La Asimetra de Informacin en la Contratacin

LA ASIMETRA DE INFORMACIN EN LA CONTRATACIN

A PROPSITO DEL DOLO OMISIVO

Alfredo Bullard Gonzlez.Profesor de Derecho Civil y Anlisis Econmico del Derecho en la Pontificia Universidad Catlica y en la Universidad de Ciencias Aplicadas

1.Introduccin.

Durante el verano de 1966 el Sr. Paul Curtis contact al Sr. Robert Chapman mostrndole inters en comprar un terreno de diez acres en Lake County, Orlando, Estados Unidos. Curtis era un conocido corredor de inmuebles de la zona. Chapman tambin era corredor. En Agosto de 1966 se cerr el trato. El precio pagado fue de US $ 47,500, que de acuerdo a condiciones de mercado de aquel entonces representaba un precio equivalente a una vez y media el valor del terreno. Chapman consider que haban hecho un excelente negocio.

Posteriormente se descubri que Curtis conoca un dato importante desconocido por Chapman: Walt Disney haba considerado construir Disneyworld en la zona. El impacto de tal decisin en el valor de los inmuebles del lugar, incluido el que fue objeto de la operacin, fue impresionante. Los precios se multiplicaron varias veces por simplemente con la difusin de la noticia.

Chapman interpuso una demanda para dejar sin efecto el contrato sosteniendo que Curtis tena una obligacin de revelar la informacin con la que contaba al momento en que se realiz la operacin, a fin de que pudiera estar informado de las autnticas condiciones de la operacin y de sus efectos en el valor del inmueble. Sostena pues que el silencio de Curtis lo haba inducido a error y por ello el contrato deba ser dejado sin efecto.

En primera instancia la Corte determin que Curtis haba incumplido el deber de informar a Chapman sobre la futura construccin de Disneyworld y por tanto ampar de la demanda de Chapman. Sin embargo en segunda instancia la Corte de Apelaciones estableci que no exista nada deshonesto ni injusto en la conducta de Curtis y que las partes negociaron en igualdad de oportunidades, por lo que el contrato era perfectamente vlido.[footnoteRef:1] [1: L & N Grove v. Chapman 291 So. 2d 217 (District Court of Appeal of Florida, 1974).]

Fred Obne y su esposa interpusieron una demanda contra Robert Schlemeyer y su esposa a fin de recobrar los daos ocasionados por la venta de un departamento que los primeros compraron a los segundos y que result infestado de termitas. Los demandados conocan esta situacin, pero guardaron silencio al momento de la operacin. Tanto la Corte en primera instancia, como la Corte de Apelaciones consideraron que la conducta de los Schlemeyer constitua un caso de fraude[footnoteRef:2] o actuacin dolosa y concedieron los daos solicitados por los demandantes.[footnoteRef:3] [2: El trmino fraude es la traduccin del trmino fraud. Sin embargo tiene una connotacin diferente en el common law que en sistema de derecho civil. El trmino fraud se traduce ms claramente como dolo o engao. ] [3: Obne v. Schlemeyer 56 Wash. 2d 449, 353 P.2d 672 (Supreme Court of Washington, 1960).]

Ambos casos tienen en comn el referirse a una situacin de informacin asimtrica, es decir una situacin en la que una de las partes en el negocio jurdico conoca informacin que era ignorada por la otra y que hubiera tenido efectos en los trminos del contrato celebrado. As la contraparte hubiera probablemente pactado en condiciones diferentes de haber tenido conocimiento de la informacin omitida. En ninguno de los casos se minti expresamente. Simplemente se guard silencio. Slo se dijo lo indispensable pero se dej de decir algunas cosas importantes. Sin embargo el resultado final de ambos casos fue distinto. Mientras en el primero la pretensin del demandante fue rechazada, en el segundo fue acogida. Si uno analiza el caso encuentra algo de sentido en cmo fueron resueltos, pero no ser fcil definir conceptualmente por qu resultados distintos se derivan de eventos substancialmente similares.

Existen numerosos trabajos y estudios sobre informacin asimtrica en la contratacin, pero referidos normalmente a casos de proteccin al consumidor y contratacin masiva. Sin embargo, el problema derivado de que una parte cuente con ms informacin que la otra se presenta en otros mbitos. Las instituciones del error y el dolo en el negocio jurdico pareceran estar diseadas para lidiar con esta problemtica, por lo menos en aquellos defectos de informacin intrnsecos a la propia estructura del contrato.

Sin embargo, consideramos que el desarrollo conceptual que se ha hecho sobre estos problemas es poco claro y sobre todo disfuncional. No existen muchos trabajos que arrojen luces sobre cules son los efectos de la aplicacin de estas instituciones en el funcionamiento de los mercados, y sobre todo en los niveles de competencia.

Las figuras del error y el dolo trabajan con un insumo bsico en la formacin de toda relacin contractual: la informacin. Es tan bsico que si no existiera informacin no habra contrato posible. Nadie compra una casa sin saber quin es el propietario, cul es su situacin legal, cul es su estado de conservacin, etc. La informacin es pues un elemento insustituible.

Pero contar informacin tiene un costo. La informacin no se crea en el vaco. Desde la contratacin de abogados para determinar la situacin de un bien, la identificacin entre las partes, la revisin de ofertas, la difusin de publicidad, el tiempo de estudio y bsqueda, etc., generan costos para la sociedad, y en particular para las partes. Como todo costo, su reduccin ser positiva y el Derecho est en capacidad de reducir esos costos estableciendo incentivos adecuados mediante el uso de reglas legales. Por ello, el tema del error y el dolo en los contratos tiene que ver con la reduccin o incremento de los costos de informacin en la sociedad y no solamente, como parecera decir la mayora de la doctrina, con la justicia del caso concreto. El adecuado diseo de estas instituciones se vincula pues con las propias bases de un buen funcionamiento del mercado.[footnoteRef:4] [4: En realidad los problemas de informacin asimtrica se derivan de lo que Ronald Coase llam costos de transaccin. Los costos de transaccin son todos aquellos costos en los que las partes tienen que incurrir para poder celebrar un contrato. Entre estos costos se incluye los que deben incurrirse para obtener la informacin relevante.]

El presente trabajo pretende acercarse al problema desde la perspectiva propuesta, tratando de analizar las consecuencias en eficiencia de un inadecuado diseo institucional de las figuras del error y el dolo, poniendo especial incidencia en el tema del dolo omisivo.

Sobre la base de este anlisis trataremos de identificar las razones que podran explicar por qu el caso de Disneyworld pudo recibir un trato distinto al caso de las termitas, si es que esa distincin tiene efectivamente una razn de ser.

2.La Informacin como un Bien.

La informacin puede ser definida conceptualmente como un bien, en cuanto tiene un valor econmico determinado por las circunstancias y por la utilidad que tiene para los particulares. As, por ejemplo, un dato en las carreras de caballos tiene un determinado valor. La informacin sobre una casa cuyo titular es plenamente conocido, aumenta el valor de la misma. Una invencin no es otra cosa que informacin de cmo darle utilidad a cierto conocimiento, y que tiene un valor en s misma. Una primicia para un peridico tiene un valor que se refleja en mayores ventas del mismo.

Como con cualquier bien, el uso exclusivo de la informacin aumenta o reduce el valor de la misma. Sin duda la exclusividad reconocida para el uso de una casa es el basamento de su valor econmico. Si el titular no pudiera excluir a los dems el valor econmico de la casa caera dramticamente. La primicia para un peridico, en tanto sea exclusiva, puede valer mucho. Pero una vez publicada su valor se pierde y el informante no podr volver a vender la informacin, por lo menos al mismo precio, pues otros medios estarn en posibilidad de difundirla.

La informacin tiene adems una caracterstica especial. Si una casa es convertida en bien pblico, luego puede regresrsele ese carcter dndole nuevamente al titular de la misma la posibilidad de excluir a los dems. En cambio con la informacin ocurre algo diferente. Una vez publicada, su valor difcilmente podr recuperarse. Este principio admite, sin embargo, algunas excepciones. Podra darse algn tipo de proteccin para que informacin hecha pblica quede sujeta a cierta exclusividad. Ello ocurre, por ejemplo, con una patente de invencin que concede al titular el derecho a ser el nico que la use, o los derechos de autor que permiten, por ejemplo, al autor de un libro ser el nico que disfrute de los beneficios econmicos del mismo. Pero se trata de excepciones que confirman la regla. Derechos de exclusividad en bienes intangibles suelen ser muy costosos de ejecutar y un derecho de propiedad sobre los mismos siempre ser ms difcil de proteger que el mismo derecho sobre un bien tangible. Por ello la Ley ha limitado la proteccin exclusiva a ciertas situaciones particulares, siendo la regla general que la informacin, una vez difundida, es un bien pblico.

Las protecciones que la Ley da a ciertos tipos de informacin tienen una razn bastante clara: se quieren crear incentivos para que dicha informacin se genere. Como dijimos, una vez hecha pblica la informacin, su valor cae dramticamente. As, para usar cierta informacin de manera econmicamente rentable, es necesario hacerla pblica. Por ejemplo no es posible escribir un libro clandestino que nadie puede leer y venderlo para obtener beneficios econmicos al mismo tiempo. Tampoco es posible desarrollar industrialmente un invento y pensar que el mismo seguir siendo totalmente un secreto.[footnoteRef:5] Pero si no se diera cierta proteccin a esta informacin, la misma no se producira pues las personas no estaran dispuestas a invertir tiempo y dinero en descubrir o generar una informacin de la que no podrn obtener beneficios. En consecuencia, la Ley concede derechos de exclusiva en tales casos para generar incentivos a que la gente se aventure en descubrir o crear cierta informacin considerada socialmente til. [5: Esta es una verdad a medias. Los secretos industriales son precisamente opciones a la asignacin de derechos de propiedad. Si bien cuentan con un cierto nivel de proteccin legal a travs de las normas de represin de la competencia desleal, es una tutela bastante ms limitada que la que brindan los derechos de propiedad. Muchas empresas adoptan esta opcin por que consideran que su capacidad de proteger el secreto les permitir un mejor uso, por un periodo ms largo (no olvidemos que las patentes de invencin solo conceden una proteccin temporal) o simplemente por que reconocen que por razones legales no cumplen con los requisitos para acceder a la proteccin que dan las patentes.]

