción disciplinaria, así las cosas la nulidad invocada no se encuentra llamada a prosperar136.

En reciente fallo de 27 de octubre de 2010 (Radicado IUS 2008-305318 IUC 2010-13982630), por medio del cual el Despacho del Pro-curador General de la Nación resolvió el recurso de reposición con-tra la sentencia de única instancia proferida por ese despacho de 27 de septiembre de 2010, se refirió al tema de la competencia de la Procu-raduría General de la Nación para investigar disciplinariamente a los

136 Despacho del Procurador General de la Nación, Fallo de Única Instancia de 15 de diciembre de 2003, Radicación 009-88953-2003.


congresistas y la diferencia entre la acción disciplinaria y la pérdida de investidura de los congresistas. Indica la decisión:

(…) 5.1.2 De la nulidad propuesta.En el recurso de reposición, presentado el 30 de septiembre de

2010, la defensa únicamente se limita a citar un “conciso estudio que corre impreso sin fecha” del ex parlamentario Zamir Silva, donde cri-tica la competencia del Procurador General de la Nación para inves-tigar disciplinariamente a los Congresistas.

El estudio referido si bien se presenta como una teoría respeta-ble, la misma no tiene fuerza vinculante, toda vez que la competen-cia disciplinaria para investigar a los Congresistas está plenamente establecida en la Constitución y la ley, la cual se ha ejercido sin reparo alguno por parte de las jurisdicciones Constitucional y Contencioso Administrativa.

El constituyente de 1991 le asignó al Jefe del Ministerio Público el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los servidores públicos. Al hacerse un análisis integral de los artículos 123 y 277, surge con claridad que los Congresistas no se encuentran por fuera de este radio de competencia. Dentro de las distintas expresiones de servi-dores públicos, constitucionalmente se han consagrado como tales a los empleados públicos, los trabajadores oficiales y a los miembros de las corporaciones públicas. Determinándose de igual manera que como tales están al servicio del Estado y de la comunidad ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Frente al control y vigilancia del cumplimiento de las funciones asignadas a los servidores públicos, se determinó que el Procurador General de la Nación por sí, o por medio de sus delegados, le corres-ponde ejercer la vigilancia superior de la conducta de quienes desem-peñan funciones públicas, enfatizando que dentro de ese grupo de servidores se incluían a los de elección popular.

Así las cosas, constitucionalmente se han agrupado e identifi-cado a los servidores públicos estableciéndose como una especie de estos a los miembros de las corporaciones públicas de elección popu-lar (Art. 123 Constitución Política de Colombia Art. 277 numeral 6 Constitución Política de Colombia), que cumplen funciones públi-cas. No existe razón para pregonar que los mismos están por fuera


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del control y vigilancia de su conducta que se le asignó como función al Procurador General de la Nación, además de ejercer el poder disci-plinario de forma preferente sobre otras entidades.

La excepción al ejercicio de la potestad disciplinaria en cabeza del Procurador General de la Nación la señaló el mismo Constitu-yente al excluir expresamente a los funcionarios enunciados en el artículo 174 de la Constitución, tales como el Presidente de la Repú-blica, Magistrados de las Altas Cortes y el Fiscal General de la Nación, cuyos procesos conoce la Comisión de Acusación y Juzgamiento de Cámara y Senado. Al igual que los funcionarios de la rama judicial, frente a quienes el Consejo Superior de la Judicatura ejerce el con-trol disciplinario, tal como lo señala el artículo 256, numeral 3 de la Constitución.

Ahora bien, en cuanto al contenido del numeral 8° del artículo 277, es importante señalar que lo que se consagra allí, más que una función, es un deber que le asiste al Jefe del Ministerio Público. Esta demanda de rendir informe al Congreso tiene relevancia desde el punto de vista del desarrollo del engranaje de un Estado democrá-tico y representativo, en el que además de existir una colaboración armónica entre las distintas expresiones del poder político, también se presenta un sistema de pesos y contrapesos que sirve de control al ejercicio de las distintas expresiones de poder, sin que de su ejercicio se pueda pregonar una supremacía entre un órgano y otro.

En el escrito que sirve de sustento para deprecar la presunta incompetencia de este despacho, se pretende crear una distinción y un fuero especial ante la potestad disciplinaria que el Constituyente no estableció. La elección popular no está consagrada únicamente para los Congresistas, razón por la cual no puede pregonarse una distinción entre aquellos que cumplen su rol en otras áreas distintas a la legislativa para soslayar la responsabilidad que les asiste como personas que están bajo una relación de sujeción especial, tal y como se establece en el artículo 6 superior.

Así mismo, en el Estado moderno, las distintas dependencias dentro de esta estructura atienden diferentes actividades tan es así que, además de la función legislativa, que por esencia desarrollan los Congresistas, se les han otorgado funciones administrativas y juris-diccionales, razón por la cual la pregonada inviolabilidad parlamen-


taria, como otro de los argumentos para deprecar la incompetencia, no puede erigirse como el fundamento para soslayar el control dis-ciplinario de esas otras actividades que desarrollan los Congresistas, distintas a la de hacer la ley.

Ahora bien, el debate planteado si bien puede ser considerado desde el punto de vista académico y doctrinario, lo cierto es que desde el punto de vista jurídico no tiene aplicación, toda vez que el control y vigilancia de las actuaciones del Congresista han sido ejer-cidas por parte del Procurador General de la Nación sin cuestiona-miento alguno, como muestra de ello se evidencian el sinnúmero de investigaciones adelantadas y sanciones impuestas a Parlamenta-rios, sin que en ninguna de ellas se haya declarado la nulidad por incompetencia.

Los antecedentes jurisprudenciales han sido igualmente claros frente a la competencia constitucional del Procurador General para investigar disciplinariamente a los Congresistas.

En los albores de nuestra actual Constitución y al abordarse la constitucionalidad del artículo 59 de la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso), se dijo:

El fuero especial consagrado para los congresistas no tiene el carácter de privilegio. No se otorga competencia alguna al Congreso para autorizar o rechazar la investigación o juzgamiento de uno de sus miembros. No puede el Congreso, a través de ley instituir privilegios o prerrogativas, cuya concesión solo podría remitirse al momento constituyente. Reemplazado el antiguo sistema de la inmunidad, por el de un fuero especial, el único papel que puede asumir el Legisla-dor al dictar su reglamento se contrae a hacer compatible su normal funcionamiento con la existencia y plena operancia de dicho fuero.

Obsérvese cómo esta norma pretendía consagrar un régimen con privilegios y prerrogativas frente al ordenamiento penal, por lo que toda norma encaminada a desarrollar las garantías constitucio-nales de los miembros del Congreso, como constituyente derivado, deberán estar apegadas al principio de igualdad y no como instru-mento de autoprotección o de elusión de la responsabilidad que como servidores públicos deben asumir y mucho menos a descono-cer su juez natural que le ha establecido el constituyente primario.


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En otro pronunciamiento y que se constituye en el punto de partida del escrito traído como soporte por el defensor para prego-nar la posible incompetencia, la Corte Constitucional fue enfática en decir lo siguiente:

Según uno de los actores, la consagración de la pérdida de inves-tidura en el artículo 29 ordinal 9º del CDU como sanción disciplinaria principal viola la Constitución, pues desconoce que se trata de una competencia jurisdiccional exclusiva del Consejo de Estado.

La Corte no comparte el criterio del actor y concuerda con la Vista Fiscal en que, en principio, es admisible que este estatuto disci-plinario (Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 1993, M. P. Jaime Córdoba Triviño) establezca la pérdida de investidura como una san-ción principal, pues es indudable que esta figura tiene un compo-nente disciplinario. Así, en anteriores decisiones, esta Corporación había señalado que, en relación con los congresistas, la “pérdida de investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con una sanción jurisdiccional, de tipo disciplinario”.

Además, como bien lo señala la Vista Fiscal, la norma acusada habla de la “pérdida de la investidura para los miembros de las corpo-raciones públicas de conformidad con las normas de la Constitución y la ley que la regule (subrayas no originales)”, por lo cual es obvio que no se está desconociendo sino reafirmando la competencia pro-pia y exclusiva del Consejo de Estado en relación con los congresistas.

(…)Según uno de los demandantes, varias expresiones del ordinal

2º del artículo 66 del C. D. U., que regula ciertas competencias dis-ciplinarias especiales del Procurador, son inexequibles por cuanto se vulnera la naturaleza restrictiva de los fueros constitucionales. Sin embargo, la Corte no comparte este criterio, por cuanto el fuero establecido por este artículo se adecua a la Carta ya que, teniendo en cuenta la calidad de los congresistas como altos dignatarios del Estado, es razonable que sean investigados disciplinariamente por la suprema autoridad disciplinaria, esto es, por el Procurador General, en única instancia. Y, dentro de su ámbito de configuración norma-tiva, bien puede la ley definir razonablemente los alcances de esa competencia especial del Procurador, señalando que mientras son congresistas, el fuero cobija también las infracciones cometidas con


anterioridad al ejercicio de sus funciones y que se prolonga después del cese de la función pública cuando la falta se ha cometido en ejerci-cio de esta (Sentencia C319/94. M. P. doctor Hernando Herrera Ver-gara, Consideración jurídica 3º, criterio reiterado por las sentencias C247/95 y C037/96)”.

Pero quizás donde se analizó a profundidad el problema jurí-dico y se dejó zanjada la discusión, fue en la Sentencia T-544 de 2004, consideraciones que por tener principal relevancia en el presente caso, son transcritas en extenso:

“Competencia del Procurador General de la Nación para ade-lantar investigación disciplinaria en contra de miembros del Con-greso de la República

3.2. En relación con este primer fundamento de la solicitud de amparo, la Sala observa que existen principios constitucionales y desarrollos jurisprudenciales específicos que otorgan competencia al Procurador General de la Nación para investigar y sancionar dis-ciplinariamente a los miembros del Congreso de la República que incurran en la comisión de faltas disciplinarias.

En efecto, según lo dispone el artículo 277 numeral 6 de la Consti-tución Política, el Procurador General de la Nación está facultado para ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempe-ñen funciones públicas, inclusive las de elección popular ejercer prefe-rentemente el poder disciplinario adelantar las investigaciones corres-pondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

Este es un mandato superior que debe entenderse en su con-junto y no separando cada uno de los componentes para afirmar que se trata de asuntos inconexos entre sí y de ello deducir infundada-mente que el Procurador no podrá ejercer el control disciplinario preferente sobre los servidores públicos de elección popular. Por el contrario (Corte Constitucional, Sentencia C-280 de 1996. M. P. doc-tor Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, Sentencia T-544 de 28 de mayo de 2004. M. P. doctor Jaime Córdoba Triviño) constitucionalmente es comprensible que en determinadas circuns-tancias la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, dé lugar a la iniciación de investigaciones discipli-narias y a la imposición de las correspondientes sanciones por parte del Director del Ministerio Público.


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Por ende, es razonable que los congresistas, como miembros de una corporación pública de elección popular, titulares del cum-plimiento de funciones públicas, puedan ser investigados disciplina-riamente por el Procurador General de la Nación, como suprema autoridad disciplinaria.

La Corte se pronunció en este sentido al analizar la constitu-cionalidad del inciso primero numeral 2 del artículo 66 del anterior Código Disciplinario Único (Ley 200/95), que aludía a la compe-tencia del Procurador General para investigar por el procedimiento ordinario previsto en ese Código y en única instancia a los Congre-sistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de tal calidad o en ejercicio de la misma, así el disciplinado hubiere dejado de ser miembro de esa Corporación. La Corte declaró la exequibili-dad de esa norma del C. D. U. de la época, con fundamento en estas consideraciones:

Según uno de los demandantes, varias expresiones del ordinal 2º del artículo 66 del C. D. U., que regula ciertas competencias dis-ciplinarias especiales del Procurador, son inexequibles por cuanto se vulnera la naturaleza restrictiva de los fueros constitucionales. Sin embargo, la Corte no comparte este criterio, por cuanto el fuero establecido por este artículo se adecua a la Carta ya que, teniendo en cuenta la calidad de los congresistas como altos dignatarios del Estado, es razonable que sean investigados disciplinariamente por la suprema autoridad disciplinaria, esto es, por el Procurador General, en única instancia. Y, dentro de su ámbito de configuración norma-tiva, bien puede la ley definir razonablemente los alcances de esa competencia especial del Procurador, señalando que mientras son congresistas, el fuero cobija también las infracciones cometidas con anterioridad al ejercicio de sus funciones y que se prolonga después del cese de la función pública cuando la falta se ha cometido en ejer-cicio de esta.

Por consiguiente, el Procurador General de la Nación, por man-dato expreso contenido en la Constitución Política, es competente para ejercer, en nombre del Estado, la potestad disciplinaria, adelan-tar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones a Senadores y Representantes. Todo ello, de conformidad con la ley.


Pero, ¿cuál es la ley que desarrolla aquel mandato constitucional? 3.3. La Ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único reitera el

mandato constitucional según el cual la Procuraduría General de la Nación es la titular del ejercicio preferente del poder disciplinario y establece que los servidores públicos son destinatarios de la ley dis-ciplinaria (arts. 3° y 25). Por disposición del artículo 123 de la Carta Política, los Senadores de la República y los Representantes a la Cámara son servidores públicos. En tal condición, están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercen sus funciones en la forma pre-vista por la Constitución, la ley y el reglamento, y están sometidos a los principios generales que rigen la función pública.

El Decreto-ley 262 de 2000 en el artículo 7° numeral 21 dispone que corresponde al Procurador General “Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha cali-dad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ser congresistas”.

Según lo señalado, la ley reconoce la competencia del Procura-dor para investigar y sancionar disciplinariamente a los congresistas.

3.4. No obstante la existencia de estas disposiciones, el accionante alega que se trata de dos normas legales de carácter ordinario, que son inconstitucionales por contrariar preceptos normativos consagrados en la Ley 5ª de 1992, que es la Ley Orgánica del Congreso (Corte Cons-titucional. Sentencia C-2896 M. P. Alejandro Martínez Caballero).

Alega el actor que a pesar del mandato contenido en el artí-culo 277 numeral 6° de la Constitución Política, “los congresistas únicamente podrán ser investigados y sancionados por el Consejo de Estado con pérdida de investidura e investigados disciplinaria-mente por la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista de esa Corporación”.

Para esta Sala de Revisión, la respuesta a estos cuestionamientos se sustenta en los siguientes presupuestos normativos sobre los alcan-ces y las limitaciones de la regulación de la potestad disciplinaria que se ejerza contra los congresistas.

a) Los miembros del Congreso de la República, en su calidad de servidores públicos según lo dispuesto por el artículo 123 de la Cons-titución, son destinatarios de la potestad disciplinaria del Estado.


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b) La Comisión de Ética y Estatuto del Congreso no impone sanciones a Senadores y Representantes cuando estos incurren en violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o con-flicto de intereses.

La Ley Orgánica del Congreso (Ley 5ª/92) asigna a la Comisión de Ética el conocimiento de dos tipos de conductas de los Congre-sistas: de una parte, del conflicto de interés y de las violaciones al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los Congresistas y de la otra, del comportamiento indecoroso, irregular o inmoral que puede afectar a alguno de los miembros de las Cámaras en su gestión pública, de conformidad con el Código de Ética expedido por el Con-greso. Frente al primer grupo, el congresista podrá hacerse mere-cedor de las sanciones previstas en el numeral 1 del artículo 29 del reglamento de la Comisión de Ética, esto es, la amonestación privada en el seno de la Comisión o la amonestación pública ante la plenaria de la respectiva Corporación. Si la conducta investigada pertenece al segundo grupo, en aplicación del artículo 184 de la Constitución y su concreción por el artículo 29 del Reglamento Interno de la Comisión de Ética, la Cámara correspondiente formulará al Consejo de Estado la solicitud de pérdida de investidura.

Así entonces, la Comisión de Ética no impone sanciones a los Senadores y Representantes por la violación del régimen de inhabili-dades y deja que sea el Consejo de Estado el que determine, en tales casos, la procedencia de la pérdida de la investidura del Congresista. Esta norma, frente a la actuación de la Comisión de Ética, está de acuerdo con el precepto constitucional consagrado en el artículo 184, según el cual la solicitud de pérdida de investidura podrá ser formu-lada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cual-quier ciudadano.

c) La potestad disciplinaria del Estado frente a los Congresistas no se agota con el proceso de pérdida de la investidura. Si bien esta se adelanta a través de un proceso jurisdiccional de carácter discipli-nario, ello no implica que la comisión de otras conductas que puedan constituir faltas disciplinarias, no puedan ser investigadas disciplina-riamente por las autoridades públicas competentes.

d) La remisión legislativa que contempla el artículo 2776 de la Carta Política para determinar las condiciones del ejercicio de la


potestad disciplinaria por el Procurador General de la Nación no hace parte de la reserva material de ley orgánica.

Por lo tanto, al ser una materia que hace parte de la potestad ordinaria de configuración del legislador y considerando que la Ley Orgánica del Congreso (Ley 5ª de 1992) no consagra ningún fuero especial para el juzgamiento disciplinario de los congresistas, dife-rente a la acción de pérdida de investidura ante el Consejo de Estado, habrá de reconocerse que, en esta materia, en nada se oponen la Ley 734/02 y el Decreto-ley 262/00 con la Ley 5ª de 1992. Esto es, lo alegado por el actor no constituye fundamento para sustentar una eventual aplicación del artículo 4º de la Constitución y decretar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de aquella legisla-ción ordinaria.

3.5. Así entonces, la Sala concluye que el Procurador General de la Nación está facultado para conocer de procesos disciplinarios que se adelanten contra miembros del Congreso de la República, de conformidad con lo estatuido por el Código Disciplinario Único y el Decreto-ley 262 de 2000.

