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1 Boletín DGDOJ AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

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Boletín DGDOJ

AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

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Boletín DGDOJ

AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS), en el marco de sus competencias, tiene como función velar porque la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú, así como del principio de legalidad. Asimismo, orienta y asesora jurídicamente a las entidades que forman parte de la Administración Pública con la finalidad de garantizar el Estado Constitucional de Derecho y fortalecer la institucionalidad democrática de nuestro país.

La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ), es competente para promover la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico nacional, brindar asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública, así como coordinar las actividades funcionales de las Oficinas de Asesoría Jurídica o Gerencias Legales de las entidades del Sector Público con la finalidad de mantener la coherencia del ordenamiento jurídico.

En ese sentido, la DGDOJ presenta el primer Boletín del 2015, difundiendo los principales criterios jurídicos contenidos en las opiniones jurídicas emitidas por esta Dirección General durante los meses de enero y febrero de 2015, recopila interesantes artículos jurídicos, presenta un listado de las normas relevantes del sector Justicia, e informa de las publicaciones y eventos organizados por esta Dirección General.

En esta ocasión, el equipo editorial estima conveniente presentando la instalación y uso del aplicativo móvil del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ Móvil, herramienta informática desarrollada por la DGDOJ, que detalladamente se explica en la sección de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión.

Asimismo, en cumplimiento de sus funciones, se informa la organización de la V Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: “Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública”, en la ciudad de Trujillo, 16 y 17 de abril de 2015.

Atentamente,

DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

PRESENTACIÓN

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Boletín DGDOJ

AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

I. PRESENTACIÓN

………………………….……………………………….....…...…. Página 2

II. ASESORÍA JURÍDICA DE LA DGDOJ

……………………………………………..…………………...…. Página 4

II.1. Consulta Jurídica

1. Consulta jurídica sobre aplicación del artículo 3° del Decreto Supremo N° 017-85-JUS …………… Página 5

2. Consulta jurídica sobre sobre si las obligaciones asumidas por la Comisión Nacional de Bienes Incautados, contempladas en el Artículo 8° de la Ley N° 28476, serán atendidas según lo regulado en la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 093-2012-PCM ……... Página 6

3. Consulta jurídica sobre los alcances de la Ley N° 30230, respecto a la recuperación extrajudicial de la propiedad estatal. ……………………………………………………….….. Página 8

4. Consulta jurídica sobre delegación de facultades del Ministro del Interior al Director General de la Policía Nacional para autorización de viajes al exterior de personal policial que no irrogue gastos al Estado. …………………………………………………………………….... Página 9

5. Consulta jurídica sobre los alcances de las normas legales relacionadas a la vigencia de la tasación y de la oferta de venta en el procedimiento de formalización de lotes a ser adjudicados en forma onerosa mediante venta directa. ……….…. Página 10

6. Consulta jurídica sobre la viabilidad de emisión de resoluciones ministeriales de asignación que regularicen la reasignación de los oficiales superiores de la PNP ……………………………….... Página 12

7. Consulta jurídica sobre la contradicción existente entre lo regulado en el TUPA de la Biblioteca Nacional del Perú y lo contemplado en la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General ……………………………………..…………….... Página 13

II.2. Informe Jurídico

1. Informe jurídico sobre el procedimiento de negociación y correcta aplicación del Artículo 44° del Decreto Legislativo N° 1017― Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado ……………………………... Página 15

II.2. Informe Legal

1. Informe Legal sobre la vigencia de la Nonagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29951. ……………………………………………………………………... Página 17

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO

1. Grupo de trabajo encargado de elaborar un proyecto de ley que regule los diversos aspectos generales y las condiciones de la reproducción humana medicamente asistida. ……..……………………………………………... Página 18

2. Grupo de Trabajo encargado de elaborar y proponer la aprobación de un Decreto Supremo que apruebe los lineamientos de técnica legislativa de obligatorio cumplimiento para el Poder Ejecutivo. .………... Página 20

3. Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles. ..…………………………………………….... Página 21

IV. EVENTOS

1. V Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: “Ley de Transparencia y

Acceso a la Información Pública”. …………….….... Página 22

V. PUBLICACIONES

1. Publicación del “Manual de supervisión de centros educativos particulares. Compendio de normas legales de protección al consumidor en el sector educación” ..………………………………………….…………….…...…… Página 23

VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y DIFUSIÓN

1. Eventos de capacitaciones a nivel nacional en el uso del SPIJ. ..……………………………………….……… Página 25

2. Difusión del SPIJ mediante la instalación de los laboratorios SPIJ. ..……………………………..…… Página 26

3. Convenio de cooperación interinstitucional con el Ilustre Colegio de Abogados de Lima para la provisión del SPIJ ……………………………………………………………………. Página 27

4. Aplicativo móvil del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ. Instalación y uso ……………………. Página 28

VII. COLABORACIONES

1. Derecho y vida humana

Por: Carlos Fernández Sessarego ..……………… Página 32

2. Culpa y ley entre Oriente y Occidente Por: Pier Giuseppe Monateri ..….………………… Página 40

VIII. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA .…..…..………………………………………….………...…… Página 46

I. ÍNDICE

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Boletín DGDOJ

AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene como función rectora velar por que la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú y la legalidad. Para lograr dicho objetivo, la DGDOJ es el órgano de línea encargado de brindar orientación y asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública sobre la aplicación, alcances e interpretación de las normas de alcance general, en consonancia con la función asumida por el MINJUS como asesor jurídico del Estado peruano.

La labor desarrollada por la DGDOJ tiene el objetivo de orientar a las asesorías jurídicas del sector público sobre la interpretación de normas para la coherencia del Sistema Jurídico Nacional. La absolución de las solicitudes puede realizarse a través de los siguientes pronunciamientos:

i. Consulta Jurídica: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas, debido a que se considera que, en abstracto, resulta equívoca, oscura o confusa, sin referencia a un caso concreto.

ii. Informe Jurídico: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o interpretación de

una o más normas, respecto de una situación o relación jurídica concreta.

iii. Dictamen Dirimente: Se presenta cuando dos o más Oficinas o Gerencias de Asesoría Jurídica o Legal tienen una discordancia sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas.

Las opiniones jurídicas que emite esta Dirección General y los órganos de línea y de asesoramiento del MINJUS pueden ser visualizada a través de la Matriz de Opiniones Jurídicas, plataforma electrónica ubicada en el siguiente link: http://www.minjus.gob.pe/matriz-de-opiniones-juridicas-dgdoj/

PLATAFORMA DE REGISTRO Y SEGUIMIENTO DE OPINIONES JURÍDICAS – PRESOJ

¿Qué es la PRESOJ? Es la herramienta informática desarrollada por la DGDOJ con el propósito de hacer más rápido y accesible el servicio de asesoría jurídica que presta a las entidades de la Administración Pública, en el marco de la Política Nacional de Gobierno Electrónico 2013-2017. Para usar la PRESOJ, sírvase visitar la dirección electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-presoj/

II. ASESORÍA JURÍDICA

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Boletín DGDOJ

AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

CONSULTA JURÍDICA N° 001-2015-JUS/DGDOJ

— 14 de enero de 2015—

Consulta jurídica sobre aplicación del artículo 3° del

Decreto Supremo N° 017-85-JUS

La Dirección Oficina de las Personas del Gobierno Regional de San Martín solicitó a esta Dirección General determinar hasta qué grado de consanguineidad y afinidad se debe considerar para aplicar la excepción al impedimento de patrocinar acciones civiles y penales en contra del Estado a los abogados que tengan calidad de servidor público o que ejerzan cargo público de confianza. Preliminarmente para poder absolver la citada consulta se consideró necesario aclarar lo siguiente: De acuerdo a los criterios normativos fijados por nuestro ordenamiento existe una derogación expresa y una tácita. Una derogación expresa se produce cuando esta ha sido expresamente consignada por una norma de igual o superior jerarquía, según el Artículo 103 de la Constitución Política del Perú; y, por la declaratoria de su inconstitucionalidad, de acuerdo a las facultades que han sido conferidas al Tribunal Constitucional por medio del Artículo 104 del citado cuerpo normativo. Una de las formas de derogación tácita se da cuando el objeto regulado por la ley previa es incompatible con la efectuada por la ley posterior, o cuando la materia de aquella es regulada íntegramente por la ley posterior. Así, la Dirección General entendía que, en la medida en que la Ley N° 27588, reguló de manera integral las prohibiciones e impedimentos de los funcionarios y servidores públicos, contenidas en el Decreto Supremo N° 017-85-JUS, debía entenderse que este último fue tácitamente derogado por la mencionada norma legal. En tal sentido, se entendió que la Ley N° 27588, es la norma vigente sobre esta temática. Al respecto, la Ley 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual, por medio del Inciso f de su Artículo 2, prohíbe a funcionarios y servidores públicos, así como las personas que presten servicio al Estado bajo cualquier modalidad contractual, a intervenir en calidad de abogados en proceso que tengan pendientes con la misma repartición del Estado en la cual presten servicios, mientras ejercen el cargo o cumplen el encargo referido. Igualmente, prevé que en caso de trate de defender causa propia, la de su cónyuge, padres e hijos menores, dicha regla no se aplica. En suma, la excepción a la prohibición del ejercicio de defensa para abogados que tengan la calidad de funcionarios y servidores públicos, así como así como las personas que presten servicio al Estado, en caso de descendientes, se refiere a aquellos que tengan una relación de parentesco en 1° grado de consanguineidad en línea recta, para no considerarse ilegal.

II.1 Consulta Jurídica

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AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

CONSULTA JURÍDICA N° 002-2015-JUS/DGDOJ

— 16 de enero de 2015—

Consulta jurídica sobre sobre si las obligaciones asumidas por la Comisión Nacional

de Bienes Incautados, contempladas en el Artículo 8° de la Ley N° 28476, serán

atendidas según lo regulado en la Quinta Disposición Complementaria Final del

Decreto Supremo N° 093-2012-PCM

La Comisión Nacional de Bienes Incautados - CONABI solicita a la DGDOJ opinión ampliatoria de la Consulta Jurídica 011-2014-JUS/DGDOJ. En ese sentido, se consulta sobre si los recursos con los cuales la CONABI afrontaría el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Artículo 8° de la Ley N° 28476, Ley del Fondo Especial de Administración del Dinero Obtenido en Perjuicio del Estado - FEDADOI, provendrán exclusivamente de los montos resultantes del proceso de transferencia dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1104, Decreto Legislativo que modifica la legislación sobre Pérdida de Dominio, conforme a una posible interpretación de la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 093-2012-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1104. Al respecto, la DGDOJ en anterior Consulta Jurídica N° 011-2014-JUS/DGDOJ opinó que la CONABI asumía el objeto, bienes, presupuesto y competencias del desactivado FEDADOI, tal como lo establece la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1104. En razón de lo cual, dicha comisión es el órgano competente para dar cumplimiento a la obligación contenida en el literal «m)» del Artículo 8° de la Ley N° 28476. Consecuentemente, la DGDOJ considera que la CONABI sería también competente, en principio, de las demás obligaciones reguladas por el Artículo 8° de la derogada Ley N° 28476 Ahora bien, respecto al objeto de la consulta, la DGDOJ considera que, tanto el contenido como las interpretaciones de la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 093-2012-PCM ─disposición normativa de un reglamento «secundum legem»─, no deben desnaturalizar lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1104. En tal sentido, la disposición mencionada no podría restringir los derechos y las facultades concedidas por el dispositivo legal mencionado, porque de lo contrario dejaría de ser su «complemento indispensable», transgrediendo de esa manera, el objeto y fines de dicho dispositivo legal. Tal como lo señala la doctrina y el Tribunal Constitucional en sentencia N° 0001/0003-2003/AI/TC del 04 de julio de 2003. De acuerdo a lo expuesto, para no desnaturalizar el objeto y los fines del Decreto Legislativo N° 1104, la DGDOJ estima conveniente realizar una interpretación sistemática de la disposición complementaria antes referida; concordándola con la normativa que regula los procesos de fusión por absorción entre entidades del ejecutivo, y la Ley N° 28476.

En esa línea, la DGDOJ estima pertinente ─antes que nada─ precisar que se entiende por «montos resultantes» en la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 093-2012-PCM. Lo cual, según lo dispuesto en la Directiva N° 001-2007 - PCM/SGP, enunciaría una cantidad más o menos precisa de recursos, susceptibles de ser expresados en un cifra contable; los cuales se encontraban bajo la titularidad del FEDADOI y que serían trasladados a la CONABI en el marco de un proceso de fusión por absorción.

En ese sentido, de la interpretación sistemática antes realizada, los «montos resultantes» también serían recursos diferentes a otras fuentes de ingresos pertenecientes a la CONABI; es decir, por ejemplo, serían distintos del dinero incautado de las actividades ilícitas en agravio del Estado, o de los recursos provenientes de la subasta de bienes incautados o decomisados.

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Boletín DGDOJ

AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

Por otro lado, el carácter exclusivo de los «montos resultantes» no permitirían que estos sean destinados por la CONABI para el cumplimiento de obligaciones distintas de las reguladas por el Artículo 8° de la Ley N° 28476; es decir, dichos recursos no podrían ser usados para que la CONABI realice otras funciones de su competencia que no sean aquellas transferidas por el FEDADOI y que se encuentran listadas en el artículo mencionado. Asimismo, una interpretación que armonice la Quinta Disposición Complementaria del Reglamento con el Decreto Legislativo N° 1104 no impediría ni prohibiría que después del acto de transferencia, la CONABI destine sus otras fuentes de financiamiento para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Artículo 8° de la Ley N° 28476, en cuanto estas se encuentren vigentes. Finalmente, la DGDOJ indicará algunos criterios para determinar cuál de las obligaciones contenidas en el Artículo 8° de la Ley N° 2847 se encuentra vigente o no. En ese sentido, se estima que no forman parte de las obligaciones vigentes aquellas cuyo cumplimiento quedó suspendido por dispositivo normativo anterior a la publicación del Decreto Legislativo N° 1104. De la misma manera, no serían obligaciones vigentes aquellas cuyo objeto ya fue realizado y/o cumplido. Por último, también se excluiría a aquellas obligaciones cuyo contenido fue derogado por el Decreto Legislativo N° 1104.

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AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

CONSULTA JURÍDICA N° 003-2015-JUS/DGDOJ

— 21 de enero de 2015—

Consulta jurídica sobre los alcances de la Ley N° 30230, respecto a la

recuperación extrajudicial de la propiedad estatal

La Gerente de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de La Molina solicitó opinión sobre los alcances de la Ley N° 30230, respecto a la recuperación extrajudicial de la propiedad estatal y específicamente sobre:

a) Si para efectuar la recuperación extrajudicial de los predios administrados por los gobiernos locales se requiere opinión previa o autorización de la SBN

b) Qué tiempo de duración puede tener una invasión ilegal para que los gobiernos locales estén facultados a iniciar acciones de recuperación extrajudicial sobre los predios que se encuentran bajo su administración, y si respecto a ellos pueden existir procesos judiciales en trámite, para realizar dichas acciones.

c) Si para aplicar el segundo párrafo de la Décima Sétima Disposición Complementaria Final de la Ley

N° 30230, la entidad edil debe requerir opinión previa o autorización a la SBN para solicitar judicialmente el lanzamiento anticipado de los predios que se encuentran bajo su competencia o administración.

