boletÍn-1-2013-dgdoj-minjus

7/28/2019 BOLETN-1-2013-DGDOJ-MINJUS

1/29Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico Pgina 1

CONTENIDOI. PRESENTACIN..................Pgina 2

II. ASESORA JURDICA DE LA DGDOJ

II.1. Dictamen Dirimente1. Dictamen Dirimente sobre la entidad correspondiente de la tramitacin del

procedimiento de obtencin de autorizacin de inafectacin del Impuesto General a lasVentas presentada por instituciones culturales.....Pgina 3

II.2. Informes Legales1. Informe Legal sobre Proyecto de Ley que regula el seguro de desgravamen...Pgina 42. Informe Legal sobre Proyectos de Ley que proponen que los deudores alimentarios

morosos no puedan postular al empleo pblicos, ni ocupar cargos de Alta Direccin y/ointegrar Consejos Directivos....Pgina 5

3. Informe Legal sobre los bienes de dominio pblico y sus caractersticas deinalienabilidad, imprescriptibilidad e intangibilidad.....Pgina 5

4. Informe Legal sobre los alcances de la suspensin establecida en el Artculo 2 delDecreto de Urgencia N 052-2010..Pgina 6

5. Informe Legal sobre expedicin de una nueva partida o acta de nacimientoPgina 7II.3. Consultas Jurdicas1. Consulta Jurdica sobre la implementacin de Plan Institucional Anticorrupcin 2012

SUNAT.....................................................Pgina 82. Consulta Jurdica sobre la aplicacin del non bis in idem.................................................Pgina 83. Consulta Jurdica sobre la validez de resoluciones emitidas por las subgerencias de las

municipalidades que declaran la separacin convencional y el divorcio ulteriorPgina 9

III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO1. Grupo de Trabajo encargado de revisar y mejorar las disposiciones contenidas en la Ley

N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General....Pgina 102. Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto de las

disposiciones contenidas en la Ley N 27584 - Ley que regula el Proceso ContenciosoAdministrativo...Pgina 10

3. Grupo de Trabajo encargado de revisar y actualizar el Anteproyecto de Ley de Bases dela Administracin Pblica, elaborado por la Comisin Tcnica conformada medianteResolucin Ministerial N 026-2006-JUS...Pgina 10

IV. COLABORACIONES1. El Derecho y sus concepciones

Por: Guido Alpa...................Pgina 122. Los privados de libertad en mrito a una resolucin judicial podran ejercer su

derecho de sufragio?Por: Pilar Geraldine Pretell Garca..............Pgina 13

3. Una nocin humanista del pensamiento penalPor:Marcos Ivan Galvan Ramos...............Pgina 18

4. Identidad y memoria histrica de los afroperuanos Por: Francisco Gmez Snchez Torrealva..............Pgina 20

5.

La Aplicacin del Modelo de Toulmin en las Audiencias sobre BeneficiosPenitenciarios en el PerPor: Mnica Gladis Vera Chue............Pgina 22

6. Cmo distinguir a un Organismo Constitucionalmente Autnomo (OCA)?Por: Sergio Tamayo Yaez.....Pgina 26

V. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIAPgina 29


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Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico Pgina 2

BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 2013

I.

La Direccin General de Desarrollo y

Ordenamiento Jurdico (DGDOJ) del Ministeriode Justicia y Derechos Humanos (MINJUS)presenta el primer nmero de su Boletn delpresente ao, el cual difunde los principalescriterios jurdicos contenidos en las opinionesjurdicas emitidas por esta Direccin Generaldurante los meses de enero y febrero de 2013,recopila interesantes artculos jurdicoselaborados por profesionales de las diferentesunidades orgnicas de este Ministerio y por

especialistas en la materia, y presenta un listadode las normas ms relevantes del sector justicia.

En esta ocasin, el equipo editorial estimaconveniente presentar esta edicin comentandola Ley N 29979 - Ley que establece criterios depriorizacin para la ejecucin del Programa deReparacin Econmica del Plan Integral deReparaciones (PIR), creado por la Ley N 285921.

La Ley N 29979 establece a la prelacin comocriterio de priorizacin para la Ejecucin delPrograma de Reparacin Econmica, teniendoen cuenta la fecha en que hubiese ocurrido elhecho violatorio de derechos humanos duranteel periodo de mayo de 1980 a noviembre de2000.

En ese orden de ideas, se establece que loscriterios complementarios de ejecucin del

programa sern establecidos por el Ministeriode Justicia y Derechos Humanos, atendiendo alo dispuesto en el Literal e) del Artculo 8 delDecreto Supremo N 015-2006-JUS -Reglamento de la Ley N 28592, Ley que crea el

1 Publicado el 15 de enero de 20123 en el diario oficial ElPeruano.

Plan Integral de Reparaciones - PIR, que dispone

que: Sern beneficiarios prioritarios vctimasadultos mayores, mujeres y personas con

discapacidad. En el caso de vctimas colectivas,

sern prioritarias las zonas rurales en situacin de

pobreza y altamente afectadas por el proceso de

violencia.

Asimismo, se dispuso la modificacin delArtculo 4 de la Ley N 28592, disponindoseque en el caso de los beneficiarios procesados

por cualquiera de los delitos previstos en elDecreto Ley N 25475 o por el delito deapologa del terrorismo, tipificado en el numeral2 del Artculo 316 del Cdigo Penal, sesuspende la ejecucin de los programasprevistos en la Ley N 29979 hasta la definicinde su situacin jurdica.

Finalmente, cabe indicar que el Ministerio deJusticia y Derechos Humanos en coordinacin

con la Comisin Multisectorial de Alto Nivelencargada de las acciones y polticas del Estadoen los mbitos de la paz, la reparacin colectivay la reconciliacin nacional (CMAN) debenreglamentar la Ley N 29979.

Atentamente,

DIRECCIN GENERAL DE DESARROLLO YORDENAMIENTO JURDICOMINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

I. PRESENTACIN


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II. ASESORA JURDICA DE LA DGDOJ

II.1. DICTAMEN DIRIMENTE

DICTAMEN DIRIMENTE N 0001-2013-JUS/DNAJ

05 febrero de 2013

Anlisis sobre la entidad correspondiente de latramitacin del procedimiento de obtencin de

autorizacin de inafectacin del Impuesto Generala las Ventas presentada por instituciones

culturales

En esta oportunidad, el Ministerio de Cultura y elMinisterio de Economa y Finanzas solicitaron a laDGDOJ pronunciarse respecto a cul es la entidadque le corresponde tramitar el procedimiento deobtencin de autorizacin de inafectacin delImpuesto General a las Ventas presentada porinstituciones culturales. En la medida en que ambasentidades se apersonaron a esta Direccin, elDictamen Dirimente emitido tiene carcter vinculante.

Cabe sealar que, mediante el Decreto Ley N 25762- Ley Orgnica del Ministerio de Educacin2, seestableci que dicho Ministerio era la entidadcompetente para formular polticas nacionales enmateria de cultura. En dicho contexto, adquieresentido el Decreto Supremo N 075-97-EF3, queestablece que las instituciones culturales debensolicitar al Ministerio de Educacin, como organismocompetente en materia de cultura, la expedicin de laResolucin Suprema que autoriza la inafectacin delImpuesto General a las Ventas.

2 Publicado en el diario oficial El Peruano el 12 de octubrede 1992.

3 Publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de1997.

Sin embargo, por la Ley N 29565 - Ley de Creacindel Ministerio de Cultura4, se dispuso que elMinisterio de Cultura era el organismo rector enasuntos culturales. Por ende, se concluye que, en laactualidad, el Ministerio de Educacin perdicompetencia sobre esta materia, siendo el organismocompetente el Ministerio de Cultura.

De otro lado, de conformidad con el Artculo 11 dela Ley N 29158 - Ley Orgnica del Poder Ejecutivo5,las Resoluciones Supremas son decisiones de carcterespecfico rubricadas por el Presidente de laRepblica y refrendadas por uno o ms Ministros,segn su mbito de competencia. En ese sentido, laatencin y tramitacin de la solicitud de inafectacindel Impuesto General a las Ventas de las institucionesculturales tambin implica su evaluacin, por lo quecorresponde que la entidad que evala, gestione laexpedicin de la Resolucin Suprema.

Por tanto, la DGDOJ precisa que el Ministerio deEconoma y Finanzas no es competente pararefrendar una Resolucin Suprema relativa a materiade cultura, menos an si no ha participado en elprocedimiento de tramitacin y evaluacin. Enconsecuencia, se considera que le correspondeexclusivamente al Ministerio de Cultura refrendar lasResoluciones Supremas que autorizan lasinafectaciones del Impuesto General a las Ventas delas instituciones culturales.

4 Publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de2010.

5 Publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de diciembrede 2007.

II. ASESORA JURDICA


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II.2. INFORMES LEGALES

INFORME LEGAL N 003-2013-JUS/DNAJ15 de enero de 2013

Informe Legal sobre Proyecto de LeyN 1303/2011-CR que regula el Seguro de

Desgravamen

Mediante este Informe Legal, la DGDOJ analiz elProyecto de Ley N 1303/2011-CR - Ley que regula elSeguro de Desgravamen, que pretende dotar de unaregulacin especfica a este tipo de seguros.

Conforme lo dispone el Artculo 1 de este Proyectode Ley, este tipo de seguros tiene por objeto el pagode la deuda que el asegurado mantiene frente a suacreedor que puede ser cualquier institucinfinanciera , al momento de su fallecimiento ocuando sea declarada su incapacidad total ypermanente.

Sobre el retraso en el pago de la prima del seguro,el Artculo 5 del Proyecto de Ley prescribe como

regla general que este retraso exime a la aseguradorade cubrir el riesgo, estableciendo como nicaexcepcin a dicha regla que el asegurado hayaabonado la prima durante doce (12) meses y que elretraso en el pago fuera menor a un (1) mes. Alrespecto, la DGDOJ considera que no resultaconveniente la aprobacin de la propuesta normativaen este extremo, teniendo en cuenta la regulacinprevista en el Artculo 21 de la Ley N 29946 - Leydel Contrato de Seguro6 que resulta ms garantistapara el asegurado que la propuesta normativa.

