apuntes sobre la igualdad salarial y su tratamiento en …

VII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

APUNTES SOBRE LA IGUALDAD SALARIAL Y SU TRATAMIENTO

EN EL ORDENAMIENTO PERUANO: ALCANCES E IMPLICANCIAS

PARA EL EMPLEADOR

MICHAEL VIDAL SALAZAR

I. INTRODUCCIÓN

La igualdad salarial se presenta hoy como un tema central dentro del manejo de

las relaciones laborales, el mismo que actualmente ha adquirido un protagonismo especial

debido al reciente desarrollo legislativo del tema, centrado en la prohibición de la

discriminación remunerativa entre varones y mujeres. Tal situación nos lleva a la

necesidad de revisar el estatus de su tratamiento, las novedades introducidas por la

reciente legislación, y las implicancias que tiene considerando el panorama actual.

Para tal efecto, lo primero que debemos considerar es que la exigencia de la

igualdad salarial, y con ello, la prohibición de la asignación arbitraria de la remuneración,

es un asunto que, pese a tener un desarrollo normativo limitado, ha sido objeto de un

tratamiento a nivel jurisprudencial y administrativo importante.

Al respecto, si bien la Ley Nº 30709 y su Reglamento (aprobado por Decreto

Supremo Nº 002-2018-TR) ponen énfasis en el factor sexo, y su utilización para prácticas

salariales discriminatoria, en realidad supone la positivización interna de una nueva forma

general de ver las relaciones laborales. Se trata pues de la materialización de una serie

de obligaciones que van más allá del veto a las decisiones del empleador basadas en

supuestos prohibidos por discriminatorios, sino que, complementados con las tendencias

jurisprudenciales y los pronunciamientos administrativos que se han venido presentando,

constituyen un mayor control, fiscalización, sanción, e incluso, para algunos, una dirección

de las decisiones y políticas del empleador. Visto de esta manera, para efectos de la

Profesor de Derecho Laboral en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la misma casa de estudios, y egresado de su Maestría en Derecho Constitucional. Socio y Jefe del Área Laboral de Hernández y Cía, Abogados. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

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determinación de la remuneración, no faltará quien señale que el empleador habría

pasado a ser el sujeto subordinado.

El tema no es de poca relevancia. Siempre hemos entendido que las facultades

del empleador han estado sometidas a límites, muchos de ellos previstos

normativamente, y otros por propia definición o en contraste con normas declarativas de

derechos de los trabajadores. Sin embargo, la resistencia a tales límites, bajo la idea de

pertenencia, no solo de la fuente de trabajo, sino del trabajador mismo, al empleador, ha

permitido que durante mucho tiempo no se impongan normativamente mecanismos para

un adecuado control de las obligaciones que derivan de esos límites.

En ese campo, además, la fijación de la remuneración, y más aún, de las políticas

remunerativas y la categorización del personal, constituyen un núcleo duro de las

facultades del empleador que lleva a este último a una clara oposición e, incluso,

indignación, frente a la intromisión de las autoridades, y más aún de los mismos

trabajadores (aunque sea de forma indirecta).

De acuerdo a lo antes señalado, el presente trabajo tiene como objetivo revisar el

tratamiento que ha recibido el tema de la igualdad salarial a nivel normativo,

jurisprudencial y administrativo en el Perú, con el fin de, a partir de ello, revisar la

verdadera trascendencia de la nueva regulación y la situación real que se presenta hoy

para los empleadores.

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES COMO

LÍMITES A LOS DERECHOS Y FACULTADES DEL EMPLEADOR

En materia de derecho fundamentales, el ordenamiento peruano tiene un

desarrollo de varias décadas, en el que el reconocimiento de los mismos tiene un

desarrollo amplio. Dicho reconocimiento incluye la eficacia horizontal de tales derechos,

es decir, su trascendencia de la relación del individuo con el estado y las autoridades en

general (eficacia vertical) al ámbito de las relaciones entre particulares, siendo este último

en el que se desarrollan las relaciones laborales. Al respecto Cruz Villalón señala que

esta tesis “presenta particular incidencia en las relaciones laborales, a la vista de la fuerte

capacidad de condicionamientos de los poderes directivos y organizativos empresariales

al ejercicio por parte de los trabajadores de sus derechos fundamentales y libertades

públicas”1.

Esta eficacia horizontal, entendida en un inicio con relación a derechos de los

trabajadores como tales, se extiende a la consagración, defensa y promoción de las

libertades y derechos que tiene un trabajador como persona y que deben mantenerse

dentro de la relación laboral a los que la doctrina denomina derechos y libertades

laborales inespecíficos. En ese sentido, el mismo Cruz Villalón afirma que

1 CRUZ VILLALON, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Tecnos, 2008. p.

166.


