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Boletín DGDOJ

AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016

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VII Convención Macrorregional - Cusco

RECONOCIMIENTO: Buena práctica en Gestión Pública 2015 – SPIJ Móvil

Boletín DGDOJ


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PRESENTACIÓN

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus), en el ámbito de sus

competencias, tiene como función velar porque la labor del Poder Ejecutivo

se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú, así como

del principio de legalidad. Asimismo, orienta y asesora jurídicamente a las

entidades que forman parte de la Administración Pública, con la finalidad de

garantizar el Estado Constitucional de Derecho y fortalecer la

institucionalidad democrática de nuestro país.

La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es el

órgano de línea encargado de brindar asesoría jurídica a las entidades de la

Administración Pública, elaborar criterio dirimente para resolver opiniones

jurídicas discordantes formuladas por las oficinas de asesoría jurídica de las

entidades de la Poder Ejecutivo, coordinar la función de asesoría jurídica de

las entidades públicas, y sistematizar y difundir la legislación nacional y la

jurisprudencia vinculante con la finalidad de mantener la coherencia y el

perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.

En ese sentido, la DGDOJ presenta el tercer Boletín del 2016, que busca

difundir los principales criterios contenidos en las opiniones jurídicas

emitidas por esta Dirección General, durante los meses de mayo y junio de

2016, presenta las actividades realizadas, e informa de las publicaciones,

grupos de trabajo y servicios que brinda tales como el Sistema Peruano de

Información Jurídica – SPIJ y eventos organizados por esta Dirección General,

finalmente, presenta un listado de las normas relevantes del sector Justicia.

Cabe resaltar en esta edición la acogida entre los asesores jurídicos que tuvo

la organización de la VII Convención Macrorregional de Representantes de

las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del

Sector Público, desarrollado en la ciudad del Cusco en el mes de mayo, en el

que se trató el tema de “Régimen Disciplinario y Procedimiento

Sancionador”, anunciándose la organización de la VIII Convención

Macrorregional sobre el mismo tema en la ciudad de Tarapoto, que se

desarrollará en el mes de julio, coorganizado con la Autoridad Nacional del

Servicio Civil y la Universidad Nacional de San Martín.

Asimismo, se continúa con la organización de los «Talleres de técnica

legislativa» que tienen como propósito orientar al personal encargado de la

elaboración de normas y abogados de entidades y organismos públicos en el

uso de las reglas de técnica legislativa para la elaboración de proyectos

normativos, a fin de coadyuvar en el ejercicio de sus funciones, habiéndose

realizado 17 talleres en lo que va del año, procediéndose a abrir las vacantes

para el segundo semestre del 2016.

Entre las publicaciones realizadas, se encuentra la Tercera edición, corregida

y aumentada de la «Guía de Técnica Legislativa para elaboración de

Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo», la Décimo

segunda edición oficial del «Código Penal» y finalmente la Cuarta edición

oficial del «Código Procesal Penal».

Por otro lado, se continúa con las capacitaciones sobre el uso del Sistema

Peruano de Información Jurídica – SPIJ, a entidades, organismos públicos y

Empresas del Estado y se informa de los nuevos servicios brindados por la

DGDOJ.

Atentamente,

DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

PRESENTACIÓN

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I. PRESENTACIÓN DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO ……. Página 2

II. DIRECCIÓN DE DESARROLLO JURÍDICO Y PROYECTOS NORMATIVOS

II.1. Servicio de Asesoría Jurídica de la DGDOJ 1. Plataforma de Registro y Seguimiento de

Opiniones Jurídicas – PRESOJ ................ Página 4 II.2. Opiniones jurídicas

1. Informe jurídico sobre los alcances del vicio de

nulidad del acto jurídico matrimonial en el expediente administrativo de separación convencional y divorcio ulterior ..…..… Página 5

2. Consulta Jurídica sobre la viabilidad jurídica de declarar la prescripción de oficio de las infracciones administrativas ………...… Página 6

3. Informe Jurídico sobre la Competencia para modificar el Reglamento de la Ley N° 28719, Ley del Boleto Turístico …………………..… Página 7

4. Matriz de Opiniones Jurídicas del Minjus …………………………...……………….. Página 8

III. GRUPO DE TRABAJO NORMATIVO

5. Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles. ………... Página 9

6. Anteproyectos elaborados por la DGDOJ ………………………………...………….. Página 9

IV. EVENTOS

1. VII Convención Macrorregional: “Régimen disciplinario y Procedimiento Sancionador" en Cusco ………………………..…….….... Página 10

2. Próximamente en Tarapoto: VIII Convención Macrorregional: “Régimen disciplinario y Procedimiento Sancionador" .………….... Página 13

3. Talleres de Técnica Legislativa …….... Página 14

V. GUÍAS PARA ASESORES JURÍDICOS DEL ESTADO

1. Guías para la función pública – Relación …..……………………….….……….… Página 16

2. “Guía de Técnica Legislativa para Elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo” ……...…………….… Página 17

VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y DIFUSIÓN

.…..…..………………………….......… Página 18

1. Eventos de capacitaciones a nivel nacional en el uso del SPIJ. ..………………..….…… Página 19

2. Difusión del SPIJ mediante la instalación de los laboratorios SPIJ. ..………….….…… Página 20

3. Acceso gratuito progresivo al contenido del SPIJ

……………………………….….…….. Página 21

4. Jurisprudencia Constitucional Internacional ………………………………………….. Página 21

5. Doctrina Constitucional Comparada ……………………….………………... Página 22

6. Página web del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ ….……………………... Página 22

7. Edición Oficial de la Legislación Nacional por

medios impresos ………………..….… Página 23

VII. COLABORACIONES

1. Integración y armonización: las elecciones de técnica normativa de la Comisión Europea Por: Pier Giuseppe ..……………....… Página 24

2. Luces y sombras en la reforma del Schuldrecht Por: Salvatore Patti …….… Página 32

VIII. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA

.…..…..………………………………..… Página 41 IX. DGDOJ online

.…..…..……………………………...…... Página 42

I. ÍNDICE

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El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene como función rectora velar por que la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú y la legalidad. Para lograr dicho objetivo, la DGDOJ en coordinación con la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos es el órgano de línea encargado de brindar orientación y asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública sobre la aplicación, alcances e interpretación de las normas de alcance general, en consonancia con la función asumida por el Minjus como asesor jurídico del Estado peruano. La labor desarrollada por la DGDOJ tiene el objetivo de orientar a las asesorías jurídicas del sector público sobre la interpretación de normas para la coherencia del Sistema Jurídico Nacional, de conformidad con la Directiva N° 001-2012-JUS/VM-DNAJ – Procedimientos para la emisión de Consultas Jurídicas, Informes Jurídicos y Dictámenes Dirimentes. La absolución de las solicitudes puede realizarse a través de los siguientes pronunciamientos:

i. Consulta Jurídica: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas, debido a que se considera que, en abstracto, resulta equívoca, oscura o confusa, sin referencia a un caso concreto.

ii. Informe Jurídico: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas, respecto de una situación o relación jurídica concreta.

iii. Dictamen Dirimente: Se presenta cuando dos o más Oficinas o Gerencias de Asesoría

Jurídica o Legal tienen una discordancia sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas.

Es la herramienta informática desarrollada por la DGDOJ que permite optimizar los procesos de atención de las solicitudes de opiniones jurídicas formuladas por las entidades de la administración pública, ofreciendo a los usuarios registrados agilidad y la posibilidad de monitoreo de la misma. Para el uso de la PRESOJ, sírvase visitar la dirección electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-presoj o llamar al 2048020 anexo 1272.

II. DIRECCIÓN DE DESARROLLO JURÍDICO Y PROYECTOS

NORMATIVOS

II.1 Servicio de Asesoría Jurídica de la DGDOJ

Plataforma de registro y seguimiento de opiniones jurídicas – PRESOJ

http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/DIRECTIVA-001-2012-JUS-VM-DNAJ.pdf

http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-presoj

http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-presoj/

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CONSULTA JURÍDICA N° 004-2016-JUS/DGDOJ

Consulta jurídica sobre los artículos 4° y 13-A del Decreto Legislativo N° 1148, Ley de la Policía Nacional del Perú

En esta oportunidad, se analiza la consulta efectuada por la Gerencia del Instituto Metropolitano Protransporte de Lima – PROTRANSPORTE, en relación a la posibilidad que tiene la Policía Nacional del Perú de suscribir convenios de cooperación interinstitucional con entidades estatales sobre funciones referidas a la dirección de tránsito en las intersecciones de los corredores viales de PROTRANSPORTE, así como de brindar seguridad ciudadana a peatones, pasajeros y al patrimonio público, tomando como base los alcances del segundo párrafo del artículos 4° y del artículo 13°-A del Decreto Legislativo N° 1148, Ley de la Policía Nacional del Perú, incorporados por el Decreto Legislativo N° 1230.

Al respecto, se puede apreciar que, por un lado, el segundo párrafo del artículo 4° determina la exclusividad de la función policial; mientras que el artículo 13-A establece prohibiciones e incompatibilidades como consecuencia de la función policial, tales como prestar o desarrollar servicios de seguridad privada en favor de personas naturales o jurídicas.

Mediante la presente opinión jurídica se señaló que la naturaleza exclusiva y permanente de la función policial, justifica las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en los mencionados artículos, ya que estas buscan preservar el interés general y garantizar la imparcialidad, objetividad, y neutralidad del personal policial en el ejercicio de sus labores, con el objetivo de no vulnerar los fines que persigue la Policía Nacional.

No obstante, de conformidad con lo previsto por el artículo 166° de la Constitución Política del Perú y la jurisprudencia del Tribunal constitucional es posible afirmar que las funciones esenciales de la Policía Nacional se encuentran vinculadas con la finalidad de resguardo del orden interno, que comprende, entre otros aspectos la seguridad ciudadana.

A su vez, el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1148, especifica las funciones de la institución policial, siendo importante resaltar cuatro de estas: i) la promoción e implementación de mecanismos en favor de la seguridad ciudadana que tal como ha señalado la jurisprudencia constitucional comprende la protección de la vida, integridad física, moral y su patrimonio-, ii) el aseguramiento del patrimonio público y privado, iii) la manutención de la paz y tranquilidad, y iv) el control y supervisión del tránsito en las vías públicas.

En consecuencia, se colige que la función policial y sus distintas actividades se encuentran directamente relacionadas con la seguridad ciudadana, que incluye velar por la integridad y el resguardo de los peatones y los pasajeros que transitan en la vía pública y la red vial, así como con el control y supervisión del tránsito, lo que puede comprender las intersecciones de los corredores viales, por lo que no existiría impedimento para que la Policía Nacional suscriba un convenio con otra institución estatal referido a concretar mejor alguno de dichos aspectos. Por tanto, esta DGDOJ consideró que la suscripción de un convenio que tenga por finalidad disponer el mejor cumplimiento de las funciones normativamente asignadas a la Policía Nacional, resulta viable, en la medida que la institución así lo considere conveniente.

II.2 Opiniones jurídicas

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CONSULTA JURÍDICA N° 005-2016-JUS/DGDOJ

Consulta Jurídica sobre la viabilidad jurídica de declarar la prescripción de oficio de las infracciones administrativas

Con relación a esta opinión, se analiza la consulta efectuada por la Dirección General de Sanciones del Despacho Viceministerial de Pesquería del Ministro de la Producción, sobre la viabilidad jurídica de declarar la prescripción de oficio de las infracciones administrativas. Al respecto, la Dirección General de Sanciones señaló que una primera interpretación de lo estipulado en el artículo 233.3 de la Ley N° 27444 refiere que la prescripción solo se interpone a través de una defensa interpuesta por el administrado. Sin embargo, desde otra perspectiva, limitar la posibilidad de que se declare la prescripción de oficio podría implicar un régimen desventajoso y lesivo del derecho de aquellos administrados que se encuentren involucrados en procedimientos sancionadores.

Razón por la cual en la opinión en mención se abordó lo correspondiente a la potestad punitiva del Estado, en la cual es posible afirmar que el tratamiento y la naturaleza jurídica de la prescripción de oficio penal pueden ser llevados al procedimiento administrativo sancionador. Por tal motivo, no existe una justificación que amerite dejar de adoptar la prescripción de oficio respecto del Derecho administrativo sancionador, más aun teniendo en cuenta lo señalado con relación a la garantía de los principios del debido proceso o del debido procedimiento administrativo.

Mientras que respecto a los límites de la mencionada potestad punitiva del Estado, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (en adelante, Dirección General) señaló que, esta se encuentra limitada por los principios, preceptos y derechos procesales de relevancia constitucional reconocidos en beneficio de los administrados, siendo uno de ellos el principio del debido proceso y también de debido procedimiento del cual se desprende el derecho al plazo razonable que es fundamento del instituto jurídico de la prescripción.

