tesis contratación pública
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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS PROGRAMA: DERECHO ADMINISTRATIVO
NIVEL: ESPECIALIDAD
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATADOS A LA LUZ DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Proyecto de Investigación presentado por: Abog. Marly Cristina Pirela Morles
Tutor: Doctor Vicente Padrón
Maracaibo, septiembre 2005
TÍTULO: El Régimen Jurídico de los Contratados a la Luz del Estatuto de la Función Pública en la República Bolivariana de Venezuela AUTORA: Marly Cristina Pirela Morles CÉDULA DE IDENTIDAD: V-11.859.990 DIRECCIÓN: Conjunto Residencial Lago Azul, Edificio Río Socuy, Piso 2, Apto. 2C. TELÉFONOS: 0261-7862071 (Hab.) 0261-7598308 (Ofic.) Celular: 0414-6202370 CORREO ELECTRÓNICO: [email protected] [email protected]
Marly Cristina Pirela Morles AUTORA
Doctor Vicente Padrón TUTOR
ÍNDICE DE CONTENIDO
Resumen 7
Abstract 8
Introducción 9
CAPÍTULO I. LA FUNCIÓN PÚBLICA
1.1 Generalidades 15
1.2 Definición de Función Pública 15
1.3 Naturaleza Jurídica de la Función Pública 17
1.4 Modelos de Función Pública 30
1.5 El Funcionario Público 31
1.5.1 Definición de Funcionario Público 31
1.5.2 Formas de Ingreso a la Función Pública 34
1.5.3 Clases de Funcionarios Públicos en el ordenamiento jurídico
venezolano
38
1.6 La Función Pública en Venezuela. El Régimen Estatutario 44
CAPÍTULO II. EL PERSONAL CONTRATADO EN LA ADMINISTRA-
CIÓN PÚBLICA VENEZOLANA
2.1 Generalidades 51
2.2 Definición de Personal Contratado 52
2.3 Naturaleza Jurídica 56
2.4 Bases Legales del Personal Contratado en la Administración
Pública Venezolana
66
2.5 Condiciones para el ingreso del personal contratado a la
Administración Pública
76
2.6 Características de las tareas previstas en el ordenamiento jurídico
para el personal contratado en la Administración Pública
77
2.6.1 Temporalidad 77
2.6.2 El Perfil del Contratado 83
2.6.3 Tareas o Funciones que debe cumplir 83
2.7 Comparación entre el Régimen del Personal Contratado con el
Funcionario de Carrera en Venezuela
84
2.8 Derecho Comparado en Materia de Contratados 86
CAPÍTULO III. EL CONVENIO COLECTIVO EN LA ADMINISTRA-
CIÓN PÚBLICA 3.1 Generalidades 97
3.2 Definición de Convenio Colectivo 101
3.3 Bases Legales que sustentan los Convenios Colectivos en la
Administración Pública Venezolana.
103
3.4 Elementos que se discuten en el Convenio Colectivo de Trabajo en
la Administración Pública Venezolana.
106
3.5 La Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) 113
Conclusiones 117
Recomendaciones 122
Índice de Referencias 126
Índice de Fuentes Documentales 130
PIRELA MORLES, MARLY CRISTINA. “El Régimen Jurídico de los Contratados a la Luz del Estatuto de la Función Pública en la República Bolivariana de Venezuela”. Trabajo final de investigación presentado para optar al grado de Especialista en Derecho Administrativo. La Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para Graduados. Escuela de Derecho. Maracaibo, República Bolivariana de Venezuela, 2005. 138 p.
RESUMEN
El presente proyecto de investigación tiene como principal objetivo, determinar el régimen jurídico de los contratados en la administración pública, tomando en consideración las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se analizó, si a través de un convenio colectivo, el personal contratado puede eventualmente, ser incorporado a la administración pública como funcionario de carrera. En esta investigación, se empleó la modalidad de tipo jurídico-dogmático documental. Para el registro de los datos se utilizó el sistema fólder. Igualmente, en lo referido al análisis y discusión de los resultados se empleó la hermenéutica jurídica. La disposición contenida en el Artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso, ascenso, traslado y suspensión de los funcionarios públicos se regulan por Ley. Por lo tanto, el régimen regulador de la relación de empleo público es el régimen estatutario. La Ley del Estatuto de la función Pública dispone que la Administración, al requerir de personal para realizar actividades especiales, puede contratar personal altamente técnico, para que mediante contrato y de forma temporal realice la actividad encomendada. La prenombrada Ley dispone que el régimen jurídico de los contratados, es el contrato en sí, la legislación laboral para todo aquello que las cláusulas contractuales no contemplen y la jurisdicción laboral, para la solución de controversias. El Convenio Colectivo persigue como finalidad mejorar las condiciones socio-económicas de los funcionarios públicos; es un derecho exclusivo del funcionario de carrera y conforma uno de los derechos colectivos de los funcionarios públicos. El convenio colectivo no puede regular de forma distinta el ingreso a la función pública, ni el régimen del contratado de forma contraria. Cualquier cláusula que contraríe la reserva estatutaria sería nula. Palabras Clave: función pública, funcionario público, contratado, convenio colectivo, Ley del Estatuto de la Función Pública, administración pública. Dirección Electrónica: [email protected]
PIRELA MORLES, MARLY CRISTINA. “The Regime of the contracted in the statute of the public function at the Bolivarian Republic of Venezuela. Applicant to get the degree of specialist in administrative law. Universidad del Zulia. Faculty of legal and politics sciences. Divition of degree students. Specialty in administrative law. Maracaibo, Bolivarian Republic of Venezuela. 2005. 138 p.
ABSTRACT
This investigation project has be purpose, to determine the legal régime of a contract in the public administration, taking in consideration the dispositions established statute of the public function, with the purpose of analyse if a contract personal can be incorporated into the public administration as a public official through a collective agreement, the different matters objects in the negotiation will be studied. The investigation of legal dogmatic type with a documentary designed will be used the registry of the data, will be employed the folder system, in legal hermeneutical will be used. The disposition contained in the Article 144 of the Constitution of the Republic Bolivarian of Venezuela, the entrance, ascent, transfer and the officeholders' suspension are regulated by Law. Therefore, you concludes that the statutory régime as régime regulator of the relationship of employment public. The Law of the Statute of the Public function prepares that the Administration, when requiring of personnel to carry out special activities, it can hire personal highly technical, so that by means of contracting in a temporary way he/she carries out the commended activity. The above-mentioned Law prepare that the juridical régime of those hired, is the same one that becomes of the contract, the labor legislation for everything that the contractual clauses don't contemplate and the labor jurisdiction, for the controversies with occasion of the agreement of service. The Collective Agreement pursues as purpose to improve the socio-economic conditions of the officeholders; it is the career official's exclusive right and one of the collective rights. The collective agreement cannot regulate in a different way the entrance to the public function, neither to regulate the régime of the one hired in a contract way. Any clause that thwarts the reserve prescribed by the law would be null. Key Words: public function, public official, contracted, collective agreement, Law of the Statute of the Public Function, public administration, public official, contracted E’mail: [email protected]
INTRODUCCIÓN
La situación de los contratados, personas que ingresaban a la
administración pública, mediante contrato, por lo general ejerciendo labores
específicas e inherentes a un cargo de carrera en la organización pública es,
de antigua data. La Ley de Carrera Administrativa, pretendió estructurar la
función pública y regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos;
en especial dispuso en su articulado que el ingreso para ejercer cargos de
carrera debía ser por concurso.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece
entre su articulado; que corresponde a la Ley determinar el estatuto de la
función pública, de allí se desprende, que el régimen de la función pública es
de características eminentemente estatutarias; definiéndose como la
existencia de normas que regulan la situación funcionarial y la actividad
profesional, así como también, las definiciones básicas y la reglamentación
de los derechos y obligaciones de aquel individuo que ejerce la función
pública.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela en el año 1999, se han dado numerosas transformaciones en el
área jurídica de la gestión pública, y en especial en lo concerniente al ingreso
a la carrera administrativa; excluyendo de manera expresa de la carrera
(más no de la función pública) a ciertos casos de prestación de servicios
personales, como es el caso de los contratados (Art. 146 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela). Igualmente, este precepto
constitucional fue desarrollado más ampliamente en el estatuto de la función
pública, en los artículos 37, 38 y 39 que integran el capítulo de los
contratados, en donde se le otorga al contratado la figura de “servidor
público” y se le excluye de la condición de funcionario y del ingreso a la
función pública. Estos principios constitucionales y legales aparentemente
podrían darle freno al ingreso y aumento desproporcionado de personas
en la función pública, contratando personal altamente calificado, cuando la
organización lo amerite.
De igual manera, no podemos negar la actual tendencia a la
laboralización del sector público, es decir, la incorporación de la normativa
laboral ordinaria en la función pública; en especial en lo referido a la
regulación de materias como: el cálculo de las prestaciones de antigüedad;
el régimen de maternidad; el derecho de los funcionarios de carrera a
organizarse sindicalmente; la convención colectiva y la huelga. Es una
realidad y criterio de algunos autores el impacto e importancia de la
negociación colectiva en las condiciones de trabajo, pues ellas beneficiarían a
trabajadores sometidos a un régimen estatutario, impuesto de forma
unilateral por la administración; modificando sustancialmente y sobre todo
de una manera estructural las relaciones de trabajo en el sector público.
Pero, ante la existencia de un régimen estatutario en donde de manera
expresa se excluye al contrato como una forma de ingreso a la
administración pública, ¿Podrán por medio de un convenio colectivo
establecer un régimen para los contratados y en sus cláusulas contractuales
regular la posibilidad que en un período de tiempo determinado, el
contratado pueda pasar a ingresar a la administración pública y además ¿se
podría regular de una forma distinta el régimen de los contratados previsto
constitucional y estatutariamente, transformando al personal contratado, por
razones de necesidad de prestación del servicio público, en un funcionario
ordinario de carrera? De allí, parte la necesidad de estudiar el régimen
constitucional y legal concebido para los contratados; y precisar cuáles
materias pueden ser objeto de regulación en un convenio colectivo, para
evitar los conflictos que podrían producirse en materia laboral, en lo que
respecta a los contratados, materia objeto de estudio de la presente
investigación.
La presente investigación persiguió dos objetivos generales: primero,
estudiar jurisprudencial, legal y doctrinariamente el régimen funcionarial de
los contratados como servidores públicos; y segundo, determinar las
diferentes instituciones laborales que la convención colectiva puede incluir en
sus cláusulas contractuales. Estos objetivos fueron desarrollados en los
siguientes objetivos específicos: Precisar el Régimen legal del los contratados
al servicio de la administración pública, Estudiar las diferentes posturas
doctrinarias y criterios jurisprudenciales referidos a la situación de los
contratados, a luz del nuevo régimen estatutario y la derogada Ley de
Carrera Administrativa, Determinar las diferentes materias objeto de
regulación en un proceso de negociación colectiva; tomando en
consideración, lo establecido en la Ley del estatuto de la función pública, la
jurisprudencia y la doctrina, analizar si en un convenio colectivo, un
contratado después de un período determinado en el ejercicio público, puede
la administración ingresarlo como personal de carrera.
En cuanto a la metodología aplicada a la presente investigación, se
adoptó el tipo de investigación siguiendo el criterio en cuanto a su diseño y
contenido. De acuerdo a su diseño, se realizó una investigación documental y
por su contenido fue del tipo jurídico-dogmático. Es decir, en esta
investigación se concretó a la obtención y análisis de datos provenientes de
materiales impresos y otros tipos de documentos. Por lo tanto, se trabajó
exclusivamente con leyes, jurisprudencias y doctrinas de autores tanto
nacionales como extranjeros; se consultó también la legislación foránea que
regule el régimen jurídico de los contratados en la administración pública.
En lo referido a la recolección de datos, se inició haciendo un arqueo en las
bibliotecas para obtener un listado de libros en general (libros, leyes,
revistas científicas, etc.) inclusive documentos electrónicos donde se trate el
tema objeto de estudio. Luego, para sistematizar el contenido, se utilizó el
sistema fólder. Para el análisis e interpretación de los datos
obtenidos, se empleó hermenéutica o interpretación jurídica; debido a
que, el objeto de la presente investigación es una parte del ordenamiento
jurídico.
El trabajo de investigación esta estructurado en Tres Capítulos; el
primer capitulo agrupa todo lo concerniente a la función pública, en ella se
estudia la naturaleza jurídica, y las diferentes concepciones que al respecto
la doctrina a estudiado, las modalidades de función publica existente así
como, un estudio del funcionario público, su definición, la naturaleza jurídica,
los diferentes tipos de funcionarios públicos, su forma de ingreso, en especial
en el ordenamiento jurídico venezolano, para finalizar este capitulo con el
análisis del régimen de función pública acogida por el ordenamiento jurídico
en la República Bolivariana de Venezuela.
En el Segundo Capítulo se estudia de manera mas detenida lo referido al
personal contratado para la administración en la República Bolivariana de
Venezuela, se analiza las características de las tareas previstas en el
ordenamiento jurídico para el personal contratado en la Administración
Pública, las bases legales del personal contratado en la administración
pública así como las condiciones de ingreso del personal contratado a la
administración pública. También se estudió algunas legislaciones en materia
de contratados.
Para finalizar, el tercer Capitulo, dispone todo lo referido a las
convenciones colectivas, definición de Convenio Colectivo, en el
ordenamiento jurídico venezolano, las bases Legales que sustentan los
convenios colectivos en la administración pública, elementos que se discuten
en el convenio colectivo de trabajo en la administración pública, para
finalizar con un breve estudio de la Organización Internacional del Trabajo
(O.I.T), y la trascendencia jurídica de las normas internacionales del trabajo
emanadas de esta organización, los cuales revisten la forma de convenios y
de recomendaciones, que le otorgan algún efecto jurídico a las relaciones
laborales dentro de la Administración Pública, luego de suscritas por la
República Bolivariana de Venezuela. Es importante señalar que se
estudiaron los aspectos doctrinarios y normativos que sustentan los
convenios colectivos para los funcionarios de la administración pública; en lo
concerniente a las materias objeto de regulación del convenio, así como los
sujetos que integran una convención colectiva, sin las formalidades
generales ni específicas de las mismas.
CAPÍTULO I
LA FUNCIÓN PÚBLICA
CAPÍTULO I
LA FUNCIÓN PÚBLICA
1.1 GENERALIDADES
Producto de la evolución natural de los fines y propósitos del Estado; en
donde éste pasaría de ser sólo instrumento regulador y policía a ser
interventor, prestador de múltiples servicios. Aunado con la toma de
conciencia que los funcionarios públicos fueron adquiriendo de su papel, de
su condición de trabajadores por cuenta ajena, en donde reclamaban que sus
condiciones de trabajo y sus derechos laborales se acercarán, cada vez más
a la de los trabajadores de la empresa privada. Produjo, el surgimiento en
muchos países de regímenes distintos de Función Pública.
Los sistemas de estructura abierta y estructura cerrada con sus
manifestaciones de la contratación y del estatuto, “por sí solo no podrían
responder a las necesidades sociales de la sociedad de finales del Siglo XX”
(De Pedro, 2004). Instituciones propias del derecho del trabajo
(sindicalización, negociación colectiva y huelga) lograron encontrar asidero
dentro del empleo público. En algunos casos, el régimen estatutario coexiste
con el régimen laboral en muchos ordenamientos; es cuando el propio
estatutarismo se flexibiliza. El empleo público, hace hincapié en el factor
recurso humano, este deberá ser algo más que un simple funcionario, “debe
ser un gestor público” (De Pedro Fernández, 2004).
1.2 DEFINICIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA
La Función pública se puede definir como: el conjunto de relaciones que
conforman la vinculación de sus servidores con la Administración Pública, eso
constituye la esencia de lo que se conoce como función pública. La misma
definición, trata de dar respuesta a la naturaleza jurídica de la relación del
vínculo que une al servidor público con la Administración.
La concepción, estructura y organización de la función pública está
íntimamente relacionada con la estructura y organización de la propia
Administración Pública. La función pública tiene una extensión, un ámbito de
actuación mayor, “abarca al conjunto de normas que regulan las relaciones
de ascenso, retiro, estabilidad de los funcionarios con la Administración
Pública, cualquiera que sea el sistema o modelo de servicio adoptado” (De
Pedro Fernández, 2004).
Para de Pedro (2004), la Función Pública tiene su razón y su campo de
acción fundamental en aquellos regímenes cuyas leyes, normas,
procedimientos y jurisdicciones diferencian el régimen laboral común y la
relación de empleo público, constituye una parte importante, con autonomía
creciente del derecho administrativo, más no se limita su estudio a éste, sino
que la propia ciencia de la Administración interviene, directa e
influyentemente en la misma.
Según De Pedro Fernández (1997), siguiendo los criterios doctrinales de
Bielsa la Función Pública es una institución que, como otras de derecho
público, deben ser examinadas no sólo en el ordenamiento jurídico general,
es decir, el propio del derecho administrativo (en cuya órbita la función se
desenvuelve casi íntegramente) y en el derecho constitucional (de cuyas
raíces surge la función), sino también en la ciencia de la administración que
concierne a eficiencia, organización, economía y moralidad, es decir, lo que
se considera como política específica y propia de la Administración Pública.
Para finalizar, es necesario puntualizar que dicha expresión es de uso
reciente. Su generalización ha dejado relegadas otras anteriores y de
prestigio. Antes, se hablaba de funcionariato, de servicio civil; igualmente se
equiparaba Función Pública con Administración de Personal. Pero hoy,
cuando se quiere hacer referencia tanto a los órganos, al régimen, a la
organización y estructura de la Administración de Personal como al propio
conglomerado de individuos que la integran se habla de Función Pública.
La extinta Corte Suprema de Justicia, al respecto afirmó:
“... Estas tres disposiciones no son suficientes para desvirtuar el evidente propósito del constituyente de emplear como equivalente o sinónimos los vocablos “funcionario” y “empleado”... Tanto más cuanto que no hay en las leyes patrias preceptos que contengan, de manera general, una definición del concepto de funcionario y empleado público. Desde un punto de vista meramente teórico, algunos autores reservan el término “funcionario” para aquellas personas que ocupan un rango elevado, dentro de los cuadros de la Administración Pública; y el de “empleado” para aquellas que desenvuelven sus actividades en niveles de menor jerarquía...” (Extracto de la Corte Suprema de Justicia, citada por Quintana Matos, 1980).
1.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Con relación a la naturaleza jurídica de la función pública se puede
afirmar que existen dos grandes posiciones doctrinarias que pretenden
determinarla. Las primeras, en líneas generales, tienen en común el
considerar que la relación jurídica entre el funcionario y la Administración se
origina en la voluntad de ambos sujetos, es decir, tiene base contractual. A
las segundas, les une la consideración en la cual es la voluntad de la
Administración la que hace surgir la relación de empleo público. Luego de un
largo debate doctrinario, logró finalmente imponerse la segunda teoría.
Así como la doctrina se encargó de desarrollar el conjunto de
conocimientos que conforman tanto la teoría contractual como la unilateral o
estatutaria para determinar la naturaleza jurídica de la Función Pública, Serra
Piñar (1958) utiliza estas mismas teorías para determinar la naturaleza
jurídica de la relación entre el Estado y la persona física que entra a su
servicio; cuyo objeto consiste en la prestación de una actividad que directa o
indirectamente persiga la realización del fin propio de la entidad, esa relación
contiene además un conjunto de derechos y deberes que cada uno tiene con
relación al otro.
De esta manera, al determinar la naturaleza jurídica se podrá precisar la
jurisdicción competente para conocer de los litigios que surjan entre la
administración y los funcionarios, en fin, todas aquellas consecuencias
jurídicas que pueden desarrollarse en esa actividad funcional.
A este respecto, De Pedro Fernández (2004) considera que, si
aceptamos la posición en la cual el ejercicio de la función pública es una
actividad regulada por el Derecho Administrativo y por consiguiente
enmarcada en el Derecho Público; así como los individuos de quienes
desempeñan funciones públicas, se encuentran regidos por un conjunto de
normas jurídicas propias; en general sometidas al derecho administrativo;
puede hablarse más bien de un Derecho de la Función Pública.
Sin embargo, con el objeto de precisar la naturaleza jurídica de la
función pública, en base a lo anteriormente señalado se debe determinar la
relación jurídica existente entre el funcionario público y la administración, a
partir de la cual se han elaborado distintas tesis que pueden clasificarse en
tres grupos y dentro de ellas se derivan variadas posiciones o subgrupos.
Ellas son: a) las teorías contractuales, b) la teoría unilateral y c) la teoría
reglamentaria o legal.
a) Las teorías contractuales, consideran que la relación existente entre
el servidor público y la administración es de naturaleza contractual, “pues en
ella están presentes los elementos que caracterizan este tipo de relación:
consentimiento, objeto y causa” (De Pedro Fernández, 2004).
Correspondería ahora determinar que tipo de contrato sería, pues de allí se
determinará quien la regulará. Si es un contrato de derecho público serán
las normas propias de éste las que prevalecerán.
De allí que, para los civilistas, la relación de empleo público tiene
las características propias del derecho civil, su razón de ser está en la
adaptación que del mismo han hecho al derecho público, los pueblos de
Europa. El empleo, se considera como algo transmisible, era un derecho
patrimonial, se manifestaba una transferencia de la propiedad en la relación
de servicio de aquel. Más adelante, esta concepción fue evolucionando hasta
que fue sustituida por la relación personal, obligacional; dando nacimiento a
la figura del contrato de mandato o el de arrendamiento de servicios.
Fue así como, esta teoría fue perdiendo peso, porque “parecen
evidentes las diferencias entre los contratos civiles y la situación enmarcada
dentro de los contornos de desigualdad entre las partes, falta de libertad en
cuanto a la selección de funcionarios” (De Pedro, 2004). Sin embargo, la
corriente laboralista, según De Pedro, fue una derivación de la teoría
contractualista; y esta tesis tuvo gran importancia en la doctrina alemana,
en la década de los años 20 del siglo pasado, puesto que desde un punto de
vista sociológico la situación del funcionario era similar a la de los
trabajadores por cuenta ajena. La subordinación y la remuneración eran
notas comunes.