“en el ejercicio de sus poderes organizativos, pues, el empresario,

no sólo debe ser respetuoso con el ejercicio de los derechos

fundamentales específicos en materia laboral (como son la libertad

sindical y el derecho de huelga), sino igualmente respecto de los

restantes derechos fundamentales inespecíficos, en la medida en

que los mismos se ejerciten y garanticen en el ámbito de las

relaciones laborales: derecho a la intimidad, libertad de expresión,

libertad ideológica, derecho de reunión, etc.”2.

Así pues, un aporte importante en la consolidación de esta visión lo constituye la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se desarrolla de fines de los años noventa

para adelante, y que tiene probablemente en los casos Serpost (STC Nº 1058-2004-

AA/TC) y Rosado Adanaque (STC Nº 0895-2001-AA/TC), las expresiones más

emblemáticas de la prevalencia de los derechos fundamentales que ostentan los

trabajadores por su calidad de personas frente a las prerrogativas del empleador3.

Dicha tendencia es extendida hoy al ámbito del Poder Judicial, de la que es claro

ejemplo la Casación Nº 14614-2016-Lima, del 10 de marzo de 2017, en la cual la Corte

Suprema considera que la facultad del empleador de regular las condiciones en que debe

prestar servicio su personal, mediante el uso de un instrumento tan suyo como es el

reglamento interno de trabajo, se ve limitada por la prevalencia de derechos

fundamentales de los trabajadores como el derecho a la intimidad, el secreto a las

comunicaciones, la libertad de opinión o pensamiento, entre otros4.

Lo cierto es que la oposición a estas limitaciones no se ha hecho esperar, y se

justifican no solo en las facultades del empleador propias de la relación laboral, sino en su

libertad de contratación y la libertad de empresa, de la que deriva su libertad de

organización (amparada en el ámbito laboral, en la facultad de dirección que le atribuye la

subordinación).

2 Ibid. p. 167.

3 Mientras en el caso Serpost, se antepone el derecho al secreto de las comunicaciones y a la

intimidad del trabajador, a la facultad de fiscalización y sanción del empleador, en el caso Rosado Adanaque, prevalece el derecho a la objeción de conciencia del trabajador frente a la facultad de dirección y el ius variandi del empleador. 4 El citado pronunciamiento resuelve el recurso de casación presentado por la demandada, en que

cuestiona la sentencia de vista por declarar inválidos varios artículos del Reglamento Interno de Trabajo, entre ellos, aquellos que regulan las declaraciones de los trabajadores, la posibilidad de la propiedad del empleador sobre la información contenida en los equipos de cómputo, la imagen y presencia de los trabajadores, entre otros. La Corte Suprema, refiriéndose a la facultad de control del uso de los bienes que entrega el empleador al trabajador, específicamente a herramientas como las computadoras, la cuenta de correo electrónico y la página web, así como los programas e información que haya en las mismas, señala que “esta facultad de control reconocida a nivel doctrinario como en la legislación interna como lógica consecuencia al poder de dirección no es irrestricta. Dicho control empresarial encuentra sus límites en que su ejercicio sea funcional y racional”.


421

No cabe duda que, las limitaciones impuestas por los derechos fundamentales de

los trabajadores suponen muchas veces un control no solo de la posibilidad que tiene el

empleador de organizar las labores de su personal y la fiscalización de sus actividades,

sino que puede significar una intromisión en su organización empresarial, presupuestal o

administrativa en general, aspectos en los que la resistencia puede ser mayor.

No resulta pues lo mismo que el empleador no pueda destacar a un trabajador que

sufre del corazón a una localidad ubicada a una elevada altura con respecto al nivel del

mar o que no pueda asignarle determinadas labores pues podrían afectar su dignidad, a

que se le imponga la obligación de someterse a limitaciones en la asignación de

remuneraciones o incrementos salariales, se le imponga el establecimiento de cuadros o

políticas de remuneraciones dentro de determinados lineamientos, o que se le exija hacer

públicas las remuneraciones asignadas a su personal. Estas limitaciones o reglas parecen

ser más sensibles, al tener una incidencia directa en decisiones de tipo general, colectivas

y directamente económicas.

En todo caso, igual nivel de cuestionamiento ha tenido, por ejemplo, en su

momento, la imposición de cuotas de contratación de personal con discapacidad (que

implica además la obligación de realizar ajustes razonables). Lo importante será entonces

determinar hasta donde tales disposiciones tienen una justificación jurídica.

Todo esto nos lleva a aterrizar el tema en el campo jurídico, esto es, en el

reconocimiento de los derechos de ambas partes en la relación laboral. En esta materia

debemos entonces considerar que, frente a las libertades de empresa y de contratación

consagradas en los artículos 59º5 y 62º6 de la Constitución, se presenta la consagración

constitucional de los derechos fundamentales del trabajador, tanto por su calidad de

persona como de trabajador.

En este aspecto, tres disposiciones constitucionales juegan un papel

trascendental. La primera es el artículo 23º de la Constitución cuando señala que “ninguna

relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o

rebajar la dignidad del trabajador”.