Por otra parte, respecto a la prescripción la Dirección General recogió lo señalado por el Tribunal Constitucional, el cual ha considerado a la prescripción como la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, una persona se libera de obligaciones. No está demás precisar que lo señalado por el Tribunal Constitucional sobre la naturaleza sustantiva de la prescripción han sido vertidas con relación a procesos penales, lo cierto es que sus considerandos también son aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, toda vez que, dicha institución se encuentra relacionada con los principios del debido proceso y del debido procedimiento que es de aplicación a toda la actividad punitiva del Estado.

Ahora bien, dado que las sentencias del Tribunal Constitucional señalan que el principio del debido proceso, previsto en el Numeral 3 del Artículo 139 de la Constitución Política del Perú, es de aplicación obligatoria a los procedimientos administrativos sancionadores, la no observancia de la prescripción de oficio significaría una vulneración a dicho principio, lo cual podría implicar la nulidad del acto administrativo sancionador, en aplicación del numeral 1 del artículo 10 de la Ley N° 27444.

Así pues la Dirección General consideró conveniente señalar que, en tanto la prescripción genera el decaimiento de la competencia de la Administración para sancionar las infracciones, en el caso de que se iniciara un procedimiento sancionando a un administrado cuya responsabilidad se ha extinguido producto de la prescripción, dicho acto administrativo adolecería de un vicio de validez por ser emitido por una autoridad que carecía de competencia.

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INFORME JURÍDICO N° 007-2016-JUS/DGDOJ

Informe Jurídico sobre la Competencia para modificar el Reglamento de la Ley N° 28719, Ley del Boleto Turístico

El Ministerio de Cultura solicitó opinión respecto a la competencia para modificar el Reglamento de la Ley N° 28719, Ley del Boleto Turístico, aprobado mediante Decreto Supremo N°003-2011-MINCETUR, toda vez que estas disposiciones fueron emitidas por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur). Para la atención de esta consulta jurídica, la DGDOJ apeló a las directrices derivadas del principio de legalidad, a partir del cual la Administración Pública, a diferencia de lo entes privados, solo puede actuar en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico de tal manera que todas las actuaciones de las entidades públicas, en el ejercicio de la función pública, deben encontrarse conformes a la normativa vigente que le otorga sus competencias. En esa medida, para responder a la solicitud de opinión se realizó el análisis a partir de la determinación de las competencias generales de los ministerios respecto de los sectores a su cargo, conforme a lo contemplado en la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; así como la identificación de competencias del Ministerio de Cultura y del Mincetur en la regulación del Boleto Turístico y la participación de ambos sectores en las diferentes instituciones que hacen posible concretar el objeto de la Ley. En atención a dichos parámetros de análisis, la DGDOJ determinó que de conformidad a lo prescrito en la Ley N° 29565, Ley de Creación del Ministerio de Cultura, este organismo público es el rector en materia de cultura, el cual ejerce competencia exclusiva y excluyente. Por su parte, la Ley N° 27790, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, señala que esta entidad define, dirige, ejecuta, coordina y supervisa la política de comercio exterior y de turismo. En particular, en materia de turismo, promueve, orienta y regula la actividad turística, con el fin de impulsar su desarrollo sostenible, incluyendo la promoción, orientación y regulación de la artesanía. Ambas competencias confluyen en la regulación del Boleto Turístico, toda vez que contiene elementos que conciernen al desarrollo y promoción de las actividades turísticas, mediante el aprovechamiento y explotación del Patrimonio Cultural de la Nación. Por lo tanto, dicha regulación trata una materia que corresponde a las políticas intersectoriales que se encuentran bajo el ámbito de competencia del Ministerio de Cultura y del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Así pues la Dirección General consideró conveniente señalar que, cualquier modificación de las normas reglamentarias antes indicadas requiere ser formulada, coordinada y refrendada por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y el Ministerio de Cultura, como organismos del Poder Ejecutivo competentes y rectores de la política sectorial de turismo y cultura. Adicionalmente, a efectos de seguir el mismo criterio jurídico y la misma técnica legislativa, es necesario que cualquier modificación que se realice a través de un Decreto Supremo, lleve la nomenclatura del “Mincetur”, al igual como han sido aprobados los Decretos Supremos que aprueban el Reglamento de la Ley N° 28719. La nomenclatura indicada no enerva la obligación de ambos sectores de coordinar y participar en el proceso de elaboración y sustentación de cualquier modificación que se realice a las disposiciones reglamentarias mencionadas, en la medida que se trata de una reglamentación que involucra el refrendo de ambos sectores.

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Las opiniones jurídicas que emite esta Dirección General y los órganos de línea y de asesoramiento del Minjus pueden ser visualizada a través de la Matriz de Opiniones Jurídicas, plataforma electrónica ubicada en el siguiente link: www.minjus.gob.pe/matriz-de-opiniones-juridicas-dgdoj/

Matriz de Opiniones Jurídicas del Minjus

http://www.minjus.gob.pe/matriz-de-opiniones-juridicas-dgdoj/



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Mediante artículo 1° de la Resolución Ministerial N° 0182-2014-JUS, del 08 de agosto de 2014, se constituyó el Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles, con la finalidad de otorgar un marco regulatorio acorde a los cambios socioeconómicos que se han producido en el país, otorgar a los inversionistas nacionales y extranjeros un marco jurídico que fortalezca e incentive la inversión y aumente la competitividad en la economía en base a reglas eficientes de organización empresarial, a través de las sociedades y demás personas jurídicas mercantiles. Este Grupo de trabajo, a la fecha de emisión del presente Boletín, ha llevado 15 sesiones en la sede institucional del MINJUS, habiéndose revisado el proyecto de reforma del Libro I de la Ley General de Sociedades. Cabe mencionar que mediante Resolución Ministerial N° 092-2016-JUS, del 20 de abril de 2016, se prorrogó por 50 días adicionales la vigencia del Grupo de Trabajo, siendo la fecha de culminación de labores el 30 de junio de 2016.

Anteproyecto de Ley de Bases de la Administración Pública. Guía práctica del anteproyecto de modificación de la Ley N° 27584, Ley que regula el

Proceso Contencioso Administrativo. Guía práctica del anteproyecto de modificación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General.

II.2 Informe Jurídico

III. GRUPO DE TRABAJO

Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de

Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles

ANTEPROYECTOS ELABORADOS POR LA DGDOJ

http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/11/MINJUS-Anteproyecto-de-la-Ley-de-Bases.pdf

http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/06/MINJUS-DGDOJ-Gu%C3%ADa-pr%C3%A1ctica-del-anteproyecto-de-modificaci%C3%B3n-de-la-Ley-N%C2%B0-27584.pdf

http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/06/MINJUS-DGDOJ-Gu%C3%ADa-pr%C3%A1ctica-del-anteproyecto-de-modificaci%C3%B3n-de-la-Ley-N%C2%B0-27584.pdf

http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/06/MINJUS-DGDOJ-Gu%C3%ADa-pr%C3%A1ctica-del-anteproyecto-de-modificaci%C3%B3n-de-la-Ley-N%C2%B0-27444ok.pdf

http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/06/MINJUS-DGDOJ-Gu%C3%ADa-pr%C3%A1ctica-del-anteproyecto-de-modificaci%C3%B3n-de-la-Ley-N%C2%B0-27444ok.pdf

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VII CONVENCIÓN DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA JURÍDICA Y

GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”

Cusco, 19 y 20 de mayo de 2016

Foto N° 1 – Foto grupal de la VII Convención Macrorregional realizada en el Auditorio del Gobierno

Regional del Cusco – Clausura

La VII Convención Macrorregional de representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público organizada por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y coorganizada con el Gobierno Regional Cusco, se realizó en la ciudad de Cusco los días 19 y 20 de mayo abordándose el tema: “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”. El evento tuvo como finalidad de promover el debate académico e interacción entre los asesores jurídicos de los departamentos de Cusco, Madre de Dios, Puno, Apurímac, Junín, Ucayali, Ayacucho, Huancavelica y Arequipa, detectando los vacíos y deficiencias normativas, para una interpretación coherente del ordenamiento jurídico y su mejor aplicación. El acto inaugural contó con la presencia del Viceministro de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Roger Rafael Rodríguez Santander. El desarrollo de esta Convención Macrorregional participaron abogados especialistas de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR como, Juan Carlos Cortés Carcelén, Presidente Ejecutivo del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil –SERVIR, Janeyri Boyer Carrera - Asesora de la Presidencia Ejecutiva de SERVIR, Karina Rodríguez Vila - Secretaria Técnica del Tribunal del Servicio Civil y Brian Nuñez Zegarra - Profesional del Tribunal del Servicio Civil, asimismo se contó con la presencia de Hugo Fernando Delgado Alvizuri, especialista en Derecho Constitucional, quienes desarrollaron sobre la Organización del Servicio Civil en el nuevo Régimen del Servicio Civil, la potestad disciplinaria y la potestad sancionadora de la Administración Pública, Resoluciones

IV. EVENTOS

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administrativas en materia de procedimiento administrativo sancionador, Procedimiento administrativo disciplinario y Procedimiento Sancionador. Fases y Autoridades competentes y finalmente sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de procedimiento administrativo disciplinario” Asimismo, se realizó un Trabajo grupal de los participantes divididos en siete (7) mesas, donde se debatió y formuló propuestas sobre los problemas, deficiencias o vacíos normativos que se encuentra en la organización del servicio civil, en el trámite del procedimiento administrativo disciplinario, en el trámite procedimiento sancionador y recomendaciones para mejorar la aplicación del nuevo régimen disciplinario y procedimiento sancionador, conforme a las interrogantes propuestas en el Programa de la VII Convención Macrorregional, las cuales fueron posteriormente recogidas mediante la formulación del "Acta del Plenario". Fredi Torres Corrales, Director Regional de la Oficina de Asesoría Jurídica del Gobierno Regional Cusco, Presidente de la VII Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público hizo entrega formal del "Acta Plenario", documento que recoge los problemas, deficiencias o vacíos normativos observados, así como propuestas desarrolladas por los participantes de la Convención. El acto de clausura estuvo a cargo del Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tommy Deza Sandoval, quien resaltó que el objetivo de la VII Convención Macrorregional es descentralizar la opinión de los asesores jurídicos del Estado, que se enmarca en el rol del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos respecto de mantener la coherencia normativa recibiendo de todos y cada uno de los participantes sus aportes y hacerles partícipes de las políticas públicas, buscando oportunidades de mejora y aplicación y posiblemente una modificación normativa. Las diapositivas de la VII Convención Macrorregional se encuentran disponibles en la página web

www.minjus.gob.pe/dgdoj-convenciones/ y los videos en https://goo.gl/IJeS0d

Foto N° 2 – Inauguración de la VII Convención Macrorregional a cargo del Viceministro de Justicia, Roger Rafael Rodríguez Santander.

http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-convenciones/

https://goo.gl/IJeS0d

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Foto N° 3 – Exposición del Presidente Ejecutivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR sobre el tema “La Organización del Servicio Civil en el nuevo Régimen del Servicio Civil”

Foto N° 4 – Clausura de la VII Convención Macrorregional a cargo Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tommy Deza Sandoval

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PRÓXIMAMENTE: VIII CONVENCIÓN MACRORREGIONAL DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA JURÍDICA Y

GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO

“Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”

Tarapoto, 14 y 15 de julio de 2016

La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico informa que los días jueves 14 y viernes 15 de julio de 2016 se realizará en la ciudad de Tarapoto la VIII Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”. Evento organizado con la finalidad de promover el debate académico e interacción entre los asesores jurídicos de los departamentos de San Martin, Loreto, Amazonas, Huánuco, Ucayali, Pasco, Junín, Cajamarca, La Libertad, Lambayeque, Piura y Ancash, detectando los vacíos y deficiencias normativas, para una interpretación coherente del ordenamiento jurídico y su mejor aplicación. La actividad se realizará de 8:30 a.m. a 6:00 p.m. en el Auditorio de la Universidad Nacional de San Martín, ubicado en Jr. Amorarca 315, Tarapoto, San Martin. El ingreso se realizará previa coordinación de los asistentes con la DGDOJ, a los correos electrónicos [email protected] con copia a [email protected].

Para revisar la sección de convenciones sírvase visitar la dirección electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-convenciones/ donde se presentará las convenciones realizadas por esta Dirección General, el documento del Plenario de la Convención y las ponencias realizadas por especialistas.

Convenciones de la DGDOJ




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Foto N° 5 – Participantes del “XVI Taller de Técnica Legislativa” – Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad – Conadis

La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico tiene la finalidad de mantener la coherencia del ordenamiento jurídico nacional y promover en las oficinas de asesoría jurídica y gerencias legales del sector público la interpretación coherente del ordenamiento jurídico para su mejor aplicación.

En cumplimiento de sus funciones, se encarga a la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos, el desarrollo de los “Talleres de Técnica Legislativa” que tienen como propósito orientar a los asesores de las entidades de la Administración Pública en el correcta aplicación de las reglas de técnica legislativa para la elaboración de proyectos normativos, a fin de coadyuvar en el ejercicio de sus funciones.