Producto de esa evolución contractualista, surge una variante
llamada tesis contractualista de derecho público, cuya base se asienta en que
la voluntad de la administración y la del administrado (funcionario) se unen
en plano de igualdad para formar un contrato, aunque de derecho público.
La voluntad del funcionario para aceptar el cargo o empleo, para el que ha
sido designado, voluntad que no puede ser forzada por la administración,
característica de la naturaleza contractual de empleo público.
Se critica esta posición doctrinaria, debido a que estos tipos de
contratos sólo existen entre entes públicos, aduciéndose que los sujetos
están en desigualdad legal, puesto que al celebrarse el contrato la voluntad
de la administración conserva su hegemonía pues es inconveniente admitir
que exista un contrato en el derecho público manteniéndose las
prerrogativas administrativas, ni puede oponerse que los órganos públicos y
los puestos de trabajo “...son res extracommercium porque esto es cierto
respecto de los contratos de derecho privado, pero no respecto de los
públicos. Hoy no se transmite la propiedad del puesto, sino sólo el derecho a
actuar de acuerdo con sus competencias” (De Pedro, 2004).
Según García Oviedo (1958), la naturaleza jurídica de la relación de
servicio es de carácter contractual, debido a que concurren los elementos
esenciales de todo contrato: consentimiento, objeto y causa y además de
capacidad de ambas partes, al igual que una serie de formalidades
contractuales. Ahora bien, al igual que De Pedro, esta teoría puede ser
estudiada desde la perspectiva que el contrato pueda ser de derecho privado
y también de derecho público.
Al respecto, la doctrina clásica estima que se debe encuadrar la
relación entre el funcionario y la administración en el contrato de derecho
civil, en el momento en el cual se quiere determinar la clase de convenio que
representa dicho nexo se mencionan: el arrendamiento de servicios, el
mandato, el contrato innominado. Serra Piñar (1958) tomando en
consideración los criterios doctrinales de Meneci quien escribe que la relación
entre la administración y sus funcionarios puede llamarse de derecho civil
especial y en su especialidad también considerarse de orden y derecho
público, pero no en la sustancia de la institución misma.
Es criterio de Serra Piñar (1958), que la tesis contractual civil
quedó abandonada a causa de las profundas diferencias que existen entre los
contratos de derecho común y el complejo conjunto de derechos y
obligaciones del funcionario,
“De aquí que en la relación de empleo público se encuentren elementos que no concurren en los contratos de derecho privado, como la desigualdad jurídica de las partes, la falta de libertad en cuanto a la elección del funcionario, las distintas responsabilidades de este, las limitaciones que se imponen a la rescisión de la voluntad, etc.” (Serra Piñar, 1958).
De igual manera, Serra Piñar (1958) siguiendo las corrientes
doctrinales de Gascón y Marín, consideran que estas irregularidades que
impiden situar al vínculo de que se trata dentro de los moldes del contrato de
derecho común, “se deben a que el nexo se refiere al servicio público,
finalidad que priva forzosamente a la citada relación de todo carácter civil”
(Serra Piñar, 1958). Por ello, es necesario utilizar las normas del derecho
administrativo para definir la indicada situación, y a tal respecto surge en la
doctrina la figura del contrato de derecho público como fórmula que se
adapta a la solución lógica que requiere el problema.
Serra Piñar (1958), considera que en dicho contrato de derecho
público concurren los requisitos de fondo de todo contrato, o sea, capacidad
de las partes, acuerdo de voluntades y derechos y obligaciones recíprocas. Y
en cuanto a la forma del mismo, se indica que puede haber contrato sin
forma contractual, como sucede en el caso de manifestación unilateral de
voluntad de una de las partes de esta relación, si en ella se comprende lo
querido por la otra, o bien se estima que se trata de un contrato tácito.
La tesis contractual ha sido criticada, porque en ella según Serra
Piñar (1958) “Se confunde la figura del contrato con el acuerdo de
voluntades”. Según la dogmática jurídica no siempre se precisa el contrato
para que surjan derechos y obligaciones recíprocas. Además, “la relación de
empleo a que nos estamos refiriendo no presenta la forma ni reúne los
elementos de fondo del contrato” (Serra Piñar, 1958).
En este sentido, Serra Piñar (1958) establece que según Hauriou
el contrato, formalmente considerado, es un cambio de consentimiento con
determinación de objeto, estos requisitos no aparecen en la operación del
reclutamiento de funcionarios “porque los derechos y obligaciones surgen allí
de las leyes y reglamentos” (Serra Piñar, 1958). No produce una operación,
un cambio de consentimiento, puesto que la aceptación del nombramiento
por el funcionario no es otra cosa que un pacto de adhesión o una
requisición.
b) Las teorías unilaterales tienen como común denominador la
permanencia de la voluntad de la administración en la relación de empleo
público. Ellas van a abarcar desde la concepción de régimen de requisa o de
reclutamiento obligatorio, a las concepciones estatutarias.
Esta teoría, establece que la relación de empleo público sólo ha de
tener en cuenta el interés de la administración. “Parte del principio del deber
preexistente del particular de servir al estado, y de aquí el que se le imponga
la función” (Serra Piñar, 1958).
En consecuencia, el cargo público se considera como una
emanación de la soberanía del Estado y constituye un deber para el
ciudadano y no una facultad que quede a su arbitrio. “Es por ello que en la
relación de servicio existen derechos únicamente para la administración y
que todos los deberes correspondan al funcionario” (Serra Piñar, 1958).
Se le critica a esta teoría que la unilateralidad mirada con respecto
a la administración excluye el consentimiento del particular recayendo sobre
el objeto de la relación conduce a que el funcionario, no pueda exigir ninguna
contra prestación por el cumplimiento de los deberes que lleva consigo el
cargo. Esta teoría resulta unilateral “tanto en orden al sujeto como también
en cuanto al contenido del vínculo”, (Serra Piñar, 1958).
“De tal manera que, entendida en tales términos la doctrina a que
nos referimos, es evidente que carece de valor para ser considerada como
fórmula que defina la naturaleza jurídica de la relación de servicio”. (Serra
Piñar, 1958).
De Pedro Fernández (2004) considerando el criterio de Gonder
quien fue el mayor exponente de la teoría unilateral, también conocida como
“política”, cuyo contenido de corte radical, tendía a resaltar la autoridad del
Estado y a disminuir el papel del ciudadano. Según de Pedro(2004), algunos
autores remontan el origen de esta posición a Hegel, quien con su filosofía
del derecho, sentará las bases del autoritarismo. “Hay una clara relación
entre la tesis unilateralista y estado autoritario, en donde a la hora de la
constitución de la relación de empleo público sólo cuenta una voluntad: la
de la administración” (De Pedro Fernández, 2004).
Sin embargo, a esta postura doctrinal se le adjudican dos críticas
importantes, a saber: el sistema de reclutamiento obligatorio, el cual no
garantiza el normal funcionamiento del servicio público y de las prestaciones
sociales en los niveles en los que estos se desarrollan en los estados de
nuestros días; en palabras de De Pedro Fernández (2004) siguiendo las
concepciones doctrinales de Palomar Ojeda “su validez como sistema de
organización es rechazable, teóricamente al no servir para el fin establecido”.
La segunda crítica, es la de indicar que se trata de un sistema
extraordinario que no asegura la continuidad del servicio en épocas de
normalidad. El sistema de organización pública donde no se asegura ni la
normalidad ni la continuidad, no permite cubrir nuevas funciones del Estado,
en términos de gestión al margen de consideraciones ideológicas.
A raíz de la evolución de las tesis unilaterales; la consideración
hacia un régimen legal, impersonal y general de aplicación a todos los
funcionarios se fue abriendo camino. La concepción estatutaria de la función
pública se impuso. Las relaciones del funcionario público con la
administración estarían basadas en la Ley, en un estatuto o régimen legal
preestablecido; la administración es la que decide como y cuando regular la
situación.
Igualmente De Pedro Fernández (2004) menciona el criterio de
Jeze, donde establece que los funcionarios públicos están en una situación
legal o reglamentaria, lo que significa que el procedimiento del contrato no
interviene en ningún momento, no es para él, un contrato el que regula los
derechos y obligaciones de los individuos empleados en el servicio público.
No es tampoco un contrato el que fija la duración de las funciones y las
condiciones para dejar el servicio público. Todo ello, está regulado por leyes
y reglamentos. El acto jurídico por el cual ingresa un individuo al servicio
público es un acto condición, no tiene por efecto jurídico crear para un
individuo, una situación individual, sino investirlo de una situación legal o
reglamentaria y además que el acto jurídico por el cual se organiza un
servicio público determinado, así mismo los deberes y derechos de los
agentes vinculados a ese servicio, es una ley o reglamento, es decir, un acto
que crea una situación jurídica general e impersonal.
De igual forma, la Procuraduría General de la República de
Venezuela, analizó la naturaleza de la Función Pública, según el Dictamen AE
6-1-81 “la determinación de la naturaleza jurídica de la relación entre el
Estado y los servidores públicos provocó una controversia en el seno del
derecho administrativo” (Procuraduría General de la República,1981). Según
este dictamen, la noción de contrato de derecho civil, que originalmente
sirvió para definir la relación de trabajo entre el funcionario público y el
Estado, según este dictamen, fue destronada por las diferencias que existen
entre el instituto jurídico y el complejo de derechos y obligaciones del
funcionario público.
Así, “autores como Doguit y Jeze de la escuela realista, parten de la
distinción entre situaciones jurídicas individuales o subjetivas y situaciones
jurídicas generales y objetivas ...” (Procuraduría General de la República,
1981).
Las situaciones jurídicas individuales o subjetivas, surgen de una o
varias manifestaciones individuales de voluntad para fijar de manera
particular su contenido, tal como sucede en el testamento o la donación.
Las situaciones jurídicas generales y objetivas, derivan de la
aplicación de una norma jurídica de carácter general y, como tal, son
generales en el sentido de que afectan por igual a todos los individuos que se
hallan en la misma situación de hecho y son de carácter permanentes porque
derivan de ellas puede ejercerse de formas indefinida, mientras se encuentre
en vigencia la norma de donde proviene.
Sin embargo, según Duguit y Jeze, citados en este dictamen,
determinadas situaciones jurídicas generales u objetivas no son aplicables de
forma inmediata, sino que necesitan del cumplimiento de un acto jurídico
individual que coloca al individuo en una situación jurídica preexistente, que
origina la relación estatutaria, del cual es ejemplo típico, el acto de
designación de un funcionario, es decir, el nombramiento.
Entre tanto, ya para esa fecha la Constitución de 1961 en su
Artículo 122 acogía el régimen estatutario, compartida por la mayor parte de
la doctrina, al igual que la Ley de Carrera Administrativa se encontraba
vigente para ese entonces.
Siguiendo con el dictamen objeto de este estudio; este criterio de la
Procuraduría que sostiene que la teoría estatutaria comporta las siguientes
consecuencias jurídicas que según Laubadere, citado por el mismo dictamen,
se pueden resumir en las siguientes:
- El contenido de la situación del funcionario público está señalado
de antemano por vía general e impersonal por medio de leyes y
reglamentos.
- El contenido de la situación jurídica del funcionario público, los
derechos y deberes, pueden ser modificados unilateralmente por el Estado
en todo, sin que el funcionario pueda invocar pretendidos derechos
adquiridos, ni reclamar indemnización alguna.
- El funcionario público puede demandar la nulidad de las
decisiones administrativas que violan leyes y reglamentos que organizan su
situación jurídica.
- Los litigios que puedan surgir, son competencia de los tribunales
administrativos por ser la situación jurídica del funcionario de carácter
público.
- El nombramiento es un acto-condición, que coloca al particular
dentro de una situación jurídica preexistente. De allí que, es criterio de la
Procuraduría que estando el funcionario por el hecho de su ingreso a la
función pública sometido a una situación estatutaria; el contenido de la
relación estatutaria, la relación del servicio, y en particular las ventajas
pecuniarias de las cuales es beneficiario, estarán determinadas por el Estado
de manera unilateral, por medio de los textos legales vigentes pudiendo
pretender el funcionario sólo las ventajas que le confiere su estatuto.
c) La teoría reglamentaria o legal, según esta teoría la situación del
funcionario público es una situación legal o reglamentaria, ya que es la ley o
el reglamento el que fija de forma unilateral, por parte del estado y por vía
general e impersonal, los derechos y deberes del funcionario.
“La norma legal o reglamentaria crea así el status del funcionario, o sea, una situación jurídica por la que éste queda convertido en un ciudadano especial y hace que se encuentre unido a la Administración, no por vínculos contractuales sino por una relación que nace de un status real” (Serra Piñar, 1958).
Partiendo de este criterio, del carácter legal o reglamentario de esta
situación, se infiere lo siguiente: dicha situación jurídica es uniforme para
cada una de las categorías de funcionarios tomando en consideración las
generalidades de las leyes o reglamentos. Igualmente, el funcionario no
puede modificar la mencionada situación puesto que deviene de una
situación legal o reglamentaria; y por último la autoridad legislativa que ha
establecido la situación puede modificarla en cualquier momento sin el
consentimiento del funcionario, ya que proviene de una manifestación
unilateral de autoridad. Según Serra Piñar (1958) compartiendo los criterios
doctrinales de Duguit, Hauriou, Jeze, Bonnard, Rolland y Laubadere,
proponen esta teoría legal o reglamentaria como solución que explica de
modo satisfactorio la naturaleza jurídica de la situación del funcionario y, en
su consecuencia, la de la relación que le une con la Administración.
Finalmente, en nuestro ordenamiento jurídico venezolano,
partiendo del propio articulado de la Constitución vigente y de la actual Ley
del Estatuto de la Función Pública, se puede establecer que la tesis
estatutaria de la relación de empleo público ha sido acogida por nuestro
ordenamiento jurídico. Conforme a la cual, el vínculo que se origina entre el
funcionario y la administración tiene carácter unilateral en virtud de estar
predeterminado por el Estado a través de las leyes y sus reglamentos. En
consecuencia, “el funcionario venezolano ingresa al servicio de la
Administración Pública para colocarse en una situación impersonal, general,
objetiva de carácter permanente, que será modificada mediante actos
generales (Ley o reglamento)”. (Quintana Matos, 1980).
Para Quintana Matos (1980), la admisión de la tesis estatutaria impide
el libre juego de la voluntad de las partes en la formación, desarrollo y
terminación de la relación de empleo público, pues todas las fases por las
que pasan están ya debidamente reguladas por una norma jurídica, con la
imposibilidad por parte del funcionario público de modificar las condiciones
del establecimiento, desarrollo y terminación de la relación pública, a través
de contratos individuales o colectivos.
1.4 MODELOS DE FUNCIÓN PÚBLICA
Existe una diversidad en cuanto a las estructuras de las funciones
públicas; cada país tiene su propio régimen o sistema de Función Pública que
es reflejo de su civilización, de sus tradiciones, de su geografía, de sus
estructuras políticas, económicas y sociales. Pero en general son dos tipos de
modelos: la función pública de estructura abierta y la función pública de
estructura cerrada.
La función de estructura abierta responde a su concepción como una
empresa privada, reclutando y administrando su personal en las mismas
condiciones de aquella. Características principales: a) inventario preciso de
los puestos de trabajo, b) titularidad del empleo exclusivamente y no como
parte de una carrera, c) libertad de emplear el personal sin necesidad de
recurrir a complejos sistemas y simplicidad en cuanto a que no es necesario
que el funcionario adquiera cualidades específicas o distintas a las ordinarias
establecidas para el desempeño de un empleo análogo en la empresa
privada.
La función pública de estructura cerrada implica una Administración
Pública sometida a un régimen particular y detalladamente reglado. “El
sistema comporta dos elementos esenciales, básicos: el estatuto y la
carrera” (De Pedro, 1997). El primero, está constituido por un conjunto de
normas particulares para la Función Pública y los funcionarios no son
trabajadores ordinarios, trabajadores del derecho laboral común tiene
además derechos y obligaciones distintas que incluyen responsabilidades
particulares y se benefician de garantías especiales.
En tal sentido, las características del sistema de función pública cerrada
son las siguientes: a) perpetuidad, se ingresa a la administración salvo
casos particulares, para toda la vida útil laboral; b) estabilidad, los
funcionarios se benefician de un régimen jurídico de estabilidad en el empleo
que no existe en el sector privado; c) además, pesa sobre ellos obligaciones
particulares muy importantes, deben dedicar el máximo de su tiempo a la
administración, no pueden abandonarla, frecuentemente, por su sola
voluntad; d) jubilación, al ser la administración responsable de la carrera de
los funcionarios deben normalmente asegurarles una remuneración suficiente
durante toda su actividad profesional, la cual debe ser sustituida por una
pensión.
1.5 EL FUNCIONARIO PÚBLICO
1.5.1 DEFINICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO
Para De Pedro (1997), el enfoque del concepto del funcionario
público puede hacerse desde dos ángulos, desde dos puntos de vista, basado
en dos criterios: a) criterio formal, frecuentemente legal, según el cual la
condición de funcionario público aparece cuando se dan una serie de notas,
tales como: nombramiento, estabilidad, prestación de un servicio público,
derechos, obligaciones, entre otros, b) criterio material, según el cual debe
entenderse por funcionario toda persona que presta servicio a la
Administración Pública, esto viene dado por el desempeño de funciones de
carácter remunerado, estableciendo un vínculo entre el estado y el
funcionario público.
Ahora bien, la jurisprudencia de T.S.J/S.P.A en sentencia del 05-
11-1998, definió al funcionario como “... la persona que ingresa a la
Administración Pública Nacional una vez cumplidos los requisitos previstos en
el Artículo 34 de la Ley, mediante nombramiento, para desempeñar
funciones permanentes de carácter público, en las cuales predomina el
esfuerzo intelectual sobre el físico” (T.S.J. / S.P.A del 05-11-1998).
A raíz de esta definición, es posible observar los siguiente
aspectos: primero, que para adquirir la condición de funcionario debe reunir
ciertos requisitos de carácter legal, que sin poseerlos todos, no se puede
aspirar a serlo, segundo, estar en posesión de un nombramiento sea para
desempeñar funciones permanentes, no eventuales, esporádicas, interinas o
temporales; que el desempeño de tales funciones tengan carácter público;
esto es, que afecten o involucren una parte o sector de la colectividad, el
predominio del esfuerzo intelectual sobre el físico, excluyendo de esta
manera a los obreros. Toda persona que ejerce funciones públicas en una
entidad pública; independientemente del procedimiento contractual que haya
utilizado para ingresar a la función pública es un funcionario público.
En Venezuela son funcionarios públicos los pertenecientes a las
distintas ramas del Poder Público (Nacional, Estatal Municipal) y dentro de
ellos, funcionarios al servicio de sus distintos sectores: Ejecutivo, Legislativo
y Judicial. Otra significación tiene la distinción entre funcionarios de hecho
(de facto) y funcionario de derecho (de iure). Según Sayagues Laso (1963),
citado por De Pedro (1997). “Se denomina funcionario de hecho a la
persona que, sin título o con título irregular, ejercen funciones públicas como
si fuese verdadero funcionario”. De igual forma, lo define como aquel
individuo que, en ciertas condiciones de hecho, ejerce funciones públicas
como si fuera un “...verdadero funcionario, como consecuencia de una
investidura irregular, pero admisible. El carácter que adquiere el funcionario
de hecho no es conforme con las reglas del derecho; pero resulta aceptable
en razón de la equidad, la necesidad o la conveniencia social...” (De Pedro
Fernández,1997)
Es importante señalar que no debe confundirse el funcionario de
hecho con otras figuras, como la de el colaborador, pues es aquella persona
que actúa en todo momento en su propio nombre; no forma parte de la
administración o con el usurpador pues éste sin apariencia alguna de
legitimidad, por carecer de título, ejerce sin embargo, actos propios de un
funcionario público, excluyendo por la fuerza o dolosamente a su legítimo
titular; por último, el funcionario incompetente, es el funcionario de derecho
que actúa fuera de su competencia y ejerce atribuciones ajenas al marco de
su jurisdicción.
De este modo, funcionario público es “todo individuo que ejerce
funciones públicas en una entidad estatal, incorporado mediante designación
u otro procedimiento legal”. (Sayagues Laso, 1988) citado por (Sarabia,
1997).
Así, Sarabia (1997), siguiendo las corrientes doctrinales de
Sayagues Laso, considera como elementos esenciales de la figura funcionario
público el ejercicio de funciones públicas; (administrativas, legislativas o
jurisdiccionales, agentes políticos, funcionarios de carrera transitorios y
accidentales, mediante retribución o meramente honorarios); y que el
servicio debe prestarse en entidades estatales; incorporados a ellas.
De igual manera, según Sarabia (1997); la definición de
funcionario público es de sentido amplio, no siempre es aceptada por las
legislaciones nacionales que suelen restringir el concepto al personal
estatutario. Excluyen así, a los “contratados” y a los que están sujetos
al régimen de derecho laboral común. Las legislaciones de los países de
América Latina, usan los términos: servidor público, agente público,
funcionario público con significados diferenciados, aunque Sarabia lo utiliza
indistintamente y como sinónimo.
1.5.2 FORMAS DE INGRESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA
Al respecto, Rondón de Sansó (1991) considera que el ingreso
alude a las formas cómo se crea la relación de empleo público. “Implica que
pertenece al ámbito de la regulación estatutaria la clasificación de los cargos
y la fijación de las formas en que nace la relación de empleo público”.
Así, el ingreso a la carrera significa la destinación de un sujeto al
desempeño de un cargo público clasificado mediante una especificación
oficial. Según Rondón Sansó (1991) esa especificación oficial debe contener:
a) la denominación de la clase a la que se le asigna, que requiere una
aprobación oficial; b) descripción de las atribuciones y deberes inherentes a
la clase de cargo; c) requisitos mínimos exigidos para desempeñar el cargo;
y demás elementos que el reglamento determine.
