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ASPECTOS SOCIALES EN LA CONTRATACIN PBLICA

Junio 2015 Germn Bouso Darriba

CUESTIONES GENERALES

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APROXIMACIN A LA MATERIA

Punto de partida relevante: la Comunicacin Interpretativade la Comisin Europea sobre la legislacin comunitaria decontratos pblicos y las posibilidades de integrar aspectossociales en dichos contratos, de 15.10.2001 -COM(2001)566 final-.

Definicin de aspectos sociales: segn la Comunicacin,esta expresin engloba acepciones y mbitos muy diversos.Puede remitir tanto a las medidas por las que se garantiza elrespeto de los derechos fundamentales y de los principios deigualdad de trato y no discriminacin (por ejemplo, entrehombres y mujeres), como a las legislaciones nacionales enmateria social, as como a las directivas comunitarias alrespecto. La expresin aspectos sociales abarca tambinlas clusulas preferentes (por ejemplo, para la reinsercin delas personas desfavorecidas o excluidas del mercado detrabajo) o las actuaciones o discriminaciones positivas decara a la lucha contra el desempleo o la exclusin social.

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CONTRATACIN SOCIAL

El documento Adquisiciones sociales. Una gua para consideraraspectos sociales en las contrataciones pblicas, elaboradopor la Comisin Europea en el ao 2010, define lasContrataciones Pblicas Socialmente Responsables como:

las operaciones de contratacin que tienen en cuentauno o ms de los siguientes aspectos sociales:oportunidades de empleo, trabajo digno, cumplimientocon los derechos sociales y laborales, inclusin social(incluidas las personas con discapacidad), igualdad deoportunidades, diseo de accesibilidad para todos,consideracin de los criterios de sostenibilidad, incluidaslas cuestiones de comercio tico y un cumplimientovoluntario ms amplio de la responsabilidad social de lasempresas (RSE), a la vez que se respetan los principiosconsagrados en el Tratado de la Unin Europea (TUE) ylas Directivas de contratacin.

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ASPECTOS SOCIALES (i)

El documento Adquisiciones sociales. Una gua paraconsiderar aspectos sociales en las contratacionespblicas, destaca algunos aspectos sociales relevantespara la contratacin. Entre otros:

Promover oportunidades de empleo: por ejemplo, lapromocin del empleo de jvenes, o personas condiscapacidad.

Promover trabajos dignos: por ejemplo, garantizandoel cumplimiento de las normas fundamentales detrabajo, salarios dignos, o salud y seguridad laboral.

Promover el cumplimiento de los derechos sociales ylaborales: por ejemplo, cumpliendo leyes nacionales yconvenios colectivos que respeten la legislacin de laUE, o el principio de igualdad de trato entre hombres ymujeres, incluyendo el principio de igualdad salarial portrabajos de igual valor y la promocin de la igualdad degnero.

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ASPECTOS SOCIALES (ii)

Respaldar la inclusin social y promover organizacionesde economa social: por ejemplo, igualdad de acceso alas oportunidades de contratacin para empresasdirigidas por o que empleen a personas de grupostnicos o minoritarios (cooperativas, empresas sociales yorganizaciones sin nimo de lucro).

Promover la accesibilidad y el diseo para todos: porejemplo, en cuestiones tales como el establecimiento dedisposiciones obligatorias en las especificacionestcnicas que garanticen el acceso de personas condiscapacidad.

Considerar cuestiones de comercio tico: por ejemplo,a la hora de determinar las especificaciones de lalicitacin y las condiciones de los contratos, emplearreferencias a etiquetas, etc.

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ASPECTOS SOCIALES (iii)

Alcanzar compromisos voluntarios ms amplios conrespecto a la responsabilidad social de lasempresas: por ejemplo, estableciendo mecanismosde comunicacin y de trabajo conjunto con loscontratistas.

Brindar proteccin contra el abuso de los derechoshumanos y fomentar el respeto de estos derechos.

Promover la participacin de las pymes en cuantopuedan estar vinculadas con las consideracionessociales antes descritas: por ejemplo, estableciendorequisitos de participacin proporcionados, yconfigurando reglas sobre subcontratacin.

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ALCANCE CONTRATACIN SOCIAL (i)

Debate sobre el alcance de la contratacin pblica en

temas sociales: es posible usar la contratacin desde un

punto de vista estratgico, pero no se puede olvidar que

su misin consiste en la adquisicin de bienes y servicios

para satisfacer necesidades pblicas.

Se trata de compaginar la contratacin pblica con otras

finalidades, y no a la inversa (pero hacerlo de manera

efectiva). La nueva Directiva 2014/24/UE, en esta lnea,

integra los aspectos sociales con una mayor intensidad

que sus precedentes normativos.

Buena parte de la doctrina considera que la contratacin

pblica es una herramienta esencial para alcanzar fines

estratgicos y, en particular, fines sociales (cabe hacer

especial mencin en esta temtica a la obra colectiva

Contratacin Pblica Estratgica. Aranzadi, 2013).8

ALCANCE CONTRATACIN SOCIAL (ii)

La Proposicin no de Ley por la que se insta al Gobiernoa avanzar en la incorporacin de clusulas sociales en lacontratacin pblica (BOCG de 28 de abril de 2014), vaincluso ms all en la finalidad de estas clusulas:

No posibilitar transferencias de fondos pblicos aempresas que contaminen, que incumplan normasrelativas a la seguridad y salud en el trabajo, que norespeten los derechos laborales o que no cumplan conlos objetivos de integracin e igualdad de nuestromarco normativo.

Utilizar los fondos pblicos para contratar a aquellasempresas que adems de ofrecer un bien o un servicioa un precio asumible, lo hacen contribuyendo enmayor medida a la cohesin social o a la sostenibilidadmedioambiental.

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DELIMITAR EL OBJETO DEL CONTRATO

La delimitacin del objeto del contrato es un momentoclave para integrar aspectos sociales en la contratacinpblica:

Si existen diferentes soluciones para satisfacer lasnecesidades del rgano de contratacin, ste puededefinir el objeto de un modo tal que se correspondamejor con sus inquietudes de orden social, inclusoutilizando variantes.

El objeto no puede definirse de manera que el accesoal contrato quede restringido a empresas nacionales, ydificulte la libertad de empresa y la libre prestacin deservicios a licitadores de otros Estados miembros.

Hay que tener en cuenta una relevante limitacin: losentes del sector publico solo pueden celebrar contratosque sean necesarios para el cumplimiento y realizacinde sus fines institucionales.

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PREVISIN EN EL TRLCSP

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CRITERIOS DE VALORACIN

Conforme a lo dispuesto en el artculo 150 del TRLCSP:

para la valoracin de las proposiciones y la determinacinde la oferta econmicamente ms ventajosa deberatenderse a criterios directamente vinculados al objeto delcontrato, tales como la calidad, el precio, la frmulautilizable para revisar las retribuciones ligadas a lautilizacin de la obra o a la prestacin del servicio, el plazode ejecucin o entrega de la prestacin, el coste deutilizacin, las caractersticas medioambientales ovinculadas con la satisfaccin de exigencias sociales querespondan a necesidades, definidas en lasespecificaciones del contrato, propias de las categoras depoblacin especialmente desfavorecidas a las quepertenezcan los usuarios o beneficiarios de lasprestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor tcnico,las caractersticas estticas o funcionales ().

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CONDICIONES ESPECIALES

Conforme a lo dispuesto en el artculo 118 del TRLCSP: losrganos de contratacin podrn establecer condicionesespeciales en relacin con la ejecucin del contrato, siempreque sean compatibles con el derecho comunitario y seindiquen en el anuncio de licitacin y en el pliego o en elcontrato.

Estas condiciones de ejecucin podrn referirse, en especial,a consideraciones de tipo medioambiental o a consideracionesde tipo social, con el fin de promover el empleo de personascon dificultades particulares de insercin en el mercadolaboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujeren dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formacin enel lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan conreferencia a la estrategia coordinada para el empleo, definidaen el artculo 145 del TFUE, o garantizar el respeto a losderechos laborales bsicos a lo largo de la cadena deproduccin mediante la exigencia del cumplimiento de lasConvenciones fundamentales de la OIT.

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PROHIBICIONES DE CONTRATAR

Conforme a lo dispuesto en el artculo 60 del TRLCSP, nopodrn contratar con el sector pblico las personas enquienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:

c) Haber sido sancionadas con carcter firme porinfraccin grave en materia de disciplina de mercado, enmateria profesional o en materia de integracin laboral yde igualdad de oportunidades y no discriminacin de laspersonas con discapacidad, o por infraccin muy graveen materia social, incluidas las infracciones en materia deprevencin de riesgos laborales, de acuerdo con lodispuesto en el texto refundido de la Ley sobreInfracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobadopor el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,as como por la infraccin grave prevista en el artculo22.2 del mismo.