Como dice Goldberg:

Un problema bastante conocido es que las personas se resisten a involucrarse en la actividad de producir informacin si no reciben recompensas adecuadas. En consecuencia, si no hay derechos de propiedad sobre la informacin, se producir demasiada poca informacin.[footnoteRef:6] [6: Goldberg, Victor P. Note on Price Information and Enforcement of the Expectation Interest En Readings in the Economics of Contract editado por Victor P. Goldberg. Cambridge University Press. p. 81]

No se puede, por tanto, dudar del valor que tiene la informacin como bien, y por ello existe la necesidad de que el sistema legal est estructurado precisamente para incentivar la generacin de informacin valiosa.

3.La Informacin en la Atmsfera Contractual.

Para nadie es un secreto el valor que puede adquirir la informacin relevante al momento de contratar. En ocasiones la informacin es til para ambas partes. En otras slo lo es para una y ello puede perjudicar a la otra. Si el bien es de mala calidad, y ambas partes en un contrato lo saben, tal informacin beneficia al comprador que sabe que debe pagar menos y perjudica al vendedor que sabr que no puede cobrar ms. Por ello cierta informacin puede ser la diferencia entre ganar mucho, poco, nada o incluso perder. Si solo el vendedor sabe que la calidad del bien es baja, el comprador podra estar pensando que compra algo ms valioso de lo que est comprando en realidad. As, el vendedor recibir un precio mayor aprovechndose de la informacin de la que dispone.

Las situaciones de asimetra informativa plantean precisamente ese dilema. Si una de las partes sabe algo que la otra no conoce, podr usar esa informacin en su provecho y con ello ganar ms. Si el derecho permite a unos usar la informacin, entonces estar protegiendo un derecho a ganar utilidades usando esa informacin. Si por el contrario deja de reconocer ese derecho, entonces hace que el valor agregado de dicha informacin se pierda para quien la obtuvo. En consecuencia si se anula un contrato por que existi asimetra, se est negando el derecho a aprovechar econmicamente la informacin que gener la asimetra. Por el contrario si se mantiene la validez del contrato, se le est dando valor a esa informacin, pues se permite su uso sin que ello genere efectos negativos para quien la usa.

La consecuencia natural de permitir usar la informacin es crear incentivos para buscarla, obtenerla y utilizarla. Por el contrario, si no se permite su uso, se crean desincentivos para su obtencin y utilizacin.

En realidad la teora de la asimetra informativa no es sino la otra cara de la teora de la imprevisin. En ambos casos lo que est en juego son eventos que hacen que el contrato sea ms costoso para una de las partes de lo que sta podra esperar. Como dicen acertadamente Scott y Leslie, cuando las cortes dejan de hacer exigible el cumplimiento de un contrato por variables exgenas, es decir externas al acuerdo de voluntades (como un incendio accidental), se usan doctrinas como la imposibilidad sobreviniente, a la que podramos aadir la doctrina de la excesiva onerosidad de la prestacin, la frustracin del fin del contrato, y otras derivadas de la teora de la imprevisin. Por el contrario, cuando las cortes privan de exigibilidad a un contrato por variables endgenas al mismo (por ejemplo si la vaca, objeto del contrato, era frtil o no), entonces el anlisis se hace bajo doctrinas como la del error, a la que podramos aadir el dolo u otras formas de lo que llamaremos doctrina de la informacin asimtrica.[footnoteRef:7] [7: Scott, Robert E. y Douglas L. Leslie. Contract Law and Theory. The Michiell Company. p. 235. ]

4.Las Consecuencias Econmicas de la Asimetra de la Informacin en los Contratos.

Todo acuerdo contractual es consecuencia de un determinado nmero de hechos asumidos por las partes sobre cmo es el mundo. Algunas de estos presupuestos son compartidos por las partes y otros no.[footnoteRef:8] Esta diferencia entre lo que se cree y lo que es en realidad solemos llamarla error. El error puede ser unilateral, cuando una de las partes asume algo distinto a lo que la otra sabe, siendo lo que sabe la ltima lo correcto. Tambin puede ser un error mutuo o bilateral cuando ambos asumen algo equivocado. Tambin puede ser espontneo (que de cumplir los requisitos que establece la Ley anular el contrato por error) o inducido (que cumpliendo con los requisitos de ley permitir anular el contrato por dolo). [8: Kronman, Anthony T. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts. En The Economics of Contract, editado por Anthony Kronman T. y Richard A. Posner. Publicado inicialmente en Journal of Legal Studies No. 7. p. 114.]

Una vez que se produce un caso de asimetra de informacin, el costo social ya se produjo y ya no puede aliviarse. La decisin legal que d el Juez sobre la base de lo que diga el Cdigo Civil slo distribuir o asignar el costo del error entre las partes involucradas, pero la prdida ya es un hecho irreversible. Pero la regla legal que se utilice servir para mandar un mensaje al resto de la sociedad sobre las posibles consecuencias del error y podr influir en el comportamiento futuro para evitar que nuevos errores se repitan.[footnoteRef:9] [9: Scott y Leslie, op cit, loc cit.]

Por ello es importante establecer reglas que ante los casos de informacin asimtrica permitan encontrar soluciones que maximicen la eficiencia, tanto evitando errores ineficientes como fomentando adecuadamente la obtencin de informacin que permita obtener mejores resultados econmicos.

Los errores de las partes conducen a prdidas econmicas por que llevan a personas a celebrar contratos que no hubieran celebrado de contar con adecuada informacin, o que celebrndolos, lo hubieran hecho en trminos diferentes. El sistema contractual genera una tendencia natural a que los bienes vayan asignndose cada vez a usos ms valiosos. Pero si las partes no cuentan con informacin adecuada entonces puede estar ocurriendo precisamente lo contrario. El sistema de precios deja de ser un fiel reflejo de los niveles de escasez de los bienes y tal distorsin conduce a resultados ineficientes.

Un famoso caso puede ilustrarnos para comprender este efecto del error. Una persona haba comprado una vaca en US$ 80.00. Ambas partes en la compraventa crean que la vaca era infrtil. Sin embargo, estaban en un error pues la vaca se encontraba preada de un ternero. Este simple hecho elevaba su valor de mercado a ms de US $ 750. La Corte estableci que exista un mutuo error y, como consecuencia de ello, anul el contrato.[footnoteRef:10] El comprador pens que solo compraba un animal til para carne, pensamiento compartido por el vendedor. Pero los hechos eran diferentes. Si el vendedor hubiera sabido ello quizs no habra vendido la vaca. Por su parte si le hubieran ofrecido al comprador el precio real del animal quizs no lo hubiese comprado. En consecuencia nada en la transaccin nos asegura que la vaca ha sido asignada a un uso ms valioso, y existen posibilidades ciertas de que se haya asignado el recurso a manos de alguien que lo valoriza menos. El resultado es una prdida social de eficiencia.[footnoteRef:11] [10: Sherwood v. Walker. 66 Mich. 568, 33 N.W. 919 (Supreme Court of Michigan, 1887). ] [11: El caso de la vaca ha sido uno de los precedentes que permiti desarrollar la teora que prima en el common law segn la cual los errores mutuos permiten la anulacin del contrato, lo que no ocurre con los errores unilaterales. Es bastante interesante analizar como se gener este principio y cual es su racionalidad econmica. Sin embargo el presente trabajo se concentrar en el tema del dolo omisivo. Esperamos poder ampliar sus alcances a otros supuestos como el del error unilateral y el error mutuo en otro trabajo.]

5.El Problema del Dolo Omisivo.

El dolo omisivo es definido por Guillermo Lohmann, citando a Barbero y Ghestin, ...no solamente (como) el silencio entendido como no sacar a la parte de su error, sino tambin es dolo omisivo el silencio que tiene como intencin hacer que el otro caiga en error, por no informarle de aquellos hechos o circunstancias que la vctima no tena manera de enterarse por sus propios medios.[footnoteRef:12]. El Cdigo Civil Peruano se refiere a l en el artculo 212 que establece que La omisin dolosa produce los mismos efectos que la accin dolosa. [12: Lohmann Luca de Tena, Guillermo. El Negocio Jurdico. 2da De. Editorial Jurdica Grijley EIRL.1994. p. 503.]

Hemos escogido esta figura por que nos permite ilustra de mejor manera los problemas de informacin asimtrica y cules pueden ser las consecuencias de resolver de acuerdo a una regla o de acuerdo a otra. Debemos destacar que, de acuerdo a Lohmann, se plantea la existencia de un deber genrico de informar y revelar la informacin relevante a la otra parte. As, frente a las posiciones que plantean que el dolo omisivo slo se produce cuando se incumple un deber u obligacin legal de informar, sostiene que ...hay que ir ms all, por que s bien es cierto que pueden existir obligaciones legales de no guardar silencio, tambin es cierto que hay obligacin de no actuar de mala fe y que el ordenamiento jurdico del negocio est afincado en un deber de lealtad y de seriedad que excluye toda conducta perniciosa hacia el declarante.[footnoteRef:13] [13: Ibid, loc cit.]

Bajo la posicin de Lohmann, el concepto de dolo omisivo debe ser interpretado extensivamente, existiendo siempre un deber de comunicar a la contraparte la informacin relevante. Ese ser el tema que trataremos de analizar en lo que sigue de este trabajo. La posicin de Lohmann reduce los incentivos para obtener informacin relevante pues toda inversin, gasto o esfuerzo dirigidos a su obtencin no se vern retribuidos por los beneficios que ello implica, pues quien obtiene la informacin estar obligado a compartirla con la contraparte. Conforme la posicin de Lohmann vaya siendo restringida, entonces los incentivos aumentarn de la mano con la posibilidad de que la otra parte pueda estar contratando sobre base de informacin imperfecta.

La posicin de Lohmann contrasta con la que se ha desarrollado en el common law, y en particular en el derecho ingls. Como seala Atiyah:

El Derecho Ingls ha tradicionalmente asumido la posicin de que no existe ningn deber de las partes en un contrato de suministrarse mutuamente informacin. Cada parte debe preocuparse de formarse su propia opinin y ejercer su propio juicio al decidir si contrata o no, y no existe ningn deber de ninguna de las partes para colocar en conocimiento de la otra hechos que conoce y que puedan influenciar al otro en decidir cundo entrar o no en el contrato. (...) Cada parte tiene el derecho de usar la informacin que posea a fin de obtener el mejor negocio posible; ninguna parte est en obligacin de asistir a la otra. De alguna manera esta es la esencia de la autonoma privada y de la libertad de empresa, y no existe ninguna duda de que el intercambio y el comercio no podran operar de la manera en que lo hacen sobre la base de cualquier otra regla distinta.[footnoteRef:14] [14: Atiyah, P.S. An Introduction to the Law of Contract 4ta De. Clarendon Law Series. 1989. p. 265.]