Al respecto, se señaló que respecto a la consulta a), esta Dirección General considera que los Gobiernos Locales pueden ejercer la recuperación extrajudicial, establecida en la Ley N° 30230, respecto de sus predios estatales, sin que se requiera opinión previa o autorización de la SBN, ya que toda entidad pública se encuentran facultada y en la obligación de iniciar de forma directa la defensa jurídica de sus bienes estatales, a través de su Procurador Público, conforme el Artículo 19° de la Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, los Artículos 29° y 55° de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y los Numerales 22.2 y 22.3 del Artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1068, que crea el Sistema de Defensa Jurídica del Estado. Respecto a la consulta b), esta Dirección General opina que no existiría un tiempo de duración máxima para que los gobiernos locales puedan iniciar acciones de recuperación extrajudicial sobre los predios estatales, ya que el Artículo 65° de la Ley N° 30230 establece que cualquier entidad pública puede iniciar la recuperación de los bienes estatales desde que tenga conocimiento de la posesión precaria (dato subjetivo), sin importar la fecha en que se realizó la invasión (dato objetivo), y a partir del conocimiento del hecho pueden ejercer la recuperación extrajudicial en cualquier momento no exigiéndose que sea de inmediato o bajo un plazo determinado. Por último, respecto a la consulta c), esta Dirección General considera que los Gobiernos Locales, o cualquier entidad pública, no requerirían opinión previa o autorización a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales para solicitar el lanzamiento anticipado de los predios que se encuentran bajo su competencia o administración, ya que se encuentran facultadas y en la obligación de iniciar de forma directa la defensa jurídica de sus bienes estatales, a través del Procurador Público, conforme el Artículo 19° de la Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, los Artículos 29° y 55° de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y los Numerales 22.2 y 22.3 del Artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1068, que crea el Sistema de Defensa Jurídica del Estado.

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AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

CONSULTA JURÍDICA N° 004-2015-JUS/DGDOJ

— 11 de febrero de 2015—

Consulta jurídica sobre delegación de facultades del Ministro del Interior al

Director General de la Policía Nacional para autorización de viajes al

exterior de personal policial que no irrogue gastos al Estado

En esta oportunidad, se analiza la consulta efectuada por la Secretaría General del Ministerio de Interior sobre la posibilidad de delegar las facultades del Ministro del Interior al Director General de la Policía Nacional para autorizar viajes al exterior del personal policial que no irrogue gastos al Estado, tomando como base lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 047-2002-PCM, Aprueban normas reglamentarias sobre autorización de viajes al exterior de servidores y funcionarios públicos. Al respecto, es importante señalar que el Artículo 11° del Decreto Supremo N° 047-2002-PCM prevé que la autorización de viajes al exterior de los servidores y funciones públicos que no irrogan gastos al Estado sea para concurrir a asambleas, conferencias, seminarios, cursos o por cualquier otro motivo, serán autorizados mediante Resolución del Titular de la Entidad correspondiente. Por otra parte, conviene recordar que la delegación es un mecanismo de transferencia temporal de competencias en un inferior jerárquico, y constituye una excepción a la regla u obligación que tiene todo órgano administrativo de ejercer las competencias que, por mandato legal, le han sido atribuidas. En consecuencia, existen algunas competencias o facultades que, por su complejidad e importancia, no pueden delegarse, debiendo ser ejercidas únicamente por el órgano al que inicialmente fueron atribuidas. En esa línea, el Artículo 25° de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, enumera un conjunto de funciones correspondientes a los Ministros de Estado y dentro de ellas, establece la función de expedir Resoluciones Supremas y Resoluciones Ministeriales en el Numeral 8 del Artículo 25°. Asimismo, el artículo en mención establece que la delegación de estas facultades y atribuciones del Ministro se da siempre que estás no sean privativas a su función, explicitando que son facultades y atribuciones privativas las contempladas en los numerales 2, 4, 5, 7 y 8 del mencionado Artículo 25°. Por ende, la emisión de resoluciones ministeriales es una función privativa de los Ministros de Estado Por otra parte, según el Artículo 9° de la norma Decreto Legislativo N° 1135, Ley de Organización y Funciones del Ministerio del Interior, el Ministro es la más alta autoridad política del Sector y es el responsable de su conducción y tiene, entre sus diversas funciones, la de expedir resoluciones ministeriales correspondientes a su cargo, según se aprecia en el Numeral 15 del Artículo 9°. A su vez, el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio del Interior, aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2013-IN, reitera entre las facultades y atribuciones privativas del Ministro el caso de la expedición de resoluciones ministeriales. En consecuencia, se aprecia que la normativa del Sector Interior, también ha reiterado que la función de emitir resoluciones ministeriales sería un atributo privativo a la función del Ministro. En tal sentido, y considerando que, conforme al artículo 11° del Decreto Supremo N° 047-2002-PCM, los viajes que no irroguen gastos al Estado requieren que la autorización del personal respectivo se materialice mediante resolución ministerial, dicho tipo de autorizaciones no podría ser delegable. Por tanto, esta Dirección General considera que, resultaría inviable la propuesta de delegación de facultades del Ministro del Interior al Director General de la Policía Nacional para autorización de viajes al exterior del personal policial que no irrogue gastos al Estado.

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AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

CONSULTA JURÍDICA N° 005-2015-JUS/DGDOJ

— 13 de febrero de 2015—

Consulta jurídica sobre los alcances de las normas legales relacionadas a la

vigencia de la tasación y de la oferta de venta en el procedimiento de

formalización de lotes a ser adjudicados en forma onerosa mediante venta directa

El Organismo de Formalización de la Propiedad informal - COFOPRI solicita a la DGDOJ opinión sobre cuáles son las normas jurídicas ─así como sus respectivos alcances─ que regulan el periodo vigencia de la tasación y la oferta de venta en la adjudicación onerosa de lotes dentro del marco de un proceso de formalización a cargo del COFOPRI. Debido a que existe controversia interpretativa sobre cuál sería la normativa aplicable. Según lo regulado por el Decreto Supremo 009-99-MTC, Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción del Acceso a la Propiedad Formal, el COFOPRI es el organismo competente de ejecutar el Procedimiento de Formalización Individual de las posesiones, ocupaciones y titularidades informales de los terrenos con fines urbanos, mediante el cual podrá adjudicarlos a título gratuito y, excepcionalmente, a título oneroso a los posesionarios y/o solicitantes. El procedimiento mencionado comprende una serie de etapas que incluyen tanto el periodo de vigencia de la tasación como el de la oferta de venta, los cuales se encuentran regulados por Ley N° 28687, Ley de Desarrollo y Complementaria de la Formalización de la Propiedad, y el Decreto Supremo N° 0006-2006-VIVIENDA, Reglamento del Título I de la Ley N° 28687. En tal sentido, el Artículo 8° del Decreto Supremo N° 0006-2006-VIVIENDA establece una lista no exhaustiva de lotes de propiedad estatal susceptibles de venta directa. Por su parte, el Artículo 9° del decreto supremo mencionado contiene las normas que regulan el procedimiento de tasación, sus diversos métodos de cálculo y periodos de vigencia respectivos. En ese sentido, el artículo mencionado estipula que la fórmula de tasación correspondiente a los literales «a)» y «g)» del Artículo 8° antes referido consiste en la valoración de cada metro cuadrado (m2) en un Nuevo Sol (S/. 1.00), siempre y cuando las dimensiones del lote no sobrepasen los 300 m2. Consecuentemente, se infiere que, una vez calculado sus dimensiones el valor mencionado no variará a lo largo de los años, es decir, su periodo de vigencia tendrá una duración indeterminada en el tiempo. Por otro lado, el Artículo 9° del Decreto Supremo N° 0006-2006-VIVIENDA dispone que el método de tasación para todos los demás supuestos consistirá en el valor arancelario o reglamentario que determine anualmente el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Razón por la cual el periodo de vigencia de una valuación reglamentaria durará el lapso de un año contado desde la fecha de su formulación. Interpretación respaldada con lo regulado en el Artículo II.C.29° de la Resolución Ministerial N° 126-2007-VIVIENDA, modificada por la Resolución Ministerial N° 266-2012-VIVIENDA. Adicionalmente, según el Artículo 6° de la Ley N° 28687, el cual regula la venta de lotes donde se ubican mercados públicos informales, el método de tasación empleado para la adjudicación de dichos lotes es el valor comercial, fijado y actualizado por la Comisión Nacional de Tasación. No obstante, la DGDOJ no identifica norma jurídica especial que regule el periodo de vigencia de la tasación mencionada en la Ley N° 28687, el Decreto Supremo N° 0006-2006-VIVIENDA, el Decreto Supremo 009-99-MTC y la Resolución Ministerial N° 266-2012-VIVIENDA. Asimismo, se considera que las normas que regulan la vigencia de la valuación reglamentaria no pueden interpretarse extensivamente a la valuación comercial. En ese sentido, ante dicha laguna jurídica es necesario identificar una norma supletoria compatible en dispositivos normativos conexos más generales.

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Boletín DGDOJ

AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

En ese sentido, el Artículo 36° del Decreto Supremo, 007-2008-VIVIENDA sería la disposición compatible según lo sostenido anteriormente, la cual dispone que el periodo de vigencia de la tasación por valuación comercial de lotes estatales, concepto en el cual se encuentran incluidos los lotes donde se ubiquen mercados públicos informales, es de 8 meses contados desde la fecha de su elaboración. Asimismo, la DGDOJ considera que la interpretación realizada satisface el fin económico que persigue el Artículo 6° de la Ley N° 28687, al ser más adecuada a la realidad dinámica del mercado de precios inmobiliario. Por último, según lo regulado por el Artículo 49° del Decreto Supremo N° 013-99 la oferta de venta directa de bienes en el marco de un proceso de formalización a cargo del COFOPRI es de hasta sesenta (60) días útiles, lapso de tiempo que tiene su punto de inicio contando desde la fecha de su notificación escrita al poseedor informal. El artículo mencionado incluiría tanto la venta directa de lotes tasados por valuación arancelaria como por valuación comercial, en cuanto la disposición no discrimina al respecto a lo largo de todo su contenido.

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Boletín DGDOJ

AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

CONSULTA JURÍDICA N° 006-2015-JUS/DGDOJ

— 13 de febrero de 2015—

Consulta jurídica sobre la viabilidad de emisión de resoluciones

ministeriales de asignación que regularicen la reasignación de los oficiales

superiores de la PNP

La Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior consulta si, de acuerdo una interpretación del Artículo 28 de la Decreto Legislativo N° 1149, Ley de la carrera y situación del personal de la PNP, resultaría adecuado jurídicamente emitir nuevas resoluciones ministeriales que formalicen las reasignaciones realizadas a lo largo del año, en caso de que estos cambios sean incluidos de manera tácita en las resoluciones ministeriales que disponen las asignaciones del año siguiente. Al respecto esta Dirección General señaló que, según las normas que regulan la carrera y situación laboral del personal de la PNP, como lo son el Decreto Legislativo N° 1149, denominado Ley de la Carrera y situación del Personal de la Policía Nacional del Perú y su respectivo reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 016-2013-IN, por medio de las asignaciones se ubica al personal de la PNP en situación de actividad en un cargo específico, del Cuadro de Organización y del Cuadro de Personal por un periodo anual conforme a los cambios de colocación. Y, a través de las reasignaciones se efectúan los cambios de cargo de personal, funcional o geográficamente, durante el periodo de asignación. Cabe resaltar que las reasignaciones, a diferencia de las asignaciones, se ejecutan en cualquier momento, de acuerdo a las necesidades del servicio. De acuerdo a las formalidades que ha previsto el Artículo 28 del Decreto Legislativo N° 1149, Ley de la Carrera y situación personal de la Policía Nacional del Perú, las asignaciones y reasignaciones de oficiales superiores, deben de realizarse por medio de resoluciones ministeriales del Ministerio del Interior. Dicha facultad de emisión de este tipo de normas no pueda delegarse en tanto se ha consignado como una facultad exclusiva, según el Artículo 25 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. En ese sentido, se advirtió que existe una diferencia de naturaleza normativa de las resoluciones de asignación y reasignación. Por un lado, las resoluciones ministeriales de asignación, nacen con una vigencia y objetivo predeterminado por ley, este es, el determinar el lugar de desempeño de funciones del personal de la PNP por un periodo anual, el cual una vez cumplido se entienden extintas. La particularidad de este tipo de resoluciones está relacionada además, con la necesidad de prever la disponibilidad presupuestaria para su ejecución, la cual se guía por el principio de anualidad previsto en el Artículo 77 de la Constitución Política del Perú. Y por el otro, las resoluciones ministeriales de reasignación se modifican dichas decisiones de destino geográfico o funcional del personal de la PNP, a lo largo del año de vigencia de las asignaciones efectuadas y de acuerdo a las necesidades de servicio. De allí que se puede afirmar que la naturaleza de este tipo de decisiones es la de ser estrictamente excepcional. En suma, esta Dirección General concluyó que la regulación de las decisiones de reasignación de los oficiales superiores que fueron ordenadas por medio de memorándum, no debe ser efectuadas de manera tácita por medio de resoluciones ministeriales de asignación del año siguiente, ya que dicha fuente normativa presenta una naturaleza y particularidad específica distinta a las resoluciones que modifican tales decisiones, las cuales son de carácter excepcional. En ese sentido, de conformidad con el principio de legalidad, se considera que dichas regularizaciones de cambios de destino de puestos laborales del personal de la PNP deben ser efectuadas por medio de la fuente normativa que la ley específicamente ha previsto para ello, esto es resoluciones ministeriales de reasignación, las cuales tendrían una eficacia anticipada conforme lo prevé el Artículo 17 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Boletín DGDOJ

AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

CONSULTA JURÍDICA N° 007-2015-JUS/DGDOJ

— 13 de febrero de 2015—

Consulta jurídica sobre la contradicción existente entre lo regulado en el

TUPA de la Biblioteca Nacional del Perú y lo contemplado en la Ley N°

27444- Ley del Procedimiento Administrativo General

La Dirección Nacional de la Biblioteca Nacional del Perú del Ministerio de Cultura, solicito opinión a esta Dirección General, sobre la supuesta contradicción existente entre lo regulado en el TUPA de la Biblioteca Nacional del Perú (BNP) y lo contemplado en el Artículo 208° de la Ley N° 27444 Ley de Procedimiento General, respecto a la tramitación de los recursos de reconsideración relacionados con los procedimientos señalados en los numerales 6 y 7 del TUPA de la BNP, conforme lo expuesto en el Informe N° 003-2015-BNP/OAL, emitida por la Oficina de Asesoría Legal de la Biblioteca Nacional del Perú del Ministerio de Cultura. El TUPA de la BNP, aprobado mediante Decreto Supremo N° 002-2013-MC del 01 de marzo del 2013, establece que para los procedimientos de "Aprobación del Programa de Reinvención" y "Constancia de