Los talleres, dirigidos al personal encargado de la elaboración de normas y abogados de entidades y organismos públicos, se realizan en la modalidad in house a fin de promover la participación de todos los funcionarios que participan en la elaboración de proyectos normativos de una entidad tales como de la Oficina de Asesoría Jurídica, Gabinete de Asesores, Despachos Viceministeriales, Secretaría General, Direcciones Generales, asesores, entre otros.

El diseño metodológico de cada taller consiste en una primera sección: de motivación y saberes previos; segunda sección: desarrollo del tema “Pautas para la elaboración de proyectos normativos” con un reforzamiento teórico, exposición dialogada; tercera sección: un trabajo aplicativo que tendrá análisis de casos y afianzamiento de lo aprendido; y, finalmente, con una evaluación y recomendaciones de los participantes.

Al final de cada uno de los talleres se espera que los participantes comprendan la utilidad de la técnica legislativa en la elaboración de los proyectos normativos, identifiquen las principales partes de un proyecto normativo, valoren la importancia de que el proyecto normativo cuente con una adecuada justificación, diferencien conceptos claves para una correcta redacción de la fórmula normativa, y empleen el lenguaje inclusivo en la formulación de proyectos normativos.

“TALLERES DE TÉCNICA LEGISLATIVA”

Organizados por la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos

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A continuación se describen los talleres realizados en el bimestre:

Talleres de técnica legislativa

Convención en Lima Fechas Entidades

XII Taller de técnica legislativa Lima, 11 de mayo de 2016 Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA (13 participantes)

XIII Taller de técnica legislativa Lima, 13 de mayo de 2016 Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables – MIMP (19 participantes)

XIV Taller de técnica legislativa Lima, 27 de mayo de 2016 Ministerio del Interior - Mininter (25 participantes)

XV Taller de técnica legislativa Lima, 30 de mayo de 2016 Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - Sunafil (18 participantes)

XVI Taller de técnica legislativa Lima, 02 de junio de 2016 Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad – Conadis (16 participantes)

XVII Taller de técnica legislativa

Lima, 10 de junio de 2016 Superintendencia Nacional de Salud - Susalud (24 participantes)

Foto N° 6 – Participantes del “XVII Taller de Técnica Legislativa” – Superintendencia Nacional de Salud – Susalud

De interés:

Los Talleres de Técnica Legislativa para asesores jurídicos de las entidades de la

Administración Pública continuarán durante el año 2016.

Informes y solicitudes al correo [email protected] o al teléfono 20148020

anexo 1272.

mailto:[email protected]

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La DGDOJ pone a disposición las guías para la función pública las cuales han sido concebidas como manuales prácticos y tienen como propósito orientar, de modo sencillo y que se constituya en una herramienta útil para las unidades orgánicas del Poder Ejecutivo y al público en general. Disponible en www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/

Guías disponibles:

i. Guía de Técnica Legislativa para elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo. Tercera edición. Corregida y aumentada (Nueva).

ii. Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones. iii. Guía sobre impuesto a la renta e I.G.V. para la Administración Pública. iv. El enfoque de Género en la Elaboración de Proyectos Normativos – Guía práctica para

la asesoría jurídica en la Administración Pública. v. Guía práctica sobre el régimen disciplinario y el procedimiento administrativo

sancionador. vi. Guía de Técnica Legislativa para Elaboración de Proyectos Normativos de las

Entidades del Poder Ejecutivo. Segunda edición. vii. Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador

viii. Guía práctica sobre la transparencia y el acceso a la información pública. ix. Anteproyecto de Ley de Bases de la Administración Pública x. Guía práctica sobre la revisión de los actos administrativos en el ordenamiento

jurídico peruano. xi. Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el

ordenamiento jurídico peruano. xii. Guía práctica del anteproyecto de modificación de la Ley N° 27584, Ley que regula el

Proceso Contencioso Administrativo. xiii. Guía práctica del anteproyecto de modificación de la Ley N° 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General. xiv. Guía de técnica legislativa para elaboración de proyectos normativos de las entidades

del Poder Ejecutivo. Primera edición. xv. Guía sobre la aplicación del Principio-Derecho del Debido Proceso en los

procedimientos administrativos. xvi. Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio

Ulterior seguido ante las Municipalidades.

V. GUÍAS PARA ASESORES JURÍDICOS DEL ESTADO

http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/


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A fin de promover la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico nacional, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos publicó la tercera edición, corregida y aumentada, de la “Guía de Técnica Legislativa para Elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo”.

El documento, que ha sido publicado por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, ha sido concebido como un manual práctico y sencillo para todas las unidades orgánicas del Estado encargadas de elaborar proyectos normativos.

En cumplimiento de las funciones la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos desarrolla los “Talleres de Técnica Legislativa” que tienen como propósito orientar a los jefes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y su personal en la correcta aplicación de las reglas de técnica legislativa para la elaboración de proyectos normativos, a fin de coadyuvar en el ejercicio de sus funciones, utilizándose principalmente la presente guía.

El lector encontrará en esta publicación una breve explicación teórica sobre el porqué de cada regla que se propone y un ejemplo ilustrativo de la problemática expuesta. Asimismo, tiene como finalidad que se uniformicen los criterios formales que debe cumplir toda iniciativa legislativa, tomando como referencia la Ley N° 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa, que regula los lineamientos para la elaboración, la denominación y publicación de leyes. La tercera edición, corregida y aumentada de la “Guía de Técnica Legislativa para Elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo” establece reglas técnicas claras y sencillas de redacción, agrupación y estructura para la elaboración de proyectos normativos. Se ha tenido en cuenta lo previsto en los dispositivos normativos que regulan esta materia. Por ejemplo, se resalta la importancia de evaluar los antecedentes, la oportunidad, la conveniencia de efectuar un adecuado análisis costo beneficio, entre otros puntos. Cabe señalar que el presente documento, así como otras guías publicadas por esta Dirección General, pueden ser visualizadas y descargadas en la siguiente dirección electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/

PUBLICACIÓN DE LA TERCERA EDICIÓN, CORREGIDA Y AUMENTADA DE LA «GUÍA DE

TÉCNICA LEGISLATIVA PARA ELABORACIÓN DE PROYECTOS NORMATIVOS DE LAS

ENTIDADES DEL PODER EJECUTIVO»


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La Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión es la encargada de sistematizar y difundir las normas legales de carácter general y la jurisprudencia vinculante a través de medios electrónicos, publicar textos legales y emitir opinión sobre la vigencia de normas legales de alcance general.

El literal j) del artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, establece como una de las funciones específicas del MINJUS el sistematizar la legislación e información jurídica de carácter general, así como disponer su edición oficial.

A fin de dar cumplimiento a esta disposición el MINJUS creó el Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ), el cual conforme a lo señalado por el Decreto Supremo Nº 001-2003-JUS1, constituye una edición oficial que contiene los textos, en formato digital, de la legislación nacional, así como información jurídica, la cual se encuentra debidamente sistematizada, concordada y actualizada. La labor de sistematización y actualización de los contenidos del SPIJ se encuentra a cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, órgano de línea de la DGDOJ.

El Sistema Peruano de Información Jurídica surgió en 1994, como un Proyecto Especial del Ministerio de Justicia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ante la necesidad de sistematizar la legislación y difundirla masivamente. Esta herramienta informática permite ubicar el texto de las principales normas del ordenamiento jurídico peruano (como la Constitución Política y los diversos códigos), así como de una amplia gama de normas con rango de ley, decretos supremos, resoluciones ministeriales, resoluciones de la más alta jerarquía de las instituciones adscritas a los ministerios, entre otras.

A través de sus tres plataformas, el SPIJ proporciona información jurídica confiable y de forma rápida y sencilla, lo cual contribuye a garantizar la seguridad jurídica y facilita la difusión entre la población de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico peruano y regulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos.

La primera de ellas es la versión del SPIJ en Disco (Desktop), que consiste en un DVD que contiene la versión actualizada de este sistema para su instalación en una computadora personal (PC o laptop), incluyendo normativa publicada en el diario oficial El Peruano desde 1904 hasta la fecha de cierre de actualización.

La segunda es la versión del SPIJ en web, la cual es accesible a través de la página web: http://spij.minjus.gob.pe/, ingresando mediante un usuario y una clave que son otorgados a los usuarios al momento de suscribirse al servicio SPIJ.

1 Publicado el 06 de febrero de 2003 en el diario oficial El Peruano.

VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN

JURÍDICA Y DIFUSIÓN

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El SPIJ en web debidamente sistematizado y actualizado2 puede ser visualizado por el usuario con un día de diferencia respecto de la fecha de publicación del boletín de "Normas Legales" de El Peruano.

La tercera es la versión SPIJ Móvil, la cual permite el acceso al SPIJ a los usuarios de teléfonos móviles que cuenten con el sistema operativo Android o iOS y les permite consultar las normas de manera similar a las versiones SPIJ Disco y SPIJ en web. Las personas interesadas en contar con el servicio SPIJ pueden contactarse con la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión a los teléfonos 204-8080 opción 3 o 2048020 anexo 1190. También puede comunicarse vía correo electrónico a la siguiente dirección: [email protected] .

El desarrollo y difusión del Sistema Peruano de Información Jurídica - SPIJ cumple con dos

finalidades: por un lado, permite la conservación en formato electrónico de la legislación nacional

sistematizada, concordada y actualizada, así como la jurisprudencia vinculante; mientras que, por

otro lado, contribuye a la difusión del ordenamiento jurídico nacional entre la ciudadanía para el

adecuado ejercicio de sus derechos.

En atención a las finalidades descritas en el párrafo anterior, la DGDOJ ha dispuesto que la

Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión ejecute un Programa de Capacitación a los

distintos usuarios de la Plataforma SPIJ de acuerdo a las siguientes instrucciones:

a. Las capacitaciones consisten en eventos de alcance general con los principales usuarios, los

cuales contaran con un número de asistentes no mayor a treinta (30) personas. El objetivo es

realizar un evento que utilice de una mejor manera los recursos humanos y materiales de la

Dirección de Sistematización y Difusión que a la vez logre llegar a un número óptimo de

usuarios del SPIJ.

b. El número máximo de asistentes se justifica por una razón pedagógica, toda vez que las

capacitaciones en el uso del SPIJ consisten en una clase práctica en la cual se enseña a los

usuarios todo lo relativo al uso de las herramientas de búsqueda y otros comandos propios

del sistema. En estos eventos el capacitador efectúa una presentación dinámica y práctica,

con una estación de preguntas y respuestas, así como exposición de ejemplos.

Durante los meses de mayo y junio de 2016 se realizaron un total de 16 eventos de capacitaciones

SPIJ a nivel nacional, los cuales se detallan a continuación:

MAYO DE 2016

Capacitaciones realizadas en Lima

Número de capacitaciones

8

Instituciones que recibieron la capacitación

1. Contraloría General de la República 2. Universidad Tecnológica del Perú 3. Despacho Presidencial

2 La sistematización y actualización se realiza diariamente en la misma fecha de publicación del boletín oficial de

"Normas Legales" de El Peruano.

EVENTOS DE CAPACITACIONES A NIVEL NACIONAL EN EL USO DEL SPIJ


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4. Estudio Jurídico Contable Sanchez & Asociados 5. Instituto Nacional de Salud 6. Colegio de Abogados de Lima 7. Municipalidad de la Victoria 8. Programa de Inducción de Recursos Humanos

JUNIO DE 2016

Capacitaciones realizadas en Lima

Número de capacitaciones

14

Instituciones que recibieron la capacitación

1. Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria - SUNEDU 2. Colegio de Abogados de Lima 3. Municipalidad de Independencia 4. Contraloría General de la República 5. Programa de Inducción de Recursos Humanos 6. Municipalidad de los Olivos 7. Ministerio Público 8. Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas

Fuente: Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión.

A través de estos eventos, se busca fortalecer las capacidades profesionales y técnicas de los

profesionales del derecho y la ciudadanía en general para que estén en condiciones de acceder en

todo momento a la información legal vigente en la materia de su interés, así como a la información

complementaria, a través del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ, a fin de que puedan

ejercitar sus deberes y derechos primordiales.

Con la finalidad de contribuir con la difusión de la normativa nacional entre los operadores del

derecho y la ciudadanía en general, se vienen implementando Laboratorios SPIJ en las salas de

cómputo de las Facultades de Derecho de las universidades del país.

La instalación de los laboratorios SPIJ permite que los alumnos de las Facultades de Derecho de

las universidades beneficiadas puedan acceder a la legislación nacional a través del SPIJ sin costo

alguno desde los centros de cómputo o bibliotecas de sus respectivas facultades. Esto permitirá

contar con futuros profesionales, del sector público o privado, capacitados en el uso del SPIJ, lo

cual a su vez permitirá un mejor servicio de justicia para la ciudadanía.