El propio Atiyah explica cules son los fundamentos econmicos del principio enunciado:

Una razn obvia por la que no puede existir un deber general de revelar informacin en transacciones comerciales es que debe existir algn incentivo econmico para invertir en la adquisicin de habilidades y conocimientos, y que dicho incentivo es en parte suministrado por la capacidad de las partes de hacer uso de su conocimiento y habilidades en la negociacin de los contratos. Si una compaa petrolera, por ejemplo, tiene a los mejores expertos en el mundo a fin de determinar la probabilidad de que se pueda descubrir petrleo en un predio (o en alguna parte del ocano), sera absurdo esperar que la empresa divulgue lo que aprendi con la ayuda de sus expertos a los propietarios o concesionarios. Esa sera una manera simple de privarlos de los frutos de su conocimiento, o de obligarlos a compartir este con su contraparte que no ha hecho una inversin similar. De la misma manera, alguien que se ha dedicado toda su vida al estudio de antigedades o piezas de coleccin tiene claramente el derecho a usar ese conocimiento para su propio beneficio al juzgar qu comprar, o cunto ofrecer por un tem o pintura en un remate.[footnoteRef:15] [15: Ibid, pp. 265-266.]

Sin embargo, Atiyah reconoce que llevar este principio al extremo puede conducirnos a una serie de situaciones injustas. Ello explica por qu han ido surgiendo excepciones, siendo las ms notables las que han aparecido en las normas de proteccin de los consumidores.

Sin duda es una labor difcil determinar cul es el principio correcto. Por ello analizaremos las ventajas y desventajas de las posiciones planteadas.

Los dos ejemplos con lo que empieza este trabajo podran ser candidatos a ser considerados casos de dolo omisivo. En el caso de Disneyworld, la omisin de mencionar la futura construccin del famoso parque de diversiones condujo al vendedor a realizar una operacin en trminos distintos a los que hubiera aceptado de haber contado con la informacin completa. Lo mismo se puede decir del caso de las termitas, en la que la no-mencin del problema llev a una clara desilusin por parte de los compradores respecto de lo que esperaban fuera el departamento.

En ambos casos una de las partes (en una el comprador y en la otra el vendedor) dejaron de mencionar informacin relevante obtenida antes del contrato. En el primer caso su obtencin se hizo posiblemente mediante algn tipo de investigacin que le permiti obtener datos sobre las intenciones del Sr. Walt Disney. En el segundo caso se obtuvo informacin relevante de la propia experiencia como antiguos propietarios del inmueble. Las termitas en algn momento demostraron su presencia y as los vendedores descubrieron un problema que dejaron de mencionar a su contraparte.

El problema es determinar qu omisiones son aceptables y cules no, en atencin tanto a los costos que genera un error, frente a los beneficios generados por incentivos para obtener informacin socialmente relevante. As, en algunos casos, deber imponerse a las partes la obligacin de revelar la informacin relevante (conocida en el common law como la obligacin de disclosure o develamiento), mientras que en otros se asumir que dicha obligacin no existe.

6.La Posicin de Kronman.

Anthony Kronman es quizs el autor que mejor ha analizado el problema del error, y en particular el del dolo omisivo, a fin de determinar las eficiencias e ineficiencias que se pueden derivar de su tratamiento.[footnoteRef:16] [16: Para el desarrollo de esta parte del trabajo utilizaremos Kronman, op cit, pp. 114-121.]

Como correctamente seala el autor que comentamos, la informacin es el antdoto para el error.[footnoteRef:17] Por ello el que exista informacin debe ser un objetivo que la Ley debe perseguir, incluso si ello implica asumir el costo que algunos errores puedan ocurrir para lograr tal fin. [17: Ibid, p. 114.]

Sobre la base de ello se desarrolla la teora del common law de acuerdo a la cual solo el error bilateral (es decir, aquella falsa representacin respecto de que la realidad es compartida por ambas partes en un contrato) produce la ineficacia del negocio. Por el contrario el error unilateral (es decir aquella falsa representacin respecto de la realidad en la que incurre slo una de las partes) no acarrea la ineficacia del negocio. Se quiere evitar que las partes se equivoquen y el sistema anglosajn ha considerado que la mejor manera de evitar ello es haciendo correr a quien se equivoca con el peso econmico de su equivocacin. As tendr incentivos adecuados para tomar medidas que eviten el error, siendo la ms importante de ellas tratar de obtener la informacin relevante antes de contratar.

Como ya dijimos anteriormente, obtener informacin implica un costo. Sin embargo, como bien dice Kronman, una de las partes puede estar en posibilidad de obtener la informacin relevante de una manera ms barata.[footnoteRef:18] As, el poseedor de una casa (es decir el comprador) est en mejor posibilidad de conocer si la misma tiene termitas, el mdico cules son las posibles consecuencias de una operacin y la aerolnea las posibilidades de que haya un accidente. [18: Ibid, loc cit.]

Esto debera conducir a las partes a incorporar clusulas que distribuyan los riesgos cuya ocurrencia derive de cierta informacin sobre la parte que puede obtener ms fcilmente dicha informacin. As, es de esperar que en la compra de la casa se establezca una garanta de que se encuentra en buen estado, el mdico asuma las consecuencias de su negligencia o la aerolnea de un accidente.

Pero cuando las partes no han asignado los riesgos de manera explcita o implcita, entonces le corresponde a la Ley, y en ltima instancia a los jueces determinar quines asumen qu riesgos. Segn el autor que comentamos, el juez debera imponer dicho costo en aquella parte que se encuentra en mejor capacidad para identificar el riesgo, reduciendo as los costos de transaccin en el mercado.[footnoteRef:19] [19: Ibid, pp. 114-115. Para Kronman esta razn justifica la diferencia de tratamiento entre el error unilateral y el error mutuo en el common law.]

Para entrar a analizar el caso de la obligacin de revelar la informacin relevante, a la que nos referiremos en adelante como disclosure, Kronman cita un clebre caso norteamericano: Laidlaw v. Organ.[footnoteRef:20] [20: 15 U.S. (2 Wheat) 178 (1817).]

Organ era un comerciante de New Orleans dedicado a la compra y venta de tabaco. En la maana del 19 de Febrero de 1815 se enter que se haba firmado un tratado de paz entre los norteamericanos y los britnicos, poniendo fin a la guerra iniciada en 1812.

Antes de que la firma del tratado se haga pblica Organ se comunic con un representante de la empresa Laidlaw para comprar un cargamento importante de tabaco. Antes de cerrar el acuerdo el representante de Laidlaw le pregunt a Organ si ...existan algunas noticias que podran afectar el precio del producto objeto de la transaccin. Nunca qued claro qu respuesta dio Organ a la pregunta.

Como resultado de la firma del tratado, que acab con el bloqueo de New Orleans, el precio del tabaco se increment rpidamente entre 30% y 50%. As se inici un juicio entre Organ y Laidlaw en el que el primero reclamaba el cumplimiento del contrato en los trminos pactados, mientras Laidlaw se negaba a hacerlo alegando que su contraparte actu de mala fe.

La noticia sobre la suscripcin del tratado afect el mercado del tabaco, en particular el precio del producto, pues la informacin afect el valor relativo del tabaco en relacin con otros bienes.

Como Kronman sostiene, es importante que la informacin sobre un cambio de circunstancias llegue al mercado lo antes posible.[footnoteRef:21] Y la informacin llega de un lado a otro a travs de actos concretos de seres humanos. Por tanto la accin humana es indispensable para alcanzar la difusin de la informacin lo ms rpido posible y las reglas legales deberan favorecer que ello suceda. [21: Kronman, op cit, p. 117.]

A partir de estos aspectos es que Kronman desarrolla las razones para distinguir algunos casos de acceso a informacin de otros, y usar ello como base para el diseo de reglas legales sobre informacin asimtrica. Para este autor, en algunos casos, la informacin es obtenida mediante una bsqueda consciente y deliberada, mientras que en otras circunstancias es adquirida de manera meramente casual. Compara as el caso de un analista de mercado de valores que obtiene informacin mediante sus conocimientos, entrenamiento e investigacin, pudiendo predecir el comportamiento de ciertas acciones o bonos en el mercado con una cierta anticipacin, pudiendo as tomar decisiones de compra cuando presume que un valor subir o de venta cuando presume que bajar. Distinto sera el caso si la informacin la obtuviera casualmente en el autobs camino a su trabajo.[footnoteRef:22] [22: Ibid, p. 118.]

As, el autor que comentamos define informacin intencionalmente adquirida como aquella en que:

...su adquisicin implica costos en los que no se hubiera incurrido sino fuera por la posibilidad, sin perjuicio del tamao de sta, de que la informacin en cuestin podra haberse producido. Estos costos incluyen, por supuesto, no slo el costo directo de su bsqueda (...) sino adems el costo de desarrollar los conocimientos necesarios...[footnoteRef:23] [23: Ibid, loc cit.]

Por el contrario, se dir que la informacin fue casualmente adquirida cuando:

...los costos incurridos en adquirir la informacin (por ejemplo el costo del boleto de autobs) se hubieran efectuado en cualquier caso -esto es, sea o no que se vaya a obtener la informacin...[footnoteRef:24] [24: Ibid, loc cit.]

Bajo las definiciones mencionadas, si se le priva al poseedor de informacin intencionalmente adquirida de usarla en su beneficio se reducen los incentivos para incurrir en los costos de obtenerla en el futuro. Con ello la cantidad de informacin producida se ver reducida. As, si no se permite a los analistas del mercado de valores usar la informacin que obtienen con su trabajo e investigaciones en su beneficio sin comunicarla a la otra parte en una operacin, entonces no existirn analistas del mercado de valores, y con ello se perder la valiosa informacin que suelen obtener para dinamizar el mercado y sobre todo que impidan que se produzcan errores. Paradjicamente, la doctrina del error, y en particular la del dolo omisivo, podra convertirse, de estar mal concebida, en una fuente importante de errores al reducir la posibilidad de que se genere ms informacin en el mercado.