De allí que, el sistema de clasificación es un régimen previo al
ingreso y puede incluirse dentro de los criterios que el ingreso arrastra hacia
el campo estatutario. Incluyendo todo lo “...relativo a la selección; el
sistema de concursos; el nombramiento como tal; el período de prueba; la
suplencia; el ejercicio provisional del cargo y la provisión de los mismos en el
caso de urgencia y todo el sistema de clasificación” (Rondón Sansó, 1991).
Por lo tanto, el ingreso a la Administración Pública, viene dado
por las condiciones y requisitos que de forma estatutaria ha establecido el
legislador, así como las condiciones y requisitos para desempeñar las
diferentes categorías de funcionarios que conforman el cuado administrativo
funcional en la Administración Pública.
Así, para ingresar a la función pública y ejercer un cargo de
carrera es necesario cumplir con los requisitos previstos en el Artículo 17 de
la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además, de haber ganado el
respectivo concurso para el cargo siguiendo las previsiones constitucionales
establecidas en el Artículo 146, es decir, que el concurso público debe
haberse realizado bajo los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia,
finalmente, haber superado el período de prueba, para luego obtener el
nombramiento respectivo emanado de la administración pública.
De modo que, para el caso de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción, es decir, “aquellos que son nombrados y
removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las
establecidas en la Ley” (De Pedro Fernández, 2002) deben cumplir con las
previsiones expresas en el Artículo 17 de Ley del Estatuto de la Función
Pública antes citado, que a la letra dice:
Artículo 17: “...para ejercer un cargo de los regulados por esta
Ley, los aspirantes deberán reunir los siguientes requisitos:
1. Ser venezolano o venezolana.
2. Ser mayor de dieciocho años de edad.
3. Tener una educación media diversificada.
4. No estar sujetos a interdicción civil o inhabilitación política.
5. No gozar de jubilación o pensión otorgada por algún
organismo del Estado, salvo para ejercer cargos de alto nivel, caso en el cual
deberán suspender dicha jubilación o pensión. Se exceptúan de este
requisito la jubilación o pensión proveniente del desempeño de cargos
compatibles.
6. Reunir los requisitos correspondientes al cargo.
7. Cumplir con los procedimientos de ingreso establecidos en
esta Ley y su reglamento, si fuese el caso.
8. Presentar declaración jurada de bienes.
9. Los demás requisitos establecidos en las leyes”.
El análisis referido a las formas de ingreso en la función pública,
la norma constituida en el Artículo 146 de la Constitución Bolivariana de la
República de Venezuela expresa el mandato constitucional a través del cual
corresponde al legislador establecer la carrera administrativa mediante las
normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los empleados
de la Administración Pública Nacional.
Así mismo, la relación de empleo público se consolida mediante
el cumplimiento de una serie de requisitos, más o menos complejos, que
sustituyen un elemento diferenciador entre el funcionario de carrera y el que
no lo es, pues a éste le pueden ser ajenas tales formalidades.
De modo que, el ingreso del funcionario a la Administración
Pública debe realizarse conforme al procedimiento que la Ley prevé. Deben
separarse: “a) los requisitos básicos para adquirir el estatus de funcionario
señalado fundamentalmente en el estatuto; b) el régimen de concursos para
ingresar a la carrera administrativa” (Quintana Matos, 1980).
Finalmente, el régimen de concurso constituye la columna
vertebral de la carrera administrativa, pues sobre él se va a efectuar la
selección de los mejores capacitados para el desempeño de funciones
públicas; “mediante la evaluación de idoneidad técnica y científica del
aspirante en los aspectos que se relacionan directamente con el desempeño
o ejercicio del cargo de que se trate”. (Quintana Matos, 1980).
En el caso de los contratados la Ley del Estatuto de la Función
Pública fija la forma de ingreso a la Administración Pública, Kiriakidis, (2003)
toma en consideración los artículos 37, 38 y 39 de la mencionada ley; “se
desprende que si bien la ley no niega a los contratados la condición de
funcionarios y del ingreso a la Función Pública, por vinculación del legislador
el contrato no se constituirá jamás en forma de ingreso a la administración
pública (Kiriakidis, 2003).
1.5.3 CLASES DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO
Para el autor Sainz Muñoz (2002), hay una innovación
constitucional en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana al consagrar
de forma expresa las distintas categorías en la cual se puede estructurar la
Administración Pública. “Este hecho no es común en el contexto de
desarrollo de normativas sobre la reserva constitucional en materia
estatutaria” (Sainz Muñoz, 2002) en lo referido a la materia estatutaria; y en
el derecho comparado sobre regímenes de carrera administrativa y de los
funcionarios que lo integran.
De acuerdo con, Sainz Muñoz (2002), el referido artículo 146
clasifica a los servidores públicos en:
a) Funcionarios de Carrera,
b) los cargos de elección popular,
c) los cargos de libre nombramiento y remoción,
d) los contratados, y
e) los obreros al servicio de la Administración Pública.
De este modo, los funcionarios de carrera están dispuestos,
según mandato constitucional, de forma expresa en el ejercicio de los cargos
de los órganos de la Administración Pública Nacional. Pareciera que el
artículo transcrito quisiera decir que quien no sea funcionario de carrera está
exceptuado de ejercer cualquier cargo en los órganos de la Administración
Pública.
A propósito del análisis del mencionado artículo 146, esta norma
fue criticada por la doctrina, debido a la poca técnica legislativa utilizada
para su redacción. Así, la ex-magistrada Rondón de Sansó (2003), considera
que el artículo 146 “lo que debería señalar es que el régimen estatutario
previamente previsto en el artículo 144, sólo le es aplicable a los funcionarios
de carrera al servicio de la Administración Público”. De allí que el artículo
estudiado debería mencionar que a los funcionarios de carrera se les
aplicaría el Estatuto, quedando exceptuados de la aplicación de este los
contratados, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública.
“No debería excluir a los funcionarios de libre nombramiento y remoción
porque los mismos si están sometidos a su normativa” (Rondón de Sansó,
2003).
De igual manera critica el empleo, por parte del constituyente del
término “cargo de carrera”, porque “lo que existe son los cargos
debidamente definidos, clasificados, calificados e incluidos en lo que se
denomina manual de cargos...”(Rondón de Sansó, 2003). El manual de
cargo indica cuáles son las tareas propias del cargo; condiciones para su
desempeño, las facultades y las cargas que tiene su titular en todo lo
concerniente a la identificación de una unidad operativa dentro de la
estructura de la organización administrativa.
“La noción de funcionario público no deriva del hecho de haber obtenido un nombramiento, ya que existen funcionarios por elección (cargos electorales), y por accesión (condición subjetiva de una persona, puede llevarla a desempeñar un cargo, como el caso de la esposa del presidente de la república, que actúa sin necesidad de ningún nombramiento expreso como directora de la Fundación del Niño). También, por vía de contrato se puede ser funcionario público”. (Rondón de Sansó, 2003).
Por tanto, rechaza la posición predominante de la doctrina a
razón de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública;
en donde los únicos funcionarios públicos de la administración son los
funcionarios de carrera o los de libre nombramiento y remoción. “La
diferencia que habría que buscar, es entre funcionarios administrativos
regidos por el estatuto de la función pública y funcionarios regidos por actos
convencionales”. (Rondón de Sansó, 2003).
Este criterio es compartido por el investigador, por cuanto el
personal contratado es un funcionario público; se diferencia de los de
carrera, o los de libre nombramiento y remoción por el régimen jurídico
aplicable; en este caso ellos se rigen por actos convencionales y por tanto,
carecen de estabilidad entendida a los efectos de la ley del estatuto de la
función pública.
En resumen, dentro de esa noción de cargo hay algunos que
están destinados a funcionarios de carrera, y otros que están destinados a
funcionarios de libre nombramiento y remoción, es decir, funcionarios que no
están sometidos a la regla del concurso como vía de ingreso y
consecuencialmente, no poseen estabilidad.
Por otro lado, los cargos de libre nombramiento y remoción, son
aquellos de alto nivel o de confianza y ellos “pueden ser nombrados,
designados, removidos, libremente de sus cargos sin otras limitaciones al
empleador público que aquellas establecidas en el estatuto de la función
pública y su reglamento” (Sainz Muñoz, 2002).
De igual manera, con relación a los funcionarios de elección
popular, según Rondón de Sansó, ellos son funcionarios públicos, y van a
ocupar un cargo público “sólo que este cargo no está descrito en las normas
específicas de la administración elaboradas para tales fines, (manuales
descriptivos)”, (Rondón de Sansó, 2003).
De allí que, los funcionarios de elección popular, son todos
aquellos cuyo nombramiento provienen del ejercicio del sufragio, entre ellos
podemos mencionar al Presidente de la República, los Diputados de la
Asamblea Nacional, los Gobernadores, los Alcaldes, entre otros. “Estos
cargos de elección popular tienen el rango latus sensu de funcionarios del
Estado y por ende en forma muy amplia en su conceptualización, de las
sanciones públicas que estén excluidas de la consideración de los cargos de
carrera” (Sainz Muñoz, 2002).
También, los obreros y obreras de la República Bolivariana de
Venezuela, se encuentran al servicio de la administración. Sin embargo,
ellos se encuentran excluidos del régimen de los funcionarios públicos porque
no son funcionarios públicos, “ya que carecen del elemento esencial para
serlo que es la naturaleza de la función que realizan” (Rondón de Sansó,
2003).
Con respecto a los contratados, ellos serán objeto de un análisis
más detenido en el Capítulo II del presente trabajo.
Precisamente, en el estatuto de la Función Pública, los
funcionarios de libre nombramiento y remoción, constituyen una segunda
categoría en relación con los cargos que pueden detentar los funcionarios de
la Administración Pública, ellos pueden ser de dos tipos: a) de Alto Nivel y
b) de Confianza (Artículo 20 Ley del Estatuto de la Función Pública).
Así, los cargos de Alto Nivel “tienen un carácter de dirección
política: planifican, programan, orientan y dirigen la actividad del órgano o
ente administrativo” (De Pedro Fernández, 2004). Estos cargos de alto nivel
se enumeran en el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y
hacen un total de 12, a saber:
a) “El vicepresidente o vicepresidenta ejecutivo. b) Los ministros o ministras. c) Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. d) Los comisionados o comisionadas presidenciales. e) Los viceministros y viceministros. f) Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. g) Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. h) Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. i) Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. j) El secretario o secretaria general de gobierno de los estados. k) Los directores generales sectoriales de las gobernaciones. Los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. l) Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía” (Asamblea Nacional,2002).
De igual manera, los Cargos de Confianza se encuentran
definidos en el Artículo 21 del Estatuto como:
“aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros y Viceministros, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores y Directoras o sus equivalentes. También se considerarán de Confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley” (De Pedro Fernández, 2002).
De allí que, los cargos de Confianza están conformados por todos
aquellos que ejercen las funciones y están revestidos de un perfil que
significa “un alto grado de confidencialidad en relación con los despachos de
las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional” (Sainz
Muñoz, 2002).
Del mismo modo que la Ley de Carrera Administrativa clasificó a
los funcionarios públicos, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública
(L.E.F.P) los clasifica en 2 categorías: funcionarios de carrera y funcionarios
de libre nombramiento y remoción. Los contratados, son regulados en esta
Ley Estatutaria de la Función Pública como una categoría distinta, a las
previstas para los dos tipos de funcionarios antes descritos. Los contratados
son para el legislador “servidores públicos”, con una características bien
diferenciales que vienen dadas en cuanto a la naturaleza de sus labores para
la Administración Pública, en cuanto a su ingreso a la Administración Pública,
a la temporalidad de sus funciones y en cuanto a su régimen jurídico. En el
Capítulo II se estudiará con más detenimiento la figura del personal
contratado por la Administración Pública.
En referencia a los funcionarios de carrera, para ellos no concibe
una definición exacta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin
embargo, el artículo 19 de la mencionada Ley establece: “Serán funcionarios
o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público,
superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten
servicios remunerados y con carácter permanente” (2002). Del primer
aparte de la norma transcrita, se desprende que es necesario que se
concurran estas tres condiciones para ser un funcionario de carrera.
Así pues, funcionarios de carrera se refiere únicamente a las
personas que voluntariamente prestan su actividad a la Administración de
manera permanente y con carácter profesional; “...no se aplica, por tanto a
los funcionarios políticos, ni tampoco a los que, careciendo de esta índole,
sólo transitoriamente realizan funciones públicas de modo voluntario u
obligatorio” (Serra Piñar, 1958).
1.6 LA FUNCIÓN PÚBLICA EN VENEZUELA. EL RÉGIMEN
ESTATUTARIO
La redacción dada al texto constitucional previsto en el Artículo 146,
induce a considerar que la intención del constituyente fue la de establecer el
principio del estatuto general y uniforme, contentivo de un conjunto de
normar dirigido a regular el ingreso, ascenso, suspensión, traslado y retiro
de todos los individuos que ingresen a la categoría de funcionario público al
servicio de la Administración Pública Nacional.
Según el Dictamen de la Procuraduría General de la República # AE 6-1-
81, siguiendo con la definición esgrimida por Sayagues Laso en su libro
Tratado de Derecho Administrativo; destaca que el estatuto es “un conjunto
de reglas que precisan el régimen jurídico de los funcionarios públicos,
determinan sus derechos y deberes y regulan su situación en el cargo
público” (Procuraduría General de la República,1981).
Es criterio de este dictamen que en un ordenamiento jurídico pueden
concebirse distintos regímenes estatutarios, según que la situación jurídica
del funcionario se regule en un estatuto general que comprenda a todos los
funcionarios cualquiera sea su categoría o entidades de que dependan, o
particular para un determinado grupo de funcionarios que existan en el
Estado.
Para ese momento, con la plena vigencia de la Constitución del 61 y la
Ley de Carrera Administrativa, había que distinguir entre los funcionarios
cuyo régimen está sometido a un estatuto general y común, en este caso, la
mencionada ley y disposiciones reglamentarias y los excluidos de su ámbito
de aplicación cuya consecuencia ante tales categorías de funcionarios, sería
la creación de un estatuto particular.
Es reiterada la jurisprudencia donde se establece el carácter
eminentemente estatutario de la relación funcional con el Estado, en el cual
la relación de empleo público ostenta una clara naturaleza estatutaria.
Con respecto al régimen vigente que regula la función pública en
Venezuela se tomó en cuenta la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues ellos son los dos
instrumentos normativos principales que rigen la función pública. El título IV
del Poder Público en Venezuela se ocupa, en la sección tercera, lo atinente a
la función Pública (Artículos 144 al 149) y se refiere a ella de la siguiente
manera: “Artículo 144: La ley establecerá el estatuto de la Función Pública,
donde se incluirán normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y
retiro de los funcionarios de la Administración Pública, proveyendo, su
incorporación a la seguridad social” (2000). De la norma Constitucional
transcrita se observa que el constituyente optó, por el sistema estatutario,
como régimen regulador de la relación de empleo público.
Así mismo, el artículo 145 ejusdem, establece que los funcionarios
públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna, y
además no podrían ellos, celebrar contratos ni por sí ni por interpuesta
persona con la República, los Estados, los Municipios y demás personas
jurídicas de derecho público o privado.
De igual manera, la Constitución en su artículo 146 establece que los
cargos de la Administración Pública son de carrera, como regla general, y la
excepción de esta regla está conformada por los cargos de elección popular,
los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al
servicio de la Administración Pública. Además, en este mismo artículo se
consagra el concurso público para el ingreso a los cargos de carrera, basado
en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Dentro de esta
misma norma constitucional se prevé que el ascenso se hará bajo métodos
científicos basados en el sistema de méritos. Por su parte, los traslados, la
suspensión o el retiro se hará de acuerdo con el desempeño mediante la
evaluación del mismo.
En relación con el sueldo de los funcionarios públicos, el artículo 147
ejusdem dispone que el sueldo de estos deben estar previstos
presupuestariamente. También, la posibilidad de que una Ley Orgánica
pueda limitar, razonablemente los emolumentos de los funcionarios públicos,
bien sea nacionales, estadales o municipales. En referencia a las
prestaciones el citado artículo 147 consagra que será una Ley Nacional la que
las establezca.
Por otro lado, las incompatibilidades, se determinan con la prohibición
expresa de desempeñar más de un destino público remunerado, a menos
que se trate de cargos académicos (aquellos que indican pertenencia a entes
corporativos –Academias Nacionales– o jerarquías universitarias
accidentales), los que implican estricta temporalidad o eventualidad
(asistenciales o docentes que determine la Ley). La aceptación de un
segundo destino que no sea de los exceptuados, implica la renuncia del
primero, a menos que se trate de suplentes mientras no suplanten
definitivamente al principal. Por último, el referido artículo dispone la
prohibición de disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos
expresamente determinados en la Ley (Artículo 148).
Así, el artículo 149 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, se refiere a que los funcionarios públicos no podrán aceptar
cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin la debida
autorización de la Asamblea Nacional. “Muchas de estas disposiciones ya las
contenía la Constitución de 1961” (De Pedro Fernández, 2004).
Para el autor De Pedro Fernández (2004), la Ley del Estatuto de la
Función Pública, tomando en consideración lo dispuesto en la Constitución de
1999 en lo referido a la función pública, “vigoriza el carácter estatutario de la
relación de empleo público” (De Pedro Fernández, 2004).
Aunque se consagran derechos de los funcionarios de carrera, como la
sindicación, la negociación colectiva, la solución pacífica de conflictos y la
huelga, lo que podría pensarse es que estamos en presencia de una
laboralización del empleo público ”la realidad no era así, pues la semejanza
de tales derechos con sus equivalentes de la legislación laboral va poco más
allá de tal denominación” (De Pedro Fernández, 2004).
Es así como, el estatuto de la Función Pública trae como innovación, la
voluntad de regular el régimen de contratación, limitándola a la realización
de tareas específicas y por tiempo determinado; tareas que no fueran
propias de los funcionarios de carrera, sometiendo a los contratados y de
forma subsidiaria a la Ley Orgánica del Trabajo. “Sin que en ningún caso, la
cualidad de contratado pudiera ser factor para ingresar a la carrera
administrativa” (De Pedro Fernández, 2004).
En este sentido, Pérez Botija (1958) hace referencia a determinadas
situaciones mixtas en las que a funcionarios públicos se les reconocen
derechos laborales y a los no funcionarios se les equipara aquellos en el
disfrute de instituciones públicas, en los siguientes términos: el
reconocimiento de ese verdadero dualismo o situación mixta de auténticos
funcionarios a los que además de un estatuto se les pueden aplicar derechos
laborales, inversamente, del personal que careciendo de semejante condición
“...se les equipara a aquellos a ciertos efectos no impere en nada la
categorización respectiva. Ni el que es funcionario deja de serlo, ni el que no
lo es llega a alcanzar tal situación amplia que sea la equiparación” (Pérez
Botija, 1958).
CAPÍTULO II EL PERSONAL CONTRATADO EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA VENEZOLANA
CAPÍTULO II
EL PERSONAL CONTRATADO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA VENEZOLANA
2.1 GENERALIDADES
El personal contratado presta sus servicios para la administración
pública, cuando esta requiere nutrirse de un personal altamente calificado
para el desempeño de funciones altamente técnicas y temporales, esta es la
esencia de la labor del contratado, tomando en consideración las
disposiciones constitucionales y legales referidas a la materia.
Kiriakidis (2003) establece que, cuando el personal realizaba funciones
inherentes al manual descriptivo de cargos, existía una relación de sujeción
entre la administración pública y el funcionario, en ocasiones eran
incorporados a la nómina y tenían una situación de igualdad de condiciones
que los funcionarios regulares de carrera. Entonces, la administración tenía
que resolver esa situación irregular, otorgándole el respectivo
nombramiento. De este modo surge la tesis de la relación funcionarial
encubierta.
De Pedro (2004), considera que como consecuencia de que los
contratados ejercieran cargos clasificados en el manual de cargos: la
jurisprudencia, a falta de regulación legal, observó que en tales
circunstancias el contrato (vinculo que establecía una relación de empleo
entre el funcionario y la administración) no era tal, sino una simple
simulación; pues lo que existía era una relación de empleo público y por
tanto, debía ser sometida a la Ley de Carrera Administrativa. Por lo que
afirma que:
“lo que originó la tesis de la relación funcional encubierta fue imponer a la administración una carga procesal no prevista en ley alguna; y crear una forma de ingreso a la función pública, y específicamente a la carrera administrativa, distintas a las previstas para ese entonces en la derogada Ley de Carrera Administrativa” (De Pedro Fernández, 2004).
Con anterioridad a la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función
Pública, podrían mantenerse variadas posiciones con respecto a la situación
jurídica de los contratados. Algunos criterios se inclinaban al hecho de,
excluidos como estaban del Régimen laboral, les era aplicable íntegramente
el régimen Funcionarial; otro criterio se inclinaba a la aplicación de la Ley de
Carrera Administrativa a quienes habían recibido el acto de nombramiento.
Y consecuencialmente, considera que la razón de esta tesis, estuvo en el
deseo de protección a los funcionarios contratados por la administración que
generalmente eran victimas de la mala praxis administrativa.
“Es la única tesis justa que podría haberse aplicado en los numerosos casos en los cuales el funcionario contratado permanezca año tras años en tal situación haciendo una labor análoga a los de carrera pero sin estabilidad y sin percepción de ningún beneficio al momento del cese de la relación de trabajo” (Rondón de Sanso, 2003).