Sobre el lmite de edad, el Artculo 6 del Proyectode Ley prohbe a las aseguradoras negarse acontratar y/o a mantener la continuidad del segurode desgravamen por razones de lmite de edad. Noobstante, permite que estas no contraten conpersonas cuya esperanza de vida sea menor al plazode la pliza. La DGDOJ considera que, en la prctica,esta medida no cumplira con la finalidad propuesta,en tanto que, a la fecha, las instituciones financierastienen la potestad de fijar lmites de edad para elotorgamiento de crditos. Asimismo, el Artculo 123de la Ley N 29946 - Ley del Contrato de Seguro

6 Publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de noviembrede 2012.

permite que se fijen lmites de edad para la

contratacin del seguro de vida, el cual tiene unanaturaleza similar al contrato de seguro dedesgravamen, dado que ambos se otorgan teniendoen cuenta la esperanza de vida del asegurado. Por lotanto, debera evaluarse la propuesta normativa aefectos de que sea coherente con el marco jurdicoestablecido para los contratos de seguros en general.

Sobre la informacin del asegurado, el Artculo 7del Proyecto de Ley seala que la aseguradora seencuentra exonerada de cubrir el riesgo, si el

asegurado oculta informacin relevante sobre suestado de salud que disminuya su esperanza de vida.Al respecto, la DGDOJ considera que la precisinestablecida en el Artculo 8 de la Ley N 29946 esms acertada, pues la liberacin de la aseguradora decubrir el riesgo es una consecuenciaconsiderablemente grave para el asegurado, que solodebera proceder cuando se pruebe que este haactuado de forma intencional o con negligenciainexcusable. En tal sentido, no resultara convenientela aprobacin de este extremo de la propuesta

normativa.

Sobre la sustitucin del seguro, el Artculo 10 delProyecto de Ley permite al deudor sustituir el segurode desgravamen por una garanta hipotecariasuficiente, para respaldar el otorgamiento de uncrdito. A criterio de la DGDOJ, dichas figuras no sonidnticas y, por ende, no pueden ser sustituibles. Enefecto, mediante la contratacin de este tipo deseguro se otorga al acreedor el pago del saldodeudor de forma inmediata e ntegra. En cambio, la

hipoteca garantiza el pago de la obligacin ante elincumplimiento del deudor, lo que no se realiza deforma inmediata, pues para ello se requiere el remate

judicial del bien inmueble.

De otro lado, cabe indicar que la propuestanormativa seala que podr prescindirse delotorgamiento del seguro de desgravamen si seconcede una garanta hipotecaria suficiente. En laprctica, ser el acreedor quien determine qu essuficiente, por lo que, valindose de tal facultad,

podra considerar que las garantas ofrecidas nuncason suficientes. Ello podra generar que aquellaspersonas que consideren que la garanta hipotecariasi era suficiente para que se les otorgue el crdito,


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BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 2013interpongan las acciones judiciales o administrativasque estimen pertinentes, lo que podra producir elencarecimiento del crdito.


Deudores alimentarios morosos no puedenpostular al empleo pblico, ni ocupar cargos deAlta Direccin y/o integrar Consejos Directivos

En este Informe Legal, la DGDOJ emiti opininjurdica respecto de los Proyectos de LeyN 1298/2011-CR y N 1299/2011-CR que proponenestablecer que los deudores alimentarios morosos no

puedan postular al empleo pblico, ni ocupar cargosde Alta Direccin y/o integrar Consejos Directivos.

Al respecto, la DGDOJ estim que la inscripcin en elRegistro de Deudores Alimentarios Morosos -REDAM solo advierte sobre la existencia de unadeuda alimentaria, mas no necesariamente de lacomisin de una falta tica por parte del obligado, entanto que no se consideran los motivos por los cualesse incumpli el abono de la pensin alimenticia. Enese sentido, pueden estar inscritas en el REDAM

aquellas personas que carecen de recursoseconmicos para cumplir con el pago de losalimentos y no han solicitado de forma oportuna sureduccin o exoneracin, debido a su precariasituacin econmica o al desconocimiento sobre eltrmite a efectuar.

Por ello, la DGDOJ evidenci que la propuestanormativa no sera idnea, en tanto que si lo que sepretende es garantizar que solo las personas ticasaccedan a un cargo pblico, ello no se lograraprohibiendo el ingreso a quienes se encuentraninscritos en el REDAM, debido a que, a pesar de quepuedan actuar de forma tica, por motivoseconmicos se encuentran inscritas en el citadoregistro.

No obstante, la DGDOJ concuerda con lapreocupacin del legislador por introducirmecanismos idneos que permitan que laAdministracin Pblica sea liderada por ciudadanosprobos, cuyo ejercicio de la funcin respete losvalores democrticos y la legalidad. Sin embargo, se

considera que existen otros elementos que deberantomarse en cuenta en el proceso legislativo que se haemprendido.

Por ello, la DGDOJ consider que si se permite a losdeudores alimentarios morosos o a quienes estnsujetos a cobranza coactiva acceder a dichos cargos,podra coadyuvarse al cumplimiento de susobligaciones de pago de las pensiones alimenticias a

favor de los menores afectados.


Sobre los bienes de dominio pblico y suscaractersticas de inalienabilidad,

imprescriptibilidad e intangibilidad

En esta oportunidad, la DGDOJ seal que, con la

finalidad de emitir una opinin jurdica sobre lapertinencia de declarar la intangibilidad eimprescriptibilidad del terreno que ocupa un bieninmueble que alberga a nios y adolescentes enabandono, resultaba necesario analizar previamentetemas como el deber del Estado en proteger a laniez y adolescencia, las caractersticas de los bienesde dominio pblico y, despus de ello, verificar si elreferido terreno puede ser considerado un bien dedominio pblico.

Al respecto, para determinar la existencia de unarelacin jurdica de dominio pblico se debe tener enconsideracin tres elementos conforme a lo sealadopor el Tribunal Constitucional: (i) la titularidadpblica; (ii) la afectacin de los bienes objeto dedominio pblico a una finalidad o utilidad pblica; y,(iii) la aplicacin de un rgimen especialadministrativo de proteccin y uso de bienes. Dichoselementos, a su vez, deben ser concordados con lascaractersticas sealadas en el Reglamento de la LeyN 29151, aprobado por Decreto Supremo N 007-2008-VIVIENDA: (i) ser un bien estatal; y, (ii) servir desoporte para la prestacin de cualquier serviciopblico.

El Artculo 4 de la Constitucin Poltica del Perestablece como deber del Estado proteger a los niosy adolescentes en situacin de abandono. Por tanto,el Estado a travs de distintas institucionesrealiza labores encaminadas a la proteccin de dichosector de la poblacin, cumpliendo una finalidadpblica al ofrecer un servicio social, como lo es elalbergue de nios en estado de abandono o

desproteccin.

De lo anterior se desprende que los serviciosbrindados en el bien inmueble materia de anlisis, al


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BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 2013estar orientados a la atencin de nios yadolescentes en situacin de abandono, cumplen unafinalidad pblica. De esta manera, la DGDOJ opinque el terreno que ocupaba dicho bien deba serconsiderado como uno de dominio pblico, pues

cumple con los requisitos sealados en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional y, adems,se ajusta a las caractersticas sealadas en elReglamento de la Ley N 29151.

Ahora bien, respecto del carcter de intangibilidadque se pretende otorgar al referido terreno, la DGDOJprecis que el Artculo 73 de la Constitucin Polticadel Per no hace mencin, en modo alguno, a quelos bienes de dominio pblico sean intangibles, esdecir, que no puedan tocarse. De esta manera, no

sera pertinente utilizar el trmino intangible paralos bienes que no han sido reconocidos como talesen la legislacin vigente.

En este punto, la DGDOJ seal que el carcterimprescriptible e inalienable de los bienes dedominio pblico ya se encontraba previsto en elArtculo 73 de la Constitucin Poltica del Per y enel Artculo 2 del Reglamento de la Ley N 29151.

Por tanto, teniendo en consideracin que el terreno

que ocupa un bien de dominio pblico(imprescriptible e inalienable) que alberga a nios yadolescentes en abandono cuenta actualmente conun mecanismo de proteccin constitucional, laDGDOJ consider que no sera pertinente declarar laintangibilidad e imprescriptibilidad de dichoterreno.

INFORME LEGAL N 015-2013-JUS/DNAJ15 de febrero de 2013

Anlisis sobre los alcances de la suspensinestablecida en el Artculo 2 del Decreto de

Urgencia N 052-2010

En esta oportunidad, se consult a la DGDOJ losalcances de la suspensin establecida en el Artculo2 del Decreto de Urgencia N 052-20107, queautoriz al Ministerio de Justicia compensarobligaciones de pago de cargo del Estado peruano,respecto de lo dispuesto en el Artculo 53 delReglamento del Decreto Legislativo N 1068 del

7 Publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de julio de2010.

Sistema de Defensa Jurdica del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 017-2008-JUS8.

Al respecto, la DGDOJ seal que, en el marco de lostratados internacionales de Derechos Humanos, el

Estado peruano ha ratificado la ConvencinAmericana de Derechos Humanos y ha reconocido lacompetencia contenciosa de la Corte Interamericanade Derechos Humanos para la interpretacin de lasdisposiciones que emanan de la mencionadaConvencin. En esa lnea, el Tribunal Constitucionalha sealado el carcter de obligatoriedad que poseenlas sentencias de la Corte Interamericana deDerechos Humanos para el Estado peruano, quiendebe tomar las medidas necesarias para cumplir loque en ellas se disponen.

En ese contexto, el Decreto de Urgencia N 052-2010tiene por finalidad pagar determinadasindemnizaciones dispuestas por la CorteInteramericana de Derechos Humanos. As, elNumeral 1.1 del Artculo 1 de dicho Decreto disponela compensacin por concepto de indemnizacinordenada por la Corte a favor de vctimas y/obeneficiarios que, a su vez, adeuden sumas de dineroal Estado peruano, al encontrrseles culpables deldelito de terrorismo por el fuero judicial; o, en su

defecto, a sus familiares directos, como herederos dela reparacin civil.

Para tales efectos, el Numeral 2.1 del Artculo 2 delDecreto de Urgencia N 052-2010 seala que sesuspender la aplicacin del Artculo 53 deReglamento del Decreto Legislativo N 1068, demodo que sea el Ministerio de Justicia y DerechosHumanos la entidad que acte como acreedor ydeudor a la vez, en los casos sealados por elNumeral 1.1. del Artculo 1 del Decreto en mencin.

En consecuencia, la aplicacin del Numeral 2.1 delArtculo 2 de esta norma debe aplicarserestrictivamente, atendiendo a su finalidad, la cual esregular mediante el procedimiento de compensacin,situaciones excepcionales y especficas como son loscasos en que el Estado es acreedor y deudor a la vez,debido a sentencias de la Corte donde tiene queindemnizar a las mismas personas que tienensentencias condenatorias por terrorismo en el fuerointerno, o a sus familiares directos.