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CONTRATOS RESERVADOS

De conformidad con lo previsto en la Disposicin adicionalquinta del TRLCSP:

podr reservarse la participacin en los procedimientosde adjudicacin de contratos a Centros Especiales deEmpleo, o reservar su ejecucin en el marco deprogramas de empleo protegido, cuando al menos el 70por 100 de los trabajadores afectados sean personascon discapacidad que, debido a la ndole o a la gravedadde sus deficiencias, no puedan ejercer una actividadprofesional en condiciones normales.

En el anuncio de licitacin deber hacerse referencia a lapresente disposicin.

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TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD

De conformidad con lo previsto en la Disposicin adicional

cuarta del TRLCSP, los rganos de contratacin

ponderarn, en los supuestos en que ello sea obligatorio,

que los licitadores cumplen con la obligacin de contar

con un 2% de trabajadores con discapacidad -o de

adoptar las medidas alternativas correspondientes-,

conforme a las previsiones de la normativa sectorial.

A tal efecto, en los pliegos se podr exigir: i) bien copia de

un certificado de la empresa en el que conste tanto el

nmero global de trabajadores de plantilla como el nmero

particular de trabajadores con discapacidad en la misma;

ii) bien, en caso de que se opte por el cumplimiento de las

medidas alternativas legalmente previstas, una copia de

la declaracin de excepcionalidad, y una declaracin del

licitador con las concretas medidas adoptadas.

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PREFERENCIA EN LA ADJUDICACIN (i)

De conformidad con lo previsto en la Disposicin adicional

cuarta del TRLCSP, el rgano de contratacin podr

contemplar supuestos de preferencia en la adjudicacin

de los contratos para determinadas entidades, siempre

que sus proposiciones igualen en sus trminos a las ms

ventajosas desde el punto de vista de los criterios que

sirvan de base para la adjudicacin.

Se trata de una decisin potestativa, aunque algunos

poderes adjudicadores la han adoptado como norma.

No supone una adjudicacin arbitraria o reservada. Es

una suerte de criterio de desempate, en caso de igualdad

en la valoracin de las proposiciones.

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PREFERENCIA EN LA ADJUDICACIN (ii)

El TRLCSP establece esta posibilidad para:

Las entidades que tengan en su plantilla un nmero detrabajadores con discapacidad superior al 2 por 100.

Las empresas de insercin recogidas en la Ley 44/2007,de 13 de diciembre, para la regulacin del rgimen delas empresas de insercin.

En los contratos relativos a prestaciones de carctersocial o asistencial, para las entidades sin nimo delucro, siempre que su finalidad tenga relacin directacon el objeto del contrato, y figuren inscritas en elcorrespondiente registro oficial.

En los contratos que tengan como objeto productos enlos que exista alternativa de Comercio Justo, para lasproposiciones presentadas por aquellas entidadesreconocidas como Organizaciones de Comercio Justo.

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ESPECIFICACIONES TCNICAS

Conforme a lo dispuesto en el artculo 117 delTRLCSP:

Las prescripciones tcnicas se definirn, en lamedida de lo posible, teniendo en cuenta criterios deaccesibilidad universal y de diseo para todos. Deno ser posible, se deber motivar de manerasuficiente esta circunstancia.

En determinadas condiciones, cuando se prescribancaractersticas en trminos de rendimiento o deexigencias funcionales, podrn usarse etiquetaseuropeas, nacionales o plurinacionales.

En todo caso, las prescripciones tcnicas debernpermitir el acceso en condiciones de igualdad atodos los licitadores.

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ACCESIBILIDAD EN COMUNICACIONES

De conformidad con lo previsto en la Disposicin adicionaldecimoctava del TRLCSP:

En el mbito de la contratacin pblica, la determinacinde los medios de comunicacin admisibles, el diseo delos elementos instrumentales y la implantacin de lostrmites procedimentales, debern realizarse teniendo encuenta criterios de accesibilidad universal y de diseopara todos, tal y como son definidos estos trminos en laLey 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad deOportunidades, no Discriminacin y AccesibilidadUniversal de las Personas con Discapacidad.

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DIRECTIVA 2014/24/UE

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CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA

Para logar la integracin de requisitos sociales y laboralesen las licitaciones, es esencial que los Estados miembros ylos poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentespara velar por el cumplimiento de las obligaciones en losmbitos del Derecho social y laboral, aplicables en el lugaren el que se realicen las obras o se presten los servicios, yderivadas de leyes, reglamentos, decretos y decisiones,tanto nacionales como de la Unin, as como de convenioscolectivos, siempre que dichas disposiciones y suaplicacin cumplan el Derecho de la Unin (Considerando37 de la Directiva).

Artculo 18.2 de la Directiva: los Estados miembrostomarn las medidas pertinentes para garantizar que losoperadores econmicos cumplen las obligacionesaplicables en materia social o laboral establecidas en elDerecho de la Unin, el Derecho nacional, los convenioscolectivos o por las disposiciones de Derecho internacionalsocial y laboral (enumeradas en el Anexo X).

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CRITERIOS DE ADJUDICACIN (i)

En el contexto de la mejor relacin calidad-precio, laDirectiva contempla una lista no exhaustiva de posiblescriterios de adjudicacin, que incluyen aspectos sociales.

Sigue siendo posible evaluar la rentabilidad basndose enotros factores que no sean nicamente el precio o laremuneracin. En funcin del servicio o producto de quese trate, dichos factores podrn incluir, por ejemplo,aspectos sociales, tales como el fomento de laintegracin, entre las personas asignadas a la ejecucindel contrato, de personas desfavorecidas o miembros degrupos vulnerables.

Para lograr una mayor integracin de las consideracionessociales, los rganos de contratacin estn autorizados aaplicar criterios de adjudicacin que incidan en cualquierade los aspectos y en cualquier fase del ciclo de vida delas obras, bienes y/o servicios objeto del contrato.

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CRITERIOS DE ADJUDICACIN (ii)

De conformidad con lo previsto en el artculo 67.2 de laDirectiva, la oferta econmicamente ms ventajosadesde el punto de vista del poder adjudicador sedeterminar sobre la base del precio o coste, utilizandoun planteamiento que atienda a la relacin coste-eficacia,como el clculo del coste del ciclo de vida con arreglo alartculo 68, y podr incluir la mejor relacin calidad-precio,que se evaluar en funcin de criterios que incluyanaspectos cualitativos, medioambientales y/o socialesvinculados al objeto del contrato pblico de que se trate.

Dichos criterios podrn incluir, por ejemplo, la calidad,incluido el valor tcnico, las caractersticas estticas yfuncionales, la accesibilidad, el diseo para todos losusuarios, las caractersticas sociales, medioambientales einnovadoras, y la comercializacin y sus condiciones.

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CONDICIONES DE EJECUCIN (i)

Segn el Considerando 97 de la Directiva, para lograr unamayor integracin de los aspectos sociales en loscontratos pblicos, los poderes adjudicadores debenestar autorizados a adoptar condiciones de ejecucin decontratos en relacin con cualquiera de los aspectos y encualquier fase de los ciclos de vida de las obras, servicioso suministros, desde la extraccin de materias primaspara el producto hasta la fase de la eliminacin delproducto, incluidos los factores que intervengan en elproceso especfico de produccin, prestacin o comerciode dichas obras, y tambin en relacin con un procesoespecfico en una fase ulterior de su ciclo de vida, inclusocuando dichos factores no formen parte de su sustanciamaterial.

Dichas condiciones podrn incluir consideracioneseconmicas o relacionadas con la innovacin, de tipomedioambiental, social, o relativas al empleo.

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CONDICIONES DE EJECUCIN (ii)

Segn el Considerando 98 de la Directiva, lascondiciones de ejecucin de un contrato pueden tendertambin a favorecer la aplicacin de medidas quefomenten la igualdad entre mujeres y hombres en eltrabajo, la mayor participacin de la mujer en el mercadolaboral y la conciliacin del trabajo y la vida familiar, laproteccin medioambiental o animal, respetar en losustancial los convenios fundamentales de laOrganizacin Internacional del Trabajo (OIT) y contratarun nmero de personas discapacitadas superior al queexige la legislacin nacional.

