¿Por qué el juez que discrepa deldictamen no acusatorio no puede

ser juez de la sentencia?*

Constante Carlos Avalos Rodríguez

¿Por qué el juez que discrepa del dictamen no acusatorio no puede ser juez de la sentencia?*

Constante Carlos Avalos Rodríguez** 1. INTRODUCCIÓN

En palabras de BINDER: “lo que llamamos ‘justicia penal’ es un conjunto de prácticas (no siempre apegadas a los códigos) que se sustentan en la fuerza de la rutina, la adhesión de los operadores y las funciones reales que ellas cumplen”1. El proceso penal que rige en la mayor parte del país -excepción hecha de los Distritos Judiciales de Huaura y la Libertad, donde se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal 2004- se ha configurado en nuestra realidad también por medio de prácticas, las que a raíz de su permanente repetición, muchas veces irreflexiva y carente de cuestionamientos, ha dado lugar a actos que tenemos por normales cuando en algunas ocasiones una revisión mínimamente seria de su legitimidad nos dice que son actos que se contradicen con referentes básicos de nuestro ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, son los derechos fundamentales de la persona humana. El presente trabajo trata sobre una de las prácticas a las que su cotidianeidad ha hecho que tengamos por normales, cuando su análisis al socaire del derecho humano a ser juzgado por un juez imparcial nos dice que resulta ilegítima. Nos estamos refiriendo a la capacidad de fallo que se le reconoce en el proceso sumario al juez que por haber discrepado con el dictamen no acusatorio del Fiscal Provincial hizo que se remita la causa al Fiscal Superior logrando que este último obligue a su inferior jerárquico a que formule acusación. Nos referimos al hecho de que el juez que discrepa con el dictamen fiscal no acusatorio sea el juez de la sentencia.

2. DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL 2.1. Fundamentación Normativa Pese a su importancia, el derecho al juez imparcial no se encuentra consagrado de manera expresa en la Constitución Política de 1993. No se le puede hallar ni entre los derechos que aparecen explícitamente mencionados en su artículo 2º, como derechos fundamentales de la persona, ni tampoco entre los que aparecen expresamente mencionados en su artículo 139º, como principios y derechos de la función jurisdiccional. En la doctrina nacional, SAN MARTÍN CASTRO2, BURGOS MARIÑOS3 y CUBAS VILLANUEVA4 fundamentan el reconocimiento del derecho al juez imparcial por parte de la

* Este trabajo fue publicado con el mismo nombre en Actualidad Jurídica Nº 151. Lima, Junio - 2006, Gaceta Jurídica; para la presente publicación sólo se ha alterado la introducción por considerar el autor que la que se redactó para ser difundida en papel ha perdido actualidad con el paso del tiempo. ** Profesor en la Universidad Privada Antenor Orrego y en la Academia de la Magistratura [Trujillo - Perú]. 1 BINDER, Alberto. “¿Qué significa cambiar la justicia penal?”, en: CENTRO DE ESTUDIOS PARA LA REFORMA DE LA JUSTICIA DEMOCRACIA Y LIBERTAD - CERJUDEL. Reforma del proceso penal en el Perú. Trujillo, Ediciones BLG, 2005, p. 25. 2 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal, I. Lima, Grijley, segunda edición, 2003, pp. 85 a 90. 3 Cfr. BURGOS MARIÑOS, V. Derecho procesal penal peruano, pp. 76 a 87. 4 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal, Teoría y práctica. Lima, Palestra, quinta edición, 2003, pp. 48 a 51.

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norma jurídica de máxima jerarquía en la consagración del derecho al debido proceso (contenido en el inciso 3 del artículo 139º de la Constitución de 1993), en el entendido que a este último derecho se le debe concebir como “aquella garantía general mediante la cual se va a dotar de rango constitucional a todas aquellas garantías específicas que no han sido reconocidas expresamente en la Constitución, pero que se encuentra destinadas a asegurar que el proceso penal peruano se configure como un proceso justo (conforme con los fines constitucionales)”5. En cambio, ORÉ GUARDIA6, ROSAS YATACO7 y DOIG DIAZ8 fundamentan el reconocimiento constitucional del derecho al juez imparcial en la consagración del principio de independencia judicial en el inciso 2 del artículo 139 de la Ley Fundamental de 1993. Por su parte, SÁNCHEZ VELARDE9 -quien afirma seguir, para ello, la doctrina del Tribunal Constitucional español así como la del Tribunal Constitucional peruano- fundamenta el derecho al juez imparcial en el derecho al juez legal o predeterminado por la ley, pues es dentro del acápite dedicado a este último derecho que brevemente se ocupa del derecho al juez imparcial. Esta posición cobra mayor evidencia cuando se repara en que, en otros pasajes de su “manual”, se pueden encontrar frases como: “la recusación está íntimamente vinculada la principio de juez legal, pues exige del juez no sólo la predeterminación de su jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que conoce, sino también la ecuanimidad, rectitud e imparcialidad en su actuación funcional”10, así como que el proceso penal sumario “infringe el principio del juez natural o predeterminado por la ley, al permitir que la misma autoridad encargada de la investigación sea la que posteriormente emita el fallo o sentencia final”11. Las posturas glosadas nos parecen discutibles. La formulación de nuestro planteamiento parte de precisar que el derecho al juez imparcial se encuentra consagrado en el artículo 10º de la Declaración Universal de Derechos Humanos (“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal); en el artículo 14º. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”); en el artículo 8. 1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”). 5 Cfr. BURGOS MARIÑOS, V. Derecho procesal penal peruano, p. 77. En el mismo sentido: SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 86. Por su parte, CUBAS VILLANUEVA, V. El proceso penal, p. 49; postula una concepción mucho más amplia del debido proceso (“comprende a todas las garantías que estén en concordancia con el fin de dotar a una causa penal de los mecanismos que protejan a la persona sometida a ella”), pero sin que ello afecte lo que es materia de nuestro interés (“comprende incluso a derechos que no se encuentran expresamente positivizados, pero que en virtud de esta garantía se pueden invocar por responder a sus fines”). 6 Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho procesal penal. Lima, Alternativas, segunda edición, 1999, pp. 96 a 99. 7 ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho procesal penal. Lima, Grijley, 2003, p. 73. 8 DOIG DÍAZ, Yolanda. “Inhibición y recusación”, en CUBAS VILLANUEVA, Víctor / DOIG DÍAZ, Yolanda / QUISPE FARFÁN, Fany (coords.). El nuevo proceso penal, Estudios fundamentales. Lima, Palestra, 2005, pp. 215 a 217). 9 Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho procesal penal. Lima, Idemsa, 2004, pp. 262 a 265. 10 SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho procesal penal, p. 111. 11 SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho procesal penal, p. 905.