2.2 DEFINICIÓN DE PERSONAL CONTRATADO
El contratado constituye una de las categorías de servidores públicos; si
bien es cierto que para algunos autores como Sainz Muñoz (2002) afirman
que “el estatuto no les concede la calificación de funcionarios”; en la Ley del
Estatuto de la Función Pública, se le dedica a esos servidores de la
administración un título completo (Título IV) en donde se les reglamenta,
define y señala cuales son las modalidades, para obtener la condición de
contratado en la Administración Pública; así como requisitos especiales,
régimen respectivo y la jurisdicción a la cual van a estar sometidos sus
derechos; y consecuencialmente, los sustrae de la aplicación de las normas
del estatuto en cuanto a los beneficios y los remite directamente a la
condición de el régimen o legislación laboral aplicable.
Esto evidentemente viene a llenar un vacío porque hasta ahora los
contratados de la Administración Pública, “...estaban en un limbo jurídico ya
que no eran considerados ni funcionarios públicos y tampoco se les quería
otorgar los beneficios de la legislación laboral...” (Sainz Muñoz, 2002).
Sin embargo, para definir al contratado, es necesario establece la
definición del contrato de trabajo. Al respecto de la definición del contrato
de trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo nos proporciona la definición legal del
mismo, en su artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual
una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y
mediante remuneración” (Ley Orgánica del Trabajo, 2002).
Como todo contrato, es ley entre las partes y obligará en aquello
expresamente pactado y las consecuencias que de él se deriven según la
Ley, la costumbre, el uso local y la equidad.
De igual manera el contrato de trabajo (de acuerdo con las previsiones
legales del artículo 71) contendrá las siguientes especificaciones:
a) El nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio de los
contratados.
b) El servicio que deba prestarse, que se determinará con la mayor
precisión posible.
c) La duración del contrato o la indicación de que es por tiempo
indeterminado, en este caso, con relación a si un contratado por la
administración pública tiene un contratado por tiempo indeterminado; carece
de cualidad para ser funcionario público; más adelante en el punto referido a
las características se analizará con más detenimiento lo referido a la
temporalidad del contrato.
d) Se debe especificar la obra o labor que deba realizarse, cuando se
contrate una obra determinada.
e) La duración de la jornada ordinaria de trabajo cuando se haya
estipulado por unidad de tiempo o por tarea.
f) El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de
pago.
g) El lugar donde deba prestarse el servicio y cualquier otra
estipulación, de carácter lícito que acuerden los contratantes.
“Como consecuencia, se puede definir al contratado, como aquel que presta sus servicios remunerados a la administración pública de forma temporal, y sólo para la realización de tareas específicas en materias altamente calificadas, cuyo régimen legal es aquel establecido en el respectivo contrato y en la legislación laboral” (Rondón de Sansó, 2003).
Para Quintana Matos (1980), la administración recurre a la figura del
“contratado” cuando se le plantea la necesidad de servirse, ocasionalmente,
de los conocimientos especializados o técnicos de personas extrañas a ella,
para resolver o estudiar asuntos altamente calificados, o bien por la
excepcional calidad del contratista cuya especialidad no es corriente en el
mercado.
En este mismo orden de ideas, Quintana Matos (1980) expresa,
“cuando la administración en ejercicio de la atribución que le confiere el ordenamiento vigente, contrata los servicios de profesionales o técnicos extraños a ella para la ejecución de una obra o trabajo por tiempo determinado, el régimen aplicable al “contratado” deriva del propio convenio, el cual reviste las características de lo que la doctrina y ciertas legislaciones han denominado “contratos administrativos”; sujetos a un régimen exorbitante del derecho común, en virtud de las prerrogativas de que goza, implícita o expresamente la administración frente al particular” (Quintana Matos, 1980).
Continúa la autora analizando que, el problema que plantean los
contratados de la Administración Pública no es fácil de resolver, en muchas
ocasiones aquella se vale de la facultad que se le otorga para incorporar a
sus cuadros ordinarios personal en calidad de contratado, que en realidad va
a ejercer funciones similares a las de la nómina fija. Para ella, la situación
se agrava al encontrar, en casi todos estos contratos “...una cláusula de
prórroga automática que vincula al prestador de servicios de por vida con la
administración, sin observar que en tal condición él no queda amparado por
norma alguna, salvo los que prevea las cláusulas contractuales” (Quintana
Matos, 1980).
En la doctrina se ha hablado de funcionarios contractuales para
diferenciarlos, por una parte, de los técnicos o profesionales que
temporalmente sirven a la Administración Pública o ejecutan un trabajo u
obra determinada y, de la otra, aquellos trabajadores regidos por la
legislación laboral. “Los contratados no son precisamente empleados
(carecen de nombramiento) sino prestadores de un servicio y que en calidad
de tales deben estar protegidos por la legislación laboral” (Quintana Matos,
1980).
2.3 NATURALEZA JURÍDICA
Con relación a la naturaleza jurídica de la vinculación entre el Estado y
las personas que le prestan servicios en calidad de contratados, la
Procuraduría General de la República sostuvo “que la relación de empleo
público no se desnaturaliza si la persona ingresa a la administración o presta
sus servicios mediante contrato” (Procuraduría General de la República,
1976). Su constitución se desarrolla de la misma manera que si se tratara
de otros procedimientos como el nombramiento, la elección. Pues su objeto,
“siempre será una relación de naturaleza pública, el ingreso a la
administración pública no es lo que determina la naturaleza de éste”
(Procuraduría General de la República, 1976).
Igualmente, en ese dictamen se señaló que el régimen de la Ley de
Carrera Administrativa, es muy rígido, cerrado; situación que no contribuyó
en nada a aclarar el panorama, que la relación contractual de empleo público
a partir de la Ley, debía ser muy rara y esporádica toda vez que tal sistema
no puede utilizarse como sustituto de aquella, suplantador de las formas de
ingreso establecidas legalmente, y en caso de hacerse, “...se operaría una
simulación, que al estar viciada por violar la Ley, podría ser anulable. En
definitiva, la situación de ingreso contractual debe regirse por las previsiones
de la Ley de Carrera Administrativa” (Procuraduría General de la República,
1976).
Para ese entonces el Tribunal de Carrera Administrativa siguió un
criterio semejante al formulado por la procuraduría en los siguientes
términos: la sola calificación que se haga de un sujeto contratado por un
ente público no excluye su condición de funcionario. Funcionario público, es
todo aquel que en cualquier forma o título ejerza una función pública, esto es
una función pública asignada a un ente público. La Ley de Carrera
Administrativa vigente para ese momento, regulaba las relaciones de los
funcionarios que actúan al servicio de la Administración Pública Nacional
(tanto la centralizada como la descentralizada). Además, lo que crea el
vínculo de servicio es la voluntad de la administración, “la cual puede
manifestarse tanto a través de un nombramiento como de un texto
convencional, todo depende en este último caso de la naturaleza y objeto de
la relación jurídica que vaya a crearse.” (Procuraduría General de la
República, 1976). De esta manera surge la tesis funcionarial encubierta:
”(…) si un sujeto expresamente designado para un cargo administrativo por el órgano competente de la administración, se encuentra expresamente especificado en el Manual Descriptivo y en las condiciones que el mismo establece; con las tareas idénticas que desempeñan todos postitulares de cargos de la misma clase, con las mismas responsabilidades, con el mismo horario y con el mismo sueldo, no es un funcionario de la administración, en tal caso ¿ Qué es? ¿Qué lo protege? La vía sustancial procesal de la Ley del Trabajo le está cerrada por disposición expresa y, siendo la eventual demandada la administración, necesariamente ha de ocurrir ante el tribunal contencioso administrativo que conoce de dicha manera, el cual es el tribunal de la carrera administrativa. De lo anterior, no debe concluirse, afirmando a priori, que todos los contratados son funcionarios públicos, están sometidos a la Ley de carrera Administrativa y pueden en consecuencia interponer sus recursos por ante este tribunal; pero si, que la clasificación que se haga de contratado, no impide a priori su clasificación como funcionario público, ya que si esta al servicio de la administración, a tiempo completo, para desarrollar funciones
esporádicas, en un cargo especificado en el manual descriptivo de cargo y con las condiciones propias de los titulares de dicho cargo debe tenérsele como sometido a la Ley de Carrera Administrativa. Y el documento en el cual se manifiesta la voluntad de la Administración de sus servicios equivale al nombramiento formal (…)” (Rondón de Sansó.(2003).
Esta opinión fue formulada con la pretensión de sentar como principio
general que todas las personas contratadas para realizar tareas no
calificables como propias de los obreros, son funcionarios públicos, fue
impuesta por razones jurídicas por motivos de equidad.
Sin embargo, en este mismo dictamen la Procuraduría consideró
modificar el criterio defendido en anterior oportunidad,
“debe reconocerse que las elaboraciones de la doctrina y la jurisprudencia nacional adolecen del defecto de haber pretendido una solución al problema de la calificación del contratado como funcionario público, o no, en base a un criterio inadecuado, como es el de la forma del acto del cual deriva para el contratado la obligación de prestar servicios personales a la administración pública” (Procuraduría General de la República, 1976).
La diatriba se habría centrado sobre dos posiciones contrarias e
irreconciliables, aquella que sostiene que son funcionarios quienes prestan
una función pública, por una parte, o la tesis contraria resumible en una
formulación en la cual “no son funcionarios quienes no ingresan al servicio de
la Administración Pública por el procedimiento de nombramiento establecido
para ingresar a la Administración Pública” (Procuraduría General de la
República, 1976). Pero, incorrecta jurídicamente por cuanto está ceñida por
un principio del derecho “en el cual las relaciones y situaciones jurídicas
deben derivarse de su sustancia del cúmulo concatenado de obligaciones y
derechos subjetivos que la integran y no de los actos jurídicos que las causan
o que las crean” (Procuraduría General de la República, 1976).
Posteriormente, el dictamen de la Procuraduría General de la República
de fecha 10-08-1983; estableció la existencia de tres tipos de contratos que
partiendo de cada una de las características especiales que pueda revestir
cada una de ellas se podría entonces determinar la naturaleza jurídica de la
vinculación existente entre el empleado contratado y la Administración
Pública. Estos contratos pueden adquirir las siguientes modalidades:
a) La Administración Pública puede recurrir a la figura del contrato
para emplear dentro de sus cuadros permanentes a un sujeto obligado a
concurrir diariamente cumpliendo un horario determinado y ocupando un
cargo previsto en el manual descriptivo de cargos, además de las
obligaciones que le son impuestas o requeridas similares a las previstas en la
Ley de Carrera Administrativa o el estatuto particular. “Es obvio que el
contrato no constituyó otra cosa que un nombramiento simulado, debiendo
considerarse al contratado como un verdadero funcionario público”
(Procuraduría General de la República, 1983).
Para este caso, al criterio de la Procuraduría (1983) las
circunstancias mencionadas no podían considerarse concurrentes, sin que se
analizara detenidamente las cláusulas del contrato así como, la situación de
hecho de la gente dentro de los cuadros de la administración, para poder
asimilarlo a la categoría de funcionario o empleado público, “la no existencia
del nombramiento formal no puede considerarse como excluyente de la
noción de empleado público” (Procuraduría General de la República, 1983).
b) La Administración Pública celebra un contrato cuyo contenido no
refleja las condiciones señaladas en el supuesto anterior, es decir, el
empleado contratado puede no estar sujeto a horario o el cargo no
encontrarse previsto en el manual descriptivo de cargo. El contrato puede
poner de relieve la no intención de integrar al empleado público contratado
en forma permanente dentro de los cuadros regulares de la administración
¿qué naturaleza jurídica tendría un contrato donde predominan tales
circunstancias?, “debe ante todo descartarse la tesis sostenida por algunos
conforme a la cual no puede existir vinculación de naturaleza laboral entre
un empleado y la administración” (Procuraduría General de la República,
1983).
Este punto de vista se sustentaba en el Artículo 6 de la extinta Ley
del Trabajo, por cuanto esta norma excluía de la legislación laboral a los
funcionarios o empleados públicos. “Un contratado cuyas condiciones de
trabajo reflejan los caracteres apuntados no puede reputarse como
funcionario o empleado público, y como lógica consecuencia no puede
considerarse excluido” (Procuraduría General de la República, 1983).
Es criterio de este dictamen que el hecho del legislador de hacer
expresa mención a la aplicación del derecho del trabajo para los obreros al
servicio de la administración “...no significa que ellos sean los únicos
protegidos por el citado derecho, pues dentro de la regla de excepción
incluye sólo a los funcionarios o empleados públicos...” (Procuraduría General
de la República, 1983).
En este caso a la Administración Pública se le debe aplicar al igual
que a cualquier otro particular, el principio conforme al cual cuando se niega
el contrato de trabajo sin alegar que las relaciones fueran otras, sólo basta
que el actor pruebe la prestación del servicio para que así opere la
presunción contenida en el Artículo 46 de la derogada Ley del Trabajo.
c) Existen determinadas relaciones jurídicas que no implican una
auténtica prestación del servicio por cuenta ajena, en los cuales la
subordinación es difusa, pierde consistencia, son casos en los cuales la
administración acude a solicitar los servicios de profesionales especializados
o técnicos pero, sin relación de permanencia, ejemplo típico sería el mandato
o el contrato de obras.
En el primer caso, si del contrato se desprende que el contratado ocupa
un cargo de carrera, tendrá derecho a la estabilidad y al pago de
prestaciones sociales en la forma prevista en el estatuto. El funcionario
contratado quedará sujeto a la jurisdicción contencioso – administrativa en la
forma prevista para la relación de empleo público correspondiente.
En el segundo caso, verdaderos contratos de trabajo, quedan sometidos
al derecho del trabajo, y el pago de prestaciones sociales será de acuerdo
con la prevista en la Ley del Trabajo.
En el tercer caso, son aplicables las disposiciones previstas en el Código
Civil para estos tipos de contratos. La confusión se explica debido a
coincidencia originaria de las relaciones contractuales, hoy bifurcadas en
civiles y laborales.
Se ha argumentado que este tipo de contratos de carácter laboral,
puedan ser considerados contratos administrativos; debido a la influencia de
sistemas jurídicos extranjeros, como el francés, en donde el contrato
administrativo se encuentra íntimamente ligado a la noción de servicio
público; o el derecho español, donde se admite la contratación de personal
para la realización de estudios, proyectos, dictámenes y otras prestaciones,
calificados por los autores, como contratos administrativos.
Igualmente, se sostuvo que ante la existencia de un contrato celebrado
entre la administración y un sujeto donde se establece una relación de
empleo público en calidad de contratos de prestación de servicios, técnicos o
profesionales, “...tienen el carácter de administrativos por su conexión con el
servicio público (entendido en sentido amplio) sometidos al derecho público,
punto de vista éste que ha servido para negar la aplicación del derecho del
trabajo” (Procuraduría General de la República, 1983).
El hecho que la Administración Pública actúe como patrono; el contrato
de trabajo no puede transformarse en un contrato de otra índole por esa
circunstancia ya que los elementos identificatorios: prestación de servicios,
remuneración y subordinación, se presentan de la misma manera en una
relación de servicios con la administración.
Ahora bien, bajo la vigencia de la Constitución Bolivariana de Venezuela
y la Ley de Carrera Administrativa, la Procuraduría emitió el siguiente
dictamen:
“este organismo, en base a los criterios acogidos por la jurisprudencia, adoptó en su doctrina de 1993, su posición en cuanto a las características que pueden dar lugar a la consideración de un contratado como funcionario de hecho, las cuales no son necesarias que concurran en su totalidad, previendo a tales efectos lo siguiente: a) Contratación en forma permanente con sucesivas renovaciones del contrato. b) El desempeño de funciones análogas a las contempladas en el manual descriptivo de clases de cargos para cargos de carrera. c) El cumplimiento de un horario igual al que cumplen los funcionarios de carrera en el organismo, admitiéndose que en los casos de horario a medio tiempo también puede haber un contratado que se asimile a un funcionario de carrera. d) La remuneración debe ser similar a la de los funcionarios de carrera. e) Las relaciones jerárquicas deben ser similares. f) El cumplimiento de funciones en la sede del organismo. g) Disfrute de otros beneficios tales como vacaciones y bonificación de fin de año” (Procuraduría General de la República, 2001).
En esta ocasión la Procuraduría confunde el término funcionario de
hecho con aquellos sujetos que prestan servicios remunerados a la
Administración en calidad de contratados. La tesis del funcionario de hecho
ha sido utilizada como medio para lograr que terceros afectados por la
actuación de alguien, que funge como funcionario de modo irregular, puedan
obtener de la Administración Pública la responsabilidad administrativa de los
actos administrativos en los cuales se vea involucrado; o para lograr que
aquel funcionario que de buena fe actúa como funcionario de hecho obtenga
de la administración alguna indemnización por sus servicios.
Sin embargo, cambia el criterio atendiendo a la sentencia Nº 068 de
fecha 26 de julio de 2001, emanada de la Sala de Casación Social, la cual
dejó sentado lo siguiente: la Ley no define al funcionario público, pero si
establece expresamente, que el funcionario puede ser de carrera (Artículo 2º
de la Ley de Carrera Administrativa), y determina que la categoría de
funcionario de carrera implica el ingreso mediante nombramiento y el
desempeño de servicios con carácter permanente (Artículo 3º de la Ley de
Carrera Administrativa), “...características éstas que son inherentes al
estatuto del servidor, empleado o funcionario público” (Procuraduría General
de la República, 2001).
Y más adelante, esa misma sentencia establece:
“... en atención a lo supra transcrito, se observa de los documentos privados, consignados en el expediente, que la cláusula quinta de los referidos contratos, expresamente establecen que no se le dará al contratado la categoría de funcionario público, ni estará sometido a la Ley de Carrera Administrativa por otra parte, aquellos trabajadores que prestan a los entes administrativos servicios bajo contrato a tiempo determinado, siempre que sea por necesidades especiales de la administración, aún cuando estos sean renovados consecutivamente y pasen a ser a tiempo indeterminado, carecen de la condición de empleado público, y por ende, de la aplicación de las normas de la Ley de Carrera Administrativa, de conformidad con el criterio establecido por la sala en decisión de fecha 22 de marzo de 2001, en la cual se expresó ... A tal efecto, atendiendo a la naturaleza de trabajador ordinario del demandante, por la función que éste desempeñó a la Gobernación del Estado Bolívar, es criterio de esta sala que los tribunales de la jurisdicción laboral son los competentes para conocer del presente procedimiento por calificación de despido” (Procuraduría General de la República, 2001).
Concluye este dictamen estableciendo que atendiendo a la sentencia
antes citada es contundente en cuanto a la “carencia de la condición de
empleado público” de aquellos trabajadores, que presten servicio a los entes
administrativos bajo contrato a tiempo determinado, aun cuando estos sean
renovados a tiempo indeterminado.
La superposición institucional de regímenes para funcionarios y aquellos
no funcionarios, en nada altera su substantiva situación jurídica. No aplicaría
interpretaciones extensivas o analógicas, ni tampoco nos conduce a esa
categoría intermedia, el ordenamiento administrativo será en todo caso el
fundamentalmente aplicable a los funcionarios; el ordenamiento laboral será
el que hay que aplicar a quienes no lo son y no niega la existencia dentro de
la Administración Pública de cuasi funcionarios. “Pero su régimen resulta
mucho más impreciso e irregular que el de funcionario público. Este para
funcionariato es legalmente defectuoso e incompleto, y desde el punto de
vista de la doctrina y de la técnica jurídica es inadmisible“ (Pérez Botija,
1958).
Finalmente, se transcribe extracto de decisión 54 emanada de la Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de noviembre
de 2000, donde se muestra el criterio jurisprudencial sobre la naturaleza
jurídica de los contratados; es necesario recalcar que esta decisión fue
anterior a la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por
lo tanto, fue emitida bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa.
“Es un hecho frecuente que la Administración Pública recurra a la figura de la contratación de empleados a los fines de obtener determinados servicios que por su naturaleza no están previstos en el sistema de clasificación de cargos, siendo que aún, cuando el contratado ejercerá una función pública, no se le considerara funcionario público, bien sea por las condiciones reflejadas en este o que la propia administración de manera expresa ponga de relieve la intención de no incluirlo en el régimen jurídico que establece la Ley de Carrera Administrativa, siendo así, es de relevante importancia establecer el contenido o cláusulas del contrato a los fines de establecer con precisión el régimen legal al cual
deberá someterse la contratada” (Sentencia número 54 del 9 de noviembre de 2000, exp.00-031).
2.4 BASES LEGALES DEL PERSONAL CONTRATADO EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA VENEZOLANA
En este sentido, para el desarrollo de las bases legales del presente
trabajo de investigación, se procedió a hacer un arqueo de las normativas
existentes en materia de función pública y en especial el régimen jurídico de
los contratados en la administración pública, en la legislación venezolana.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya finalidad principal es
regular las relaciones de empleo público en todas las administraciones
públicas, bien sea las nacionales, estadales o municipales; en todo lo
concerniente al ingreso, ascenso, selección de personal; entró en vigencia
en el año 2002, dejando sin efecto la Ley de Carrera Administrativa.
En efecto, el estatuto dedica un capítulo especial a los contratados
(Titulo IV del personal Contratado) donde establece y delimita el
ámbito de actuación de los funcionarios contratados al servicio de la
administración Pública. El artículo 37 establece: sólo podrá procederse por la
vía del contrato en “...aquellos casos en que se requiera personal altamente
calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se
prohibirá contratación de personal para realizar funciones correspondientes a
los cargos previstos en la presente ley”. (De Pedro Fernández, 2002).
El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el
respectivo contrato y en la legislación laboral (Artículo 38), y en ningún caso
el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la administración
pública (artículo 39).
Al respecto, luego de hacer un arqueo de las normas en la legislación
patria, se observó la existencia de varias normas que permiten la
contratación de personal para el ejercicio de funciones públicas. En este
sentido la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República admite la
posibilidad de contratar personal para labores específicas y técnicas; de igual
manera la Ley Orgánica de la Administración Pública, al facultar a la
Administración Pública para crear oficinas técnicas en sus estructuras, la
naturaleza del personal que integrará éstas son de tipo contractual.