De todo lo dicho, surge con plena claridad que existe un man-dato constitucional y legal que le asigna el conocimiento de las investigaciones disciplinarias y la imposición de las sanciones a que haya lugar contra aquellos que cumplen funciones públicas, salvo las excepciones anteriormente referidas dentro de las que no se encuen-tran los Congresistas, lo que nos lleva a concluir que solamente a través de una reforma constitucional se podría privar al Jefe del Minis-terio Público de seguir ejerciendo dicha potestad, por lo que no existe mérito para apartarse del conocimiento de la presente actuación.

Así las cosas, las razones esbozadas por la defensa en el recurso de reposición y en los escritos del 1° y 4 de octubre de 2010 –estos últimos que, respecto de la supuesta nulidad, fueron presentados en forma extemporánea– no están llamados a prosperar, razón por la cual el fallo disciplinario se confirmará por este preciso aspecto”137.

137 Fallo de 27 de octubre de 2010 (Radicado IUS 2008-305318, IUC 2010-13982630).


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6. ACCIÓN ELECTORAL Y ACCIÓN DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA

El Consejo de Estado ha señalado las diferencias entre la acción electoral y la acción de pérdida de investidura, en los siguientes términos:

(…) la Sala reiteradamente ha considerado que los procesos de pérdida de investidura y las acciones electorales tienen objetos distin-tos y que no opera entre ellos la excepción de cosa juzgada. Se tiene dicho que la pérdida de la investidura implica una sanción por con-ductas asumidas por el Congresista, que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que el juicio electoral pretende definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas o si, por el contrario, en caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas”138.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha 19 de enero de 2010, dentro de la Acción de Pérdida de Inves-tidura de la doctora Martha Lucía Ramírez, con ponencia del Con-sejero de Estado, doctor Gerardo Arenas Monsalve, la Corporación diferenció las acciones de nulidad electoral y de pérdida de investi-dura, así:

(…) La sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Cor-poración el 6 de julio de 2009, aunque constituye cosa juzgada en el proceso electoral que se falló, no excluye la posibilidad de que se tramite y decida la presente acción de investidura, instaurada contra la misma persona que actuó como parte demandada dentro del juicio electoral, en la que se invoca idéntica situación de hecho para sopor-tar la causal de inhabilidad que se alega, en tanto se trata de acciones con distinto objeto.

En efecto, de conformidad con los artículos 227 y 228 del C.C.A., mediante el proceso de nulidad de carácter electoral, se puede pedir la declaratoria de nulidad de la elección de los congresistas por cual-quiera de las causales de inhabilidad consagradas en el artículo 179 de

138 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 24 de febrero de 2005. M. P. doctor Camilo Arciniegas Andrade Radicación número 73001-23-31-000-2004-00153-01(PI).


la Carta Política. Mientras que la acción de pérdida de investidura ha sido instituida, de acuerdo con lo previsto los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, para solicitar que se despoje de la investidura al congresista que incurra en cualquiera de las causales de inhabilidad consagradas en el artículo 179 de la Carta Política.

En cuanto al objeto del proceso de pérdida de investidura, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que lo constituye la conducta de quienes acceden a la dignidad de congresistas, lo mismo que sus consecuencias, principalmente la inhabilidad perpetua establecida en el numeral 4 del artículo 179 de la Constitución.

Así entonces, acogiendo la línea jurisprudencial de la Sala, el proceso de nulidad del acto administrativo por el cual se declara la elección de un candidato, y el proceso de pérdida de investidura, tie-nen objetos distintos y, por este solo aspecto, la sentencia que recaiga en el primero no constituye cosa juzgada frente al segundo.

En punto a este aspecto se ha señalado que: “…en relación con un Congresista y por los mismos hechos, situaciones o circunstancias constitutivas de las inhabilidades consagradas en el artículo 179 de la Carta Política es posible adelantar procesos de nulidad de la elec-ción y de pérdida de investidura, pues los dos, dadas sus diferencias, finalidades, los procedimientos consagrados para el uno y el otro, los jueces competentes para adelantarlos, no se excluyen entre sí.

En el proceso electoral se juzga la legalidad de los actos de nom-bramiento o elección efectuados popularmente o por las autorida-des o corporaciones encargadas de realizarlos, y, en consecuencia, mediante la sentencia, en caso de prosperar las pretensiones, se anula el correspondiente nombramiento o elección. En el proceso de pér-dida de investidura no se anula la elección, sino que se juzga la situa-ción o la conducta de un congresista frente a unas causales consagra-das en la Constitución para concluir si incurrió o no en ellas y, en caso afirmativo, decretar esa sanción que le impide actuar a partir de ese momento y hacia el futuro en esa calidad”.

Esta tesis fue prohijada recientemente por la Sala, en sentencia de 21 de abril de 2009, al resolver la solicitud de pérdida de inves-tidura presentada en contra del Representante a la Cámara por el departamento de Boyacá, Luis Alejandro Perea Albarracín, por viola-ción al régimen de inhabilidades, respecto de quien la Sección Quinta


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de la Corporación, en sentencia de 13 de septiembre de 2007 (expe-diente 11001-03-28-000-2006-00045-00-3979-3986), declaró la nulidad de su elección, al encontrar probada la causal que invalidaba el acto administrativo.

Señaló en esa oportunidad la Sala: “De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que el objeto de la

acción de nulidad electoral resuelta en la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado fue la declaratoria de nulidad del acto de decla-ratoria de la elección del señor Luis Alejandro Perea Albarracín como Representante a la Cámara por el Departamento de Boyacá, proferido por los Delegados del Consejo Nacional Electoral en el Acta de Escru-tinio y Parcial de Escrutinio, formulario E-26CR de fecha 23 de marzo de 2006, es decir, que en ese juicio se cuestionó la legalidad y validez de un acto y se persiguió que el mismo desapareciera del orden jurídico; mientras que el objeto del presente proceso es diferente pues persigue que se decrete la pérdida de investidura del señor Luis Alejandro Perea Albarracín como Representante a la Cámara por el Departamento de Boyacá, a título de sanción, por la realización de una conducta repro-chable, decisión cuyos efectos son de carácter disciplinario, en cuanto apareja la inhabilidad permanente de que trata el numeral 4 del artí-culo 179 de la Constitución Política.

En suma, si bien es posible que la acción electoral y la acción de pérdida de investidura se pueden referir a una misma persona y ver-san sobre hechos similares, ambos procesos, como ocurre en el caso concreto, difieren en cuanto al objeto, razón por la cual es posible de acuerdo con la Constitución y la ley que se pueda tramitar la pre-sente acción de pérdida de investidura y, por lo mismo, resulta viable realizar un pronunciamiento en relación con el supuesto de la causal invocada por el actor”.

En este orden de ideas, para que exista cosa juzgada, es pre-ciso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 144 de 1994, “que en el primer proceso también se hubiese solicitado la pérdida de investidura y que el Consejo de Estado ya se hubiese pronunciado sobre ‘las causales’ fundadas en los mismos hechos, causales que no pueden ser otras que las de pérdida de investidura.”.

De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala, que el objeto de la acción de nulidad electoral resuelta en la sentencia de la Sección


Quinta del Consejo de Estado del 6 de julio de 2009, fue la nulidad del acto administrativo expedido por el Consejo Nacional Electoral (Resolución No. 915 de 2006), mediante el cual se declaró la elección, entre otros Senadores, de la señora Martha Lucía Ramírez de Rincón; es decir, en dicho juicio de legalidad se cuestionó la validez de un acto administrativo conforme al ordenamiento superior, y se preten-dió que el mismo desapareciera del mundo jurídico, por ser contra-rio a las disposiciones de orden constitucional y legal en que debía fundarse; mientras que el objeto del presente proceso es diferente, pues la pretensión se dirige a que se decrete la pérdida de investidura de la señora Martha Lucía Ramírez de Rincón, a título de sanción, por la presunta realización de una conducta social y jurídicamente reprochable, atendida la responsabilidad política que le compete en el cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura, con-forme lo preceptúa el artículo 133 constitucional.

La declaratoria de pérdida de investidura, se ha dicho, comporta un juicio de reproche que genera la inhabilidad permanente de que trata el numeral 4 del artículo 179 de la Constitución Política. Se trata entonces del enjuiciamiento de la conducta del congresista frente a las causales expresamente consagradas en la Constitución, para con-cluir si incurrió o no en ellas, y decretar, según sea del caso, la sanción que le imposibilita continuar ostentando la representación popular frente a sus electores, y aspirar hacia el futuro a dicha condición.

En conclusión, si bien acontece que la acción electoral y la acción de pérdida de investidura se refieren a una misma persona y versan sobre hechos similares, ambos procesos, como ocurre en el caso concreto, difieren en cuanto al objeto, razón por la cual es posible de acuerdo con la Constitución y la ley que se pueda tramitar la presente acción de pérdida de investidura y, por lo mismo, resulta viable realizar un pronunciamiento en relación con el supuesto de la causal invocada por el actor, bajo criterios de valoración e interpre-tación normativa propios, pues, la acción de pérdida de investidura es una acción constitucional, de carácter autónomo y, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corporación, instituida “con el fin de rescatar el prestigio y la respetabilidad del Congreso y garantizar


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el ejercicio transparente, efectivo y probo de la actividad legislativa, por quienes representan la voluntad popular.” 139.

7. ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES

citas jurisprudenciales:pÉrdida de la investidura de diputado-pro-

cede la acumulación de procesos/acumulación de pro-cesos en pÉrdida de la investidura-procedencia/acumulación de pretensiones en pÉrdida de la investidura-procedencia

(…) La Ley 144 de 1994 solo previó la acumulación de procesos en su artículo 14; empero, ello no impide considerar que sea impro-cedente la acumulación de pretensiones. Todo lo contrario, si se pre-vió aquella, con mayor razón debe entenderse que está implícita esta, ya que las pretensiones constituyen el objeto de los procesos. De otra parte, la acumulación de pretensiones evita un desgaste innecesario de la Administración de Justicia, a la vez que contribuye a la unifor-midad de criterio en las decisiones judiciales y a que tengan pleno desarrollo los principios de economía, celeridad y eficacia, que se encuentran ínsitos en los procesos de estirpe constitucional140.

acumulación de pretensiones en pÉr-dida de la investidura-procedencia y requisitos/rechaZo de la demanda por acumulación de pretensiones-revocación

(…) Conforme al artículo 82 del C. de P. C. es perfectamente viable que en una misma demanda se formulen pretensiones contra varios demandados SIEMPRE QUE PROVENGAN DE LA MISMA CAUSA, VERSEN SOBRE EL MISMO OBJETO O SE HALLEN ENTRE SÍ EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA, O DEBAN SER-

139 Radicación 11001-03-15-000-2009-00708-00.140 Ver sentencia 24 de agosto de 2006, Consejero Ponente Rafael E. Ostau

de Lafont Pianeta, Radicación número: 25000-23-15-000-2005-01477-01(PI).


VIRSE ESPECÍFICAMENTE DE UNAS MISMAS PRUEBAS. Y ello es, precisamente, lo que ocurre en el evento sub lite, pues la preten-sión de la demanda es la misma en relación con todos los demanda-dos y, por ende, versa sobre el mismo objeto: que se decrete la pér-dida de su investidura; proviene de la misma causa, pues en opinión del actor todos los demandados incurrieron en la misma causal de pérdida de investidura y existe identidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar, ya que se trata de la elección de Diputados frente a un mismo período y se alegan los mismos hechos como constitutivos de la causal invocada. En consecuencia, son las mismas pruebas las que deben valorarse a fin de establecer la tipificación de tal causal. Así pues, debe revocarse el proveído recurrido para disponer, en su lugar, que el a quo resuelva sobre la admisión de la demanda141.

parentesco-prueba como generador de inhabilidades e incompatibilidades: admite todo medio probatorio/prueba del parentesco-procede por cualquier medio probatorio: validez de confesión y testimonio

(…) En cuanto al “parentesco” como generador de inhabilida-des o incompatibilidades, sin que implique una controversia sobre el estado civil, es procedente acudir a todos los medios probatorios legales posibles previstos en el derecho procesal, más específica-mente en el artículo 175 del C. de P.C., dentro de los cuales resultan más pertinentes los supletorios del estado civil surgido entre 1938 y 1970, en virtud de que si tienen la fuerza demostrativa de estos, con mayor razón la tienen respecto del parentesco que suele sustentarlo, tal como sucede con los documentos auténticos, la posesión notoria, las declaraciones de testigos, etc.”142.

pÉrdida de investidura-no admite intervención de terceros/unidad procesal-solo comprende la actuación posterior que resulte afectada/tercero interviniente en

141 Ver sentencia 24 de agosto de 2006, Consejero Ponente Rafael E. Os-tau de Lafont Pianeta, Radicación número 25000-23-15-000-2005-01477-01(PI).

142 Ver sentencia 24 de agosto de 2006, Consejero Ponente Rafael E. Os-tau de Lafont Pianeta, Radicación número 25000-23-15-000-2005-01477-01(PI).


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pÉrdida de investidura-nulidad de su intervención por prohibición expresa

(…) Ciertamente, tal como se señaló en el auto objeto de impug-nación, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 146 del C. C. A. “en los procesos de desinvestidura de miembros de corporaciones de elección popular no se admitirá la intervención de terceros”, por lo que no resultaba viable que se reconociera como coadyuvante al ciudadano Fernando Vargas Mendoza, represen-tante legal de la Red de Veedurías Ciudadanas; en ese orden, es claro entonces que la decisión impugnada no puede ser revocada. Ahora bien, aunque en principio podría pensarse que al decidirse sobre la nulidad procesal solicitada, lo procedente sería haber dejado sin efec-tos la providencia que reconoció la anterior coadyuvancia –fechada el 13 de junio de 2006– puesto que dicha actuación no se encuentra autorizada legalmente, considera la Sala que la decisión adoptada en el auto suplicado obedece a lo dispuesto en el artículo 146 del C. P. C., en cuanto prevé esta norma que “la nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este”. En efecto, comoquiera que la actuación del tercer intervi-niente no afectó el trámite de la primera instancia, ni desconoció los derechos de las partes en el proceso, no era pertinente anular todo lo actuado en el proceso, sino tan solo la actuación surtida luego de que aquel interpuso el recurso de apelación contra la sentencia favorable a los intereses del demandado, que fue lo que efectivamente ocurrió, al dejarse sin efectos las providencias del 10 de agosto de 2006 y el 11 de septiembre de 2006, mediante las cuales, respectivamente, el a quo concedió y el ad quem admitió la citada impugnación contra la sentencia del 4 de julio de 2006 proferida por el Tribunal Adminis-trativo de Boyacá. Además, debe tenerse en cuenta que la pretensión subsidiaria del recurrente, dirigida a que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 13 de junio de 2006, no es proce-dente, si se tiene en cuenta que quien ha dado lugar al hecho que la origina no puede alegar dicha nulidad, tal como lo prevé el artículo 143 del C. C. A. En consecuencia, se reitera, se confirmará la decisión impugnada143.



pÉrdida de la investidura-carece de caducidad: puede incoarse aun vencido el período o separado del cargo/caducidad de la acción de pÉrdida de la investi-dura-se puede ejercitar en cualquier tiempo

(…) Conforme lo asevera el señor Agente del Ministerio Público ante esta Corporación, que la acción que permite solicitar la desin-vestidura, como sucede, en términos generales, con las que revisten carácter popular, carece de término de caducidad y, por lo mismo, se puede ejercitar en cualquier momento, aun respecto de quienes ya se les venció el período para el cual fueron elegidos o se separaron del cargo por cualquier otra circunstancia. Criterio este último que ha venido prohijando la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, en relación con los Congresistas y que es per-fectamente aplicable a los miembros de las corporaciones públicas territoriales”144.

pÉrdida de investidura-prueba trasladada -requisitos

(…) Según la Corte Suprema de Justicia “Debe entenderse por prueba trasladada aquella que habiendo sido recibida en un proceso puede apreciarse en otro por reunir los requisitos de validez que le son propios y, además por haberse practicado a petición de parte con-tra la cual se aduce o con su intervención”. El artículo 185 del C. P. C. señala que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin formali-dades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quienes aducen o con audiencia de ella. En el presente caso, las pruebas trasladadas al plenario de otros diligen-ciamientos y que sirven de fundamento al fallo apelado cumplen con los requisitos para que aquí tengan validez, pues aparecen legalmente

mera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004), Radicación nú-mero: 15001-23-31-000-2004-0648-01(PI).

144 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004), Radicación nú-mero 15001-23-31-000-2004-0648-01(PI).