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De esta manera, no resulta necesario recurrir -como lo hacen SAN MARTÍN CASTRO, BURGOS MARIÑOS y CUBAS VILLANUEVA- al debido proceso como “cláusula de carácter general y residual o subsidiaria; (que) por tanto constitucionaliza todas las garantías establecidas por la legislación ordinaria -orgánica y procesal-, en cuanto ellas sean concordes con el fin de justicia a que está destinado la tramitación de un caso judicial penal o cuyo incumplimiento ocasiona graves efectos en la regularidad -equitativa y justa- del procedimiento”12, ni como “derecho utilizado para amparar derechos no expresamente reconocidos en otros apartados de la Ley Fundamental”13; puesto que, en nuestro ordenamiento jurídico el derecho al juez imparcial posee la naturaleza de derecho fundamental (de jerarquía constitucional) como consecuencia del reconocimiento de los derechos fundamentales no expresos que hace el artículo 3º de la Norma Suprema de 1993, que prescribe: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (‘derechos fundamentales de la persona’) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. La consagración del derecho al juez imparcial en diversos Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, como los citados en un párrafo anterior, donde se le reconoce expresamente como derecho que se funda en la dignidad del hombre deja claro su inclusión entre los derechos a los que se refiere el indicado artículo 3º de la Constitución Política del Estado. La posición de ORÉ GUARDIA, ROSAS YATACO y DOIG DÍAZ, cuando pretenden fundamentar la vigencia del derecho al juez imparcial en el principio de independencia judicial14, resulta inadecuada ya desde la simple lectura del artículo 10º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 14º. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el artículo 8. 1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que al exigir entre otras garantías un juez “independiente e imparcial” dejan en claro que se trata de dos exigencias distintas. No sólo lo dicho, si negar que se trata de dos garantías que guardan una estrecha relación funcional, lo cierto es que en la doctrina más extendida la independencia y la imparcialidad, son tratadas -nos parece que de modo correcto- como conceptos con un contenido distinto15. La independencia se encuentra dirigida a evitar la intromisión de terceras personas (o instituciones) en el ejercicio de la labor jurisdiccional, tanto cuando dichas intromisiones provengan del externo como del interno de la propia estructura del Poder Judicial16. La 12 SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, pp. 85 - 86. 13 SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 86. 14 Pareciera que este planteamiento proviene de seguir al sector de la doctrina procesal española que incluye la garantía de imparcialidad dentro de la garantía de independencia judicial (refiriéndose a la “independencia respecto de las partes procesales y del objeto litigioso”), aunque en algún momento de su discurso -de manera contradictoria- exprese: “junto a la imparcialidad de cada juzgador respecto del objeto litigioso y de las partes procesales, en el moderno Estado constitucional se ha implantado la garantía de la independencia del juez.. El juez tiene ahora garantizada también la independencia, como conquista irrenunciable y exigencia política del modelo de Estado implantado en las sociedades occidentales, aunque no sea esencial al concepto de juez ni de jurisdicción”, MORENO CATENA, Víctor, en ÉL MISMO / CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín / GIMENO SENDRA, Vicente. Introducción al Derecho procesal. Madrid, Colex, 1997, p. 94 (el subrayado es nuestro). 15 Incluso, para algún sector de la doctrina, es del derecho al juez imparcial de donde se deriva la exigencia de independencia judicial, por todos: CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2000, p. 30. 16 En este sentido, el artículo 139º de la Constitución prescribe: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. / Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco

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imparcialidad, por su parte, busca evitar que en la resolución de los casos concretos (incidentales o de fondo) quien ejerza la función jurisdiccional se guíe por algún interés distinto a la adecuada aplicación del Derecho, imponiendo la necesidad de que el funcionario judicial se conduzca como un tercero ajeno a los específicos intereses de las partes17. El planteamiento de SÁNCHEZ VELARDE de fundamentar el derecho al juez imparcial en el derecho al juez legal o predeterminado por la ley también es poco satisfactorio. Del mismo modo que sucede con del planteamiento de ORÉ GUARDIA, ROSAS YATACO y DOIG DÍAZ, la simple lectura del artículo 14º. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o del artículo 8. 1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos permite apreciar con facilidad que nos encontramos ante exigencias que -si bien se encuentran relacionadas funcionalmente- resultan diferentes. Por otro lado, si bien el profesor SÁNCHEZ VELARDE afirma seguir la jurisprudencia de los tribunales constitucionales español y peruano al formular su planteamiento, surgen fundadas dudas sobre ello cuando se repara en que en la literatura española se pueden encontrar frases como: “Exigencia ésta de imparcialidad que es distinta a la de que decida el Juez predeterminado por la Ley, como ha destacado la STC 164/1988, de 26 de septiembre, al tratar del tema de que hasta que punto el ejercicio de las funciones de instrucción y de juzgar atentan contra la imparcialidad exigida al juez”18 y que el Tribunal Constitucional peruano de común procede diferenciando entre el derecho al juez imparcial y el derecho al juez predeterminado por ley y cuando establece relaciones entre ambos establece una relación inversa, en el sentido de que la predeterminación legal del juez se encuentra llamada a asegurar la imparcialidad de quien actúa como órgano jurisdiccional19 (cfr. Exp. Nº 1934-2003-HC/TC. Lima. Juan Roberto Yujra Mamani; Exp. N.° 1013-2003-HC/TC. Lima. Héctor Ricardo Faisal Fracalossi; Exp. N.° 0290-2002-HC/TC. Lima. Eduardo Martín Calmell Del Solar Díaz)20. Habíamos dicho que el derecho a la imparcialidad busca evitar que en la resolución de los casos concretos (incidentales o de fondo) quien ejerza la función jurisdiccional se guíe por algún interés distinto a la adecuada aplicación del Derecho, imponiendo la necesidad de que el funcionario judicial se conduzca como un tercero ajeno a los específicos intereses de las partes. En cambio, según ha dejado sentado el propio Tribunal Constitucional peruano “El derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley está expresado en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a ‘órganos jurisdiccionales de excepción’ o por ‘comisiones especiales’ creadas al efecto, cualquiera sea su denominación" (cfr. Exp. N.° 1013-2003-HC/TC. Lima. Héctor Ricardo Faisal Fracalossi; Exp. N.° 0290-2002-HC/TC. Lima. Eduardo Martín Calmell Del Solar Díaz; Exp. N.° 2145-2004- HC/TC. Lima. Dora Julia Beatriz Escudero Centurión) 21. puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno”. 17 En sentido similar: BINDER BARZIZZA, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal. Buenos Aires, Ad-hoc, 1993, p. 299; PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Derecho procesal penal. Madrid, Colex, 2000, pp. 207 - 208. 18 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, tercera edición, 2001, p. 165, consignando en la nota de pie de la p. 167 la glosa de la parte pertinente del texto de la sentencia en mención, FJ 1º. 19 Por todos, en sentido similar: MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal, Tomo II. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, p. 554; BOVINO, Alberto. “Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia penal” en ÉL MISMO. Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. Buenos Aires, Editores Del Puerto, 1998, p. 16. 20 Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, Constante / ROBLES BRICEÑO, Mery. Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurídica, 2006, pp. 167 a 188. 21 Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional, pp. 167 a 191.

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De esta manera, cuando dentro de un proceso penal se solicita el apartamiento de la persona que ejerce la función jurisdiccional por existir fundadas dudas respecto de su imparcialidad, se está cuestionando al juez que ha asumido competencia en el conocimiento del caso por hallarse predeterminado por la ley22. 2.2. Especial trascendencia No obstante la importancia que de manera general se le debe reconocer a los derechos fundamentales y, dentro de ellos, a los que poseen relevancia penal o procesal penal, el derecho al juez imparcial posee un lugar primordial en el plexo de los derechos que se fundan en la dignidad de la persona humana (lo que incluso ha llevado a que algún autor lo califique -nos parece que con cierta exageración23- como “principio supremo del proceso”24). En palabras de MORENO CATENA: “El primero de los requisitos estructurales que ha de cumplir necesariamente cualquier juez o tribunal, para poder ser considerado como tal, es el carácter o condición de tercero ajeno al conflicto que ante él planteen las partes procesales demandando su resolución”25. Es que, precisamente, la razón de ser de los jueces y tribunales radica en la necesidad de que alguien distinto a las partes y a sus intereses sea quien decida respecto del conflicto social que se ha suscitado declarando la existencia de un hecho e imponiendo la consecuencia jurídica que resulte adecuada al Derecho, potestad que en materia de delitos se encuentra entregada -por la gravedad general de los conflictos sociales y de las consecuencias jurídicas aplicables- en monopolio a los órganos jurisdiccionales estatales. En consonancia, MONTERO AROCA ha dejado sentado que no existe un verdadero proceso si es que no existe un juez imparcial26. En lo que creemos tiene absoluta razón, puesto que es el proceso el escenario que se ha construido normativamente para que los titulares de las pretensiones en conflicto tengan la oportunidad de demostrar la corrección de sus posiciones ante el tercero imparcial instituido por el Estado como funcionario competente para tomar la decisión que exprese la respuesta del Derecho al conflicto social. Lo que no ocurre cuando el funcionario a quien le corresponde tomar la decisión representa alguno de los intereses en disputa, como sucede en lo que se acostumbra denominar como “proceso penal peruano” (denominación que mantenemos por necesidades de comunicación), en el que, no obstante lo que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 14º (“Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite”), prima la interpretación del Código de 22 En este sentido: ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho procesal penal. Madrid, Marcial Pons, 2003, p. 76. 23 Es que si bien se trata de un principio de primera importancia, junto a él se pueden encontrar otros principios también de primerísimo orden, por su trascendencia incluso para la efectiva protección de otros derechos fundamentales que han sido configurados como principios del proceso penal, lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del derecho de defensa. En este último derecho, nos encontramos ante una garantía tan básica que si no se le da cumplimiento las restantes garantías quedan en letra muerta o dejan de cumplir su función específica. El derecho de defensa desempeña, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por otra, es la garantía que torna operativas todas las demás (BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho procesal penal. Buenos Aires, 1993, p. 151), puesto que, al fundamentar la participación del imputado en el procedimiento penal en calidad de sujeto procesal, le asegura las condiciones para que éste pueda exigir el respeto de la totalidad de garantías que la normatividad jurídica ha previsto en su favor, las cuales en las más de las veces quedarían en letra muerta en caso no tuviera el procesado la posibilidad de controlar o peticionar su plena observancia. 24 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho procesal (Introducción). Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, segunda edición, 1997, p. 127. 25 MORENO CATENA, V. Introducción al Derecho procesal, p. 94. 26 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal, Una explicación basada en la razón. Valencia, Tirant lo blanch, 1997, pp. 28 - 29 (razón en la que se apoya para concluir que no se puede hablar de un proceso penal inquisitivo, pues -en esta forma de aplicar el Derecho penal- al no existir juez imparcial no existe un verdadero proceso).