En virtud de ello, durante el mes de mayo del presente año se implementó tres (3) laboratorios

SPIJ en las siguientes Facultades de Derecho:

Laboratorio SPIJ implementado

Fecha Institución

26 de mayo de 2016 Universidad Nacional de San Martín Universidad Alas Peruanas – Filial Tarapoto

27 de mayo de 2016 Universidad César Vallejo – Sede Tarapoto

DIFUSIÓN DEL SPIJ MEDIANTE LA INSTALACIÓN DE LOS LABORATORIOS SPIJ

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La Resolución Ministerial Nº 0263-2013-JUS publicada el 20 de noviembre de 2013 dio inicio al

proceso de implementación progresiva de la gratuidad del Sistema Peruano de Información

Jurídica - SPIJ.

La primera fase de este proceso consistió en brindar acceso libre a las normas con rango de ley del

ordenamiento jurídico peruano a través del portal web de SPIJ (http://spij.minjus.gob.pe/), lo

cual se hizo efectivo a partir del 31 de diciembre de 2013.

A la fecha de inicio del proceso, la base de datos de normas vigentes con rango de ley comprendía

9 940 Leyes, Decretos Leyes y Resoluciones Legislativas, 847 Decretos Legislativos y 1 057 Decretos

de Urgencia. Esta base de datos es actualizada diariamente.

Posteriormente, en julio de 2014 se creó una sección en el SPIJ web denominada “Normativa

Básica”, la cual permite a los usuarios acceder de forma libre a los textos vigentes, concordados y

actualizados, actualmente se han incluido en la información gratuita los Decretos Supremos y

Resoluciones:

1. Constitución Política del Perú de 1993 (versiones en español, en quechua y en inglés) y de 1979.

2. Catorce (14) Códigos. 3. Normas con rango de ley: Incluye leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia. 4. Otras leyes de interés general, organizadas por materia. 5. Leyes Orgánicas. 6. Leyes de Organización y Funciones. 7. Reglamentos de Organización y Funciones. 8. Compendios Normativos, que consisten en recopilaciones de las principales normas que

regulan materias de relevancia, tales como derechos humanos, seguridad ciudadana, etc. 9. Textos Únicos Ordenados (TUO). 10. Decretos Supremos. 11. Resoluciones.

Desde el inicio del presente año hasta el 21 de julio se ha registrado un aproximado de 2,735,383

visitas a la sección "Normativa Básica (Gratuito)" del SPIJ Web, entre los cuales tenemos al

Código Penal, Normas con rango de Ley y la Constitución Política del Perú como los tomos más

consultados.

Con la finalidad de difundir la jurisprudencia constitucional entre los operadores del derecho y la

ciudadanía en general, se ha incorporado un nuevo enlace en la página web del Sistema Peruano

de Información Jurídica – SPIJ denominado “Jurisprudencia Constitucional Internacional”.

ACCESO GRATUITO PROGRESIVO AL CONTENIDO DEL SPIJ

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

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La jurisprudencia constitucional internacional comprende una serie de sentencias que provienen

de páginas institucionales de diversos órganos jurisdiccionales a nivel internacional, cuya

información es relevante para la aplicación del Derecho Comparado.

Este nuevo rubro es de acceso libre, el contenido de la información se puede visualizar a través

del formato PDF y su publicación se realiza de forma mensual.

La página web del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ, presenta un nuevo enlace

denominado “Doctrina Constitucional Comparada” el cual comprende una serie de publicaciones

de libre acceso en diversas páginas especializadas, cuya titularidad pertenece a sus autores y/o

casas editoriales.

Los textos publicados corresponden a la materia constitucional, puesto que se desea brindar a los

usuarios información de diversos temas que ofrece la materia a nivel internacional.

Este nuevo rubro es de acceso libre, el contenido de la información se puede visualizar a través

del formato PDF y su publicación se realiza de forma mensual.

La vista del portal web del SPIJ, muestra una presentación más dinámica para la comunidad

jurídica y la ciudadanía en general que consulta dicha página. Asimismo, actualmente en el

sector “Noticias” de la página web, se le ha dado un realce en su contenido, aportando

jurisprudencia relevante que haya sido publicada recientemente, el cual se está actualizando

diariamente.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL COMPARADA

PÁGINA WEB DEL SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN JURÍDICA – SPIJ

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La DGDOJ pone a disposición, los compendios normativos elaborados conforme a las normas publicadas en el Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ y editados oficialmente, con el objetivo de promover una mayor difusión de las normas jurídicas de alcance general. Disponible en: www.minjus.gob.pe/dgdoj-publicaciones-oficiales/

Publicaciones oficiales disponibles:

i. Compendio de Decretos Legislativos del año 2015 – Segunda edición oficial ii. Constitución Política del Perú en castellano y quechua – Cuarta edición oficial

iii. Compendio de Doctrina Legal y Jurisprudencia Vinculante iv. Código Civil – Décimo sexta edición v. Precedentes y normativa del INDECOPI en propiedad intelectual

vi. Guía Básica de Educación Pública vii. Manual de Supervisión de Centros Educativos Particulares

viii. Código Civil – Décimo cuarta edición ix. Constitución Política del Perú – Décima edición x. Perú Suyu Hatun Kamay Pirwa

xi. Political Constitution of Peru xii. Compendio Normativo Derechos de los Pueblos Indígenas

xiii. Compilación Normativa de instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción

xiv. Compendio Jurisprudencia de la Corte Suprema – Penal Tomo I xv. Compendio Jurisprudencia de la Corte Suprema – Penal Tomo II

xvi. Compendio Normativo de Fiscalización Ambiental Tomo I xvii. Compendio Normativo de Fiscalización Ambiental Tomo II

xviii. Compendio de Normativo de Calificación xix. Ley Orgánica Poder Judicial y Ministerio Público xx. Compendio de Legislación de Promoción de la Inversión Privada

xxi. Compendio de Derechos Humanos

DÉCIMO SEGUNDA EDICIÓN OFICIAL DEL CÓDIGO PENAL El Código Penal, promulgado por el Decreto Legislativo Nº 635, ha cumplido 25 años de vigencia y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de conformidad con las funciones establecidas en la Ley N° 29809, sistematiza la legislación e información jurídica de carácter general y promueve su estudio y difusión. Por lo cual, tiene bien a bien presentar la “Décimo segunda edición oficial del Código Penal”.

CUARTA EDICIÓN OFICIAL DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL A los diez años de vigencia del Código Procesal penal, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene a bien presentar la “Cuarta edición oficial del Código Procesal Penal”, Decreto Legislativo Nº 957, elaborada por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal y la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. El compendio normativo, tiene por objeto contribuir a la formación y práctica de los usuarios y operadores del Sistema de Justicia Penal.

EDICIÓN OFICIAL DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL POR MEDIOS IMPRESOS

http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-publicaciones-oficiales/



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“Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no comprometen

la posición oficial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos"

INTEGRACIÓN Y ARMONIZACIÓN: LAS ELECCIONES DE TÉCNICA

NORMATIVA DE LA COMISIÓN EUROPEA 3

Por: Pier Giuseppe MONATERI4 Profesor Ordinario de la Universidad de Turín (Italia)

Sumario: 1. El concepto de fuente y la forma híbrida del Derecho Europeo. 2. Los actos concretos de la Comisión en su alterna historia. 3. Decisión y forma formante. 4. El orden jurídico europeo: los actos apócrifos de soberanía. 5. Conclusión: lo político y las formas de la legitimidad. 6. Apéndice: la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.

1. El concepto de fuente y la forma híbrida del Derecho Europeo

Una fuente del Derecho, en sentido proprio, es el acto típico de un poder que se define mediante el uso de esta forma.

Para que un término tenga sentido es necesario introducirlo en un ordenamiento concreto y, en este modo, es ofrecido el camino para una reflexión sobre la forma propia del poder en Europa, en cuanto búsqueda de la teoría general de las fuentes del Derecho, que, en cuanto tal, debe, por ende, partir de su especificidad concreta de los actos de la Comisión, los cuales nos ofrecen una tipología de actos normativos diversos de la ley y que rompe la dicotomía moderna entre ley y medida, entre Gesetz y Massnahmen. Todo ello en un contexto en que no se puede ser simplemente entusiastas por Europa y que, más bien, indica como esta época del simple entusiasmo debe considerarse concluida.

Como sabemos, son fuentes del derecho europeo los tratados, la denominada legislación secundaria, directivas y decisiones, los principios generales reconocidos por la Corte Europea de Justicia y los acuerdos internacionales. Además, la teoría del derecho europeo identifica como fuentes de los principios generales: los métodos de interpretación, los artículos 164, 173 y 215(2) de los tratados, así como los principios derivables de los tratados internacionales de los que son parte los Estados miembros y los mismos principios de los derechos nacionales. En esta reconstrucción común se consideraba que un principio enunciado en el Tratado puede ser considerado como simple ejemplo de un principio más general, así el artículo 6° que prohibe la discriminación en base a la nacionalidad, se convierte en la base normativa para afirmar la vigencia de un principio

3 Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia

Quequejana Mamani, abogados por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

4 Profesor Ordinario de la Universidad de Turín (Italia), Profesor Visitante del Instituto de Estudios Políticos de París – Sciences Po (Francia), Ex Presidente de la Asociación Italiana de Derecho Comparado y Profesor Visitante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

VII. COLABORACIONES

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que prohíba todo tipo de discriminación, incluso si éste no era evidentemente el intento original. Siempre en este cuadro asumen una particular importancia los derechos fundamentales inviolables que se extienden desde el derecho de propiedad (Nold c. Comisión, 1974), al derecho de libertad de religión (Prais c. Consejo, 1976), al derecho de privacidad (National Panasonic c. Comisión), a los derechos que derivan del principio de no retroactividad de la ley penal.

No puede escapar al lector que el derecho europeo considera como "fuente", en sentido técnico, también el método de interpretación de la fuente, en esto se desarrolla lo que desea evidentemente ser un movimiento realista, si una solución es obtenida con un cierto método, lo que quiere expresarse es que el método es la fuente de esta solución5, pero también es una evidente ruptura con la modernidad jurídica y su desplazamiento en ámbitos distintos de la fuente (poder legislativo) y de la interpretación (poder jurisdiccional), no escapando, como la teoría general de Derecho, y conteniendo siempre soluciones institucionales concretas6.

No obstante, al interior de este cuadro se sitúan los actos normativos, locución que se escucha como actos legislativos en francés y en inglés. Estos actos puede ser vinculantes: reglamentos, directivas o decisiones o no vinculantes como las recomendaciones y las opiniones.

Es, por ende, ambiguo el derecho europeo. Precisamente, en el sentido de identificar los métodos de interpretación como fuente de los principios generales y de la previsión de un categoría de actos legislativos no vinculantes. La ambigüedad consiste precisamente en su especificidad, y esta reside en su abandono de las formas modernas de lo legítimo.

Por ende, la reflexión del teórico debería detenerse y formular una pregunta que, en cambio, me parece que no ha sido ni siquiera considerada, donde la actitud normalmente crítica del jurista es suplantada por una adhesión entusiasta frente a estas nuevas y admirables creaciones del espíritu jurídico europeo. En cambio, debería, a mi parecer, comenzar a dominar el desconcierto.

En el deseo de permanecer científicamente fríos, se debería, entonces, resaltar la profunda alteración ontológica que sufren los conceptos de método, fuente, norma y ley y comenzar a preguntarse si efectivamente esto no sea, tal vez, la clausura de la modernidad.

En particular, esto debe acontecer frente a la afirmación de la Corte Europea contenida en el caso NTN Toyo Bearing Co. Ltd. c. Consejo (1977), según el cual es también posible que algunos actos normativos no sólo sean o vinculantes o no vinculantes, sino pueden ser híbridos participando al mismo tiempo de la naturaleza de los unos y de la de los otros.

Este camino hacia lo híbrido es la que, obviamente, indica más que todas la superación de la forma jurídica cierta como una connotación de la legitimidad política en cuanto instrumento dirigido por la modernidad en el campo del Derecho.

Entonces, como se trata del cambio de una era, convendrá proceder por grados en su aprehensión.

2. Los actos concretos de la Comisión en su alterna historia

Si una teoría jurídica equivalente a una reflexión sobre una determinada historia política parece evidente cómo debemos detenernos en la cambiante naturaleza que la Comisión ha asumido en su historia. En efecto, la Comisión ha iniciado como legis-lator en el sentido más clásico del término. Es decir, como titular del derecho de iniciativa legislativa para convertirse, en cambio, en titular de las medidas concretas de actualización de la ley.

5 También, lo que nosotros hemos indicado, con gran escándalo para algunos, como posibilidad reconstructiva en

la voz Fonti del diritto en: Digesto Italiano, 4.a ed., Utet, Turín, 1992.