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decretadas en el respectivo informativo y han sido de conocimiento del demandado en los respectivos procesos, de modo que tienen el carácter de pruebas controvertidas, sin que hubieren sido redargüidas o desvirtuadas por él. Además, dicho traslado se ordenó mediante auto por el a quo, el cual fue notificado y el demandado no lo recu-rrió aunque tuvo la oportunidad de hacerlo y pronunciarse respecto de las condiciones de dichas pruebas para establecer si reunían o no la calidad de prueba trasladada. En consecuencia, la censura a ese aspecto del fallo no prospera”145.

prueba documental en proceso de pÉrdida de la investidura-principios de eventualidad y contradicción/valoración de la prueba documental en pÉrdida de la investidura-legalidad que no se afecta por llegar des-pués de entrar al despacho para sentencia/pruebas en pro-ceso de pÉrdida de la investidura-términos breves y perentorios que no exigen traslado de pruebas/audiencia pÚblica en pÉrdida de la investidura-Fines

(…) Ese documento (contrato interadministrativo) fue remi-tido al a quo, con destino al proceso bajo examen, por el Jefe Ofi-cina Administración Laboral de la E.S.E. IMSALUD, con oficio 5 de febrero de 2008, en respuesta a solicitud que le hizo el Secretario General del Tribunal, y fue recibido en este el 6 siguiente, día en que el expediente fue pasado al Despacho del Magistrado Ponente para sentencia. Como atrás se reseñó, el a quo se basó en esa pieza para deducir el ejercicio de autoridad administrativa en el Municipio por el hermano del Concejal dentro de los 12 meses anteriores a la elec-ción de este. El demandado censura la sentencia por esa valoración de tal prueba, porque a su juicio fue allegada extemporáneamente, ya que considera que la última oportunidad de aportar pruebas es la audiencia; y no se le dio oportunidad para controvertirla, por lo cual no podía ser tenida en cuenta por el a quo. Lo anterior significa que se trató de una prueba legalmente incorporada al expediente puesto

145 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sec-ción Primera, Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bo-gotá, D. C., veintidós (22) de abril del dos mil cuatro (2004), Radicación número 25000-23-15-000-2002-02994-01.


que previa y oportunamente se le decretó, sin que tuviera oposición alguna por el demandado; legalidad que no se puede afectar por la circunstancia de que hubiere llegado después de celebrada la audien-cia y que no se le hubiera dado traslado a las partes para ser contro-vertida, toda vez que ni es cierto que la audiencia sea la última opor-tunidad para que las pruebas decretadas lleguen al proceso, ya que no hay norma que así lo señale y no es esa la finalidad de tal diligencia procesal, sino la de oír a las partes y al Ministerio Público; como tam-poco la regulación del proceso de pérdida de la investidura dada por la Ley 144 de 1994, a la cual se remite el artículo 55, inciso final, de la Ley 136 del mismo año, establece tales traslados. Al respecto, cabe advertir que dicha regulación corresponde a un proceso especial, de términos breves y perentorios, en virtud de lo cual el artículo 12 de la Ley 144 de 1994 dispone que “Realizada la audiencia, el magistrado ponente, deberá registrar el proyecto de sentencia, dentro de los 2 días hábiles siguientes y citará al Consejo de Estado en pleno para estudiar y discutir la ponencia presentada.”. Bajo esa regulación no tiene cabida el traslado que reclama el demandado, menos cuando se trata de una prueba que fue decretada oportunamente por el conduc-tor del proceso y a la cual no se opuso. Síguese de esa situación que la consideración en la sentencia de la prueba en cuestión está ajustada a derecho y no amerita censura alguna146.

8. FALLOS DISCIPLINARIOS RELATIVOS A INHABILIDADES DE GOBERNADORES, ALCALDES,

DIPUTADOS Y CONCEJALES

9.1. Fallos disciplinarios inhabilidades de los alcaldesNúmero de Radicación: 077-02230-2003Disciplinado: Carlos Alfonso Niño Santos

146 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Pri-mera, Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de dos mil ocho (2008), Radicación número 54001-23-31-000-2007-00384-01(PI).


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Cargo y entidad: Alcalde Municipal Puerto Rico-Caquetá. Quejoso: De oficioHechos: Tomar posesión estando incurso en inhabilidadFecha hechos: 2001-09-01Providencia: Fallo de segunda instancia (art. 171 Ley 734 de 2002)

inhabilidades de los alcaldes-Se aplican cualquiera que sea la forma de acceder al cargo

Establece el presente fallo que el legislador al fijar las inhabili-dades para los alcaldes no realiza distinciones, razón por la cual las inhabilidades para acceder al cargo de alcalde aplicarán a todos ellos, cualquiera que sea la forma de acceso al cargo, esto es a aquellos ele-gidos popularmente o a los que, en situaciones de vacancia absoluta o temporal del cargo, sean designados por el Presidente de la Repú-blica o los Gobernadores, según el caso.

dolo-Su ausencia afecta la tipificación de la conducta Así las cosas, la ausencia de dolo no es un factor del elemento

de culpabilidad que afecte la dosificación de la sanción sino que, de hecho, supone la falta de adecuación típica entre la conducta del dis-ciplinado, la cual debe ser observada desde la perspectiva de la culpa por falta de cuidado o previsión, y la falta gravísima que se le endilga. No habiendo tipicidad no puede haber sanción. Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia AdministrativaRadicación: 161-3171 (156-142445/2006)Disciplinado: AGUSTÍN GUTIÉRREZ GARAVITOCargo y/o entidad: Alcalde de VillavicencioQuejoso: De oficio y queja del señor Pedro José Ospina CaicedoFecha queja: 12 de mayo de 2006 y 7 de abril de 2006, respectivamenteFecha hechos: 9 de mayo de 2006Asunto: Resuelve apelación fallo primera instancia - PROCESO VERBAL

Bogotá, septiembre seis (6) de dos mil seis (2006)Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No. 42


contratación estatal-Causales de inhabilidad por la celebración de contratos

El fallo realiza un preciso análisis de las causales de inhabilidad por la celebración de contratos tomando como fundamento para ello la jurisprudencia del Consejo de Estado. El pronunciamiento acoge las causales de inhabilidad por la celebración de contratos que esta-blece jurisprudencialmente la mentada corporación, las cuales exi-gen que se reúnan los siguientes presupuestos: a) Que el elegido haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. b) Que esa intervención se haya efectuado dentro del año anterior a la fecha de la elección. c) Que el contrato o contratos se hayan celebrado en interés propio o en el de terceros, y d) Que el contrato o contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

órdenes de prestación de servicios-Solución de continuidad entre cada una de las relaciones jurídicas

El pronunciamiento aclara que la prórroga, esto es, el medio a través del cual se desplaza en el tiempo el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato (Luis Guillermo Dávila Vinueza, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Legis, Segunda Edición, Bogotá, 2003, pág. 384. Op. cit.), no puede convertirse en un instru-mento para extender de manera indefinida una relación jurídica y mucho menos como medio para el desconocimiento de las disposi-ciones que rigen la contratación de las entidades públicas.

rÉgimen contractual de las empresas socia-les del estado- Se rigen por el derecho privado, no obstante no son ajenas a los principios del ejercicio de la función administrativa

El pronunciamiento establece que si bien los contratos cele-brados por las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado, los mimos no son ajenos a los principios para el ejercicio de la función administrativa, puesto que a través de la actividad con-tractual se cumplen los fines del Estado, y por tanto, principios del derecho privado como la autonomía de la voluntad de las partes se encuentran limitados por el principio de legalidad que rige el ejerci-cio de la función pública por parte de las autoridades.

causales de inhabilidad- Su objeto es la garantía del principio de igualdad en el acceso a los cargos de elección popular


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El régimen de inhabilidades generales dispuesto por la norma-tividad para el acceso a los cargos públicos busca la garantía del prin-cipio de igualdad frente al acceso a los cargos de elección popular –como una clara manifestación del derecho fundamental de elegir y ser elegido– de manera que personas que han tenido relaciones contractuales con el Estado (causal analizada en el fallo) no obten-gan un reconocimiento adicional de la sociedad realzando su imagen ante el electorado obteniendo con ello una ventaja ilegítima frente a sus contradictores; concluye el fallo que basta la celebración de un contrato con una entidad estatal, con los demás presupuestos que contiene la norma, para concluir que ello confiere al contratista y posterior candidato, ventajas y prerrogativas frente a los demás parti-cipantes en una contienda electoral.

causales de inhabilidad- Desarrollo de la causal conte-nida en el artículo 40 numeral 4 de la ley 617 de 2000

Frente a esta causal el pronunciamiento de la Procuraduría General de la Nación toma los pronunciamientos del Consejo de Estado señalando los siguientes presupuestos para que se configure la causal: a) Que el alcalde elegido tenga un vínculo por matrimo-nio o unión permanente, o de parentesco hasta en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil con quien se haya desempeñado como funcionario público dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; b) Que en su calidad de funciona-rio público, el cónyuge o pariente del alcalde elegido haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en ese lapso de doce (12) meses anteriores a la elección; c) Que tanto el ejercicio de esa autoridad como la elección tengan lugar en la misma circunscripción territorial. Se discuten frente al literal b anterior los conceptos de autoridad civil, autoridad administrativa, autoridad política o militar frente a lo cual define cada una de ellas de la siguiente manera: Esta-blece que el único precepto en el ordenamiento jurídico que define autoridad civil es el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 (comprende a su vez el concepto de autoridad administrativa), que regula la organi-zación y el funcionamiento de los municipios, definición que puede emplearse a nivel departamental, en razón del artículo 8 de la Ley 153 de 1887. Para definir el concepto de autoridad administrativa, tomando elementos jurisprudenciales del Consejo de Estado con-


cluye que es el poder decisorio o de mando que ejerce un funcionario en la administración nacional, departamental o municipal. En cuanto a la autoridad política ha sido definida por el Consejo de Estado como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C. P.) y al Congreso (art. 150 C. P.) en el nivel nacional (Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 24 de febrero de 2005, expediente 3439, M. P. Filemón Jiménez Ochoa). Dependencia: Segunda Delegada para la Vigilancia AdministrativaRadicación No: 014-94758-2003Investigado: Jhon Maro Rodríguez FlórezCargo y entidad: Alcalde Municipal de Santiago de CaliQuejoso: De oficioFecha queja: Abril 23 de 2003Fecha hechos: Abril 22 de 2003Fecha prescripción: Abril 22 de 2008Asunto: Auto de archivo

inhabilidad e incompatibilidad- No son términos sinónimos

Las inhabilidades e incompatibilidades no son términos sinóni-mos; tienen significaciones diferentes. Las primeras están referidas a la situación anterior a la elección o al nombramiento, las segundas tienen aplicación desde el momento en que se entra a ejercer el cargo por parte del servidor público. Jurisprudencialmente se establece que la “…incompatibilidad consiste en la prohibición legal que impide desempeñar simultáneamente dos o más cargos de índole determi-nada que sin embargo pueden desempeñarse simultáneamente. En otras palabras, se entiende por incompatibilidad la prohibición legal que impide la concurrencia de cargos públicos en una misma persona.

“De manera general se entiende por inhabilidad aquella circuns-tancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas fun-ciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otras (Sentencia del 9 de junio de 1998, expediente No. 1799).

inhabilidades e incompatibilidades- Deben estar taxativamente definidas en la Constitución o en la ley


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Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben ser taxativa-mente descritas en las normas, porque no pueden dar lugar a que se constituyan en tipos abiertos, lo que generaría incertidumbre jurídica e inestabilidad disciplinaria para la administración y para los investigados.

inhabilidades e incompatibilidades-Actuar u omi-tir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad constituye falta gravísima

Destaca este pronunciamiento los avances de la Ley 734 de 2002 al incluir como conductas constitutivas de falta gravísima, las actua-ciones u omisiones del funcionario público a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses; evidentemente el legislador al ampliar la relación de esas conductas, ataca la corrupción en todos los niveles de la administración pública.

inhabilidades e incompatibilidades-La ley disci-plinaria puede regular inhabilidades e incompatibilidades dado que entre ellas hay conexidad temática e instrumental

La Corte Constitucional en Sentencias Nos. C-526 de 1993 y C-558 de 1994, señala que las inhabilidades en estricto sentido no hacen parte del régimen disciplinario pero una ley disciplinaria puede regular inhabilidades e incompatibilidades, porque existe entre esas materias una conexidad temática e instrumental razonable, que per-mite considerarlos como una materia, debido a que la infracción al régimen disciplinario puede configurar una inhabilidad y el descono-cimiento de las inhabilidades puede ser un acto constitutivo de falta disciplinaria.

El artículo 40 ibídem establece que todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, y que cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con un interés particular y directo del servicio público deberá declararse impedido. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia AdministrativaRadicación No. 077-02230-2003Disciplinado: Carlos Alfonso Niño SantosCargo y entidad: Alcalde Municipal Puerto Rico-Caquetá. Quejoso: De oficioHechos: Tomar posesión estando incurso en inhabilidad


Fecha hechos: 2001-09-01Providencia: Fallo de segunda instancia (art. 171 Ley 734 de 2002)

inhabilidades de los alcaldes-Se aplican cualquiera que sea la forma de acceder al cargo

Sin perjuicio de los inconvenientes que pudiera generar la redac-ción de la norma, las inhabilidades de los alcaldes se le aplicará cual-quiera sea la forma de acceso al cargo, esto es, la elección, la designa-ción o el, ya referido, encargo, a todas ellas se aplican las inhabilidades contempladas en la Ley 136 de 1994. Corolario de lo anterior el fallo cita el pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Quinta, en el expediente 2606 del 7 de septiembre de 200: “(…) Es evidente que el legislador al establecer las inhabilidades de los alcaldes quiso que estas se aplicaran respecto de todos ellos, esto es de los elegidos popularmente o los de aquellos que, en situaciones de vacancia absoluta o temporal de los cargos, son designados por el Presidente de la República o los Gobernadores, según el caso. (…)”. No es atendible por lo tanto la argumentación del disciplinado, quien a través de su apoderado manifestó encon-trarse por fuera del campo de aplicación de las inhabilidades lega-les por haber accedido al cargo del alcalde municipal en calidad de encargado.

9.2. Fallos inhabilidades de los concejales.Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia AdministrativaRadicación: 065-1954-2004Disciplinado: Omar Enrique León Quirife Cargo y entidad: Alcalde Municipal de Cravo Norte Departamento de AraucaQuejoso: Julio César Garrido OsorioFecha de queja: 5 de diciembre de 2003Fecha de hechos: 26 de octubre de 2003Asunto: Fallo de segunda instancia.Bogotá, D. C., 5 de mayo de 2005

inhabilidades para ocupar el cargo de alcalde-No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la liber-


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tad, excepto por delitos políticos o culposos. Artículo 37 de la Ley 617 de 2000/sanción penal accesoria-Su cumplimiento no subsana la causal de inhabilidad del artículo 37 de la Ley 617 de 2000

La sanción penal accesoria, de 15 meses de inhabilidad, que se le impuso a Omar Enrique León Quirife en fallo penal del 2 de agosto de 2000, contaba a partir de la ejecutoria de la sentencia, 16 de febrero de 2001 al 6 de mayo de 2002, el disciplinado no podía inscri-birse como Candidato a la Alcaldía, tal como lo hizo el 5 de agosto de 2003, ni podía participar en los comicios electorales adelantados el 26 de octubre de 2003, ni podía posesionarse como Alcalde Municipal de Cravo Norte (Arauca) como lo hizo el 27 de diciembre de 2003, simple y llanamente porque la norma del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, dice: “Inha-bilidades para ser Alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”. En conse-cuencia, si eventualmente había vencido la inhabilidad impuesta a Omar Enrique León Quirife como pena accesoria en el fallo penal condenatorio, no puede tratar de confundirse esa circunstancia con la inhabilidad legal plasmada en la norma en comento.

proceso disciplinario-Imposibilidad de debatir situa-ciones que competen a otras jurisdicciones

Sea lo primero aclarar, frente a los planteamientos de impug-nación, que esta jurisdicción no está facultada, bajo ningún punto de vista, para hacer pronunciamiento alguno respecto a las senten-cias condenatorias proferidas en primera y segunda instancia con-tra Omar Enrique León, toda vez que se encuentran debidamente ejecutoriadas e hicieron tránsito a cosa juzgada, evidenciándose el cumplimiento estricto de los presupuestos de forma y contenido expresamente establecidos por la ley, a tal punto que ya no es posible desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara los fallos judiciales.

proceso disciplinario-No es otra instancia del juicio penal

Tampoco es de recibo la tesis del impugnante en el sentido de que León Quirife confiaba en que el fallo penal de segunda instancia


fuera favorable a sus intereses procesales, pues si como lo afirma el profesional del derecho, el juzgado penal de primera instancia incu-rrió en yerros protuberantes como no haber realizado directamente una diligencia de inspección judicial a la obra objeto del contrato administrativo, como sujetos procesales tuvieron la oportunidad legal, en las instancias respectivas, de alegar sobre dicha situación pro-cesal o probatoria, mas no puede pretender convertir el proceso disci-plinario en una especie de tercera instancia para controvertir asuntos totalmente ajenos a su jurisdicción y a su competencia funcional.

El presunto hecho de no haber tenido oportunidad de acceder a la prueba denegada por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Arauca o la alegación de que no tuvo oportunidad de demostrar que fue injusta la condena impuesta por el juzgador penal, o que no incurrió en un delito doloso sino culposo, son aspectos que no pueden ser objeto de pronunciamiento por parte de esta jurisdicción disciplinaria, ya que fueron materia de juzgamiento y se encuentra superado.