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Procedimientos Penales de 1940 por los operadores del Derecho en un sentido que hace al órgano jurisdiccional corresponsable del éxito de la persecución. Esto cobra mayor y grave evidencia cuando, por ejemplo, se aprecia en la realidad que, salvo honrosas excepciones, el Ministerio Público desempeña un papel de mera comparsa, correspondiéndole al Juez Especializado en lo Penal la responsabilidad de dirigir la instrucción (cuyos actos, según criterio dominante en la jurisprudencia nacional, no tienen mayor problema para fundar válidamente una sentencia condenatoria), materializada principalmente en la responsabilidad de disponer de oficio los actos necesarios para recolectar elementos probatorios que digan de la efectiva realización o no en la realidad de la hipótesis fáctica que constituye el objeto del proceso penal. Todo esto en el contexto ideológico que fija el código de procedimientos vigente que en su Exposición de Motivos expresa: “El instructor no puede ni debe ser el magistrado pasivo e imparcial que se requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situación peligraría la obra que estuviera a su cargo. Su labor investigatoria debe distinguirse de contrario por una efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecución del delito, como representante de la sociedad y de la parte agraviada”27. En la doctrina se señala que el proceso es un método heterocompositivo de resolución de conflictos, que se diferencia de la autocomposición en razón a que en el primero es un tercero quien establece la solución para el conflicto y, en cambio, en el segundo son las propias partes quienes fijan la respuesta “a través del acuerdo de voluntades o del voluntario sacrificio o resignación de una de ellas”28; un proceso penal en el que el juez no es imparcial, sino que representa los intereses insitos en la persecución, ni siquiera puede ser calificado como expresión de un método de carácter autocompositivo, se trata de una manifestación de la que ha sido calificada como “la más primitiva, injusta y peligrosa” forma de resolución de conflictos, la autotutela, que “se caracteriza por la solución coactiva del conflicto por la parte más fuerte o que ocupa en él una situación hegemónica”29. No sólo lo dicho, sino que -con palabras de BOVINO- “El efectivo respeto de las demás garantías fundamentales se tornaría ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que habrá de intervenir en el caso”30. Esto en razón a que una de las principales funciones del órgano jurisdiccional -consustancial a su posición como sujeto procesal necesario- es precisamente velar por el irrestricto respeto de los derechos fundamentales y garantías de los ciudadanos que de alguna manera intervienen en el proceso penal, sea que dicha intervención tenga lugar a título de sujetos procesales o de terceros (v. gr. testigos, titular del domicilio que se habrá de allanar, etcétera). Evidentemente un juez parcializado, por ejemplo, con los intereses propios de la persecución, no ofrece ninguna garantía de adecuado respeto y tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, pues, dicha parcialidad le hará que tienda a actuar en función del interés en conflicto al cual se ha adscrito, lo que indudablemente le puede llevar a, por ejemplo, efectuar o autorizar ingerencias en los derechos fundamentales de las personas que vayan más allá de los límites de lo jurídicamente admisible, todo en tanto resulte necesario para lograr que el interés que representa resulte finalmente triunfador. Pero, también en razón a los efectos que dicha parcialidad va a surtir en el momento de construir la sentencia que ponga fin al proceso, puesto que de nada habrá servido el aparente respeto que se pudiera haber tenido de las garantías previstas en favor de los 27 Extracto de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Código Procesal Penal de 1939 glosado por MIXÁN MASS, Florencio. Derecho procesal penal, juicio oral. Trujillo, BLG Ediciones, sexta edición, 2003, p. 24. 28 GIMENO SENDRA, Vicente en MORENO CATENA, Víctor / CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín / GIMENO SENDRA, Vicente. Introducción al Derecho procesal, p. 24. 29 GIMENO SENDRA, V. Introducción al Derecho procesal, p. 24. 30 BOVINO, A. “Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia penal”, p. 17.

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sujetos procesales dentro de la sustanciación del proceso si finalmente son criterios interesados los que orientan el sentido de la decisión final. 2.3. Contenido El Diccionario de la Lengua Española define la imparcialidad señalando: “Falta de designio anticipado o prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”31. En sentido similar, el maestro Julio MAIER señala que: “El sustantivo imparcial refiere, directamente, por su origen etimológico (in - partial), a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno. Por otra parte, el concepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o la materia acerca de las cuales debe decidir”32. La imparcialidad es una de las pocas categorías del Derecho procesal penal contemporáneo en que reina consenso doctrinario respecto de su significado e incluso existe correspondencia entre el significado normativo que se le acostumbra otorgar y el significado que le otorga la convención social que hace posible la comunicación entre personas no especializadas en temas jurídicos. La imparcialidad significa lo mismo tanto para los teóricos, magistrados, abogados, que para el común ciudadano de a pie. Hemos dejado sentado en párrafos superiores que, por su parte, el “derecho al juez imparcial” importa la exigencia de que la persona que habrá de ejercer la función jurisdiccional lo haga libre de cualquier tipo de interés distinto a la adecuada aplicación del Derecho, hallándose equidistante de los intereses de las partes en conflicto. Nos encontramos frente a una exigencia de carácter general que encuentra su funcionalidad frente al específico caso concreto33, pues es en relación a cada caso particular que se tendrá que exigir, controlar y garantizar que quien habrá de impartir justicia, desempeñándose como funcionario jurisdiccional, no se encuentre contaminado por intereses ajenos a la legitima resolución del caso que ha sido puesto en su conocimiento. A. Imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido una dicotomía (Caso Piersack C. Bélgica [STEDH 1 Octubre 1982]) que suele ser recurrentemente aludida por la doctrina nacional y comparada en el momento de desentrañar la capacidad de rendimiento de la garantía del juez imparcial34. Ha señalado dicho Tribunal que en el magistrado que habrá de conocer y resolver un caso concreto deben verificarse dos tipos de condiciones, unas que hacen a su convicción personal respecto del caso concreto y a las partes, acuñadas bajo la denominación de imparcialidad subjetiva, y otras que hacen a si el juzgador ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la corrección de su actuación, acuñadas bajo la denominación de imparcialidad objetiva. 31 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. España, vigésima segunda edición, 2002, p. 848. 32 MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal, Tomo I. Buenos Aires, Editores del Puerto, segunda edición, 1996, pp. 739 - 740. 33 Expresamente: VÁSQUEZ ROSSI, Jorge. Derecho procesal penal, Tomo II. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1997, p. 153; BOVINO, Alberto. “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Proceso Penal de la Nación”, en ÉL MISMO. Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, p. 51; PEDRAZ PENALVA, E. Derecho procesal penal, p. 213. 34 Por todos: SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 95; BURGOS MARIÑOS, V. Derecho procesal penal peruano, p. 128.