Los poderes adjudicadores podrn establecercondiciones especiales relativas a la ejecucin delcontrato, siempre que estn vinculadas al objeto delcontrato, en el sentido del artculo 67, apartado 3 de laDirectiva, y se indiquen en la convocatoria de licitacin oen los pliegos de la contratacin.

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CONTRATOS RESERVADOS (i)

Segn el Considerando 36 de la Directiva, el empleo y laocupacin contribuyen a la integracin en la sociedad y sonelementos clave para garantizar la igualdad de oportunidadesen beneficio de todos.

En tal contexto, tanto los talleres protegidos como lasempresas sociales -cuyo objetivo principal es apoyar laintegracin social y profesional o la reintegracin de personasdiscapacitadas o desfavorecidas-, desempean un papelimportante. Sin embargo, en condiciones normales decompetencia, estos talleres o empresas pueden tenerdificultades para ser adjudicatarios de contratos.

Por ello, la Directiva contempla la posibilidad de que losEstados miembros puedan reservar a este tipo de talleres oempresas el derecho a participar en los procedimientos deadjudicacin de contratos pblicos, o reservar su ejecucinen el marco de programas de empleo protegido.

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CONTRATOS RESERVADOS (ii)

Artculo 20 de la Directiva:

Los Estados miembros podrn reservar el derecho aparticipar en los procedimientos de contratacin a talleresprotegidos y operadores econmicos cuyo objetivoprincipal sea la integracin social y profesional depersonas discapacitadas o desfavorecidas o prever laejecucin de los contratos en el contexto de programasde empleo protegido, a condicin de que al menos el 30% de los empleados de los talleres, los operadoreseconmicos o los programas sean trabajadoresdiscapacitados o desfavorecidos.

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CAUSAS DE EXCLUSIN

El Considerando 101 de la Directiva establece que sedebe dar a los poderes adjudicadores la posibilidad deexcluir a los operadores econmicos que hayan dadomuestras de no ser fiables, por ejemplo debido a que hanincumplido las obligaciones medioambientales o sociales,entre ellas las normas sobre accesibilidad para laspersonas con discapacidad.

Segn lo dispuesto en el artculo 57.4 de la Directiva, lospoderes adjudicadores podrn excluir a un operadoreconmico de la participacin en un procedimiento decontratacin, por s mismos o a peticin de los Estadosmiembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: a)cuando el poder adjudicador pueda demostrar porcualquier medio apropiado que se han incumplidoobligaciones aplicables en virtud del artculo 18, apartado2.

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PROCEDIMIENTO NEGOCIADO

El Considerando 45 de la Directiva seala de maneraexpresa que, en el procedimiento negociado, lasnegociaciones pueden referirse al conjunto decaractersticas de las obras, suministros y serviciosadquiridos. Y ello con inclusin, por ejemplo, deaspectos sociales, en la medida en que no constituyanrequisitos mnimos de obligado cumplimiento pues sise contemplan como obligaciones mnimas, estarnexcluidas de cualquier negociacin-.

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ESPECIFICACIONES TCNICAS

Las especificaciones tcnicas se redactarn, salvo en casos

debidamente justificados, de manera que tengan en cuenta

los criterios de accesibilidad para personas con discapacidad,

o el diseo para todos los usuarios.

Cuando se adopten requisitos imperativos de accesibilidad

mediante un acto jurdico de la Unin, las especificaciones

tcnicas debern definirse, en lo que respecta a los criterios

de accesibilidad para las personas con discapacidad o el

diseo para todos los usuarios, por referencia a ellas.

Por otra parte, los poderes adjudicadores podrn exigir, en las

especificaciones tcnicas, en los criterios de adjudicacin o en

las condiciones de ejecucin del contrato, una etiqueta

especfica como medio de prueba de que las obras, servicios o

suministros corresponden a las caractersticas exigidas.31

CRITERIOS DE SELECCIN

El artculo 62 de la Directiva, relativo a las normas deaseguramiento de la calidad y normas de gestinmedioambiental, contempla la posibilidad de que lospoderes adjudicadores exijan la presentacin decertificados expedidos por organismos independientesque acrediten que el operador econmico cumpledeterminadas normas de aseguramiento de la calidad. Enparticular, en materia de accesibilidad para personas condiscapacidad.

En tal caso, los poderes adjudicadores deben hacerreferencia a los sistemas de aseguramiento de la calidadbasados en la serie de normas europeas pertinente,certificados de organismos acreditados, etc.

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OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS

Atendiendo a lo dispuesto en el artculo 69 de la Directiva,los poderes adjudicadores exigirn a los operadoreseconmicos que expliquen el precio o los costespropuestos en la oferta cuando las ofertas parezcananormalmente bajas para las obras, los suministros o losservicios de que se trate.

Las explicaciones, en particular, podrn referirse alcumplimiento de las obligaciones a que se refiere elartculo 18, apartado 2 de la Directiva.

Los poderes adjudicadores rechazarn la oferta sicomprueban que es anormalmente baja porque no cumplelas obligaciones aplicables contempladas en el artculo 18,apartado 2.

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LOS SERVICIOS SOCIALES EN LA NUEVA DIRECTIVA

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LICITACIN DE SERVICIOS SOCIALES (i)

De conformidad con lo previsto en el Considerando114 de la Directiva 2014/24/UE, determinadascategoras de servicios, en concreto los serviciosque se conocen como servicios a las personas,tales como ciertos servicios sociales, sanitarios yeducativos, siguen teniendo, por su propianaturaleza, una dimensin transfronteriza limitada.

Adems, dichos servicios se prestan en uncontexto particular que vara mucho de un Estadomiembro a otro, debido a las diferentes tradicionesculturales.

Por todo lo anterior, en la Directiva se establece unrgimen especfico para los contratos relativos atales servicios.

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LICITACIN DE SERVICIOS SOCIALES (ii)

Los artculos 74 y siguientes de la Directiva2014/24/UE establecen el citado rgimen especialpara algunos contratos pblicos de serviciossociales y otros servicios especficos, recogidos enel ANEXO XIV de la Directiva.

Antes de abordar el concreto rgimen aplicable, hayque tener en cuenta que, conforme al artculo 4.d)de la Directiva, para considerar a este tipo decontratos incluidos dentro de su mbito deaplicacin, se establece un umbral ms elevado queel que se aplica a otros servicios -750.000 EUR-.

El rgimen especfico para estos servicios consiste,en esencia, en que los contratos que se celebrensolamente se sometern a determinados principios ypreceptos.

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LICITACIN DE SERVICIOS SOCIALES (iii)

Algunos de los servicios sometidos a este rgimen especfico:

Servicios de prestaciones sociales: entre otros, prestacionesde enfermedad, maternidad, invalidez, indemnizacin pordesempleo. planes de pensiones de empleados pblicos, etc.

Prestacin de servicios para la comunidad, tales como losrelacionados con la rehabilitacin de delincuentes yreinsercin de presidiarios.

Servicios vinculados con la contratacin de personal, talescomo los servicios de suministro de personal de enfermera ylos servicios de suministro de personal mdico.

Los Servicios de salud y asistencia social comprendidos entrelos Cdigos CPV 85000000-9 a 85323000-9, que incluyen,casi en bloque, todas las prestaciones de servicios deatencin sanitaria (ambulatoria y especializada), as como losservicios de asistencia social.

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LICITACIN DE SERVICIOS SOCIALES (iv)

En el caso de que tales prestaciones no se presten demanera directa y se articulen a travs de contratospblicos, siempre que su valor sea igual o superior a750.000 eurps, se debern cumplir las siguientesobligaciones:

Dar a conocer la intencin de adjudicar el contrato, bienmediante un anuncio de licitacin, bien a travs de lapublicacin de un anuncio de informacin previa. Esteltimo contendr la informacin recogida en el ANEXO Vparte I de la Directiva.

Enviar un anuncio con el resultado del procedimiento deadjudicacin (podrn agruparse trimestralmente).

Al margen de las cuestiones anteriores, los Estadosmiembros sern libres de determinar las normas deprocedimiento aplicables para su adjudicacin.

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LICITACIN DE SERVICIOS SOCIALES (v)

Dentro del marco de libertad existente, la Directiva estableceuna serie de parmetros a considerar por los Estados miembrospara regular y articular las licitaciones:

Respetar los principios de transparencia y de igualdad detrato, y facilitar que los poderes adjudicadores puedan teneren cuenta la especificidad de los servicios en cuestin.