La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en su
artículo 53; cuya norma establece que “el organismo puede contratar los
servicios de especialistas sobre materias que requieran conocimientos,
experticias y dedicación especial”. Este artículo, entonces permite que en
algún campo jurídico específico, como lo es el de la Procuraduría General de
la República, puede ingresar personal para ventilar materias que requieran
conocimientos, experticias y dedicación especial por una vía diferente al
nombramiento. La Ley Orgánica de la Administración Pública en su artículo
21, establece la facultad de los organismos de la Administración Pública de
incluir en su estructura “Oficinas Técnicas” de orden estratégico, cuyo
personal se regirá contractualmente, fijándose su remuneración por medio
de honorarios profesionales o por otras modalidades que pueden estar al
margen de la escala de sueldos y salarios de la Administración Pública. Lo
que significa entonces, que la propia ley prevé la presencia de funcionarios
contratados, que devengarán bien honorarios profesionales o por medio de
un régimen de remuneraciones especiales.
Ahora bien, la Dra. Rondón de Sansó (2003) considera que entre la
Ley Orgánica de Administración Pública, promulgada el 18/09/2000, y La Ley
del Estatuto de la Función Pública sancionada un tiempo después; podría
existir un conflicto de normas, en lo concerniente al ingreso de personal por
medio de un contrato, debido a que el artículo 37 del estatuto prohíbe la
contratación de personal para los cargos previstos en el sistema de
clasificación. Muchos consideran que debe predominar la aplicación del
estatuto, por ser una norma especial reguladora del régimen estatutario.
Para ella, debe prevalecer la Ley orgánica de Administración Pública, “ante
todo por su carácter orgánico y en segundo lugar por la ubicación de la
norma, que esta colocada en el ámbito (Titulo II), de los Principios y Bases
del Funcionamiento y organización de la administración Pública y figura como
uno de estos principios”. (Rondón de Sansó, 2003).
“Cumplidos los supuestos previstos para la creación de las Oficinas Técnicas de Orden Estratégico, el decreto creador del mismo puede regular el régimen del cuerpo multidisciplinario que se establezca, bien mediante la fijación de la remuneración en forma de salario, o bien mediante sueldos que podrían estar al margen de la escala de sueldos y salarios de la Administración Pública. En nuestro criterio ha renacido a través del artículo 21 de la Ley orgánica de Administración pública, la figura del contratado-funcionario.
Estos contratados, en el caso de que presten sus servicios por un período considerable (por ejemplo prórroga de los contratos anuales por mas de cinco veces); en condiciones de permanencia y de exclusividad en el desempeño del cargo, podrían en cualquier momento ser asimilados a los funcionarios del régimen estatutario.
Diferente sería la situación, si en forma expresa la normativa que regule el personal de las Oficinas Técnicas de orden estratégico, le otorga a su
relación con la administración un carácter meramente laboral. En tal caso, se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo y en la parte formal, por la Ley Orgánica del Procedimientos del Trabajo”. (Rondón de Sansó 2003).
Lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública permite
determinar el régimen jurídico del personal contratado para la Administración
Pública por ser la norma especial reguladora de la materia en su artículo 38.
El régimen aplicable al personal contratado estará en función de los
siguientes instrumentos jurídicos:
a) El contrato, en él se establecerán las condiciones, requisitos,
formas y modalidades de la prestación del servicio por parte del contratado.
b) El instrumento de regulación es eminentemente contractualista; sin
embargo, “es evidente que ninguna disposición de ese contrato no podría
desmejorar y mucho menos violar principios, derechos, beneficios y
garantías que concede la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en materia laboral, además aquellos convenios debidamente
suscritos por Venezuela” (Muñoz Sainz, 2002).
Con relación al régimen legal, la Sala de Casación Social del máximo
tribunal emitió la siguiente sentencia donde remite el conocimiento de
cualquier reclamo en materia contractual a los tribunales del trabajo:
“Ahora bien, en el caso bajo estudio, se plantea la prestación de un servicio profesional a un órgano de la Administración Pública, bajo la modalidad del contrato de servicios a tiempo determinado, sin que en este supuesto se cumplieran las reglas esenciales para el ingreso a la
Carrera o función pública establecidas en la Ley. Así mismo, el vigente texto constitucional en su artículo 146 exceptúa al personal contratado por las dependencias públicas de la función pública. (...) En virtud de que el caso en especie no se rige por las normas de la Carrera Administrativa, por cuanto no se trata de una relación de empleo público, como ha quedado precedentemente establecido, el conocimiento, sustanciación y decisión de la presente causa dada la naturaleza del reclamo en cuestión, es decir, pago de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de una presunta relación de trabajo; corresponde a los Tribunales del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 655 de la Ley Orgánica del Trabajo, que atribuye la competencia a estos órganos de justicia cuando el caso no esté atribuido por la Ley a la conciliación o al arbitraje. Así se decide” (Sentencia número 53 del 9 de noviembre de 2000, exp. 00-029; y en idéntico sentido y redacción Sentencia número 34 de fecha 3 de mayo de 2001, exp. 01-029; y Sentencia número 078 del 19 de septiembre de 2001, exp.01-465).
El artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo
siguiente: “El régimen aplicable al personal contratado es aquel previsto en
el respectivo contrato, subsidiariamente se aplicará la legislación laboral” (De
Pedro Fernández, 2002).
Del mencionado artículo se desprende que la legislación del trabajo se
aplicará en todo lo no previsto en el contrato que de forma personal suscribe
el contratado con la Administración Pública. Es criterio de Sainz Muñoz
(2002) que “cualquier estipulación que existiese en ese contrato que
contraríe, desmejore, menoscabe derecho de la legislación laboral; se
entenderá como no escrito y nulo”. Como consecuencia jurídica de este
artículo, se observa la clara intención por parte del legislador de poner fin a
la situación de incertidumbre a los que estaban sometidos los contratados de
la Administración Pública.
Algunas normas referidas a la situación jurídica de los contratados
contienen en su articulado algunas prohibiciones expresas, como la prevista
en el último aparte del Artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función
Pública; donde establece: “...Se prohíbe la contratación de personal para
realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en el presente
Decreto-Ley” (De Pedro Fernández, 2002). Esto quiere decir entonces que
no podrá contratarse para realizar cargos de carrera ni tampoco de libre
nombramiento y remoción.
Así como la prohibición expresa contenida en el Artículo 39 ejusdem,
referida al hecho que el contrato podrá constituirse como una modalidad
para ingresar a la función pública. La norma transcrita señala: “En ningún
caso el contrato podrá convertirse en una vía de ingreso a la función
pública”. (De Pedro Fernández, 2002).
Sin embargo, se suscribe el criterio establecido por Sainz Muñoz. en el
cual un contratado de la Administración Pública, puede perfectamente
acceder e ingresar a la función pública, presentando su concurso y llenando
los demás requisitos establecidos en el Artículo 17 de la Ley del Estatuto de
la Función Pública. Este artículo no debe ser interpretado de forma
excluyente ni debe descalificar a un contratado para acceder previo al
cumplimiento de todos los requisitos de ingreso a la Administración Pública.
Además, el artículo 16 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; establece
el derecho de toda persona a optar a un cargo en la Administración Pública,
sin más limitaciones que las establecidas por la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
De igual forma, Pérez Botija (1958), considera que el estatuto de los
funcionarios públicos, aunque se aproxime bastante al de los trabajadores
dependientes tiene plena substantividad, a los excluidos de sus normas
habrá que aplicarles el derecho laboral. Y considera además, que para
determinar quienes son excluidos o deben excluirse de tales estatutos “no se
parte sólo del concepto de función o de servicio público, sino de otras notas
complementarias”. Más adelante concluye diciendo que “es evidente que la
idea de una actividad que no quepa en el cuadro de las funciones públicas,
se inserte en los servicios prestados corrientemente por los funcionarios,
podrá valernos como elemento de fundamental referencia” (Pérez Botija,
1958). En este sentido, ante la posibilidad de cierta categoría de servidor
público, los contratados, en donde se les niegan derechos administrativos por
carecer de status positivo; y al mismo tiempo se les niegan derechos
laborales; esa laguna jurídica siguiendo un orden lógico no es admisible, a
todo evento “habrá que buscarles acomodo en el campo de las relaciones de
derecho civil o de derecho del trabajo; el examen de la actividad que prestan
puede servir para solventar la cuestión” (Pérez Botija, 1958).
Para finalizar, el asunto a resolver es identificar cuál sería la solución
jurídica a ser aplicada para aquellos casos en los cuales el contratado sigue
realizando actividades inherentes a los cargos de carrera en la
Administración Pública, más aún, si esta actividad prestacional la realizaba
con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y
posteriormente, a la Ley del Estatuto de la Función Pública. La decisión de la
Corte Primera Administrativa de fecha 27 de marzo de 2003 expresa lo
siguiente:
“... Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en
la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana... ...Por otra parte, los funcionarios que se encuentren en el desempeño de un cargo de carrera en situación irregular -bien como contratados o bien siendo funcionario de hecho-, tendrán derecho a concursar para optar a la condición o “status” de carrera y el tiempo de servicio prestado por ellos, así como las condiciones en las cuales haya desempeñado sus servicios, deberán ser estimados por la Administración en el baremo o método de evaluación que a los efectos del concurso se establezca.” (Corte Primera Contencioso Administrativa. Decisión número 2003-902, del 27 de marzo de 2003, expediente número 00-24027 y ponencia del Magistrado Perkins Rocha).
Aun cuando esta decisión no es vinculante, debido a que no es una
sentencia emanada de la sala Constitucional, tomando en cuenta la previsión
contenida en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela que expresa la obligatoriedad sobre la interpretación del contenido
o alcance de las normas para las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia
y demás tribunales de la República, la sentencia antes transcrita muestra la
tendencia de este Tribunal al respecto.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto, en su
titulo IV, referido al personal contratado (artículos 37 al 39); la vía del
contrato no podría constituirse en una vía de ingreso a la función pública, ya
que establece un régimen excluyente, es decir; la contratación de personal
para ejercer funciones previstas en ella, esta totalmente descartada, esta
prohibida. Sólo se permite la contratación de personal en aquellos casos
donde se requiera personal altamente calificado para realizar tareas y se les
aplicará el régimen establecido contractualmente y en la legislación laboral
(De Pedro Fernández, 2004).
En el mismo orden de ideas, es criterio de De Pedro (2004), que aún si
la administración pública contrata, en violación de la Ley del Estatuto, a una
persona para desempeñar un cargo de carrera; el objeto de esa contratación
es ilícito (artículo 37) y nulos serían los instrumentos hechos en
contravención de la ley (artículo 40, ejusdem). Esa persona no puede
ingresar a la administración, pero esta allí, ejerce una función. Ciertamente,
la Administración Pública debe regir su actuación tomando como base una
serie de principios consagrados constitucionalmente, en su artículo 141;
estos principios son los siguientes: el principio de eficiencia que está
vinculado a la labor del funcionario de carrera (artículo 146) en el sentido de
que el funcionario debe desarrollar una carrera pública, basada en el
ascenso, en su preparación y experiencia en el cargo. El principio de
transparencia viene dado por la obligación de dar a conocer la información y
datos que posea sobre los ciudadanos (habeas data, Art. 28 CN) y muy
relacionado también con la prohibición de censura de los funcionarios
públicos (Art. 57 CN) así, como la obligación de la Administración Pública de
informar acerca de las actuaciones que realice sobre los ciudadanos (Art. 143
CN).
De igual manera, el principio de rendición de cuentas debe privar sobre
las actuaciones, de todos los funcionarios integrantes del poder ejecutivo en
sus tres niveles, y viene dado por el derecho de obtener de la Administración
Pública rendición de cuentas públicas periódicas (Art. 66 CN). Pero, el
principio más importante es el referido al Art. 25 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, sobre el principio de legalidad; en el cual
“todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los
derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los
funcionarios públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad
penal, civil y administrativa...” (Asamblea Nacional, 1999).
Como se observa, la gestión de la Administración Pública debe regirse
por los principios que anteriormente se señalaron, con una actuación ceñida
por la legalidad, con el apego a la Constitución y las leyes; si la
administración actúa en contravención con las normas legales y
constitucionales acarrea en responsabilidad administrativa, que se traduce en
una serie de límites al ejercicio del poder público (Art. 25, 139, 140 CN);
responsabilidad del Estado por errores judiciales (Art. 46, Ordinal 4º).
En el caso que nos ocupa, si la administración hace caso omiso de las
normas constitucionales referidas a la función pública y legales, en materia
de ingreso de contratados para el ejercicio de funciones inherentes en el
manual descriptivo de cargo destinado para los funcionarios de carrera,
incurre en responsabilidad administrativa; y podrá responder
patrimonialmente por los daños que eventualmente puedan sufrir en sus
derechos los particulares; en este caso, las personas contratadas; cuando se
les crea una expectativa de permanencia en la Administración Pública,
siempre y cuando se compruebe que la lesión sea imputable al
funcionamiento de la Administración Pública (Art. 140 CN).
Retomando la idea de De Pedro (2004), el funcionario no debe cargar
con la irresponsabilidad de la administración, ¿Cual norma se le aplicaría, la
laboral o la Ley del Estatuto?
“la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo es inapropiada, pues no se esta en presencia de un contrato sino de, una simulación y aplicar el estatuto esta prohibido normativamente, entonces la solución sería someter al contratado al régimen concursal y de no resultar ganador del concurso, debe ser separado del servicio con el pago de las prestaciones sociales correspondientes” (De Pedro Fernández, 2004).
De igual manera, Rondón de Sansó (2003) considera importante
precisar el momento en el cual los contratados prestan sus servicios a la
Administración Pública. Si es con anterioridad a la Ley del Estatuto de la
función, no existía ninguna prohibición expresa de asimilación al régimen de
carrera administrativa. Si por el contrario, el personal es contratado con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función
Pública, se prohíbe la contratación para cargos clasificados, en vista de la
exclusión que de forma expresa hace el estatuto al contrato como vía de
ingreso a la administración pública.
2.5 CONDICIONES PARA EL INGRESO DEL PERSONAL CONTRATADO
A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Para que se dé una relación de empleo público en calidad de contratado;
es imperante que se cumplan una serie de condiciones; que se pueden
obtener de acuerdo con las previsiones del Estatuto: el cual en su Artículo 37
establece que, es necesario que exista un contrato, ya que es el único medio
idóneo para obtener la calificación de contratado en la Administración
Pública. Se puede definir de forma general al contrato laboral como: “aquel
acuerdo de voluntades, en el cual una persona, a cambio de remuneración,
presta sus servicios por cuenta de otra transfiriéndole su resultado”.
(Diccionario Jurídico Espasa, 1998).
Adicionalmente, a la vía contractual mediante la cual se accede a la
condición de contratado se requiere que el aspirante reúna las siguientes
características: el perfil que detente sea de un personal “altamente
calificado”, y que además sea requerido para “realizar tareas específicas “ y
un elemento importante, que es la temporalidad, es decir, que sea a tiempo
determinado.
Como consecuencia de esta labor técnica y específica para realizar
actividades; ajenas a las correspondientes a los “cargos previstos en la Ley”
que a criterio del investigador hace mención a lo dispuesto al personal de
carrera, aunado a la prohibición expresa que el último aparte del artículo
hace sobre la imposibilidad de contratar personal para realizar esas
funciones, hace que la administración al requerir personal contratado sea
bajo esas condiciones y por razones justificadas.
2.6 CARACTERÍSTICAS DE LAS TAREAS PREVISTAS EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO PARA EL PERSONAL CONTRATADO EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se
desprenden las siguientes características:
2.6.1 TEMPORALIDAD
Es un personal a tiempo determinado, lo que excluye la
posibilidad de convertir el contratado a tiempo indeterminado, haciendo una
interpretación taxativa del artículo en concreto.
A propósito de la temporalidad de las funciones que los
contratados deben desempeñar para la Administración Pública el Tribunal
Supremo de Justicia en Sala de Casación Social emitió la siguiente decisión:
“Por otra parte, aquellos trabajadores que prestan a los entes administrativos servicios bajo contrato a tiempo determinado, siempre que sea por necesidades especiales de la administración, aun cuando éstos sean renovados consecutivamente y pasen a ser a tiempo indeterminado, carecen de la condición de empleado público y, por ende, de la aplicación de las normas de la Ley de Carrera Administrativa, ello es así, de conformidad con el criterio establecido por la Sala en decisión de fecha 22 marzo de 2001, en la cual se expresó:
El criterio utilizado por el primero de los Tribunales mencionado, se basa en el carácter de funcionario público del accionante, lo cual, a juicio de esta Sala, constituye un error, pues si bien algunos de los que trabajan en la Administración Pública se rigen por las normas especiales sobre Carrera Administrativa, éstos no conforman la totalidad del personal al servicio de la Administración, pues hay quienes están expresamente excluidos de las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, como es el caso de los que prestan servicios bajo contrato por tiempo determinado por necesidades especiales de la Administración.
En el caso de autos, esta Sala observa que la parte accionante, quien prestó servicio a un órgano de la Administración Pública Municipal bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado, independientemente que después hayan pasado de ser contratos por tiempo determinado a indeterminado, en virtud de las sucesivas renovaciones, conforme el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador demandante queda excluido de la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, por carecer de la cualidad de funcionario
público”. (Sentencia número 068 de fecha 26 de julio de 2001, exp.01388).
Con relación a la temporalidad la Ley Orgánica del Trabajo,
clasifica en tres tipos de contratos:
a) Contrato por tiempo determinado: que concluirá por la
expiración del término convenido y no perderá su condición específica
cuando fuese objeto de una prórroga.
b) Contrato por tiempo indeterminado, cuando no aparezca
expresada la voluntad de las partes, de vincularse sólo con ocasión de una
obra determinada o por tiempo determinado o cuando un contrato por
tiempo determinado es objeto de sucesivas renovaciones, y
c) El contrato para una determinada obra, que en líneas
generales, este contrato durará por el tiempo requerido para la ejecución de
la obra y terminará con la terminación de la misma.
Ahora bien, ¿qué sucede cuando, un personal contratado por la
administración pública posee una relación contractual por tiempo
indeterminado; al momento de despedirlo,? ¿cuál será el procedimiento a
seguir? Al respecto, la jurisprudencia se ha pronunciado; y ha considerado
que aun cuando el contrato sea por tiempo indeterminado, el contratado no
es funcionario público, por lo tanto debe regirse por la legislación laboral, en
todo lo concerniente a la terminación de la relación de trabajo, previsto en el
Capítulo VI de la Ley del trabajo.
En tal sentido, la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha
22/03/2001 Exp. N° 00-045, establece:
“…El criterio utilizado por el primero de los Tribunales mencionado, se basa en el carácter de funcionario público del accionante, lo cual, a juicio de esta Sala, constituye un error, pues si bien algunos de los que trabajan en la Administración Pública se rigen por las normas especiales sobre Carrera Administrativa, éstos no conforman la totalidad del personal al servicio de la Administración, pues hay quienes están expresamente excluidos de las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, como es el caso de los que prestan servicios bajo contrato por tiempo determinado por necesidades especiales de la Administración…
…En el caso de autos, esta Sala observa que la parte accionante, quien prestó servicio a un órgano de la Administración Pública Municipal bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado, independientemente que después hayan pasado de ser contratos por tiempo determinado a indeterminado, en virtud de las sucesivas renovaciones, conforme el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador demandante queda excluido de la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, por carecer de la cualidad de funcionario público…
…Atendiendo a la naturaleza de trabajador ordinario del demandante, por la función que éste desempeñó en la Alcaldía, es criterio de esta Sala que los tribunales de la jurisdicción laboral son los competentes para conocer del presente proceso y, específicamente, para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia que declaró con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos…” (Sentencia de la sala de casación social de fecha 22/03/2001 Exp. N° 00-045).
De la sentencia transcrita se concluye que para ser funcionario
publico, se debe cumplir con los requisitos señalados en el estatuto, es
decir, concursar, recibir el nombramiento del cargo por parte de la
administración pública y prestar juramento de ley. El hecho de laborar bajo
las normas consensuales bilaterales de un contrato de trabajo, aún si luego
de sucesivas prórrogas o los sucesivos contratos de trabajo se convierten en
uno por tiempo indeterminado conforme a el imperativo del artículo 74 de la
Ley Orgánica del Trabajo, no significa que las otras cláusulas del contrato de
Trabajo diferentes a la de la finalización de la relación de trabajo
desaparezcan, al contrario, siguen vigentes con la diferencia que la referente
a la terminación del contrato de trabajo se cambia por tiempo
indeterminado, la consecuencia no es pues, que por el hecho de dar
cumplimiento al referido artículo 74 de la ley ejusdem, y modificar un
contrato bilateral y consensual la cláusula referente al tiempo de trabajo, el
trabajador se convierte automáticamente e instantáneamente en funcionario
público.
De igual manera, la sentencia emanada de la sala de casación
social, en fecha 05/04/2001 dispone lo siguiente:
“… En el caso de autos, esta Sala observa que la parte accionante, quien prestó servicio a un órgano de la Administración Pública Municipal bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado, queda excluido de la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, por carecer de la cualidad de funcionario público. A tal efecto, atendiendo a la naturaleza de trabajador ordinario del demandante, es criterio de esta Sala que los tribunales de la jurisdicción laboral son los competentes para conocer del presente proceso y, específicamente, para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos…” (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 05/04/2001 Exp. N° 00-051).
La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 109 dispone que en
caso de terminación de la relación de trabajo por causa justificada tomando
en cuenta las previsiones expresas en el artículo 101, la parte que por su
culpa hubiere dado motivo a ella estará obligada a pagar a la otra
indemnización por daños y perjuicios, equivalentes a una cantidad igual al
salario de los días correspondientes al aviso que le hubiere correspondido si
la relación hubiere sido por tiempo indeterminado.
Un personal cuyo contrato ha sido objeto de sucesivas
renovaciones son considerados trabajadores permanentes, la Ley Orgánica
del Trabajo define como: “aquellos que por la naturaleza de la labor que
realizan, esperan prestar servicios durante un período superior al de una
temporada o eventualidad, en forme regular ininterrumpida” (Artículo 13).