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En lo que corresponde a la imparcialidad subjetiva, el TEDH ha señalado que la imparcialidad personal de un magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento del juez del conocimiento del proceso tiene que haberse corroborado que el magistrado ha adoptado posición a favor de alguno de los intereses en conflicto. Por el contrario, en lo que respecta a la imparcialidad objetiva, se tiene que determinar si existen hechos (ciertos) que, por fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan poner en duda su imparcialidad. No se exige la corroboración de que el juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad. En este último extremo, el TEDH ha señalado que hasta las apariencias son importantes, puesto que lo que está en juego no es sólo el derecho fundamental subjetivo de una persona a ser juzgado por un juez imparcial, sino además la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben merecer a los que acuden a ellos, y sobre todo, en cuestiones penales a los acusados35. En el mismo sentido se puede hallar en ROXIN: “un juez cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración de justicia”36. B. El apartamiento del juez cuya imparcialidad se encuentra en duda Los ordenamientos jurídico-procesales penales contemporáneos acostumbran prever instrumentos específicos para propiciar el apartamiento del juez que no garantice la imparcialidad de su proceder. Nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940, aún vigente, ha previsto en este sentido el mecanismo de la “recusación” para que el inculpado o la parte civil puedan solicitar el alejamiento del juzgador materia de cuestionamiento (cfr. artículo 29º)37. El apartamiento del conocimiento del caso que se debe a la propia iniciativa de quien se desempeña como órgano jurisdiccional ha sido denominado “inhibición de oficio”. Por otro lado, si bien no se le otorga -nos parece que en expresión de una política procesal de corte inquisitivo que no le reconoce como parte procesal- al Ministerio Público, titular de la persecución penal, la posibilidad de recusar a quien se desempeña como juzgador, el 35 “Para resolver si en un determinado caso hay un motivo legítimo para temer que un juez no sea imparcial, ‘el punto de vista del acusado es importante, pero no es decisivo. Lo que sí será decisivo es que sus temores estén objetivamente justificados’. / En el caso concreto el temor a la no imparcialidad procedía de que el Magistrado que presidía el Tribunal en primera instancia y, después, los que tomaron parte en la apelación de la causa, habían intervenido ya en una fase anterior y, habían tomado, antes del juicio, algunas resoluciones sobre el (ahora) demandante. / El TEDH acepta que es comprensible que una situación así planteada pueda suscitar dudas, pero, ello no es suficiente para considerarlas objetivamente justificadas, sino que para resolver la cuestión han de examinarse las circunstancias concretas del caso. / Aquí (Caso Hauschildt C. Dinamarca [STEDH 24 mayo 1989]) ya parece que es observable un punto de inflexión en la doctrina del TEDH. Hasta esta sentencia el Tribunal había utilizado un examen objetivo bastante abstracto: se examinaba el sistema judicial desde un punto de vista objetivo, pero de una manera abstracta sin que fuese muy esencial la situación concreta. Sin embargo, a partir del caso Hauschildt el Tribunal aunque parte de un examen objetivo afirma que no es suficiente sino que es necesario un análisis de la situación concreta” (LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho procesal penal. Navarra, Thomson - Aranzadi, 2004, p. 361). 36 ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, traducción de la vigésima quinta edición alemana, 2000, p. 41. 37 Esta norma no ha previsto la posibilidad que quien plateé la recusación pueda ser el tercero civilmente responsable o la persona jurídica que ha sido incorporada al proceso -para que ejerza su derecho a la defensa- con la pretensión de que se le imponga las consecuencias accesorias que prevé el Código Penal; pero ello resulta no sólo posible, sino imperativo, a consecuencia del efecto directamente vinculante de las normas constitucionales (conocido también como eficacia normativa directa).