Ejecución de Programa de Reinvención" ubicados en el orden 6 y 7, respectivamente, la autoridad competente para resolver la solicitud del administrado es el Director Ejecutivo de Depósito Legal, ISBN y Adquisiciones del Centro Bibliográfico Nacional de la BNP. Asimismo, se establece que ante un recurso de reconsideración interpuesto por el administrado, la autoridad competente para resolverlo será el Director General del Centro Bibliográfico Nacional. En ese sentido, se advierte de forma expresa que, según el TUPA, el órgano autorizado para resolver los recursos de reconsideración es el órgano superior jerárquico al que emite la Resolución impugnada. El Texto Único de Procedimiento Administrativo -TUPA- que aprueba una entidad, es un documento técnico normativo de gestión, creado para brindar a los administrados (personas naturales o jurídicas) en general la información sobre los procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades (requisitos, costos, plazos) en un documento único que los ordene y sistematice1. El Artículo 208° de la Ley N° 27444, LPAG establece de manera expresa que el recurso de reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dicto el acto materia de impugnación. Al ser la Ley N° 27444, la norma en base a la cual las Entidades del Sector Público tendrán que elaborar sus respectivos TUPA, estos no podrán elaborar dicho documento de gestión excediendo lo establecido en la Ley N° 27444 o los reglamentos especiales que regulen dichos procedimientos. Es por ello que el TUPA solo debe contemplar los procedimientos, requisitos y costos administrativos propios del tipo de solicitud requerida por el administrado, contemplados en las normas legales que regulan dichos procedimientos. De lo expresado se advierte que las regulaciones contempladas en los Decretos Supremo no pueden contravenir los mandatos establecidos en la Ley. En ese sentido, "(...) legalidad demanda la sujeción de todos

los órganos estatales al derecho; en otros términos, todo acto o procedimiento jurídico llevado a cabo por las

autoridades estatales deben tener apoyo estricto en una norma legal, la que a su vez, debe estar conforme a

las disposiciones de forma y de fondo consignadas en la Constitución."2

1 Información obtenida del link: http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/2007/manual_tupa.pdf (consultado el 26 de enero

de 2015, a las 4.38 pm)

2 ISLAS MONTES, Roberto. "Estrategia Administrativa de Defensa" Editorial Diánola, Primera Edición. México 2010. pág. 18

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AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

Como se puede apreciar de lo expuesto en los puntos anteriores, el TUPA de la BNP estaría contraviniendo lo regulado en el Artículo 208° de la Ley N° 27444 al pretender que los recursos de reconsideración sean conocidos y resueltos por la autoridad de mayor jerarquía a la que resolvió el primer acto materia de impugnación; incumpliendo con ello los mandatos de una norma de mayor jerarquía que aquella, poniendo en riesgo la seguridad jurídica de los administrados. En consecuencia, en opinión de esta Dirección General la Biblioteca Nacional Del Perú debe adecuar su TUPA a lo señalado en la Ley N° 27444, (procedimientos 6 y 7 del TUPA) a efectos de hacer prevalecer la jerarquía normativa de las normas y contribuir a la seguridad jurídica de las normas que contempla nuestro ordenamiento jurídico.

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INFORME JURÍDICO N° 002-2015-JUS/DGDOJ

— 17 de febrero de 2015—

Informe jurídico sobre el procedimiento de negociación y correcta aplicación

del Artículo 44° del Decreto Legislativo N° 1017― Decreto Legislativo que

aprueba la Ley de Contrataciones del Estado

Con relación a este informe, la DGDOJ emitió una opinión sobre el procedimiento de negociación y correcta aplicación del Artículo 44° del Decreto Legislativo N° 1017― Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en mérito a la consulta formulada por la Gerencia General del Proyecto Especial de Irrigación e Hidroenergético Alto Piura del Gobierno Regional de Piura (en adelante, el Proyecto Especial). Sobre el particular, se recordó que el ente rector en materia de contrataciones del Estado es el OSCE, de acuerdo al Artículo 58° del Decreto Legislativo N° 1017― Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado. Asimismo, se indicó que la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF señala que las opiniones, a través de las cuales el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional del OSCE. En concordancia con lo anterior, también se señaló que esta Dirección General brinda asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública, sobre los asuntos que le consulten, siempre que estos no resulten ser de competencia de otra entidad pública, de conformidad con el literal c) del Artículo 64° del Reglamento de Organización y Funciones del MINJUS. En ese sentido, esta Dirección General indicó que no podía emitir pronunciamiento respecto a la consulta formulada por la Gerencia General del Proyecto Especial, toda vez que el ente rector en materia de contrataciones del Estado es el OSCE. No obstante lo anterior, se indicó que el Artículo 47° de la Constitución Política del Perú prevé que los Procuradores Públicos asumen la defensa jurídica de los intereses del Estado, en virtud de ello, las Procuradurías Públicas son competentes para asumir la defensa jurídica del Estado cuando exista un proceso judicial o un mecanismo alternativo de resolución de conflictos en el que una entidad pública sea parte, en cuyo caso la controversia puede derivar de algún proceso de selección, conforme los supuestos contemplados en el Decreto Legislativo N° 1017 y su respectivo reglamento. Así pues, en cumplimiento con el principio de legalidad, esta Dirección General consideró que la Procuraduría Pública Regional de Piura no debiera participar en un procedimiento que consista en evaluar la solicitud formulada por parte de algunas empresas, toda vez que ella no proviene, en estricto, de un proceso judicial, procedimiento administrativo o algún mecanismo alternativo de solución de conflicto, de acuerdo a lo previsto en el Decreto Legislativo N° 1068. Asimismo, se señaló que, en materia de contrataciones del Estado, el Decreto Legislativo N° 1017 y su respectivo reglamento prevén de manera taxativa en qué supuestos las controversias que provienen de un proceso de selección deben ser resueltas a través de la conciliación, información que podría ser detallada

II.2 Informe Jurídico

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por el OSCE, en virtud de la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1017. De igual modo, se consideró que, entre el Proyecto Especial y el Gobierno Regional de Piura si bien existe una relación de coordinación y cooperación, en forma permanente y continua, ello no implica que el Gobierno Regional de Piura, a través del Directorio de Gerentes Generales, sea competente para participar en la evaluación de cómo debe procederse con el saldo de obra por ejecutar, ni en la evaluación de invitar o no a los postores que participaron en un proceso de selección, así como tampoco le corresponde evaluar las solicitudes de estos. En ese sentido, al Gobierno Regional de Piura solo le corresponde aprobar funciones, planes operativos, programas de inversión y otros documentos de gestión respecto al Proyecto Especial; mientras que, las demás materias concernientes al Proyecto Especial, serán de su propia competencia, en mérito a la autonomía técnica reconocida en el ROF del Gobierno Regional de Piura, aprobado mediante Ordenanza Regional N° 111-2006/GRP-CR. Finalmente, esta Dirección General señaló que, en mérito al Manual de Operaciones del Proyecto Especial, aprobado mediante Ordenanza Regional N° 142-2008/GRP-CR, el Gerente General del Proyecto Especial dirige, coordina, supervisa, evalúa y controla la ejecución de las actividades técnicas, financieras y administrativas del Proyecto Especial. En tal sentido, implica que, bajo los términos previstos en el mencionado dispositivo, tome conocimiento de los temas concernientes a las contrataciones del Estado que repercutan en el Proyecto Especial.

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INFORME LEGAL N° 005-2015-JUS/DGDOJ

— 07 de enero de 2015—

Informe Legal sobre la vigencia de la Nonagésima Octava Disposición

Complementaria Final de la Ley N° 29951

Con relación a este informe, la DGDOJ emitió una opinión sobre la solicitud de la Secretaría General de la Presidencia del Consejo de Ministros respecto a la vigencia de la Nonagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29951, a efectos de determinar si el mandato de entrega de la información por parte de la Secretaría de Descentralización de PCM dispuesto por dicha norma se mantiene vigente. Al respecto se señaló que la Nonagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29951, modificada por la Sexta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30114 no es una norma de carácter presupuestal, ya que no contempla una regulación sobre los gastos y metas de resultados, que son componentes del presupuesto, conforme el Artículo 9° del T.U.O de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF. En consecuencia, no le es aplicable los principios presupuestales regulados en Título Preliminar del T.U.O de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, entre ellos el Principio de Anualidad (que establece que la vigencia de la norma presupuestal tenga que ser de un año fiscal), que conllevaría a que dicha disposición complementaria no pierda su vigencia al culminar el año fiscal 2013 y estando por tanto vigente. Por lo que, absolviendo la consulta formulada, estando vigente la Nonagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29951, se mantiene la obligación de la entrega de la información por parte de la Secretaría de Descentralización de la Presidencia del Consejo de Ministros al Ministerio de Economía y Finanzas sobre la relación de los Gobiernos Regionales o Locales Comprendidos en cualquiera de los tres supuestos señalados en el primer párrafo de dicha disposición. Por otro parte, cabe señalar que si bien se encuentra vigente la Nonagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29951, su aplicación debe circunscribirse a la existencia de los tres supuestos: estado de emergencia, que el Titular del Gobierno Regional o Local esté denunciado por determinados actos delictivos contra el orden público, o en casos de actos que alteren el orden público, pero en tanto dure dicha situación. Ello implica que la restricción al otorgamiento de recursos está sujeto a la existencia de determinados supuestos, por lo que de no darse estos o de no mantenerse los mismos, no resulta aplicable la restricción. Tal es el caso del cambio de Titular del Pliego por elección. Por último, en caso que un ciudadano se encuentre denunciado por actos contra el orden público y posteriormente es elegido como Titular del Gobierno Regional o Local, no se encontraría en el supuesto de que "sea un Titular del Gobierno Regional o Local denunciado por determinados actos delictivos contra el orden público", porque la norma exige que la denuncia sea dirigida contra la persona que es Titular del Gobierno Regional o Local, lo cual se genera cuando los actos delictivos son realizados bajo su gestión.

II.3 Informe Legal

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AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

Este Grupo de trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0271-2013-JUS del 04 de diciembre de 2012, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Salud, Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, así como por colaboradores, especialistas en temas de salud reproductiva humana, de bioética y de argumentación jurídica. El presente Grupo de trabajo en mérito a la Resolución Ministerial N° 0255-2014-JUS, del 28 de noviembre de 2014, tiene por finalidad regular la reproducción humana médicamente asistida, toda vez que en la actualidad existen instituciones privadas y públicas dedicadas al procedimiento de reproducción humana asistida, sea por un tema de infertilidad o, de ser el caso, lo realizan a simple pedido de la paciente en el marco del ejercicio de sus derechos reproductivos. De otro lado, en la medida que aún no existe un marco regulatorio sobre las investigaciones clínicas sobre seres vivos, gametos humanos, embriones, etc., estas podrían ser efectuadas. De ahí que se haya dispuesto dar un primer paso, el cual se refiere a elaborar esquemas preliminares de dos proyectos normativos: 1) comisión nacional de bioética; y, 2) investigación biomédica en seres humanos. Sobre la base de dicho contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos estimó conveniente constituir un Grupo de trabajo multidisciplinario encargado de elaborar un proyecto de ley que regule el tema anteriormente mencionado, así como esquemas preliminares sobre las temáticas indicadas en el acápite precedente. Atendiendo a ello, la Secretaría Técnica del Grupo de trabajo se encuentra a cargo de la señorita Pilar Geraldine Pretell García, abogada de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico y cuenta con el apoyo de la señorita Maribel Málaga Alaluna, asistente legal de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, así como del joven Carlos Leandro Alayo Salcedo, técnico legal de la misma unidad orgánica. A la fecha de emisión del presente Boletín, el Grupo de trabajo ha llevado a cabo 52 sesiones, cuyo desarrollo se ha efectuado de la siguiente manera: (i) Cuadragésima séptima sesión: miércoles 14 de enero de 2015 En la referida reunión, se contó con la participación de representantes del Registro Nacional de

Identificación y Estado Civil, quienes brindaron sus apreciaciones respecto a un extremo de la propuesta normativa, básicamente, sobre el título II denominado Registro Nacional de Donantes de Gametos y Embriones y Gestantes Subrogadas.

(ii) Cuadragésima octava sesión: miércoles 28 de enero de 2015 En la referida reunión, se contó con la participación de representantes de la Superintendencia Nacional

de Salud, quienes brindaron sus apreciaciones respecto a un extremo de la propuesta normativa, básicamente, sobre el título V denominado Infracciones y Sanciones.

III. GRUPOS DE TRABAJO

Grupo de trabajo encargado de elaborar un proyecto de ley que regule los diversos aspectos generales y las condiciones de la reproducción humana

medicamente asistida

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(iii) Cuadragésima novena sesión: 4 de febrero de 2015 En la referida reunión, los miembros del Grupo de Trabajo intercambiaron opinión respecto a si

ameritaba o no modificar el Decreto Legislativo N° 1158, a fin que SUSALUD tenga potestad sancionadora respecto a los profesionales de la salud, partiendo de la premisa que INDECOPI aún tiene dicha potestad, bajo determinados supuestos.

Asimismo, a fin que se cumpla con el objeto de la Resolución Ministerial N° 0255-2014-JUS, la Secretaría

Técnica presentó a los/las miembros y especialistas colaboradores dos proyectos de esquemas preliminares referente a dos anteproyectos de ley referentes a: 1) Comisión Nacional de Bioética y 2) Investigación Biomédica en seres humanos.

(iii) Quincuagésima sesión: 11 de febrero de 2015 En la referida reunión, se contó con la participación de un representante de SUSALUD, quien

nuevamente brindó sus apreciaciones respecto al título V denominado Infracciones y Sanciones. Al respecto, los miembros del Grupo de Trabajo formularon diversas consultas, entre ellas:

• ¿SUSALUD debería tener potestad sancionadora respecto a los profesionales de la salud? • En caso la anterior interrogante tuviera una respuesta afirmativa, ¿SUSALUD, en el marco de un

procedimiento administrativo sancionador, debería comunicar al Ministerio Público la posible comisión de un ilícito penal?

• ¿Qué efectos tendrían los pronunciamientos de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Médicamente Asistida en un procedimiento administrativo sancionador iniciado por SUSALUD?

Asimismo, la Secretaría Técnica presentó a los/las miembros y especialistas del Grupo de Trabajo

algunas resoluciones emitidas por el Tribunal de INDECOPI, a fin de informar que, en diversas ocasiones, el referido colegiado sancionó a diversos profesionales de la salud.

(iv) Quincuagésima primera sesión: 18 de febrero de 2015 En la referida reunión, la Secretaría Técnica presentó algunas propuestas normativas, a fin que sean

evaluadas por los miembros y especialistas del Grupo de Trabajo. En ese sentido, se contemplaron nuevas definiciones, derechos de los/las usuarios/usuarias y obligaciones de las IPRESS, modificaciones en el título III denominado Filiación derivada de la reproducción humana médicamente asistida, título V denominado Infracciones y Sanciones, así como modificaciones en el Código Civil.