6 En efecto, que era quid de nuestro Pensare il diritto civile, Giappichelli, 1.a ed., Turín, 1997.

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En efecto, es evidente como los artículos 169° y 170° ofrecen a la Comisión una posición única limitada al enforcement y cómo por esta razón se considere a ésta como el poder ejecutivo de la Unión, incluso si este es seguramente un término misleading en su actuación, que oscila, en rigor, entre el prototipo del gobierno federal y el secretariado del Consejo de Ministros.

La comisión prácticamente ha dirigido el proceso de integración europea en el periodo 1958-1965, hasta la obtención del denominado “Compromiso de Luxemburgo”, en que se mantenía el veto de los Estados sobre las materias que se juzgase de interés vital. En los años 70 ha sido la Comisión que condujo el proceso de formación y operatividad del Consejo, así como a partir de 1986 hasta el 1993 fue la Comisión que condujo al Tratado sobre la Unión, en que sus poderes originarios de diluir y se trasladaron a los actuales, que se concentran en la implementación de las decisiones del Consejo, con amplias prerrogativas de “legislación delegada” y de redacción de recomendaciones y opiniones que deben ser encuadras como indicaciones de la finalidad útil a la interpretación política orientada por las normas europeas.

Por ende, estas opiniones y recomendaciones constituyen en el momento el punto real, del cual debemos ocuparnos y es, precisamente, del hecho que el Derecho se haya desplazado del acto típico normativo de la ley vinculante al de la opinión y de la recomendación de la cual nace la evocación del Soft Law como categoría preñada, en capacidad de capturar la esencia del nuevo Derecho.

Entonces, intentamos, no obstante, como un extraviado Teseo, encontrar algún hilo para poder continuar.

Entre los actos vinculantes, en sentido jurídico, tenemos los reglamentos, que lo son para todos, las directivas que lo son para los Estados miembros, en cuanto a los resultados que deben alcanzar con elecciones nacionales en mérito a los instrumentos jurídicos por utilizar, a las decisiones que son vinculantes sólo para aquellos a los cuales están dirigidos, una suerte de reviviscencia de la lex privata.

Entre los actos no vinculantes tenemos las recomendaciones y las opiniones que tendría una simple “persuasive authority”, sino en que se presentan los action plans, in primis Lisboa, ¡cuya fuerza política es máxima y condición a los Estados más allá de la simple autoridad persuasiva!

Evidentemente, se hace uso de una metáfora que cambia la debilidad jurídica por la fuerza política extrema de estos actos, fungiendo, por ende, por ícono en el sentido de Warburg, por el cual lo particular en luz (la debilidad jurídica) esconde lo particular en sombra (la fuerza política) que es, en este modo, ocultado por su misma representación.

Esto, además, indica lo que apreciaremos mejor a continuación, es decir, la tendencia del derecho europeo a abrir la sustancia política de las formas jurídicas de lo legítimo, en un modo diametralmente opuesto a lo que fue el esfuerzo iluminista de la modernidad, comprendida su presencia explícitamente a la luz del acto propio de la soberanía.

Esta tendencia es evidentemente confirmada por Grimaldi c. Fonds des Maladies Professionnelles (1988), donde la Corte de Justicia ha considerado que las cortes nacionales son vinculadas a las recomendaciones, en la interpretación de las normas nacionales adoptadas para implementar el derecho de fuente europea.

En efecto, en este modo las recomendaciones valen como indicaciones del objetivo para la interpretación políticamente orientada, en práctica valen como circulares interpretativos, también para la clarificación del sentido de la norma nacional, en modo tal que el juez no sea más sometido sólo a la ley, es decir al acto normativo vinculante que este mismo es convocado a interpretar.

Entonces, se desarrolla, y no hay quién no pueda apreciarlo, un estrecho vínculo entre acto normativo, un aspecto del soft law e interpretación en un modo tal que mediante una torsión

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metafórica del discurso la recomendación puede ser clasificada como no vinculante, en cuanto acto normativo, siendo, no obstante, vinculante como acto de indicación interpretativa para el sentido que debe ser atribuido por el juez, para un acto normativo cuya fuente histórica es trazable en el derecho europeo.

3. Decisión y forma formante

En este punto es necesario detenerse un momento para reflexionar sobre el problema mismo de la tipología de las fuentes, para resaltar cómo hasta ahora no se ha llegado a una completa elaboración teórica que pueda indicar con precisión los términos mismos del discurso de las fuentes europeas.

En efecto, el problema de su tipología entre una simple clasificación empírica y la conclusión a menudo trazada por numerosos estudiosos de la naturaleza especial y ad hoc de estos actos, una conclusión que, por ende, y obviamente, no resuelve ningún problema. En este sentido, nosotros conocemos muy bien como nuestra cultura haya heredado una embarazosa anfibología del término “ley”. Ya que esto termina designando, por un lado, el acto formal que se identifica, en cuanto proviene de un determinado órgano, sino este término desea caracterizarse también en cuanto diverso de la simple orden. La ley, en cuanto ley, no es una simple orden, y quiere poseer para sí los requisitos de la exactitud, de la razonabilidad y de la justicia. Es en este sentido que un gobierno de la ley desea ser diverso de un gobierno de las órdenes o un gobierno de los hombres.

De esto deriva la importancia de la distinción entre ley y medida, que desea representar una diferencia ontológica y caracterizar un determinado planteamiento político respecto al Derecho. Distinción que es muy neta en el proyecto de Constitución de los Girondinos de 1793 y que desea caracterizar el particular estado de Derecho que es obtenido con la revolución, en cuanto estado liberal del Derecho. En efecto, no es casualidad que esta distinción falte, en cambio, en la tradición política que procede del Leviatán y que identifica, al contrario, la ley con el orden y no con el "sabio consejero" que, en cambio, reaparece, por así decir, en la caracterización post-moderna del soft law y, en particular, de las recomendaciones.

Por ende, si el estado liberal de Derecho se fundamenta en una distinción entre ley (como norma general vinculante de duración indefinida) y las medidas (como acto de gobierno que puede ser contingente y particular) no es casualidad que en la elaboración filosófica misma de la modernidad, como es representada por Immanuel Kant, sea definido como despótico el régimen en que se comprueba la mezcla de actos de gobiernos y actos de legislación.

En este sentido, parece evidente como Europa con su Derecho representa una disminución de las formas de la legitimidad de la modernidad europea, en cuanto son formas propias a su misma concreta evolución histórica-política.

Entonces, se vuelve a proponer el problema de la decisión como forma del Derecho, en el sentido de forma formante, es decir que reúne elementos que podrían ser también separados, en base a su contingencia política, en un representación jurídica que no se agota en la solitaria toma de posición, sino que pretenda dar vida a un ordenamiento en sentido concreto del mundo.

Evidentemente, se trata, en mi opinión, de otorgar un nuevo sentido a la teoría de los formantes, precisamente en cuanto esta pueda convertirse de elemento de una teoría descriptiva de los sistemas jurídicos, a un elemento de compresión y construcción, a fin de utilizarse concretamente para su representación.

Problema que se presenta en modo neto y agudo, precisamente respecto a la edificación del derecho europeo.

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4. El orden jurídico europeo: los actos apócrifos de soberanía

En Van Gend en Loos, la Corte de Justicia ha declarado que la Comunidad crea un nuevo orden jurídico de derecho internacional a beneficio del cual los Estados han limitado su soberanía, el cual comprende no sólo los Estados miembros, sino también a los ciudadanos y que este orden impone obligaciones y confiere derechos.

Como sabemos, el Tratado no posee una cláusula de supremacía, sino en lo que Rabello ha precisamente definido como una "masterpiece of judicial activism", la Corte ha logrado afirmar, en Costa c. Enel (1964), que las previsiones del derecho europeo tienen un rango superior al de la legislación nacional y que los Estados miembros no pueden utilizar sus poderes de gobierno para objetivos que sean incompatibles con los del Tratado. Por lo que estamos muy cercanos a un desplazamiento de lo político, que lo sobrepone a lo judicial europeo, con las consecuencias que veremos en breve.

En este sentido, por ende, se comprende el precedente de Francia, Italia y Reino Unido c. Comisión (1980), donde se ha establecido que la Comisión tiene el derecho de legislar (legislate) cuando resulte evidente de una interpretación teleológica (purposive interpretation) de las disposiciones del Tratado, que el mismo ha pretendido ofrecer un derecho a la Comisión.

Entonces es absolutamente claro que la esfera de competencia de la Comisión no depende sólo de un texto como contrato entre Estados, sino depende de la interpretación de la Corte o como la competencia sobre la competencia no sea de otras instancias sino de la Corte misma.

Ello es descrito con la tranquilizante (narcotizante) fórmula del "modelo de integración jurisprudencial", pero en concreto es la despolitización a favor del gobierno de los jueces, en cuanto la competencia del legislativo es determinada por el poder judicial, en base a un inversión normativa completa con las formas de legitimidad moderna, así como habían sido establecidas a partir de Jean Bodin, en efecto, donde se establecía que la instancia que debe ser competente para el caso, por el cual no estaba prevista alguna competencia, debía ser la instancia legislativa.

Por otra parte, en la medida en que la competencia sobre la competencia es la manifestación del poder ilimitado, en el sentido del poder que determina las competencias de los otros poderes, es evidente como en tales decisiones de la Corte se desemboque en actos apócrifos de soberanía, en cuanto actos soberanos no cumplidos en base a las formas de manifestación de la soberanía.

Particularmente interesante es indicar como esto, precisamente en un caso de nacionalización como era Costa c. Enel, se coloca en la línea de la neutralización de lo político7, precisamente donde

7 Estamos en esta sede pensando a la alemana sobre la base no de dos, sino de tres géneros, donde lo político es

comprendido como Das Politische (neutro) que se identifica con la decisión pura como dato elemental, por distinguirse netamente de lo político (politisch, masculino) como adjetivo del Estado moderno en cuanto “Estado político”, que, en efecto, se comprueba en su historia Das Politische (neutro) se convierte en prerrogativa propia de la organización estructurada que conocemos como “Estado”. En este sentido, los escritores como Jean Bodin habían denominado como “políticos” (politiciens) en cuanto esperaban la salvación no por la Iglesia, sino por el Estado. Diversa es la política (femenino) en cuanto esta actividad, en gran parte, en cambio, es de medicación, que es desarrollada por sujetos que pueden afirmarse como políticos en cuanto, en virtud de su Mobilmachtung, son fuerzas actuales de movilización, se convierten en partes del pacto de convivencia.

En este sentido, en este ensayo no pretendo, en efecto, afirmar que la política (= circuito de los sujetos políticos, partidos, sindicatos, etc.) debe reapropiarse del proceso europeo (cosa, tal vez, verdadera y sabia, pero en esta sede no me interesa este aspecto), sino que lo político (neutro) florece por las formas de la legitimidad moderna, por ocultarse en el acto judicial en cuanto éste se presenta aún bajo los falsos restos del acto no político, dirigido a neutralizar la acción de los Estados, el que, en cambio, es un acto de soberanía, que en este sentido se convierte en apócrifo.

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la neutralización de la Corte se auto-proclama como políticamente orientada. Es decir, el elemento político es introducido en la decisión judicial, la cual se presenta como impolítica y, por ende, mediante un dispositivo de ocultación. De ello, deriva la naturaleza propia de estas decisiones en cuantos actos políticos apócrifos o actos políticos cumplidos al reparo de la jurisdicción. Actos políticos privados de responsabilidad política en virtud de un dispositivo de olvido, que captura lo político desplazándolo en lo judicial, mientras lo neutraliza expropiándolo, cuyo icono como mecanismo de relevación/ocultamiento reside en la teoría de la interpretación europeísticamente orientada.

Es este sentido, que se explica muy bien en los casos confederation Nationale des Producteurs de Fruits c. Council (1962) y Toyo Bearing Co Ltd c. Council (1977), en efecto, donde se afirma que la clasificación de un acto legislativo depende de su sustancia, no de su forma, por la cual una directiva podría ser clasificada como una decisión y que algunos actos pueden también ser híbridos, es decir pueden tener más naturaleza jurídica: estos casos expresan el poder del juez europeo de calificar el acto normativo y, por ende, el hecho que la eficacia del acto normativo es trasladada del intérprete al juez, fuera de las formas de la legitimidad.

La genuina obra maestra, en esta óptica, es representada por Les Verts c. Parlamento (1986, causa 294/83), cuyo elenco de los actos normativos que tienen eficacia jurídica en la Unión no es exhaustivo: es decir, el elenco de 189 no es completo "other types of act may be legally binding".

En efecto, este incompleto elenco de los actos vinculantes contenida en los tratados significa que la voz de la soberanía, en esta sede comprendida como la decisión de qué actos sean leyes, se refiere apócrifamente mediante las sentencias de la Corte, ¡dando vida a lo que, no obstante, es entonces por definición8 un sistema de jus incertum!

Además, este jus debe ser interpretado, como sabemos, sobre la base de un planteamiento funcional que reina en una perspectiva comparatista crítica (Gifoni II, 1994), lo cual significa no limitarse a identificar los mínimos comunes denominadores de los diversos ordenamientos, sino debe identificar la solución más evolucionada, es decir la que mejor se ha adaptado a la estructura de la Unión, incluso si esta solución es diversa de la de algunos Estados y, más bien, también si es diversa de la solución de la mayor parte de los Estados9.