8 Publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de diciembrede 2008.


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BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 2013Por tanto, la DGDOJ estima que los alcances delNumeral 2.1. del Artculo 2 del Decreto de UrgenciaN 052-2010 son limitados y solo proceden en loscasos prescritos por su Numeral 1.1. del Artculo 1; yque, a su vez, el Artculo 53 del Reglamento del

Decreto Legislativo N 1068 es de plena aplicacin enlos dems supuestos de ejecucin y cumplimiento desentencias supranacionales, as como en la ejecuciny cumplimiento de sentencias judiciales y laudosarbitrales.

INFORME LEGAL N 016-2013-JUS/DNAJ15 de febrero de 2013

Expedicin de una nueva partida o acta de

nacimiento

El Proyecto de Ley N 1703/2012-CR propone lamodificacin de los Artculos 1, 2 y 4 de la Ley N29032 - Ley que ordena la expedicin de una nuevapartida o acta de nacimiento cuando elreconocimiento de paternidad o maternidad serealiza con posterioridad a la fecha de inscripcin.Asimismo, dispone la incorporacin de la TerceraDisposicin Final a la Ley N 29032, respecto alprocedimiento de emisin de la nueva acta de

nacimiento.

En efecto, mediante el Proyecto de Ley se proponerealizar una modificacin de tipo sustitutivo de losArtculos 1, 2 y 4 de la Ley N 29032 respecto a laterminologa jurdica utilizada, en tanto que los textosvigentes de los citados artculos aluden a personasreconocidas con posterioridad al acto de inscripcin(Artculo 1) y al reconocimiento voluntario o judicialde paternidad o maternidad (Artculos 2 y 4). Encambio, con la propuesta normativa se pretende

sustituir dichas referencias por los siguientestrminos: persona cuya filiacin () reconocida odeclarada judicialmente con posterioridad al acto deinscripcin de su nacimiento (Artculo 1) yreconocimiento o la declaracin judicial depaternidad o maternidad (Artculos 2 y 4).

Al respecto, esta Direccin General considera que lapropuesta modificatoria en este extremo es positiva,en tanto que el reconocimiento es un acto voluntariodesprovisto de una imposicin heternoma uexgena; mientras que la declaracin judicial depaternidad o maternidad consiste en aquellasituacin en la cual existe una imposicin del juez va

sentencia, determinando la relacin paterno filialcuando as haya sido acreditada.

As, no corresponde a la naturaleza jurdica delreconocimiento que este sea impuesto por un juez y,

por dicha razn, no puede considerarse en el textovigente del Artculo 1 la referencia a unreconocimiento () judicial de paternidad omaternidad, ni tampoco puede considerarse en lostextos de los artculos 2 y 4 la referencia areconocimiento voluntario o judicial de paternidad omaternidad. En este ltimo caso, tampococorresponde la referencia a su carcter voluntario,dado que en la esencia de la figura jurdica dereconocimiento subyace su voluntariedad.

Por otro lado, se observa que el Proyecto de Leypropone la modificacin del Artculo 1 de la Ley N29032 en lo que respecta a su objeto indicando queeste sera la reserva de la filiacin, en tanto que eltexto vigente del Artculo 1 est referido a laproteccin de la reserva de la intimidad.

Sobre el particular, esta Direccin General consideraque la reserva de la intimidad tiene alcances muygenerales, no comprendiendo con exactitud laverdadera ratio legis de la Ley N 29032 que sera la

reserva de la filiacin, que trata sobre un hechoespecfico que corresponde al mbito de laprivacidad de cada individuo. Es por ello que estaDireccin General es de la opinin que lamodificacin propuesta es adecuada y se ajusta a laratio legis de la Ley N 29032.

Asimismo, mediante el Articulo 2 del Proyecto deLey se pretende incorporar una Tercera DisposicinFinal a la Ley N 29032, la cual, a consideracin deesta Direccin General, resulta positiva, puesto que el

objetivo es equiparar la situacin de las personas encuyas actas se encuentra consignada unreconocimiento o declaracin judicial de paternidado maternidad anterior a la vigencia de esta normacon la situacin de aquellas personas que tuvieron sureconocimiento o declaracin judicial de paternidado maternidad con fecha posterior a la vigencia de lanorma.

En ese sentido, en la propuesta modificatoria seseala que la emisin de nueva acta de nacimiento serealizar prescindiendo de la fecha de inscripcin oreconocimiento. Sin embargo, esta Direccin Generaladvierte que faltara indicar que tambin deberprescindirse de la fecha de la declaracin judicial depaternidad o maternidad.


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II.3. CONSULTAS JURDICAS

CONSULTA JURDICA N 001-2013-JUS/DNAJ09 de enero de 2013

Implementacin de Plan InstitucionalAnticorrupcin 2012SUNAT

En esta Consulta Jurdica se emiti opinin sobre losalcances de las disposiciones establecidas en la LeyN 29816 - Ley de Fortalecimiento de laSuperintendencia Nacional de Aduanas y deAdministracin Tributaria9 que establece el desarrollo

de acciones internas que conduzcan a detectarposibles incrementos injustificados de patrimonioentre el personal directivo, funcionarios ytrabajadores.

En ese sentido, se consult si existe algnimpedimento o limitacin legal para que una entidadestatal pueda requerir a todo el personal(funcionarios y servidores) cualquiera que fuere surgimen de contratacin o condicin jurdica, lapresentacin obligatoria de una declaracin jurada

de carcter anual, de ingresos, patrimonio y rentasque contenga toda la informacin necesaria paraasegurar la transparencia y el origen lcito de supatrimonio personal, sin que ello signifique unaafectacin a su derecho a la intimidad.

Al respecto, la DGDOJ consider que, a efectos deque la medida sea lo menos lesiva del derecho a laintimidad, la referida declaracin jurada debera serrequerida solo al personal de la entidad quedesarrolle labores que puedan ser susceptibles de la

comisin de actos de corrupcin, tales como laboresinstructivas o asistan a quienes desarrollenactividades instructivas, manejen informacin deprocedimientos que tengan incidencia econmica,

tengan acceso a recursos pblicos o afecten losintereses o patrimonios de terceros o del Estado, sinque ello suponga la vulneracin o afectacin delderecho a la intimidad.

9 Publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembrede 2011.

CONSULTA JURDICA N 003-2013-JUS/DNAJ23 de enero de 2013

Aplicacin del non bis in idem

En esta oportunidad, la Comisin de Fiscalizacin delConsejo del Gobierno Regional de Tacna consult ala DGDOJ sobre la aplicacin y los alcances delprincipio non bis in idem en aquellos casos en los queconcurren procesos en diferentes rdenes jurdicos(penal y administrativo disciplinario). Adicionalmente,

solicit se dilucide lo concerniente a la configuracintpica del delito de avocamiento ilegal de proceso entrmite.

Al respecto, conviene precisar que el non bis in idemo prohibicin de persecucin y sancin mltiple porel mismo hecho, tal como ha sido reconocido por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional y losTratados Internacionales ratificados por el Per,constituye un derecho fundamental y una garanta

judicial de obligatorio cumplimiento por todas las

instancias procesales y tiene como finalidad limitar elejercicio de la potestad punitiva estatal.

La operatividad de la prohibicin tiene comopresupuesto de aplicacin el anlisis de tripleidentidad. Es decir, que en un caso en el que dosrdenes jurdicos pretendan castigar unadeterminada conducta, deber verificarse la identidaddel sujeto, hecho y fundamento. Ms an, comoelemento clave de dicho anlisis, deber evaluarse laidentidad en el fundamento o bien jurdico tutelado,

a fin de definir la pertinencia de abrir unprocedimiento disciplinario, paralelamente a latramitacin de un proceso penal.

De acuerdo con lo anterior, en la medida en que noconcurra esa triple identidad, el inicio de unprocedimiento administrativo cuando existe unproceso penal en trmite resulta completamentevlido y conforme con el ordenamiento jurdico. As,el Estado podr perseguir la responsabilidad penal oadministrativa de manera independiente, siempreque entre los diferentes rdenes jurdicos no se hayaverificado la existencia del presupuesto de la tripleidentidad aludido.


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BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 2013Asimismo, conforme con el Artculo III del TtuloPreliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, en loscasos en los que exista identidad de sujeto, hecho yfundamento entre el fuero penal y el administrativo,deber prevalecer la competencia del fuero ordinario

y la autoridad administrativa sancionadora deberdar paso a pronunciamiento del juez penal.

Finalmente, en lo que concierne a la configuracindel delito de avocacin ilegal de proceso en trmiteconviene precisar que la accin tpica de delitoprevisto en el Artculo 410 del Cdigo Penal prev laintervencin ilegal de una autoridad en un procesoen trmite ante un rgano jurisdiccional. Enconsecuencia, dicho delito no se configurar en loscasos en lo que el proceso penal se encuentre en

fases previas a la formalizacin de la accin penal,como sucede en la etapa de investigacin fiscal.

CONSULTA JURDICA N 005-2013-JUS/DNAJ8 de febrero de 2013

Validez de las resoluciones emitidas por lassubgerencias de las municipalidades que declaranla separacin convencional y el divorcio ulterior

En esta oportunidad, la entidad solicitante consult ala DGDOJ sobre la validez de las resolucionesemitidas por las subgerencias de las municipalidadesque declaran la separacin convencional y el divorcioulterior.

Sobre el particular, la DGDOJ seal que, en elpresente caso, al configurarse un supuesto detransferencia de competencias del alcalde a favor delos subgerentes municipales, resulta pertinente hacerreferencia a opiniones jurdicas emitidas previamentepor la DGDOJ sobre la regulacin de competenciasdel alcalde durante la etapa resolutoria delprocedimiento no contencioso de la separacinconvencional y divorcio ulterior.

Mediante las Consultas Jurdicas Ns 001 y 003-2012-JUS/DNAJ del 6 y 13 de enero de 2012,respectivamente, la DGDOJ concluy que el alcaldeno puede desconcentrar10 la competencia para

10 La desconcentracin es una tcnica de desplazamientopermanente de las competencias desde los rganossuperiores a los rganos inferiores que de ellos dependan,siendo que los primeros no pueden avocarse alconocimiento de la competencia de los segundos, pues laautoridad desconcentrada (rgano inferior) es laresponsable del ejercicio de la competencia transferida.

declarar la separacin convencional y el divorcioulterior (etapa resolutoria) que, por la propianaturaleza del procedimiento, es de competencia delalcalde; as como tampoco la facultad de declarar laconclusin el referido procedimiento por inasistencia

a la audiencia nica.