(v) Quincuagésima segunda sesión: 25 de febrero de 2015 En la referida reunión, la Secretaría Técnica presentó algunas propuestas normativas, a fin que sean

evaluadas por los miembros y especialistas del Grupo de Trabajo. En ese sentido, se contemplaron algunas temáticas referentes a las condiciones de acceso a los procedimientos de reproducción humana médicamente asistida, obligaciones de las IPRESS frente a los/las donantes y nuevas funciones de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Médicamente Asistida.

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Este Grupo de trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0182-2014-JUS del 08 de agosto de 2014, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, representantes del Poder Judicial, de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT), de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), así como por representantes de la Cámara de Comercio de Lima, de la Sociedad Nacional de Industrias (SNI), de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), y especialistas en materia de derecho privado, cuyas participaciones serán ad honorem.

El presente Grupo de trabajo tiene por finalidad otorgar un marco regulatorio acorde a los cambios socioeconómicos que se han producido en el país, otorgar a los inversionistas nacionales y extranjeros un marco jurídico que fortalezca e incentive la inversión y aumente la competitividad en la economía en base a reglas eficientes de organización empresarial, a través de las sociedades y demás personas jurídicas mercantiles.

Sobre la base de dicho contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos estimó conveniente constituir un Grupo de trabajo multidisciplinario encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles.

Atendiendo a ello, la Secretaría Técnica del Grupo de trabajo se encuentra a cargo del abogado Oreste Gherson Roca Mendoza, Asesor Legal de la DGDOJ y cuenta con el apoyo de la abogada Sonia Lidia Quequejana Mamani, Asistente legal de la misma unidad orgánica.

A la fecha de emisión del presente Boletín, se ha llevado siete sesiones, de las cuales se ha efectuado lo siguiente: (i) Culminación de la revisión del borrador del Libro I de la Ley General de Sociedades, realizándose a la

fecha 7 sesiones en la Sala de Reuniones del Despacho Viceministerial de Justicia.

(ii) Dividirse los miembros en subgrupos de trabajo, de participación no exclusiva, para distribuirse los temas pendientes de modificación de la Ley General de Sociedades, y luego de ello debatirse entre todos los integrantes del Grupo de Trabajo.

(iii) En base a las observaciones efectuadas el Subgrupo lo absolverá para luego evaluarla entre todos los integrantes del Grupo de Trabajo.

(iv) Se mantendrá actualizado el Cuadro de problemática en la aplicación de la Ley General de Sociedades remitiendo la información pertinente al Secretario Técnico para efectuar el consolidado y remitirlo al subgrupo.

(v) Programación de la próxima sesión en el lapso de dos semanas aproximadamente para debatir las observaciones y absoluciones.

Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas

mercantiles

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Este Grupo de Trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0167-2014-JUS del 24 de junio de 2014, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, así como por funcionarios de la Presidencia del Consejo de Ministros y del Ministerio de Economía y Finanzas, y tiene como finalidad de aprobar lineamientos que incorporen criterios de técnica legislativa que sean vinculantes para las entidades del Poder Ejecutivo y con ello mejorar la calidad y viabilidad a las normas para una adecuada coherencia del ordenamiento jurídico. La Secretaría Técnica del Grupo de Trabajo se encuentra a cargo de la señorita Patricia Yolanda Manco Jara, asesora legal de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. Asimismo, se cuenta con el apoyo profesional de la señorita, asistente legal Yosy Karina Veramendi Reyna de la misma unidad orgánica. Mediante Resolución Ministerial N° 017-2015-JUS del 10 de febrero de 2015 se ha ampliado el plazo establecido en el artículo 1° de la Resolución Ministerial N° 0242-2014-JUS, a noventa (90) días calendario, el cual vence el 11 de mayo. A la fecha de emisión del presente Boletín, el Grupo de Trabajo ha llevado a cabo dieciocho sesiones, siendo la última la realizada el 13 de febrero de 2015, encontrándose actualmente culminando de elaborar la propuesta final del Decreto Supremo encomendado, conjuntamente con los lineamientos que den operatividad al mandato obligatorio que deben cumplir todo el Poder Ejecutivo

Grupo de Trabajo encargado de elaborar y proponer la aprobación de un Decreto Supremo que apruebe los lineamientos de técnica legislativa de

obligatorio cumplimiento para el Poder Ejecutivo

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PRÓXIMAMENTE:

V CONVENCIÓN MACRORREGIONAL DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA JURÍDICA Y

GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO "Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública."

Lima, 16 y 17 de abril de 2015

La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos informa que los días jueves 16 y viernes 17 de abril de 2015 se realizará en la ciudad de Trujillo la V Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: “Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública", coorganizada con la Universidad Privada Antenor Orrego con la finalidad de promover el debate académico e interacción entre los asesores jurídicos de las distintas entidades públicas situadas en los departamentos de La Libertad, Piura, Tumbes, Lambayeque, Cajamarca, La Libertad, Ancash, San Martín, Amazonas y Ucayali, para una interpretación coherente del ordenamiento jurídico y su mejor aplicación. Dicha actividad se realizará de 8:30 a.m. a 6:00 p.m. en el Auditorio del Pabellón H de la Universidad Privada Antenor Orrego, ubicado en Avda. América Sur N° 3145, Urb. Monserrrate, Trujillo, La Libertad. El ingreso se realizará previa coordinación de los asistentes con la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. Por ser limitadas las vacantes, el plazo de inscripción para los invitados vence el 01 de abril debiendo confirmar su participación a los correos electrónicos [email protected] con copia a [email protected]. Después de esa fecha se dará preferencia hasta el 10 de abril a otros abogados de las entidades públicas interesados en el tema.

IV. EVENTOS

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La labor de supervisión del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI se orienta a propiciar la buena marcha del mercado en beneficio de los ciudadanos, a la vez que facilita que los consumidores tomen decisiones provechosas en base a la información recibida en forma clara y oportuna. Con el fin de contribuir a esta labor de supervisión, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el INDECOPI han publicado el “Manual de supervisión de centros educativos particulares. Compendio de normas legales de protección al consumidor en el sector educación”. Esta publicación está dirigida, principalmente, a los proveedores y usuarios del servicio de educación básica regular y tiene dos partes. En la primera de ellas se expone de manera simple en qué consiste el deber de información que tiene un proveedor frente al consumidor en el ámbito educativo, se precisan las prerrogativas del supervisor del INDECOPI y se detallan las consecuencias de la supervisión.

La segunda parte contiene el compendio de normas legales de protección al consumidor en el sector educación, las cuales tienen como fuente el Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ) y tienen carácter de edición oficial. Dichas normas han sido clasificadas según su jerarquía normativa y han sido concordadas con otras normas que regulan de manera complementaria las materias desarrolladas en el compendio. Cabe precisar que el “Manual de supervisión de centros educativos particulares. Compendio de normas legales de protección al consumidor en el sector educación” es parte de una Colección Jurídica que comprende cinco tomos de ediciones oficiales correspondientes a las normas de mayor trascendencia en materia de competencia del INDECOPI, las cuales se publicarán progresivamente en el presente año. El manual se encuentra disponible en el siguiente enlace: www.minjus.gob.pe/dgdoj-publicaciones-oficiales/

V. PUBLICACIONES

PUBLICACIÓN DEL “MANUAL DE SUPERVISIÓN DE CENTROS EDUCATIVOS PARTICULARES. COMPENDIO DE NORMAS LEGALES DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL SECTOR

EDUCACIÓN”

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La Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión es la encargada de sistematizar y difundir las normas legales de carácter general y la jurisprudencia vinculante a través de medios electrónicos, publicar textos legales y emitir opinión sobre la vigencia de normas legales de alcance general.

El Literal j) del Artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, establece como una de las funciones específicas del MINJUS el sistematizar la legislación e información jurídica de carácter general, así como disponer su edición oficial.

A fin de dar cumplimiento a esta disposición el MINJUS creó el Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ), el cual conforme a lo señalado por el Decreto Supremo Nº 001-2003-JUS3, constituye una edición oficial que contiene los textos, en formato digital, de la legislación nacional, así como información jurídica, la cual se encuentra debidamente sistematizada, concordada y actualizada. La labor de sistematización y actualización de los contenidos del SPIJ corre a cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, órgano de línea de la DGDOJ.

El Sistema Peruano de Información Jurídica surgió en 1994, como un Proyecto Especial del Ministerio de Justicia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ante la necesidad de sistematizar la legislación y difundirla masivamente. Esta herramienta informática permite ubicar el texto de las principales normas del ordenamiento jurídico peruano (como la Constitución Política y los diversos códigos), así como de una amplia gama de normas con rango de ley, decretos supremos, resoluciones ministeriales, resoluciones de la más alta jerarquía de las instituciones adscritas a los ministerios, entre otras.

A través de sus tres plataformas, el SPIJ proporciona información jurídica confiable y de forma rápida y sencilla, lo cual contribuye a garantizar la seguridad jurídica y facilita la difusión entre la población de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico peruano y regulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos.

La primera de ellas es la versión del SPIJ en Disco (Desktop), que consiste en un DVD que contiene la versión actualizada de este sistema para su instalación en una computadora personal (PC o laptop), incluyendo normativa publicada en el diario oficial El Peruano desde 1904 hasta la fecha de cierre de actualización. La segunda es la versión del SPIJ en web, la cual es accesible a través de la página web: http://spij.minjus.gob.pe/ , ingresando mediante un usuario y una clave que son otorgados a los usuarios al momento de suscribirse al servicio SPIJ.

El SPIJ en web debidamente sistematizado y actualizado4 puede ser visualizado por el usuario con un día de diferencia respecto de la fecha de publicación del boletín de "Normas Legales" de El Peruano.

La tercera es la versión SPIJ Móvil, la cual permite el acceso al SPIJ a los usuarios de teléfonos móviles que cuenten con el sistema operativo Android o iOS y les permite consultar las normas de manera similar a las versiones SPIJ Disco y SPIJ en web.

Las personas interesadas en contar con el servicio SPIJ pueden contactarse con la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión a los teléfonos 204-8080 opción 3 o 2048020 anexo 1190. También puede comunicarse vía correo electrónico a la siguiente dirección: [email protected] . 3 Publicado el 06 de febrero de 2003 en el diario oficial El Peruano.

4 La sistematización y actualización se realiza diariamente en la misma fecha de publicación del boletín oficial de "Normas Legales" de El Peruano.

VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y DIFUSIÓN

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AÑO Nº IV, Nº 1, ENERO – FEBRERO DE 2015

El desarrollo y difusión del Sistema Peruano de Información Jurídica - SPIJ cumple con dos finalidades: por un lado, permite la conservación en formato electrónico de la legislación nacional sistematizada, concordada y actualizada, así como la jurisprudencia vinculante; mientras que, por otro lado, contribuye a la difusión del ordenamiento jurídico nacional entre la ciudadanía para el adecuado ejercicio de sus derechos.

En atención a las finalidades descritas en el párrafo anterior, la DGDOJ ha dispuesto que la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión ejecute un Programa de Capacitación a los distintos usuarios de la Plataforma SPIJ de acuerdo a las siguientes instrucciones:

a. Las capacitaciones consisten en eventos de alcance general con los principales usuarios, los cuales contaran con un número de asistentes no mayor a treinta (30) personas. El objetivo es realizar un evento que utilice de una mejor manera los recursos humanos y materiales de la Dirección de Sistematización y Difusión que a la vez logre llegar a un número óptimo de usuarios del SPIJ.

b. El número máximo de asistentes se justifica por una razón pedagógica, toda vez que las capacitaciones en el uso de SPIJ consisten en una clase práctica en la cual se enseña a los usuarios todo lo relativo al uso de las herramientas de búsqueda y otros comandos propios del sistema. En estos eventos el capacitador efectúa una presentación dinámica y práctica, con una estación de preguntas y respuestas, así como exposición de ejemplos.

Durante los meses de enero y febrero de 2015 se realizaron un total de xx eventos de capacitaciones SPIJ a nivel nacional, los cuales se detallan a continuación:

ENERO DE 2015

Capacitaciones realizadas en Lima

Número de capacitaciones 3

Instituciones que recibieron la capacitación

1. Municipalidad de San Borja 2. Fuero Policial Militar 3. Colegio de Abogados de Lima

FEBRERO DE 2015

Capacitaciones realizadas en Lima

Número de capacitaciones 7

Personas o instituciones que

recibieron la capacitación

1, Banco de la Nación 2. Usuarios del sector privado 3. Municipalidad de Santiago de Surco 4. Ministerio Público (2 eventos) 5. Colegio de Abogados de Lima 6. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - personal nuevo

EVENTOS DE CAPACITACIONES A NIVEL NACIONAL EN EL USO DEL SPIJ

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Capacitaciones realizadas en Ica

Número de capacitaciones 5

Entidades que recibieron la capacitación

1. Ministerio Público - Sede Ica 2. Corte Superior de Justicia de Ica 3. Dirección General de Defensa Pública - Ica 4. Municipalidad Provincial de Ica 5. Gobierno Regional de Ica

Fuente: Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión.

A través de estos eventos, se busca fortalecer las capacidades profesionales y técnicas de los profesionales del derecho y la ciudadanía en general para que estén en condiciones de acceder en todo momento a la información legal vigente en la materia de su interés, así como a la información complementaria, a través del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ, a fin de que puedan ejercitar sus deberes y derechos primordiales.

Con la finalidad de contribuir con la difusión de la normativa nacional entre los operadores del derecho y la ciudadanía en general, se vienen implementando Laboratorios SPIJ en las salas de cómputo de las Facultades de Derecho de las universidades del país. La instalación de los laboratorios SPIJ permite que los alumnos de las Facultades de Derecho de las universidades beneficiadas puedan acceder a la legislación nacional a través del SPIJ sin costo alguno desde los centros de cómputo o bibliotecas de sus respectivas facultades. Esto permitirá contar con futuros profesionales, del sector público o privado, capacitados en el uso del SPIJ, lo cual a su vez permitirá un mejor servicio de justicia para la ciudadanía. En virtud de ello, durante los meses de enero y febrero del presente año se implementaron dos (2) laboratorios SPIJ en las siguientes Facultades de Derecho:

Universidad

Fecha Ciudad

Universidad Nacional Federico Villareal 13 de enero de 2015 Lima

Universidad Nacional San Luis Gonzaga 05 de febrero de 2015 Ica

DIFUSIÓN DEL SPIJ MEDIANTE LA INSTALACIÓN DE LOS LABORATORIOS SPIJ

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El 30 de setiembre de 2014, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL) celebraron un Convenio de Cooperación Interinstitucional, el cual permite a los abogados miembros del referido colegio profesional acceder a bajo costo a la edición oficial electrónica de la legislación nacional que constituye el Sistema Peruano de Información Jurídica - SPIJ. Mediante este convenio, el CAL adquirió una licencia principal del SPIJ, la cual incluye el otorgamiento de un acceso al SPIJ vía Internet, así como la entrega mensual de un DVD del SPIJ versión Escritorio para uso de la institución. Ello, a su vez, permite a los abogados agremiados al CAL contar con dos (2) opciones de adquisición de licencias anuales de uso del SPIJ, las cuales son las siguientes: i) Adquirir un acceso al SPIJ vía Internet por un costo anual de S/. 173,71 (Ciento setenta y tres y 71/100

Nuevos Soles), costo equivalente a una licencia adicional en red.

ii) Adquirir un acceso al SPIJ vía Internet más la adquisición mensual de un disco actualizado del SPIJ por un periodo de doce meses por un costo total de S/.277,03 (Doscientos setenta y siete y 03/100 Nuevos Soles), costo equivalente a una licencia adicional en red y 12 DVDs del SPIJ versión Escritorio.