Por ende, es necesario afirmar que la comparación crítica no tiene ninguna relación con el Common Core o la búsqueda de las raíces comunes u otra búsqueda similar, sino sirve para desvincular la Corte ya sea del derecho de los Estados o, si se observa bien, del texto de los tratados, ya que el resultado hermenéutico no debe ser confrontado con un texto, sino con una reconstrucción de lo que es más adaptable a la estructura de gobierno de la Unión.

Esto es tan cierto que en virtud del precedente de Comisión c. Alemania10, este criterio prevalece incluso sobre la interpretación literal.

Si la interpretación se considera política cuando deriva de la concreta organización de la estructura del poder, se puede, por ende, contemplar cómo esta concreta estructura es elevada a criterio mismo del proceso de interpretación, donde se relaciona con una interpretación política que se eleva así misma a criterio de exactitud.

8 Por definición en el sentido de las categorías romanas, donde lo jus certum era lo que se ampliaba a la existencia

de un texto, mientras incertum era el jus, que era independiente de la existencia del texto al que se vinculaba.

9 Tesauro en Gifoni II (1994), Corte de Jus. CE, 3 de febrero de 1994, causa C-308/87, Gifoni II, en: Racc. 1994, p. I-345, p. I-351 y ss.

10 Corte Jus. CE, 11 de julio de 1985, causa 107/84, en: Racc. 1985, p. 2667.

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En efecto, lo que en nuestras categorías no significa otra cosa que estamos frente a un sistema de jus incertum fundado y perseguido mediante actos apócrifos de soberanía.

5. Conclusión: lo político y las formas de la legitimidad

La Corte de Justicia es competente sobre la competencia; el catálogo de los actos normativos no es definido, los textos son interpretados sobre la base del espíritu de los tratados; he aquí el triunfo del jus incertum en un sistema de actos apócrifos de soberanía.

Se trata, evidentemente, de un diverso sistema de organización respecto al derecho de la modernidad, que se traduce en una serie de dispositivos técnicos que sobrepasan las formas que esta última había creado.

Lo que quiero hacer notar no es tanto una contraposición de lo antiguo o de lo nuevo, tratando simplemente del laudator temporis acti, sino de la afirmación de formas políticas inciertas respecto a formas políticas ciertas.

O, en palabras de Kant, el retorno de las formas arbitrarias encubiertas por las sugestiones de lo post-moderno.

En último análisis de lo que se trata es la salida de lo político de las formas de la legitimidad a favor de un dispositivo gubernamental que prescinde de otros aspectos, equivalente a una capitulación en sentido técnico de las democracias nacionales, en cuanto dicta las condiciones de validez de las legislaciones nacionales.

Debe quedar claro que yo no encuentro un defecto de legitimación democrática de las instituciones europeas, que me parece un modo débil de presentar la cuestión, en cuanto genuino problema de contenido: en el sentido que el dispositivo gubernamental que hemos descrito rompe el circuito de la democracia moderna.

En efecto, este circuito está constituido por el voto y por la maniobra económica. Se vota por una determinada maniobra económica en lugar de otra. Pero si el contenido de la maniobra económica de gobierno es en gran parte determinado por las disposiciones europeas, entonces el voto nacional se presenta como privado de finalidades o privado de un objetivo político, permaneciendo en el campo de las simples rivalidades privadas que se oponen para obtener para sí las ventajas residuales de la legislación.

En este sentido, estamos frente a un devenir sutil de la democracia, que es otro rostro de la neutralización de lo político actuado por las instituciones europeas.

6. Apéndice: la entrada en vigor del Tratado de Lisboa

Con la vigencia del Tratado de Lisboa, el Consejo se convierte formalmente en una institución de la Unión Europea (artículo 13 (1); artículo 15 del Tratado de la Unión Europea).

En el mismo modo, la Carta de los Derechos Fundamentales, que ha sido declarada “políticamente vinculante” en diciembre del 2000 en Niza, recibe, por ende, completamente una fuerza jurídica vinculante.

No tratando otros aspectos, que en esta sede no importa ocuparse de estos, ello representa naturalmente un restablecimiento de las formas que recibió, en parte, el tipo de críticas que habían sido formuladas en el texto citado líneas arriba.

Frente a todo esto, creo que se debe ahora abrir una nueva etapa de reflexión, cuyo punto principal de dirección debe residir en una reconsideración de la naturaleza de la Corte de Justicia, precisamente en cuanto esta ha sido sin duda el motor apócrifo de estos desarrollos. Entonces, ahora que existe un cuadro “constitucional” efectivo es indudable que debe ser repensado de raíz, en

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base a las novedades del Tratado de Lisboa, también el método propio de una interpretación “constitucionalmente orientada”, que deberá en el futuro ser actuada por la Corte.

En particular, esto presenta el problema siguiente:

En sentido concreto, nosotros hemos conocido al menos tres Europas, desde la postguerra hasta hoy. Una primera Europa era cristiana-social y se fundaba eminentemente como estructura de neutralización de la zona del carbón y del acero, a fin de volver no sólo imposible una futura guerra europea, sino también la preparación misma de una guerra similar. En sentido histórico-nómico, a esta Europa le ha sucedido otra: la Europa social democrática de Delors, que se había fundado sobre la solidaridad y las transferencia de riqueza y además el sostenimiento activo en determinadas realidades nacionales (agricultura y otros) contra los riesgos vinculados a la existencia misma de un mercado común.

Finalmente, ha llegado también en este panorama una Europa liberal en sentido económico, la cual ha buscado también con gran éxito expropiar los medios de la soberanía a los Estados a favor de la libertad incondicionada de los poderes privados. Y su máxima creación en nuestro ámbito ha sido la de la libertad contractual transfronteriza, como intangible por parte de las legislaciones nacionales, colocando, en el rango de las fuentes, la ley bajo la autonomía privada.

En efecto, el ataque polémico concreto de mi ensayo estaba dirigido hacia esta Europa.

Con la vigencia del Tratado de Lisboa, con la eficacia jurídica atribuida a la Carta de los Derechos de Niza, se abre, en verdad, una nueva y diversa perspectiva: la de poder construir un ordenamiento constitucional ultra-estatal en capacidad, no obstante, de defender y reconstruir una “esfera pública” de contención de las rivalidades privadas y su re-neutralización.

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Luces y sombras en la reforma del Schuldrecht 11

Por: Salvatore PATTI Profesor Ordinario de la Universidad de Roma “La Sapienza”

1. La estructura del BGB y los objetivos de la codificación. 2. La historia y las razones de la reforma del Schuldrecht. 3. La difícil coexistencia de la concepción liberal de la autonomía privada con el derecho de los contratos del consumidor. 4. Las principales innovaciones desde el punto de vista sistemático. 5. La codificación de instituciones elaboradas por la jurisprudencia. 6. La reforma alemana y el código europeo de los contratos

1. La estructura del BGB y los objetivos de la codificación

Como es conocido, para la comprensión de los problemas del presente, es a menudo oportuno dirigir la mirada al pasado. Una confirmación de la exactitud del antiguo adagio y una segura utilidad para la reflexión sobre la reforma del Schuldrecht, en el cuadro del proceso de armonización del derecho civil europeo, puede obtenerse de la lectura de las motivaciones que condujeron a la redacción del Bürgerliches Gesetzbuch.

Como recuerde Helmut Coing, la codificación del derecho civil en Alemania se coloca, antes bien, en el esfuerzo de realizar la unidad nacional. En efecto, la unificación del derecho en el siglo diecinueve era vista, como elemento de la cultura nacional, en el mismo plano que el idioma común. Esto fue resaltado por uno de los padres del BGB, Gottlieb Planck, el cual identificó en el derecho unitario la más genuina expresión del espíritu nacional y, al mismo tiempo, un eficaz vínculo y un irrenunciable elemento del Estado nacional.

A las razones mencionadas se agregan exigencias prácticas, sobre todo la de superar la Rechtszersplitterung, el fraccionamiento causado por la coexistencia en el territorio alemán de tres grandes áreas reguladas, respectivamente, por el derecho prusiano, por el derecho francés y por el derecho común.

El Allgemeine Landrecht prusiano encontraba aplicación en las provincias orientales y en Westfalia, el derecho francés en las provincias renanas y en el Baden. En las otras regiones, se hacía uso aún del derecho común, que, sin embargo, era utilizado solamente a falta de estatutos locales y de derecho consuetudinario. En las materias del derecho de familia y de las sucesiones, por ejemplo, las diversas reglamentaciones eran innumerables.

El Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), código del liberalismo político y económico, entró en vigor el 1° de enero de 1900. Los trabajos preparatorios se habían iniciado cerca de veinticinco años antes con el nombramiento de una comisión, formada por funcionarios ministeriales, jueces y profesores, los cuales elaboraron un proyecto que encontró vivaces críticas, sobre todo porque era juzgado lejano de las expectativas de la población y "poco social". Por tanto, se consideró oportuno formar una segunda comisión, en la cual fueron incluidos los laicos, que buscó la separación del derecho común y del sistema de las pandectas, dedicando mayor atención a los aspectos económicos y

11 Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia

Quequejana Mamani.

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sociales. Se llegó, así, a un segundo proyecto y, después de una fase de debate y de posteriores trabajo, a un tercer proyecto que fue presentado al Reichstag y, finalmente, aprobado en 1896.

Como ha sido evidenciado, la importancia de la "cuestión social" no debe ser sobrevalorada. En verdad, en la fase inicial del debate se señalaron los problemas derivados de la industrialización y del nacimiento de las nuevas clases de trabajadores; sin embargo, juristas y políticos estuvieron de acuerdo en la afirmación que el fin a perseguir no era la realización de reformas sociales sino la unidad del derecho civil. Por tanto, no se preocuparon de proporcionar normas específicas a favor de los sujetos económicamente más débiles, ni fue regulada la relación de trabajo.

Realizadas estas elecciones de fondo, para la concreción de la unificación, a los redactores les fue indicado un camino preciso, es decir la de escoger mejor teniendo en cuenta los modelos existentes y elaborar una regla nueva solamente en caso de necesidad.

No obstante, los casi 2400 parágrafos, distribuidos en cinco libros, resulta agradable la estructura de la obra: como ha observado Salvatore Satta, el BGB en su conformación recuerda la estructura de un tratado, más que de una ley, con una parte general y las partes especiales, que a su vez distribuyen la materia en ulteriores partes generales y en partes especiales.

Muchas de las normas de la parte general representan la acogida de enseñanzas doctrinales, pero su redacción es guiada por un criterio bien preciso, el de convertir el texto de la ley lo más breve posible, formulando cada regla con el máximo grado de abstracción. Esto permite regular un amplio número de fattispecie con una única disposición. De las normas que presentan el más alto grado de abstracción se pasa a normas más concretas, destinadas a disciplinar fattispecie que necesitan de una regla específica.

El primer libro está dedicado a la "Parte general" (§§ 1-240), la cual contienen disposiciones aplicables a todas las fattispecie reguladas en los cuatro libros sucesivos, incluso las no derogadas por individuales disposiciones. Así, por ejemplo, la norma sobre la voluntad del sujeto incapaz (§ 105) encuentra aplicación, instituyendo la invalidez, ya en el caso de los contratos disciplinados en el segundo libro, que en el caso del testamento regulado en el quinto.

A la parte general sigue el libro sobre las relaciones obligatorias (§§ 241-853), que mayormente nos interesa en esta sede. En su primer parágrafo contiene una definición de relación obligatoria extremamente abstracta, idónea a abrazar todos los tipos hipotizables, regulados en las normas sucesivas. Incluso, las normas contenidas en la primera parte de este libro (Abschnitte 1-6) presentan carácter general – das allgemeine Schuldrecht – siendo aplicable a todas las relaciones obligatorias, mientras las normas contenidas en la segunda parte – das besondere Schuldrecht – contiene la disciplina de las individuales relaciones obligatorias, que encuentran su fuente en los diversos contratos (§ 433 y siguientes.) o en el cumplimiento de un hecho ilícito (§ 823 y siguientes).

2. La historia y las razones de la reforma del Schuldrecht

Más o menos veinticinco años han durado también los trabajos de las diversas comisiones que se han sucedido en el tiempo y han conducido a la ley de reforma del Schuldrecht, que entró en vigor el 1° de enero del 2002.

El BGB, como todos los códigos civiles europeos – piénsese, sobre todo, en el Code civil –, en el curso de su vida centenaria, ha conocido numerosas modificaciones, pero, antes de la que es materia de nuestro examen, solamente como verdadera reforma es considerada la del derecho de familia de 1976, utilizada sobre todo para adecuar el libro cuarto a los principios y a los valores acogidos en el Grundgesetz de 1949. El derecho de familia vivió, en tal modo, una verdadera

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"revolución", que tiene origen sobre todo en la afirmación del principio de igualdad, regulado en el art. 3, II, del Grundgesetz del cual se concluía que los hombres y mujeres tienen los mismos derechos y, asimismo, – como aclarò rapidamente el Bundesverfassungsgericht – también en el ámbito de la familia.