Cuando analizbamos al inicio de este trabajo a la informacin como un bien, sealamos que la asignacin de derechos de exclusiva sobre tal informacin (derechos de propiedad), tales como patentes de invencin o derechos de autor, era una forma de crear incentivos para que esta informacin se siga produciendo. Pero no toda informacin era susceptible de esta utilizacin. Sin embargo, existen formas alternativas de asignar derechos similares de exclusividad a fin de darle valor a esa informacin:

Una (poco notada) forma en la que el sistema legal puede establecer derechos de propiedad sobre informacin es permitiendo a una parte informada celebrar -y ejecutar- contratos en los que su informacin puede generar beneficios, sin revelar la informacin a la otra parte. Imponer el deber de informar sobre la parte que cuenta con la informacin lo privar de una ventaja privada que de otra manera la informacin le brindara. Un deber de revelar la informacin es sinnimo de un requerimiento de que el beneficio de la informacin sea pblicamente compartido y por tanto es antittico con la nocin de derecho de propiedad que (...) siempre requiere de proteccin legal a la apropiacin privada.[footnoteRef:25] [25: Ibid, p. 119.]

Pero el efecto, como bien anota el autor que comentamos[footnoteRef:26], no se limita a la parte que cuenta con informacin, sino que alcanza a la otra parte. Siendo que la parte que no accede a la informacin sabr que de contar su contraparte con informacin relevante, estar obligada a revelarla, entonces encontrar poco sentido en hacer esfuerzos por encontrarla ella misma. En consecuencia ni compradores ni vendedores se vern incentivados a involucrarse en esfuerzos intencionales para adquirir informacin til para el mercado. Y habiendo menos informacin la posibilidad de errores se incrementa de manera significativa. [26: Ibid, p. 120.]

Bajo el anlisis efectuado por Kronman la conclusin parece obvia. Si la informacin es del tipo que se adquiere mediante una bsqueda intencional de la misma, debe permitirse a la parte que se obtuvo hacer uso de ella sin revelarla. As, se crearn incentivos para producir la informacin. Por el contrario, si estamos frente a informacin del tipo que se adquiere casualmente, entonces lo que corresponde es obligar a quien cuenta con la informacin a revelarla a su contraparte, pues en nada se incentivar su produccin dndole un derecho de exclusiva al poseedor de la informacin.[footnoteRef:27] [27: Esta es la base de la teora del insider trading en los mercados de valores y que sanciona a quien utiliza informacin financiera o econmica de una empresa por razones de su trabajo (es trabajador o asesor de una empresa cotizada en bolsa) para obtener provecho propio en el mercado de valores. Si el gerente de la empresa sabe que el valor de la empresa subir como consecuencia de una fusin an no anunciada, ser sancionado si adquiere acciones de la propia empresa a una cotizacin menor antes de la fusin usando la informacin que an no es pblica. La asimetra de la informacin se ha producido de alguna manera de manera casual en los trminos de Kronman, pues la Ley asume que el gerente hubiera estado en el cargo de todas maneras, sin perjuicio de que la informacin de la fusin pudiera ser relevante.]

Pero el propio autor reconoce[footnoteRef:28] las dificultades que implicara discriminar los casos de adquisicin intencional de los casos de adquisicin casual. Un anlisis caso por caso implicar una serie de pruebas no necesariamente sencillas de obtener. En Laidlaw v. Organ result imposible determinar cmo Organ se enter de la firma del tratado. En el caso de Disneyworld la informacin obtenida pudo ser resultado de un accidente (la oy en el autobs) o de una cuidadosa investigacin por parte de Chapman sobre las intenciones de Walt Disney. Incluso en el caso de las termitas, conocer si se descubrieron las mismas por accidente o por una investigacin intencional puede ser tambin difcil.[footnoteRef:29] [28: Ibid, p. 120.] [29: Ntese adems que no parecera un resultado muy justo incluso si fue objeto de una investigacin. Esto implicara que todos los casos de productos defectuosos en los que el defecto es descubierto por una cuidadosa investigacin del productor, este tendra el derecho a no revelar dicha informacin y a sacar provecho de ella como lo establece claramente la legislacin de proteccin al consumidor.]

Este problema conduce a que Kronman plantee lo que llama una regla sbana, es decir, una regla que se generalice a situaciones en las que normalmente la informacin se obtiene intencionalmente (por ejemplo informacin sobre condiciones de mercado), en cuyo caso se permite su utilizacin, diferencindola de casos en los que suele obtenerse casualmente, como podra ser el caso de una oferta notoriamente equivocada del comprador, en la que el defecto de informacin se detecta por la comparacin de la oferta efectuada con otras ofertas normalmente recibida por bienes similares.

As, en el caso de Laidlaw o en el caso de Disneyworld, nos referimos a informacin sobre condiciones futuras de mercado que, si bien puede ser obtenida casualmente, suele ser consecuencia de la actividad continua de personas investigando dichas condiciones. Siendo ello as, la informacin sobre condiciones de mercado debera siempre poder ser usada por su poseedor sin revelar a la otra parte su existencia.[footnoteRef:30] [30: La propuesta de Kronman refleja lo mismo que ocurre con el derecho de patentes. Si bien es usual esperar que una nueva invencin sea consecuencia del esfuerzo e imaginacin del inventor, son numerosos los casos en los que las invenciones son consecuencias de simples accidentes o casualidades en las que el esfuerzo e imaginacin no fueron factores importantes. Sin embargo el derecho de patentes no hace el intento de discriminar una situacin de la otra. Simplemente asume que las nuevas ideas son mrito de quien las present y que son consecuencia de su esfuerzo.]

En cambio una situacin en la que debera obligarse a revelar la informacin detectada es el error evidente en la oferta. El caso citado por Scott y Leslie puede ser un buen ejemplo. Mary entra a la tienda de pipas de John trayendo la coleccin de pipas de su esposo, recientemente fallecido, para la venta. John nota que entre las pipas existe una Dunhill valuada en US $ 1,000. Ofrece a Mara US $ 25 pues advierte por sus preguntas que ella desconoce la calidad y condiciones del mercado de pipas. Mara acepta. [footnoteRef:31] Si bien parte de la ventaja est en la experiencia de John en el mercado, la informacin sobre la inexperiencia de Mary es la utilizada de manera ilegal, segn el principio sugerido.[footnoteRef:32] [31: Scott y Leslie, op cit, p. 451.] [32: Debemos reconocer, sin embargo, que la teora de Kronman tampoco aparece como muy clara en estas situaciones. Siempre se puede decir que la omisin del dueo de la tienda es el uso legtimo de su experiencia adquirida como comerciante en dicho mercado, de manera que anulando el contrato solo se desincentiva a los comerciantes a usar su experiencia de mercado en sus negocios.]

Un caso an ms claro es el tambin citado por Scott y Lesli. Mientras Mark pasea por una tienda de pipas ve en un mostrador una Charatan Selected. Advierte que ella debe haber sido colocada en dicho lugar por accidente, pues se suelen vender a US $ 275 y el precio que figura es de slo US $ 25. Dado el temor de que el propietario advierta el error, Mark espera que salga a almorzar y un vendedor menos experimentado se quede a cargo de la tienda. Aprovechando la situacin, compra la pipa a solo US $ 25.[footnoteRef:33] As, Mark adquiere casualmente (pasendose por la tienda) la informacin del error del dueo de la tienda, y organiza su conducta para aprovecharse de l. Permitindole apropiarse de esa informacin no va a mejorar los niveles de informacin sobre el mercado de pipas, como tampoco ocurrir permitiendo a John en el ejemplo anterior aprovecharse de la poca experiencia de Mary.[footnoteRef:34] [33: Ibid, loc cit.] [34: Nuevamente el ejemplo no termina de ser totalmente claro. Si bien se descubre el error en la publicidad del precio en el escaparate de manera casual, tambin se puede decir que ello es advertido por Mark gracias a su experiencia como consumidor especializado, algo que Mark ha conseguido dedicando recursos y tiempo que le permiten identificar una pipa valiosa cuando la ve. Y es que siempre, hasta en la adquisicin ms casual de informacin, existe una experiencia previa de quien la obtiene que le permite captar que la informacin adquirida puede ser utilizada en su provecho, incluso en el caso de quin para la oreja en un autobs cuando alguien comienza a hablar de un negocio que le incumbe o interesa.]

El principio sugerido por Kronman aparece como muy sugestivo. Pero incluso su regla sbana plantea problemas de aplicacin. Existe mucha informacin relevante en la que no es fcil distinguir a qu categora pertenecen los datos obtenidos en cada caso. Por ejemplo, la informacin sobre las caractersticas de un bien no puede ser fcilmente catalogada como informacin intencional o accidentalmente adquirida. Cmo saber si el propietario de un automvil descubri que el motor estaba daado como consecuencia de una mera inspeccin accidental o de su buen hbito de hacer revisiones peridicas al automvil? El propio caso de las termitas aparece como uno difcil de clasificar en una u otra categora.

Incluso algunas ramas del Derecho plantean precisamente el principio opuesto al sugerido por Kronman. Las normas de proteccin al consumidor suelen colocar sobre los proveedores una carga de informar a los consumidores. Y ello incluye la obligacin de informar los resultados de sus investigaciones sobre la seguridad y calidad de los productos.[footnoteRef:35] No parece claro en tales situaciones si debe permitirse a los proveedores obtener informacin y ocultarla a los consumidores a fin de poder colocar precios mayores. Por ejemplo, si un laboratorio descubriera que un medicamento determinado tiene ciertos efectos secundarios peligrosos para quienes los consumen, podra obtener mayores utilidades ocultando dicha informacin a los consumidores y cobrando un precio mayor al que se pagara de conocerse dicha informacin. Pero, por razones que analizaremos ms adelante, no parece una salida adecuada. [35: Ello se logra a travs de regulaciones especificas que obligan a incluir informacin (advertencias, estndares de rotulado, normas de publicidad, etc.) o mediante instituciones como la responsabilidad por productos defectuosos que al hacer al proveedor responsable de los defectos de los productos no informados los consumidores, crea incentivos para proveer la informacin relevante. Este tema se desarrollar con ms detalle ms adelante.]

Trataremos, a continuacin, otras posibles reglas que nos ayuden a definir cundo existe y cundo no existe una obligacin de informar a la contraparte y cules son los remedios que se puede dar al problema.

6.Existe una Diferencia entre Mentir y no Decir Toda la Verdad?