Cabe destacar también que mediante este convenio, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se comprometió a realizar una (1) capacitación mensual en el manejo y uso del SPIJ dirigida a los miembros del CAL, la cual estará a cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión. Por tal motivo, invitamos a todos los miembros del Colegio de Abogados de Lima a participar en la próxima capacitación sobre el uso del SPIJ, la cual se realizará el jueves 5 de marzo a las 4:00 p.m. en el Auditorio “José León Barandiarán” del Colegio de Abogados de Lima, ubicado en la Av. Santa Cruz Nº 255, Miraflores.

CONVENIO DE COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL CON EL I LUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA PARA LA PROVISIÓN DEL S PIJ

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El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha desarrollado un aplicativo que permite a los ciudadanos acceder libremente, desde un teléfono móvil, a la versión web del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ. A través de este aplicativo, los ciudadanos podrán consultar y descargar los textos de la legislación nacional debidamente sistematizada, concordada y actualizada. El SPIJ Móvil es gratuito y está disponible para Smartphones que usen el sistema operativo Android desde la versión 2.3 y para Iphones que utilicen el sistema IOS desde la versión 6. Su diseño esta optimizado para dispositivos de 3.2 a 4 pulgadas.

Para descargar el SPIJ Móvil a su celular, solo debe seguir estos sencillos pasos: 1. Ingrese a la tienda virtual Play Store (en caso de Smartphones) o AppStore (en el caso de Iphones)

2. En el buscador, colocar la palabra SPIJ

APLICATIVO MÓVIL DEL SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN JURÍDICA - SPIJ

INSTALACIÓN DEL APLICATIVO SPIJ

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3. El ícono del SPIJ deberá aparecer en la lista de aplicaciones

Haga clic en el aplicativo y luego pulse el botón "Instalar"

5. La descarga del SPIJ Móvil tardará solamente algunos minutos

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1. Al ingresar por primera vez al SPIJ Móvil, aparecerá la pantalla de presentación y seguidamente la pantalla de ingreso. Pulse el botón "Registro Nuevo".

2. Llene sus datos en el formato que aparecerá a continuación: incluyendo su nombre de usuario y contraseña. Al terminar, pulse el botón "Registrar". Recibirá un aviso indicando que el usuario se creó correctamente.

Cabe precisar que esta es la única ocasión en la cual el aplicativo SPIJ le solicitará sus datos personales.

Nombre de usuario

Contraseña

Confirmar contraseña

INGRESO POR PRIMERA VEZ AL SPIJ MÓVIL

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3. En la pantalla de ingreso coloque el nombre de usuario y contraseña que insertó en el formato

"Registro de usuario".

4. Ya está listo para utilizar el SPIJ Móvil.

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Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no comprometen la posición oficial de la DGDOJ

DERECHO Y VIDA HUMANA

Por: Carlos Fernández Sessarego Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

y de la Pontificia Universidad Católica del Perú

1. Introducción

Es conveniente, cada cierto tiempo, hacer un alto en nuestra cotidiana febril actividad para reencontrar el significado y sentido del Derecho para la vida humana. El tema, en cuanto somos operadores del Derecho, nos interesó desde siempre. Por ello, pretendemos aportar, desde nuestra óptica, algunas reflexiones sobre cuál es el objeto de la disciplina jurídica así como, tangencialmente, sobre la raigal vinculación que existe entre el derecho, la libertad y la justicia.

Los apartados de este breve trabajo recogen el sintético resultado, siempre provisional, de nuestro constante y silencioso esfuerzo por describir el objeto de estudio de la disciplina jurídica. Cabe señalar que la temática en referencia ha merecido nuestro interés y preocupación desde los años cuarenta del siglo pasado y ha sido tratada, en alguna medida, en libros, revistas y artículos periodísticos publicados en el transcurso del tiempo. Por ello, el presente trabajo intenta conjugar y sintetizar, en brevísimas cuartillas, lo expresado en otros libros y ensayos que tenemos publicados a la fecha5.

Somos del parecer que un tema como el que se afronta en estas páginas debe hacerse desde una perspectiva interdisciplinaria. Es imposible comprender a cabalidad tan hondos problemas sin recurrir a la filosofía, la filosofía del derecho, la antropología, la sociología y, en ciertos casos, a la psicología y a la ciencia médica, sin desechar la teología moral. Estamos frente a un frondoso bosque. No podemos pretender ni detenernos a descubrir tan sólo un sector. No llegaremos nunca a aprehenderlo en su conjunto, en su realidad. No cabe, en este como en ningún otro asunto científico, una mirada estrecha, cerrada, prejuiciosa, sino una amplia visión iluminante del tema a conocer. Sólo una visión integral y no fragmentaria permitirá abordar, con la mayor precisión posible, el objeto a conocer. No es suficiente la especialización, la

5 Nuestra tesis para optar el grado académico de Bachiller en Derecho, elaborada a partir de 1946, año en que cursábamos el

segundo año del ciclo profesional, estuvo dedicada a esta temática. La tesis fue presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en 1950 bajo el título de Bosquejo para una determinación ontológica del derecho. En ella estudiábamos el tema relativo al objeto de estudio del derecho, de su sentido para la vida humana, de la libertad y los valores jurídicos presididos por la justicia, del rol de la normatividad jurídica. La tesis permaneció inédita durante treinta y siete años por no merecer el interés de las escasas empresas editoras existentes en aquellos años. Fue publicada en 1987, gracias a la iniciativa y acción persuasiva de los jusfilósofos profesores David Sobrevilla y Domingo García Belaunde, bajo el elocuente título de El derecho

como libertad. El libro, editado en su primera edición por la editorial “Studium” en la ciudad de Lima, en 1987, fue reeditado por la Universidad de Lima en 1994 con ocasión de haber transcurrido diez años de la promulgación del Código Civil peruano de 1984, sustentado a nivel de sus principios en los postulados sostenidos en aquella tesis personalista. La obra está precedida por dos estudios de introducción preparados por los indicados profesores, quienes justifican su tardía publicación y comentan su contenido. La tercera edición, donde la tesis aparece completa, pues en las dos anteriores no se hallan el prólogo y los dos primeros capítulos, se acaba de publicar en Lima, en el 2006, por Ara Editores.

VII. COLABORACIONES

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autosuficiencia que nos conduce, a menudo, a referirnos a la dogmática jurídica sin conocer, en profundidad, tanto su sustento como la finalidad de sus instituciones.

Por ello, tratándose del serio estudio que se emprenda sobre cualquier institución jurídica, se ha de buscar y hallar en la filosofía y en la filosofía del derecho los sustentos o fundamentos de dicha institucionalidad, para confrontarlos, en diálogo constante y abierto, con la realidad de la vida valiéndonos, para ello, de la sociología y la antropología. Sólo así comprenderemos la razón de ser y la finalidad de cada una de las instituciones que componen la disciplina jurídica.

Pero, más allá de lo expresado, debemos también acudir en búsqueda de la contribución de cuatro disciplinas que aportan elementos que permiten profundizar en el conocimiento de la materia. Se trata de las disciplinas auxiliares que metafóricamente, al igual que cuatro patas, sustentan el “tablero de la mesa jurídica”. Nos referimos no sólo a la filosofía como a la sociología jurídicas, anteriormente citadas, sino también a la historia del derecho y a los estudios comparativos a nivel tanto de la macro como de la mini comparación.

La filosofía actúa, metafóricamente hablando, como un potente haz de luz que ilumina la realidad en aquellos sectores que se hallan ocultos o semiocultos a nuestra mirada, envueltos en la bruma o en la niebla, para aproximarnos y mostrarnos, lo más cerca que sea posible, como son ellos, para delatar su consistencia. Esta disciplina nos ofrece los sustentos o fundamentos de la institucionalidad jurídica.

La historia nos proporciona la información de cómo, cuándo y por qué surge una determinada institución jurídica para comprender mejor su razón de ser, su sentido. La sociología y la antropología nos muestran la realidad de la vida, tal como ha de ser valorada y regulada normativamente y, sobre todo, como es aceptada y acatada esta regulación de parte de la comunidad a la cual se dirige. El derecho comparado nos revela cómo dicha institución es tratada en otros sistemas jurídicos y cuál es su estructura, así como también su sentido y finalidad.

Como es sabido, estos dos últimos conceptos, el sentido y la finalidad de la institucionalidad jurídica, se aprehenden mejor y más profundamente valiéndonos de la contribución de las cuatro disciplinas auxiliares a las cuales hemos hecho referencia. Su ayuda es invalorable tratándose del estudio científico de la dogmática jurídica. Nos aleja del tentador apresuramiento y de la superficialidad al emprender el estudio de los temas centrales de la disciplina jurídica. En esta tarea hay que imitar al minero y no al agricultor. Es necesario utilizar potentes taladros, capaces de horadar rocas y que permitan transitar -con la luz de la lámpara de la filosofía en las manos- por meándricos socavones y capturar, después de afanosa búsqueda, el mineral representativo del sustento o fundamento de aquellos entes que queremos conocer.

No podemos dejar de recordar algunas expresiones de Luis Díez-Picazo, expuestas en un lejano 1959, cuando enfrentado a la tarea que abordáramos en los años 40 del siglo XX, escribió lo siguiente: “Ninguna tarea hay que sea más penosa para la persona dedicada al estudio de una disciplina o ciencia, como la de revisar el fundamento mismo de la ciencia que se estudia, preguntarse por su sustancia y plantearse de modo riguroso la cuestión radical de definirla”6.

2. El objeto de estudio del derecho en la primera mitad del siglo XX

Ingresamos a estudiar las diversas disciplinas jurídicas que se enseñaban en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima en un lejano año de 1945, después de haber seguido dos años previos de estudios humanísticos en la Facultad de Letras de dicha universidad. Durante nuestra cuatrienal permanencia en esta última Facultad, tuvimos la invalorable oportunidad de informarnos sobre las más recientes teorías filosóficas. Entre ellas, la fenomenología de Husserl, la filosofía de la cultura, bebida

6 DÍEZ-PICAZO, Luis. El sentido histórico del derecho civil, en “Revista General de Legislación y Jurisprudencia”, segunda época, Tomo

XXXIX, N° 5, noviembre de 1959 p. 595.

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especialmente en Max Scheler, y la filosofía de la existencia. Jaspers, Zubiri, Sartre, Marcel, Heidegger, Kierkegaard, Scheler, Dilthey, Nieto Arteta, Miró Quesada fueron, entre otros, los nombres de los filósofos cuyas obras fueron materia de nuestro interés.

Luego de nuestro ingreso a la Facultad de Derecho, se añadieron a aquellos nombres, entre otros, los de Cossio, Kelsen, Recaséns Siches, Legaz Lacambra, García Maynez, Del Vecchio, Bodenheimer, Gentile. Sus trabajos jusfilosóficos concentraron nuestra atención y nos fueron del mayor provecho en nuestra labor. La lectura de sus obras nos permitieron una primera aproximación a la materia que nos ocupa y nos ofrecieron un amplio panorama de las diferentes posiciones existentes en aquellos años en torno a la temática que tratamos en esta ocasión7.

La lección inaugural, a la que asistimos al ingresar en abril de 1945 al primer año en la Facultad de Derecho, fue la que impartiera el distinguido jusfilósofo doctor Juan Bautista de Lavalle en el curso de “Introducción al Derecho” que dictaba en esa Facultad. La primera, o una de las primeras frases que pronunció en aquella para nosotros memorable ocasión, fue la atinente a la definición del Derecho. Como sucedía en aquellos tiempos - y sigue todavía ocurriendo en importantes sectores del pensamiento jurídico actual -, se refirió al derecho, en concordancia con la concepción formalista de Hans Kelsen, como consistiendo un conjunto de normas. En este unidimensional planteamiento del Derecho la vida humana y los valores aparecían como lo “metajurídico”. Es decir, que para el autor de la Teoría Pura del Derecho, a la altura de 1945, tanto la vida humana como los valores no eran objetos de estudio de la disciplina jurídica. Ellos se hallaban más allá del Derecho, más allá de sus fronteras.

La definición dada por nuestro eminente profesor nos desconcertó por completo y sembró en nosotros una explicable honda preocupación y consiguiente inquietud. ¿Nos habríamos equivocado en cuanto a la impresión que teníamos sobre el Derecho antes de sentarnos en una carpeta de estudiante para escuchar tal definición? No llegábamos a comprender, sobre la base de nuestros previos estudios filosóficos, cómo el ser humano y los valores podían estar ausentes del Derecho. Si éste, pensábamos, es una ciencia humana, cultural y social, es imposible extrañar de ella a su protagonista, que es el ser humano, así como a los valores que otorgan sentido a sus conductas intersubjetivas y que permiten, precisamente, su regulación normativa. No entendíamos como el Derecho podía prescindir de las personas - que son sus creadores, protagonistas y destinatarios - y de los valores que, como está dicho, otorgan un sentido a sus conductas.

Tal inolvidable episodio nos impactó y nos motivó a leer el material bibliográfico existente en la Biblioteca de la Facultad que estuviera relacionado con el concepto “derecho”. En nuestra afanosa búsqueda nos tropezamos con las nociones de ser humano viviente, de libertad, de justicia. Al poco tiempo de iniciar nuestras lecturas, nos percatamos que el problema no era tan simple como se nos había planteado en clase. El derecho se nos mostraba como mucho más que un lineal y estrecho conjunto de normas jurídicas. Frente a esta realidad nos preguntábamos, entre desconcertados y perplejos, sobre ¿cómo armar el rompecabezas del derecho con tantos elementos vinculados en su raíz existencial? Encontrar una respuesta a esta crucial interrogante fue la principal tarea que marcó nuestro paso por la Facultad de Derecho aparte, claro está, del aprendizaje de las materias que ahí se impartían por aquel entonces. Pensábamos, en aquellos años, que teníamos el derecho de saber cuál era el objeto de estudio de la disciplina jurídica.