Por su parte, mediante la Consulta Jurdica N 021-2012-JUS/DNAJ del 27 de noviembre de 2012, laDGDOJ concluy que el alcalde s puede delegar11 sucompetencia para declarar la separacinconvencional y el divorcio ulterior (etapa resolutoria)nicamente en el gerente municipal, ello teniendo enconsideracin que el Numeral 20 del Artculo 20 dela Ley N 27972 - Ley Orgnica de Municipalidadesestablece, de manera expresa, que los alcaldes

pueden delegar sus atribuciones administrativas en elgerente municipal.

En consecuencia, tomando en cuenta las conclusionesarribadas en dichos pronunciamientos, la DGDOJconsider que las resoluciones emitidas por lassubgerencias de las municipalidades que declaran laseparacin convencional y el divorcio ulterior, notienen validez alguna, pues la legislacin municipalvigente es clara al disponer, de manera expresa, quelos alcaldes solo pueden delegar sus atribuciones

administrativas dentro de las cuales se encuentra lacompetencia para tramitar el procedimiento nocontencioso de la separacin convencional y divorcioulterior en el gerente municipal.

11 En la delegacin un rgano transfiere temporalmente unacompetencia a otro rgano o entidad, por razones dendole tcnica, econmica, social o geogrfica que lo

justifiquen. Si bien el delegado ejerce la competencia, latitularidad de esta permanece en el delegante, quienadems sigue siendo el responsable del ejercicio de lacompetencia.


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III. ASESORA JURDICA DE LA DGDOJ

Grupo de Trabajo encargado de revisar y mejorarlas disposiciones contenidas en la Ley N 27444 -Ley del Procedimiento Administrativo General

Este Grupo de Trabajo, constituido por ResolucinMinisterial N 0155-2012-JUS del 14 de junio de2012, modificada por Resoluciones Ministeriales Ns0234 y 248-2012-JUS del 13 de setiembre y 17 deoctubre de 2012, respectivamente, se encuentraintegrado por funcionarios del Ministerio de Justicia yDerechos Humanos, as como por reconocidos

especialistas en Derecho Administrativo, y tiene comofinalidad fortalecer el respeto de los DerechosHumanos como el debido proceso en losprocedimientos administrativos y ampliar el rgimende simplificacin administrativa, salvaguardando losderechos e intereses de los administrados, consujecin a lo establecido en el ordenamientoconstitucional vigente.

La Secretara Tcnica del Grupo de Trabajo seencuentra a cargo del seor Bruno Meja Trujillo,

Asistente Legal de la Direccin General de Desarrolloy Ordenamiento Jurdico.

Hasta la ltima semana de febrero, los miembros delGrupo de Trabajo han participado en catorce (14)sesiones, en las cuales se realizaron los siguientesavances:

(i) La Secretara Tcnica ha elaborado un cuadrocon las propuestas planteadas por losmiembros del Grupo de Trabajo sobre las

disposiciones de la Ley N 27444 que sernmateria de modificacin.

(ii) Los miembros del Grupo de Trabajo hanintercambiado opiniones sobre las propuestasde modificacin de las disposicionescontenidas en la Ley N 27444 que versan,entre otros extremos, sobre los principios delprocedimiento administrativo, el objeto y lamotivacin del acto administrativo, el rgimende los actos de administracin interna, lasmodalidades de notificacin, la legalidad delprocedimiento, la delegacin de competencia,los deberes de las autoridades en elprocedimiento, la colaboracin entre

entidades, las causales de abstencin, lafacultad de formular consultas, el acceso a lainformacin del expediente, la facultad decontradiccin, efectos del silencioadministrativo, desistimiento delprocedimiento y nulidad de oficio.

(iii) En la undcima sesin, los miembros hanintercambiado opiniones respecto de laspropuestas de redaccin presentadas por laSecretara de Gestin Pblica de la Presidenciadel Consejo de Ministros (PCM) sobre

determinadas disposiciones contenidas en laLey N 27444.

(iv) Los miembros del Grupo de Trabajo hanremitido a la Secretara Tcnica las propuestasde redaccin de las modificacionesconcernientes a las disposiciones antesreferidas.

Grupo de Trabajo encargado de revisar yproponer mejoras respecto de las disposiciones

contenidas en la Ley N 27584 - Ley que regula elProceso Contencioso Administrativo

Este Grupo de Trabajo, constituido por ResolucinMinisterial N 169-2012-JUS del 28 de junio de 2012y sus modificatorias, se encuentra integrado porfuncionarios del Ministerio de Justicia y DerechosHumanos, as como por reconocidos especialistas enDerecho Administrativo y Derecho Constitucional ytiene como finalidad fortalecer la tutela y control

judicial de las actuaciones de la AdministracinPblica en salvaguarda de los derechos e intereses delos administrados, con sujecin al ordenamientoconstitucional vigente.

La Secretara Tcnica del Grupo de Trabajo seencuentra a cargo de la seorita Amparo SaueTorres, Abogada de la Direccin General deDesarrollo y Ordenamiento Jurdico.

Hasta la ltima semana de febrero, los miembros delGrupo de Trabajo han participado en seis (6)sesiones, en las cuales se realizaron los siguientesavances:

III. GRUPO DE TRABAJO


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BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 2013(i) La Secretara Tcnica ha elaborado un cuadro

con las propuestas planteadas por losmiembros del Grupo de Trabajo sobre lasdisposiciones del TUO de la Ley que regula elProceso Contencioso Administrativo que

sern materia de modificacin.

(ii) Los miembros del Grupo de Trabajo hanintercambiado opiniones y aprobadopreliminarmente las propuestas demodificacin de las disposiciones contenidasen la norma antes referida en lo concernientea los principios, el rgimen de notificacinelectrnica y la posibilidad de implementar elesquema oral en el proceso contenciosoadministrativo.

Grupo de Trabajo encargado de revisar yactualizar el Anteproyecto de Ley de Bases de la

Administracin Pblica, elaborado por laComisin Tcnica conformada medianteResolucin Ministerial N 026-2006-JUS

Este Grupo de Trabajo, constituido por ResolucinMinisterial N 0177-2012-JUS del 6 de julio de 2012 ysus modificatorias, se encuentra integrado por

funcionarios del Ministerio de Justicia y DerechosHumanos, de la Presidencia del Consejo de Ministros,del Instituto Nacional de Defensa de la Competenciay de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI, as como por reconocidos especialistas enDerecho Administrativo y tiene como finalidad revisar

y actualizar el Anteproyecto de Ley de Bases de laAdministracin Pblica, elaborado por la ComisinTcnica conformada mediante Resolucin MinisterialN 026-2006-JUS. De esa manera, se pretendeestablecer los principios rectores y definiciones que

constituyan los fundamentos bsicos de la actuacinadministrativa, as como promover la mejorapermanente de la gestin pblica y propiciar laconstruccin de un Estado democrtico, social,descentralizado, eficaz y eficiente, al servicio de losintereses generales de la comunidad y del ciudadano.

La Secretara Tcnica del Grupo de Trabajo seencuentra a cargo del seor Alfieri Bruno LucchettiRodrguez, Asesor Legal de la Direccin General deDesarrollo y Ordenamiento Jurdico.

Hasta la ltima semana de febrero, los miembros delGrupo de Trabajo han participado en ocho (8)sesiones, en las cuales se realizaron los siguientesavances:

(i) La Secretara Tcnica elabor una propuestanormativa del captulo relativo a losprincipios de organizacin y funcionamientode la Administracin Pblica en elAnteproyecto de Ley de Bases de la

Administracin Pblica.

(ii) Los miembros del Grupo de Trabajo hanintercambiado opiniones y aprobadopreliminarmente la propuesta normativamencionada.


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En el lenguaje coloquial se

hace uso frecuente del trmino

Derecho, el cual debe serdescodificado, es decir,

examinado en los diversoscontextos y en las diversas

acepciones en que es

empleado.

A

Las opiniones vertidas en la presente seccin son de exclusiva responsabilidad de los autores y nocomprometen la posicin oficial de la DGDOJ.

EL DERECHO Y SUS CONCEPCIONES*

Por: GUIDOALPAProfesor Ordinario de la Universidad de Roma "La Sapienza".

Presidente del Consiglio Nazionale Forense (Italia)

Miembro de la British Academy (Reino Unido)

Es necesario definir el significado (o los significados)

del trmino Derecho, que es un trmino evocativo:los antroplogos explican como en las denominadassociedades primitivas Derecho y Magia son unaunidad, difcilmente separables. Solo con las primerasrecopilaciones de reglas de comportamiento, fijadasen soportes durables, esculpidas en piedra o fundidasen bronce, el Derecho adquiere una fisionomapropia: los ejemplos ms conocidos aluden, porejemplo, al Cdigo de Hammurabi, que rein enBabilonia entre 1792 al 1750 a.c.; a la Ley de las XIItablas, compiladas por los romanos en el 451 a.c.

a) Acepciones del trmino Derecho

En el lenguaje coloquial se haceuso frecuente del trminoDerecho, el cual debe serdescodificado, es decir,examinado en los diversoscontextos y en las diversasacepciones en que es empleado.Por ejemplo: (i) este trmino se utiliza

para referirse al conjunto de las reglas quetienen vigor en un determinado pas y en undeterminado momento histrico (el Derecho de losiroqueses se encuentra fundado en la posibilidad desobrevivencia mediante la caza), vale decir en laacepcin de derecho objetivo; o (ii) se utiliza respectoa la calificacin de un sistema de poder(el Estado deDerecho, contrapuesto al Estado absoluto y al Estadopolica) o (iii) como conjunto de las formas de

proteccin del individuo frente al Estado o frente a lacolectividad, a la comunidad, a la mayora, es decir,en la acepcin de sistema de garantas; (iv)o se utiliza

* Traduccin al idioma castellano, autorizada por el autor, deCarlos Agurto Gonzales y Sonia Lidia Quequejana Mamani.

respecto a la titularidad de poderes en la espera de unsujeto (es mi derecho atravesar el campo), es decir,en la acepcin de derecho subjetivo; (v) o se usarespecto a las reglas que han sido formuladas por ungrupo (de la asociacin para el mejoramiento de lacalidad de la vida urbana es miembro de derecho elalcalde de la ciudad), vale decir, en la acepcin deconformidad a un estatuto, o de automaticidad en laeleccin, pero las acepciones son muchas, y no eseste el lugar de reproducirlas integralmente12.