De alguna manera lo que se discute en el tema del dolo omisivo es si podemos asimilar el mentir a simplemente callarse para no decir toda la verdad. Para ello la doctrina tradicionalmente ha dado como respuesta, para establecer la diferencia, el principio de la buena fe. As, sera vlido callarse cuando ello no contradice el principio de la buena fe, y por tanto el silencio podra ser en ciertas ocasiones asimilable a la mentira o al engao. Cuando la buena fe as lo indique existe una obligacin de hablar, que no estara presente en otros casos. El gran problema es que esa respuesta no es propiamente una respuesta sino simplemente una nueva pregunta, quizs ms abstracta y difcil que la primera: Cundo se acta de mala fe y cundo de buena fe?

Contestar esa pregunta puede convertirse en una misin imposible, pues trata de derivar una norma general de una apreciacin subjetiva sobre un estndar de conducta. As, vincular la aplicacin del supuesto de dolo omisivo a la utilizacin de un principio tan abstracto como la mala fe, nos lleva al campo de la falta de precisin del concepto para poder definir reglas claras acerca de qu informacin puede uno usar de manera exclusiva en la contratacin y cul no. Ello puede conducir a una radical reduccin de los incentivos para producir y obtener informacin relevante que, precisamente, podra reducir, en el agregado, el nmero de errores.

El efecto es muy fcil de apreciar. Las partes en un contrato debern definir previamente sobre qu pueden guardar silencio, y sobre qu no. Para ello debern adivinar qu es lo que un juez considerar es la buena fe. Pero ello tendr una consecuencia clara en una conducta incluso anterior a la negociacin del contrato. La incertidumbre sobre qu se puede callar y qu no se trasladar a la incertidumbre sobre qu informacin es til tener y cul no. Si los jueces pudieran establecer claramente que la informacin sobre la construccin de parques de diversiones en la zona en la que se compra un inmueble puede ser usada de manera exclusiva sin que se vicie el contrato, entonces existirn incentivos para buscarla y utilizarla.

Pero difcilmente ser tan claro el mensaje usando un concepto impreciso como el de buena fe. Lo ms probable es que los agentes econmicos simplemente establezcan en su mente un conjunto de reglas de probabilidad inciertas y abstractas, de las que a su vez se deriva la predictibilidad de los efectos de su conducta. El nivel de predictibilidad, en esas condiciones ser bastante bajo. Ante ello, los incentivos de buscar y utilizar informacin se diluyen en la incertidumbre, reduciendo la eficiencia social que la obtencin de informacin puede generar.

Ante esta situacin planteemos, de manera similar a como lo hace Kronman, identificar criterios ms objetivos y fciles de determinar, y que nos liberen del abstracto y subjetivo uso de un estndar impreciso e impredecible, como la buena fe, para favorecer la predictibilidad de lo que los jueces puedan decidir, creando un sistema de incentivos adecuados para la obtencin y utilizacin de informacin valiosa.

7.Cmo Maximizar la Asignacin Eficiente de Recursos a Travs del Uso de Informacin Relevante?

Los contratos persiguen, como fin social y econmicamente deseable, la asignacin de los recursos escasos a sus usos ms valiosos. Quien adquiere un bien paga un precio que es inferior a la valorizacin individual que l hace del mismo. Por su parte quien vende un bien hace una valorizacin del mismo inferior al precio que finalmente acepta recibir.[footnoteRef:36] [36: Los economistas explican este fenmeno con el trmino precio de reserva. El precio de reserva de un bien o servicio para el comprador siempre es mayor que el precio que acepta pagar. Por su parte el precio de reserva de un bien o servicio para el vendedor siempre es menor que el precio que acepta recibir. As si A quiere comprar el automvil de B y ambos pactan un precio de S/. 10,000 ello nos indica que A valoriza el bien en ms de S/. 10,000 (por ejemplo S/. 12,000) y B valorizaba el bien en menos de S/: 10,000 (por ejemplo S/. 8,000). Como consecuencia del contrato la sociedad ha ganado S/. 4,000, es decir los S/. 2,000 que gano A ms los S/. 2,000 que gano B. El bien se asign de un uso menos valioso (valorizado por B en S/. 8,000) a un uso ms valioso (valorizado por A en S/. 12,000). As, si los individuos se comportan racionalmente los intercambios voluntarios van conducindonos a posiciones mejores en trminos de eficiencia (los economistas dirn a situaciones mejores en trminos de Pareto). El precio de reserva recibe ese nombre por que no es revelado por el agente econmico particular (es mantenido en reserva). Es lo mximo que se pagara o lo mnimo que se recibira segn el caso. No se revela por que al hacerlo se pierde capacidad de negociacin y con ello los beneficios de la operacin para quien la lleva a cabo se reducen. El comprador siempre tratar de hacer creer a su contraparte que su precio de reserva es lo ms bajo posible (nunca pagara ms de ..... o esa es mi ltima oferta, ni un centavo ms) mientras el vendedor tratar de hacer creer a su contraparte que su valorizacin es lo ms alta posible (nunca lo vendera en menos de ... o es mi ltima oferta, ni un centavo menos que ...).]

La transferencia de recursos de usos menos valiosos a usos ms valiosos a travs de los contratos, puede ser atribuida, entre otros, a un factor importante: la habilidad para usar dichos recursos. Si quien compra tiene una habilidad especial para darle valor agregado al recurso, entonces el uso ms valioso se deriva precisamente de esa habilidad. As, el carpintero que compra madera paga ms que lo mnimo que estara dispuesto a recibir el leador precisamente por que tiene la habilidad de convertir esa madera en muebles, algo que el leador no sabe hacer, por lo menos no con la misma habilidad o la misma eficiencia.[footnoteRef:37] [37: En realidad el utilizar solo la habilidad como factor es una sobresimplificacin de la realidad que se hace solo para fines explicativos. Otros factores deben ser tomados en cuenta. Por ejemplo se puede recurrir a la ley de los rendimientos decrecientes. Cuando uno tiene muchas unidades de un recurso el valor de cada unidad adicional va cayendo, haciendo ms rentable para la persona el vender esas unidades adicionales. As, si una familia ya cuenta con tres vehculos y compra un cuarto cuando solo tres miembros de la familia saben conducir, probablemente venda una de las unidades por que cae de valor de uso para ellos. As, aquellos a los que le sobra algo suelen valorizarlo menos que aquellos a los que les falta precisamente ese algo. Un leador con ms madera de la que necesita para su propio consumo podra ir valorizando las unidades de madera en menos.]

Esta habilidad puede, a su vez, depender de una serie de factores. Uno de los ms importantes es la informacin disponible por los agentes econmicos. Si quien compra sabe que una substancia puede ser utilizada para crear un nuevo medicamento para curar el cncer, al comprar la substancia de quien la tiene y que desconoce ese uso, est permitiendo que el bien se asigne a un uso ms valioso, precisamente por la existencia de la informacin referida. As, el conocimiento de quin descubri la medicina hace que est dispuesto a pagar ms que la cantidad mnima que el poseedor de la substancia estara dispuesto a recibir, lo que se deriva directamente de la habilidad para usar la informacin para mejorar el uso del recurso. Esta asimetra de habilidad (que puede explicarse en parte como una asimetra de informacin) es uno de los factores que justifica la divisin del trabajo y la especializacin que hace del mercado un sistema de coordinacin para maximizar el uso de los recursos.

El caso de Disneyworld nos ilustra esta idea. Cuando Curtis compr el terreno en Orlando, el inmueble estaba pasando de un uso menos valioso (precisamente por la ignorancia de Chapman de su eventual valor adicional) a un uso ms valioso que permite al nuevo titular prepararlo ms rpido para la nueva situacin. As, por ejemplo, Curtis podr iniciar los proyectos de un futuro hotel, algo que Chapman no poda hacer con la misma velocidad por que le faltaba informacin. Ello permite un mejor uso de los recursos dados los evidentes costos de oportunidad, evitando o minimizando la prdida de beneficios econmicos derivados de la demora de usar el bien y orientarlo hacia su uso ms valioso lo antes posible.

As, normalmente el uso de informacin por una de las partes es uno de los elementos que deriva en una asignacin de los recursos escasos a sus usos ms valiosos. Favorecer el uso de la informacin relevante en ese sentido sirve para alcanzar una mayor eficiencia econmica. En este contexto, admitir que una de las partes no revele esa informacin a la otra parte implica no aplicar la figura del dolo omisivo. As, se permite el uso exclusivo de la informacin por un contratante, creando incentivos para que la informacin sea no slo obtenida, sino utilizada de manera adecuada para generar mayor riqueza y bienestar.

Sin embargo, ello no siempre es tan claro. Existen supuestos en los que no parece sencillo derivar que existen eficiencias en el uso exclusivo de la informacin. As, en algunos casos, no se aceptar pacficamente esta explicacin. El caso ms tpico es el de un defecto en el bien que no es revelado por el vendedor. Si el comprador desconoce de un defecto s conocido por el vendedor, entonces la asignacin del recurso no necesariamente conduce a un uso ms valioso. Un automvil con el motor rajado o una casa con termitas que son vendidos por quien conoce su situacin y oculta la informacin, conduce a una asignacin posiblemente ineficiente. Un medicamento con efectos secundarios para las personas con presin alta requerir que esa informacin sea brindada a los potenciales compradores. El aprovechamiento del vendedor para darle a los compradores algo menos valioso de lo que esperan parecera ser una situacin muy discutible. Y ello por que al ocultarse la informacin no tenemos ninguna garanta de que el bien o recurso va de un uso menos valioso a uno ms valioso.

Debe notarse que existe una diferencia entre el supuesto de la asignacin de un recurso a un uso ms valioso y el supuesto que estamos comentando. En el primer caso, es decir aquel en el que se permite el uso de la informacin de manera exclusiva para que el recurso vaya a un uso ms valioso (como el caso Disneyworld o la compra de la sustancia que sirve para preparar un medicamento anticancergeno), el efecto de la mala informacin es meramente redistributivo. As el no revelar la informacin hace que la parte que la posee gane ms y que quien no la posee gane menos. Pero ambos ganan al momento de la transaccin sobre la base de sus preferencias individuales. Grafiquemos ello dndole valores al caso Disneyworld.