3. El Derecho, ¿es una ciencia imperfecta?

Nuestra preocupación e inquietud se agravaron cuando leímos en un esclarecedor libro de Xavier Zubiri que toda “ciencia, lo mismo la Historia que la Física o que la Teología (y asimismo toda actitud vital natural), se refiere siempre a un objeto más o menos determinado, con el que el hombre se ha encontrado ya”. Como

7 Todos los nombres de los autores que hemos mencionado se encuentran citados en la bibliografía de la tesis Bosquejo para una

determinación ontológica del derecho, citada en la nota 1, la que fuera presentada, como está dicho, en 1950 para optar el grado de Bachiller en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, publicada posteriormente bajo el título de El derecho

como libertad.

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consecuencia de lo afirmado, el filósofo español sostiene que si la “presunta ciencia no posee claridad previa acerca de lo que persigue, es que aún no es ciencia”. Y, añade, que “todo titubeo en este punto es signo inequívoco de imperfección”8. Este escenario es el se nos presentaba ante nosotros al inicio de nuestro aprendizaje del Derecho.

La lectura de la obra de Zubiri, Naturaleza, Historia, Dios, de una parte, contribuyó a nuestra preocupación pero, de la otra, estimuló nuestro interés por conocer cuál o cuáles eran los objetos de la materia que estábamos estudiando y a la que deberíamos dedicarle nuestra atención por toda una vida. Era, por lo tanto, un tema básico, que no podíamos ignorar. En nuestras iniciales pesquisas a nivel jusfilosófico encontramos que habían hasta tres respuestas sobre cuál era el objeto de estudio de la disciplina jurídica. Son, por lo demás, conocidos los planteamientos y las respuestas que sobre este asunto nos ofrecen los autores que adhieren a las escuelas del derecho natural, del formalismo y del sociologismo jurídico, por lo que no abundaremos sobre la materia9.

Al empezar nuestra investigación nos hallábamos, por consiguiente, ante tres respuestas diferentes sobre cuál era el objeto de estudio del derecho. Frente a tal realidad, y al confrontarla con el pensamiento de Zubiri antes mencionado, nos preguntábamos en esa ocasión, ¿si sería un signo de imperfección del derecho el no saber cuál es, en definitiva, su objeto de estudio? ¿Era posible la existencia de una ciencia con tres diferentes objetos de estudio?10 Después de lo hasta aquí expresado resulta comprensible que, como iniciados en el estudio del derecho, nos hubiéramos desconcertado frente al cuadro antes descrito.

4. El derecho, ¿se reduce a su dimensión normativa?

Como es sabido, y alguna vez lo hemos expresado, “una tradición secular, repetida y mantenida en los claustros universitarios y enclavada en el saber de los hombres de derecho de todos los niveles, ha identificado lo jurídico tan sólo con el elemento formal constituido por el aparato normativo. Las normas jurídicas, ya sea que se les considere juicios o prescripciones, o se estime que en ellas se dan las dos vertientes, son pensamientos, objetos ideales. Es frecuente encontrar, en tratados y manuales, la clásica definición del derecho como un conjunto de normas. Y sólo eso”11.

Las normas jurídicas son formas lógicas de prescripción de conductas humanas intersubjetivas debidamente valoradas que, subyacentemente, contienen la descripción o enunciado de un cierto contenido de interferencia de conductas. Este contenido, reiteramos, no es otro que conducta humana intersubjetiva - es decir, compartida, interferida - debidamente valorada. No es suficiente, por ello, el mero superficial conocimiento de las formas lógicas - cuyo estudio corresponde a la Lógica Jurídica - si no se ensaya una reflexión crítica sobre la vida humana social y los valores jurídicos que se realizan o se deben vivenciar según lo predisponen aquellas normas. Las normas son un continente puramente formal que, para poder ser calificadas como “jurídicas”, requieren de un contenido que es, como está dicho, vida humana social - conductas humanas intersubjetivas - y valores jurídicos.

8 ZUBIRI, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, Buenos Aires, Editorial Poblet, 1948, p.135.

9 El asunto, inicialmente referido en nuestra tesis de Bachiller en Derecho, fue luego retomada en FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos,

Derecho y persona, cuarta edición, Lima, Editorial Grijley, p.51 y ss.

10 Como estudiantes que éramos en aquel entonces, al comprobar que todas las ciencias tenían como finalidad el conocimiento de un objeto o de sus específicos aspectos del - pensábamos en la Zoología y el animal, en la Botánica y las plantas, en la Astronomía y los astros, etc. -, nos preguntábamos si era posible hallar una ciencia que estudiara simultáneamente tres objetos heterogéneos.

11 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Libertad, Constitución y Derechos Humanos, Serie Clásicos del Derecho, Volumen I, Capítulo I, Centro de Investigaciones Judiciales “Manuel Augusto Olaechea” de la Corte Superior de Ica, Lima, Editorial San Marcos, 2003, p.13. Originalmente el trabajo fue publicado bajo el título de El derecho como instrumento de liberación en la revista “San Marcos. Vox Lucis”, Año, 1, N° 2, Lima, 1988.

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Nuestra primera conclusión como estudiantes de derecho, que nos habíamos iniciado en la reflexión filosófica, fue que no se podía prescindir de la vida humana social - conductas intersubjetivas - y de los valores al referirnos al objeto de estudio del derecho. Ciertamente, que tampoco era posible dejar de lado a las normas jurídicas. Si esto era así, ¿cómo conjugar tres objetos diferentes para lograr la unidad del objeto “derecho? Este era el problema que teníamos que resolver, el enigma a descifrar.

5. La complejidad de la experiencia jurídica

Nuestra preliminar investigación nos mostró que la experiencia jurídica, como realidad total, era más compleja que la de un simple y único “conjunto de normas”. En dicha experiencia aparecen, sin duda, las normas jurídicas como su característico elemento formal. Es la primera realidad con la que nos encontramos al conocer el derecho, tal como sucede, por ejemplo, cuando tenemos ante nosotros el rostro de una determinada persona, pero sin que esta visión nos permita saber más sobre ella, sobre su estructura constitutiva, sobre su personalidad y su biografía. Lo expresado nos llevó al convencimiento que la experiencia jurídica no podía reducirse a la dimensión puramente normativa.

Nuestra cada vez mayor aproximación a la problemática del derecho nos mostró que éste, en cuanto fenómeno, “es una complejidad en la que no están ausentes las normas, pero no son todo las normas”12. Al lado de ellas, en recíproca exigencia, hallamos siempre vida humana tal como ella se da, es decir, en su dimensión coexistencial y temporal, así como los valores jurídicos, que son todos los que el ser humano vivencia en su existencia y le sirven para orientar su vivir, para decidir sobre un cierto “proyecto de vida”. Fue así que pudimos comprobar que en la experiencia jurídica encontramos, siempre y necesariamente, tres objetos interactuantes: vida humana, valores y normas jurídicas.

El derecho se expresa fenoménicamente a través de las relaciones interhumanas. Primariamente se constituye como un plexo de conductas que se entrecruzan con otras conductas en el seno de la sociedad. Es decir, nos referimos a conductas humanas intersubjetivas. Vida humana social, en una palabra. No podemos perder de vista que el derecho es una creación del ser humano, quien resulta ser, al mismo tiempo, su protagonista y destinatario. Es, por ello, una disciplina social. Si eliminamos las conductas humanas intersubjetivas así como si también suprimimos los valores, no existe experiencia jurídica alguna. No estaríamos, en esta situación, frente a la realidad que designamos con la palabra “derecho” que es, simultáneamente, una disciplina con una vertiente cultural, desde que en ella se vivencian valores, además de aquellas otras dos dimensiones, la social y la normativa.

Alguna vez hemos graficado esta situación ante nuestros alumnos expresando que si Caín no mata a Abel, no hay derecho. Ello denota que el elemento primario, más no el único de lo jurídico, es la vida humana. Si no existe interferencia de conductas, no existe ninguna realidad coexistencial que valorar o normar. Por el contrario, ante la presencia de conductas humanas intersubjetivas, ellas deben ser valoradas para luego regularlas normativamente, prescribiendo, de conformidad con dichos valores, si han de ser permitidas o prohibidas. El derecho es, así, un proceso en el que, como está dicho, interactúan tres objetos que no pueden faltar cuando se alude a la disciplina jurídica. La secuencia que se advierte en la constitución del Derecho se inicia, por consiguiente, en la realidad expresada por la vida humana social, pasa luego por los valores y se concreta, finalmente, en la normatividad jurídica. Y no al revés.

No obstante lo hasta aquí expresado el problema, sin embargo, subsistía. Aún no habíamos encontrado respuesta a cómo estos tres objetos podían unificarse en el concepto “derecho”. No era suficiente decir que en el derecho existían tres objetos heterogéneos, uno al lado del otro, estáticamente yuxtapuestos. ¿Por cuál de los tres objetos optar si una ciencia, en términos simples, es un conjunto de conocimiento sobre un determinado objeto? ¿De lo contrario, cómo procesar tres objetos diferentes para lograr su unificación en sólo uno, que sería el objeto de estudio del Derecho?

12 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Libertad, Constitución y Derechos Humanos, ob. cit., p.13.

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6. El tridimensionalismo jurídico

El tridimensionalismo jurídico es una teoría sobre la noción de “derecho” que aparece en el escenario jurídico en la primera mitad del siglo XX como reacción ante las concepciones unidimensionales de lo jurídico, es decir, frente a aquellas teorías que pretenden reducir el derecho a alguna de sus tres dimensiones, ya sea a la vida humana social - preconizada por el sociologismo o realismo jurídico -, a los valores en cuanto dimensión axiológica - sustentada por el jusnaturalismo -, o a las normas jurídicas, -sostenida por el formalismo y por el positivismo13.

La reacción frente a los mencionados unidimensionalismos jurídicos se fundamenta en la consideración que dichas teorías son incompletas, fragmentarias, parciales, por lo que ninguna de ellas da cuenta de lo que, real y efectivamente, es el “derecho”. El derecho, bien lo sabemos, es una complejidad.

6.1. El Derecho como interacción de vida humana, valores y normas jurídicas

De lo hasta aquí brevemente expuesto se aprecia, de modo elocuente, que en la experiencia el Derecho se presenta como la interacción de tres elementos que se exigen recíprocamente: vida humana social, normas

y valores jurídicos14. Como lo hemos expresado en otra sede, “más allá de todo problema epistemológico y de toda cuestión sobre si el Derecho es o no ciencia, encontramos que en el mundo fenoménico en el cual vivimos - en el que somos, nos realizamos o frustramos -, el Derecho se muestra en esa triple dimensión, sin que pueda faltar alguno de tales objetos, “ya que si ello aconteciera estaríamos frente a cualquier otra experiencia pero no ante aquella que conocemos y llamamos jurídica”15. En otros términos, ni la vida humana social, ni los valores, ni las normas jurídicas, por sí solos, constituyen el objeto de estudio de la disciplina jurídica. Pero, al mismo tiempo, ninguno de ellos puede estar ausente cuando nos referimos a la realidad y al concepto “derecho”.

6.2. ¿Cómo es posible la interacción de tres objetos de naturaleza heterogénea?

La pregunta que fluye de inmediato ante lo anteriormente dicho es ¿cómo es posible la interacción de dichos tres objetos? La respuesta la encontramos después de no pocos desvelos. La interacción de aquellos tres objetos para llegar a la unidad del concepto “derecho” es posible por cuanto el ser humano - “persona” para el derecho - es un ente coexistencial, capaz de sensibilizar o vivenciar valores y, consecuentemente, en tanto ser racional, de elaborar prescripciones o normas jurídicas. Por lo expuesto, la interacción es dable en tanto el ser humano, que es vida en su dimensión coexistencial, es el único ente que está estructuralmente dotado para conocer, vivenciar y realizar valores durante su periplo existencial y, al mismo tiempo, está también capacitado para, a partir de dicha valoración, formular prescripciones permisivas o prohibitivas de conductas humanas intersubjetivas. Ello, sobre la base de que es un ser racional, inteligente, pensante.

En la estructura estimativa e intelectiva del ser humano se encuentra dada, de suyo, la posibilidad existencial de valorar conductas humanas intersubjetivas para, luego, crear una norma permisiva o prohibitiva de su ejercicio según se vivencie se independiza de sus creadores. El derecho adquiere autonomía, se concreta en normas que contienen vida humana intersubjetiva debidamente valorada, se convierte en objetivo no obstante haber tenido su origen en una actitud subjetiva, en un acto creador de las personas que integran - de manera natural dada su dimensión coexistencial -, una determinada sociedad. Es, por ello, que encontramos en la experiencia jurídica los tres antes señalados objetos: el ser humano que es el creador del

13 El tridimensionalismo jurídico aparece en nuestro libro El derecho como libertad que, como se ha señalado, fue escrito en la década

de los años cuarenta del siglo XX y presentada como tesis para optar el grado e Bachiller en Derecho en el año 1950.

14 Sobre el tema puede consultarse del autor El derecho como libertad, ob. cit., segunda edición (1994), p. 77 y ss. y pp. 116 y ss de la tercera edición (2006).

15 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Libertad, Constitución y Derechos Humanos, ob. cit., p.14.

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derecho - pero al mismo tiempo su protagonista y destinatario -, los valores que subyacen en las normas y las normas prescriptivas de conductas intersubjetivas previamente vividas y valoradas.

En el derecho, por ello, encontramos una dimensión coexistencial o social, en la cual se interfieren o entrecruzan conductas humanas que son valoradas y normadas. Estas conductas interpersonales se les valora por quienes imparten justicia para saber cuáles se ajustan a la tabla valorativa positiva presidida por la justicia para, luego, encontrar - de haberla - la norma jurídica positiva aplicable al caso. Existe, por lo tanto, una permanente interacción entre estas tres dimensiones para constituir el objeto unitario “derecho”.

De no existir una específica norma positiva aplicable al caso, el juzgador deberá recurrir a las otras fuentes del derecho y, en último extremo, al axioma jurídico fundamental. Este axioma prescribe, en síntesis, que toda conducta humana está permitida, salvo que atente contra la moral social, el orden jurídico o cause a otro un daño injusto. Es decir, que la regla es lo permitido y, la excepción, es lo prohibido. Ello es así porque el derecho ha sido creado para asegurar y garantizar la libertad de cada uno a fin de que pueda realizar su “proyecto de vida”, cumplir con el destino personal que se ha trazado dentro del bien común, en armonía con el interés social.

Las conclusiones que se desprenden de los párrafos precedentes son, en síntesis, aquellas a las que llegamos en 1950 en nuestra tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho. En aquella ocasión expresábamos que la realidad jurídica era compleja, en tanto en ella encontramos una pluralidad de elementos que integran la disciplina jurídica y de los cuales no podemos prescindir. Así, decíamos en aquella oportunidad: “Los estratos ontológico, estimativo y lógico se exigen mutuamente en una unidad. En la unidad del derecho. Podemos apreciar aisladamente la conducta como libertad, las normas como pensamiento y los valores como seres ideales objetivos con validez propia, pero para captar lo “jurídico” en su integridad debemos considerar aquellas categorías en su inescindible unidad”16.