Velar por que los poderes adjudicadores puedan tener encuenta en el procedimiento los siguientes aspectos: lanecesidad de garantizar la calidad, la continuidad, laaccesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y laexhaustividad de los servicios, las necesidades especficas delas distintas categoras de usuarios, la implicacin y laresponsabilizacin de los usuarios, as como la innovacin.

Posibilidad de disponer que la eleccin del proveedor deservicios se haga sobre la base de la oferta econmicamentems ventajosa, teniendo en cuenta criterios de calidad y desostenibilidad.

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LICITACIN DE SERVICIOS SOCIALES (vi)

Finalmente, el artculo 77 de la Directiva contempla laposibilidad de que los Estados miembros establezcan en sunormativa interna la opcin de que los poderes adjudicadorespuedan reservar a algunas organizaciones el derecho departicipacin en procedimientos de adjudicacin de contratosrelativos a determinados servicios de los contemplados en elANEXO XIV de la Directiva.

La justificacin de esta medida se encuentra en elConsiderando 118 de la Directiva, en los siguientes trminos:para garantizar la continuidad de los servicios pblicos, lapresente Directiva debe permitir que la participacin enprocedimientos de licitacin de determinados servicios en elmbito de los servicios sanitarios, sociales y culturales sereserve a organizaciones que son propiedad de su personal oen las que el personal participe activamente en la direccin, ya organizaciones existentes tales como cooperativas queparticipen en la prestacin de dichos servicios a los usuariosfinales.

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CRITERIOS DE ADJUDICACIN

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PREVISIN GENERAL

Segn lo dispuesto en el artculo 150 del TRLCSP, parala valoracin de las proposiciones y la determinacin de laoferta econmicamente ms ventajosa deber atendersea criterios directamente vinculados al objeto del contrato,tales como la calidad, el precio, la frmula utilizable pararevisar las retribuciones ligadas a la utilizacin de la obra oa la prestacin del servicio, el plazo de ejecucin oentrega de la prestacin, el coste de utilizacin, lascaractersticas medioambientales o vinculadas con lasatisfaccin de exigencias sociales que respondan anecesidades, definidas en las especificaciones delcontrato, propias de las categoras de poblacinespecialmente desfavorecidas a las que pertenezcan losusuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, larentabilidad, el valor tcnico, las caractersticas estticaso funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos,el mantenimiento, la asistencia tcnica, el serviciopostventa u otros semejantes.

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LIMITACIONES

Las limitaciones al establecer aspectos sociales en loscriterios de adjudicacin son las comunes en esta materia:

Han de estar directamente vinculados al objeto, lascaractersticas y la naturaleza del contrato.

Han de ser objetivos, y no permitir una libertad deeleccin ilimitada para el rgano de contratacin.

Han de facilitar la evaluacin de la relacin calidad/preciode cada oferta -entendida en sentido amplio-.

Deben figurar en el anuncio de licitacin o en los pliegosenunciados, con su correspondiente ponderacin.

Estas limitaciones implican que resulte complejo llevar a cabograndes modulaciones en relacin con la valoracin deaspectos sociales.

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ANLISIS DE RGANOS CONSULTIVOS (i)

Los extremos relativos a la prevencin de riesgoslaborales no pueden exigirse como requisito de solvenciatcnica de las empresas ni utilizarse como criterios deadjudicacin de los contratos, sin perjuicio de que elcumplimiento de la legislacin especfica sobre la materiapueda y deba exigirse por los medios concretos previstosen la misma -Informe 42/06, de 30 de octubre de 2006,de la JCCA del Estado-.

No es posible exigir la utilizacin como criterio deadjudicacin del nmero o porcentaje de trabajadores condiscapacidad en plantilla, porque tal criterio no cumple elrequisito de estar vinculado directamente al objeto delcontrato -Informe 53/08, de 29 de enero de 2009, de laJCCA del Estado).

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ANLISIS DE RGANOS CONSULTIVOS (ii)

No es admisible el establecimiento en los pliegos declusulas administrativas particulares de criterios deadjudicacin que valoren el empleo en la ejecucin delcontrato de personas desempleadas inscritas enoficinas de empleo correspondientes a un determinadolugar geogrfico -Informe 3/09, de 25 de septiembrede 2009, de la JCCA del Estado-.

La condicin de que exista un vnculo con el objeto delcontrato excluye los criterios y condiciones relativos ala poltica general de responsabilidad corporativa. Porlo tanto, los poderes adjudicadores no estnautorizados a exigir a los licitadores que tenganestablecida una concreta poltica de responsabilidadsocial o medioambiental de la empresa -Directiva2014/24/UE e Informe 18/2014, de 17 de diciembre,de la JCCA de la Generalitat de Catalua-.

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CONDICIONES DE EJECUCIN

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GENERALIDADES (i)

Las condiciones de ejecucin de un contrato puedenfavorecer la aplicacin de medidas que fomenten, entreotras cuestiones:

la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo;

la mayor participacin de la mujer en el mercado laboral;

la conciliacin del trabajo y la vida familiar;

el respeto a los convenios fundamentales de la OIT;

la contratacin de un nmero de personas discapacitadassuperior al que exige la legislacin nacional;

el empleo de personas con dificultades particulares deinsercin en el mercado laboral;

la lucha contra el paro;

la formacin en el lugar de trabajo.47

GENERALIDADES (ii)

Segn el artculo 118 del TRLCSP, los rganos decontratacin podrn establecer condiciones especiales enrelacin con la ejecucin del contrato, siempre que seancompatibles con el derecho comunitario y se indiquen enel anuncio de licitacin y en el pliego o en el contrato.

Se podrn contemplar penalidades para el caso deincumplimiento de estas condiciones especiales.

El incumplimiento de las condiciones especiales podrtener el carcter de obligacin contractual esencial, yestablecerse como causa de resolucin del contrato.

Las condiciones especiales han de estar vinculadas demanera directa con la ejecucin del objeto del contrato , yno han de causar ningn tipo de discriminacin, ni directani indirecta.

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EJEMPLOS (i)

Informe 2/2010, de 30 de julio de 2010, de la JCCA de lasIslas Baleares: la inclusin en los pliegos de una condicinespecial de ejecucin en virtud de la cual se obligue a lasempresas adjudicatarias, en el caso especfico de que paraejecutar el contrato necesiten contratar personal, a contratarpersonal en situacin legal de desempleo, no vulnera elordenamiento jurdico espaol ni el Derecho comunitario,siempre que no sea discriminatoria y se respete el principio depublicidad.

Informe 16/2014, de 1 de octubre, de la JCCA de Aragn: lainclusin en los Pliegos de una condicin especial de ejecucinen virtud de la cual se obligue a las empresas adjudicatarias ano minorar las condiciones de trabajo (jornada, salario ymejoras sobre legislacin laboral bsica) de los trabajadoresadscritos al contrato en el que se incorpora la misma, enfuncin del convenio colectivo que resulte de aplicacin alpresentarse la oferta, no vulnera el ordenamiento jurdicoespaol ni el Derecho de la Unin Europea, siempre que nosea discriminatoria y se respete el principio de publicidad.

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EJEMPLOS (ii)

Informe 3/09, de 25 de septiembre, de la JCCA del Estado:

No es admisible una condicin de ejecucin que exija lacontratacin de un cierto porcentaje de personas queestn inscritas como demandantes de empleo en lasoficinas de empleo correspondientes a un determinadolugar geogrfico en la medida que implique discriminacinrespecto del resto de los trabajadores tanto nacionalescomo originarios de Estados miembros de la UninEuropea. Ello sin perjuicio de que sea admisible elestablecimiento de condiciones de ejecucin quefavorezcan la lucha contra el desempleo que no incurranen discriminacin.

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PREFERENCIA EN LA ADJUDICACIN

51

GENERALIDADES

La preferencia en la adjudicacin se regula demanera expresa en el TRLCSP, en determinadossupuestos, para una serie de licitadores cuyasproposiciones igualen en sus trminos a las msventajosas desde el punto de vista de los criteriosque sirvan de base para la adjudicacin.

Se trata, en principio, de una decisin potestativadel rgano de contratacin, si bien algunos poderesadjudicadores la han adoptado como regla general.

No supone una adjudicacin arbitraria o reservada.

Es una suerte de criterio de desempate, en caso deigualdad en la valoracin de las proposiciones.

52

SUPUESTOS DE APLICACIN

La DA 4 del TRLCSP establece esta posibilidad para:

Las entidades que tengan en su plantilla un nmero detrabajadores con discapacidad superior al 2 por 100.

Las empresas de insercin contempladas en la Ley44/2007, de 13 de diciembre, para la regulacin delrgimen de las empresas de insercin.