Por otra parte, esta grande reforma afirmando la igualdad de los cónyuges, contribuyendo – desde mi punto de vista – a acrecentar la coherencia sistemática del código que, precisamente, en la igualdad de los sujetos veía uno como jefe y, por tanto, atribuyendo un posición de preeminencia al esposo había determinado, en su redacción inicial, una fractura del diseño en conjunto.

En cambio, una parcial renuncia esta coherencia sistemática ha sido inevitable consecuencia de la más joven reforma. Ya en la introducción de los §§ 13 y 14 las definiciones de "empresario" y de "consumidor" que, aunque muy poco, ha precedido a la entrada en vigor del Schuldrecht "modernizado", había señalado el intento de construir una nueva sistemática, que tuviera en cuenta las exigencias de tutela de algunas categorías de sujetos, en primer lugar el "consumidor", pero al mismo tiempo, no obstante la conciencia de inevitables enmiendas del texto originario, permitiese sobre todo acoger el nuevo derecho privado de proveniencia europea manteniendo una línea de continuidad.

Como se ha señalado, la reforma del Schuldrecht, incluso si los trabajos han sufrido una brusca aceleración en la fase final, no representa una iniciativa apresurada. Ya en 1979, el ministro de Justicia había encargado a algunos expertos, prevalentemente profesores, presentar sus opiniones y formular propuestas para la reforma del derecho de los contratos y de las obligaciones. En 1981 fueron publicados dos volúmenes, conteniendo cerca de sesenta opiniones y en 1983 fue publicado un tercer volumen (Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts). En aquella ocasión Uwe Diederichsen afirmó que había sido ofrecida a la doctrina una gran ocasión para ejercitar una influencia inmediata en el proceso de formación del código.

En 1986 es instituida una Comisión que al inicio de los años noventa formuló un proyecto de reforma. Después de algunos años de reducida actividad, en 1996 se retoma a discutir sobre este proyecto, pero al mismo tiempo se perfilaba ya la directiva sobre la venta de los bienes de consumo y se decidió atender a la promulgación de esta última directiva destinada a incidir en el corazón del derecho contractual.

Entonces, la ley para la modernización del derecho de los contratos y de las obligaciones ha penetrado con profundidad. En un primer momento, se pensaba sobre todo hacer confluir en el código las nuevas normas dictadas en materia de contratos y de obligaciones, esparcidas en cerca de doscientos leyes especiales y además de incorporar en el texto del código las instituciones elaboradas en el curso de un siglo de jurisprudencia, por ejemplo, la culpa in contrahendo. Además, se perfilaba la introducción en el código de las normas de tutela del consumidor, en parte contenida en la ley sobre las condiciones generales del contrato de 1976.

Por otro lado, se ha procedido más allá de la materia de los contratos y de las obligaciones porque se advertía la necesidad de modificar la normativa en el tema de prescripción, inadecuada por el hecho de prever un término general de 30 años y, además, una serie de términos breves, a menudo al interior de las mismas materias, por ejemplo, la venta y el alquiler, por lo cual resultaba difícil, entonces, distinguir si se debía aplicar el término trigésimo anual o, en su defecto, además, un término de seis meses.

Además, se proponía introducir en el código, en el ámbito de la disciplina sobre la responsabilidad extracontractual, una norma en tema de actividad peligrosa, una suerte de clausula general, no diversa de la prevista en el art. 2050 del código civil italiano, que debería haber tomado el lugar

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de una serie de normas especiales que más allá de los muros del BGB, que se encuentra encerrado en el principio de la culpa, han introducido fattispecie de responsabilidad objetiva.

Al momento de la redacción del BGB, establecidos algunos principios, como libertad contractual o culpa como fundamento de la responsabilidad civil, se decide, en efecto, excluir todo lo que no se presentaba en línea con las elecciones iniciales de fondo. Así quedo fuera del código, al mismo tiempo de la formación del BGB, la conocida Abzahlungsgesetz, como también, inmediatamente después, de la ley sobre las aseguraciones de 1908, que ya contenía normas de tutela de la parte débil, incluso si no se utilizaba el término "consumidor".

La misma elección, en tiempos más recientes, ha comprometido la ley sobre las condiciones generales del contrato. En los años setenta se discutió ampliamente sobre la oportunidad de acoger esta ley en el código, pero se decidió en sentido negativo, ya sea porque entonces se comenzaba a perfilar una revisión general del libro segundo y, entonces, se deseaba prestar atención a la reforma para cumplir un trabajo sistemático, pero sobre todo porque el AGB-Gesetz contenía unos principios – piénsese, en el control del contenido del contrato – difícilmente conciliables con los del código civil.

El trabajo de los juristas se ha intensificado en el curso del 2001, que ha visto el desarrollo de dos importantes congresos, en Mónaco y en Regensburg, durante los cuales se ha discutido la denominada “konsolidierte Fassung”, es decir la redacción revisada y corregida de un proyecto de reforma redactado en noviembre del 2000. Algunos puntos de este proyecto merecen ser recordados, pero preliminarmente es necesario, sin embargo, indicar que es lo que ha cambiado respecto a las propuestas realizadas al inicio de los años ochenta.

Desde mi punto de vista, la diferencia más relevante es la siguiente. El proyecto inicial preveía una reelaboración, por así decir "nacional" del código civil y, por ello, adecuarlo a las nuevas exigencias teniendo en cuenta las leyes especiales y, además, de la poderosa contribución de la jurisprudencia. Entonces, se deseaba recodificar, resistematizar el derecho privado alemán sobre la base de una evolución "interna". En efecto, no había la necesidad de modernizar el derecho alemán a la luz del europeo. En la última fase, en cambio, el estímulo más fuerte ha sido determinado por las directivas y, entonces, al programa inicial se ha agregado la armonización con el sistema del código el derecho de derivación europea, sobre todo el de la tutela del consumidor. Es necesario precisar la actuación de algunas directivas, en primer lugar la directiva sobre la venta y la garantía de los bienes de consumo que ha modificado profundamente el tradicional sistema de tutela del adquirente.

Al respecto, a nivel de técnica legislativa, se ha preguntado si la solución mejor era la de introducir la nueva normativa en el BGB y, entonces, reescribir el segundo libro o dar vida a un código autónomo de derecho de los consumidores, como se ha advertido en otros países europeos. Además, se presentó el problema si era preferible una intervención legislativa limitada a la actuación de las directivas, sin un intento de integración de la nueva normativa en el código (denominado kleine Lösung) o una intervención en conjunto, tendiente a recodificar el libro segundo, haciendo confluir las normas de actuación de las directivas – en el cuadro de un complejo trabajo de revisión de la materia íntegramente – (denominado grobße Lösung) al interior del código civil. Como es conocido, esta última tesis ha prevalecido.

3. La difícil coexistencia de la concepción liberal de la autonomía privada con el derecho de los contratos del consumidor

Serios problemas se ha presentado sobre todo respecto a la ley sobre las condiciones generales del contrato, ya que voces notables, como la de Peter Ulmer, el cual además de ser uno de los padres de la ley es autor de uno de los comentarios más seguidos, se había opuesto, afirmando que la

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disciplina de las condiciones generales del contrato constituía actualmente un sistema normativo autónomo. Críticas análogas se han formulado incluso después de la reforma, sosteniendo sobre todo que la disciplina sobre las condiciones generales ha creado un cuerpo extraño al interior del BGB. En efecto, si se prescinde de las normas en tema de inhibición, incluidas en la Unterlassungsklagegesetz, todos los otros parágrafos del AGB-Gesetz han encontrado lugar en los §§ 305-310 del BGB sin una ulterior subdivisión por materia – por alguno proyectada – que permitiese una mejor acogida de los parágrafos al interior del código. Al respecto, además, se había observado que la colocación más correcta de la mencionadas normas habría sido al interior del libro primero, es decir en el Allgemeiner Teil, ya que el objeto de la disciplina está en el génesis de la relación obligatoria y que este trasplante "en bloque" habría podido ser actuado en el momento de la promulgación del AGB-Gesetz, creándose un contraste entre los principios acogidos en la denominada ley y los del código.

Pero en verdad resulta cambiado el cuadro en conjunto, habiendo sido vertida al interior del Schuldrecht una multiplicidad de normas que, respondiendo a una diversa concepción de la autonomía privada y de las relaciones obligatorias, han modificado el cuadro en conjunto. Por otro lado, la inclusión en el código de normas extrañas a su historia, teniendo como punto de partida una directiva europea, se había ya iniciado antes de la ley de reforma, habiendo sido introducidas – como se ha mencionado – en los §§ 13 y 14 las definiciones de empresario y de consumidor y, sobre todo, en los parágrafos 361 a y b la reglamentación del derecho de revocación a favor del consumidor que no ha podido reflejar suficientemente el momento de la conclusión del contrato y, además, del derecho de restitución del bien adquirido. Estas normas han determinado una profunda fractura al interior del código y serios problemas a nivel de la interpretación sistemática. En efecto, una vez que ha sido aceptada, además, la posibilidad de modificar unilateralmente los pacta concluidos, de regresar atrás respecto a lo que se ha liberadamente decidido, se debe reconocer que el sistema originario del BGB ha sufrido una laceración.

Por otro lado, se puede compartir la tesis recientemente propuesta en la doctrina italiana, según la cual, en realidad, es necesario identificar un nuevo paradigma contractual, caracterizado, en primer lugar, por una atenuación de la "fuerza de la ley" del contrato y sobre todo por el sometimiento a controles sobre el equilibrio de las prestaciones, que no puede reducirse a la categoría del consumidor, pero abraza todas las hipótesis de "debilidad" de una parte respecto de la otra y, asimismo, de las hipótesis de "asimetría contractual" (Roppo). La elección del legislador alemán de "unificar" la disciplina – por ejemplo, en el caso del contrato de venta – para todos los contratantes, supera, de todos modos, en modo nuevamente más radical la necesidad de la referencia a la categoría del consumidor, ya que prescinde del concepto de "asimetría contractual", privilegiando en términos generales una disciplina considerada más adecuada a tutelar los contrapuestos intereses de las partes.

En efecto, la concepción acogida por el legislador de la reforma del Schuldrecht es la que el derecho de los contratos del consumidor no se presenta afuera del derecho privado general sino lo presupone, ya que sirve a eliminar "molestias" de la igualdad de los contratantes y, en tal modo, representa un presupuesto de funcionamiento de la autonomía privada.

El código civil para mantener su rol no puede omitir, es decir no puede no contener, normas de central relevancia en cuanto significativas para cada sujeto. Por tanto, se presenta como criticable que en el pasado la protección del consumidor haya sido considerada extraña al código civil, sino regulada por leyes especiales. En este modo, no se ha considerado que la mayor parte de las leyes de tutela del consumidor regula sectores que tienen una gran relevancia práctica para todos los consociados. Como ha sido observado, una codificación del derecho civil no puede satisfacer sus objetivos si no contiene disposiciones que encuentren aplicación en la vida cotidiana de las

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personas. Por este motivo, las leyes sobre la tutela del consumidor han sido introducidas en el BGB.

La elección del legislador alemán determina una difícil coexistencia entre normas antiguas y nuevas pero sobre todo entre dos diversas concepciones de la autonomía privada. En efecto, en una concepción de la autonomía privada cuasi privada de límites, que identifica la función del legislador y del juez en la sanción de la falta de respeto del acuerdo, se ha sobrepuesto una visión de la autonomía privada "contraída" dentro de límites precisos, dictados al fin de tutelar uno de los contratantes.

En tal sentido, a nivel sistemático, el cambio más significativo se había producido en 1976 con la ley de condiciones generales del contrato. En efecto, la jurisprudencia, que antes de la entrada en vigor de la mencionada ley había tutelado al contratante débil sobre la base del principio de buena fe (§ 242 del BGB), declaraba abusivas cláusulas contractuales que, sin embargo, no se colocaban en contraste con algunas de las (otras) normas vigentes: en efecto, se cumplía un control "caso por caso", que no perjudicaba el tejido normativo hecho casi exclusivamente de normas dispositivas. En cambio, las clausulas declaradas abusivas en base a la ley sobre las condiciones generales del contrato – hoy codificadas en el libro segundo del BGB – son tales, más bien, para el contraste con normas (que prevén una lista de cláusulas abusivas) de la misma ley. Ya que estas cláusulas habrían sido licitas en base al derecho general de los contratos, se crea una contradicción, ahora al interior del código, difícilmente superable. La contradicción resulta acentuada si se considera que las normas inicialmente dictadas solamente para los contratos concluidos mediante condiciones generales ha sido extendidas a todos los contratos en que una parte es "consumidor".