Imaginemos que Chapman, desconociendo la informacin de que Disneyworld iba ser construido, valorizaba su terreno en US $. 40,000. Por su parte Curtis, que contaba con la informacin relevante valorizaba el mismo terreno en US $ 120,000. Con el precio de US $ 47,000 ambos estn ganando. Chapman gana US $ 7,000 y Curtis US $ 73,000 dadas las valorizaciones que tenan al momento de contratar. La sociedad en su conjunto gana US $ 80,000. Lo que ocurre es que Chapman crea que Curtis estaba ganando bastante menos de lo que est ganando en realidad, pero ambos estn ganando. Si Chapman hubiera sabido lo mismo que Curtis quizs el precio que se hubiera negociado hubiera sido mayor. Pero ello slo contribuira a una distribucin ms favorable a Curtis. En trminos de eficiencia se llega al mismo resultado.

Un lector agudo notar, sin embargo, que lo dicho hasta aqu no es totalmente cierto. Podemos estar seguros que Chapman valorizara el terreno en menos de los US $ 120,000 en los que los valoriza Curtis si es que hubiera tenido la informacin de la construccin de Disneyworld? Evidentemente no. Quizs con la informacin relevante Chapman hubiera sentido que poda darle al terreno un uso ms valioso a aquel que podra ser dado por Curtis.[footnoteRef:38] As, podra ser que un Chapman informado lo hubiera valorizado en US $ 130,000, en cuyo caso se podra sostener que el terreno fue asignado a un uso menos valioso. Sin embargo, tal argumentacin pierde de vista dos aspectos. [38: Podramos tener algunos indicadores relativos de que lo ms probable es que Curtis lo valorice ms que Chapman incluso con la informacin disponible. La posibilidad de obtener informacin relevante esta en relacin directa con la cantidad de recursos invertidos en obtener tal informacin. As quien invierte ms en informacin tendr mayores posibilidades de obtenerla la misma manera de que quien compra ms tickets para un sorteo tendr ms posibilidades de ganarlo. Si bien en casos concretos ello no se cumple siempre, si se cumple en el agregado, aplicando simplemente un calculo probabilstico. Por ello es de esperar que si alguien obtuvo una informacin que otra persona no obtuvo, ello pueda ser consecuencia del nivel de recursos invertidos para obtenerla. Es cierto que el azar pudo haber contribuido, pero el factor principal ser posiblemente los recursos invertidos. Si ello es cierto, el hecho de que Chapman tenga menos informacin que Curtis podra ser un indicativo de que el segundo invirti ms recursos en obtenerla que el primero. La cantidad de recursos invertidos puede ser a su vez expresin de la mayor valorizacin que se da al efecto de dicha informacin en el valor final del bien involucrado. Bajo este razonamiento es bastante posible que un Curtis informado sea reflejo de un Curtis con una valorizacin mayor que la dada por un Chapman que no invirti lo mismo en obtener la informacin.]

El primero de ellos es que tal conclusin trabaja sobre la base de una especulacin que podemos considerar como falsa. La valorizacin depende de la informacin disponible. Cualquier otra valorizacin es una mera hiptesis y por tanto no responde a situaciones reales. Y la informacin en el momento de la operacin es un dato real que afecta de manera efectiva la valorizacin que se hace, por lo que la asignacin de los recursos puede ser considerada eficiente. Finalmente Chapman expres, por medio del precio que acept pagar, cul era su preferencia. Lo dems es recurrir a una especulacin y no a un dato cierto.

Pero el segundo aspecto es que, finalmente, en el supuesto de que la hiptesis fuera cierta, aplicando el Teorema de Coase[footnoteRef:39] llegaramos igual a la solucin ms eficiente. La razn es muy sencilla. No existen razones para presumir que los costos de transaccin para la celebracin de un segundo contrato entre Chapman y Curtis, en el que el primero le recompra el terreno al segundo, son altos. Las partes ya se conocen y por tanto pueden volver a negociar y celebrar un contrato. Si luego de descubierto el hecho de que se va a construir Disneyworld la valorizacin de Chapman sobre el terreno supera a la que tuvo Curtis (as sube a US $ 130,000 frente a US $ 120,000 de Curtis), entonces nada hace pensar que Chapman no se pueda acercar a Curtis para hacerle una oferta de US $ 125,000 que este ltimo aceptara gustoso. Evidentemente existi un efecto redistributivo claramente favorable a la maniobra especulativa de Curtis. Pero en trminos de eficiencia, el recurso siempre terminar asignado a su uso ms valioso. No se produce pues, un efecto regresivo en trminos de eficiencia, y en la eventualidad de que se produjera una mala asignacin, nada nos lleva a pensar que los costos de transaccin sean lo suficientemente altos como para evitar que el mercado corrija dicha asignacin, pues las partes se conocen y ya han negociado previamente.[footnoteRef:40] [39: El Teorema de Coase fue conceptualmente desarrollado por Ronald Coase, Premio Nobel de Economa en 1991. Coase plante que si los costos de transaccin eran bajos, no importaba la solucin legal que se adoptar para llegar a la solucin ms eficiente. Se dice que los costos de transaccin son bajos cuando el costo de celebrar un contrato es razonablemente reducido como para no impedir que el contrato se celebre en condiciones adecuadas. Para mayor detalle revisar Coase, Ronald, El Problema del Costo Social (The Journal of Law octubre 1960, p. 1-44) o Bullard, Alfredo Al Fondo Hay Sitio Puede el Teorema de Coase Explicarnos el Problema del Transporte Pblico?. Themis N 21 p. 93-100. ] [40: Esta correccin por parte del mercado no es sino la simple aplicacin de lo explicado antes, respecto a que la asignacin a usos ms valiosos depende en parte de la habilidad de las partes en usar los recursos. Lo que nos indica la intencin de Chapman de recomprar lo que le vendi a Curtis es simplemente que frente a informacin simtrica sobre la construccin de Disneyworld, Chapman resulta teniendo una habilidad mayor para usar el terreno que se refleja en su valorizacin individual, lo que justifica la reasignacin a su favor a travs del mercado.]

Por el contrario, la introduccin de una regla abstracta y difcil de predecir como la basada en la mala fe para aplicar el dolo omisivo, puede conducirnos a una elevacin de los costos de transaccin, y con ello a que el eventual efecto regresivo de la falta de informacin no pueda ser corregido por el mercado a bajo costo. Imaginemos que luego de conocida la informacin de la construccin de Disneyworld, Chapman consulta a su abogado sobre qu puede hacer y ste le dice que tiene la posibilidad de demandar la anulacin del contrato sobre la base de la existencia de dolo omisivo. Esto implica que Chapman desarrollar una expectativa de un posible xito en un proceso judicial que podra serle beneficioso. Pero siendo que sus posibilidades de xito se basan en un estndar abstracto e impreciso como la buena fe, habr un cierto nivel de incertidumbre sobre el resultado del juicio.

Por su parte Curtis, al ser demandado, recibir posiblemente informacin de su abogado de que se puede armar una estrategia de defensa basada en que no se actu de mala fe. Nuevamente se producir, del lado de Curtis, un nivel de incertidumbre importante sobre el eventual resultado del procedimiento. Ante la incertidumbre de ambas partes, las posibilidades de un nuevo acuerdo son menores y la posibilidad de un intercambio que corrija el llamado efecto regresivo se reducir como consecuencia de la imprecisin de una regla que eleva los costos de transaccin.[footnoteRef:41] [41: Lo dicho es una simple consecuencia de una mala asignacin de property rights o titularidades. Dada que las fronteras de la titularidad de Chapman para anular el contrato y la de Curtis para que no se anule, son imprecisas y vagas, entonces es difcil negociar y llegar a un acuerdo pues se desconoce con precisin que es lo que se cede y lo que se gana con un acuerdo. Es como cuando se produce la negociacin para comprar un terreno litigioso en el que no se tiene certeza sobre cual ser el resultado del juicio. Los costos de transaccin se elevarn substancialmente, reduciendo las posibilidades de celebracin de un contrato. A ello hay que aadir un problema de free riding o problema de polizonte en la asesora de los abogados. Siendo que los abogados ganan dinero por brindar servicios legales, tienen incentivos para llevar a sus clientes a situaciones donde requieren de esos servicios. En consecuencia los abogados tendern a sobredimensionar las posibilidades de xito de sus clientes, lo que es favorecido por la imprecisin en la definicin de las reglas, y con ello generarn ms litigio de lo que es ptimo esperar, haciendo gastar a sus clientes ms de lo que seria necesario. Si lo que se discute tiene un valor de S/. 1,000.00 y existen 50% de posibilidades de que gane una parte y 50% de posibilidades de que gane la otra, entonces es racional repartirse S/. 500.00 cada una y aliviarse los costo de litigar, haciendo del acuerdo algo totalmente viable. Pero si los abogados sobredimensionan las expectativas de xito de sus clientes, hacindoles creer, por ejemplo, que cada uno tiene 80% de posibilidades de xito, entonces no habr acuerdo posible. Cada uno esperar ganar S/. 800.00 en el litigio (80% de posibilidades de ganar S/. 1,000.00) y siendo que solo hay S/. 1,000.00 que repartir (y no S/. 1,600.00 como sera necesario para dejar a ambas partes conformes con su falsa expectativa) no habr posibilidad de que lleguen a un acuerdo. Si los abogados (como es de esperar) sobredimensionan las posibilidades de anular el contrato o de conseguir no anularlo en Chapman y Curtis respectivamente, entonces no habr acuerdo posible y el efecto regresivo descrito no podr ser corregido.Este efecto de free riding en los servicios legales explica por que en pases que tienen un mercado de servicios legales ms desarrollado y competitivo, es comn el acuerdo de cuota litis puro, en el que los abogados solo cobran un porcentaje de lo que ganan en el juicio. Este acuerdo internaliza parte de los costos del problema de free riding en el abogado, llevando a un uso ms eficiente de los recursos de las Cortes y de los clientes.]

As, podemos concluir preliminarmente en una primera regla. Cuando la asimetra informativa que da origen al problema sea de aquellas que permiten una mejor asignacin de recursos a un uso ms valioso, y en el que cualquier efecto regresivo en trmino de eficiencia pueda ser corregido por el propio mercado una vez que la asimetra desaparezca, entonces el silencio de la parte que cuenta con informacin no debe dar lugar a la anulacin del contrato. Ello conducir a que existan incentivos adecuados para la obtencin de informacin socialmente relevante sin que ello afecte la capacidad del mercado de asignar los recursos a sus usos ms valiosos.