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artículo 31º del C. de P. P. le establece la posibilidad de pedir al juez que se inhiba -posibilidad que pareciera no encuentra fundamento en su reconocimiento como parte procesal, sino que se configura sobre una función de guardián de la regularidad del procedimiento-. Es importante puntualizar que el alejamiento del juez (mediante la recusación o la inhibición) no requiere necesariamente que dicho funcionario haya incurrido en un comportamiento que sea expresión de un proceder parcializado, sino que dicho apartamiento se debe producir ya con el solo hecho de que existan circunstancias objetivas que hagan que no se pueda garantizar que el juzgador vaya a proceder con imparcialidad. Esta es la posición que, aunque a veces parece no ser advertida por nuestros órganos de impartición de justicia, ha recogido el Código de Procedimientos Penales al decantarse por un sistema mixto de causales de apartamiento, estableciendo un catálogo de causales específicas en los siete incisos que conforman su artículo 29º y una causal general contemplada en su artículo 31º, que prescribe: “También podrá ser recusado un juez, aunque no concurran las causales indicadas en el artículo29º, siempre que exista un motivo fundado para que pueda dudarse de su imparcialidad”. Siendo en este sentido que la doctrina procesal penal contemporánea señala que para que la recusación resulte procedente, generando el apartamiento del magistrado cuestionado, basta con que exista un temor razonable de parcialidad38, una sospecha fundada39, una sospecha según una valoración razonable40, que se ponga en duda la imparcialidad41, que se trate de un iudex suspectus42. No parece, por tanto, correcta la afirmación de MIXÁN MASS al señalar que: “cuando un juez se vea en el trance de no poder superar una situación concreta que amenaza su rectitud de criterio, tiene el remedio de la inhibición”43 que, contrario sensu, lleva a concluir que cuando dicho juez, a pesar de encontrarse en una situación en que su imparcialidad queda puesta en duda, cree poder superar la situación concreta que amenaza su rectitud de criterio, debe seguir conociendo del proceso. No resulta correcta la afirmación de MIXÁN MASS en razón a que la recusación o inhibición no se funda en que el magistrado mantenga o no la rectitud de su criterio, sino en la existencia de circunstancias ciertas que puedan poner en cuestionamiento la imparcialidad en el proceder del juzgador. En palabras de MONTERO AROCA: “La ley no entra a considerar cuál sería el ánimo de cada juez determinado si se encuentra en una de esas situaciones, sino que le basta con que se constate que concurre la causa para llegar a la conclusión de que ese juez no puede ser considerado imparcial”44; resultando procedente el apartamiento “independientemente de que en la realidad cada juez sea o no capaz de mantener su imparcialidad”45.

38 VÁSQUEZ ROSSI, J. Derecho procesal penal, p. 153. 39 Cfr. CORDERO, Franco. Procedimiento penal, Tomo I. Santa fe de Bogotá, Temis, traducción de la segunda edición italiana, 2000, p. 150; MONTERO AROCA, Juan en ÉL MISMO / GÓMEZ COLOMER, Juan-luis / MONTÓN REDONDO, Alberto / BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional, tomo I. Valencia, Tirant lo blanch, décima edición, 2000, p. 357; BOVINO, Alberto. “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Proceso Penal de la Nación”, p. 53; VÁSQUEZ ROSSI, J. Derecho procesal penal, p. 153; MAIER, J. Derecho procesal penal II, p. 559. 40 ROXIN, C. Derecho procesal penal, p. 43; MAIER, J. Derecho procesal penal I, p. 752. 41 GONZÁLEZ PÉREZ, J. El derecho a la tutela jurisdiccional, p. 170. 42 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. El debido proceso penal. Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 93. 43 MIXÁN MASS, Florencio. Derecho procesal penal. Trujillo, Marsol, segunda edición, 1990, p. 181. 44 MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional I, p. 357. 45 MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional I, p. 114.

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Bastará la aparición de las circunstancias generadoras de la duda para que el apartamiento del magistrado sea procedente, pues, como señala BURGOS MARIÑOS: “El derecho al juez imparcial se debe configurar para funcionar antes que se haya producido la parcialización efectiva del juzgador, para actuar frente a los casos en que existe el peligro que la parcialización se verifique”46. Más aún, la aparición de las causales en mención no sólo hacen que resulte procedente la inhibición, sino que la hacen obligatoria, puesto que como señalamos líneas arriba lo que está en juego no es sólo el derecho fundamental subjetivo de una persona a ser juzgado por un juez imparcial, sino además la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben merecer a los que acuden a ellos, correspondiéndole a los magistrados garantizar dichos ámbitos de proyección del derecho fundamental referido47. Para finalizar este apartado, es necesario realizar una aclaración: en muchos magistrados existe la convicción que cuando se interpone una recusación en su contra se está cuestionando su rectitud de criterio, su honestidad, su honorabilidad (gobernando ideas similares el apartamiento de oficio). Incluso esta posición se puede encontrar de alguna manera reflejada en un sector de la doctrina patria; así, por ejemplo, CUBAS VILLANUEVA señala: “La inhibición, en estricto, es el acto jurídico procesal, mediante el cual el funcionario judicial, por exclusivas razones de índole ético legal se aparta del conocimiento del proceso”48, señalando MIXÁN MASS en el acápite que dedica a la “imparcialidad del juez penal”, que “la imparcialidad, la probidad es una de las exigencias ineluctables para la función jurisdiccional”49. Este es un grave error, como se ha podido apreciar, para la procedencia de la recusación basta que existan circunstancias que generen dudas o temor fundado de no encontrarse suficientemente garantizada la imparcialidad del proceder de quien habrá de desempeñarse como juzgador, “no significa ningún reproche personal hacia el juez”50, “representa, tan solo, el intento del justiciable de lograr la mayor posición de imparcialidad posible por parte del juzgador”51. Las exigencias que dirige el derecho al juez imparcial al proceso penal peruano son muy diversas, no resultando por tanto posible en este pequeño trabajo ocuparnos de cada una de ellas, por lo cual solo habrán de quedar mencionadas a efectos de pasar al tema sobre el cual hemos querido incidir. En este sentido, la doctrina y jurisprudencia comparadas enseñan que son exigencias de la imparcialidad las reglas: “quien instruye no puede juzgar”52, “no hay juicio sin acusación