En los contratos relativos a prestaciones de carctersocial o asistencial, para las entidades sin nimo delucro, siempre que su finalidad tenga relacin directacon el objeto del contrato, y figuren inscritas en elcorrespondiente registro oficial.

En los contratos que tengan como objeto productos enlos que exista alternativa de Comercio Justo, para lasproposiciones presentadas por aquellas entidadesreconocidas como Organizaciones de Comercio Justo.

53

ESQUEMAS AUTONMICOS

Algunas CCAA han desarrollado la regulacin estatal,adoptando criterios de resolucin de empates en lavaloracin de ofertas.

Por ejemplo, el artculo 12 de la Ley 3/2011 de Aragnestablece que cuando por la aplicacin de los criterios deadjudicacin se produjera un empate en la puntuacinentre dos o ms licitadores y no se hayan previsto criteriosde desempate, o cuando previstos y aplicados el empatepersistiera, este se dirimir a favor de la empresa quetenga un mayor porcentaje de trabajadores condiscapacidad, siempre que este no sea inferior al 2 por100; en su defecto o persistiendo el empate, a favor de laempresa con un menor porcentaje de trabajadorestemporales, siempre que este no sea superior al 10 por100, y persistiendo empate, a favor de la empresa queacredite la realizacin de buenas prcticas en materia deigualdad de gnero, o, en ltima instancia, a travs de unsorteo.

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CONTRATOS RESERVADOS

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REGULACIN EN EL TRLCSP

La DA 5 del TRLCSP establece que podr reservarsela participacin en los procedimientos de adjudicacin decontratos a Centros Especiales de Empleo, o reservar suejecucin en el marco de programas de empleo protegido,cuando al menos el 70 por 100 de los trabajadoresafectados sean personas con discapacidad que, debido ala ndole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedanejercer una actividad profesional en condicionesnormales.

Como expone el Informe 1/12, de 20 de noviembre, de laJCCA, la reserva a Centros Especiales de Empleoprevista en la DA 5 del TRLCSP constituye unaexcepcin al rgimen de licitacin previsto con carctergeneral para los contratos de las AdministracionesPblicas, por motivos de carcter social.

56

CARACTERSTICAS

La reserva de contratos no implica ausencia de

procedimiento o una adjudicacin directa. En tal sentido:

resulta necesario articular la correspondiente licitacin;

en el anuncio de licitacin debe hacerse mencin

expresa a la DA 55 del TRLCSP.

En principio, hasta que se lleve a cabo la transposicin de

la Directiva 2014/24/UE, no cabe ninguna otra forma de

reserva de contratos a las entidades del sector social, al

margen de las posibilidades de reserva potestativa

contempladas en la DA 5 del TRLCSP.

Sin embargo, lo cierto es que la normativa estatal ha sido

desarrollada por algunas CCAA.

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REGULACIN AUTONMICA (i)

En Navarra, la Ley Foral 6/2006 ampla el alcance de laaplicacin de los contratos reservados. De conformidadcon su artculo 9: las entidades pblicas sometidas a laLey Foral debern reservar la participacin en losprocedimientos de adjudicacin de contratos a CentrosEspeciales de Empleo sin nimo de lucro y Centros deInsercin Sociolaboral o reservar su ejecucin adeterminadas empresas en el marco de programas deempleo protegido cuando la mayora de los trabajadoresafectados sean personas discapacitadas o en situacin deexclusin social que, debido a la ndole o a la gravedad desus deficiencias y/o carencias, no puedan ejercer unaactividad profesional en condiciones normales.

Adems, Navarra establece un umbral cuantitativo: elimporte de los contratos reservados ser de un 6 por 100,como mnimo, del importe de los contratos adjudicados enel ejercicio presupuestario inmediatamente anterior.

58

REGULACIN AUTONMICA (ii)

En Aragn, el artculo 7 de la Ley 3/2011 desarrolla lasreservas de contratos, con diversas modulaciones. Enparticular: i) la reserva a centros especiales de empleo o parala ejecucin en el marco de programas de empleo protegidopodr aplicarse a contratos de cualquier cuanta; ii) en elcaso de las empresas de insercin, la reserva nicamente seefectuar sobre contratos no sujetos a regulacinarmonizada, exceptuando los contratos de servicioscomprendidos en las categoras 17 a 27 del anexo II de laLCSP, de cuanta superior a 193.000 euros o a la que resultede aplicacin por la normativa comunitaria.

Anualmente, la Ley de Presupuestos de Aragn fija losporcentajes mnimo y mximo del importe de estas reservassociales, a aplicar sobre el importe total anual de lacontratacin de suministros y servicios realizada en el ltimoejercicio cerrado. Para el ao 2011, los porcentajes mnimo ymximo de contratos reservados fueron del 3% y 8%.

59

RESOLUCIONESDESTACADAS

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ALGUNAS SENTENCIAS DEL TJUE (i)

STJUE de 20 de septiembre de 1988 (Asunto 31/87):

La exigencia de emplear trabajadores en paroprolongado podra infringir el principio de nodiscriminacin por razn de la nacionalidad, en el casode que se comprobara que slo los licitadoresnacionales pueden cumplir tal condicin, o bien que sucumplimiento resulta mucho ms difcil en el caso de loslicitadores de otros Estados miembros.

La obligacin de emplear trabajadores en paroprolongado es compatible con la Directiva si no incide deforma discriminatoria bien directa, bien indirectamente-por lo que respecta a licitadores de otros Estadosmiembros. Esta condicin especfica adicional debe sermencionada de manera obligatoria en el anuncio delcontrato.

61

ALGUNAS SENTENCIAS DEL TJUE (ii)

STJUE de 26 de septiembre de 2000 (asunto C-225/98):

Se puede emplear como criterio de adjudicacin una

condicin relacionada con la lucha contra el desempleo,

siempre que respete todos los principios fundamentales

del Derecho comunitario y, en particular, el principio de

no discriminacin que se deriva de las disposiciones del

Tratado en materia de derecho de establecimiento y de

libre prestacin de servicios.

Un criterio de adjudicacin relacionado con la lucha

contra el desempleo ha de mencionarse expresamente

en el anuncio de licitacin, para permitir que los

contratistas conozcan la existencia de tal condicin.

62

ALGUNAS SENTENCIAS DEL TJUE (iii)

STJUE de 10 de mayo de 2012 (Asunto C-368/10): estableceren el pliego que algunos productos que deban suministrarseestn provistos de determinadas etiquetas, y contemplar quetal situacin dar lugar a la concesin de un determinadonmero de puntos en el marco de la seleccin de la oferta, yello sin indicar los criterios en que se basan esas etiquetas -niautorizar que se pueda presentar a travs de cualquier medioadecuado la prueba de que un producto rene esos criterios-,es incompatible con las Directivas comunitarias.

STJUE de 18 de septiembre de 2014 (Asunto C-549/13):si unlicitador tiene previsto ejecutar un contrato pblico de maneraexclusiva con trabajadores empleados por un subcontratistaestablecido en un Estado miembro distinto del de la entidadadjudicadora, el artculo 56 TFUE se opone a la aplicacin deuna normativa del Estado miembro de esa entidadadjudicadora que obliga a ese subcontratista a pagar a loscitados trabajadores un salario mnimo fijado por dichanormativa.

63

ALGUNAS SENTENCIAS DEL TJUE (iv)

STJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-113/13):

Los artculos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse enel sentido de que no se oponen a una normativa nacionalque prev que el suministro de los servicios de transportesanitario de urgencia y de extrema urgencia debeconfiarse, con carcter prioritario y mediante adjudicacindirecta, sin ningn tipo de publicidad, a los organismos devoluntariado con los que se haya celebrado un convenio,siempre que el marco jurdico y convencional en el que sedesarrolla la actividad de esos organismos contribuyaefectivamente a la finalidad social y a la consecucin delos objetivos de solidaridad y de eficacia presupuestariaen los que descansa esa normativa.

La diferencia de trato que supone la exclusin de otrosoperadores econmicos debe de estar justificada porcircunstancias objetivas, y no ha de amparar prcticasabusivas por parte de las organizaciones de voluntariado.

64

STSJ DEL PAS VASCO, DE 30-12-2014 (i)

La STSJ del Pas Vasco, de 30 de diciembre de 2014 (NResolucin 617/2014), analiza la adecuacin a Derechode la Norma Foral 4/2013, de 17 de julio, de la DiputacinForal de Guipzcoa, de incorporacin de clusulassociales en los contratos de obras del Servicio PblicoForal.