En consecuencia, no podrán ser despedidos sin justa causa. Es decir, que
para que un despido sea justificado debe encuadrarse en los causales
establecidos en el Artículo 102 de la Ley ejusdem. Sin embargo, esta misma
ley establece un procedimiento para el despido justificado, consagrado en el
artículo 116 donde el patrono deberá participar al juez de estabilidad laboral
de su jurisdicción las causas que justifiquen el despido y de no hacerlo
dentro de los 5 días hábiles siguiente se entenderá que el despido lo hizo sin
justa causa. Igualmente, el trabajador podrá acudir ante el Juez cuando no
estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo,
con el objeto de que el juez califique y ordene el reenganche y pago de
salarios caídos, si el despido no se fundamente en una justa causa de
conformidad con la Ley. Si este dejare transcurrir el lapso de cinco días
hábiles sin solicitar la calificación de despido perderá el derecho al
reenganche.
En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo establece el
procedimiento destinado para procurar la estabilidad en el trabajo, que
puede concluir con la calificación del despido, este puede ser justificado o
injustificado, si fue injustificado se solicitará el reenganche y el pago de
salarios caídos.
Si el patrono, en este caso la administración pública, persiste en
su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo
contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo previsto en
artículo 125 de esta misma ley.
Ahora bien, en lo referido a los contratados cuyo contrato ha sido
objeto de sucesivas renovaciones hasta convertirse en indeterminado; se
manifiestan varios criterios en torno al momento de la terminación del
contrato.
Se vislumbra un criterio en la corte primera sobre el referido
tema; Ortiz Ortiz (2005) establece que para el momento de la terminación
de la relación contractual debe garantizársele un trato justo al personal
contratado por tiempo indeterminado, no puede utilizarse el procedimiento
de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública; puesto
que están excluidos por Ley de la aplicación del mismo. Y resulta, engorroso
aplicar la terminación prevista en la Ley Orgánica del Trabajo en los casos de
contratos indeterminados, como consecuencia de sucesivas renovaciones. Es
criterio de Ortiz Ortiz (2005) que corresponderá aplicar un procedimiento que
él llama “de ciudadano”; ante la inexistencia de ese mencionado
procedimiento en la ley; y cómo debe garantizársele al contratado el derecho
a la defensa y a escuchar los alegatos que tengan a bien para sustentar su
defensa. Considera este autor, que debe utilizarse de forma análoga el
procedimiento de destitución de los funcionarios de carrera previsto en el
estatuto de la Función Pública.
2.6.2 EL PERFIL DEL CONTRATADO
Es un personal altamente calificado, es decir, con conocimientos
y experticia necesaria, tomando como base los requerimientos y necesidades
de la Administración Pública, “para realizar tareas específicas no aquellas
previstas en el manual descriptivo de cargos”.
2.6.3 TAREAS O FUNCIONES QUE DEBE CUMPLIR
Rondón de Sansó (2003) coincide con la interpretación que se
hace del estatuto al considerar que, los contratados por la administración no
pueden desempeñar cargos descritos como tales en el manual descriptivo de
cargos, por cuanto la constitución nacional rechaza tal desempeño. Si no
pueden, y el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo
establece, al prohibir la contratación del personal para realizar funciones
correspondientes a los cargos previstos en la ley, entonces la administración
sólo puede contratar a sujetos para funciones no encuadradas en las
señaladas como propias de los cargos clasificados.
2.7 COMPARACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN DEL PERSONAL
CONTRATADO CON EL FUNCIONARIO DE CARRERA EN VENEZUELA
En este sentido, las personas que aspiran a ser funcionarios buscan: a)
estabilidad en el empleo; b) normalidad en sus sueldos, con periodicidad de
ascensos, vacaciones, permisos; c) jubilación garantizada y algunos otros
beneficios para sus familiares. Existen tres clases de derechos: derecho al
cargo, derecho al sueldo con descanso y derecho a pensión “los tienen hoy
absolutamente reconocidos los trabajadores no funcionarios y en ocasiones
con mayor generosidad” (Pérez Botija, 1958).
Ahora bien, la inamobilidad absoluta o relativa, al menos en España,
según criterio del citado autor, ya no es exclusiva del funcionario; tampoco lo
es el paso de categorías profesionales por simple antigüedad en el disfrute
de excedencias, ni las ventajas para el disfrute de algunos servicios.
Además, por lo general gozan de las llamadas prestaciones de la seguridad
social, estos beneficios son ínfimos si se les compara con los de cesantía,
viudez o ayudas en caso de enfermedad. A continuación se presenta un
cuadro comparativo sobre las diferencias entre Funcionarios Públicos y
Contratados en Venezuela, atendiendo a los lineamientos que se infieren de
el Título IV de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
DIFERENCIAS ENTRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y CONTRATADOS
(SEGÚN LA INTERPRETACIÓN MÁS ESTRICTA DE LA NORMATIVA LEGAL)
Funcionarios Administrativos regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública
Contratados al Servicio de la Administración Pública
Ámbito de Aplicación
Administración Pública
Nacional Estadal Municipal
Central Descentralizada Territorial Institutos Autónomos Territorial Institutos Autónomos
Pueden operar en los mismos ámbitos señalados en el cuadro anterior.
Régimen Régimen estatutario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; en los estatutos en leyes especiales y en los reglamentos de las normas estatutarias.
Régimen derivado del contrato elaborado por la administración y de las normas de la Ley Orgánica del Trabajo (Art. 38 de la Ley del Estatuto).
Naturaleza de los funcionarios
Pueden ser: 3 Funcionarios de carrera: a) ingreso mediante concurso público; b) superación del período de prueba; c) destinatario de un nombramiento; d) prestación de un servicio remunerado y; e) carácter permanente de la prestación. 4 Funcionario de libre nombramiento y remoción: Nombrados y removidos libremente de los cargos salvo limitaciones legales.
Pueden ser: 1.Con anterioridad a la Ley del Estatuto de la Función Pública. No existía ninguna prohibición expresa de asignación al régimen de la carrera administrativa. 2. Con posterioridad a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función pública (el Art. 39 excluye el contrato como vía de ingreso a la administra-ción pública y se prohíbe la contratación para cargos clasificados.
Naturaleza de las funciones
Las funciones previstas en el manual descriptivo de clases de cargos (Art. 46).
Sólo realización de tareas específicas en materias altamente calificadas.
Derechos
Régimen de derechos expresamente establecidos en la Ley del Estatuto, algunos en forma exclusiva para los funcionarios de carrera (estabilidad, ascenso, derechos colectivos del trabajo) y otros generales para todos los funcionarios de la administración.
Los derechos consagrados en el respectivo contrato y en la legislación laboral.
Fuente: La situación jurídica de los contratados del sector público a la luz de la Constitución del 99, por Rondón de Sansó, 2003)
2.8 DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE CONTRATADOS
La mayoría de las legislaciones extranjeras consultadas, consagran en lo
relativo a la función pública, algunas normas referidas al personal contratado
o temporario, como en algunas legislaciones se les denomina y coinciden en
establecer que ellas, serán contratadas para realizar actividades temporales,
técnicas y específicas. Se han seleccionado tres países de América Latina
que representan el universo más variado sobre esta temática.
En tal sentido, en Uruguay, los contratados integran una de las tres
categorías de funcionarios públicos propiamente dichos; junto con los
funcionarios presupuestados (de carrera) y los zafrales.
Igualmente, se discutió en la doctrina uruguaya, si se podía ingresar en
la función pública por contratación, es decir; si los contratos referentes a la
prestación de servicios por una persona para la administración, pudiesen
convertir a esa persona en funcionario público, o si eran simples contratos de
arrendamientos de servicio para tareas específicas en donde el contratado no
adquiría la calidad de funcionario público. La discusión en la doctrina
uruguaya con la promulgación de La Ordenanza del Tribunal de Cuentas de
22 de mayo de 1958, que consagró de forma expresa la existencia de
contratos de función pública, definiéndolos como aquellos en cuyas cláusulas
se establece la incorporación del contratado a los cuadros funcionales, es
decir, el estatuto propio de los funcionarios públicos. Esta ordenanza
estableció la obligación de registrar en el Registro de Funcionarios, además
de hacerlo en el registro de Contratos, los contratados de función pública
pero de paso, resolvió el problema de si se admite o no, en Uruguay la
contratación como medio de ingreso en la función pública.
97
El artículo 111 de La Ordenanza del Tribunal de Cuentas de Uruguay,
establece:
“...Cuando se trata de un contrato de arrendamiento de servicios en el que se establece para el arrendador, la obligación de ajustarse a las normas propias del estatuto funcionarial, y que por tanto, determina el ingreso a la función pública, se instrumentará preceptivamente dicho contrato, remitiéndose al tribunal de cuentas dos copias destinadas una al registro de funcionarios, y otra para los contratos administrativos”. (Biasco, 2001)
En este orden de ideas, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal
de Cuentas Uruguayo, los funcionarios contratados, en el momento de ser
incorporados al presupuesto, no poseen mejores derechos unos de otros, ya
que juntos inician la carrera administrativa presupuestada, en ese preciso
momento.
La sentencia S.N1. 754 del 31/07/96 del Tribunal de Cuentas de
Uruguay ha sostenido que :
“el funcionario contratado para desempeñar funciones burocráticas permanentes, es sin duda un funcionario público que goza de todos los derechos contractuales y también los emergentes del estatuto aplicable, que no sean incompatibles con la convención celebrada y con la propia convención o índole de la relación funcional. Así, pueden permanecer en el desempeño de los cometidos encomendados por el tiempo estipulado, o según el caso hasta que tenga interés o no medie un acto de cesación válidamente adoptado; pero no tiene por definición derecho alguno a ascender en los escalafones presupuestados donde revistan los funcionarios de carrera; los presupuestados o funcionarios permanentes del organismo (sent 2781985). De aquí entonces, que la contratación no confiere un mejor derecho a ingresar en el cuadro presupuestal frente a cualquier tercero que reúna las condiciones requeridas, ya que, y en el punto, la administración se mueve dentro de los criterios de oportunidad
98
y conveniencia que, al no estar sujetos a precisas delimitaciones, fuera de las genéticas del mejor servicio o del interés del servicio, no restringen a que tales designaciones se hagan dentro del cuadro de los funcionarios con mas que alentar una mera expectativa, y en consecuencia, mal puede aducir lesión de un derecho subjetivo(que no tiene) ni siquiera de un interés directo, personal y legitimo (del cual también carece)” (Biasco, 2001).
De allí que, Biasco (2001), considera que funcionario contratado en la
función pública, es aquel que suscribió un contrato de función pública; en
régimen de subordinación; y obligándose a ajustarse a las normas
estatutarias, constitucionales, legales y reglamentarias de la relación
funcionarial, y las emergentes de la relación contractual.
“la situación de los contratados no cambia aunque en la práctica administrativa, se le trate como si fueran funcionarios presupuestados. Si un contratado ha permanecido en esa situación por un lapso mayor a los veinte años, no se ha modificado el estatuto a que pertenece, que si bien le confiere derecho al desempeño del cargo, no le otorga los derechos de la carrera administrativa; y no puede pretender que tiene un derecho subjetivo a la presupuestación”. (Biasco, 2001).
Así, en materia de regulación laboral de la Administración Pública
Nacional en la República Argentina, por ejemplo, coexisten distintos
regímenes estatutarios especiales, convenios colectivos de trabajo y otras
regulaciones aplicables al personal del sector público.
En ese sentido, la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nº 25164
y su Decreto reglamentario Nº 1421/02, si bien abarca un amplio universo
99
de aplicación, no es la única norma vigente, ya que existen otros estatutos
particulares.
De modo que, los regímenes de carrera establecidos en los diferentes
escalafones y convenios colectivos presentan diversidad de modalidades y
características. No obstante, se destaca la existencia de una serie de rasgos
convergentes derivados de su similitud u homogeneidad en muchas de las
funciones realizadas en el ámbito de la Administración Pública Nacional.
Al respecto, el artículo 9º del Anexo a la mencionada Ley y su
reglamentación regula el régimen de contrataciones de personal por tiempo
determinado, estableciendo que comprenderá exclusivamente la prestación
de servicios de carácter transitorio o estacional, no incluidos en las funciones
propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal
de planta permanente.
De igual manera, el personal contratado en esta modalidad no podrá
superar en ningún caso el porcentaje que establezca el convenio colectivo de
trabajo, que tendrá directa vinculación con el número de trabajadores que
integren la planta permanente del organismo. Dicho personal será
equiparado en los niveles y grados de la planta permanente y percibirá la
remuneración de conformidad con la correspondiente al nivel y grado
respectivos.
Así mismo, la Ley de Presupuesto fijará anualmente los porcentajes de
las partidas correspondientes que podrán ser afectados por cada jurisdicción
100
u organismo descentralizado para la aplicación del referido régimen. La
normativa que rige al personal contratado en Argentina son las siguientes:
a) Resolución Conjunta SGP - Subsecretaría de Presupuesto/Secretaría
de Hacienda N° 17/2002 (18/09/02): Establece el procedimiento a seguir
para la remisión a la Subsecretaría de la Gestión Pública de la nómina de
personal contratado en los términos del artículo 2° del Anexo I al Decreto N°
1184/2001.
b) Resolución Conjunta SGP - Subsecretaría de Presupuesto Nº
11/2002 (7/03/02): Establece el procedimiento para tramitar la autorización
del Jefe de Gabinete de Ministros, en relación con contrataciones de
especialistas de idoneidad reconocida en materias o disciplinas informáticas
que aún no poseen títulos universitarios o terciarios.
c) Decreto 1184/2001 (20/09/01): Establece un régimen para el
personal contratado de la Administración Pública Nacional (APN).
d) Decreto 707/ 2005 - Dispone que las personas contratadas bajo el
régimen establecido por el Decreto Nº 1184/ 2001, por honorarios
mensuales no superiores a los Pesos Mil Quinientos Doce por dedicación
completa, deberán ser contratadas mediante el régimen del artículo 9º del
Anexo de la Ley Nº 25.164, su Decreto reglamentario Nº 1421/2002 y
normas complementarias, antes del 1º de octubre de 2005, mientras
continúen las razones de servicio. Deroga el artículo 9º del Decreto Nº
1184/2001.
101
Con el objeto de regular las relaciones de empleo público en Argentina,
la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional, promulgada el 6 de
Octubre de 1999; en su artículo 9 establece:
“que el régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o prestacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.
El personal contratado en esta modalidad no podrá superar en ningún caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, el que tendrá directa vinculación con el número de trabajadores que integren la planta permanente del organismo.
Dicho personal será equiparado en los niveles y grados de la
planta permanente y percibirá la remuneración de conformidad
con la correspondiente al nivel y grado respectivo.
La Ley de Presupuesto fijará anualmente los porcentajes de las
partidas correspondientes que podrán ser afectados por cada
jurisdicción u organismo descentralizado para la aplicación del
referido régimen”. (República de Argentina,1999).
Ahora bien, durante el Primer Congreso Argentino de
Administración Pública, celebrado en la ciudad de Rosario, el 30 de
Agosto de 2001, en ponencia presentada por Libertino y Unamuno,
sobre el tema de los contratados en Argentina en su artículo titulado
“Régimen de Contratación del Personal en la Administración Pública
Nacional” presentan una propuesta para regular la sistematización
102
de la contratación de personal, ya que los contratados; “amén de no
gozar de ninguna cobertura de tipo social, tampoco recibe de parte
de su empleador protección legal por accidentes laborales”.
(Libertino y Unamuno, 2001).
Según los autores citados, el procedimiento de contratación empleado
ignora de manera rotunda las disposiciones del Convenio Colectivo de
Trabajo para el Sector Público Nacional, homologado por Decreto PEN Nº
66/99, respecto de la obligatoriedad que la masa salarial de contratados no
podrá exceder del 15% de la Planta Permanente, desconociendo asimismo lo
prescripto por la Ley Marco del Empleo Público, a la cual deben ceñirse las
relaciones laborales, en todos sus aspectos dentro del ámbito laboral en la
función pública. “El contratado es uno más de los empleados estatales, pero
sin estabilidad y en una situación laboral irregular, todo esto generado por
normas que dictó el mismo Estado generando un proceso de precarización
laboral y evasión previsional que contradictoriamente dice combatir”.
(Libertino y Unamuno, 2001).
De acuerdo con estos ponentes, esa situación no es casual, ya que en
materia de recursos humanos los procesos de decisión en las organizaciones
públicas, en especial, los procesos de incorporación de personal son
sumamente permeables a la actividad política.
Igualmente, critican la común práctica de los gobiernos de utilizar los
contratos en el Estado, como método sistemático de pagar favores políticos,
103
lo cuál ha llevado a desnaturalizar la esencia misma de lo que debió y debe
ser la contratación de personal en el Estado:
“un servicio para el que se requiera una experticia determinada (con la que realmente no se cuente en la Planta Permanente) por un plazo establecido o para la realización también de un trabajo determinado, concluidos los cuales dichos trabajadores deben dejar de integrar las plantillas del Estado y no acrecentarlas en forma geométrica como ha pasado y así lo confirman las cifras antes aludidas”. (Libertino y Unamuno, 2001).
Entre tanto, en el ordenamiento legal de Perú subsisten dos regímenes
laborales: el del servicio público y el de la actividad privada. El primero se
rige por el Decreto Legislativo Nº 276 que entró en vigencia en marzo del
año 1984, este régimen público es de naturaleza estatutaria y lo rige el
derecho administrativo y se lo conoce como la “Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”.
El segundo régimen que se ha descrito es el del Decreto Legislativo Nº
728 conocido como la “Ley de Fomento del Empleo” (LFE), que ha sido
modificado en forma constante para flexibilizar aún más su articulado. A
diferencia del Régimen del Decreto Legislativo Nº 276, éste es de carácter
contractual y se rige por el derecho laboral.
En términos teóricos más que prácticos, los empleados públicos se rigen
por el régimen establecido en el Artículo 276 y, por excepción, el establecido
en el artículo 728, ya que mientras que para la contratación bajo el régimen
de actividad privada debe existir una norma legal que lo autorice, para
104
hacerlo por el régimen 276 ejusdem hace falta una vacante, que es aún más
difícil. Una vacante permanente es de hecho imposible por las restricciones
financieras establecidas en los presupuestos anuales. En Perú, una de las
estrategias de la reforma del Estado fue la masiva migración de sectores e
instituciones públicas desde el régimen laboral público al privado, en un
proceso que podría ser denominado como de contractualización o
laboralización.
En este sentido, el ingreso del personal del Estado en la República del
Perú se ha dado por formas contractuales y no por el régimen de carrera
vigente. Al margen de la norma se ha implementado una modalidad
denominada “contrato de servicios no personales” habiéndose empleado
también otras formas contractuales “cuyo contenido no se adecua a las
exigencias jurídicas y que no contemplan de manera equitativa un régimen
de derechos y beneficios, previstos en el Régimen 728 de la Ley de Fomento
del Empleo” (Bonifacio y Falivene, 2002).
De manera que, en este tipo de contrato hay un vacío legal en cuanto a
derechos y obligaciones tanto del empleador como del empleado. A modo de
ejemplos podrían citarse deberes tales como horario, asiduidad y eficiencia,
imposición de sanciones, etc., y derechos tales como remuneración mínima,
jornada máxima legal y descansos remunerados. Sin embargo en cuanto a
la calidad de los servicios del Estado, aunque parezca paradójico, la dan los
SNP, porque en la mayoría de los casos los servicios no personales son de
gente calificada. Gente que no puede ingresar a la planilla de pagos porque
le pagan muy poco, es gente que podría ingresar a la carrera si hubiera
105
oposiciones “...sin el dinero que te dan para servicios no personales... lo
pudieras pasar a la planilla, le das estabilidad a la gente, generas
responsabilidad” (Bonifacio y Falivene, 2002).
En Perú, dentro de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público, establece en su artículo 2º, como
personal excluidos, dentro de la carrera administrativa “ los servidores
públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o
de confianza, pero si en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea
aplicable” (República del Perú, 1984). Sin embargo, el artículo 15 de esa
misma ley, dispone que: la contratación de un servidor para realizar labores
administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de
tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido
desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa,
previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante,
reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para
todos sus efectos. Lo dispuesto en el mencionado artículo, no es aplicable
a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o
temporal.
106
CAPÍTULO III EL CONVENIO COLECTIVO EN LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
107
CAPITULO III
EL CONVENIO COLECTIVO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
3.1 GENERALIDADES
Para el año 1971, con la vigencia de la constitución del 61 y la Ley
del Trabajo, no era posible que los funcionarios públicos obtuvieran, por medio de
un contrato colectivo beneficios laborales de los previstos en la Ley del Trabajo
debido a que en esta Ley se prohibía a los funcionarios o empleados públicos la
aplicación de la Ley del Trabajo. Por otro lado, según interpretación del artículo 124
de la constitución del 61: “nadie que esté al servicio de la República, de los
Estados, de los Municipios y demás personas jurídicas de derecho público podrá
celebrar contrato alguno con ellos, ni por si ni por interpuesta persona, ni en
representación de otros, salvo las excepciones que establezcan las leyes”
(Procuraduría General de la República, 1971).
Se observa, como la Procuraduría emitió un dictamen sobre
consulta formulada ante ese organismo tomando como referencia a las personas
que prestaban servicios ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la
posibilidad de ellos como funcionarios públicos de celebrar contratos colectivos. En
este dictamen, fue criterio de la Procuraduría que siendo la contratación colectiva,
una institución propia del derecho del trabajo, “cuya legislación no se aplica a los
funcionarios públicos por expresa disposición del artículo 6 de la Ley del Trabajo”
(Procuraduría General de la República, 1981). El Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales al celebrar este tipo de convenios “haría uso de una figura ajena”
(el contrato colectivo) y podría solicitar la nulidad de la convención colectiva de
trabajo que haya suscrito con sus empleados.