46 BURGOS MARIÑOS, V. Derecho procesal penal peruano, p. 84. Por lo cual también resulta afectada de inexactitud la frase “contra el juez que se parcializa corresponde a las partes excluirlo del proceso mediante la recusación” (MIXÁN MASS, F. Derecho procesal penal, p. 181), para que la recusación resulte procedente no se requiere que el juez se haya parcializado, basta el simple peligro de ello, basta que el juez no ofrezca garantías de su imparcialidad. 47 En su particular modo de plantear las cosas, decía el malogrado profesor Enrique RUIZ VADILLO (“Apuntes sobre el perfil del juez penal en cuanto creador de la sentencia”, en Estudios de Derecho procesal penal. Granada, Comares, 1995, p. 474) “Nadie ha de ser más sensible al espíritu y a los mandatos constitucionales que los jueces… El Juez es el realizador de la justicia según los parámetro constitucionales y del resto del ordenamiento jurídico”. 48 CUBAS VILLANUEVA, V. El proceso penal, p. 126 (el subrayado es nuestro). 49 MIXÁN MASS, F. Derecho procesal penal, p. 180 (el subrayado es nuestro). 50 En este sentido: BOVINO, Alberto. “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Proceso Penal de la Nación”, p. 54. 51 MAIER, J. Derecho procesal penal II, p. 557; 52 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del galantismo penal. Madrid, traducción de la edición italiana, 1995, p. 567. El TC español declaró en la Sentencia Nº 145/88, de 12/07/88 que “el problema no se relaciona con la rectitud personal de los jueces que interviene en la instrucción, sino, antes bien, con el hecho que la actividad

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previa”53, “quien acusa no puede juzgar”54, “quien con anterioridad se ha pronunciado sobre el mérito probatorio no puede juzgar”55, “interdicción de medidas cautelares dictadas de oficio”56, “quine juzga no puede hacer suya la carga de la prueba”57.

3. EL JUEZ QUE DISCREPA DEL DICTAMEN NO ACUSATORIO NO PUEDE SER JUEZ DE LA SENTENCIA Habíamos señalado que, de manera general, quienes participan del quehacer diario del sistema procesal penal peruano tiene por algo “normal”, que no formulan el menor reparo al hecho de que en el procedimiento penal sumario una vez finalizadas las diligencias propias de la instrucción y, consiguientemente, remitidos los actuados al Fiscal Provincial para que emita su dictamen, en caso que éste sea no acusatorio, solicitando el archivo, el juez que discrepó de dicho sentido no acusatorio y generó el pronunciamiento revisor del Fiscal Superior, mantenga su capacidad de emitir pronunciamiento final (sentencia) en caso que el Fiscal Superior haya resuelto ordenándole al Provincial que emita el correspondiente dictamen acusatorio. La doctrina nacional calla respecto de este tema. En los manuales de SAN MARTÍN CASTRO58, SÁNCHEZ VELARDE59, CUBAS VILLANUEVA60, BURGOS MARIÑOS61, por citar los más representativos, no hemos podido encontrar ningún cuestionamiento a lo que para nosotros resulta una grave infracción del derecho al juez imparcial. “El principio de imparcialidad exige una estricta separación de funciones requirentes y decisorias”62, cosa que no se cumple cuando es el mismo juez que ha discrepado con el

instructora, en cuanto coloca a quien la lleva a cabo en contacto con el acusado y con los hechos y datos de la causa, puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar”. En palabras de Andrés DE LA OLIVA SANTOS: “Este fenómeno nada dice en contra del ánimo o intención con que la investigación se dirige: puede ser, en todo momento, de la máxima imparcialidad y objetividad. Pero parece del todo natural, inevitable, que quien dirija la investigación se forje una idea concreta de los hechos, adquiera una prevención o prejuicio, porque el avance del proceso implica enjuiciamientos provisionales sobre conductas” (en ÉL MISMO / DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio / VEGAS TORRES, Jaime. Derecho procesal, Introducción. Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1999, p. 64). 53 Cfr. BOVINO, Alberto. “Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia penal”, p. 11 (especialmente p. 13). 54 FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 580; CAFFERATA NORES, J. Proceso penal y derechos humanos, p. 92; 55 En este sentido: BOVINO, Alberto. “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Proceso Penal de la Nación”, p. 51; BACIGALUPO ZAPATER, E. El debido proceso penal, p. 94. 56 Es bastante gráfico: “Supongamos que un juez civil se entera de que el sujeto ‘A’ le debe dinero al sujeto ‘B’, y que este juez demanda de oficio a ‘A’, lo cita a contestar la demanda, y hace comparecer a ‘B’ como testigo. Imaginemos ahora que el sujeto ‘C’ demanda al sujeto ‘D’ ante el mismo juez, y que el juez, de oficio y sin pedido alguno de ‘C’, dicta una medida cautelar a su favor, embargando los bienes de ‘D’. A nadie se le ocurriría sostener, en ninguno de los dos ejemplos mencionados, que este juez imaginario ha actuado imparcialmente, pues él, de modo manifiesto, ha intervenido en interés de una de las partes. A pesar del reconocimiento de esta circunstancia indiscutible, nuestra valoración cambia completamente, y sin fundamento racional alguno, cuando se trata de un juez penal que inicia la investigación de oficio -en el primer ejemplo, que demanda personalmente en ‘representación’ del acreedor- o que ordena, sin requerimiento del acusador, la detención preventiva del imputado -en el segundo ejemplo, que embarga los bienes del deudor-. En estos casos, el juez penal a cargo de la investigación representa, indudablemente, al interés persecutorio y, al mismo tiempo, debe controlar ese interés, es decir, sus propias decisiones” (BOVINO, Alberto. “Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia penal”, pp. 18 – 19). 57 “Se deberá excluir a los jueces de la tarea de procurar por sí (ex officio) las pruebas que les proporcionen conocimiento sobre los hechos de la acusación, sobre la que deberán luego decidir” (CAFFERATA NORES, J. Proceso penal y derechos humanos, p. 94). 58 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, II, pp. 1248 a 1261. 59 Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho procesal penal, pp. 903 a 909. 60 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, V. El proceso penal, pp. 401 a 410. 61 Cfr. BURGOS MARIÑOS, V. Derecho procesal penal peruano, pp. 124 a 134. 62 BOVINO, Alberto. “Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia penal”, p. 17.