9.2. Fallos disciplinarios inhabilidades de los concejales.Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigi- lancia AdministrativaRadicación: 052-9091-2008Disciplinado: MIRIAM DEL VALLE CHASOY Cargo y/o entidad: CONCEJAL MUNICIPIO DE COLÓNQuejoso: SERAFÍN MUJANAJINSOY CHASOYFecha queja: Mayo 8 de 2008Fecha hechos: Octubre de 2007Asunto: Fallo de Segunda Instancia

inhabilidades de conceJal-Celebrar contratos con entidades públicas de cualquier nivel, cuyo contrato se deba ejecutar en el Departamento

Este fallo se basa en la inhabilidad contenida en el numeral ter-cero del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la cual establece que estará inhabilitado para ser Concejal quien dentro del año anterior a la elec-ción haya celebrado contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, enten-diendo por celebración el nacimiento del contrato, sin que interese


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qué tiempo se tarde en su ejecución. Para que constituya causa de inhabilidad se requiere que ese contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo Municipio respecto del cual se aspira a ser elegido Concejal.

inhabilidad-Definición. Interpretación y aplicación restrictivaEn este fallo se define el término inhabilidad como la falta de

aptitud legal para realizar determinado acto jurídico o como la caren-cia de dicha aptitud para asumir funciones públicas o el ejercicio de un cargo o empleo. Dado su carácter prohibitivo, las normas que consagran los eventos de inhabilidad deben interpretarse y aplicarse de manera restrictiva y por ninguna razón es posible efectuar su apli-cación por vía de analogía.

inhabilidad-Persiste en el tiempo hasta que se cumplan las condiciones jurídicas para superarla

En el presente fallo la Procuraduría General de la Nación aclara que una vez cumplido el término de suspensión, la inhabilidad no queda superada, por cuanto esta continúa en el tiempo, hasta que se cumplan las condiciones jurídicas para superarla.

principio de la NO REFORMATIO IN PEJUS-Aplicación plena en derecho disciplinario. Es una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos

Establece el presente fallo la aplicación en derecho disciplinario de la prerrogativa procesal de la no reformatio in pejus. Cita el fallo la Sentencia T-474 de 1992, Magistrados Ponentes doctores Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero que al respecto establecen: “La interdicción de la reforma en perjuicio del conde-nado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex-officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibili-dad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión.(…)”.Dependencia: Procuraduría Delegada para la Moralidad PúblicaRadicación No.: 074-4669-04


Disciplinado: RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ Y OTROSCargo: ConcejalesEntidad: Concejo Municipal de PalmiraQuejoso: William Marmolejo RamírezFecha de los hechos: Enero 9 de 2004Asunto: Fallo de Segunda Instancia

personeros-Son inhábiles para ocupar el cargo de perso-nero los concejales que ocuparon dicha dignidad en el año anterior a su elección

El presente fallo describe con plena claridad el alcance de la norma (literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994), al prohibir que sea elegido Personero Municipal quien haya ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del municipio, esto es quien hubiera ocupado el cargo de concejal de dicho municipio. Establece que en atención a la naturaleza de la función que ejercen los concejales los mismos son funcionarios públicos y por lo tanto son sujetos de las inhabilidades prescritas en la norma.

conceJales-Ejercen un cargo públicoFrente al tema, la Procuraduría General de la Nación efectúa

un cuidadoso análisis detallando la evolución jurisprudencial desa-rrollada por el Consejo de Estado. El fallo toma el análisis del tema por parte de la citada Corporación, quien basado en una interpreta-ción finalista concluye que los concejales ejercen un cargo público y que por lo tanto, si han ejercido como tales durante el año anterior a la elección, son inhábiles para ejercer el cargo de personeros evi-tando de esta forma beneficios injustos y abusos de recursos de poder frente a otros candidatos. Esta postura se distancia diametralmente al anterior criterio que se basaba en sentido literal de la norma jurídica, criterio jurisprudencial que se impuso en algún período. “Superando la sola referencia al método gramatical”, señala el fallo; “…procura una interpretación constitucionalmente adecuada de la norma”. Así mismo, hace alusión a la desigualdad que se generaría entre los aspi-rantes al cargo de personero cuando uno de ellos hubiera ejercido el cargo de concejal en el año inmediatamente anterior. Destaca que de no establecerse tal limitación estaría en juego una manifestación de la


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igualdad que, ya como valor, como principio o como derecho, ocupa un lugar central en el constitucionalismo colombiano. En suma, el Consejo de Estado rectificó la posición asumida en asuntos anterio-res, pues con base en una interpretación armónica de la Constitución Política y de la ley en torno a la causal de inhabilidad aducida, con-cluyó que los concejales sí ocupan un cargo público, bajo el enten-dido de que el desempeño de funciones atribuidas a los miembros de las corporaciones públicas constituyen el desempeño de un cargo. Por tanto, quien aspire a ser personero de una municipalidad y haya sido con anterioridad concejal del mismo municipio, es inhábil para ser electo en ese cargo al configurarse la inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

error-De hecho y de derecho/error-Invencible como exo-nerador de responsabilidad disciplinaria. Deber máximo de cuidado de los concejales en la elección del personero municipal

El fallo en su parte final efectúa un análisis del error, trayendo conceptos doctrinales que establecen diversas divisiones y concepcio-nes en materia disciplinaria. Algunas de estas teorías tienen origen en el derecho penal. Establece el fallo que como denominador común en todas las clases de error está la existencia de una idea no conforme a la verdad o creencia falsa147. Se desarrollan bajo esta premisa el error tipo o de prohibición y el error de hecho y el error de derecho148. El error de hecho tiene que ver con los presupuestos fácticos del deber infringido, de la colisión de deberes, de la colisión entre deber y dere-cho y de las excluyentes objetivas de responsabilidad, mientras que el error de derecho recae sobre un elemento normativo o involucra una valoración jurídica149. En desarrollo del punto se establece la exis-tencia del error superable y del error invencible. Se describe el error invencible como aquel que es imposible de superar aun cuando el sujeto ha agotado todos los mecanismos a su alcance para haberlo superado. Verificado lo anterior se configura un eximente de res-

147 Diccionario de Uso Español, María Moliner, Gredos, segunda edición, segunda reimpresión, 1999, pág. 1164.

148 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo, Universidad Externado de Colombia, tercera edición, págs. 389 a 401.

149 Gómez Pavajeau, ob. cit., tercera edición, págs. 393 y 394.


ponsabilidad. Por el contrario si el sujeto en ejercicio de sus debe-res como funcionario público no extrema las medidas para vencer la potencialidad de una contravención disciplinaria, esto es, no agota todos los recursos posibles con miras a actualizar el conocimiento de la injusticia del comportamiento, incurre indefectiblemente en una causal de reproche desde la órbita del derecho disciplinario. Dicho deber de conducta se torna mucho más exigible cuando se trata de los miembros de una corporación de elección popular como lo es el Concejo municipal, cuyo asunto a deliberar es el atinente a la elec-ción del personero municipal.

elección de personeros-Los concejales no son meros electores, en la elección se desarrolla una función pública que exige la valoración de los requisitos positivos y negativos del cargo

Cuando los concejales municipales eligen al personero no ejer-cen funciones limitadas al ejercicio electoral, dicha función implica el ejercicio de una función pública. Se trata de una función que con-lleva una mayor responsabilidad porque el deber de los miembros de la Corporación no se limita a elegir a un ciudadano que ocupará una importante dignidad a nivel municipal, sino que se impone la obligación de elegir correctamente. Así las cosas, el deber de elec-ción implica que se analice al candidato en los requisitos positivos y negativos para ocupar el cargo o del empleo, los cuales deben ser ana-lizados y debidamente estudiados, a la luz de los antecedentes que rodean a los candidatos y que obligan a quien elige a ceñirse a los parámetros legales que los contienen.Dependencia: Procuraduría Delegada para la Vigilancia AdministrativaRadicación No.: 25-99632/04Disciplinado: Jesús Alberto Pérez NiñoCargo y entidad: Concejal Municipal CachipayQuejoso: Oficioso Fecha queja: 20 noviembre de 2003Fecha hechos: Año 2003Asunto: Desatar recurso de apelaciónBogotá, D. C., 14 de diciembre de 2005

oportunidad probatoria en el proceso disci-plinario-En el trámite de segunda instancia, solo se decretarán


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pruebas de oficio y no a petición de parte, toda vez que el legisla-dor decidió restringir la posibilidad de solicitar pruebas durante la segunda instancia del proceso disciplinario

En la apelación del fallo el disciplinado solicita la práctica de algunas pruebas, entre ellas, oficiar a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con el fin de que allegue copia del con-cepto emitido respecto de la consulta elevada por la Unidad Seccional de Fiscalías de Facatativá con relación a si la conducta penal cometida por el implicado y por la que fue condenado a pena privativa de la libertad generándole la inhabilidad que originó este asunto, consti-tuye un delito o contravención. En ese sentido, considera el ad quem que es imperioso tener en cuenta que del análisis del artículo 171 del C. D. U. se determina cómo, en el trámite de segunda instancia, solo se decretarán pruebas de oficio y no a petición de parte, toda vez que el legislador decidió restringir la posibilidad de solicitar pruebas durante la segunda instancia del proceso disciplinario, dejando a dis-creción de la autoridad disciplinaria la facultad de ordenarlas oficio-samente. En el trámite de la primera instancia, existe una gama de posibilidades que se confieren al imputado para obtener elementos probatorios, por lo tanto, la Corte Constitucional en su Sentencia C-1076-02, no encontró que dicha restricción atente contra el dere-cho de defensa del disciplinado.

Así las cosas, sería oportuno decretar pruebas en la actual etapa, si el ad quem lo considera necesario, más en ningún caso deben decretarse solo porque fueron solicitadas por el recurrente, máxime cuando el periodo probatorio ya culminó, como sucede en el caso bajo estudio.

inhabilidades para ocupar el cargo de conce-Jal-Haber sido condenado a pena privativa de la libertad

Por otra parte, y en cuanto a los argumentos esgrimidos por el fallador de instancia, para imponer la sanción de destitución del cargo de concejal del municipio de Cachipay (Cundinamarca) por el periodo constitucional de 2004-2007, e inhabilidad general de diez (10) años, la Delegada los comparte plenamente, pues de los antece-dentes allegados se determina que las normas citadas como vulnera-das en el auto de cargos, establecen clara y taxativamente como inha-bilidad de los concejales, haber sido condenado a pena privativa de la


libertad, o haber perdido su investidura, situaciones que se presentan en el caso sub júdice, toda vez que, debido a la condena que recibió el implicado por el delito de hurto agravado y calificado, impuesta por la jurisdicción penal en el año de 1989, como ya se explicó, el Tribu-nal Contencioso Administrativo lo despojó de su investidura de con-cejal en el año de 1999 y, sin embargo, se presentó nuevamente, de manera reincidente, como candidato para el periodo siguiente (2004-2007), estando vigente la prohibición legal (artículo 40 Ley 617/00), teniendo en cuenta que el proceso de inscripción se llevó a cabo el día 6 de agosto de 2003 (fl. 12 del co. 1), es decir, al momento de inscribir su candidatura como concejal del municipio de Cachipay (Cundina-marca) se encontraba incurso en una inhabilidad, condición que se presentó frente a los dos periodos en los que aspiró a ser miembro de la aludida corporación.

En este orden de ideas, es evidente que en el caso bajo estudio, la conducta imputada al disciplinado sí constituye irregularidad a la luz del C. D. U., que se reitera, en haber incurrido en inhabilidad para ser Concejal por haberse inscrito y posteriormente posesionado como tal, estando incurso en el régimen de inhabilidades, debido a que fue despo-jado de su investidura, de acuerdo a las razones expuestas previamente.Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicado: 035-0948-2004Disciplinado: Javier Pérez Velandia Cargo y entidad: Concejal Municipal de Cumaribo-VichadaQuejoso: Alirio Rendón Henao Fecha queja: Febrero de 2004Fecha hechos: 10 de octubre de 2003Asunto: Apelación fallo de primera instancia

Bogotá, D. C., 6 de abril de 2004error invencible-Debe existir la concurrencia de dos ele-

mentos para que proceda como causal de exoneraciónEn relación con el supuesto desconocimiento de la inhabilidad

imputada a Javier Pérez (convicción errada e invencible), debe tenerse en cuenta que el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 modificó el artículo 43-58 de la Ley 136 de 1994, es decir, tres (3) años antes de la inscripción y elección como Concejal del Municipio de


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Cumaribo, por lo que mal puede predicarse que solamente sabía de la existencia de la Ley 136 de 1994 y no de sus posteriores reformas, máxime cuando la norma modificada se refería exclusivamente a las inhabilidades de los concejales municipales, cargo al que el encartado aspiraba, y, por ende, estaba obligado a conocer plenamente.

De esta manera, no es culpable quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria, como lo preceptúa el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, es necesario que se configuren dos (2) situa-ciones para que sea procedente la causal de exclusión de la responsa-bilidad. Por una parte, que el disciplinado tuviera la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y segundo, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que este se realizó, eventos en los cuales la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley.

inhabilidades- Análisis de la causal contenida en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994

Por otra parte, el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificato-rio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, establece: “De las inhabili-dades de los concejales. No podrá ser inscrito como candidato ni ele-gido concejal municipal o distrital: 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contra-tos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servi-cios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen sub-sidiado en el respectivo municipio o distrito”. Como se aprecia, en la norma transcrita y subrayada, el legislador fue lo suficientemente claro, es así, como para estar inmerso en la misma son indispensables cuatro elementos básicos: la existencia de un contrato con entidades


públicas de cualquier nivel; que sea en interés propio o de terceros; que deba ejecutarse o cumplirse en el mismo distrito o municipio y que el contrato hubiera sido celebrado dentro del año anterior a la elección como concejal.

inhabilidades-DefiniciónLas inhabilidades se establecieron para garantizar en buena

medida las funciones del Estado, y, por ende, la incursión en el régi-men de inhabilidades conlleva necesariamente el incumplimiento de las funciones del Estado, con lo que se afecta necesariamente el deber funcional.

Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-558-94, precisó que: “Las inhabilidades se han definido, como aquellas cir-cunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o impo-sibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vin-culada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo pri-mordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos”.

inhabilidades-FinalidadSeguidamente, se debe mirar cuál es la finalidad perseguida por

el establecimiento de las inhabilidades a través del constituyente y el legislador, por eso la Corte Constitucional en Sentencia C-564-97, señaló que: “Con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cua-lidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcia-lidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses per-sonales a los generales de la comunidad. Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa, que no se acumulen funciones, activida-des, facultades o cargos”.

Para garantizar el adecuado ejercicio de esa función y que los fines enunciados se cumplan, se establecen los regímenes de inhabi-lidades, desarrollados por diversas leyes para las diferentes entidades


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estatales, tal es el caso de los concejales municipales, cuyas inhabili-dades se plasman principalmente en el artículo 43-1 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.Dependencia: Primera Delegada Vigilancia AdministrativaRadicación: 065-2952-05Disciplinado: Sandra Reinelda Catimay QuiteveCargo y entidad: Concejal Municipal Cravo Norte Quejoso: Thomas de Jesús Herazo y otrosFecha queja: 21 de noviembre de 2005Fecha hechos: 2004-2005 Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., 25 de mayo de 2006inhabilidades-Análisis de la causal contenida en el artículo

40 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatoria del artículo 43.58 de la Ley 136 de 1994, establece “De las inhabilidades de los concejales. No podrá ser inscrito como can-didato ni elegido concejal municipal o distrital: 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebra-ción de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en inte-rés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. Como se aprecia en la norma transcrita, el legislador fue lo suficientemente claro, por lo que esta causal de inhabilidad no amerita ninguna clase de interpretaciones, es así como para estar inmerso en la misma son indispensables cuatro elementos básicos: la existencia de un contrato con entidades públicas de cualquier nivel; que sea en interés propio o de terceros; que deba ejecutarse o cumplirse en el mismo distrito o municipio y que el contrato hubiera sido celebrado dentro del año anterior a la elección como concejal.


error invencible-Debe existir la concurrencia de dos ele-mentos para que proceda como causal de exoneración

No es culpable quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria, como lo preceptúa el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, es necesario que se configuren dos (2) situaciones para que sea procedente la causal de exclusión de la responsabilidad. Por una parte, que el disciplinado tuviera la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y segundo, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condicio-nes personales del procesado y las circunstancias en que este se rea-lizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y dili-gencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley.Dependencia: Primera Delegada para la Vigilancia AdministrativaRadicación: 070-1554-04Disciplinado: Álvaro José Jiménez TorresCargo y entidad: Concejal Municipio de ArmeniaQuejoso: De oficioFecha queja: 2 de enero de 2004Fecha hechos: 26 octubre de 2003Decisión: Recurso de apelación contra fallo de primera instancia

Bogotá, D. C., 15 de septiembre de 2006causales de inhabilidad-No podrá ser inscrito como

candidato, ni elegido Concejal Municipal quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administra-tiva o militar, en el respectivo municipio o distrito/concepto de autoridad pÚblica-La autoridad es el poder o la potestad de mandar u ordenar, disponer, prohibir o sancionar, de conformidad con la ley, dentro de los límites de la respectiva competencia

Sobre el punto, el Consejo de Estado en sentencia de 3 de diciem-bre de 1982, expediente número 872, Consejero Ponente doctor Joa-quín Vanin Tello, manifestó: “La autoridad es el poder o la potestad de mandar u ordenar, disponer, prohibir o sancionar, de conformidad con


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la ley, dentro de los límites de la respectiva competencia. La autoridad pública general implica el ejercicio del poder público en función de mando, para una finalidad prevista en la ley y que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, faculta para el ejercicio de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. Tener autoridad es gozar del ius imperii, estar revestido del imperium. Y cier-tamente no todos los empleados o funcionarios públicos, ni todos los que ejercen una función pública están revestidos del poder del Estado para decidir el derecho u obligar a su cumplimiento o para mandar o disponer, con el respaldo de la fuerza pública”.