En 1950 sintetizábamos nuestro pensamiento al decir que: “Es así como se despliegan los elementos que conforman el derecho; elementos que se exigen mutuamente sin confundirse y que cobran unidad en el “objeto” derecho. Conducta, norma y valor son los elementos ontológico, lógico y estimativo del derecho. El derecho, reiteramos, no es ninguno de estos elementos en forma aislada. El derecho no es conducta, el derecho no es valor, el derecho no es norma. El derecho es la interacción de aquellos elementos; es conducta humana en su interferencia intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores jurídicos, representada a través de normas que son juicios imputativos de deber ser de carácter disyuntivo”17. Esta teoría, compartida en lo fundamental con el jusfilósofo brasilero Miguel Reale, que llegó simultáneamente a los mismos resultados sin conocernos, la denominó acertadamente Teoría Tridimensional del Derecho, nombre con el que se le conoce en el campo jurídico.

En 1990, año en el que elaboramos la primera edición de nuestro libro Derecho y Persona, tuvimos la ocasión de volver sobre el tema. En dicha oportunidad reiteramos que la concepción tridimensional del derecho, “permite captarlo tal como él se presenta en la experiencia, es decir, en dinámica unidad, como interacción o proceso de integración de tres dimensiones que se exigen esencialmente, constituye una visión macroscópica del derecho y, como tal, una firme y segura base o punto de referencia para el correcto enfoque de la problemática jurídica en cualquiera de sus específicas áreas”18.

El concepto “derecho”, en síntesis, alude a una unitaria tríada de vida humana, valores y normas jurídicas. Es decir, se trata de un concepto que menciona tres objetos en su esencial unidad. Tres heterogéneos

16 FERNÁNDEZ SESSREGO, Carlos, El derecho como libertad, ob. cit,, segunda edición, p.121 y, tercera edición, p.148.

17 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho como libertad, ob. cit., segunda edición, p. 125 (1994) y p.151 de la tercera edición (2006).

18 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, ob. cit., cuarta edición, p.78.

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objetos que se dan en la experiencia jurídica, en la vida humana pero que, debido a su interacción, son aprehendidos unitariamente en el concepto “derecho”.

¿Es posible describir la experiencia jurídica, lo que conocemos como “derecho”? Un intento de descripción del derecho, después de todo lo expresado en precedencia, tiene que comprender, necesariamente, los tres objetos que integran el concepto “derecho”. No se puede prescindir, a fin de que la descripción sea completa y no fragmentaria, de ninguno de ellos.

De otro lado, si el derecho reconoce como su elemento primario - más no el único - la vida humana social o conductas humanas intersubjetivas, la descripción debe privilegiar este objeto existencial. Así, como le tenemos dicho, si Caín no mata a Abel, no hay derecho pues falta el elemento primario. En esta situación no existe nada que valorar ni regular normativamente. De ahí que la descripción deba iniciarse reconociendo esta insoslayable realidad.

Si, por el contrario, nos encontramos con vidas humanas intersubjetivas - vale decir, interferidas o compartidas, debemos valorarlas, pronunciarnos sobre si esa relación interhumana es justa o injusta. Es decir, que luego de comprobar la existencia de una cierta relación humana debemos valorarla para saber cómo regularla. Es así que llegamos al tercer y último paso de esta secuencia. Luego de valorar la conducta humana intersubjetiva debemos regularla en términos de justicia y de los demás valores que vivencian los seres humanos en su vida coexistencial. De esta valoración que hace la sociedad en su conjunto - derecho consuetudinario - o los representantes de la comunidad - los legisladores - surgen las reglas de conducta, las normas jurídicas, que permiten lo justo y prohíben lo injusto. O, al menos, así debería ser.

6.3. Intento de descripción del derecho

La descripción aproximativa del Derecho por nosotros preferida, en atención a lo anteriormente expresado, podría resumirse diciendo que “el derecho es vida humana social valiosamente regulada”. Como se aprecia, en esta descripción de lo jurídico se sigue la secuencia de creación del derecho, es decir, vida humana, como elemento primario preexistente, a partir del cual cobran sentido los otros dos, es decir, los valores y el producto final que es la norma jurídica en tanto forma lógica - prescriptiva-descriptiva - que contiene conductas humanas debidamente valoradas.

No obstante, existen otras dos descripciones que se inician ya sea a partir de los valores o, la que es común, empezando por las normas jurídicas. Es así que podemos decir, en el primero de dichos sentidos, que el derecho “es la valoración de conductas humanas contenidas en las normas jurídicas” o, en el segundo de ellos, que el derecho es “el conjunto de normas jurídicas que contiene conductas humanas valoradas”. Como se aprecia, se puede comenzar la descripción refiriéndose en primer término a cualquiera de los tres objetos que integran unitariamente el concepto “derecho”. Lo que no puede faltar en ninguna de dichas descripciones es la presencia de los otros dos conceptos que en mutua exigencia conforman el objeto de estudio del derecho.

Luego de todo lo expuesto surge, necesariamente, la pregunta a la cual hemos aludido en líneas precedentes: ¿cuál es el sentido último del derecho, su razón de ser?

6.4. El sentido del Derecho para la vida humana

El sentido o razón de ser del derecho para la vida humana está dado por la dimensión axiológica, por el mundo de los valores, de los ideales de vida. En verdad, ¿con qué finalidad se norma o encauza la vida humana social, si no es para vivir en términos de justicia, seguridad, solidaridad, orden, cooperación, paz? Ello, como está dicho, para que, en una sociedad organizada en términos de justicia y de los demás valores, el ser humano, cada persona, pueda realizarse íntegramente, cumplir con su “proyecto de vida”. Es, por lo expuesto, que no cabe referirse a la experiencia jurídica sin tener en cuenta su estructura estimativa. El ser humano, en tanto libre, es el único ser que conoce y vivencia valores. De no ser así no podría orientar su vida, preferir éste o aquél proyecto existencial.

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El sentido o razón de ser del derecho, en resumen, es permitir que cada ser humano, por ser ontológicamente libre, puede realizarse como persona, cumplir con su “proyecto de vida”, satisfacer sus aspiraciones, expectativas, metas, en su transcurrir existencial. Ello, dentro del bien común, en armonía con el interés social. La finalidad del derecho es proteger la libertad del ser humano, para lo cual, a través del aparato normativo, permite conductas valiosas -justas- y prohíbe aquellas injustas que impiden que la libertad ontológica se convierta en libertad fenoménica, es decir, que se ejecute en la realidad de la vida a través de actos, conductas, comportamientos humanos. Los valores, presididos por la justicia, son el instrumento o medio para lograr que cada persona, sin exclusión, pueda realizarse como ser libre, como persona. Sin justicia, sin opciones, sin oportunidades ello es imposible. En esta situación de nada le vale al hombre ser libre sino puede realizarse como tal.

Cabe señalar, además, que las normas jurídicas son producto del quehacer del hombre, es decir, se constituyen como un objeto cultural. Las normas jurídicas tienen vigencia a partir de las conductas que se repiten a través del tiempo -costumbres-, a las cuales los seres humanos, convencionalmente, le otorgan obligatoriedad. Son las normas que emergen de modo espontáneo en el cuerpo social y se conocen por ello bajo el nombre de normas consuetudinarias. Las normas escritas, como es sabido, representan un momento posterior en la evolución del derecho, no siempre necesario. Ellas aparecen en ciertos lugares del mundo cuando el hombre, que sabe leer y escribir, decide otorgarles la forma de norma escrita, es decir, de ley. La norma escrita emerge, así, como un producto tardío del derecho.

Apostilla

Es así que, de acuerdo a lo resumido en estas apretadas cuartillas y desde nuestra perspectiva, resolvimos las dos cuestiones cruciales que nos preocuparon desde que iniciamos nuestros estudios jurídicos: cuál es, en definitiva, el objeto de estudio del “derecho” y, descifrado este problema, conocer cuál era el sentido o razón de ser del derecho para la vida humana.

Culpa y ley entre Oriente y Occidente19

Por: Pier Giuseppe Monateri20 Universidad de Turín (Italia)

1.- Los múltiples sentidos de la culpa

Con el término “culpa” se pueden comprender cosas muy diversas.

Normalmente, se sostiene que el delito es culposo cuando el evento, incluso siendo previsto, no es deseado por el agente y se produce a causa de la negligencia, imprudencia o impericia (artículo 43, párrafo 3, del Código penal italiano).

Se entiende por negligencia la violación de las reglas sociales que incumben a la conducta de un sujeto atento y prudente. La imprudencia es la violación de las modalidades impuestas por las reglas sociales, mientras constituye impericia la violación de las reglas técnicas generalmente aceptadas.

19 Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana Mamani.

20 Profesor Ordinario de Derecho Comparado y Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Turín (Italia), Ex Presidente de la Asociación Italiana de Derecho Comparado, Socio de la Academia de las Ciencias de Bolonia, Miembro de la Societé de Legislation Comparée (París), Socio titular de la International Academy of Comparative Law (París, Nueva York), Profesor Visitante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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El hombre que ingresando en un negocio rompe un vaso chino es negligente, quien conduce una bicicleta con las manos hacia atrás de la espalda es imprudente, el guía alpino que planta mal los clavos de su tienda es imperito.

Entonces, se trata de una noción técnica que sirve sobre todo para distinguir la culpa del dolo que se produce, en cambio, cuando el evento dañoso ha sido previsto y deseado por el agente, como consecuencia de su propia acción.

Por ende, culpa y dolo son dos “estados subjetivos” que normalmente concurren en la responsabilidad del sujeto, pero en una responsabilidad puede incurrirse también sin culpa, si una ley especial lo prevé. El administrador de una planta nuclear es responsable de los daños independientemente de su estado subjetivo.

Culpa y responsabilidad pueden, en este sentido, ser técnicamente escindidas. En efecto, normalmente el deudor, vinculado a un contrato, es responsable por su incumplimiento independientemente de toda culpa suya, por el sólo hecho de no haber cumplido.

Ésta es, en extrema síntesis, la organización técnica actual de la culpa, en cuanto diversa a la responsabilidad y el débito, y en cuanto estado subjetivo diverso del dolo.

No obstante, para indagar de raíz el problema de la culpa es necesario evidentemente superar su dimensión puramente técnica. En efecto, el concepto de culpa constituye seguramente un “signo” o, según la expresión de Benjamín, una característica, que orientando el pensamiento pone en conexión tiempos y ámbitos diversos.

Lo que nos interesa resaltar es que la culpa constituye una intersección entre reflexión jurídica y reflexión teológica, en base al paradigma del siglo XIX de la secularización que, como ha reconstruido recientemente Filoramo, procede del análisis de Carl Schmitt al de Jacob Taubes y al de Jan Assmann.

Precisamente, en este último autor en su Potere e Salvezza (Einaudi, Turín, 2002, p. 147) encontramos que la culpa es producida por la violación de una norma. Entonces, se puede expresar que las normas generan

culpa. Nulla poena sine lege nos dice el principio latino; se podría también cambiarlo a nulla culpa sine lege. En ausencia de normas no tiene sentido referirse a legitimidad o ilegitimidad, siendo todo igualmente legítimo o ilegítimo, así como no tiene sentido hablar de culpabilidad, siendo todo igualmente culpable o inocente. En cambio, es el mundo normativo que distingue y, por ende, crea las culpas: retomando a San Pablo, es mediante la Ley que el pecado ha entrado en el mundo, y en ausencia de la Ley no existe culpa.

Todo esto parece particularmente relevante si pensamos como la etimología alemana de Schuld significa, al mismo tiempo, culpa y responsabilidad, pero también causa (como sinónimo de Ursache) – como, además, acontece para el término francés faute que puede indicar una causa independientemente de la existencia de una negligencia, en la esfera del responsable o la negligencia misma – al lado de la obligación y, por ende, del débito.

Esta concentración de significados hacia el carácter de lo que designa la culpa, tiene una importancia esencial, también si el desarrollo técnico del Derecho busca limitar el sentido de la expresión “culpa” al elemento subjetivo de la conducta del agente en los términos de la previsibilidad consciente de las consecuencias dañosas de su acción. Es decir, es necesario en alguna forma recuperar una noción más originaria de la culpa, respecto a su elaboración técnica actual. Basta pensar que seguimos ocupándonos del pecado y, en particular, del pecado original, en términos de culpa – piénsese también en la “culpa de Caín” – donde para la concepción técnica del Derecho, sería evidente que no nos encontremos en una situación de culpa sino de dolo, en el sentido preciso por el cual el estado subjetivo del dolo, como voluntariedad de la conducta y de sus efectos, se diferencia de la culpa, y determina consecuencias muy diversas en términos de pena.

Además, nosotros estamos habituados a conservar también la noción de “culpa ritual” como infracción de regla que se ocasiona incluso inconscientemente, adoptando la máxima diligencia y, por ende, consideramos

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que pueden presentarse culpas rituales incluso donde el Derecho no identifique ningún estado subjetivo de culpa.

Esta dimensión plurivocal de la culpa, y su vinculación con el débito, ha sido también retomada por Giorgio Agamben (Homo Sacer, Einaudi, Turín, 2005, p. 32) como expresión misma de la captura de la vida en el Derecho. En efecto, esta “expresión” no sería la sanción, en cuánto no característica exclusiva de la norma jurídica, sino la culpa misma, no en su sentido técnico, sino en el originario que indica un estado: un estar-

en-deuda, estar en culpa.

En este sentido para Agamben, en consonancia con cuanto hemos visto, la culpa se refiere a la pura vigencia de la ley, a su simple ser y referencia a algo.

Es una idea que ya había sido expresada por Foucault, según el cual estar en culpa es un modo para disimular la ley, para manifestar la situación por la cual ésta se disimula, para atraerla, por ende, a una luz que la oculta (Il pensiero del fuori, SE, Milán, p. 35).

2.- Orden preexistente y orden emergente

Entonces, culpa y ley serían dos caras de una misma medalla, de un existencia histórica que se presenta como mundo normativo, al interior de la cual se puede estar en culpa, en deuda hacia las normas, y donde, más bien, es preciso que éste pueda estar en culpa, que transforma en reconocible la existencia histórica, como estructurada en un mundo de normas.

La ley que se manifiesta con la culpa se convierte en la estructura ontológica, fundada en la existencia histórica, como orden predeterminado de las acciones humanas. Una concepción, además, que en buena parte deriva para el occidente también del judaísmo mismo.

Por ende, la idea que se presenta es la idea de la ley como orden predeterminado que es revelado por estar en culpa, por caer en la culpa o también por la sola posibilidad de la culpa y de la preocupación constante de evitarla. Entonces, en esta concepción se revela plenamente el rol de la culpa como carácter de una continuidad entre ontología del orden preexistente y el Derecho como aparato de mantenimiento de este orden.

Una similar coexistencialidad entre culpa y normas se presenta también en el texto de las Instituciones de Justiniano, donde el término latino culpa ha sido glosado con el término griego adikia, injusticia: la culpa es el contra jus, como realización de una situación contraria a las normas, comprendidas estas como normas de justicia.