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dictamen no acusatorio quien, después de lograr que el Fiscal Superior revoque dicho dictamen y ordene al Fiscal Provincial formular acusación, conserva la capacidad de emitir la decisión final, esto es, la sentencia. Resulta claro que quien discrepó del sentido no acusatorio del dictamen fiscal63, consiguiendo que el Fiscal Superior ordene que se formule la acusación, ya tiene una posición respecto del caso, la misma que será muy difícil de cambiar (más aún cuando, de manera general, por la estructuración del proceso penal sumario, luego que el Fiscal Provincial cumple la orden de emitir la acusación ya no se podrá realizar actividad demostrativa alguna, sino que sólo queda llamar a alegatos para posteriormente emitir sentencia). Lo dicho queda en evidencia cuando refiriéndose al proceso penal ordinario ROSAS YATACO señala: “Si de plano la Sala Penal considera que está comprobada la existencia del delito y, a su criterio, existen suficientes elementos de juicio que propician a pasar al juzgamiento, eleva los autos directamente al Fiscal Supremo en lo Penal”64. El Juez que discrepa del dictamen no acusatorio es un juez que considera comprobado el delito. En este sentido, la resolución mediante la cual el Juez discrepando eleva los actuados al Fiscal Superior, es en si un pedido de acusación; el Juez le está pidiendo al Fiscal Superior que acuse, porque el Fiscal Provincial se ha equivocado al no acusar. Porque no tendría el menor sentido que el juzgador eleve los actuados al Fiscal Superior sobre la base de que el Provincial habría acertado al no acusar. Del mismo modo, el juzgador que le solicita al titular de la persecución penal pública que emita acusación lo está haciendo porque tiene interés y la intensión de condenar. No tendría el menor sentido que el Juez generé tamaño incidente, remitiendo los actuados al Fiscal Superior, cuando al recibir el dictamen no acusatorio sea de la idea que se trata de un caso en el que no cabe emitir sentencia condenatoria. En casos como el que es materia de crítica en el presente trabajo aparece claro que no hay nadie más interesado en la condena que el propio juez, incluso en el Ministerio Público ha existido discrepancia (entre el Fiscal Provincial y el Fiscal Superior), pero la idea se ha mantenido sólida en el juez. Podría plantearse en contra de lo que decimos el hecho de que después de recibido el dictamen acusatorio (ordenado por el Fiscal Superior) el juzgador habrá de llamar a las partes a la formulación de sus alegatos finales; y, en tal sentido, se enervarían las consecuencias de la posición asumida por dicho funcionario al discrepar del inicial dictamen no acusatorio. Respecto de esta posible salida hay que señalar que el llamar a alegatos y escuchar o estudiar los mismos no enerva el vicio advertido; pues el juez que ha discrepado participa del acto de alegatos finales con una posición ya decantada, no es imparcial, interviene convencido de que en el caso se debe condenar; consecuentemente el acusado participa en dicho acto en inferioridad de condiciones, teniendo por misión -casi imposible- convencer al juzgador que la convicción con que ingresa a los alegatos finales de que es culpable es una convicción equivocada.

63 Quede claro que nos referimos a los casos en que el juez expresa su discrepancia sobre el fondo, sobre el sentido no acusatorio del dictamen fiscal, no a los casos en que ejerciendo su capacidad de saneamiento el órgano jurisdiccional observa algún vicio sustancial en el dictamen fiscal y lo devuelve para que se subsane dicho vicio. 64 ROSAS YATACO, J. Manual de Derecho procesal penal, p. 509 (el subrayado es nuestro).

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La doctrina acostumbra señalar la parcialidad y necesidad de apartamiento del jugador cuando ha adelantado opinión sobre la resolución final del caso65. Esto ocurre cuando el juez ha discrepado del dictamen no acusatorio, pues ha expresado opinión respecto de la necesidad de una sentencia condenatoria. Expresa, con mucho asidero fáctico, CUBAS VILLANUEVA que: “El juez que ha dado parecer, es llevado por su amor propio a ser consecuente con ese parecer”66. Esto ocurre cuando el juez ha discrepado del dictamen no acusatorio. Es más quedaría fuertemente desacreditado aquel juez que después de discrepar con un dictamen no acusatorio termine finalmente absolviendo al acusado, pues por un lado podría decirse que ha postergado inútilmente la decisión final del caso, cuando desde un primer momento pudo haberlo sobreseído (más aún cuando es proceder común en los magistrados nacionales que antes de emitir la resolución en que discrepan llamen a las partes a alegatos); del mismo modo que podría pensarse que razones que importan corrupción le llevaron a cambiar la posición que desde un inició tan decididamente defendió, discrepándole incluso al Fiscal Provincial, al titular de la persecución penal. Esto hace altamente probable la emisión de una sentencia condenatoria. La única salida para supuestos como este, en que no se encuentra garantizada la imparcialidad de quien se desempeña como órgano jurisdiccional, es el alejamiento del caso del juzgador sospechado67; porque el juez que discrepa del dictamen no acusatorio no puede ser juez de la sentencia.

65 PEDRAZ PENALVA, E. Derecho procesal penal, p. 214 (nota de pie 555); MAIER, J. Derecho procesal penal II, pp. 569 - 570; VÁSQUEZ ROSSI, J. Derecho procesal penal, p. 154. 66 CUBAS VILLANUEVA, V. El proceso penal, p. 129. 67 Recuérdese que el alejamiento del juez (mediante la recusación o la inhibición) no requiere necesariamente que dicho funcionario haya incurrido en un comportamiento que sea expresión de un proceder parcializado, sino que dicho apartamiento se debe producir ya con el solo hecho de que existan circunstancias objetivas que hagan que no se pueda garantizar que el juzgador vaya a proceder con imparcialidad; que basta con que exista un temor razonable de parcialidad, una sospecha fundada, una sospecha según una valoración razonable67, que se ponga en duda la imparcialidad, que se trate de un iudex suspectus. Todo lo que ocurre cuando es el juez que discrepa del dictamen no acusatorio quien se habrá de ocupar de dictar la sentencia.