Debido a que los cursos de Instituciones de Derechoprivado conservan an la finalidad de introducir alestudio del Derecho tout court, es necesariodesarrollar algunas consideraciones sobre ladefinicin de Derecho, sobre su produccin, sobre suinterpretacin y su elaboracin por parte de loscientficos del Derecho (los jurisperitos o juristas,siendo la ciencia jurdica denominada en sentidoulico), con la indicacin de que un discurso msarticulado sobre estos temas es desarrollado en el

mbito de los cursos de Instituciones deDerecho pblico, de Derecho

constitucional, de Filosofa delDerecho y Teora general delDerecho.

b) El Derecho en sentidoobjetivo

Definir el Derecho (comprendido en la

acepcin sub (i), como derecho objetivo),admitiendo que sea posible, es una empresa muydifcil, no solo porque las definiciones son siemprereductivas y simples, y, por ende, peligrosas y no soloporque la sntesis uniforma y falsifica la realidad, perosobre todo porque los juristas continuamente seconfrontan con este problema y todo intento deresolverlo en modo definitivo parece ilusorio,observacin que haca declarar en el siglo XVIII a

12 R.GUASTINI, en: Glossario, Trattato di diritto privato, alcuidado de IUDICA y ZATTI, Miln, 1994, pp. 99 y ss.;N.LIPARI, Per un tentativo di definizione del diritto, en:Soc.dir., 1994, pp. 7 y ss. Vase tambin en ALPA, Trattatodi diritto civile, t.I, Storia, fonti, interpretazione, Miln, 2000.

IV. COLABORACIONES


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BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 2013Immanuel Kant que los juristas siempre hanintentado definir el concepto de Derecho y a JeremasBentham al inicio del siglo XIX que los juristashablan de nada13.

Segn la concepcin formalista la concepcin anhoy ms difundida en la cultura jurdica italiana elDerecho es un conjunto de reglas de conductaordenadas en forma piramidal, segn su fuerza, quesustentan su validez en la regla fundamental (normafundamental) que asume la denominacin de normaconstitucional (en efecto, donde existe unaconstitucin escrita se denomina Constitucin). Laregla jurdica se diferencia de las otras reglas de unacomunidad, pues tiene caractersticas propias: esgeneral, abstracta, coercible, en el sentido de que su

observancia es obligatoria para todos los miembrosde una comunidad y, en caso de violacin, estprevista una sancin para el transgresor.

De acuerdo con la concepcin funcionalista, elDerecho es un conjunto de reglas que sirve pararesolver problemas, cuya tcnica se encuentra unida alos objetivos metajurdicos que se desean realizar.

Segn la concepcin realista an poco difundidaen la cultura jurdica en Italia, pero muy apreciada en

Escandinavia y en los Estados Unidos el Derecho esun conjunto de reglas imaginarias, que la comunidadconsidera cumplir, debido a que est convencida deque son indispensables para la conservacin y laprosperidad de una comunidad. No es un sistema dereglas fuera de la sociedad, sino un sistema desoluciones de conflictos de intereses enraizados en larealidad. De acuerdo con la concepcin econmicadel Derecho, tambin de proveniencianorteamericana, el Derecho es un conjunto de reglasque traduce en frmulas de comportamientos las

exigencias econmicas. En otros trminos, es unsistema de asignacin, vale decir, de distribucin delos bienes, en el modo ptimo, en la forma mseficiente segn la concepcin de Pareto (1848-1923).

13 Las concepciones del Derecho son mltiples y cambian yasea en sentido diacrnico, como en sentido geo-cultural.Guido Calabresi (ex decano de la Law School de laUniversidad de Yale y reconocido jus-economista)identifica cuatro esencialmente: la concepcin formalista, laconcepcin realista, la concepcin funcionalista, laconcepcin vinculada al status de la persona (Una

introduzione al pensiero giuridico, en: Riv.crit.dir.priv., 1995).

Se conocen otras muchas importantes concepcionesdel Derecho: de la antropolgica a la hermenutica,de la axiomtica a la taxonmica, as como la

jusnaturalista.

LOS PRIVADOS DE LIBERTAD EN MRITO A UNARESOLUCIN JUDICIAL PODRAN EJERCER SU

DERECHO DE SUFRAGIO?Por: Pilar Geraldine Pretell Garca

Abogada de la Direccin General de Desarrollo y

Ordenamiento Jurdico

1. Introduccin

Como bien se sabe, quienes se encuentran recluidos

en un centro penitenciario no solo estn impedidosde ejercer plenamente su derecho a la libertad, sinoque tambin resulta una situacin recurrente, lavulneracin de otros derechos fundamentales, entreellos, la integridad fsica, la psquica, la intimidad, lasalud, entre otros. A pesar de ello, hoy en da, espoco comn que los operadores jurdicos brindenpropuestas efectivas a fin de reducir progresivamenteesta situacin, quizs porque un gran porcentaje dela sociedad considera que, bajo tal contexto, elEstado no debera asumir el gasto que implica la

satisfaccin de los citados derechos fundamentales.Al respecto, el presente ensayo se limitar a brindarde manera breve algunas ideas relativas sobre si cabegarantizar en nuestro pas un derecho fundamentalcomnmente olvidado o negado implcitamente paraquienes se encuentran privados de su libertad comoresulta ser el derecho de sufragio.

2. Qu implica garantizar el ejercicio delderecho de sufragio?

El derecho de sufragio14 es un derecho poltico que,por su naturaleza, se encuentra asociado a lademocracia representativa, ergo, atribuido a losciudadanos que forman parte de una comunidad ypor medio del cual se adoptan decisiones, opinionesu opciones15 que ataen al gobierno de la comunidad

14 Como dato histrico, debe recordarse que el sufragio fueincluido en las primeras declaraciones de derechos, desdeel Bill of Rights, que data del 13 de febrero de 1689.

15 GARCA TOMA, Vctor. Sufragio y sistema electoral. En:Sistema electoral del Per. Primer Seminario de

Coordinacin Interinstitucional del Sistema Electoral.Ponencias y conclusiones. Lima: Horizonte, 1999. p. 19.


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El derecho de sufragio es

un derecho poltico que,

por su naturaleza, se

encuentra asociado a lademocracia

representativa.

de la cual forman parte16. Es comn que, cuando sehace referencia al derecho de sufragio17, en susentido ms estricto y coloquial, se traduce comoaquel derecho a elegir, cuyo significado encuentracorrespondencia con el sufragio activo; no obstante,

no debe olvidarse que el mismo tambin comprendeuna faceta pasiva, es decir, que el titular del derechotenga la posibilidad de presentarse como candidatoen un proceso electoral.

Del mismo modo, no debe obviarse que el derechode sufragio, desde la teora institucional de losderechos fundamentales, tiene dosdimensiones, una en sentidosubjetivo y otra en sentidoobjetivo. Respecto a la primera,

esta debe ser entendida comoaquella facultad garantizada porel ordenamiento hacia el titular delderecho, traducida como un derechode libertad; mientras que, respecto a lasegunda, resulta ser un principio bsico de lademocracia y de ah que ello devenga en obligatorio,segn lo sostenido por algunos. Asimismo, a fin degarantizar su ejercicio resulta imprescindible queexistan los siguientes presupuestos: que seauniversal, libre, igualitario18, directo y secreto.

16 Por tanto, tiene como principal funcin la de servir demedio para formalizar la representacin poltica,convirtindose en un principio bsico del Estadodemocrtico, en particular de la democracia representativa.Vase, BOYER CARRERA, Janeyri. Aproximaciones alcontenido esencial del derecho de participacin poltica.En: Pensamiento Constitucional. Escuela de graduados en laMaestra en Derecho Constitucional. Ao XIII, N 13, 2008.pp. 360-361.

17 Cabe recordar que otra funcin del sufragio es producir

una especfica limitacin del poder: la limitacin temporal,en la medida en que no es concebible el sufragiodemocrtico si no es peridicamente ejercitable. Por tanto,elecciones libres equivalen, entre otras cosas, a eleccionesperidicas. ARAGN, Manuel. Derecho de Sufragio:Principio y Funcin. En: Treatise on Compared ElectoralLaw of Latin America. International Institute for Democracyand Electoral Assistance, 2007. p. 175.

18 Para Robert Dahl, la igualdad poltica es un juicio moralpor el que todos los seres humanos tienen el mismo valorintrnseco, que ninguna persona es intrnsecamentesuperior a otra, y que se le debe dar igual consideracin albien o a los intereses de cada persona. En: DAHL, Robert.La igualdad poltica. Buenos Aires: Fondo de Cultura

Econmica, 2006, p. 29.

3. Instrumentos internacionales y el tratamientodel derecho de sufragio

Sobre la presente temtica pueden apreciarse losartculos pertinentes contemplados en los siguientes

instrumentos internacionales:

1) Artculo 21 de la Declaracin Universal deDerechos Humanos.

2) Artculos 10 y 25 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos, ratificado por elPer el 28 de abril de 1978 (en adelante, elPIDCP).

3) Artculo 23 de la ConvencinAmericana de Derechos Humanos oPacto de San Jos, ratificada por el Per

el 9 de setiembre de 1980.

En relacin con ello, a travs de laObservacin General N 25, adoptada el 12

de junio de 1996, el Comit de Derechos Humanosde las Naciones Unidas (en adelante, Comit deDerechos Humanos) se pronunci respecto al Artculo25 del PIDCP19. De igual modo, la CorteInteramericana de Derechos Humanos (en adelante laCorte), en el caso Yatama vs. Nicaragua, mediantesentencia del 23 de junio de 2005, en el Fundamento

N 201, tambin se pronunci respecto al derecho desufragio20. En buena cuenta, la Corte sostuvo que losderechos polticos protegidos en la ConvencinAmericana, as como en los diversos instrumentosinternacionales, propician el fortalecimiento de lademocracia y el pluralismo poltico21.

19 Del mismo puede interpretarse lo siguiente: A travs deinformes, los Estados parte deben precisar los motivos dela privacin del derecho de voto y justificarlos, de maneraobjetiva y razonable. El hecho de haber sido condenadopor una infraccin no debera a dar lugar a que se le

impida ejercer el derecho a voto.20 La Corte entiende que, de conformidad con los Artculos

23, 24, 1.1 y 2 de la Convencin, el Estado tiene laobligacin de garantizar el goce de los derechos polticos,() considerando la situacin de debilidad o desvalimientoen que se encuentran los integrantes de ciertos sectores ogrupos sociales.

21 Del mismo modo, an cuando no tiene efecto vinculante,cabe mencionar el Manual de Buena Prctica Penitenciaria,toda vez que versa sobre la implementacin de las reglasmnimas de Naciones Unidas para el tratamiento de losreclusos21, emitido por el Instituto Interamericano deDerechos Humanos en el ao 1997: 35. () Incluso en

pases donde la ley no niega explcitamente el derecho delos presos a ser candidatos, los problemas prcticos


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BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 20134. En la legislacin comparada, los privados de

libertad pueden ejercer su derecho desufragio?