En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C. P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda de que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación dis-tinta conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que debe entender por autori-dad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prác-ticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad civil, por consiguiente, la determinación de si un servidor público ejerce o no autoridad civil debe partir del análisis del contenido fun-cional que tenga su cargo”. (Sentencia de la Sala Plena del H. Con-sejo de Estado de 1° de febrero de 2000, Consejero Ponente doctor Roberto Medina López. Radicado Número 2634).Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicado: 074-4938-05 Disciplinados: Julián Esustorgio Ávila, César Andrés Arbeláez, José Gilberto Ducuara Celis, Diego Tenorio Arza- yus, Walter Oswaldo Rojas Gutiérrez, Orlando Valderrama González, Fernando Caicedo Ochoa, Gloria Torres de Herrera, Óscar Alberto Álvarez y José Olegario Gómez Durán Cargo y entidad: Concejales y Personero Municipal de Tuluá


Quejosos: Wilgen Antonio Marulanda y Alcira Ospina Triana Fecha queja: 2 de marzo de 2004 Fecha hechos: 9 de enero de 2004 Asunto: Apelación fallo de primera instancia

inhabilidades de los conceJales-Son generales y no particulares

De los eventos planteados por los disciplinados, consistente en que la inhabilidad solo era predicable frente al Concejal Saúl Vela Gómez, la Delegada no comparte dicho criterio, pues de conformi-dad con el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, a quien le corresponde elegir al personero municipal es al Concejo Municipal, entendiéndose este como un solo cuerpo y no individual-mente, por ello, la inhabilidad que recae sobre uno de sus integran-tes, necesariamente cobija a toda la Corporación.

En tal sentido la Corte Constitucional en la Sentencia C-558/94, señaló como concepto de las inhabilidades que: “Las inhabilidades se han definido, como aquellas circunstancias creadas por la Consti-tución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea ele-gida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idonei-dad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos”.

inhabilidad-Fundamento de la inhabilidad para el caso de parentesco

Lo que quiso el legislador al contemplar para el caso prohibiendo nombrar a personas con las cuales se guarden lazos de parentesco, lo hizo con criterio de utilidad pública y con finalidad moralizadora, atajando la costumbre de conformar feudos de carácter familiar en la órbita administrativa municipal. De tal suerte que por ser normas de beneficio común tendientes a que los funcionarios ejerzan con dignidad e independencia el cargo, no solo cobija a quien elige, sino también a las personas que con ellas se encuentren en esa relación de parentesco.

inhabilidades-Solo se aplican al personero las inhabilida-des previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, cuando resulte


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claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública

En este orden de ideas, al existir una causal de inhabilidad espe-cífica para los personeros municipales, es a ella a donde debe acu-dirse, la que se encuentra consagrada en el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994, que preceptúa como prohibición para ser elegido en dicho cargo a quien: “Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio”. Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia AdministrativaRadicación Nº: 078-005425/07 Investigado: Juan Carlos Osorio Manrique Cargo y entidad: Concejal. Concejo Municipal de Neiva Forma de inicio: De oficio Fecha del informe: 25 de julio de 2006Fecha hechos: 19 de agosto de 2005 al 20 de enero de 2006Conducta: Ejercer como abogado defensor, pese a su condición de concejal Providencia: Fallo de segunda instanciaNivel de trascendencia: ModeradoRiesgo de prescripción: Bajo

Bogotá, D. C., junio 13 de 2007incompatibilidad-El ejercicio de la abogacía es incompa-

tible con el cargo de Concejal Así las cosas, si dentro del deber funcional de un concejal muni-

cipal, se encuentra el imperativo de saber cuál es el límite preciso de las posibilidades de ejercicio de la profesión de quien ostenta dicha dignidad y es, simultáneamente abogado, hemos de concluir que el desconocimiento de dicho tema, es constitutivo de ignorancia supina, pues ello sería indicativo de negligencia en aprender o inqui-rir lo que puede y debe saberse, con ocasión de la función pública que se desempeña. Esa es, precisamente, la situación que el presente caso pone en evidencia: Todo concejal está en la obligación de saber, más aún cuando han pasado cinco años desde la fecha que entró a regir el nuevo Código Disciplinario, que al régimen rector de su función pública que ejerce, se ha sumado, entre otras, una incompatibilidad


que le impide el ejercicio de la profesión de abogado, salvo en causas propias, ante las autoridades disciplinarias con sede en el municipio en el que ostenta la prenombrada calidad.Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación No: 085-11423-04Disciplinado: Luis Alfonso Betancourt SolarteCargo y entidad: Concejal del Municipio de PastoQuejoso: Alicia de Jesús Delgado RiascosFecha queja: Enero 24 de 2004Fecha hechos: Enero 12 de 2004 Asunto: Fallo de Segunda Instancia (Apelación sanción) - Proceso Verbal

inhabilidad-Desarrollo de la causal contenida en el nume-ral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000

El investigado Luis Alfonso Betancourt Solarte, al posesionarse en el cargo de Concejal Municipal de Pasto (Nariño), se encontraba incurso en causal de inhabilidad, toda vez que, en efecto la Doctora Ruth Leonor Córdoba, ejerció, no solo en el municipio de Pasto, sino en el Departamento de Nariño, autoridad administrativa, admi-nistrando tributos recaudados de entidades públicas, los cuales, tal como lo afirma la primera instancia, deben ser presupuestados por el Concejo Municipal del cual hace parte el investigado. Además, ejerce funciones de administración de personal, suscribe órdenes y contra-tos de prestación de servicios y ordena el gasto y pago de adquisición de bienes y servicios del presupuesto, firma; igualmente, convenios interadministrativos hasta por 250 smlv, dispone sobre la utilización y distribución mensual del Programa Anual de Caja (PAC), realiza los trámites necesarios para la compensación o reembolso de los saldos a favor de entidades aportantes de la Ley 21 de 1982, entre las que se encuentra el Municipio de Pasto.

Finalidad del rÉgimen de inhabilidades-Garantía de la función pública. Moralización de la administración pública y la transparencia en sus actuaciones

Se busca con el conjunto normativo propender a una moraliza-ción de la administración pública y la transparencia en sus actuacio-nes. Para lograr estos fines, se instituyó un sistema de inhabilidades e


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incompatibilidades cuyo elemento teleológico es la defensa y garan-tía del interés público, la dedicación del elegido a las labores que le están señaladas por la Carta Política y, según algunos, la ordenación del mercado de trabajo; se pretende evitar el ejercicio de la influencia para gestionar asuntos o para obtener contratos, amparado en las circunstancias de haberlos adelantado, conocido o tramitado en el período que se estuvo vinculado a la administración, por lo tanto, son normas restrictivas de libertades, moralizadoras y de su aplica-ción se derivan consecuencias sancionatorias, no admiten interpreta-ción analógica ni extensiva, son de aplicación inmediata. No puede beneficiarse de su aplicación quien ha actuado con dolo o con fraude a la ley o utilizando persona interpuesta para evadir restricciones legales. Generan responsabilidades cuando los funcionarios actúan en forma antijurídica.

error-Para que sea eximente de responsabilidad deberá ser insuperable, es decir que no haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo

Así mismo, se debe destacar, que el error del sujeto activo de la conducta cuestionada puede provenir de una equivocación en la percepción de la realidad, o en la interpretación y alcance, lo cual supone que el sujeto activo no tuvo la posibilidad de conocer y com-prender la antijuridicidad de su comportamiento, pues si esa persona pudo actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta y no lo hizo, entonces debe entenderse que su yerro no era insuperable sino evitable, o vencible, evento en el cual no exime de responsabili-dad, cuyo entendimiento requiere un especial juicio de valor. Pero en todo caso, para que el error sea capaz de emerger y generar la causal de inculpabilidad es requisito sine qua non que sea “insuperable”, es decir, que no haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo. Y, en este caso concreto, para superar el error solo era menester exa-minar las disposiciones del reglamento interno de la ESAP sobre las facultades delegadas por el Director General de la ESAP, para deter-minar la autoridad administrativa delegada, de un lado; y, de otro lado, cotejar esta normatividad interna de la ESAP con el artículo 40 numeral 4º de la Ley 617 de 2000, lo que no era algo extraordinario y sí apenas una mínima exigencia razonable.


Dependencia: PROCURADURÍA REGIONAL QUINDÍORadicación: IUC- 2010 -600- 101825 SIAF - 2009 - 43599 Implicado: MARIO GERMÁN HOYOS MOLINA Cargo-entidad: CONCEJAL MUNICIPIO DE CIRCASIA Quejoso: NELSON HINCAPIÉ LEÓN Fecha queja: 27 DE NOVIEMBRE DE 2008 Fecha hechos: 7 DE OCTUBRE y 10 DE NOVIEMBRE DE 2005, 10 DE OCTUBRE DE 2006. Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

RESOLUCIÓN NÚMERO 0040 DICIEMBRE 10 DE 2010

prueba para Fallar-No se podrá proferir fallo sin que obre prueba que conduzca a la certeza

En dicha medida no puede entonces el fallador resolver en materia disciplinaria sin que obren en el proceso legalmente produci-das las pruebas de la infracción y la de que el funcionario sea hallado responsable de su comisión. Se concluye, entonces, de conformidad con lo contemplado en el artículo 142 ibídem, que solo habrá lugar a sanción cuando aparezca plena prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del encartado.

acción disciplinaria-Difiere de la acción de pérdida de investidura

incompatibilidad de conceJales-Para ser apodera-dos ante entidades del respectivo municipio

Tal como se enunció con anterioridad, con fundamento en las pruebas allegadas se considera demostrada la existencia del hecho relevante disciplinariamente, es decir, haber ejercido la profesión de abogado siendo concejal ante las inspecciones municipales, las cuales hacían parte de la estructura de la administración central del munici-pio donde fungía como concejal, lo cual indefectiblemente lo coloca en la causal de incompatibilidad taxativa y expresamente prevista en el artículo 39 numeral 1 literal b) de la Ley 734 de 2002.

identidad en el supuesto FÁctico-Puede generar distintas acciones del Estado


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De ser cierto que la identidad en el supuesto fáctico que genera las diversas actuaciones bastará para ampararse en dicho principio, al Estado le resultaría imposible promover los distintos procedimientos que, partiendo de los mismos hechos, implican diferentes títulos de imputación. Así, tras la comisión por un servidor del Estado de una conducta punible que ha afectado el patrimonio público, al Estado le resultaría imposible investigar y juzgar penalmente a tal servidor por la comisión de una conducta lesiva de la administración pública como bien jurídico penalmente protegido, sancionarlo disciplinariamente por la infracción de sus deberes funcionales y condenarlo fiscalmente a la reparación del daño patrimonial causado a la entidad pública. No obstante, nada se opone a que, tomando como punto de referencia un mismo supuesto de hecho, esas distintas actuaciones se adelanten y en cada una de ellas se adopten las sanciones consecuentes, pues la natu-raleza de tales procedimientos y la índole de la responsabilidad que en cada caso el debate permite el seguimiento de esos múltiples procesos.

acción disciplinaria-Es diferente a la acción electoral y a la pérdida de investidura

servidor pÚblico-Conflicto de intereses con la adminis-tración pública

La condición de servidor público que cobija también, como se ha dicho, a los concejales y a los miembros de las juntas administradoras locales, le da a la persona que ejerce la función, una gran capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros públicos o deciden asuntos de Estado, con lo cual se podría generar un conflicto de intereses entre dichos servidores y la Administración, en perjuicio del interés general y de los principios que regulan la función pública. El objetivo de esas disposiciones resulta entonces bastante claro, en cuanto que trata de impedir que se mezcle el interés privado del servidor público, con el interés público, y evitar, por tanto, que pueda valerse de su influencia, para obtener cualquier provecho en nombre propio o ajeno.

violación del rÉgimen de incompatibilidades-Hace parte del régimen disciplinario único

De acuerdo con lo anterior, cabe advertir que las incompati-bilidades establecidas para los concejales y miembros de las juntas administradoras locales señaladas en la Ley 136 de 1994, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el fun-


cionamiento de los municipios”, hacen parte integral del régimen disciplinario único, pues lejos de ser contrarias a su espíritu, son com-plementarias, en cuanto desarrollan la incompatibilidad que se le citó al investigado como infringida.

rÉgimen de inhabilidades e incompatibilida-des-Protección de la moralidad y la igualdad/rÉgimen de inhabilidades e incompatibilidades-Responde a razones de conveniencia y ética pública

Con las disposiciones legales sobre inhabilidades e incompati-bilidades el legislador se inclinó a la protección de la moralidad y al principio de igualdad ante la ley, respecto de las personas naturales que aspiraran a cargos de elección popular o que estando en ellos se encontraran incursos en cualquiera de las situaciones enumeradas en las normas y que en el caso concreto le fueron citadas como infrin-gidas al investigado. Las inhabilidades e incompatibilidades previs-tas en la Constitución y en la Ley son condiciones o situaciones que impiden a una persona natural desempeñar ciertos cargos o ciertas funciones en forma temporal o definitiva y responden a razones de conveniencia pública y de ética administrativa relacionadas con con-denas a penas privativas de la libertad, sanciones disciplinarias, lazos de parentesco y celebración de contratos con entidades públicas.

responsabilidad disciplinaria-Culpabilidad a título de dolo

sanción disciplinaria-Criterios de graduaciónDependencia : Procuraduría Provincial de Garzón (Huila)IUS : 2010-9160IUC : 2010-60-218074Implicado : Helman Ricaute Vargas SalasCargo y entidad : Concejal del Municipio de Elías (Huila)Quejoso : Informe de Servidor Público Fecha queja : 4 de noviembre de 2009Fecha Hechos : 5 de enero de 2008Asunto : Fallo de primera instancia en proceso verbal (ar tículo 178 de la Ley 734 del 2002)

violación del rÉgimen de inhabilidades-Por celebración de contratos de quien ejerce cargos de elección popular


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Del tenor literal de las expresiones jurídicas contempladas en el numeral tercero del artículo 40 de la Ley 617 del 2000 se desprende que la inhabilidad por la celebración indebida de contratos se confi-gura siempre que se estructuren todos y cada uno de los supuestos hipotéticos allí descritos, los cuales se pueden escindir para efectos analíticos, así: i) que en efecto el aspirante al Concejo municipal haya celebrado un contrato con entidades públicas de cualquier nivel; ii) que lo haya hecho en interés propio o de terceros; iii) que deba ejecu-tarse o cumplirse en el mismo municipio; y iv) que tal negocio jurí-dico se haya celebrado dentro del año anterior a la elección.

Los supuestos fácticos y jurídicos mentados en el anterior párrafo se configuraron en el caso sub júdice.

rÉgimen de inhabilidades e incompatibilida-des-Ignorancia de la ley no sirve de excusa

Si bien es cierto que la ignorancia de la ley no es excusa, no pode-mos pasar por alto que el aquí investigado desconocía por completo las implicaciones jurídicas inherentes al cargo que se aproximaba a ocu-par. Debemos tener en cuenta que es de conocimiento público noto-rio, que al momento de posesionarse una persona en la administración pública, máxime en un cargo de elección popular, bajo la gravedad de juramento advierte que no se encuentra incurso en el régimen de inha-bilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución y la Ley. Por lo tanto le era exigible el deber de conocer el mencionado régimen.

En consecuencia, considera esta Provincial que en el compor-tamiento del disciplinado, se denota la falta a la debida diligencia y cuidado que el asunto relatado demandaba, pues por más que él cre-yera que los Organismos del Estado tenían el deber de advertirle o ilustrarlo sobre el régimen de inhabilidades, solamente él era el res-ponsable de instruirse sobre la materia.

ignorancia supina-Definiciónculpabilidad Y caliFicación de la Falta-Respon-

sabilidadEs palmario que el encartado debió de manera diligente tomar

las medidas necesarias y ahondar un poco en el área cognoscitiva sobre el cargo que iba a ejercer, y así de manera coherente y razona-ble, a lo mínimo debió conocer sus deberes, obligaciones, compromi-


sos, referentes normativos y actualizar su conocimiento a la luz de la actividad que iba a desarrollar.

En el asunto bajo estudio, el disciplinado a pesar de no poseer un amplio conocimiento en el campo jurídico, a lo mínimo debió ilustrarse en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de la actividad de concejal, teniendo la obligación de actuar con diligencia, deber que le era exigible, con una capacitación y actualización en el área donde cumpliría su función.