Considera que, de conformidad con el artculo 114.3 delTRLCSP, las instituciones forales estn habilitadas paraaprobar clusulas generales como las contenidas en lacitada Norma Foral.

Estima ajustado a Derecho que la Norma establezca queun precio inferior a los costes salariales mnimos porcategora profesional segn el convenio colectivo vigente,sea un parmetro objetivo para apreciar que lasproposiciones no pueden ser cumplidas por la inclusin devalores anormales o desproporcionados.

65

STSJ DEL PAS VASCO, DE 30-12-2014 (ii)

Estima ajustada a Derecho la previsin de una clusula enla que se establezca que el contrato se someta alcumplimiento de las disposiciones convencionales vigentesen materia laboral y, en particular, al Convenio Colectivode la Construccin y Obras Pblicas de Guipzcoa que encada momento est vigente. Entiende que esta previsinno restringe la libertad de negociacin colectiva deempresa alguna (nacional o extranjera), pues se limita aexigir algo tan simple como que al personal de losoperadores econmicos que preste servicios en obraspublicas contratadas por las Administraciones forales, sele aplique el convenio del lugar de ejecucin.

Estima ajustada a Derecho la posibilidad de imponer a laentidad adjudicataria obligaciones tales como: i) verificar quesus subcontratistas cumplen con las obligaciones en materiade Seguridad e Higiene, o ii) comprobar con carcter previo laafiliacin y alta en la Seguridad Social de los trabajadores desus empresas subcontratistas.

66

STSJ DEL PAS VASCO, DE 30-12- 2014 (iii)

Tambin estima ajustada a Derecho la regulacin deun rgimen ad hoc de penalidades contractuales,basado en el incumplimiento de las clusulas sociales.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sentencia no consideraajustada a Derecho la creacin de una ComisinTcnica encargada de vigilar el cumplimiento de lasclusulas sociales, y ello debido a que, por temascompetenciales, las Juntas no pueden alterar el diseolegal en materia de contratacin pblica en relacincon los rganos, elementos y procedimientos a travsde los cuales puede ser fiscalizado el cumplimiento delas clusulas contractuales.

67

RESOLUCIN DEL TACRC N 103/2015 (i)

La Resolucin del TACRC n 103/2015, de 30 de enero,lleva a cabo las siguientes reflexiones en relacin con lasclusulas sociales:

La introduccin del criterio relativo a la contratacin depersonas desempleadas en la fase de valoracin deuna licitacin ha de ser ponderada en sus justostrminos, pues puede resultar contraria a los principioscontractuales de igualdad y no discriminacin exigidosen los artculos 1 y 139 del TRLCSP, y en la normativaeuropea.

No existe un cuerpo jurisprudencial uniforme del TJUEsobre el alcance de la admisibilidad o no de estasclusulas sociales en el Derecho de la contratacinpblica de la Unin Europea -aunque tales clusulasestn previstas de manera expresa en la Directiva2004/18/CE-.

68

RESOLUCIN DEL TACRC N 103/2015 (ii)

Pone de manifiesto las dificultades existentes a la horade establecer aspectos sociales como criterio deadjudicacin, debido a la necesidad de que estndirectamente vinculados con el objeto del contrato.

Considera que la introduccin de criterios socialesdirigidos a la lucha contra el desempleo es loable, perosu concrecin como criterio de adjudicacin puederesultar discriminatorio, de manera particular para lasempresas que no tengan previsto la contratacin denuevos empleados.

Se remite de manera implcita, para un anlisis msprofundo, a las futuras sentencias del TJUE en lamateria -y aunque no se cita, parece evidente que lasulteriores resoluciones del TACRC tambin tendrn encuenta el contenido material de las nuevas Directivas-.

69

OTRAS RESOLUCIONES (i)

STSJ del Pas Vasco, de 30 de diciembre de 2014 (NResolucin 603/2014):

Tambin analiza la adecuacin a Derecho de la NormaForal 4/2013, de 17 de julio, de la Diputacin Foral deGuipzcoa.

De dicha Sentencia cabe destacar que, en lo queconcierne a la obligacin de cumplimiento del ConvenioColectivo de la Construccin y Obras Pblicas deGuipzcoa, estima que ni hay norma jurdico-laboral decarcter reglamentario, ni las clusulas previstas (asalvo de interpretaciones y prcticas efectivas queresultasen opuestas a su sentido general), impediran eljuego de la salvedad del articulo 84.2 ET. Esto es, haceun guio a la interpretacin de que dicha obligacin debeser modulada por la aplicacin de los convenios deempresa.

70

OTRAS RESOLUCIONES (ii)

Informe 34/2001, de 13 de noviembre, de la JCCA del Estado:la circunstancia de que una proposicin econmica en unconcurso sea inferior a la cantidad resultante de aplicar elcoste hora fijado en el Convenio colectivo del sector no impidela adjudicacin del contrato en favor de dicha proposicineconmica, sin perjuicio de la posible aplicacin de los criteriospara apreciar bajas desproporcionadas o temerarias enconcurso con los requisitos del artculo 86, apartados 3 y 4, dela Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, enesencia, el que dichos criterios figuren en el pliego declusulas.

Resolucin TACRC n 066/2012, de 14 de marzo: si bien losconvenios colectivos del sector correspondiente no sonvinculantes para la Administracin, por tratarse de unaregulacin bilateral en la que los poderes pblicos no son parte,s pueden tomarse en consideracin como indicadores a teneren cuenta al elaborar el presupuesto de licitacin,especialmente en aquellos servicios en los que el elementopersonal es fundamental en la prestacin objeto del contrato.

71

INTEGRACIN DE LA PERSPECTIVA

DE GNERO

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CUESTIONES GENERALES

Segn el artculo 5 de la Ley Orgnica 3/2007, de 30de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres yhombres, el principio de igualdad de trato y deoportunidades entre mujeres y hombres -aplicabletanto en el mbito del empleo privado como en el delempleo pblico-, se garantizar en aspectos talescomo el acceso al empleo, en la promocin profesional,en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivasy las de despido, etc.

El artculo 33 de la LO 3/2007 determina que lasAdministraciones Pblicas, en el mbito de susrespectivas competencias, a travs de sus rganos decontratacin y, en relacin con la ejecucin de loscontratos que celebren, podrn establecer condicionesespeciales con el fin de promover la igualdad entremujeres y hombres en el mercado de trabajo, deacuerdo con lo establecido en la legislacin decontratos del sector pblico.

73

APLICACIN EN EL MBITO ESTATAL

Anualmente, el Consejo de Ministros, a la vista de laevolucin e impacto de las polticas de igualdad en elmercado laboral, determinar los contratos de laAdministracin General del Estado y de sus organismospblicos que obligatoriamente debern incluir entre suscondiciones de ejecucin medidas tendentes a promoverla igualdad efectiva entre mujeres y hombres en elmercado de trabajo.

En el Acuerdo del Consejo de Ministros se podrnestablecer las caractersticas de las condiciones quedeban incluirse en los pliegos, atendiendo a la naturalezade los contratos y al sector de actividad donde segeneren las prestaciones.

Tambin se podr establecer la preferencia en laadjudicacin de los contratos para las proposiciones quecumplan las directrices del Acuerdo, respetando laprelacin de la DA 8 del TRLCSP.

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MODULACIONES

Siguiendo Informes de rganos consultivos, la posibilidad deintroducir clusulas que valoren la integracin de laperspectiva de gnero se puede articular, entre otros:

como criterio de seleccin cualitativo: en el supuesto deque la integracin de la perspectiva de gnero seademostrativa de la capacidad tcnica de la empresalicitadora o candidata;

como criterio de adjudicacin: si supone una ventajaeconmica ligada al producto o servicio objeto del contrato;

como criterio adicional de adjudicacin: en el supuesto deigualdad en las ofertas de los licitadores;

como condicin especial de ejecucin: cuando se hagareferencia expresa en el anuncio y no tenga un efectodiscriminatorio directo o indirecto respeto los licitadoresprocedentes de otros Estados miembros.

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EJEMPLO REGULACIN: LEY FORAL 1/2015

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OBJETO

La Ley Foral 1/2015, de 22 de enero, contempladiversas disposiciones en materia social y ambientalque sern de aplicacin a todas las contrataciones quecelebren las entidades del sector pblico de laComunidad Foral de Navarra.