Ntese, sin embargo, que una regla como la propuesta implica generar problemas parecidos a los que han sido objeto de nuestras crticas. Se tratara de una regla compleja de aplicar a cada caso concreto, pues habr que establecer cules son los efectos de la reasignacin y las posibilidades de que los costos de transaccin existentes permitan una reasignacin que corrija cualquier efecto regresivo. Para evitar ello proponemos, al igual como hace Kronman para su teora, de reglas sbana. As, el legislador (o el juez en su caso) debera disear reglas que, como veremos ms adelante, se basen en este anlisis y en observacin emprica, identificando en qu supuestos las condiciones sealadas se cumplen (o hay ms posibilidad de que se cumplan) y en qu supuestos no. Sin embargo, como tambin veremos ms adelante, se deben evaluar tcnicas alternativas de solucin al problema, y que den soluciones que no necesariamente implican la anulacin del contrato.

Analicemos ahora un segundo supuesto, ya mencionado, y donde el resultado podra ser diferente. Nos referimos al caso en que aquel que cuenta con la informacin puede ocultar la misma llevndonos al resultado que el recurso no se asigne a su uso ms valioso. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso del producto defectuoso, la casa con termitas, el auto con motor rajado o el medicamento con efectos secundarios.

Para estudiarlo usemos el caso de la casa con termitas. Los Obne compraron una casa sin saber que esta tena termitas, informacin plenamente conocida por los Schlemeyer. Imaginemos que como consecuencia de la informacin con que contaban los Schlemeyer stos valorizaban la casa en solo US $ 40,000. Mientras tanto los Obne, que desconocan la situacin real del inmueble, lo valorizaban en US $ 120,000. El precio pactado es de US $ 100,000. Sin embargo, de haber sabido los Obne la verdad, su valorizacin hubiera cado a US $ 35,000. La operacin, que en su apariencia inicial gener una ganancia US $ 80,000 produce en realidad una prdida de US $ 5,000.

El lector acucioso podr decirnos, con razn, que estamos jugando con las cifras. Efectivamente el resultado podra ser diferente si la valorizacin de los Obne hubiera cado solo a US $ 50,000. Igual se hubiera producido una asignacin a un uso ms valioso. Pero el precio de reserva es un elemento que se coloca en el ejemplo para fines ilustrativos, pues como su nombre lo indica, en realidad es informacin que la parte en el contrato no revela, al menos de manera sincera, y que tampoco tendr incentivos a revelar con certeza en el procedimiento judicial en que se discute si la operacin debe o no anularlos. Lo que s es cierto es que la asimetra informativa puede generar una mala asignacin del recurso.

Pero lo ms grave es que de darse ese efecto regresivo en trminos de eficiencia, no habr lugar a una nueva operacin que lo corrija. Si Obne descubre el valor real de la casa, entonces ya no podr vendrsela de nuevo a Schlemeyer. Puede s engaar a otro incauto, lo que no elimina la prdida de eficiencia social generada, sino que simplemente la traslada. Ello adems incrementar los costos de transaccin pues se generar una cascada de operaciones ineficientes. En tal situacin el efecto regresivo en trminos de eficiencia se torna en irrecuperable econmicamente hablando.

En consecuencia podramos hablar, nuevamente de manera preliminar, de una segunda regla. Si el uso de informacin no disponible para la otra parte conduce a una asignacin ineficiente de recursos que no puede ser corregida por el mercado, entonces s es necesario dar una solucin al problema por la va de la intervencin del Derecho. Nuevamente proponemos que esta regla no sea formulada en abstracto, sino sobre la base de un conjunto de reglas especificas que recojan estas condiciones. Y nuevamente, como analizaremos ms adelante, ello debe quedar sujeto a la posible utilizacin de otras tcnicas alternativas de correccin del problema.

8.Senderos Alternativos: las Obligaciones de Garanta y la Responsabilidad Objetiva.

El tema de informacin relevante para decisiones eficientes est especialmente presente en sistemas de proteccin particulares como las normas de proteccin al consumidor. Sin embargo, la tcnica utilizada en esos casos difiere substancialmente de utilizar figuras como la ineficacia (lase anulacin) del contrato, recurriendo a mecanismos como la responsabilidad del proveedor o las llamadas obligaciones de garanta derivadas de condiciones implcitas del contrato.

Lo dicho es especialmente claro en un caso como el de los productos defectuosos. Las normas de proteccin al consumidor hacen responsables a los proveedores por los defectos de los productos[footnoteRef:42] tanto desde el punto de vista civil como desde el punto de vista administrativo. Tal responsabilidad es objetiva.[footnoteRef:43] Ntese adems que la responsabilidad alcanza no solo defectos conocidos, sino cualquier defecto que el producto o servicio tenga sin perjuicio de su conocimiento por parte del proveedor. Esto hace que la discusin sobre el dolo omisivo resulte ociosa. No importa qu saba y que call el proveedor. Siempre ser responsable por los daos que sus productos causen. Imponer en estos casos una obligacin de revelar informacin implica yuxtaponer un remedio complejo como la anulacin del contrato por dolo omisivo a otro ms efectivo. [42: Ver el artculo 32 del Decreto Legislativo 716, Ley de Proteccin al Consumidor del Per que seala: Productos defectuosos. El proveedor es responsable de los daos causados a la integridad fsica de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos. Se considera que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias, tales como: a) El diseo del producto;b) La manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado, incluyendo su apariencia, el uso de cualquier marca, la publicidad referida al mismo o el empleo de instrucciones o advertencia;c) El uso previsible del producto; y,d) Los materiales, el contenido y la condicin del producto.La indemnizacin comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral.La responsabilidad de los diversos proveedores de un producto conforme a este artculo es solidaria. Sin perjuicio de ello, cada proveedor tiene derecho a repetir contra el que le suministr el producto defectuoso u origin el defecto.] [43: Ello ya ha sido definido por el Instituto de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI- en diversos casos en la jurisprudencia administrativa. Por ejemplo en el caso United Airlines vs. Nora Pacheco (Resolucin N 099-96-TRI/SDC/Indecopi de fecha 16 de diciembre de 1996) el Tribunal de INDECOPI estableci que la perdida de la maleta de un consumidor constitua un caso de responsabilidad administrativa objetiva y que salvo que hubiera una fractura causal, la empresa era responsable. Es de desatacar que en este caso la perdida de la maleta se produjo en circunstancias en que un huracn afect el Aeropuerto de Miami, pero que ese hecho no afect la posibilidad de que la pasajera tuviera su maleta mientras tuvo que permanecer en dicha ciudad. De manera similar en caso Smithklein y Laboratorios Hersil, conocido como el caso Dyazide, (Resolucin N 095-96-TDC/Indecopi de fecha 11 de diciembre de 1996) se determin que el error de un laboratorio de confundir un antipsictico con un diurtico determina la responsabilidad administrativa del proveedor, sin perjuicio del anlisis de culpa. As, es un principio reconocido en la jurisprudencia el que la responsabilidad del fabricante es de naturaleza objetiva, es decir que se establece prescindiendo del dolo o culpa del proveedor.]

La responsabilidad objetiva genera indirectamente como efecto el de revelar la informacin relevante a la otra parte para salvar su responsabilidad mediante adecuadas advertencias o clusulas de exclusin de responsabilidad. Bajo tales supuestos, imponer otra obligacin de disclosure resulta ocioso e innecesario.[footnoteRef:44] Como puede apreciarse las normas de proteccin al consumidor no recurren a la tcnica de la anulacin del contrato para corregir el problema. Se elimina as la subjetividad de establecer un estndar o incluso de analizar si el proveedor tena o no conocimiento de la informacin relevante. Simplemente se hace al proveedor responsable sin ms contemplaciones. [44: Como bien seala Atiyah (op cit, p. 269) el Derecho Ingles ha creado un mecanismo similar: An en Inglaterra el Derecho no ha desarrollado la creacin de obligaciones de informar de manera importante durante este siglo. Pero debe anotarse que las excepciones a la regla de no develamiento (non-disclosure) han sido creadas indirectamente, o quizs sea ms exacto decir que la regla ha sido bypaseada, por la imposicin de responsabilidad de una de las partes por la situacin de hecho, indistintamente a su conocimiento. As, en la mayora de los contratos de venta de bienes, el vendedor es responsable si los bienes resultan debajo de un estndar de mercantibilidad, por lo que una obligacin de revelar los defectos resulta siendo innecesaria. El vendedor es responsable sea que conoca o no el defecto, por lo que carecera de sentido invocar una menos extensiva obligacin de revelar informacin.]

Esto se vincula con la existencia de condiciones implcitas en los contratos que exigen, para no ser aplicadas, que la parte interesada haya comunicado que el producto o servicio implicado no responde a estas condiciones. Existen dos precedentes administrativos en casos de proteccin al consumidor del INDECOPI que muestran la existencia de estos principios y que relativizan o, en todo caso, sustituyen la llamada obligacin de disclosure o develamiento de informacin.

Un primer caso es Kourus v. Tori[footnoteRef:45]. Una tienda de calzado le haba vendido un par de zapatos de cuero a un consumidor. Luego de menos de dos meses de uso los zapatos se rompieron y el consumidor reclam por tal hecho. La Sala de Competencia del Tribunal del INDECOPI estableci como precedente administrativo de observancia obligatoria que exista una garanta implcita en toda operacin comercial que involucrara consumidores de que el bien o servicio adquirido era idneo para el fin para el que de ordinario un consumidor lo adquira o contrataba, salvo que el proveedor descargara tal garanta implcita poniendo tal condicin en conocimiento del consumidor. En tal sentido, el Tribunal consider que exista una garanta implcita de que un par de zapatos de cuero deba tener una duracin substancialmente superior a dos meses bajo un uso razonable.[footnoteRef:46] [45: Resolucin 085-86-TDC de fecha 13 de noviembre de 1996 publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 30 de noviembre de 1996.] [46: De conformidad con lo establecido en el Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, se consider que la resolucin citada constitua precedente de observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes principios:De acuerdo a lo establecido en la primera parte del Artculo 8 del Decreto Legislativo N 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garanta implcita, que el bien o servicio materia de la transaccin comercial con el consumido es idneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren stos en el mercado, segn lo que esperara su consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duracin razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y trminos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantas o dems instrumentos a travs de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garanta implcita, estas exclusiones o limitaciones sern oponibles a los consumidores.La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisin el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que ste no es atribuible a causas imputables a la fabricacin, comercializacin o manipuleo.La voluntad conciliadora de las partes, manifestada a travs de los ofrecimientos que se hacen en las audiencias de conciliacin o fuera de ellas, no puede ser utilizada como medio probatorio de su responsabilidad, a no ser que los mencionados ofrecimientos contengan un reconocimiento expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula.]