En relacin con ello, el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos (en adelante, TEDH) en la Sentencia N74025/01, del 6 de octubre de 2005, caso Hirst vs.Reino Unido, estim que extender la suspensin delderecho al sufragio de forma abstracta, general eindiscriminada era incompatible con las obligacionesderivadas del Derecho Internacional de los DerechosHumanos contempladas en el Convenio Europeo22,dado que su supresin podra actuar contrariamentea la readaptacin o rehabilitacin social del individuo.

A nivel latinoamericano, Ecuador, a travs de una

reforma constitucional, habilit explcitamente elderecho de sufragio a los presos no sentenciados. Adiferencia de tal regulacin, Mxico ha estimadoconveniente que el ejercicio de la ciudadana sesuspende no solo cuando la persona tiene unasentencia condenatoria en su contra, sino que, el solohecho de encontrarse procesada tambin le impide elejercicio del derecho de sufragio. En esa misma lnea,se encuentra contemplado en la Constitucinuruguaya, la Constitucin argentina y la Constitucinchilena. Sobre ello se observa que, los parlamentarios

de los referidos pases estimaron convenientedesestimar el derecho a la presuncin de inocenciareconocido en el Numeral 2 del Artculo 8 de laConvencin Americana sobre Derechos Humanos, ascomo el Artculo 2 del Pacto Internacional de

normalmente son considerables. () Dada la importancia delas elecciones para los procesos democrticos, seraaconsejable que las autoridades penitenciarias ejerciten en

tales casos cualquier discrecin a su disposicin, en favor deun preso que intenta ser elegido para un cargo.(Subrayadoagregado).

22

A nivel europeo, un total de 18 pases, entre ellos,Alemania y Portugal, reconocen que los presos estnautorizados a votar sin ninguna restriccin; en 13 pases,entre ellos, Reino Unido y Rusia todos, sostienen que lospresos estn condenados a la prohibicin de votar;mientras que, en 11 pases, entre ellos, Espaa, Francia yItalia, consideran que el derecho a voto de los presospuede estar limitado de alguna manera. Dicho estudio, sedesprende del caso Hirst vs. Reino Unido, cabe acotar queel primer ministro Britnico se opuso a la decisin de TEDHy, en la actualidad, solo los presos en prisin preventivapueden votar en el Reino Unido. En Estados Unidos larealidad es variante y es ms gravosa en algunos estados,toda vez que an existen diez legislaciones estatales queextienden la privacin del sufragio, inclusive, de carcter

vitalicio.

Derechos Civiles y Polticos; sin embargo, se apreciaque dicha postura encuentra sustento en losfundamentos 13, 14, 15 y 18 de la ObservacinGeneral N 25 del Comit de Derechos Humanos23.

5. En qu medida resulta viable el derecho desufragio para los privados de libertad ennuestro pas?

Al respecto, se aprecia que el Artculo 31 de laConstitucin Poltica del Estado reconoce el ejerciciodel derecho de sufragio, mientras que el Numeral 2del Artculo 33 del mismo cuerpo normativo prevque el ejercicio de la ciudadana se suspende consentencia de pena privativa de la libertad. En esalnea, tambin se ha contemplado el Artculo 10 de

la Ley N 26859 - Ley Orgnica de Elecciones24

.

5.1.El derecho de sufragio entendido comoderecho a voto

1) Para la situacin particular de aquellos que seencuentran recluidos en un centro penitenciariosin tener una sentencia judicial firme que loscondene, considero que el Estado deberagarantizarles el ejercicio del derecho al voto, en lamedida en que nuestra Constitucin no establece

ningn tipo de restriccin. Con relacin a ellos, elJurado Nacional de Elecciones, a travs delArtculo 11 del Reglamento de Dispensa,Justificacin y Multa Electoral, aprobadomediante la Resolucin N 2528-2010-JNE25, de

23 Observacin General N 25. La participacin en los asuntospblicos y el derecho de voto (Artculo 25 del PactoInternacional de los Derechos Civiles y Polticos), paramayor detalle vase la versin oficial en el siguiente enlace:http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/d0b7f023e8d6d9898025651e004bc0eb?Opendocument

24 Publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de1997.

25 Reglamento de dispensa, justificacin y multaelectoral, aprobado mediante la Resolucin N 2528-2010-JNE, del 01 de octubre de 2010Artculo 11.-Los ciudadanos internados en los establecimientos

penitenciarios que hasta el da de la eleccin no hayan sidocondenados por sentencia con pena privativa de libertad y/ocon sentencia que lo inhabilite de sus derechos polticos,

podrn solicitar dispensa, a travs del jefe del INPE, quienremitir una lista consolidada, la cual contendr los

apellidos y nombre completos y nmeros de DNI de los

omisos al sufragio. El trmite es gratuito.
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/d0b7f023e8d6d9898025651e004bc0eb?Opendocumenthttp://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/d0b7f023e8d6d9898025651e004bc0eb?Opendocumenthttp://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/d0b7f023e8d6d9898025651e004bc0eb?Opendocumenthttp://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/d0b7f023e8d6d9898025651e004bc0eb?Opendocument


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() el derecho de sufragio

implica tambin el derecho a serelegido. (), se observa que

aquellos que se encuentren

detenidos preventivamente

pueden ejercer su derecho de

sufragio en el entendido de que

pueden participar comocandidatos en un proceso

modo implcito, reconoce que aquellos tienenderecho pero, por la situacin en la que seencuentran, les concede una dispensa.

2) Aquellos que se encuentran procesadospenalmente, pero bajo una detencin

domiciliaria, considero que, a pesar de que noexiste una restriccin para que ejerzan el referidoderecho, no existen las condiciones idneas quelo garanticen, situacin que s sera viable si seimplementara el voto electrnico.

3) Aquellos que se encuentran procesadospenalmente, pero bajo comparecencia,actualmente, pueden ejercer su derecho a voto,toda vez que pueden realizar susactividades casi con normalidad,pero bajo ciertas limitaciones.

4) Aquellos que se encuentranrecluidos porque tienenuna condena, segnnuestra Constitucin, nopueden ejercer suderecho a la ciudadana;sin embargo, esta situacinpodra tener otro curso si seinvocaran los instrumentosinternacionales acotados anteriormentey se hiciera una reforma constitucional. Ello

resultara estimable, en la medida en queaquellos que aspiran a ser elegidos por votopopular, incluiran temas atinentes a la reformapenitenciaria en sus campaas, lo cual podra seratendido de un modo ms ptimo.

5) Aquellos que se encuentran condenados, pero lapena no resulta ser efectiva, debido al concesoriode liberacin condicional o semilibertad,considero que tambin deberan ejercer suderecho de voto a la luz de los instrumentosinternacionales, puesto que garantizara y

consolidara an ms nuestro sistemademocrtico.

5.2.El derecho de sufragio entendido como elderecho a participar como candidato en unproceso electoral

Como se seal anteriormente, el derecho desufragio implica tambin el derecho a ser elegido.Sobre lo referido, y tras la lectura de los dispositivosnormativos correspondientes, se observa queaquellos que se encuentren detenidospreventivamente pueden ejercer su derecho de

sufragio en el entendido de que pueden participarcomo candidatos en un proceso electoral. En talsentido, se considera pertinente abordar tal situacina fin de plasmar cmo viene ocurriendo en larealidad26.

En el marco de las elecciones municipales del ao2006, el Jurado Nacional de Elecciones, medianteResolucin N 3620-2006-JNE, de fecha 25 desetiembre de 2006, opt por cautelar el derecho a laparticipacin poltica de un ciudadano, en la medidaen que no haba impedimento alguno que le limite aparticipar como candidato, toda vez que lassentencias condenatorias en su contra no haban

quedado firmes y/o consentidas, y, enconsecuencia, no exista suspensin que

limite el ejercicio de la ciudadana. Deigual modo, en el ao 2010, otrociudadano, a pesar de encontrarserecluido en un penal27, tras seracusado de ser el presunto autor

intelectual de un asesinato, decidilanzar su candidatura a la alcalda. Por

dicha razn, el Jurado Electoral Especialde la zona valid la inscripcin de su

agrupacin, pues seal que, cumpla con todoslos requisitos formales exigidos para su admisibilidad.

Como puede apreciarse, prevalece el respeto alderecho a la presuncin de inocencia, reconocido enel Literal e) del Artculo 24 de nuestra ConstitucinPoltica, lo cual encuentra correspondencia con elNumeral 1 del Artculo 11 de la DeclaracinUniversal de los Derechos Humanos, el Numeral 2 delArtculo 14 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos y el Numeral 2 del Artculo 8 delPacto de San Jos. Sin embargo, debera partirse dela premisa de que los derechos no pueden

considerarse absolutos y, en ese sentido, considero

26 En el ao 2010, en esa lnea, el Jurado Nacional deElecciones expidi la Resolucin N 247-2010-JNE -

Aprueban Reglamento de Inscripcin de Listas deCandidatos para las Elecciones Regionales y Municipales delao 2010, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 deabril de 2010. As, por medio de la referida Resolucin, nose aplic a los detenidos de manera preventiva la sancinadministrativa correspondiente, con lo cual se evita elrespectivo pago de la multa.

27 Segn se observa en la pgina web del siguientediario:http://peru21.pe/noticia/612578/huanuco-aceptan-

candidatura-preso
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BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 2013que debera contemplarse que aquellos ciudadanosque tienen un proceso penal28, se encuentrenimpedidos para participar como candidatos en unproceso electoral, situacin que sera viable siempreque exista una reforma constitucional, la cual tendra

que enmarcarse con los criterios esgrimidos por elComit de Derechos Humanos, as como conforme locontemplado en el Artculo 30 de la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, la cual prevque las restricciones permitidas al goce y ejercicio delos derechos y libertades reconocidos no pueden seraplicadas sino conforme a leyes que se dictaren porrazones de inters general y con el propsito para elcual han sido establecidas y el Artculo XXVIII de laDeclaracin Americana de los Derechos y Deberes delHombre29, que establece que los derechos de cada

hombre estn limitados por los derechos de losdems, por la seguridad de todos y por las justasexigencias del bienestar general y deldesenvolvimiento democrtico.

Tal postura podra ser atendida si se adoptasenlmites objetivos, razonables y proporcionales30, entreellos como una mayor garanta y fortalecimiento denuestro sistema democrtico, en el que se revalorenms nuestras instituciones y en el que la ciudadanaconfe ms en la calidad de sus representantes. Si

28 Como bien se sabe, ello solo sera viable siempre queexista un auto apertura de instruccin; y, en ese sentido, nobastara la mera denuncia ante el Ministerio Pblico,situacin que evitara acusaciones sin sustento y quepodran buscar, en un supuesto hipottico, impedir lacandidatura de un fuerte opositor.