Por lo tanto, viene al caso lo señalado en el inciso segundo del Parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. En consecuencia es viable y procedente legalmente predicar respecto a que nos encontra-mos frente a una CULPA-GRAVÍSIMA, y a este último título deberá responder por su falta.Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia AdministrativaRadicación: 071-15884-04Disciplinados: doctor Julio César de León Polo; Walber Tapias González y otrosCargo y entidad: Personero municipal y concejales de Suan (Atlántico) Quejoso: Manuel Hernán Polo PoloFecha queja: Febrero 18 de 2004 Fecha hechos: Enero 6 de 2004 Asunto: Fallo de segunda instancia (apelación sanción)

inhabilidad-Causales aplicables a los personeros y a los alcaldes. No existe contradicción entre las normas. Complementarie-dad de las normas

En cuanto a inhabilidades para ocupar el cargo de personero municipal se establece que la norma aplicable es la Ley 617 de 2000. El espíritu del legislador al modificar la Ley 136 de 1994 fue ampliar las inhabilidades para desempeñar el cargo de Personero Municipal, con la señalada en el numeral 4 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, ampliando de tres a doce meses la inhabilidad sin que entre en con-tradicción con la predicada en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, ya que esta es para la eventualidad de parentesco, afinidad, matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elec-ción, alcalde municipal o procurador departamental y no otro tipo o clase de funcionarios, siendo evidente que el legislador al establecer


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las inhabilidades para alcaldes y personeros municipales quiso que para el último le fueran aplicables las del primero.

derecho disciplinario-Naturaleza JurídicaEl Derecho Disciplinario implica el ejercicio de un poder auto-

tutelar del Estado y funda su autonomía en la ilicitud sustancial origi-nada en el quebrantamiento o incumplimiento de un deber funcional público, expreso, evidente, desvalor de acción que se entiende con-sumado por el incumplimiento del deber funcional o el quebranta-miento de normas constitucionales o legales, incluidas las de menor jerarquía, en un ambiente de relaciones especiales de sujeción entre el Estado-Patrono y un subordinado servidor público. Para poder hablar de relaciones especiales de sujeción, hay que hablar de las rela-ciones generales de sujeción y, es así, como cobran especial impor-tancia, ya que las relaciones especiales de sujeción, surgen concreta-mente del artículo 16 de la Constitución Política, cuyo tenor literal reza: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su per-sonalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.

error- El error de hecho vencible no excluye la responsabili-dad del autor y se sanciona la conducta como culposa

La conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud se ve afectada por el error sobre la naturaleza antijurídica del comportamiento. La posibilidad de actualizar el conocimiento del ilícito-cognoscibilidad de la ilicitud, basta y resulta suficiente para fundar el reproche jurí-dico de culpabilidad: es decir, hace referencia a que el autor tenga al menos la posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de la acción por él realizada; puesto que el límite del error se halla en el deber de informarse; no obstante, al reproche atenuado implicará menor sanción, ya que los concejales investigados, debieron anali-zar en forma minuciosa, las posibles inhabilidades de los aspirantes a desempeñar el cargo de Personero Municipal para no incurrir en ninguna falta con respecto a la elección de semejante organismo de control. En consecuencia el error de hecho vencible, no excluye de responsabilidad y se sanciona la conducta como culposa; en tanto que, en el error de hecho Invencible la conducta queda excluida de responsabilidad y el autor no responde disciplinariamente.


error de derecho-Es admisible de manera limitada en derecho disciplinario

Establece el fallo que en derecho disciplinario las posibilidades de aceptar un error de derecho son mínimas, dado que el ejercicio de funciones, presupone un conocimiento profundo de un área especí-fica; el derecho administrativo, es un, ante todo, un saber que trata de organizar normativamente, de manera detallada, las múltiples áreas del devenir de lo público, de tal suerte que quien se compromete a ejercer funciones públicas sin tener un conocimiento claro, preciso y detallado del sector que le es encargado no puede alegar ignorancia simple, pues como se dijo, basta el conocimiento potencial o actuali-zable (posibilidad de conocimiento) para imputarle el ilícito discipli-nario menos que quien se atreve a desempeñar labores especializadas sin los conocimientos mínimos necesarios para ejercer la función a su cargo, responde por la imprudencia, o por la negligencia al no apren-der todo lo relacionado con el ejercicio de las mismas.

alcaldes-Provisión del cargo en caso de faltas absolutasEl mencionado artículo 106 de la Ley 136 de 1994 dispone que

para las faltas absolutas del Alcalde, el Presidente de la República o los Gobernadores, designarán una persona de la misma filiación polí-tica del titular, de una terna que para tal efecto presente el Partido Político correspondiente. La Ley diferencia entre faltas absolutas y temporales del Alcalde contemplando dos procedimientos distintos, en cada uno de estos casos. El trámite establecido en el mencionado artículo 106 para suplir transitoriamente la falta absoluta del Alcalde, consiste en que el Gobernador del departamento designará como Alcalde interino, una persona de la misma filiación política que la del Alcalde titular, de terna presentada por el Directorio Político res-pectivo, siendo diferente el trámite para las faltas temporales, el cual, salvo que se trate de suspensión, corresponderá al Alcalde encargar de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces. En caso de que no pudiere hacerlo, el Secretario de Gobierno o único del lugar, asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios.

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia AdministrativaRadicación Nº: 083-03417-2009 Disciplinado: JUAN CARLOS CHARRY GONZÁLEZ


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Cargo y entidad: Concejal de Neiva (Huila) Quejoso: Félix Hernando Sotto RamírezFecha de la queja: 2008-10-06Fecha hechos: Año 2008Providencia: Fallo de Segunda Instancia (arts. 171 y 180 de la Ley 734 de 2002)

violación del rÉgimen de inhabilidades-Por parentesco con personas que han ejercido autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección

En materia de inhabilidades para ser inscrito y elegido Concejal, el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, refiere que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital, entre otras causales las per-sonas que tengan vínculos de parentesco (en los grados señalados por la norma), con funcionarios que hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio, dentro de los 12 meses anteriores a la elección.

La finalidad buscada al consagrar inhabilidades para el ejercicio de la función pública radica en la prevalencia de los intereses de la comunidad, con miras al cumplimiento de los fines del Estado dentro de unas condiciones claras de igualdad, transparencia y neutralidad

Como se señala en el fallo de primera instancia, son elementos concurrentes para que se configure la causal de inhabilidad que nos ocupa, los siguientes: (i) El parentesco de consanguinidad entre el can-didato y el representante legal de la entidad; (ii) La representación legal de la entidad que administra tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado, en el respectivo municipio; y (iii) Que el ejercicio de la representación legal de la entidad y la contratación, manifestación de la autoridad administrativa, se hubiera realizado den-tro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección.

entidades del sistema de seguridad social-Fun-damento para incluirlas como elemento de las inhabilidades


Las entidades de seguridad social en el régimen subsidiado, hacen parte de las entidades en las que no se pudo haber ejercido autoridad conforme a la Ley 100 de 1993 y demás normas que rigen el esquema de seguridad social en salud, pues es obvio que quien representa legalmente a una entidad que presta esos servicios tiene, respecto de sus beneficiarios, un ascendiente tal que puede generar una condición de preferencia o favoritismo político innegables, pues es a través del Régimen Subsidiado que la población más pobre del país, sin capacidad de pago, tiene acceso a los servicios de salud a tra-vés de un subsidio que ofrece el Estado.

autoridad administrativa-Jurisprudencia del Con-sejo de Estado

caprecom-Naturaleza JurídicaLa Ley 314 de 1996 transformó la naturaleza jurídica de Capre-

com de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía admi-nistrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal de las Entidades Públicas de esta clase. Vin-culada al Ministerio de Comunicaciones. Posteriormente, Caprecom, mediante el Decreto 1128 de 1999, fue vinculada al Ministerio de Tra-bajo y Seguridad Social y por Decreto 205 de 2003 quedó vinculada al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto es operar en el campo de la salud como Entidad Promotora de Salud (EPS) y como Institu-ción Prestadora de Salud (IPS), acorde con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, de tal forma que podrá ofre-cer a sus afiliados el plan obligatorio de salud (POS) en los regímenes contributivo y subsidiado y planes complementarios de salud (PCS) en el régimen contributivo, y en tal virtud, puede celebrar contratos y prestar servicios en uno y otro carácter. El hecho de que los contratos 200700400 y 200701402 hayan tenido por objeto “la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud”, no le quita a CAPRECOM el carácter de prestadora de servicios en el régi-men subsidiado de Salud, por el contrario, le reafirma tal carácter.

delegación administrativa-Alcances de la figuraEl artículo 211 de la Constitución Política consagra la figura de

la DELEGACIÓN y define que la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directo-


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res de departamentos administrativos, representantes legales de enti-dades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades, aclarando que la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual correspon-derá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

En desarrollo de tal mandato constitucional, la Ley 489 de 1998, en su artículo 9º, estableció: “Las autoridades administrativas, en virtud a lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”.

Una de las funciones de los Representantes Legales de las enti-dades descentralizadas, es justamente la de celebrar los contratos para el cumplimiento de las funciones correspondientes al giro nor-mal de sus actividades. En el caso que nos ocupa, la Delegación efec-tuada por el Director General de Caprecom, se efectuó conforme a lo dispuesto en los artículos 9 y siguientes de la Ley 489 de 1998 y por tratarse de la función de contratar, corresponde a las propias de los Representantes Legales de las entidades.

Luego entonces, no puede válidamente afirmarse que, por un tecnicismo jurídico, esto es (porque así lo señale la norma de creación de la Entidad) la Representación Legal esté radicada exclusivamente en el Director General de Caprecom, cuando los hechos, las normas, los actos administrativos expedidos y toda la evidencia probatoria recaudada en este proceso demuestran otra cosa.

error de hecho Y error de derecho-Diferencias en el derecho disciplinario

El implicado argumentó que no tenía conocimiento que su her-mano era el Representante Legal de Caprecom.

Pues bien, la doctrina en materia de derecho disciplinario ha dife-renciado entre error de hecho y error de derecho. De igual manera, ha establecido que cuando el error de hecho es invencible excluye toda posibilidad de derivar responsabilidad disciplinaria, y cuando es


vencible, se estaría ante la presencia de una falta disciplinaria culposa, siempre que la configuración del tipo disciplinario de que se trate, admita tal modalidad de imputación subjetiva.

Por otra parte, el error de derecho (error sobre un elemento normativo que involucre una valoración jurídica), puede ser inven-cible o vencible. Si es invencible, se excluye la posibilidad de derivar responsabilidad disciplinaria. Si fuere vencible “no afecta a la impu-tación por dolo, toda vez que ello tiene que ver específicamente con la conciencia de ilicitud, aspecto medular e independiente de aquel y ubicable en la culpabilidad, con efectos atenuantes del reproche; esto es, el reproche es menor por fundarse en la conciencia potencial de la ilicitud, que es el mínimo requerido para sustentarlo”.

En otras palabras, en materia disciplinaria, no solo resulta cen-surable el que con conocimiento previo en grado de certeza, sobre la inhabilidad que lo cobija, proceda a actuar u omitir, sino el que des-cuida su deber de cuidado y no se actualiza sobre la reglamentación en materia de inhabilidades y por tal motivo termina vulnerando tal régimen.

En el caso sometido a estudio, ha resultado claro que el dis-ciplinado tenía pleno conocimiento que su hermano se desempe-ñaba como Director Regional de Caprecom Huila y que durante los doce (12) meses anteriores a su elección como Concejal de Neiva, Caprecom había suscrito contratos con el municipio de Neiva. Lo que ahora aduce el implicado es que él ignoraba que su hermano fuera Representante Legal de Caprecom y por ende, creyó –errónea-mente– que no estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Se afirmó durante el proceso que a raíz de la duda que se generó sobre la presunta inha-bilidad, el implicado hizo las consultas del caso, incluyendo una con-sulta jurídica a un profesional del derecho. Tales consultas arrojaron que no se encontraba inhabilitado. No obstante lo anterior, son tan claras las normas en materia de Delegación, al señalar la forma como el administrador de una entidad pública puede delegar sus funciones en sus subalternos de niveles directivo y asesor (situación que se pre-sentaba en el caso en estudio), que mal puede invocarse como cau-sal eximente de responsabilidad el hecho de que no obstante haber conocido el cargo ocupado y los contratos firmados por su hermano,


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desconociera la autoridad que ejercía y el carácter de representante legal de la entidad prestadora de servicios en el régimen subsidiado en salud, a que nos venimos refiriendo.

culpa gravÍsima-Definición Conforme al parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002

habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

De acuerdo con la doctrina, la desatención elemental, como parámetro del deber objetivo de cuidado exigible, consiste en “la omisión de las precauciones o cautela más elementales, o el olvido de las medidas de racional cautela aconsejadas por la previsión más elemental, que deben ser observadas en los actos ordinarios de la vida, o por una conducta de inexcusable irreflexión y ligereza, o tam-bién prescindir de manera elemental, del buen juicio y moderación necesarios y fundamentalmente imprescindibles para realizar el bien y evitar el mal, pues lo mínimo que una persona en sus circunstancias debe hacer, antes de postularse a un cargo de elección popular, es cerciorarse sobre los requisitos exigidos para el cargo y el régimen de inhabilidades que lo cobija. Al no hacerlo, incurrió en falta imputada, a título de culpa gravísima.Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación Nº: 089-0876-09 Procedimiento Verbal Disciplinado: REBECA MARÍA VANEGAS PUSHAINACargo y entidad: Concejal - Uribia (La Guajira) Quejoso: ALAÍN JOSÉ LATORRE CORTÉSHechos: Violación al régimen de inhabilidadesFecha hechos: 2007-10-28Fecha queja: 2008-11-20Providencia: Fallo de Segunda Instancia (art. 171 Ley 734 de 2002)

violación del rÉgimen de inhabilidades-Por celebración de contratos en el año anterior a su elección

Al tenor de lo reglado en el numeral 3 del artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 –reformado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000– no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido como Concejal, quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebra-ción de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés


propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Jurisprudencialmente se ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indi-quen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y revelen un claro interés sobre el particular, en un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractua-les, sino también a las partes del contrato.

En el caso concreto la inhabilidad se presentó por parte de la disci-plinada por haber postulado su nombre y, una vez elegida, haber ejercido como concejal del municipio de Uribia, a pesar de haber sido contratista con esa municipalidad en el año inmediatamente anterior a su elección.

violación del rÉgimen de inhabilidades-Juris-prudencia del Consejo de Estado

resguardo Y cabildo indÍgenas-Alcance legal de estas instituciones

Los resguardos no son entidades públicas sino que, de acuerdo con el Decreto 2164 de 1995, son una institución legal y sociopolí-tica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio.

Los cabildos, por otra parte, sí son entidades públicas especiales reguladas por el Decreto 2164 de 1995, art. 2º en virtud del cual sus integrantes, miembros de una comunidad indígena, elegidos y recono-cidos por esta, tienen como función representar legalmente a la comu-nidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad

Entonces, tenemos que la función de representación legal de la comunidad reside en el cabildo y no en el resguardo pues, para efectos constitucionales y legales, se trata de instituciones con natu-ralezas diversas.

resguardo Y cabildo indÍgenas-Jurisprudencia del Consejo de Estado


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contrato de administración de recursos del resguardo-Es una obligación legal

La suscripción del contrato de administración de recursos del Resguardo, sí es una obligación legal en la medida en que, aunque el artículo 329 de la Constitución Política habla de la conformación de las entidades territoriales indígenas, la condicionó a la expedición de la ley de ordenamiento territorial que aún no se ha producido. Como consecuencia de esta omisión legislativa, la Ley 715 de 2001 en su artículo 83 dispuso que los recursos asignados a los resguardos indígenas, serán administrados por el municipio en el que se encuen-tra el resguardo indígena y para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente.

En consecuencia, la suscripción de ese contrato de administra-ción constituye una obligación legal para la administración munici-pal y las autoridades del resguardo respectivo que, como corolario de lo dicho hasta el momento, no se constituye en causal de inhabilidad para estas últimas, justamente por su naturaleza obligatoria.

En ese orden de ideas, el contrato para la administración de recur-sos, suscrito entre el representante del Resguardo de la Alta y Media Gua-jira y el alcalde del municipio de Uribia el 28 de diciembre de 2006, nació por mandato expreso de la ley y si la persona cobijada por la imputación de inhabilidad en este proceso hubiera sido quien, para ese efecto, repre-sentó al Resguardo esta acción habría tenido que desestimarse, pero no es ese el caso, pues el contrato que concitó los cuestionamientos que nos ocupan no fue el del 28 de diciembre de 2006 sino el contrato de suministro R.I. No. 005 del 7 de marzo de 2007 en el cual la disciplinada se presentó como persona natural, no en representación de terceros de cualquier naturaleza y en desarrollo de su actividad económica de pro-veedora de bienes varios, tal como aparece en los documentos del pro-ceso contractual y en su registro de cámara de comercio.

contrato de administración de recursos del resguardo-Jurisprudencia del Consejo de Estado

violación del rÉgimen de inhabilidades-El error como causal de exclusión de responsabilidad en miembros de comu-nidades indígenas


El artículo 28.6 del C. D. U. refiere la convicción errada e inven-cible de que la conducta no constituye falta disciplinaria como exi-mente de la responsabilidad.

Esta Delegada comparte la postura de la Procuraduría Regional de La Guajira sobre la posibilidad de vencer el error que solo exigía la simple verificación de la norma correspondiente ya que el núcleo del error consistía en la extensión del término, contado hacia atrás en el tiempo a partir del momento de la elección, dentro del cual le está vedado a los interesados en ocupar el cargo de Concejales, suscribir contratos con la administración con los condicionamientos que ya se detallaron en el punto anterior de estas consideraciones.

Al respecto, esta Delegada entiende la importancia de los lazos fraternos en la comunidad a la que pertenece la disciplinada, por lo que se mantendrá el reconocimiento de la existencia del error, pero también debemos considerar que la disciplinada se postuló, hizo campaña y resultó elegida para un cargo de elección popular cuyas funciones y deberes no se limitan a los intereses y circunstancias de la comunidad Wayúu del municipio de Uribia, por lo que resulta más que razonable exigirle, incluso como criterio de responsabilidad con los alcances de la función pública, que conociera las normas funda-mentales que regulan tales funciones y deberes.

Al desconocer esas normas básicas, la disciplinada ciertamente se expuso a caer en un error pero ese riesgo se generó por una grave falta de diligencia que aún sus condiciones culturales no excusan.Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

AdministrativaRadicación: 106-3242-2008Disciplinados: Edilma Yolanda Ordóñez, Manuel Hernando

Ordóñez Gereda, Carlos Urbano Carrillo, Iván Esteban Gómez, Porfirio Pérez Fernández, Juan Agustín Becerra Rincón, Óscar Contreras Santos, Saúl Flores Medina, Héctor Raúl Sandoval San-tos, Alexis Chaparro Gereda, Guillermo Mendoza Mora y Francisco Antonio Bastos

Cargo y entidad: Secretaria General del Concejo Municipal de Toledo y Concejales del mismo Municipio.

Quejoso: Martha Cecilia Parada y otros


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Fecha de queja: Junio 23 de 2008 Fecha hechos: Enero de 2008 Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

violación del rÉgimen de inhabilidades-Aplica-ción de normas sobre la consanguinidad respecto de los familiares de los diputados y los concejales

En principio las inhabilidades para que familiares de los diputa-dos y los concejales puedan acceder a la administración municipal se extiende solo hasta el segundo grado de consanguinidad, atendiendo lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007 que modificó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, en armonía con lo que consagra el artículo 292 de la Constitución Política. Sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C-311 de 2004, dis-puso que ello era así, pero haciendo la claridad que cuando el concejo actuaba como nominador o elector, las inhabilidades se extendían hasta el cuarto grado de consanguinidad.