Es de cierta relevancia indicar, como la teoría del análisis económico del Derecho ha dividido este horizonte tradicional de reflexiones, en la dirección obvia de una completa secularización de la ley. En efecto, según la concepción de Learned Hand, la culpa se presenta como un inversión carente ex ante en medidas de prevención respecto a la probabilidad de la presencia de un daño. En práctica, si el daño que se produce a mis acciones vale 100, y su probabilidad de producirse es de ½, su valor actual es de 50, donde el sujeto resulta diligente si ha invertido al menos 50 en medidas de seguridad preventivas, mientras este sujeto se encuentra en culpa si ha invertido sólo 49 dólares en prevención, porque ha invertido menos del valor actual del daño posible.

En este sentido, la culpa es el criterio general de prevención del costo social de los accidentes: en efecto, se esta trasladando a los agentes el costo de lo que no se ha impedido, los obliga a invertir racionalmente en seguridad, minimizando que se produzca los accidentes mismos. Se trata de una decisión racional, ya que sería ineficiente invertir 60 en seguridad cuando el valor actual de los daños mismos es sólo 50. Una sociedad orientada por la ultra prevención perderá 10, y en esta perspectiva estaría condenada por sus ineficiencias, ocasionadas por el exceso de seguridad.

Como se puede apreciar, se ha ido perdiendo todo su “carácter” o, mejor dicho, se ha modificado su característica misma: entonces, la culpa conduce a otro ámbito, lo económico de la decisión racional en condiciones de incertidumbre.

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No obstante, es conocido que se ha ido perdiendo el concepto de orden normativo predeterminado. Después de todo una conducta es consciente o ingenua, según el resultado esperado. Por ejemplo, hoy se podría sostener que son las víctimas potenciales a las que es necesario otorgar seguridad, si se actuase de este modo se minimizarían los costos sociales de los accidentes. Es decir, la norma podría ser modelada en modo de proteger a la víctima si ésta tiene un accidente. En efecto, como un monto en dólares no es nunca equivalente a la salud, la ley podría establecer que son los peatones deben pagar por los accidentes que sufren. En este modo, atravesar la vía pública se convertiría en una empresa muy riesgosa, pero los accidentes disminuirían sin duda, porque las víctimas tendrían más incentivos por los daños potenciales, a fin de evitarlos. Además, es evidente que la regla más económica es sin duda dejar el daño donde se ha producido, porque en este modo se evitan todos los costos vinculados a la culpa: es decir, trasladar el daño a un sujeto diverso del que lo ha sufrido.

En este sentido, se podría también descubrir que todos los accidentes automovilísticos podrían ser imputables a las “casas discográficas”: estas aumentarían el precio de las canciones, pero la sociedad en su conjunto podría ahorrar en términos de costos para los tribunales, los jueces y los procesos.

En conclusión, no es el orden predeterminado ex ante que fija las conductas, sino el orden consecuente ex

post, en términos de resultados económicos, que clasifica las conductas como conscientes o inocentes, en base a consideraciones de utilidad. Después de todo, razonar en términos de culpa es culposo porque la culpa es alegada, probada, comprobada, discutida. En efecto, en este sentido, la culpa no es eficiente.

3.- Más allá de la culpa: las críticas chinas a la ley

Entonces, a este punto es interesante destacar cómo esta discusión sobre el orden predeterminado y el orden consecuente a las acciones, desarrollado en China alrededor del siglo VII en adelante, era común. Las conclusiones a las que llegó Huang-Lao en el ámbito de la denominada Academia de Xijia, respecto a la pregunta sobre la “naturaleza de la naturaleza” fueron que el Cielo y la Tierra constituían un orden impersonal, y no la actividad de fuerzas personales, por cuanto divinas. Se concluía que, en analogía con el orden objetivo del cosmos, también los reinos debían ser gobernados por la imparcialidad de la ley y no por el deseo de un soberano personal, el cual, más bien, debería someterse a este orden.

Para ilustrar esta idea, el autor de un célebre clásico como el Boshu describió el Dao en los términos de un orden predeterminado, al que las acciones humanas debían someterse.

Es bastante obvio que sería interesante trazar un paralelo entre el surgimiento de estas ideas y el florecimiento de la concepción de la physis en la cultura griega.

No obstante, es también muy conocido como en China surgió y prevaleció una diversa concepción fundada por Lao Tsé, que contrariamente al Boshu concebía el Dao como un orden emergente. La finalidad del sabio es la de responder en modo apropiado a las circunstancias particulares, ya que la sabiduría no puede, por ende, prevalecer en modo exhaustivo en las contingencias futuras. El cosmos es un “orden abierto”, que no puede ser reducido a reglas fijas y predeterminadas. En el mismo modo, el Derecho, el fa, esta fundado en el dao: las leyes nacen del quan (autoridad, discreción, documentos) y el quan surge del dao como orden abierto, no ontológicamente predeterminado.

El quan es también un balance, un standard “abierto” para atribuir a los conflictos. En base a este razonamiento es que Mencio llegó a considerar que los conflictos deberían ser resueltos en base al juicio discrecional del sabio. El que tiene el poder de juzgar, debe implementar la solución más apropiada dadas las exigencias de un cierto particular contexto.

En este sentido, el dao termina por representar un orden “emergent and context specific rather than

predetermined and rule governed” (R.P.Peerenboom, Law and Morality in Ancient China, State University of New York Press, 1993, p. 240).

Lo que es de particular interés es que tanto Boshu y las escuelas legalistas, como Lao Tsé y Mencio, arriban a la misma “epistemología del vacío”.

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Tanto el orden predeterminado por las leyes naturales, cuánto el orden emergente no predeterminado que debe guiar la solución del caso, puede ser “conocido” por el sabio no mediante un esfuerzo activo del intelecto, sino mediante el vacio (xu) del pensamiento y la tranquilidad (jing) del alma. En sentido concreto, mediante la meditación en cuánto técnica del aliento, que provocando el vacio de la mente, hace surgir en modo “natural” e inesperado la idea de la solución.

A este punto, podemos comprender mejor el modo de considerarlo un estereotipo, pero no falso, según el cual en la cultura china, respecto a la occidental, se considera no culpa, sino la solución.

En efecto, si existe una relación estrecha entre culpa y el mundo normativo predeterminado es obvio como la prevalencia de este paradigma conduzca, en occidente, a una centralidad de la culpa, mientras es natural que si el orden normativo es un orden abierto, surgiendo el problema de la culpa, éste se atenúa. En los términos de Foucault, antes recordados, no existe ninguna ley para constreñir la manifestación mediante estar-en-culpa, ya que esta ley no existe ya, como ocultada en alguna parte, pero debe, por así decir, regresar a ser, y su ser no será fijo, y ciertamente no dependerá de las culpas pasadas.

Según lo ortodoxia confuciana, la codificación y diseminación de las leyes remite al pueblo un mensaje equivocado, porque las leyes buscan preservar un estándar mínimo de comportamientos, mientras la virtud, no reducida a normas, dirige los comportamientos hacia los estándares más elevados. Si las leyes identifican un sistema de culpas, los súbditos buscarán evitar las puniciones, se esforzarán en ser mejores.

En este sentido, la cultura china si dirige a los li, los ritos más que a las leyes. En la descripción realista que hace Xun Zi, los ritos son la repartición de los “cargos” y, por ende, de las dignidades y cuyo respeto condiciona el camino hacia el bien, la natural avidez de los hombres. El respeto de estas “formas de comportamiento” sirve, como ha mostrado Yu Zi, para reconstruir un orden social armonioso, si, nuevamente, no degenera en una forma trivial e irrelevante de reglas de etiqueta. Se trata siempre de un orden que debe surgir (no prefijado) de la interpretación y apropiación del li. En nuestras categorías podemos sostener que es cuestión de un habitus. Entonces, esta interpretación de los ritos debe guiar el difícil traducible concepto de ren que tendemos a asimilar a la idea de humanidad, en el sentido confuciano por el cual la condición humana no es originada por el nacimiento biológico sino por el proceso de aculturación, por el cual se convierte en hombres mediante la socialización. La acción no debe ser utilitaria sino dirigida a interpretar la forma de comportamiento asociada al rol por el cual el xiao ren (pequeño hombre) debe buscar convertirse en un jun zi, una persona ejemplar, superando las propias pasiones y deseos egoístas. Lo que no es diverso de lo que buscaba enseñar Teognis de Megara. En este sentido, peculiarmente diverso del trayecto seguido por la modernidad occidental, la “jurisprudencia de Confucio” puede ser caracterizada como un gobierno de los hombres (ren zhi), en el sentido positivo por el cual se convierte, no se nace, hombres, respecto al más despreciable gobierno de las leyes (fa zhi)

En efecto, en todo esto no falta el racionalismo, sólo que la respuesta es diversa de la desarrollada por la reflexión occidental. En Xun Zi es evidente que los conflictos surgen porque los deseos son infinitos respecto a los recursos, que son escasos: “¿Cuál es el origen de los ritos? Yo digo: los hombres han nacido con deseos”. La respuesta a la condición del deber de distribuir los recursos escasos entre usos alternativos incompatibles no encuentra la respuesta en un conjunto de reglas propietarias y de responsabilidad, sino en la creación de los ritos y en el proceso de aculturación humanística.

Además, en Mo-tzu tenemos la creación de un “mitologema político” muy similar al de Hobbes: los deseos y los medios naturales convertirían al mundo en un caos, si no existiese los ritos (es decir, la distribución de cargos y dignidades). El remedio son los ritos no las leyes civiles.

Finalmente, es necesario resaltar como todo esto tiene un importante desarrollo también a nivel, consideramos, de derecho público: en este sistema de cargos y dignidades el emperador debe ser el primero en practicar la virtud de la no acción (wu wei), lo que significa en práctica la no interferencia. Nos encontramos frente a un clásico “dominio oriental”, estamos en presencia de una radicada concepción del gobierno limitado y descentrado.

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4.- ¿Oriente y Occidente?

Al final de estas consideraciones, lo que quisiera resaltar es cómo, entonces, es siempre contraintuitivo la comparación entre occidente y oriente.

Para lo que nos interesa en esta sede en particular, se puede señalar como las “críticas chinas” al mundo normativo, que fundamenta, como hemos visto, la esencia misma de la culpa como concepto central, es increíblemente similar a lo que encontramos en el “Político” de Platón respecto al gobierno de las leyes en las polis, y a las críticas de Carl Schmitt al liberalismo.

En sustancias, las leyes son, al mismo tiempo, determinadas y muy indeterminadas: en las situaciones relevantes, máxime en el estado de emergencia, las leyes se revelan inútiles, hasta dañosas. El liberalismo como gobierno de las leyes se revela como una construcción vacía, porque presupone que las leyes pueden predeterminar las condiciones de su aplicación, pero no es así: entre la pura norma y su aplicación (Verwirklichung) se abre un abismo (Kluft) impasible, por cuanto son diversos los pasajes intermedios que se crean. Ninguna ley puede aplicarse de por sí, son siempre y sólo los hombres, en cuanto custodios de la ley, que pueden hacerlo (Carl Schmitt, Der Wert des Staates, 1917, Dunker & Humblot, Berlin, 2.a ed., 2004, p. 83).

Entonces, no es casualidad que Schmitt razone en términos de jurisdicciones y decisiones y de forma política: encargos, dignidad y forma, mediante un razonamiento muy similar al que, incluso si las leyes son un óptimo modo normal de mantener el orden, tiene politikos, el cual debe poder actuar independientemente de las leyes cuando las circunstancias lo exijan, así como sucede en el diálogo de Platón.

En efecto, existe una frase de Xun Zi que podría haber sido escrito por Schmitt: “la ley no puede existir por sí…la persona superior es la fuente del Derecho” (cap. 12, l. 2, en Xun Zi, Concordance to Philosophers, Taibei, Nan Yu Press, s.d., reprint of Harvard-Yenching Concordance, 1947, vol. 1, p. 44).

Por un lado, la cultura china nos presenta una crítica de las leyes que puede desembocar en la no acción, en el gobierno limitado del Emperador, y en la humanitas, pero también, sobre todo mediante Mo-tzu y Xun Zi, un paradigma que del “Político” a Hobbes, a Schmitt, reproduce un gobierno de la decisión del hombre

superior como fuente del Derecho, en particular en el estado de emergencia, donde más precisamente se trata de reconstruir la armonía social comprometida. Un paradigma que a nuestros ojos parece particularmente vinculado a las condiciones históricas de la modernidad occidental.

Así como, pero es algo que debe ser reflexionado, parece del todo controintuitivo el hecho que la ortodoxia confuciana haya rechazado el modelo del orden preexistente, en base a su condena del utilitarismo, y como hoy en occidente el modelo de orden normativo tienda a diluirse, precisamente en virtud de las consideraciones utilitaristas del análisis económico del Derecho.

En definitiva, me parece siempre más evidente como los términos de una comparación entre oriente y occidente deben siempre ser repensados en sus mismos presupuestos.

En este sentido propio, a partir de la culpa como revelación de la ley, respecto a la imagen evocada por Giorgio Galli del orden técnico automático de un derecho universal de las ideologías de la globalización, puede valer la pena, más bien, meditar algunas consideraciones de Leo Strauss sobre la ley misma como transcendencia ausente.

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NORMA RELEVANTE Fecha de Publicación

Decreto Supremo N° 001-2015-JUS

Apruébese la Política Nacional contra la Trata de Personas y sus formas de explotación, la misma que tiene por objetivo principal la prevención, el control y reducción del fenómeno de la trata de personas y sus formas de explotación, a través de la atención a los factores sociales y culturales que la generan; la persecución y sanción eficiente del delito de trata y todo aquel vinculado a la explotación de personas; y la atención, protección y recuperación integral de las víctimas

23.01.2015

Resolución Ministerial 026-2015-JUS

Oficializar el "XIII Encuentro Iberoamericano de Protección de Datos", a ser realizado en la ciudad de Lima, República del Perú, del 6 al 8 de mayo de 2015

24.02.2015

Resolución Ministerial 025-2015-JUS

APROBAR la publicación en versión impresa de la Décimo Sexta Edición Oficial del "Decreto Legislativo N° 295 - Código Civil", en un tiraje de quinientos (500) ejemplares.

24.02.2015

Resolución Ministerial 024-2015-JUS

APROBAR la reimpresión de la Primera Edición Oficial del Segundo Tomo denominado "Manual de Supervisión de centros educativos particulares. Compendio de normas legales de protección al consumidor en el sector educación",

24.02.2015

Resolución Ministerial 015-2015-JUS

Aprueban Plan de Desarrollo de las Personas al Servicio del Estado 2015 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (01.02.2015

01.02.2015

Resolución Ministerial 009-2015-JUS

Aprueban Metas e Indicadores de Desempeño del Sector Justicia y Derechos Humanos para el año 2015

15.01.2015

Resolución Ministerial 008-2015-JUS

Modifican Manual de Organización y Funciones - MOF del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aprobado por R.M. Nº 0141-2013-JUS

16.01.2015

Resolución Ministerial 003-2015-JUS

Delegan diversas facultades en el Presidente del Consejo Nacional Penitenciario del Instituto Nacional Penitenciario, durante el Año Fiscal 2015

14.01.2015

VIII. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA

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