Con las directivas europeas en tema de contratos del consumidor aumenta la separación de las líneas de fondo del antiguo código liberal. En efecto, las directivas para tutelar al consumidor utilizan sobre todo dos instrumentos: inversión de la carga de la prueba, respecto a la repartición prevista por las reglas generales (inscritas o no inscritas) y previsión de normas imperativas que inciden en la fase de formación del acuerdo y sobre el contenido del contrato.

Ciertamente, puede expresarse que en una Vertragsautonomie, muy a menudo, solamente formal se ha sustituido, con apreciable adhesión a la realidad de las relaciones contractuales, a una autonomía más limitada pero efectiva. Compete a la jurisprudencia la tarea de precisar las reglas de convivencia del antiguo sistema con el nuevo orden de valores trasplantados en el código.

4. Las principales innovaciones desde el punto de vista sistemático

Entre las innovaciones principales introducidas por la ley de reforma es necesario recordar, más bien, la Pflichtverletzung, es decir la violación de la obligación (§ 280 del BGB). Una fattispecie general de este tipo era desconocida en el código civil alemán porque – según la opinión más difundida – era desconocida incluso el concepto de Pflicht, al menos como concepto general. Por este motivo algunos autores, sobre todo de la generación menos joven, por ejemplo Hans Stoll, se habían alineado contra esta innovación, considerando que la pretensión unificante, indicada como su justificación, sería solamente fuente de confusión. Se resaltaba, entre otros, que el concepto de Pflichtverletzung deriva por ciertos aspectos de la experiencia jurisprudencial de la culpa in contrahendo y de las positivas Vertragsverletzungen y, como tal, no merece la dignidad de concepto general del derecho de las obligaciones. La idea de Pflicht se presenta, por otro lado, en la responsabilidad civil en cuyo ámbito se desarrolla, sin embargo, del todo diverso, porque la obligación de resarcimiento nace de la violación de la Pflicht más que de presentarse en la base de la relación. A la nueva figura se ha arribado porque el Leistungsstörungsrecht del BGB, como ha observado Ulrich Magnus, presentaba la particularidad (si no se quiere hablarse de defecto) de disciplinar la fattispecie – más bien rara – de la imposibilidad de la prestación y, asimismo, la de la mora, mientras no contenía alguna regla general para el caso más importante y, en todo caso, más

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frecuente, de inexacto cumplimiento de la prestación, con la consecuente evolución vinculada al instituto de origen jurisprudencial de las positivas Vertragsverletzungen. Por tanto, se había considerado eliminar del código la previsión específica en tema de la imposibilidad de la prestación y de regular el Leistungsrecht según el modelo ofrecido por la Convención de Viena sobre la venta de bienes inmuebles. Esto ha facilitado el trabajo sucesivo, ya que cuando se ha decidido incluir en el código la normativa de actuación de la directiva sobre la venta de los bienes de consumo, con la consecuente necesidad de intervenir sobre las reglas generales en tema de incumplimiento, se ha identificado una línea de continuidad, puesto que el principio de central importancia de la (falta de) conformidad de la prestación al contrato encuentran un preciso antecedente en la mencionada Convención.

El debate relativo a este problema, sobre todo a continuación de las criticas formulada por Ulrich Huber, sin embargo ha conducido en la concitada fase final de los trabajos preparatorios al nombramiento de una comisión de expertos, presidida por Claus-Wilhelm Canaris, encargado de afrontar únicamente esta temática. La fattispecie de la imposibilidad de la prestación, considerada útil sobre todo para delimitar el incumplimiento, es así reingresada – incluso también "redimensionada" – al interior del Leistungsstörungsrecht del BGB, pero las críticas – como atestiguan las contribuciones en este debate – no se encuentran atenuadas ni se prevé fácil la tarea de la jurisprudencia. Respecto a la evolución del código europeo de los contratos, debe admitirse la importancia que el BGB, con el concepto de Pflichtverletzung, ha permanecido fiel al concepto de obligación, encuadrando, entonces, la falta de respeto al compromiso contractual en la más amplia fattispecie de la violación de la obligación.

La Pflichtverletzung se presenta – desde mi punto de vista – en la misma línea, como apreciable concepto general, que la falta de conformidad al programa contractual, prevista en tema de contrato de venta y de contrato de alquiler.

Coherentemente, respecto a la venta, el legislador alemán ha actuado fielmente la directiva europea, suprimiendo o modificando instituciones y reglas de antigua tradición y codificando el criterio de (falta de) conformidad al contrato que supera, por ciertos aspectos, el concepto de vicio y – según una unánime opinión – suprime la figura, incluso en el ordenamiento alemán de origen jurisprudencial, del aliud pro alio. De otro lado, a diferencia de lo sucedido en el ordenamiento italiano, el legislador alemán ha preferido elevar la nueva disciplina al rango de normativa general de la venta de los bienes muebles, así que – incluso admitiendo en general la derogabilidad de las nuevas normas – ha sido evitado el sistema "binario" que se ha creado en nuestro ordenamiento.

En modo análogo, resulta modificada la disciplina del alquiler, donde particular importancia asume el concepto de falta de conformidad al contrato como también la nueva regla en tema de recesión. En efecto, la normativa del código entonces no reflejaba el derecho viviente, y casi todos los contratos de los últimos años han sido estipulados sobre la base de condiciones generales del contrato que contienen una disciplina más adecuada a las exigencias de los modernos contratos de alquiler. Por otro lado, desde hace algunos años ha sido introducido en el código el parágrafo 649a, norma de gran interés porque atribuye al contratista el derecho de exigir al comitente una garantía para el pago (incluso) después que el contrato de alquiler ha sido concluido. La norma, evidentemente, trastorna los principios de la autonomía privada ya que modifica el equilibrio contractual que las partes habían alcanzado al momento de la conclusión del acuerdo, pero en conjunto debe ser compartida ya que tiene en cuenta la frecuente "debilidad" de la empresa, que desea "a todo costo" concluir el contrato para poder ejecutar los trabajos, respecto del comitente, el cual dispone, de todos modos, de una disciplina que tutela sus intereses.

Finalmente, algunas breves indicaciones respecto al instituto de la prescripción. El problema de fondo concierne a la extensión del término. El término general de la prescripción previsto por el

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BGB – como es conocido – era de treinta años. Por otro lado, como durante los trabajos de la reforma ha observado Reinhard Zimmermann, la extensión de un término adquiere un significado diverso según que se acoja una visión subjetiva o una objetiva de la prescripción, comprendiendo por perspectiva subjetiva la que atribuye relevancia al conocimiento del derechohabiente, o al menos a la posibilidad de conocer, ya sea la existencia del derecho de la persona que le compete actuar y por visión objetiva la que no tiene en cuenta estas circunstancias. Consecuentemente, incluso un término largo puede ser funcional si se prescinde de la relevancia de los aspectos subjetivos. La solución preelegida ha favorecido un término general breve (tres años), que atribuye consecuentemente importancia al conocimiento del derechohabiente, presupuesto para el inicio del término del plazo.

5. La codificación de instituciones elaboradas por la jurisprudencia

Respecto a la codificación de instituciones elaboradas por la jurisprudencia es necesario, ante todo, resaltar que las innovaciones presentan prevalentemente sólo un carácter sistemático o, incluso, responden a una simple exigencia de "visibilidad" aplicadas por los jueces sin aportar significativas modificaciones. El ejemplo más interesante es de la responsabilidad precontractual, incluso porque, no obstante, la precisión con la cual la jurisprudencia había elaborado esta institución, los juristas de las diversas comisiones han encontrado grandes dificultades a formular la norma del código (§ 311). Según algunos, estas dificultades atestiguarían que algunas cláusulas generales deben dejarlas a la obra de la jurisprudencia. Por tanto, habría sido suficiente el antiguo parágrafo 242, que – como es conocido – ha permitido la elaboración de diversas instituciones, entre las cuales, en efecto, variadas y amplias fattispecie de culpa in contrahendo, mientras la nueva norma no estaría en capacidad de abrazar la variedad de soluciones ofrecidas por la jurisprudencia.

Parece cierto, de todos modos, que, a la luz de lo que es definida como reglamentación parcial de la responsabilidad precontractual, adquiriendo dignidad de regla codìstica al igual que el principio de la libertad contractual, la Vertrauenshaftung, es decir la responsabilidad por confianza. En tal modo, de un lado se confirma, al interior del código, el principio de la libertad contractual y, por otro, este se alinea al de la confianza, que se determina sobre la base del comportamiento del contratante, con todas las conocidas consecuencias ya elaboradas a la luz de la regla de formación jurisprudencial.

Otra figura, creada por la jurisprudencia sobre la base del § 242 del BGB, que ha recibido un expreso reconocimiento en el código (§ 313) es la Geschäftsgrundlage, muy conocida a la doctrina italiana que a esta hace referencia cuando trata de la base negocial, de presupuesto o mención a la clausola rebus sic stantibus. No acogiendo la tradicional tesis de Larenz, ha sido privilegiado una única fattispecie de Störung der Geschäftsgrundlage, en capacidad de recomprender ya sea el error sobre las circunstancias que constituyen el presupuesto del contrato, ya sea el cambio de las circunstancias sobrevenidas después de la conclusión del contrato: en efecto, ambas hipótesis en común por la inexigibilidad del cumplimiento y, por tanto, ha sido previstos los mismos remedios, consistentes en primer lugar en la adecuación de la reglamentación contractual (Anpassung) y, en el caso de imposibilidad o inexigibilidad de esta adecuación, en el derecho de receso a favor de la parte perjudicada y, además, en el resarcimiento del daño si la "molestia" de la base negocial sea imputable a la contraparte.

6. La reforma alemana y el código europeo de los contratos

Una consideración final. Hemos asistido a una enorme esfuerzo de modernización y de organización del derecho privado alemán, que permanece en la vía de la tradición (significativo, entre otros aspectos, que no son regulados los tipos contractuales de derivación anglosajona); una

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tradición de codificación y, al mismo tiempo, respecto de las cambiantes exigencias de la economía y de las relaciones contractuales.

Hoy la atención del civilista es dirigida sobre todo al derecho contractual europeo y la imponente obra de recodificación alemana debe ser valorada incluso por este ángulo visual. Algunas de las críticas se basan en el hecho que solamente en parte las nuevas normas resultan conformes a los Principios de la Comisión Lando y de los Principios Unidroit. Así, por ejemplo, lo concerniente a la disciplina de la recesión por el contrato.

Por otro lado, puede observarse que los proyectos de código civil europeo deben contemplar también a la experiencia de los códigos civiles nacionales y, por ende, deben tener en cuenta el modelo ofrecido por el BGB "modernizado". No obstante, su fe en el modelo del código del siglo diecinueve, el nuevo Schuldrecht resulta sensible a las normas de proveniencia europea y abierto a las exigencias de la moderna economía, en capacidad de ofrecer una contribución significativa para la formación de un derecho europeo de los contratos.

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NORMA RELEVANTE Fecha de Publicación

Resolución Ministerial Nº 0153-2016-JUS

Autorizan la VIII Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”

30.06.2016


Otorgan reconocimiento de carácter nacional denominado “Fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho y del Acceso a la Justicia: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos” a persona natural

03.06.2016



03.06.2016



03.06.2016


Constituyen Grupo de Trabajo encargado de elaborar el proyecto de reglamento del “modelo de prevención” y el procedimiento de su certificación, según los artículos 17, párrafo 17.3, y 19, así como, en la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional

31.05.2016


Autorizan realización del XI Curso de Derecho Internacional Humanitario “Miguel Grau”: “Retos en la Aplicación del Derecho Internacional Humanitario”, a realizarse en la ciudad de Lima.

21.05.2016


Constituyen Grupo de Trabajo para la organización del Congreso Nacional denominado “Avances y desafíos

del Código Penal a sus 25 años de vigencia en el Perú” 12.05.2016

VIII. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA

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La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es el órgano de línea encargado de brindar asesoría jurídica a las entidades del Sector Público, elaborar y emitir opinión sobre proyectos normativos, establecer el criterio dirimente para resolver las opiniones jurídicas discordantes formuladas por las oficinas de asesoría jurídica de las entidades del Poder Ejecutivo, coordinar la función de asesoría jurídica de las entidades públicas, y sistematizar y difundir la legislación nacional y la jurisprudencia vinculante con la finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. La DGDOJ depende jerárquicamente del Despacho Viceministerial de Justicia y cuenta con las siguientes unidades orgánicas: • Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyecto Normativos, y • Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión La DGDOJ presenta a sus usuarios su página web en la que podrá encontrar diferentes links de interés de los servicios que brinda esta Dirección General:

Para mayor información podrán comunicarse al correo [email protected] o al teléfono 2048020 anexo 1272.

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[email protected]

Fecha de publicación del Boletín DGDOJ

Año V, Número 3, Mayo – Junio de 2016: 30 de junio de 2016

Diseño de portada: Jonny Vásquez Lapa

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