En tal sentido, el sindicato se encuentra regulado por la Ley del Trabajo,
siendo un derecho que ampara únicamente a los trabajadores sometidos a
dicha ley. “El sindicato laboral, no puede ser constituido por los funcionarios
del instituto, pues estos, de acuerdo con lo expuesto, son empleados
públicos, exclusión hecha de los obreros” (Procuraduría General de la
República, 1971).
Más adelante, establece que el sindicato al que se refiere la Ley de
Carrera Administrativa, se debe ajustar con arreglo a la misma. “No se trata
de un sindicato similar a los que se constituyen de acuerdo con la Ley del
Trabajo. Los empleados públicos tienen un derecho de asociación limitado
por la naturaleza de las funciones que se desempeñan” (Procuraduría
General de la República, 1971). Y por lo tanto, “no pueden utilizar este
derecho para coaccionar a las autoridades públicas, es ilícita la huelga como
medio de acción y las asociaciones que constituyen sólo pueden perseguir
fines profesionales” (Procuraduría General de la República, 1971).
La Procuraduría General de la República expresa: “los empleados
públicos en Venezuela se encuentran colocados en una situación estatutaria,
es decir, objetiva y general, creada institucionalmente por el propio Estado”
(Procuraduría General de la República, 1973), debido a que la persona
investida de la cualidad de funcionario automáticamente ingresa en dicha
situación estatutaria y en tal virtud adquiere los derechos y deberes que ésta
consagra. Además, aceptar la posibilidad de que el instituto celebre con sus
funcionarios o con las asociaciones que los representen, “un contrato
colectivo de trabajo en el cual se establezca el régimen o estatuto aplicable a
estos últimos implicaría que se está renunciando al estatuto que ya ha sido
establecido por el legislador y que sólo éste puede variar” (Procuraduría
General de la República, 1973). Para ese momento, consideraba la
Procuraduría que el status del funcionario es manifestación del ejercicio de
120
una potestad pública que nunca puede ser objeto del contrato. A tenor de lo
dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Nacional de 1961, vigente
para ese entonces, según el cual será por medio de Ley que se establecerá el
estatuto de los empleados públicos y con base a ella, dictó la Ley de Carrera
Administrativa. Además, la Constitución Nacional de 1961 prohibía en su
artículo 124 la posibilidad de contratación de los entes públicos con sus
empleados.
Por otro lado, para la Procuraduría la contratación colectiva era una
institución propia del derecho del trabajo, y como tal, “...regida por la
legislación laboral para un tipo de relación de empleo distinta a la relación de
empleo público, a la cual, por disposición expresa del artículo 6 de la Ley del
Trabajo, no se aplica dicha legislación, como antes se expuso” (Procuraduría
General de la República, 1973). En este dictamen la Procuraduría concluyó
que no era procedente la celebración de contratos colectivos entre el
Instituto Nacional de Nutrición y el Sindicato Único de Empleados del
organismo, ni extender a los funcionarios el ya celebrado con los obreros.
“Si ese efectuare tal celebración, el convenio estaría viciado de nulidad
absoluta en cuanto a los empleados” (Procuraduría General de la República,
1973).
Para algunos autores como Carlos Sainz Muñoz (2002), con la entrada
en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, por imperativo de la
Constitución de Venezuela de 1961, se fijó el concepto de la Función Pública
dentro de los términos fijados en el Artículo 122. Aunado con el avance de
las actas convenio de algunos gremios conformados por empleados públicos
estableció en forma simultánea y concurrente la supervivencia de dos
regímenes distintos: “el estatutario” representado por la reserva
constitucional de materias tan específicas como: ingreso, ascenso, traslado,
121
suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional y
el régimen laboral con la posibilidad de que cierta categoría de funcionarios
puedan obtener ciertos derechos como: la sindicalización, la huelga, el
reconocimiento a los funcionarios públicos de acuerdo con el Artículo 26 de la
extinta Ley de Carrera Administrativa que establecía el derecho de obtener
prestaciones sociales en los siguientes términos:
“los funcionarios de carrera tendrán derecho a percibir como indemnización al renunciar a ser retirados de sus cargos conforme a lo establecido en el Artículo 53 de esta ley, las prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía que contempla la Ley del Trabajo a los que puedan corresponderle según la ley especial si ésta última le fuera favorable” (Sainz Muñoz, 2002).
Con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 01-05-
1991, las orientaciones del derecho funcional aplicables a los funcionarios y
empleados públicos sufren una consolidación, que se caracteriza por una
profundización del sistema mixto, y aún más con la reforma de la Ley
Orgánica del Trabajo en el año 1997, que los rige como una parte estatutaria
de reserva legal y otra que se aplicaría en función de la legislación del
trabajo. “El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su concepción,
espíritu, propósito y razón interpreta las orientaciones de la constitución de
1961” (Sainz Muñoz, 2002).
122
3.2 DEFINICIÓN DE CONVENIO COLECTIVO
El convenio colectivo constituye el acuerdo escrito relativo a las
condiciones de trabajo y de empleo que emana de la negociación colectiva
(Piasco citado por Pietri de Caldera, 1991). Esto es, el producto de un
proceso continuo y complejo. El proceso de negociación colectiva, el cual es
definido por la Organización Internacional del Trabajo “como el que se
efectúa entre un empleador, grupo de empleadores o una o varias
organizaciones, por otra, con el objeto de llegar a un acuerdo sobre las
condiciones de trabajo y de contratación” (Pietri de Caldera, 1991).
Para algunos autores, contratación y negociación son conceptos que
generalmente se utilizan como sinónimos, entendiéndolos como un proceso
que se realiza entre unidades sociales, actoras, quienes perciben sus
relaciones como una forma de resolver conflictos.
Sin embargo, cuando las convenciones colectivas en Venezuela, se
realizan en el sector público, adquieren un matiz diferente, no solamente por
los sujetos que intervienen en la negociación, si no debido a que el régimen
estatutario establece cuáles elementos pueden discutirse en una convención
colectiva.
De este modo, las convenciones colectivas son el mecanismo mediante
el cual, por medio de la negociación, y conciliación entre el patrono,
representado por alguna institución de la Administración Pública Nacional,
Estadal o Municipal y los funcionarios públicos, representados por sus
123
organizaciones sindicales, establecen condiciones de trabajo que puedan
mejorar las condiciones de vida de los trabajadores.
De igual manera, las convenciones colectivas se aplican indistintamente
a los funcionarios que están prestando servicio a la Administración Pública
cuando se suscriben. Y se aplica igualmente aquellos que ingresen con
posterioridad, igualmente se aplica tanto a los trabajadores sindicalizados
como a los no sindicalizados y “se integra en las condiciones y derechos
adquiridos de cada uno de los trabajadores independientemente que la
convención colectiva nos e renueve o desaparezca la organización sindical
que la suscribió” (Sainz Muñoz, 2002).
Sin embargo, las convenciones colectivas no deben regular o establecer
interpretaciones distintas a aquellas materias que constituyen reserva legal
estatutaria, prevista en el artículo 144 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, para nuestro máximo tribunal las convenciones
colectivas no son otra cosa que las reglas establecidas para llevar con éxito
una relación laboral. Son un complemento que aunado con las previsiones
constitucionales, legales y reglamentarias rigen la función pública, mejoran
la relación de empleo público. “...Siendo así que tales convenciones
colectivas forman parte integrante e importante del cuerpo normativo
integrado que regula la relación estatutaria de funcionario público”.
(Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, 2000).
124
3.3 BASES LEGALES QUE SUSTENTAN LOS CONVENIOS COLECTIVOS EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA VENEZOLANA
El estatuto de la función pública, en su CAPÍTULO III, dispone una serie
de derechos exclusivos para los funcionarios de carrera, y son los siguientes:
el derecho a la estabilidad, elemento característico de los sistemas
estatutarios. El derecho al ascenso, que este se concibe en un derecho no
solamente destinado a los funcionarios de carrera per se, es necesario que el
funcionario de carrera ocupe un cargo de carrera, y los derechos colectivos
funcionariales, tales como la posibilidad de organizarse sindicalmente, a la
solución pacífica de conflictos, a la convención colectiva y a la huelga,
atendiendo a los lineamientos legales establecidos en la Ley orgánica del
Trabajo y su reglamento. Igualmente, establece una serie de derechos de
carácter general inherentes a los funcionarios públicos, es decir, que ellos
pueden ser ejercidos tanto por los funcionarios de carrera, como por las
otras categorías de funcionarios que integran la función pública, y sólo podría
discutirse entonces, en un convenio colectivo, aquellas materias de carácter
laboral, que el estatuto de forma expresa remite a la Ley Orgánica del
Trabajo.
La Ley del Estatuto de la Función Pública establece en varios artículos
relacionados con los derechos exclusivos de los funcionarios o funcionarias
públicos de carrera lo siguiente:
“Artículo 30: los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupan cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.
125
Artículo 31: los funcionarios o funcionarias públicas de carrera que ocupen cargos de carrera tendrán derecho al ascenso en los términos previstos en esta Ley y sus reglamentos.
Artículo 32: los funcionarios o funcionarias públicas de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.
Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcional”. (De Pedro Fernández, 2002).
La exclusión de los funcionarios y empleados públicos del régimen
laboral y su encasillamiento, en el régimen estatutario se mantuvo en la
reforma de la Ley del Trabajo de 1947, la de 1966, la de mayo 1974, la del
15 abril de 1975, la del 22 abril de 1975 y la de julio de 1983, en todas ellas
se mantenía el concepto estatutario, que traía como consecuencia la
imposibilidad de obtener los beneficios, que la legislación del trabajo provea
a los trabajadores de la empresa privada.
Aunque no estableció una definición de funcionario público, sino hasta la
promulgación de la Ley de Carrera Administrativa en 1970, la jurisprudencia
se dedicó a delimitar la naturaleza de funcionario público bajo dos elementos
a saber: “que realizarán actos de autoridad y no de gestión”. Este criterio
proviene de la jurisprudencia francesa pues en esa legislación “quienes
ejercieran actos de autoridad eran considerados funcionarios públicos y por
lo tanto, no se les debía aplicar la legislación del trabajo si no que estaban
exceptuados de la misma”, (Sainz Muñoz, 2002), por el contrario, si
126
realizaban actos de gestión, evidentemente que estos si debían ser
considerados sujetos susceptibles de aplicarles la legislación del trabajo.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley de Carrera
Administrativa y el surgimiento de ciertas organizaciones gremiales,
especialmente la de los maestros y médicos, propiciaron a través de la figura
de “las actas convenios”, el rompimiento del régimen estatutario y fue a
través del reconocimiento y de los efectos de una verdadera convención
colectiva, donde se fijaban condiciones de trabajo, beneficios, derechos e
inclusive equiparaciones a normas de la legislación del trabajo conquistadas,
para esos funcionarios públicos, acabaron con “esa discriminación de la que
eran objeto los funcionarios y empleados públicos” (Sainz Muñoz, 2002).
De igual manera, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del
Trabajo de 1997. se estableció en su artículo 8 lo siguiente:
“Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional y gozarán de los beneficios acordados por esta ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta ley” (Congreso de la República de Venezuela, 1997)
127
De la norma transcrita se puede observar que la intención del
legislador fue flexibilizar el régimen estatutario existente, incluyendo
instituciones de la legislación del trabajo, a la relación funcional existente
entre el Estado y los funcionarios públicos.
3.4 ELEMENTOS QUE SE DISCUTEN EN UN CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA VENEZOLANA
Las posiciones laborales muy flexibles del derecho laboral en el sector
privado, para muchos se presumen extensivas a la materia funcionarial. Las
convenciones colectivas de funcionarios públicos “sólo pueden tener como
beneficiarios a funcionarios públicos, que son todos aquellos adscritos al ente
u organismo de que se trate”. (Millán, 2004).
Igualmente la citada autora, establece que el artículo 144 de la
constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vinculado al régimen
funcionarial, reservado a la ley de la función pública, donde se establece la
regulación de las materias relativas al ingreso, ascenso, traslado, suspensión
y retiro de los funcionarios de la administración de carrera. “Estas materias
de ninguna manera pueden ser objeto de regulación colectiva, ya que
conforman reserva estatutaria que hace la constitución”. (Millán, 2004).
En este sentido, si las materias establecidas en los artículos 144 y 146
de la Constitución vigente conforman reserva estatutaria, en todo aquello
referido al ingreso, este debe ser a través de un concurso público, el
ascenso, y el traslado, suspensión o retiro, igualmente deben ser regulados
de forma estatutaria, mal podría una convención colectiva regular el ingreso
128
del personal contratado que ha venido a realizar funciones públicas en un
período de tiempo determinado y, más aun, otorgarle, luego de sucesivas
renovaciones contractuales la posibilidad de ser funcionario de carrera.
Al respecto, la convención colectiva integra una de las materias
inherentes al derecho colectivo de los funcionarios públicos, se encuentra
consagrado, específicamente, en el Artículo 32 de la Ley del Estatuto de la
Función Pública, relativo a los derechos exclusivos de los funcionarios o
funcionarias públicos de carrera. Pero, el reconocimiento de la negociación
colectiva en Venezuela deviene en la conformación “del movimiento obrero
venezolano y en el sector público quien tardó mucho más en consolidarse”
(De Pedro Fernández, 2004).
De allí que, en la negociación colectiva en la Función Pública, según De
Pedro (2004) pueden distinguirse en las siguientes áreas o categorías que
definen la evolución del mismo, ellos son: un área aceptaba la posibilidad de
establecer una convención colectiva dirigida a los obreros del sector público,
un área donde la contratación colectiva era tolerada, sobre todo el sector de
la Administración Pública de los entes institucionalizados, aunque estos
convenios colectivos inscritos entre la administración y los funcionarios
públicos no fueran aceptados legalmente y un área de prohibición que se
concentraba en la Administración Central. Los argumentos a favor de la
prohibición eran muy similares a los que se daban en el derecho comparado.
“Admitir la contratación colectiva significaría menoscabar el ejercicio de la
protesta Administrativa, la cual es irrenunciable y no puede ser objeto de
pactos”. (De Pedro Fernández, 2004); más aún, atentaría contra el carácter
estatutario de la relación de servicio público existente en la Función Pública
129
que es contraria a la contratación colectiva por su naturaleza y esencia.
Además de la existencia de una prohibición constitucional, prevista en el
Artículo 124 de la constitución de 1961, que impedía la posibilidad de
celebrar contratos con ellos a quien estuviera al servicio de la República, de
los Estados, de los Municipios y de más personas jurídicas, salvo las
excepciones que establecerá la Ley.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo,
se planteó entonces cuál era el alcance de la negociación colectiva en el caso
de los funcionarios públicos. Según De Pedro Fernández (2004) y Rondón
de Sansó (1999), consideraban susceptibles de ser negociadas
colectivamente las siguientes materias: prestaciones sociales, permisos y
licencias, seguridad social, la propia negociación colectiva, conciliación,
arbitraje y huelga, jornadas de trabajo, vacaciones, higiene y seguridad.
Efectivamente, la ex-Magistrada considera que “el objeto de la convención
colectiva de trabajo es la regulación de las condiciones de prestación de
trabajo y el establecimiento de los derechos y obligaciones de cada una de
las partes” (Rondón de Sansó, 1999). Sin embargo, debe considerarse como
condicionante el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, que indica, de
forma expresa y taxativa la exclusión del régimen laboral en los siguientes
aspectos: ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistema de
remuneración, estabilidad y sistema jurisdiccional.
A este respecto, Caballero Ortiz citado por De Pedro Fernández (2002),
distinguía un ámbito subjetivo y objetivo, para la aplicación de la convención
colectiva. El ámbito subjetivo que está consagrado en la Ley Orgánica del
Trabajo. “Aplicar la negociación colectiva sólo a funcionarios de carrera que
130
ejerzan cargos de carrera constituye una evidente desigualdad, pues hay
gran cantidad de funcionarios de carrera que ejercen cargos de confianza sin
nivel jerárquico...” (De Pedro Fernández, 2002). Así como otros que desde
su ingreso ocupan cargos de confianza que no pueden equipar su situación a
los trabajadores de confianza contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo.
Así pues, en relación con el ámbito objetivo, Caballero Ortiz citado por
De Pedro (2004), considera que deben quedar excluidas de la negociación
colectiva las materias que la constitución expresamente ha señalado que
deben ser reguladas por la ley, como el ingreso, ascenso, traslado,
suspensión y retiro de los funcionarios públicos” y concluye diciendo que:
ninguna relevancia tiene que materias distintas a las mencionadas hayan
sido normadas por ley, “...pues en tales supuestos las mismas pueden ser
reguladas por una norma diferente y otorgarle beneficios superiores a los
previstos en la ley, si tal fuera el caso, por la vía de la convención colectiva”
(De Pedro Fernández, 2004).
“La negociación colectiva ha de comprender los siguientes aspectos: ser inderogable, en el sentido de no contener condiciones menos favorables que los existentes, ser automática, esto es, aplicarse a la totalidad de los funcionarios que ejerzan cargos de carrera, sin exclusión, pertenezcan o no al sindicato o gremio que la suscriba. y ser expansiva, pues se aplicaría a todos los funcionarios que ingresen con posterioridad a su firma”. (De Pedro Fernández, 2004).
Sin embargo, en ocasiones los sindicatos públicos, en aras de proteger y
mejorar las condiciones laborales de sus agremiados, invaden la reserva
estatutaria y regulan en sus cláusulas, materias como el ingreso, traslado,
suspensión etc. inherentes o propias del régimen estatutario que de ninguna
131
manera pueden discutidas o cambiadas. Una norma estatutaria jurídica no
puede ser relajada entre las partes, es de estricto cumplimiento.
Así, el VI Convenio de Trabajo suscrito en 1990 entre la Asociación de
Empleados de la Universidad del Zulia y las autoridades de la Universidad del
Zulia, establecen en su cláusula 24 lo siguiente:
“Personal Contratado. Queda convenido y entendido que la Universidad por circunstancias especiales, podrá contratar personal administrativo para realizar labores de carácter eventual y específico que no correspondan a cargos ya existentes, siempre y cuando los mismos tengan por objeto la ejecución de obras y servicios de carácter temporal, accidental o transitorio que en ningún caso podrán ser de carácter permanente. El empleo de este personal será previamente autorizado por el Rector, y no podrá durar más de un año, vencido el lapso y de permanecer la exigencia del trabajo del cual ha sido objeto la contratación, este se considerará como empleado ordinario al cual se le creará el cargo y se le expedirá el correspondiente nombramiento. En ningún caso, la Universidad podrá contratar personal administrativo sin antes haber cumplido con los requisitos exigidos por la cláusula Nº 20 del presente convenio. La remuneración se hará de acuerdo a la clasificación de cargos existentes en la Universidad, sin que aquella pueda ser mayor ni menor que los asignados al personal ordinario. Este tipo de personal disfrutará de los beneficios contemplados en este convenio, exceptuando la estabilidad, pensión y jubilación, reservados exclusivamente para los empleados ordinarios y regulares de la Institución”, (Convenio VI LUZ-ASDELUZ, 1990).
Como se puede inferir, esta cláusula contractual viola la reserva legal
estatutaria, prevista en el Artículo 146 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, en lo concerniente a que el ingreso en los cargos
132
de carrera deben realizarse mediante concurso público. Esta cláusula abre
la posibilidad de que un personal contratado para la Universidad del Zulia,
permanece por razones de exigencia del trabajo del cual ha sido objeto la
contratación en un período superior al año, automáticamente se le
considerará como empleado ordinario y se le creará cargo y , se le expedirá
el correspondiente nombramiento.
Al respecto, las convenciones colectivas tienen sus limitaciones, es
criterio del Tribunal Supremo que la convención colectiva no puede regir
materias de regulación legal, “la convención colectiva puede desarrollar los
principios establecidos en el estatuto, más no puede cambiar el sentido de la
norma” (Extracto de Sentencia Nº 1278 de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, 2000).
En este sentido, la cláusula 24 del referido convenio no se encuentra
acorde con los principios constitucionales en materia funcional, además es
inconstitucional por contravenir lo dispuesto en el Artículo 146 de nuestra
Carta Magna, en lo referido a que el ingreso a la Administración Pública para
los cargos de carrera es mediante el concurso público.
Es criterio reiterado de nuestro máximo tribunal que “cualquier cláusula
del contrato colectivo, que toque materia que contempla la Ley de Carrera
Administrativa, necesariamente deja de tener eficacia y validez” (Quintana
Matos, 1980).
133
Igualmente, es criterio de este tribunal que siempre privarán los
principios legales sobre los contractuales, pues las leyes no pueden ser
derogadas sino por otras leyes. “... y no puede privar un convenio donde
una de las partes es el Estado, para derogar principios legales emanados del
poder legislativo, so pena de subvertir el ordenamiento jurídico vigente
señalado por la constitución y las leyes” (Quintana Matos, 1980).
Adicionalmente, la Ley del Estatuto establece el régimen legal aplicable
al personal que ingresa por contrato a la Administración Pública y este
régimen, es eminentemente consensual, y en caso de vacíos legales, se
acudirá a la legislación laboral.
Se debe recordar que los convenios colectivos en la Ley del Estatuto y
en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, son considerados derechos
“exclusivos” de los funcionarios de carrera. Ahora bien, si la intención en un
convenio colectivo es equiparar algunos beneficios económicos como
vacaciones, prestaciones sociales para todas las personas que de alguna otra
forma poseen una relación de empleo público con la Administración Pública,
en este caso el personal contratado con algún beneficio contractual de los
funcionarios ordinarios de carrera, pueden estos disponerse en el propio
contrato de trabajo, o podría establecerse una cláusula en el convenio
colectivo que beneficie las condiciones económicas del personal contratado,
pero dejando bien en claro y tomando como base la prohibición expresa
establecida en el Artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que
por vía de contrato no se podía ingresar a la Administración Pública para
ejercer cargos de carrera.