La Constitución Política y la ley se han encargado de fijar un régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a través del cual se persigue impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciu-dadanos que no observen las condiciones que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad de quien aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público.

Respecto de los cónyuges y compañeros permanentes la inter-pretación concordada de los artículos 126 y 292-2 superiores comporta que tanto si se toma en cuenta quien nombra o designa (artículo 126 C. P.) como a quien se designa (art. 292 C. P.), independientemente de que se trate de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de jun-tas administradoras locales municipales y distritales, los cónyuges y compañeros permanentes de cualquiera de ellos no podrán ser desig-nados servidores del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

Ahora bien, respecto de los parientes, deben diferenciarse las siguientes hipótesis:

i) El caso de los parientes de los diputados y concejales –a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292–, cuando los mismos diputados y concejales actúan como nominadores o cuando


han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual la concordancia del artículo 292-2 con el artículo 126 superior impone que en esas circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil de dichos diputados y concejales, no puedan ser designados funcio-narios de la correspondiente entidad territorial.

ii) El caso de los parientes de los diputados y concejales –a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292– cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual ninguna concordancia debe hacerse con el artículo 126 y la única regla aplicable es la contenida en el artículo 292 superior, que establece que no podrán ser designados funcionarios de la corres-pondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanen-tes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

Se desprende que en el caso de los diputados y concejales las inhabilidades han sido tratadas al detalle por la Constitución, lo que limita en forma clara la libertad de configuración legislativa del Congreso, pero además, la misma Constitución distinguió una mayor expansión y contracción de las inhabilidades a aplicar sobre el entorno familiar de tales funcionarios bajo el criterio de intervención o no, del servidor público en el nombramiento del familiar. De modo que si efectivamente lo nombra o está llamado a intervenir en la designación de quien actúa como nominador, se aplica la inhabilidad extensa del artículo 126 superior, y en caso de que no haya mediación suya, entonces se aplica la inhabilidad restringida determinada por el artículo 292-2 superior.

violación del rÉgimen de inhabilidades-Juris-prudencia de la Corte Constitucional

cosa JuZgada en sentido material-Jurisprudencia de la Corte ConstitucionalDependencia: Procuraduría Segunda Delegada Vigilancia

AdministrativaRadicación Nº: 212-130781-05Disciplinado: Ananías Sastoque Gutiérrez Cargo y entidad: Concejal Municipal de Neiva (Huila)


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Quejoso: José Miguel Ramírez RamírezFecha de queja: Mayo 6 de 2004Fecha hechos: 2003Asunto: Fallo de Segunda Instancia (apelación sanción) Proceso verbal

violación del rÉgimen de inhabilidades-Por parentesco con personas que han ejercido autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección

La Ley 617 de 2000 en su artículo 40 modificatoria del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, refiere respecto de las inhabilidades de los concejales que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido con-cejal municipal o distrital, entre otras causales, quien tenga vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con funcionario que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejer-cido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respec-tivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecu-ción de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

En el caso en mención el problema jurídico se centra en verifi-car si el hermano del investigado, en el desempeño del cargo, ejerció autoridad administrativa alguna, en el Municipio de Neiva o no lo hizo.

En conclusión se desprende a nivel constitucional del numeral quinto del artículo 179 de la Carta Política y a nivel legal del mismo numeral quinto del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, que regulan de manera similar la inhabilidad respecto de los Congresistas y de los Gobernadores, respectivamente, pues una y otra norma establecen la inhabilidad respecto de los funcionarios que ejercen autoridad, lo cual indica que tanto para el Constituyente como para el legislador hay funcionarios sin autoridad. Es decir que son funcionarios quienes prestan sus servicios a una entidad pública en funciones que impli-quen el ejercicio de autoridad y aquellos que las prestan en funciones que no la implican. Es decir que funcionarios son todas las personas que prestan servicios a una entidad pública independientemente de la forma de vinculación.


Respecto de los tipos de autoridad se tiene que la autoridad civil es, pues, un concepto genérico que comprende la autoridad política y la administrativa. El ejercicio de autoridad civil no solo está refe-rido a las facultades que tiene el empleado público respecto de sus subalternos sino también en relación con los particulares sobre los que ejerce función de mando para exigir el cumplimiento de la ley y la Constitución.

A diferencia del concepto de autoridad civil, el de autoridad administrativa no fue definido expresamente por el legislador. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que es aquella que ejercen quie-nes desempeñen cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa comprende, entonces, las fun-ciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia y se ejerce para hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo agentes, celebrando contratos, supervigilando la presta-ción de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.

Para saber si un servidor público ejerce o no autoridad admi-nistrativa, se debe tener en consideración el análisis de dos elemen-tos fácticos. De una parte, debe estudiarse el carácter funcional del cargo, o dicho de otro modo, debe averiguarse qué tipo de funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe analizarse el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo, de tal manera que si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa.Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia

AdministrativaRadicación Nº: 078-02949-00Disciplinado: JORGE ELEÁZAR DEVIA ARIAS y NORMA

EDITH VÁSQUEZ ARTEAGA


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Cargo y entidad: Contralor Municipal de Ibagué y Directora de Eje-cuciones Fiscales de la Contraloría Municipal de Ibagué

Quejosos: De oficioFecha de queja: 18 de mayo de 2000Fecha hechos: 1998Asunto: Fallo de Segunda Instancia

derecho al trabaJo-Límites a las decisiones del nomina-dor frente a servidores de libre nombramiento y remoción

Se acusa a los disciplinados por haber incurrido en varias con-ductas disciplinarias relacionadas con despidos masivos a los emplea-dos de libre nombramiento y remoción de la Contraloría de Ibagué con el fin de nombrar a otros, atendiendo recomendaciones de los concejales que participaron en su elección, así como no haber hecho lo pertinente con otros funcionarios por tener nexos con los mencio-nados concejales.

Con esta conducta en efecto el investigado vulneró el derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de nuestra Constitución Polí-tica, la cual expresa que el trabajo en todas sus modalidades goza de la especial protección del Estado y la actuación del investigado no fue acorde con la protección a este derecho ya que también por expresa orden legal la filiación política de los ciudadanos no podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

Por su parte, el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 en su inciso 2 expresa claramente que la renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

No es posible negar que en la dependencia hubo un despido masivo y que con esta conducta el investigado aprovechó o utilizó su posición de autoridad para emplear la provisión de esos cargos para sus intereses políticos y los de quienes lo eligieron como Contralor Municipal, vulnerando así el artículo 25 numeral 7 y el 40 numerales 1, 2, 22 y 23 de la Ley 200 de 1995 o C. D. U.

De otra parte, las pruebas existentes son tan claras que no pro-cedía investigar la filiación política de los despedidos ya que el juego


al parecer no tenía mucho que ver con el color político sino con el respaldo o no de uno de los concejales que eligieron al investigado.

violación del rÉgimen de inhabilidades-Inhabi-lidad sobreviniente

Las inhabilidades al igual que las incompatibilidades son formas de prohibición presentadas con estas denominaciones para puntuali-zar determinados aspectos de la actividad estatal con respecto a fun-cionarios que estando frente a la toma de decisiones, el legislador considera que se deben abstener si se dan determinadas circunstan-cias. La inhabilidad es un impedimento determinado por la Constitu-ción o la ley para ejercer un cargo o realizar un acto, o que presenta una colisión de intereses personales frente a las posibilidades de acce-der a los empleos públicos.

No es cierto que no hubo daño al bien jurídico tutelado por el Estado, ya que con esa clase de conductas se pone en peligro siempre el funcionamiento o cumplimiento de los fines de la Administración, porque estos peligran también cuando no hay imparcialidad en la toma de decisiones, por lo que ello trae como consecuencia que se cometan injusticias y uno de los fines del Estado es la equidad y la justicia en su relación con los asociados.

En cuanto con la posible inhabilidad sobreviniente recaída en una funcionaria cuando su esposo se posesionó como concejal del municipio de Ibagué, el investigado debió solicitarle la renuncia o en su defecto declarar la insubsistencia; se tiene que no es excusa para este Despacho lo expuesto por el disciplinado cuando sostiene que él no tiene la obligación de conocer los parentescos de los empleados del organismo de control, cuando era un hecho de público conoci-miento las relaciones personales de la funcionaria y el concejal.

No es aceptable el argumento en cuanto a que el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 no debe aplicarse al servidor público que hace el nombramiento sino solo al que actúe a sabiendas de estar incurso en causales de inhabilidad, incompatibilidad o impedimento establecidas en la Constitución y la ley.

responsabilidad disciplinaria-No se excluye con la penal

A ese respecto es procedente aclarar a los investigados que en el presente caso, una es la presunta conducta de carácter penal sobre


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la cual se pronunció la Fiscalía y otra cosa bien distinta las conductas disciplinarias investigadas, las cuales se encontraron no solo probadas sino también tipificadas en nuestro ordenamiento disciplinario.

Lo primero que debemos entrar a puntualizar es la estrecha rela-ción que existe entre la responsabilidad penal y la disciplinaria, las cua-les no se excluyen una a la otra y que, por tanto, un mismo hecho puede motivar la aplicación de sanciones penales y disciplinarias o suceder como en el presente caso que la conducta cuestionada a la funcionaria investigada aunque es típica disciplinariamente no lo es penalmente.

9.3. Fallos inhabilidad de diputadosDependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia AdministrativaRadicación Nº: 2009-312850 Investigados: GABRIEL RAÚL MANRIQUE BERRÍOCargo: Diputado de la Asamblea de AntioquiaQuejoso: Carlos Arturo Higuita RiveraFecha queja: 13 de julio de 2009Fecha hechos: 2008 Providencia: Fallo de Segunda Instancia (art. 180 de la Ley 734 de

2002)inhabilidad de diputado-Celebrar contratos con enti-

dades públicas de cualquier nivel, cuyo contrato se deba ejecutar en el Departamento

Así las cosas, los presupuestos que consagra la citada norma son: ciudadano inscrito o elegido como diputado, conducta inhabilitante por celebración de contrato, calidad del contratante, en este caso entidad pública de cualquier nivel, que el contrato deba ejecutarse en el depar-tamento y que se haya celebrado dentro del año anterior a su elección.

Falta disciplinaria-Inhabilidad de las llamadas ex antes y deviene por desconocimiento tácito

La inhabilidad en la que incurrió es de aquellas llamadas ex antes, es decir, el hecho irregular tuvo ocurrencia antes de la inscrip-ción y posterior elección como diputado y la falta se concretó a partir del momento en que asumió la función como diputado, y deviene por el desconocimiento tácito, o querido si se quiere, por la inobser-vancia de un mandato legal, esto es, el numeral 4 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, sin perder de vista que por las especiales condiciones


de sujeción existentes entre los funcionarios de elección popular y el Estado, se exige de aquellos mayor conocimiento de la Constitución y la ley del que se exigiría a cualquier ciudadano del común.

incumplimiento de deberes-Desconocimiento del régimen de inhabilidades

Frente a este punto, se precisa que las inhabilidades se estable-cieron para garantizar en buena medida las funciones del Estado; por ende, el desconocimiento del régimen de inhabilidades conlleva necesariamente el incumplimiento de las funciones del Estado, con lo que se estaría afectando el deber funcional; es que no puede y no debe consentirse que las personas que aspiren a obtener el favor popular para acceder a cargos de elección lo hagan aprovechando precisamente su posición de franca ventaja, pues al desarrollar el objeto de los contratos necesariamente el ciudadano del común tiene un referente, esto es, que asocia a quien eventualmente favorecerá con su voto, con las obras que ejecutó; resulta fácil entender, enton-ces, que lo querido por el legislador es garantizar los principios de imparcialidad e igualdad.

Función administrativa-Se desarrolla con fundamento en los principios constitucionales

Así mismo, el régimen de prohibiciones que cobija a los servido-res públicos en el ejercicio de las respectivas funciones públicas exige la adopción de rectos comportamientos desprovistos de toda acción que pueda afectar la realización de una función administrativa inspi-rada en el servicio de los intereses generales, desarrollada con funda-mento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C. P., art. 209), y con aplicación de los mandatos constitucionales que señalan que el Estado tiene como fin esencial servir a la comunidad así como la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C. P., art. 2). Radicación: 161-02348 (013-100655/04)Disciplinados: Eulises Reyes Díaz, Francisco Eladio Cuéllar Guzmán,

Rubén Darío López Díaz, Gilberto Saraza Rincón, Carlos Ancízar Torres Ariza, Edwin Useche Niño

Cargo y entidad: Contralor del Departamento y Diputados del departamento del Guaviare


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Quejoso: Máximo Rodríguez MerchánFecha queja: 13 de enero de 2004Fecha hechos: 10 de enero de 2004Asunto: Apelación fallo de primera instancia

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

Aprobado en Acta de Sala No. 48responsabilidad de los diputados-Los diputados

son responsables por la elección de un candidato inhabilitado para ocupar el cargo de contralor departamental a pesar de haber sido postulado por el tribunal judicial

Los magistrados de los tribunales judiciales son los encargados de conformar las ternas para Contralores Departamentales, para ser presentadas ante la Asamblea Departamental para dar curso a la elec-ción de Contralor, de comprobar que los documentos aportados por el aspirante cumplan los requisitos constitucionales y legales, y verifi-car la existencia de inhabilidades e incompatibilidades, lo que no sig-nifica, que si la Corporación postulante por omisión de ese estudio, incluye un candidato inhabilitado, per se desaparezca la inhabilidad por ese solo hecho, pues tan clara es la responsabilidad de quien pos-tula a la luz de la legislación disciplinaria, que por lo mismo no releva la responsabilidad al disciplinado de la imputación comoquiera que el mismo Código Disciplinario en su artículo 48 numeral 17 inciso 1º señala que es falta gravísima el actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de inhabilidades e incompatibilidades.

error-La postulación de un candidato inhabilitado por parte del tribunal judicial no excluye la responsabilidad por error invenci-ble de los diputados que lo eligen

Al estar incluido en una terna estando inhabilitado, es cierto que se envía “mensaje erróneo” al aspirante y a quien debe final-mente elegir, pero ello no puede ser considerado como causal de exclusión de responsabilidad por “error invencible”, por cuanto de manera individual se impone el deber de cumplir la Constitución y la ley. Que para participar del concurso se requería acreditar una certi-ficación jurada de ausencia de impedimentos e inhabilidades, lo que implicaba asegurarse de la inexistencia de norma que lo inhabilitara antes de rendir el juramento. De lo anterior emerge con claridad,


que una es la función de postulación a cargo de los Tribunales Judi-ciales y Administrativos que la Ley 330 de 1996 artículos 4 y 5º hacen consistir, en que estas corporaciones escogerán a los candidatos por concursos de méritos y que ante esa Corporación el candidato a Con-tralor comprobará las calidades exigidas por la Constitución; y que otra es la función de elección donde la misma ley indica que para ese acto se debe revisar la ausencia total de las inhabilidades señaladas en el artículo 6º de esa misma ley, razón por la cual el cumplimiento de la función de postulación que incluye la revisión y comprobación de requisitos y calidades de los aspirantes, entre ellas la de no estar inha-bilitado, no releva la responsabilidad de los Diputados de cumplir con el deber constitucional y legal, por el cual, de manera precisa, les pro-híbe elegir a quien se halle inhabilitado, cumplimiento positivo del imperativo que se realiza en el acto de elección, para lo cual se debe revisar la inexistencia de inhabilidades sin que de ninguna manera los textos constitucionales y legales indiquen que sean los tribunales postulantes los que deben declarar la inhabilidad, con exclusión de las Asambleas, pues precisamente las inhabilidades definidas se hallan establecidas en las normas citadas, para ser cumplidas en el acto de elección. Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa Radicación: 089-1163-01 Disciplinado: Wilson Alfredo Ibarra DeluqueCargo y entidad: Director General de la Escuela Rural Mixta Doce

de Octubre del Corregimiento de Cotoprix-Muni-cipio de Riohacha-Guajira, hoy Concentración San Juan Bautista

Quejoso: Jorge Julián Jiménez Fecha queja: 18 de enero de 2001Fecha hechos: año 2000. Asunto: Fallo de segunda instancia. Apelación sanción

RESOLUCIÓN NÚMERO 036 Bogotá, D. C., 28 de mayo 2004

inhabilidad para aspirar al cargo de dipu-tado-Se encuentra inhabilitado el aspirante que integra una lista a


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la asamblea departamental y que ocupó un cargo público dentro de los seis meses anteriores a la elección

Es dable deducir que el funcionario implicado incurrió en las irregularidades disciplinarias a él endilgadas, toda vez que no podía por motivo alguna (sic) entrar a conformar las listas de aspirantes a la Asamblea Departamental de La Guajira, por encontrarse vin-culado al servicio del Departamento en el cargo de Director de la Escuela Rural Mixta Doce de Octubre del Corregimiento de Coto-prix-Municipio de Riohacha-Guajira, sin haber renunciado con Ante-lación mínima de seis meses y menos aún entrar a ocupar la curul de Diputado en licencia de su titular en los meses de marzo, abril, mayo, octubre noviembre y diciembre del año 2000, desconociendo su con-dición de servidor público, que mantenía mientras tenía licencia no remunerada o por dejar de recibir el sueldo mensual de docente, cuando renunció a este.

inhabilidades e incompatibilidades-La primera es impedimento para ser nombrado y el segundo para el que ha sido nombrado y elegido

Al respecto, es bueno recordar que la inhabilidad es un impedi-mento para ser nombrado o elegido, en tanto que la incompatibilidad de una prohibición para quien ha sido nombrado o elegido. La incom-patibilidad consiste en una limitación del ejercicio de ciertos derechos respecto de la persona que desempeña una función pública, mientras que la inhabilidad alude a las restricciones que se tienen para acceder a ella. Además debe puntualizarse que quien fuere llamado a ocupar el cargo temporalmente en calidad de reemplazo quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

En el caso presente la incompatibilidad surge para acceder al cargo de Diputado, por parte del funcionario implicado Wilson Alfredo Ibarra Deluque, dado que no le era permitido actuar como tal, en la Asamblea Departamental de La Guajira por ser incompatible con el ejercicio del cargo de docente de tiempo completo, por cuanto que su calidad de Director de la Escuela Rural del Corregimiento de Coto-prix-Municipio de Riohacha-Guajira, requería su dedicación de tiempo completo, manteniéndose vigente tal incompatibilidad durante todo el periodo constitucional respectivo, es decir de 1998 al 2000.


diputados-Régimen de inhabilidades e incompatibilidadesLa Corte Constitucional, en la Sentencia C-426 de 1996 del M.