Un segundo caso resuelto por el Tribunal del INDECOPI en este respecto fue Finantur vs. Carbonel.[footnoteRef:47] Una pasajera que iba a viajar con sus hijos a Los Angeles seal que haba sido informada de que el vuelo slo tendra una escala cuando en realidad tuvo tres escalas. Por el contrario, la empresa sostena que haba informado adecuadamente a la pasajera el nmero de escalas. Dado que viajaba con menores la pasajera sostena haber sufrido una serie de inconvenientes por el nmero de escalas que tuvo que efectuar. Era imposible conocer si se haba o no informado del nmero de escalas. Nuevamente el Tribunal recurri al principio de condiciones implcitas, estableciendo que haba una banda de situaciones que podan ser consideradas esperadas por un consumidor razonable (por ejemplo que en un vuelo a Los Angeles podan esperarse una o dos escalas). En consecuencia, de no haber medios probatorios que demostraran que se inform algo distinto, se asumira que estos trminos, que podan esperarse por un consumidor razonable ante el silencio del proveedor, eran los que regan la operacin. Si la empresa argumentaba que las condiciones ofrecidas eran menores a las que podan esperarse, tena ella la carga de probar que ello era as. Por ejemplo, si haban tres o ms escalas (el servicio tena una calidad inferior a la que poda esperarse), entonces se asuma que la empresa deba haber probado haber revelado tal informacin al consumidor. Por el contrario, si el consumidor aseguraba haber recibido condiciones superiores a las esperadas (por ejemplo un vuelo sin escalas) l asuma la carga de la prueba de demostrarlo. Ello creaba incentivos para generar pruebas adecuadas de qu es lo efectivamente pactado sobre la cabeza de quien se beneficiaba con una condicin distinta a la esperada por el consumidor razonable.[footnoteRef:48] [47: Resolucin 102-97-TDC de fecha 16 de abril de 1997 publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 25 de abril de 1996. ] [48: De conformidad con lo establecido en el Artculo 41 del Decreto Legislativo N 807, se consider que la e resolucin citada constitua precedente de observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes principios:Los proveedores tienen la obligacin de poner a disposicin de los consumidores toda la informacin relevante respecto a los trminos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aquella pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria. Para determinar qu prestaciones y caractersticas se incorporan a los trminos y condiciones de una operacin en caso de silencio de las partes o en caso de que no existan otros elementos de prueba que demuestren qu es lo que las partes acordaron realmente, se acudir a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisicin y a otros elementos que se consideren relevantes. En lo no previsto, se consideran que las partes acordaron que el bien o servicio resulta idneo para los fines ordinarios por los cuales stos suelen adquirirse o contratarse segn el nivel de expectativa que tendra un consumidor razonable.La prueba de la existencia de una condicin distinta o normalmente previsible por un consumidor razonable dadas las circunstancias, corresponder al beneficiado por dicha condicin en la relacin contractual. De esta manera, en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio debe tener caractersticas superiores a las normalmente previsibles dadas las circunstancia, la carga de la prueba de dicha caracterstica recaer sobre aquel, es decir, corresponder al consumidor probar que se le ofreci una promocin adicional, que se le ofrecieron caractersticas adicionales o extraordinarias a las normalmente previsibles. Por el contrario, en caso que sea el proveedor el que alegase que el bien o servicio tiene caractersticas menores a las previsibles dadas las circunstancia, la carga de probar que tales fueron las condiciones del contrato recaer en l, es decir, corresponder al proveedor probar que ofreci condiciones menos beneficiosas a las que normalmente se podran esperar. ]

Con los principios aplicados en los casos reseados la obligacin de informacin cuya omisin puede anular el contrato pierde sentido. Si el proveedor no advierte que el zapato es de menor calidad a la esperada o que el vuelo tendr ms escalas de lo ordinario, responde ante su cliente por que ante su silencio se presume que el producto tiene la calidad y se contrata en las condiciones esperadas por un consumidor razonable. Las condiciones implcitas (de las que se deriva una suerte de obligacin de garanta) substituyen con ventaja al dolo omisivo como remedio. No tienen que usarse criterios abstractos y confusos como la buena o mala fe.

Ntese cmo existen incentivos para obtener la informacin relevante en ese caso. La garanta implcita debe brindarse incluso en el supuesto de ignorancia del proveedor sobre un posible defecto del producto. Si el bien no responde a las caractersticas o condiciones que espera el consumidor, el proveedor quedar igualmente obligado, no pudiendo usar su ignorancia como excusa, pues su responsabilidad es objetiva. Si el vendedor de una refrigeradora desconoca que sta se encontraba con un defecto, ello no lo excluye de responsabilidad frente al consumidor. Pero saber que la refrigeradora est descompuesta es algo que le sera til saber a la luz de la eventual responsabilidad que pudiera generarle el defecto. Por tanto tendr incentivos, si es econmicamente eficiente, para contar con un control de calidad que le permita identificar ese tipo de defectos y as reducir el costo de asumir la responsabilidad. En consecuencia, tiene incentivos para obtener la informacin relevante, ya no por hacer un mejor negocio, sino para evitar ser hecho responsable de los eventuales daos y perjuicios que pudieran generarse. Incluso, cuando ello sea conveniente para exonerarse de responsabilidad, existirn incentivos para informar a su cliente del defecto (vender la refrigeradora como una defectuosa con el correspondiente descuento de precio con relacin a una refrigerador en buen estado). Con ello se garantizar que no hayan compradores de refrigeradoras adquiriendo productos que valorizan en realidad menos de lo que pagan por ellas.

Este criterio coincide con el anlisis efectuado respecto a que no hay posibilidad de que una segunda transaccin que pueda corregir las ineficiencias generadas por la primera. Los precedentes citados se asimilan al criterio seguido ene en el caso de las termitas y no al caso de Disneyworld. Bsicamente, al partir del concepto de defecto, nos acercamos a condiciones intrnsecas del producto, y que por tanto debern ser manejadas por el productor, el que deber siempre informar aquellos hechos vinculados al mismo bien o servicio que lo hagan menos valioso de lo que esperara un consumidor razonable.

Un crtico acucioso de esta posicin puede, sin embargo, encontrar algunos argumentos para cuestionarla. Podr decir que el establecer condiciones implcitas por parte de autoridades judiciales o administrativas puede crear estndares equivocados y difciles de predecir (quizs tan subjetivos como la ya criticada buena fe). Quizs el argumento sea cierto, pero es incompleto.

Efectivamente, los funcionarios se pueden equivocar, y tratndose del Estado es posible que se equivoquen con cierta frecuencia. Pero ello parte de analizar la alternativa propuesta en el vaco, sin compararla con la otra alternativa posible: la del dolo omisivo. En concreto, el temor, posiblemente fundado, respecto del error de la autoridad en calificar qu es lo que esperara el consumidor, es decir cul sera el contenido de la garanta, se refiere a la misma autoridad que tendr que aplicar una teora an ms subjetiva, abstracta e impredecible como la del dolo omisivo. Por lo menos en el caso de la garanta implcita, existen algunos referentes de mercado a los que se puede acudir para determinar qu es lo que se puede esperar. Las costumbres y prcticas comerciales sobre las calidades y condiciones que se pueden esperar de un producto o servicio en el mercado son una buena gua para tal fin. En el caso del dolo omisivo, esos referentes son virtualmente inexistentes. As determinar qu es razonable callar o qu es razonable decir es mucho ms subjetivo (y por tanto impredecible) que determinar qu es lo que se suele vender y comprar en el mercado (qu caractersticas y qu condiciones se suelen incluir en los contratos).

Los ejemplos expuestos nos conducen a una conclusin importante: el remedio del dolo omisivo puede ser sustituido con ventajas por el remedio de la responsabilidad objetiva derivada de garantas implcitas. Bajo tal supuesto, cuando se identifica un caso en el que se puedan determinar ineficiencias derivadas de situaciones de informacin asimtrica, entonces es preferible usar sistemas de garanta implcita con responsabilidad objetiva por su incumplimiento, pero dejando en libertad a las partes de incorporar condiciones distintas si son adecuadamente informadas a la otra parte.

Pero el caso de las normas de proteccin al consumidor no es el nico en el que se han aplicado criterios similares. Por ejemplo en lo que se conoce como el insider trading en el mercado de valores, se produce un sistema similar que no recurre a la anulacin de la operacin, sino a la responsabilidad de quien utiliz informacin de manera definida por la ley como ilcita. Otro supuesto, de naturaleza civil, son las normas de saneamiento por vicios ocultos que hacen responsable a las partes por los vicios de los bienes que vende o enajena.

Lo que estos ejemplos muestran es que existen formas ms directas y efectivas de lidiar con la informacin asimtrica que la figura del dolo omisivo, y en particular con la aplicacin de un principio abstracto e impreciso como la buena fe.

9.Conclusin

Consideramos que la figura del dolo omisivo debe ser relativizada, para ser aplicada solo en ciertos casos muy especiales. Si lo que se quiere es corregir situaciones en las que la informacin asimtrica puede llevar a distorsiones en la asignacin de recursos, el remedio idneo es utilizar reglas de responsabilidad y garanta implcita.

Muchas veces en doctrina se han hecho intentos por distinguir el incumplimiento de ciertos trminos implcitos en los contratos de los casos de dolo omisivo (o ineficacia por falta de informacin). Las dificultades que ha encontrado la doctrina en este respecto se derivan de creer que son situaciones distintas, cuando en realidad lo que existe es un mismo problema que puede ser atacado usando dos tcnicas distintas. Por un lado, se puede acudir a una obligacin de informar derivada del principio de buena fe. Por el otro, se puede hacer responsable a una de las partes por ciertos hechos, sin perjuicio de s esos hechos eran o no conocidos.

Las ventajas de la segunda tcnica son evidentes. La principal de ellas es que no genera desincentivos para obtener informacin relevante. Por el contrario, abre el camino para que se creen incentivos para obtener informacin, y eventualmente informar a la otra parte, a fin de tratar de evitar el costo econmico impuesto por la responsabilidad. Pero debe notarse que su aplicacin solo debe darse en algunos casos particulares, debiendo la ley establecer esos supuestos de manera expresa.

La segunda ventaja es la precisin del principio. Es mucho ms predecible que un abstracto principio de buena fe, y por tanto reduce los niveles de incertidumbre y las ineficiencias que esta genera.

As, siguiendo