134
3.5 LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.)
La Organización Internacional del Trabajo es un organismo
especializado de las Naciones Unidas que procura fomentar la justicia social
y los derechos humanos y laborales internacionalmente reconocidos. Fue
creada en 1919, y es el único resultado importante que aún perdura del
Tratado de Versalles, el cual dio origen a la Sociedad de Naciones, en 1946
se convirtió en el primer organismo especializado de las Naciones Unidas.
En este sentido, la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)
formula normas internacionales del trabajo, que revisten la forma de
convenios y de recomendaciones, por las que se fijan unas condiciones
mínimas en materia de derechos laborales fundamentales: libertad sindical,
derecho de sindicación, derecho de negociación colectiva, abolición del
trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y de trato, así como otras
normas por las que se regulan condiciones que abarcan todo el espectro de
cuestiones relacionadas con el trabajo. Presta asistencia técnica,
principalmente en los siguientes campos:
a) Formación y rehabilitación profesionales.
b) Política de empleo.
c) Administración del trabajo.
d) Legislación del trabajo y relaciones laborales.
e) Condiciones de trabajo.
f) Desarrollo gerencial.
g) Cooperativas.
h) Seguridad social.
i) Estadísticas laborales, y seguridad y salud en el trabajo.
135
De igual manera, fomenta el desarrollo de organizaciones
independientes de empleadores y de trabajadores, y les facilita formación y
asesoramiento técnico. Dentro del sistema de las Naciones Unidas, la OIT es
la única organización que cuenta con una estructura tripartita, en la que los
trabajadores y los empleadores participan en pie de igualdad con los
gobiernos en las labores de sus órganos de administración.
Ahora Bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
elevó a rango constitucional y en algunos casos supraconstitucional, todos
aquellos convenios, tratados o acuerdos internacionales cuando estos
contengan disposiciones más favorables que la Constitución. Todo ello se
encuentra establecido en el artículo 23 de la Constitución Bolivariana de
Venezuela que a la letra dispone:
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público” (Asamblea Nacional, 2000). En este sentido, la Constitución Bolivariana de Venezuela amplía, bajo
el principio de progresividad, de los derechos colectivos de los trabajadores
en lo referente a la libertad sindical, el derecho a la sindicalización, la
convención colectiva, el derecho a huelga, entre otros; “bajo los principios
desarrollados en los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT)” (Sainz Muñoz, 2002). Es necesario comentar, a propósito de
los convenios a los que el citado autor ha hecho mención que el convenio 87
referido a la libertad sindical; cuyo reconocimiento viene dado por el derecho
136
que tienen los trabajadores de constituir los sindicatos para la defensa de
sus derechos e intereses; fue aprobado por la OIT en 1948 y ratificado en
Venezuela en 1982. Y el convenio 98 referido al derecho de sindicalización y
convención colectiva; aprobado por la OIT con el propósito de desarrollar el
derecho de afiliación a la sindicalización de todo trabajador; así como
fomentar y preservar el principio de la pluralidad sindical contra el sistema
de la unidad sindical; igualmente, fomentar el derecho de los trabajadores
para que a través de sus organizaciones sindicales celebren convenios
colectivos donde se mejoren o amplíen sus beneficios laborales. Este
convenio fue aprobado por la OIT en 1948 y ratificado en Venezuela en
1982.
Ambos convenios, constituyen el fundamento de los derechos de
constitución de sindicados, sindicalización de los trabajadores y convención
colectiva; instituciones fundamentales del derecho colectivo del trabajo
como medio para desarrollar los beneficios laborales de los trabajadores en
el territorio nacional.
137
CONCLUSIONES
138
CONCLUSIONES
El régimen de Función Pública en Venezuela, es de características
eminentemente estatutarias, el artículo 144 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, dispone que la materia relativa al
ingreso, traslado, suspensión y ascenso se regularán por ley, destinadas a
regular la relación de empleo de todos aquellos funcionarios de la
Administración Pública. Se concluye que de la norma Constitucional antes
transcrita se observa que el constituyente optó por el sistema estatutario
como régimen regulador de la relación de empleo público.
De igual manera, la Constitución Nacional en su artículo 146 categoriza
los cargos de la Administración Pública y establece que son de carrera los
funcionarios integrantes de los cuadros administrativos como regla general;
y la excepción de esta regla está conformada por los cargos de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros
al servicio de la Administración Pública. Además, en este mismo artículo se
consagra el concurso público para el ingreso a los cargos de carrera, basado
en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Dentro de esta
misma norma constitucional se prevé que el ascenso se hará bajo métodos
científicos basados en el sistema de méritos. Por su parte, los traslados, la
suspensión o el retiro se hará de acuerdo con el desempeño mediante la
evaluación del mismo.
Sin embargo, el régimen estatutario no es absoluto, Venezuela posee
unos matices provenientes del derecho laboral, producto de la asimilación
que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 8 le otorgó a los funcionarios
139
públicos de algunas instituciones laborales que se traducen en beneficios
socio económicos para los mismos. En efecto, la Ley del Estatuto de la
Función Pública establece en su articulado que los derechos colectivos son
aquellos derechos exclusivos para los funcionarios de carrera y una serie de
derechos generales para todos los funcionarios públicos. En el caso de los
derechos colectivos para los funcionarios de carrera estos son de
características eminentemente laborales, como el derecho a la huelga, la
sindicalización, los convenios colectivos; y los derechos para el resto de los
funcionarios públicos, estas instituciones laborales deben coexistir en la
función pública venezolana.
La Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que, la Administración
al requerir de personal para realizar actividades especiales, puede contratar
personal altamente técnico calificado, para que mediante contrato y de forma
temporal realice la actividad encomendada. En el Título IV de la Ley del
Estatuto de la Función Pública; se establece la naturaleza de las tareas a
realizar por el personal contratado, las condiciones y características de sus
servicios.
El personal contratado presta sus servicios para la administración
pública, cuando esta requiere nutrirse de un personal altamente calificado
para el desempeño de funciones altamente técnicas y temporales, esta es la
esencia de la labor del contratado, tomando en consideración las
disposiciones constitucionales y legales referidas a la materia. Sin embargo,
puede perfectamente acceder e ingresar a la función pública, para el
momento en el cual exista una vacante para algún cargo de carrera,
presentando su concurso y llenando los demás requisitos establecidos en el
Artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Este artículo no
debe ser interpretado de forma excluyente ni debe descalificar a un
contratado para acceder previo al cumplimiento de todos los requisitos de
124ingreso a la Administración Pública. Además, el artículo 16 de la Ley del
Estatuto de la Función Pública; establece el derecho de toda persona a optar
a un cargo en la Administración Pública, sin más limitaciones que las
establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El régimen jurídico de las personas contratadas por la Administración
Pública, se encuentra establecido en el artículo 38 contenido en el Título IV
de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, dispone que es
el contrato en sí mismo; como documento donde se establecen las
condiciones laborales de prestación de servicio, la vinculación jurídica entre
la Administración Pública y el sujeto contratado, la legislación laboral, en
todo aquello no pautado en el contrato; y por consiguiente, la jurisdicción
laboral, para ventilar aquellas controversias que surjan con ocasión del
contrato de trabajo.
Los contratados son para el legislador “servidores públicos”, con una
características bien diferenciales que vienen dadas en cuanto a la naturaleza
de sus labores para la Administración Pública, en cuanto a su ingreso a la
Administración Pública, a la temporalidad de sus funciones y en cuanto a su
régimen jurídico.
Igualmente, la misma Ley del Estatuto dispone que esta prestación de
servicio no involucre actividades dispuestas en el manual descriptivo de
cargos de la organización administrativa, sobre todo en aquellos cargos
clasificados como de funcionario de carrera. También, establece que el
contrato no podrá considerarse como forma de ingreso a la Administración
Pública, para ejercer cargos de carrera.
125Los convenios colectivos forman parte de los derechos colectivos de
los funcionarios públicos, es un derecho exclusivo de los funcionarios de
carrera, este derecho se encuentra consagrado en el artículo 30 de la Ley del
Estatuto de la Función Pública y en el artículo 8 de la Ley Orgánica del
Trabajo, los convenios colectivos persiguen como finalidad mejorar las
condiciones laborales de los funcionarios públicos sometidos a un régimen
estatutario. Los convenios colectivos no pueden regular la reserva
estatutaria prevista en la Constitución; por lo tanto, no pueden regular de
forma distinta el ingreso a la función pública, ni regular el régimen del
contratado, de una forma contraria, ello sería desnaturalizar la norma.
Cualquier cláusula que contraríe la reserva estatutaria sería nula.
126
RECOMENDACIONES
127RECOMENDACIONES
Se recomienda acatar las disposiciones constitucionales referidas al
ingreso para el desempeño de cargos de carrera en la Administración
Pública; mediante la realización del concurso público, fundamentado en los
principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
De igual manera, se le recomienda a la Administración Pública que al
momento de utilizar el contrato como medio para ingresar personal a la
Administración, lo haga acatando las previsiones contenidas en los artículos
37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es decir, se
contrata personal para la realización de tareas específicas, técnicas y
temporales; estas tareas deben ser distintas a las dispuestas en el manual
descriptivo de cargos en lo referido a los cargos destinados para los
funcionarios de carrera, su régimen legal sería el que deviene del propio
contrato de trabajo y la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo para
aquellas lagunas que no regule el contrato.
Ahora bien, si la administración en contravención con lo dispuesto en la
Ley del Estatuto de la Función Pública, contrata personal para ejercer
funciones previstas para desempeñar un cargo de carrera. El funcionario no
debe cargar con la irresponsabilidad de la administración, por tanto, se
recomienda someter al contratado al régimen concursal y de no resultar
ganador del concurso, debe ser separado del servicio con el pago de las
prestaciones sociales correspondientes.
128Por otro lado, las convenciones colectivas no deben regular o
establecer interpretaciones distintas a aquellas materias que constituyen
reserva legal estatutaria, prevista en el artículo 144 de la Constitución de la
República
Bolivariana de Venezuela; por lo tanto, se recomienda a los miembros
integrantes de la negociación colectiva (sindicatos-administración) respetar
la reserva estatutaria y mejorar las condiciones socio económicas de los
funcionarios públicos en todas las materias dispuestas en el artículo 8 de la
Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es
decir, prestaciones sociales, permisos y licencias, seguridad social, la propia
negociación colectiva, conciliación, arbitraje y huelga, jornadas de trabajo,
vacaciones, higiene y seguridad, entre otros.
En el caso del Convenio LUZ-ASDELUZ es necesario que éste se someta
a una revisión, puesto que ella no está cónsona con los principios
constitucionales y legales en materia estatutaria, debido a que la cláusula
24, no puede regular de una forma distinta el ingreso del personal
contratado, así este contrato se haya convertido en indeterminado; las leyes
sólo pueden ser derogadas por otras leyes, de manera que una cláusula de
un convenio colectivo no puede derogar una norma, y menos constitucional,
una norma estatutaria jurídica no puede ser debilitada entre las partes. Es
de estricto cumplimiento. Como es el caso del ingreso por concurso público,
en los cargos de carrera; por lo tanto la cláusula 24 sería nula.
Ahora bien, si la intención de un convenio colectivo es equiparar algunos
beneficios económicos como vacaciones, prestaciones sociales, entre otros,
para todas las personas que de alguna forma poseen una relación de empleo
público con la Administración Pública, en este caso el personal contratado,
con algún beneficio económico de los funcionarios ordinarios de carrera, se
recomienda disponerlo en el propio contrato de trabajo, o establecer una
cláusula en el convenio colectivo que mejore las condiciones económicas del
personal contratado, pero de ninguna forma, el contrato debe ser
129
considerado una forma de ingreso a la función pública para la realización de
aquellas tareas inherentes a los cargos de carrera.
130
ÍNDICE DE REFERENCIAS
131
ÍNDICE DE REFERENCIAS
Asamblea Nacional (2000) p.38-41 Biasco, Emilio (2001) p.38-41 Bonifacio y Falivene (2002) p.29-30 Brewer Carias, Allan (2004) p.289, 1233 Camba, Nelson y De Pelekais, Cira (2004) p.81 Caballero Ortiz, citado por Antonio de Pedro Fernández (2004) p.122 Caldera Pietri, Mireya (1991) p.17 Congreso de la República Bolivariana de Venezuela (1982) p.3 Congreso de la República Bolivariana de Venezuela (1997) p.13, 22-36 Convenio VI LUZ-ASDELUZ (1990-1992) p.24 De Pedro Fernández, Antonio (1997) p.15, 22 De Pedro Fernández, Antonio (2002) p.96-97, 102-103
132
De Pedro Fernández, Antonio (2004) p.20-24, 50, 90, 94-95, 99-100,
120, 122-123
Diccionario Jurídico Espasa (1998) p.243
Garay, Juan (2000) p.6 Geny, Tomado del diccionario jurídico espasa (1998) p.531. Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
(2000) p.212
Kiriakidis L, Jorge (2003) p.140 KIRIAKIDIS L, Jorge (2005) p.4-8 Libertino, Magdalena y Unamuno, Mariano (2001) p.1-2 Millán, Marianella (2004) p.47,49 Ortiz Ortiz Rafael (2005) Clase grabada en el Diplomado de Derecho
Administrativo de fecha 08-07-2005
Pérez Botija, Eugenio (1958) p.140, 142, 152, 158, 165 Procuraduría General de la República (1981) p.212, 215 Procuraduría General de la República (1971) p.218-221 Procuraduría General de la República (1973) p.211, 214, 216-217 Procuraduría General de la república (1976) p.35-36, 38-39 Procuraduría General de la república (1983) p.35, 100-102
Procuraduría General de la República (2001-2002) p.144-145 Quintana Matos, Armida (1980) p.25-26 República del Perú (1984) p.1 República de Argentina (1999) p.2 Rondón de Sansó, Hidelgard (2003) p.25-29, 38-39, 43-44, 69-70, 96,
134-137
Sainz Muñoz, Carlos (2002) p.25, 27, 32-33, 176-177, 179-180 Sarabia, Enrique (1997) p. 10-12, 26 Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de la Sala de Casación Social
de fecha 22/03/2001 Exp. N° 00-045
Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de la Sala de Casación Social
de fecha 05/04/2001 Exp. N° 00-051
Serra Piñar, Antonio, p.187-190, 192, 196, 198 Silva Cimma, Enrique (1978) p. 430
ÍNDICE DE FUENTES DOCUMENTALES
ÍNDICE DE FUENTES DOCUMENTALES
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
(2001) Ley Orgánica de la Administración Pública. Caracas. Gaceta
Oficial Nº 37305 del 17 de Octubre.
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
(2000) Constitución de la República Bolivariana de Venzuela.
Caracas. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.453 del 24 de marzo,
Editorial Gráficas 2021. Caracas, Venezuela. 116 p.
ARIAS, Fidias (1999) El Proyecto de Investigación. Guía para su
elaboración. Editorial Episteme Caracas, Venezuela, 94 p.
ASAMBLEA NACIONAL (2000) Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.453. Caracas, 116
p.
ASAMBLEA NACIONAL (2002) Ley del Estatuto de la Función Pública.
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522.
Caracas, 127 p.
BIASCO, Emilio (2001) “Novedades en el Ejercicio de la Función Pública.
Nuevas Categorías de Funcionarios Públicos: Becarios y Pasantes”.
Ponencia presentada durante las Jornadas con motivo del XV aniversario
del Anuario de Derecho Administrativo. Uruguay. www.ccee.edu.uy\
ensenian\catderpu\material. 51 p.
BONIFACIO Y FALIVENE (2002) “Análisis Comparado de las Relaciones
Laborales en la Administración Pública Latinoamericana”.
www.clad.org.ve, 61 p.
BREWER CARIAS, Allan (2004) La Constitución de 1999. Derecho
Constitucional Venezolano. Tomo I. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas, 659 p.
BREWER CARIAS, Allan (2004) La Constitución de 1999. Derecho
Constitucional Venezolano. Tomo II. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas, 1349 p.
CAMBA, Nelson y DE PELEKAIS, Cira (2004) Régimen Venezolano de la
Función Pública y su incidencia en la Gerencia de los Recursos
Humanos. Ediciones Astros Data S.A. Maracaibo Venezuela, 119 p.
CALDERA PIETRI, Mireya (1991) La Administración de los Contratos
Colectivos. Editorial Vadel Hermanos. Valencia, 283 p.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA (1982) Código Civil
Venezolano. Caracas. Gaceta Oficial del 6 de julio, 3 p.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA (1997) Ley Orgánica del
Trabajo. Gaceta Oficial Nº 5.152. Caracas - Venezuela, 154 p.
DE PEDRO FERNÁNDEZ, Antonio (1997) Régimen Funcional de la Carrera
Administrativa. Editorial Vadell Hermanos. Valencia Venezuela
Caracas, 250 p.
DE PEDRO FERNÁNDEZ, Antonio (2002) Comentarios a la Ley del
Estatuto de la Función Pública. Editorial Vadell Hermanos. Caracas
Venezuela, 127 p.
DE PEDRO FERNÁNDEZ, Antonio (2004) “Derecho Colectivo de lo
Funcionarios Públicos, Personal Contratado y Contenciosos
Administrativo en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. En: El
Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela. Caracas.
Libro Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó. Tomo III.
Funeda Caracas, 7-38 p.
DE PEDRO FERNÁNDEZ, Antonio (2004) Derecho de la Función Pública.
Editorial Vadell Hermanos. Caracas Venezuela, 199 p.
DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA.(1998) Editorial Espasa Calpe, S.A.
Madrid, 1010 p.
Doctrina de la Procuraduría General de la República. Caracas, 493 p.
GARAY, Juan (2002) Legislación Laboral Práctica. Ediciones Juan Garay.
Venezuela, 237 p.
HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto y otros (1991) Metodología de la
Investigación. Mc Graw Hill. México, 505 p.
KIRIAKIDIS L, Jorge (2003) “Notas sobre la situación de los contratados
por la Administración Pública en la Ley de la Función Pública”. En: El
Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela Caracas.
Libro Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó. Caracas.
Funeda. Tomo I. p. 127-152
KIRIAKIDIS L, Jorge (2005) “Jurisprudencia sobre la Situación de los
Contratados al Servicio de la Administración Pública (Sala Social del TS
Ju; Sala Civil del TSJ; Sala Político Administrativa del TSJ y CPCA”.
Material de apoyo para la Charla sobre la situación de los Contratados
de la Administración Pública, dictada por Jorge Kiriakidis. Caracas,
Venezuela, 16 p.
MILLAN, Marianella (2004) “Convenciones Colectivas en el Sector Público”.
En: El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela
Caracas. Libro Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó.
Caracas. Funeda. Tomo III. p. 41-53
NAVA DE VILLALOBOS, Hortensia (2002) La investigación Jurídica
¿Cómo se elabora un proyecto? Editorial de la Universidad del Zulia
(EDILUZ) Maracaibo, 175 p.
LIBERTINO, Magdalena y UNAMUNO, Mariano. (2001) “Régimen de
Contratación de Persona en la Administración Pública Nacional”.
Ponencia presentada en el Primer Congreso Argentino de
Administración Pública. Rosario. 30 de Agosto a 1ro de Septiembre.
www.ag.org.ar/pon_cong.htm
ORTIZ ORTIZ, Rafael (2005). Diplomado en Derecho Administrativo.
Maracaibo-Estado Zulia. O8 de julio
PÉREZ BOTIJA, Eugenio. “El Problema de los No Funcionarios en las
Entidades Públicas”. Estudio dedicado al Prof. Gascón y Marín. Instituto
de Estudio de la Administración Pública Local. Madrid, 1220 p.
Procuraduría General de la República (1971). Revista. Caracas. 368 p.
Procuraduría General de la República (1976). Revista. Caracas. 168 p.
Procuraduría General de la República (1981). Revista. Caracas. 253 p.
Procuraduría General de la República (1982). Revista. Caracas. 401 p.
Procuraduría General de la República (2003). Revista. Caracas. 456 p.
QUINTANA MATOS, Amira. La Carrera Administrativa. Colección Estudio
Jurídico Nº 8. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 720 p.
REPÚBLICA DEL PERÚ (1984) Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y de Remuneraciones del Sector Público. www.minsa.gob.pe/leyes/
l276_lbca/
REPÚBLICA DE ARGENTINA (1999) Ley Marco de Regulación de Empleo
Público Nacional. Octubre.www.fceco.uner.edu.ar/ley25164.htm
RONDÓN DE SANSO, Hidelgard (1991) El Funcionario Público y la Ley
Orgánica del Trabajo. Colección Estudio Jurídico Nº 31. Editorial
Jurídica Venezolana. Caracas. 133 p.
RONDÓN DE SANSO, Hidelgard (2003) “La situación Jurídica de los
Contratados del Sector Público a la Luz de la Constitución de 1999”.
En: El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela.
Caracas. Libro Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sanso
Caracas. Funeda. Tomo II. 17-40 p.
SAINZ MUÑOZ, Carlos (2004) Valoración Crítica, Deberes y Derechos
de los Funcionarios Públicos. CEDIL. Caracas. 520 p.
SARAVIA, Enrique.(2001) “La situación laboral del Personal de la
Administración Pública”. Santo Domingo. Ponencia presentada en el
Seminario Sobre la Situación Laboral del Personal de la Administración
Pública en los Países de América Latina, 43 p. www.clad.org.ve
SERRA PIÑAR, Antonio (1958) “Naturaleza de la Relación Jurídica que une al
funcionario con la Administración”. Estudio dedicado al Prof. Gascón y
Marín. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid, 1220 p.
SILVA CIMMA, Enrique. (1978) La Función Pública. Revista de la
Contraloría General de la República. Caracas, 430 p.
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (2005). www.tsj.gov.ve/decisiones
WITKER, Jorge (1991) ¿Cómo elaborar una tesis en Derecho? Partes
metodológicas y técnicas para el estudiante o investigador en Derecho.
Madrid (España) Editorial Civitas, C.A.