P. Hernando Herrera Vergara, sostuvo respecto de los Diputados que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la Ley 200 de 1995, es aplicable a los Diputados desde el momento de su elección y hace parte de su régimen disciplinario con respecto a la conducta de los mismos, y tiene como propósito fundamental ase-gurar la imparcialidad, celeridad, transparencia, eficacia y moralidad que debe guiar la actividad, conducta y acción de quienes integran las asambleas departamentales como garantía del cumplimiento de los fines del Estado por parte de servidores públicos. De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preser-var la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que even-tualmente puedan negar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública”.

Función de derecho disciplinario-Garantiza el correcto desarrollo de la función pública

Ahora bien, se ha precisado que el derecho disciplinario pre-tende garantizar, la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo, cometido este que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política, pues en un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos resultaría imposible al Estado garantizar que la administración pública cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Dependencia: Segunda Delegada para la Vigilancia AdministrativaRadicado: No. 075-3520-06Investigado: Carlos Becerra Álvarez Cargo: Diputado - Departamento de Bolívar Quejoso: Alexis Pérez ArrietaFecha de queja: 24 de abril de 2006Fecha de hechos: 6 de abril de 2006Asunto: Recurso de Apelación- Procedimiento Verbal.


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inhabilidades-Definición jurisprudencialAl respecto, es importante definir las inhabilidades, retomando

lo señalado por la Corte Constitucional, en Sentencia C-1212/01, cuando indicó, que “las inhabilidades o inelegibilidades son impe-dimentos establecidos por el constituyente o por el legislador, que restringen el acceso a la función pública de personas que, a su jui-cio, carecen de las cualidades requeridas para ejercerla. Así mismo, se consideran como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impi-den ser elegido o nombrado. (…).

inhabilidades-FinalidadLa finalidad de establecer inhabilidades radica en garantizar los

principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e impar-cialidad en el ejercicio de la función pública, entendida esta como “el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los dife-rentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la reali-zación de sus fines”. Dado que dicha función se dirige a la atención y satisfacción de intereses generales, resulta razonable que se exija a las personas que aspiran a ejercerla, poseer cualidades suficientes que garanticen su desarrollo con arreglo a los principios mencionados. Así pues, a través de las inhabilidades se busca asegurar la excelencia en el ejercicio de la función pública, a través de personas idóneas y con una conducta intachable”.

rÉgimen de inhabilidades-Carácter taxativoEste régimen de inhabilidades tiene carácter taxativo y no

admite interpretaciones analógicas, ni mucho menos aplicaciones extensivas, por lo que no le es posible al operador consagrar nuevas causales.

inhabilidad de diputados-Desarrollo de la causal esta-blecida en numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. Alcances de la expresión “que en el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en el respectivo departamento”

De tal forma, observa esta Delegada que la Sentencia 2889 de septiembre 18 de 2003 se refiere al caso de un representante a la Cámara elegido por Boyacá, quien tenía un hermano consanguíneo


que ejercía como Alcalde en el Municipio de Garagoa (Boyacá); indi-cando el apelante que la ratio decidendi cobija este caso, afirmación que no comparte este Despacho, por cuanto es en la misma senten-cia, donde se declara la nulidad del doctor Becerra, que la Sección Quinta del Consejo de Estado, remitiéndose al artículo 299 de la Constitución Política, que en el inciso 2º establece que, “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congre-sistas”, por lo cual explican que, “el régimen de inhabilidades de los diputados de la Ley 617, y en particular la causal que se examina, es más estricto que el establecido a nivel constitucional para los congre-sistas, y corresponde al hecho de que el legislador no trasladó al régi-men de los diputados el requisito de los dos incisos finales del artículo 179, consistente en que el ejercicio de la autoridad debía ser, por lo menos, en una circunscripción electoral igual a la departamental”. Concluyendo la Sala que al expedir la Ley 617 de 2000, en el artículo 33 las inhabilidades para acceder al cargo de Diputado, la remisión a las normas constitucionales ya no podía aplicarse.

error invencible-Se configura cuando la persona incu-rre en él aun habiendo agotado todos los mecanismos que tenía a su alcance para superarlo/error invencible-Debe probarse la debida diligencia

Se aprecia, igualmente, que el apelante fundamenta su defensa en que su poderdante actuó con el error invencible que su actuación no constituía falta disciplinaria alguna, así las cosas, el error invencible podría definirse como aquel en que incurre una persona, pese haber agotado todos los mecanismos que tenía a su alcance para superarlo. “El error es inevitable cuando el autor no consigue percibir la ilicitud de su actuación a pesar de haber empleado su atención de acuerdo con las circunstancias del caso, de su personalidad y de su círculo vital y profesional”150.

Sin embargo, considera esta Delegada que no se le puede acep-tar a una persona que aspira a ejercer un cargo público, que no haya agotado los mecanismos para comprobar si, en efecto, se encontraba inhabilitado, es decir, no obra en el expediente prueba alguna que

150 Alejandro Nieto - Derecho Administrativo Sancionador - Pág. 367.


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demuestre que el doctor Becerra consultó sobre su situación, pues si bien, al parecer realizó unas consultas jurídicas, no existe prueba de ello, así mismo, reposa a folios 357 a 362, la documentación emitida por el Consejo de Estado, donde se desvirtúa la posible consulta que ante dicha Corporación fue realizada.


título iv de la ley 734 de 2002 relativa a derechos, deberes, prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades

y conflicto de intereses del servidor público

T Í T U L O IV DERECHOS, DEBERES, PROHIBICIONES,

INCOMPATIBILIDADES, IMPEDIMENTOS, INHABILIDADES Y CONFLICTO DE INTERESES DEL SERVIDOR PÚBLICO

CAPÍTULO PRIMERO Derechos

Artículo 33. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público:

1. Percibir puntualmente la remuneración fijada o convenida para el respectivo cargo o función.

2. Disfrutar de la seguridad social en la forma y condiciones pre-vistas en la ley.

3. Recibir capacitación para el mejor desempeño de sus funciones.

4. Participar en todos los programas de bienestar social que para los servidores públicos y sus familiares establezca el Estado, tales como los de vivienda, educación, recreación, cultura, deporte y vacacionales.

A N E X O N O R M AT I V O


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5. Disfrutar de estímulos e incentivos conforme a las disposicio-nes legales o convencionales vigentes.

6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley. 7. Recibir tratamiento cortés con arreglo a los principios básicos

de las relaciones humanas. 8. Participar en concursos que le permitan obtener promocio-

nes dentro del servicio. 9. Obtener el reconocimiento y pago oportuno de las prestacio-

nes consagradas en los regímenes generales y especiales. 10. Los derechos consagrados en la Constitución, los tratados

internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los reglamentos y manuales de funciones, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

CAPÍTULO SEGUNDO Deberes

Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en

la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanita-rio, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisio-nes judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los con-tratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

3. Formular, decidir oportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cumplir las leyes y normas que regu-lan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al ser-vicio público.

4. Utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas, o la


información reservada a que tenga acceso por razón de su función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos.

5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos.

6. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio.

7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean con-trarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender los requerimientos y citaciones de las autoridades competentes.

8. Desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o preten-der beneficios adicionales a las contraprestaciones legales y conven-cionales cuando a ellas tenga derecho.

9. Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo.

10. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas, res-ponder por el ejercicio de la autoridad que se le delegue, así como por la ejecución de las órdenes que imparta, sin que en las situaciones anteriores quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados.

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

12. Resolver los asuntos en el orden en que hayan ingresado al despacho, salvo prelación legal o urgencia manifiesta.

13. Motivar las decisiones que lo requieran, de conformidad con la ley.

14. Registrar en la oficina de recursos humanos, o en la que haga sus veces, su domicilio o dirección de residencia y teléfono, y dar aviso oportuno de cualquier cambio.

15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los ser-vicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.


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16. Permitir a los representantes del Ministerio Público, fiscales, jueces y demás autoridades competentes el acceso inmediato a los lugares donde deban adelantar sus actuaciones e investigaciones y el examen de los libros de registro, documentos y diligencias corres-pondientes. Así mismo, prestarles la colaboración necesaria para el desempeño de sus funciones.

17. Permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autoriza-ción legal, reglamentaria, o de quien deba proveer el cargo.

18. Hacer los descuentos conforme a la ley o a las órdenes de autoridad judicial y girar en el término que señale la ley o la autori-dad judicial los dineros correspondientes.

19. Dictar los reglamentos o manuales de funciones de la enti-dad, así como los internos sobre el trámite del derecho de petición.

20. Calificar a los funcionarios o empleados en la oportunidad y condiciones previstas por la ley o el reglamento.

21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados.

22. Responder por la conservación de los útiles, equipos, mue-bles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuenta oportuna de su utilización.

23. Explicar inmediata y satisfactoriamente al nominador, a la Procuraduría General de la Nación o a la personería, cuando estos lo requieran, la procedencia del incremento patrimonial obtenido durante el ejercicio del cargo, función o servicio.

24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley.

25. Poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar el funcionamiento de la administración y proponer las ini-ciativas que estime útiles para el mejoramiento del servicio.

26. Publicar en las dependencias de la respectiva entidad, en sitio visible, una vez por mes, en lenguaje sencillo y accesible al ciudadano común, una lista de las licitaciones declaradas desiertas y de los con-tratos adjudicados, que incluirá el objeto y valor de los mismos y el nombre del adjudicatario.


27. Hacer las apropiaciones en los presupuestos y girar directa-mente a las contralorías departamentales y municipales, como a la Contraloría General de la República y las Personerías Municipales y Distritales dentro del término legal, las partidas por concepto de la cuota de vigilancia fiscal, siempre y cuando lo permita el flujo de caja.

28. Controlar el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por los particulares cuando se les atribuyan funciones públicas.

29. Ordenar, en su condición de jefe inmediato, adelantar el trá-mite de jurisdicción coactiva en la respectiva entidad, para el cobro de la sanción de multa, cuando el pago no se hubiere efectuado oportunamente.

30. Ejercer, dentro de los términos legales, la jurisdicción coac-tiva para el cobro de las sanciones de multa.

31. Adoptar el Sistema de Control Interno y la función inde-pendiente de Auditoría Interna que trata la Ley 87 de 1993 y demás normas que la modifiquen o complementen.

32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Depar-tamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto.

33. Adoptar el Sistema de Contabilidad Pública y el Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF), así como los demás sis-temas de información a que se encuentre obligada la administración pública, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto.

34. Recibir, tramitar y resolver las quejas y denuncias que pre-senten los ciudadanos en ejercicio de la vigilancia de la función admi-nistrativa del Estado.

35. Ofrecer garantías a los servidores públicos o a los particula-res que denuncien acciones u omisiones antijurídicas de los superio-res, subalternos o particulares que administren recursos públicos o ejerzan funciones públicas.


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Parágrafo transitorio. El Presidente de la República, dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de esta ley, reglamentará la materia.

36. Publicar mensualmente en las dependencias de la respectiva entidad, en lugar visible y público, los informes de gestión, resulta-dos, financieros y contables que se determinen por autoridad compe-tente, para efectos del control social de que trata la Ley 489 de 1998 y demás normas vigentes.

37. Crear y facilitar la operación de mecanismos de recepción y emisión permanente de información a la ciudadanía, que faciliten a esta el conocimiento periódico de la actuación administrativa, los informes de gestión y los más importantes proyectos a desarrollar.

38. Actuar con imparcialidad, asegurando y garantizando los derechos de todas las personas, sin ningún género de discriminación, respetando el orden de inscripción, ingreso de solicitudes y peticio-nes ciudadanas, acatando los términos de ley.

39. Acatar y poner en práctica los mecanismos que se diseñen para facilitar la participación de la comunidad en la planeación del desarrollo, la concertación y la toma de decisiones en la gestión administrativa de acuerdo a lo preceptuado en la ley.

40. Capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función.

CAPÍTULO TERCERO Prohibiciones

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacio-nales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenan-zas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

2. Imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funcio-nes o impedirle el cumplimiento de sus deberes.

3. Solicitar, directa o indirectamente, dádivas, agasajos, regalos, favores o cualquier otra clase de beneficios.


4. Aceptar, sin permiso de la autoridad correspondiente, cargos, honores o recompensas provenientes de organismos internacionales o gobiernos extranjeros, o celebrar contratos con estos, sin previa autorización del Gobierno.

5. Ocupar o tomar indebidamente oficinas o edificios públicos. 6. Ejecutar actos de violencia contras superiores, subalternos

o compañeros de trabajo, demás servidores públicos o injuriarlos o calumniarlos.

7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado.

8. Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento.

9. ineXeQuible. Ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra la moral o las buenas costumbres. sentencia corte constitucional c-350 de 2009.

10. Constituirse en acreedor o deudor de alguna persona intere-sada directa o indirectamente en los asuntos a su cargo, de sus repre-sentantes o apoderados, de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o de su cón-yuge o compañero o compañera permanente.

11. Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o administrativas o admitidas en diligencia de conciliación.

12. Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideo-lógicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las pro-mociones o ascensos o para justificar una situación administrativa.

13. Ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de bienes, elemen-tos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones.

14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entién-


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dase por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas.

15. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servi-cios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.

16. Asumir obligaciones o compromisos de pago que superen la cuantía de los montos aprobados en el Programa Anual Mensuali-zado de Caja (PAC).

17. Ejercer cualquier clase de coacción sobre servidores públi-cos o sobre particulares que ejerzan funciones públicas, a fin de conseguir provecho personal o para terceros, o para que proceda en determinado sentido.

18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.

19. Reproducir actos administrativos suspendidos o anulados por la jurisdicción contencioso-administrativa, o proceder contra resolución o providencia ejecutoriadas del superior.

20. Permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de profesiones reguladas por la ley.

21. Dar lugar al acceso o exhibir expedientes, documentos o archivos a personas no autorizadas.

22. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, represen-tación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra.

23. Proferir en acto oficial o en público expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que intervienen en los mismos.

24. Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obsta-culizar su ejecución.

25. Gestionar directa o indirectamente, a título personal, o en representación de terceros, en asuntos que estuvieron a su cargo.

26. Distinguir, excluir, restringir o preferir, con base en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tengan por objeto


o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejer-cicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y liberta-des fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra de la vida pública (artículo 1°, Convención Inter-nacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada en Colombia mediante la Ley 22 de 1981).

27. Ejercer la docencia, dentro de la jornada laboral, por un número de horas superior al legalmente permitido.

28. Manifestar indebidamente en acto público o por los medios de comunicación, opiniones o criterios dirigidos a influir para que la decisión contenida en sentencias judiciales, fallos disciplinarios, admi-nistrativos o fiscales sean favorables a los intereses de la entidad a la cual se encuentra vinculado, en su propio beneficio o de un tercero.

29. Prescindir del reparto cuando sea obligatorio hacerlo, o efec-tuarlo en forma irregular.

30. Infringir las disposiciones sobre honorarios o tarifas de los profesionales liberales o auxiliares de la justicia y/o el arancel judi-cial, en cuantía injusta y excesiva.

31. Tener a su servicio, en forma estable para las labores propias de su despacho, personas ajenas a la entidad.

32. Propiciar, organizar o participar en huelgas, paros o suspen-sión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador.

33. Adquirir, por sí o por interpuesta persona, bienes que se ven-dan por su gestión o influir para que otros los adquieran, salvo las excepciones legales.

34. Proporcionar noticias o informes sobre asuntos de la admi-nistración, cuando no esté facultado para hacerlo.

35. Las demás prohibiciones consagradas en la ley y reglamentos.

CAPÍTULO CUARTO Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y

conflicto de intereses

Artículo 36. Incorporación de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Se entienden incorpora-das a este código las inhabilidades, impedimentos, incompatibilida-des y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley.


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Artículo 37. Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disci-plinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.

Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabili-dades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se rela-cione con la misma.

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente. Parágrafo 1º. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente

será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría com-petente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos


años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios míni-mos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere supe-rior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Parágrafo 2º. Para los fines previstos en el inciso final del artí-culo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimo-nio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recur-sos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público.

Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado.

Artículo 39. Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuacio-nes administrativas o actuación contractual en los cuales tenga inte-rés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autori-dades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indi-rectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerár-quico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia.

Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos


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de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en con-flicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.

Artículo 41. Extensión de las inhabilidades, incompatibilida-des e impedimentos. Las inhabilidades, incompatibilidades e impe-dimentos señalados en la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y municipal.

inhabilidades e incompatibilidades para los de elección ... · inhabilidades e incompatibilidades...

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