La Ley trata de abordar dos problemas que afectan alos trabajadores que desempean sus funciones enempresas que son contratistas del sector pbliconavarro:

(i) la incertidumbre sobre las condiciones de trabajoaplicables;

(i) la inestabilidad en el empleo que afecta a aquellostrabajadores y trabajadoras cuya expectativalaboral se encuentra unida a la duracin delcontrato pblico firmado por su empleadora.

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CONTENIDO MNIMO DE LOS PLIEGOS

Los pliegos debern establecer:

La obligacin de respetar las disposiciones legales,reglamentarias y convencionales vigentes en materialaboral, de Seguridad Social y de seguridad y salud en eltrabajo y, en particular, las condiciones del conveniosectorial de mbito ms inferior, en el sector en el que seencuadre la actividad de la empresa contratista.

La obligacin de que los precios/hora de los salarioscontemplados en la oferta econmica no sean inferiores alos precios/hora del convenio sectorial que corresponda,ms los costes de Seguridad Social.

La obligacin de subrogar a los trabajadores ytrabajadoras cuando se produzca un cambio de empresacontratista o esa empresa contratista subcontrate suactividad con terceros.

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INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

En caso de incumplimiento de las obligaciones de carctersocial citadas en la diapositiva anterior, el rgano decontratacin podr optar entre:

Resolver el contrato e inhabilitar al contratista paracontratar con las entidades sometidas a la Ley Foral porun periodo de cinco (5) aos.

Continuar con la ejecucin del contrato por el mismocontratista con la imposicin de una penalidad del treintay cinco por ciento (35%) del precio del contrato.

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CONDICIONES DE EJECUCIN

Adems, los pliegos podrn incluir otros requerimientos decarcter social sobre el modo de ejecutar el contrato -siempreque sean adecuados a sus caractersticas-, tales como:

La obligacin de dar trabajo a desempleados de largaduracin.

La organizacin a cargo del contratista de actividades deformacin para jvenes y desempleados.

La adopcin de medidas de promocin de la igualdad desexos o de medidas de integracin de los inmigrantes.

La obligacin de contratar para la ejecucin del contrato a unnmero de personas discapacitadas superior al legalmenteestablecido.

Otros requerimientos anlogos.

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INCUMPLIMIENTO DE CONDICIONES

Los requerimientos de carcter social no podrnconstituir especificaciones tcnicas, criterios de seleccino criterios de adjudicacin encubiertos, ni tener carcterdiscriminatorio, de tal forma que cualquier licitador dotadode solvencia tcnica para la ejecucin del contrato puedacumplirlos.

Ante los incumplimientos de los requerimientos, el rganode contratacin podr optar entre:

Resolver el contrato por incumplimiento culpable delcontratista con inhabilitacin para licitar durante elplazo de dos (2) aos en cualquier procedimiento delicitacin convocado al amparo de la Ley Foral.

Continuar la ejecucin del contrato con la imposicin deuna penalidad equivalente al veinte por ciento (20%) delprecio del contrato.

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EJEMPLO REGULACIN: DECRETO 213/1998

82

FINALIDAD

El Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, por el que seestablecen medidas en la contratacin administrativa de laComunidad de Madrid para apoyar la estabilidad y calidad delempleo, se dict con la finalidad de potenciar polticas quecontribuyan eficaz y decididamente a la consecucin delprincipio constitucional del pleno empleo.

El Decreto considera que los contratos pblicos son uninstrumento que puede servir, de una parte, para laefectividad del cumplimiento de determinadas obligacionesimpuestas por las normas de orden social. Y, de otra parte,para llevar a cabo acciones positivas que, sin discriminacindirecta o indirecta, pueden incidir en el empleo dedeterminados sectores del mercado de trabajo.

Sus disposiciones resultan de aplicacin a todo el sectorpblico de la Comunidad de Madrid, con las limitacionesderivadas del alcance subjetivo de la Ley de Contratos de lasAdministraciones Pblicas.

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PREVISIONES INICIALES

En su redaccin originaria, el Decreto contemplaba la inclusinobligatoria en las licitaciones de uno o varios de los siguientescriterios, atendiendo a las caractersticas especficas del objetode cada contrato:

Estabilidad de la plantilla de la empresa referida almantenimiento o incremento del nmero de trabajadores concontrato indefinido durante el ao anterior a la fecha depresentacin de la proposicin.

Porcentaje de trabajadores con contrato indefinido en laplantilla de la empresa en el momento de presentacin de laproposicin, respecto del total de los trabajadores de aqulla.

Porcentaje de trabajadores de la plantilla de la empresaafectos a la ejecucin directa del objeto del contrato.

Nuevas contrataciones de trabajadores vinculadas a laejecucin del objeto del contrato.

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PROBLEMTICA

En dictmenes motivados de 8 de febrero de 2002 y 19 defebrero de 2003, la Comisin Europea estim que el Decretoincumpla el Derecho Comunitario y, de manera particular, lasobligaciones contenidas en las Directivas de contratospblicos.

A pesar de que la STSJ de Madrid de 30-5-2003 lo estimconforme a Derecho, el Decreto fue reformado en el ao2005 -en virtud del Decreto 128/2005, de 15 de diciembre-,y se suprimieron los criterios de adjudicacin -el propio TSJde Madrid, en Sentencia de 24-9-2008, al analizar el Decretode 2005, modula y contextualiza la resolucin del ao 2003-.

En el prembulo del Decreto 128/2005 se indica que laComisin Europea y la Comunidad de Madrid mantienendiferente interpretacin de las directivas comunitarias. Yque, con la finalidad de conectar las posturas mantenidas, sesuprime la inclusin entre los criterios de adjudicacin decriterios objetivos relativos al empleo.

85

REGULACIN ACTUAL

En los pliegos, los rganos de contratacin incluirn, entrelas obligaciones del contratista, una relativa alcumplimiento de la obligacin de tener empleados,durante la vigencia del contrato, trabajadoresminusvlidos en un 2 por 100, al menos, de la plantilla dela empresa, si sta alcanza un nmero de 50 o mstrabajadores y el contratista est sujeto a tal obligacin,de acuerdo con el artculo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7de abril, de Integracin Social de Minusvlidos.

Los rganos de contratacin establecern la preferenciaen la adjudicacin de los contratos para lasproposiciones presentadas por aquellas empresas que,sin estar sujetas a tal obligacin, en el momento deacreditar su solvencia tcnica, tengan en su plantilla unnmero de trabajadores minusvlidos no inferior al 2 por100, siempre que dichas proposiciones igualen en sustrminos a las ms ventajosas.

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REGULACIN, DOCUMENTOS DE REFERENCIA Y

BIBLIOGRAFA EMPLEADA

87

REGULACIN (i)

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del SectorPblico.

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba elReglamento general de la Ley de Contratos de las AdministracionesPblicas.

Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26de febrero de 2014, sobre contratacin pblica y por la que sederoga la Directiva 2004/18/CE.

Ley Foral 1/2015, de 22 de enero, por la que se modifica la Ley Foral6/2006, de 9 de junio, de Contratos Pblicos, para la introduccin declusulas sociales en los pliegos de clusulas administrativas.

Gua- Comunicacin interpretativa de la Comisin Europea, de 15 deoctubre de 2001, sobre la legislacin comunitaria de contratospblicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichoscontratos.

88

REGULACIN (ii)

Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, del Consejo de Gobierno, porel que se establecen medidas en la contratacin administrativa de laComunidad de Madrid para apoyar la estabilidad y calidad delempleo.

Acuerdo del Consejo de Ministros, de 19 de octubre de 2007, por elque se fijan directrices para la inclusin en los contratos pblicos decondiciones dirigidas a promover la igualdad efectiva entre mujeres yhombres.

Acuerdo del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco, de 29 de abrilde 2008, sobre incorporacin de criterios sociales, ambientales yotras polticas pblicas en la contratacin de la administracin de lacomunidad autnoma y de su sector pblico.

Acuerdo 59/2012, de 26 de julio, de la Junta de Castilla y Len, porel que se aprueban directrices vinculantes para los rganos decontratacin de la Administracin de la Comunidad de Castilla y Lensobre incorporacin de clusulas sociales en la contratacin pblica.

89

REGULACIN (iii)

Ley Orgnica 3/2007, de 30 de marzo, para la igualdad efectiva

de mujeres y hombres.

Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo.

Ley 44/2007 de 13 de diciembre, para la regulacin del rgimen

de las empresas de insercin.

Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que

se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos

de las personas con discapacidad y de su inclusin social.

Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, por el que se

aprueba el Reglamento de los Centros Especiales de Empleo

definidos en el artculo 42 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de

Integracin Social del Minusvlido.