29 La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes delHombre fue adoptada el 2 de mayo de 1948, en el marcode la IX Conferencia Internacional Americana, en Colombia.Y, a pesar de no ser un tratado y no ser obligatorio para losEstados, su carcter vinculante se ha ido consolidando en

la medida que los Estados adoptaron los derechosrecogidos en la misma y los incorporaron en susconstituciones, convirtindose en una costumbreinternacional, asimismo, muchos de los derechosconsagrados son considerados principios del DerechoInternacional y, de igual modo, es considerada como uninstrumento que interpreta el contenido de la Carta de laOEA, el cual s tiene efecto vinculante.

30 Al respecto, el Tribunal Constitucional en la STC N 00008-2008-AI/TC, Fundamentos 40 y 41, consider que elderecho a la presuncin de inocencia puede serrelativizado siempre que los lmites sean razonables yproporcionables con los fines que se buscan alcanzar. (casoLey del Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica

Magisterial)

bien dicha valla no garantizara plenamente elejercicio con probidad, decoro y honestidad de lafuncin pblica del ciudadano que resulte elegido,por lo menos la opinin pblica tendra una mayorconsideracin y respeto hacia quienes nos

representan para asumir decisiones trascendentales anivel nacional, regional y local, lo cual podrarepercutir en una mayor satisfaccin en la ciudadana.

Asimismo, sera conveniente mantener la restriccincontemplada constitucionalmente para quienespretendan participar como candidatos en un procesoelectoral, a pesar de encontrarse condenados, puestoque ello est en correspondencia con lo estipuladoen el Artculo 38 de la Constitucin Poltica y, deacuerdo con los principios de probidad y tica

pblica sealados en el Numeral 6 del Artculo IV dela Ley Marco de Empleo Pblico31.

6. CONCLUSIONES

1) Si bien no se observa algn plan o polticapblica, especfico, que viabilice el ejercicio delreferido derecho fundamental para aquellos quese encuentran detenidos de manera preventivaen un centro de reclusin, el Estado peruano esthaciendo denodados esfuerzos para que esta

situacin cambie a mediano y largo plazo, segnel Informe del Per en el Segundo ExamenPeridico Universal ante el Consejo de DerechosHumanos32, del 1 de noviembre de 2012, aefectos de encontrar soluciones a problemaslatentes, como el hacinamiento penitenciario, lafalta de infraestructura y la corrupcin.

2) De otro lado, sera necesario un trabajocoordinado entre el Instituto NacionalPenitenciario (INPE), el Registro Nacional deIdentificacin y Estado Civil (RENIEC), el

31 Es meritorio resaltar dicho dispositivo legal dado que seincluye al funcionario pblico de eleccin popular directacomo parte del empleo pblico. En ese mismo sentido,puede verificarse lo estipulado en la Ley N 27815 - Ley delCdigo de tica de la Funcin Pblica, publicada en eldiario oficial El Peruano el 13 de agosto de 2002.

32 Segn el referido Informe, en el 2011, se transfirieron US$4,8 millones; y, en el 2012, se destinaron US$ 28,8 millonespara la construccin de penales. Asimismo, el gobiernonacional aprob un plan de trabajo denominado: 10Medidas de Reforma del Sistema Penitenciario, a travsdel cual se proponen acciones concretas para hacer frentea la actual crisis. De conformidad con lo establecido en la

Declaracin deBangkok y en noviembre de 2011 se creel Consejo Nacional de Poltica Criminal.


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BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 2013Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ascomo el Organismo Nacional de ProcesosElectorales, a fin de que pueda garantizarse elderecho a voto de los detenidos o detenidas enestablecimientos penitenciarios de manera

preventiva.3) De igual modo, sera idneo que el derecho a

voto sea extendido a todas y todos, una vez secumplan los presupuestos para ser ciudadano. Enatencin a ello, sera viable una reformaconstitucional, en la medida en que incluirlos enel proceso democrtico contribuira a laresocializacin de aquellos, as como a querevaloren el contexto poltico y tomen mayorconciencia del rol que deben desempear en lasociedad.

4) Bajo las consideraciones expuestas, consideroque el Estado debera establecer los mecanismosadecuados para garantizar el derecho a voto,situacin que podra ser aplicada en caso seimplementara el mecanismo electrnico.

5) Como contrapartida, debe recordarse que en unEstado Social Democrtico de Derecho no soloexisten deberes del Estado, sino tambin deberesde los ciudadanos. En ese sentido, sin nimo decondicionar a los que se encuentransentenciados, considero que deberan

comprometerse a revalorar su actitud, buscar elmodo de contribuir y colaborar en el centropenitenciario, en aras de garantizar una realreadaptacin del individuo y que ello reconduzcaa revalorar la dignidad del ser humano.

6) Asimismo, sera pertinente una reformaconstitucional concerniente al derecho a laparticipacin poltica, contemplndose comoimpedimento que quien aspire a ejercer funcinpblica, sea por eleccin popular o designacin,no debera encontrarse procesada penalmente,

en mrito a las interpretaciones de losinstrumentos internacionales ratificados por elPer.

7) Bajo ese orden de ideas, podra aducirse larelativizacin del derecho a la presuncin deinocencia, a efectos de que la ciudadana tengauna mayor confianza en aquellos que pretendanaspirar a ser parte de la administracin pblica,situacin que desencadenara en elfortalecimiento del sistema democrtico, elrespeto de sus instituciones y en la credibilidadde las autoridades.

8) Finalmente, respecto a quienes se encuentrancondenados, considero que debe mantenerse larestriccin a participar como candidato en unproceso electoral, toda vez que, de lo contrario,se estara conculcando lo establecido en el

Artculo 38 de la Constitucin Poltica, lo cual seencuentra acorde con lo estipulado en el Artculo29 de la Declaracin Universal de los DerechosHumanos.

UNA NOCIN HUMANISTA DEL PENSAMIENTOPENAL

Por: MARCOSIVANGALVANRAMOSDireccin General de Poltica Criminal y Penitenciaria

El Derecho Penal es el instrumento que tiene elEstado para sancionar a las personas por habercometido una conducta estatuida normativamentecomo intolerable (criminalizacin). A los delitos se lesimponen penas, y a los estados peligrosos, medidasasegurativas (medidas de seguridad o medidassocioeducativas).

Sin importar la condicin personal del transgresor dela norma, la intervencin penal suele traducirse en

una restriccin de derechos fundamentales que,muchas veces, es agudizada por las deficiencias delpropio sistema institucional. Las crceles, los centros

juveniles, y los centros psiquitricos suelen padecerdeficiencias que antes que permitir actividades deorientacin, acondicionan un contexto dedesadaptacin. De ah que el Derecho Penal seargumente como ultima ratio; su naturaleza deviolencia institucional hace necesario elestablecimiento de lmites a su intervencin enbeneficio de la humanidad. No debe subestimarsenunca el triunfo del pensamiento penal liberal queBeccaria y compaa nos obsequiaron a finales delsiglo XVIII y a comienzos del XIX cuando se demostrla fatalidad que puede causar un poder penalincontrolable (Estado absolutista).

En general, la racionalidad del poder penal dependedel lineamiento ideolgico que respalde suintervencin. La criminalizacin de las conductas, laaplicacin de normas penales y su ejecucin, nodeben realizarse conforme a convicciones personaleso mayoritarias ni estar determinadas por

conmociones coyunturales; es una prioridad que el


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El Derecho Penal es el

instrumento que tiene el

Estado para sancionar a laspersonas por haber cometido

una conducta estatuida

normativamente comointolerable

(criminalizacin).

pensamiento penal adopte un lineamiento humanistainstitucionalizado en una poltica criminal queresponda a los intereses generales (democraciarepresentativa). De este modo, la prevencin deldelito, la administracin del conflicto que genera, y el

tratamiento que se brinda a su autor, sernconstruidos en favor del consenso social. Debebuscarse la neutralizacin de la delincuencia comofenmeno social y no la lucha contra el delincuentecomo personaje excluido (enemigo).

Lamentablemente, en la actualidad, la coyuntura delcomplejo de expectativas sociales, bienestar ysanciones se ha ido tergiversando. Diversos factoressocio-polticos y coyunturales handistorsionado, progresivamente, la

percepcin social de los sujetos,logrando que la idea de defensasocial (excluyendo aldelincuente) se superponga a lade derechos y garantas. Esteenfoque penal defensivo ya tieneantecedentes sociales que solosirvieron para justificar abusos yreprimir a los ms vulnerables (positivismocriminolgico33); y no fue ajeno a los aconteceresintelectuales latinoamericanos (ni peruanos34). Un

intento actual de consolidar legal y materialmentedichas ideas de defensa decantara en undesbordamiento del castigo penal, flexibilizacin degarantas y en una deshumanizacin del sentir social.Todo ello con la mnima posibilidad de dar respuestaa la criminalidad como fenmeno permanente, entanto se reaccione con medidas estatales de carcterapresurado y sin mediar diagnstico social alguno.

La direccin del poder penal orientada por la polticacriminal se basa en decisiones que no podrn

33 Si bien esta corriente tuvo varios enfoques en Lombroso(criminal nato), Garfalo (anmalo moral) y Ferri(responsabilidad social), todas auspiciaban un movimientopenal discriminador pasible de cometer abusos. VideVILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Introduccin a laCriminologa, 1 reimpr., Grijley, Lima, 2000, p. 19 y ss.

34 Se conoce que en el Per, hasta la dcada del 50, hubomuchos autores que siguieron dicha filosofa. Vide MARCODEL PONT, Luis. La Criminologa peruana, 1988. En: SOLSCAMARENA, Edgardo. El pensamiento criminolgico en elPer, Serie: Ciencias Penales y Criminolgicas 1, Lima, 2004,

p. 113 y ss.

construirse sin la informacin debida. El perfil de unasociedad analizada en sus coordenadas polticas,econmicas y culturales es decisivo en la elaboracinde mecanismos que pretendan neutralizar ladelincuencia. Ello en razn de identificar si existe

sectorizacin de delincuencia, factores disociales,vulnerabilidad social, etc.: un diagnstico social delcrimen. Del mismo modo, no podr obviarse delestudio la actuacin de las instituciones polticasencargadas del fenmeno delictivo, toda vez que sudesempeo disfuncional puede producir efectos dedesviacin social. En sntesis, no podr prescindirsede un anlisis criminolgico.

El delincuente que se ha estudiado hastaahora es una suerte de chivo expiatorio

que est en las crceles para restaurarlas expectativas sociales. Individuosdoblemente sumergidos, en suinmensa mayora, por una sociedadmuchas veces disfuncional y que

ante su restriccin de oportunidades,se mostr indiferente. No tuvieron una

casa medianamente habitable, familiafuncional, educacin, medios o servicios

sanitarios, mdicos o un trabajo digno y bienremunerado35; se espera de ellos, sin embargo, una

conducta propia de buenos ciudadanos con deberesy derechos36. Paradjicamente, entonces, ser lasociedad la que termine proveyendo el escenarionecesario para que estas personas obtengan esaparticular representacin del mundo37.

En cuanto a los delincuentes, cuyo desarrollo vital serealiz en condiciones favorables, consideramosimprescindibles los postulados de Cloward, quienpostula que si bien existe la delincuencia de sujetosno vulnerables denominados White Collar Crimes

35 En este sentido, NEUMAN, Elas. Marginacin ydelincuencia. En: Revista de Estudios Penales yCriminolgicos, N IX, Universidad de Santiago deCompostela, Corua, 1986, p. 128.

36 Refirindose a los socialmente desfavorecidos. FORRESTER,Viviane. El horror econmico, Traduccin de DanielZadunaisky, 8 reimpr., Fondo de Cultura Econmica,Mxico D.F, 1997, p. 70.

37 En este sentido. DAVID, Pedro R., El mundo del delincuente,Traduccin de Guillermo Rafael Navarro, Astrea, Buenos

Aires, 1976, p. 25 y s.


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BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 2013(delitos empresariales, corrupcin de funcionarios,etc.), la misma no posee ninguna atenuante niexplicacin social, pues los individuos no teniendonecesidad ni acceso a medios ilegtimos derealizacin, los buscaron para lograr sus objetivos38.

Es destacable que nuestro Cdigo Penal de 1991, decarcter minimalista, haya reconocido en suexposicin de motivos la figura de co-culpabilidadmanifestando preocupacin por la vulnerabilidadsocial. En esta forma nuestra colectividad estarareconociendo que no brinda iguales posibilidades a

todos los individuos para comportarse con adecuacin

a los intereses generales, aceptando una

responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea

culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de

castigar que el Estado ejerce en nombre de lasociedad, menciona la exposicin de motivos denuestro texto penal hasta hoy vigente. No obstante, ylamentablemente, la sobrecriminalizacin ha idodesvirtuando dicho lineamiento tan noble.

Al respecto, consideramos que sern lasinvestigaciones criminolgicas las encargadas debrindar los datos fidedignos para construirmecanismos que permitan neutralizar la delincuencia.Evitar la mediacin de soluciones estigmatizantes y

orientar el pensamiento penal por el senderohumanista, ser el lineamiento poltico criminal dignode una sociedad evolucionada.

IDENTIDAD Y MEMORIA HISTRICA DE LOSAFROPERUANOS

Por: FRANCISCO GMEZSNCHEZTORREALVAAsesor de la Alta Direccin del Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos

1. Introduccin

A travs de la Resolucin N 64/169, del 18 dediciembre de 2009, la Asamblea General de la ONUaprob denominar al ao 2011 como AoInternacional de los Afrodescendientes. Conformelo establece su Artculo 1, esta decisin se dirige a

38 Vide RODRIGO HERNNDEZ, Marisa. Comportamientosocial, desviacin, marginalidad y delincuencia. En: PREZLVAREZ, Fernando (ed.). Serta in memoriam Alexandri

Baratta, 1 ed., Ediciones de la Universidad de Salamanca,Castilla y Len, 2004, p. 611 y s.

fortalecer las medidas nacionales y la cooperacinregional e internacional en beneficio de los

afrodescendientes en relacin con el goce pleno de sus

derechos (), su participacin e integracin en todos

los aspectos () de la sociedad, y la promocin de un

mayor conocimiento y respeto de la diversidad de suherencia y su cultura.

Previamente a la emisin de la indicada Resolucinde la ONU, el Estado peruano expidi el 27 denoviembre de 2009 la Resolucin Suprema N 010-2009-MIMDES. Este dispositivo expres perdn alpueblo afroperuano por los abusos, exclusin ydiscriminacin cometidos en su contra desde lapoca colonial. Asimismo, reconoci su participacinen la construccin y afirmacin de nuestra identidad

nacional, razn por la que se encomend alMinisterio de la Mujer y Desarrollo Social dictarpolticas para fomentar su desarrollo.

Sin embargo, hasta el momento no se hanimplementado medidas dirigidas a incorporar a estecolectivo en la agenda nacional. Sobre el particular, laDefensora del Pueblo inform en febrero de 2011que esta poblacin padece una discriminacinestructural, apreciada en ndices de pobreza que losexcluye del pleno acceso a prestaciones de salud,

educacin y trabajo39

.

2. Inexistencia de informacin oficial

Este panorama no hace ms que reproducir unasituacin alarmante que se funda en la inexistenciade cifras estadsticas oficiales. En efecto, la ausenciade la variable raza o etnia en los censos nacionalesdesde 1940 ha impedido identificar sus particularesnecesidades y el diseo de acciones especficasdirigidas a satisfacerlas40. Al respecto, experiencias

como la colombiana han hecho visibles a losafrodescendientes a partir de su autoidentificacincomo integrantes de este colectivo, con lo cual segenera informacin no solo para trabajar sobre sus

39 Defensora del Pueblo (2011). Los afrodescendientes en elPer. Lima, pp. 41-73.

40 Instituto Interamericano de Derechos Humanos (2003). Laaccin afirmativa en el contexto afrodescendiente. San Jos,

pp. 26-27.


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La omisin estatal esresultado de un largo proceso

histrico que ha obviado la

construccin de la memoria

histrica del puebloafroperuano, con lo cual se ha

generado una situacin que

atenta sobre la preservacinde su identidad colectiva.

necesidades, sino tambin sobre la preservacin desu identidad tnica41.

Por estas circunstancias, el Banco Mundial dio pasoen la ltima dcada a la iniciativa Todos Contamos.

Su objetivo es superar paulatinamente la exclusin ypobreza que padecen los colectivos tnico-racialeshistricamente excluidos sobre la base deinformacin desprendida de los censos42. De ellose observa la pertinencia de suincorporacin en las polticas depoblacin en Per, para quecontemos con informacin objetivaque nos permita materializar elpleno ejercicio de los derechosfundamentales de los

afroperuanos.

3. Construccin de la memoriahistrica como proceso deconsolidacin de la identidadafroperuana

La omisin estatal es resultado de un largo procesohistrico que ha obviado la construccin de lamemoria histrica del pueblo afroperuano, con locual se ha generado una situacin que atenta sobre

la preservacin de su identidad colectiva. Por talmotivo, consideramos pertinente abordar, a grandesrasgos, las referencias histrico-jurdicas sobre losprimeros africanos en el Virreinato del Per, comoparte de un intento por reconstruir parte de laidentidad nacional.

3.1.El desarraigo forzado de africanossubsaharianos

El Tratado de Tordesillas de 1494 se encarg de

repartir el mundo descubierto y por descubrir entreCastilla y Portugal. A la primera le correspondieronlos territorios del Nuevo Mundo y al segundo, lacosta atlntica africana. As, Portugal obtuvo un papelhegemnico en el trfico de esclavos, ya que el

41 ASPRILLA ECHEVARRA, John (2009). Censo 2005: Jvenesafrocolombianos. En: 7 estudios poscensales de jvenesinvestigadores. Bogot: UNFPA, pp. 105-125.

42 BENAVIDES, Martn y et. al. (2006). Ms all de lospromedios: Afrodescendientes en Amrica Latina.

Washington: Banco Mundial, p. 8.

documento suscrito por los reinos le confiri poderde explotacin sobre esta regin del mundo y, enconsecuencia, hizo que su rival castellano tuviera querecurrir a ella para adquirir mano de obra que serausada en las Indias Occidentales43.

Los barcos cargados de esclavos llegaron tanto alCaribe como al continente. En el primero, los lugares

autorizados fueron Cuba, La Espaola y Jamaica;mientras en el continente, Yucatn, el resto

de Mxico y Castilla del Oro (sur deCentroamrica)44, como tambin la

costa atlntica de Venezuela y

Colombia45. Para la zona andina,el nico punto de entradapermitido fue Panam, aunque

existieron algunas rutas quecontemplaron al puerto del Callao46.

3.2. Regulacin de los africanos y desus descendientes en la Recopilacin de lasLeyes de Indias

La excesiva cantidad de cuerpos legales emitidos alinicio de la colonia origin una situacin dedispersin, por lo que Carlos II de Espaa considernecesario realizar una compilacin legislativa que fue

denominada Recopilacin de las Leyes de los Reinosde las Indias (1680). La condicin jurdica de losafricanos y de sus descendientes fue regulada en elTtulo V del Libro VI de la Recopilacin, denominadoDe los mulatos, negros berberiscos e hijos de indios

47.

Los monarcas espaoles consideraron oportunoresguardar la seguridad pblica a travs deprohibiciones dispuestas sobre africanos libres yesclavos. Estas fueron establecidas en materias como

43

BARRERO GARCA, Ana Mara. Problemas en torno a laaplicacin de la lnea de demarcacin: La cuestin de lasMolucas. En: Anuario Mexicano de Historia del Derecho.Vol. V. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. MxicoD.F., 1990, p. 65.

44 MELLAFE, Rolando. Breve historia de la esclavitud negraen Amrica Latina. Septentrional. Mxico D.F., 1973, p. 44.

45 Ibidem, p. 50.

46 Ibidem, pp. 85-86.

47 Carlos II. Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las

Indias. T. II. 5 ed. Boix. Madrid, 1841, pp. 320-325.


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BOLETN DGDOJ AO N 2, N 1, ENERO FEBRERO DE 2013la libertad de trnsito y el uso de armas. Por otrolado, se emitieron leyes que procuraron asegurar elacceso a la justicia a los africanos, situacinciertamente curiosa por encontrarse en uno de losescalafones sociales de bajo rango.

3.2.1. Cimarrones

Navarrete advierte que el cimarronismo fue elproceso por medio del cual los esclavos huan de latutela de sus propietarios48. Seala que los africanosreaccionaron frente a la esclavitud, escapando del

control de sus amos y formando aldeas en espacios de

geografa inaccesible, fortificadas, muchas veces, con

empalizadas, trmino del que tomaron el nombre

genrico de palenques49.

Para regular esta materia, se emitieron diversas leyesque fueron incluidas en la Recopilacin como Quelos negros fugitivos cimarrones y delincuentes sean

castigados y sus penas (1571), Que en la reduccinde los negros cimarrones por guerra o paz, se guarde

lo que esta ley dispone(1574) y Que en el castigo demotines y sediciones de negros no se hagan procesos(1619).

3.2.2. Africanos libres

Las Leyes de Indias r

boletÍn-1-2013-dgdoj-minjus

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