90

DOCUMENTOS (i)

Gua- Informe 6/03, de 20 de junio de 2003, de la Junta Consultiva de

Contratacin Administrativa del Estado: Proyecto de orden por laque se aprueba la instruccin sobre el establecimiento de criterios depreferencia en la adjudicacin de contratos a empresas licitadorascon personal discapacitado en sus plantillas.

Informe 2/2005, de 31 de mayo, de la Comisin Consultiva en materia

de contratacin de la Junta de Andaluca: viabilidad de la clusula depreferencia en la adjudicacin de los contratos a favor de lasempresas que contraten trabajadores con discapacidad.

Informe 3/2005, de 30 de junio, de la Junta Consultiva de

Contratacin Administrativa del Gobierno de Canarias, sobre la

viabilidad y condiciones para la preferencia en la adjudicacin delcontrato a favor de empresas con trabajadores minusvlidos fijos.

Recomendacin 3/2005, de 7 de julio, de la Junta Consultiva de

Contratacin Administrativa de la Generalitat de Catalua: Inclusinde clusulas para fomentar la igualdad de oportunidades entre lasmujeres y los hombres en los contratos de la Administracin.

91

DOCUMENTOS (ii)

Informe 2/2006, de 9 de febrero, de la Junta Consultiva de

Contratacin Administrativa de la Generalitat de Catalua: Informesobre la posibilidad de incluir en los pliegos de clusulasadministrativas de la Administracin de la Generalidad de Cataluaclusulas relativas a responsabilidad social, como por ejemplo,garantizar la aplicacin de las condiciones laborales recogidas en losconvenios colectivos y la eficacia en la gestin de la prevencin deriesgos laborales.

Informe 42/06, de 30 de octubre de 2006, de la Junta Consultiva de

Contratacin Administrativa del Estado: Imposibilidad de incluiraspectos relativos a la prevencin de riesgos laborales como requisitode solvencia tcnica y como criterio de adjudicacin.

Informe 17/2008, de 21 de julio, de la Junta Consultiva de

Contratacin Administrativa de Aragn: Especialidades decontratacin en Servicios Sociales: Convenios de financiacin.

92

DOCUMENTOS (iii)

Informe 53/08, de 29 de enero de 2009, de la Junta Consultiva deContratacin Administrativa del Estado: Medidas que contribuyan yfomenten la integracin de personas discapacitadas.

Informe 3/09, de 25 de septiembre de 2009, de la Junta Consultiva deContratacin Administrativa del Estado: Posibilidad de establecer comocondicin de ejecucin del contrato la utilizacin de un determinadoporcentaje de personas desempleadas que se encuentren inscritas enlas oficinas de empleo de una localidad y de establecer un criterio deadjudicacin del contrato que consistiese en la valoracin delcompromiso de emplear en su ejecucin personas desempleadosinscritas en una determinada oficina de empleo. mbito de aplicacin decriterios sociales.

Informe 6/2009, de 15 de abril, de la Junta Consultiva de ContratacinAdministrativa de Aragn: Consideraciones sobre el establecimiento decriterios de carcter social en el establecimiento de condicionesespeciales de ejecucin de los contratos.

93

DOCUMENTOS (iv)

Gua para la inclusin de clusulas contractuales de carcter social.Junta Consultiva de Contratacin de Catalua. Marzo de 2010.

Informe 2/2010, de 30 de julio de 2010, de la Junta Consultiva deContratacin Administrativa de las Islas Baleares: Condicionesespeciales de ejecucin del contrato. Posibilidad de establecer, comocondicin especial de ejecucin del contrato, la obligatoriedad decontratar personas en situacin legal de desempleo.

Informe 7/2010, de 23 de junio, de la Junta Consultiva de ContratacinAdministrativa de Aragn: Criterios a seguir por la Mesa deContratacin en los casos de empate en la puntuacin obtenida, tras laevaluacin de los diferentes apartados de las ofertas presentadas porempresas candidatas a la adjudicacin, cuando no existe previsin pararesolver esta situacin en el Pliego de clusulas administrativasparticulares.

Adquisiciones sociales. Una gua para considerar aspectos sociales enlas contrataciones pblicas. Comisin Europea (Direccin General deEmpleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades, y DireccinGeneral de Mercado Interior y Servicios). Octubre de 2010.

94

DOCUMENTOS (v)

Gua para la inclusin de clusulas contractuales de carcter social.Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de Catalua. Versinactualizada a noviembre de 2012.

Informe 1/12, de 20 de noviembre de 2012, de la Junta Consultiva deContratacin Administrativa del Estado: Aplicacin de preferencias afavor de empresas vinculadas con la atencin de personas en situacinde dependencia o de reservas de contratos, adems de la establecidaen la disposicin adicional sptima. Prestacin de servicios socialesmediante convenio de colaboracin.

Informe 7/2012, de 7 de marzo, de la Junta Consultiva de ContratacinAdministrativa de Aragn: Cuestiones derivadas de los criterios deresolucin de empates en la valoracin de las ofertas.

Informe 16/2014, de 1 de octubre, de la Junta Consultiva deContratacin Administrativa de Aragn: Incorporacin en los Pliegos delos contratos de una entidad local de determinadas clusulas sociales, yconsecuencias de su eventual incumplimiento.

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DOCUMENTOS (vi)

Informe 18/2014, de 17 de diciembre, de la Junta Consultiva deContratacin Administrativa de la Generalitat de Catalua:Posibilidad de incluir medidas de promocin de la salud en loscontratos del sector pblico.

Informe 1/2015, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva deContratacin Administrativa de la Comunidad Autnoma de Aragn:Incorporacin de clusulas de contenido social, laboral y medioambiental en los Pliegos que rigen las licitaciones de los contratosde la Administracin de la Comunidad Autnoma de Aragn.

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Medida de Gobierno para la contratacin pblica responsable concriterios sociales y ambientales, de 13 de marzo de 2013, aprobadapor el Ayuntamiento de Barcelona.

Instruccin para la inclusin de criterios sociales en la contratacinpblica del Ayuntamiento de Castelln, aprobada en fecha 18 demayo de 2012.

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BIBLIOGRAFA (i)

Bernal Blay, M.A.: Hacia una contratacin pblica socialmenteresponsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 deoctubre, de Contratos del Sector Pblico. El Derecho de losContratos del Sector Pblico. Revista Aragonesa deAdministracin Pblica, 2008.

Bernal Blay, M.A.: El desarrollo de polticas activas de empleo atravs de los contratos pblicos. Contratacin PblicaEstratgica. Aranzadi, 2013.

Blzquez Romn, J. A. y Ramrez Hortelano, P.: Las clusulassociales en la contratacin administrativa. ContratacinAdministrativa, n 42, 2005.

Cuba Vila, B.: Significado y aplicacin de los criterios sociales enla contratacin pblica. El Consultor de los Ayuntamientos yJuzgados, n 11, 2011.

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BIBLIOGRAFA (ii)

Domnguez Alonso, A.P.; Moreno Molina, J.A.: Contratos

Pblicos y polticas de apoyo a las personas con discapacidad.

Contratacin Pblica Estratgica. Aranzadi, 2013.

Gallego Crcoles, I.: Clusulas sociales, contratacin pblica y

jurisprudencia del TJUE. Contratacin Administrativa Prctica

N 113. Noviembre 2011.

Lesmes Zabalegui, S.: Clusulas para la igualdad de mujeres y

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Instituto Vasco de la Mujer. 2013.

Medina Arnaiz, T.: La igualdad de gnero entre los criterios de

adjudicacin de un contrato pblico (Comentario a la sentencia

del TSJ de Extremadura, n 535/2009, de 16 de junio).

Actualidad Jurdica Aranzadi, n 794, 2010.

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BIBLIOGRAFA (iii)

Medina Arnaiz, T.: La contratacin Pblica socialmenteresponsable a travs de la jurisprudencia del Tribunal de Justiciade la Unin Europea. REDA (Revista Espaola de DerechoAdministrativo), n 153, enero - marzo 2012.

Ramos, A: Las clusulas sociales en la regulacin de loscontratos del sector pblico tras el Real Decreto legislativo3/2011. Contratacin Administrativa Prctica, N 119. Mayo2012.

Snchez Morn, M.: Discriminacin positiva por razn de gneroy adjudicacin de contratos pblicos. Justicia Administrativa, n58, 2012.

Valcrcel Fernndez, P.: Promocin de la igualdad de gnero atravs de la contratacin pblica. Contratacin PblicaEstratgica. Aranzadi, 2013.

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