La segunda es el artículo 3º de texto constitucional cuando señala que “la

enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la

Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del

hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y

de la forma republicana de gobierno”, lo que suma a los derechos reconocidos

expresamente en la Constitución a otros derechos fundamentales, entre ellos, los

consagrados mediante tratados internacionales suscritos por el Perú.

5 “Artículo 59º.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la

libertad de empresa, comercio e industria. (…)”. 6 “Artículo 62º.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según

las normas vigentes al tiempo del contrato (…)”.


La tercera es la Cuarta Disposición Final y Transitoria, cuando establece que “las

normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan

de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y

acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”, configurando

lo que se conoce como un bloque de constitucionalidad, que extiende la protección de

nivel constitucional no solo a lo señalado por la Carta Magna sobre los derechos en ella

consagrados (explícita e implícitamente) sino además al contenido o desarrollo que sobre

los mismos realizan los convenios internacionales.

Queda claro pues el sometimiento al que queda sujeto lo dispuesto por el artículo

9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral7, que otorga al empleador las

facultades de dirección, fiscalización, sanción y ius variandi dentro de la relación laboral,

norma que de por sí ya limita la facultad de sanción a la razonabilidad de la medida que

se adopte, y el ius variandi a una justificación basada en criterios de razonabilidad y

necesidades del centro de trabajo8.

Al respecto, llevando el tema el ámbito salarial, Blume Moore señala que las

diferencias entre trabajadores basada en aspectos como el esfuerzo, la entrega, el logro

obtenido o el talento, no sólo deben ser admitidas sino también fomentadas, de forma tal

que “una mejora salarial no tiene implícita en sí misma la posibilidad de que pueda

exigirse su automática extensión a los demás trabajadores o su distribución igualitaria

entre ellos, pues se enmarca dentro de la potestad organizadora del empleador”9. Sin

embargo, el mismo autor afirma que “aunque la facultad de determinar los salarios al

interior del centro de trabajo supone un amplio margen de discrecionalidad para el

empleador, esta libertad no puede ser ejercida de modo irrestricto”10. Y es que, nadie

puede desconocer las facultades que, en virtud de la subordinación y las características

mismas de la relación laboral, ostenta el empleador, y que son necesarias para obtener

un resultado productivo. Lo que se plantea en todo es la prohibición de la arbitrariedad,

más aún cuando colisiona directamente con derechos o libertades fundamentales.

III. DERECHO A LA IGUALDAD Y DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN

7 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-

TR. 8 “Artículo 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su

empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. 9 BLUME MOORE, Iván. “Mejoras salariales, principio de igualdad y no discriminación entre

trabajadores”. En: Ius et veritas Nº 42. p. 233. 10

Ibid. loc. cit.


423

En el ámbito salarial, las limitaciones más importantes a la libertad de organización

del empleador están sustentadas en dos derechos constitucionalmente reconocidos: el

derecho a la igualdad y el derecho a no ser discriminado.

Lo primero que debemos indicar es que, en la línea de lo señalado en el punto

anterior, la aplicación de ambos derechos al ámbito laboral, tiene su origen en la visión de

respeto a los derechos fundamentales de toda persona, siendo incluso considerados

dentro del listado de derechos inespecíficos a los que hicimos referencia. Así pues,

Toyama Miyagusuku nos menciona que

“las libertades y derechos inespecíficos de la ‘ciudadanía laboral’

que podríamos citar a manera de ejemplo son la libertad

ideológica, la igualdad y no discriminación, la intimidad personal, la

libre expresión, la tutela judicial efectiva, el honor y la propia

imagen, etc.”11, y nos recuerda que “todos ellos son de titularidad

general, pero cuando son ejercidos por los trabajadores adquieren

un carácter laboral específico”12.

Sobre el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, el tratamiento

no ha sido necesariamente uniforme, llegando incluso en algunos casos a tratarse como

un solo derecho, colaborando a ello probablemente la redacción del texto constitucional.

Así pues, la Constitución hace referencia a estos derechos en más de uno de sus

artículos. El primero es el artículo 2º, literal 2º, cuando considera como derecho

fundamental “a la igualdad ante la ley”, haciendo referencia además a que “nadie debe ser

discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición

económica o de cualquier otra índole”. Por su parte, el artículo 103º señala que “pueden

expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por

razón de la diferencia de personas”. Finalmente, al regular los principios aplicables a la

relación laboral se considera como uno de ellos a la “igualdad de oportunidades sin

discriminación”.

Si bien, una solución podría ser considerar que el derecho a la igualdad y del

derecho a no ser discriminado constituyen un solo concepto, diferenciarlos y entender su

contenido, nos permite también analizar sus efectos e interpretar las disposiciones legales

que se desprenden de éstos.

En tal sentido, debemos empezar revisando el origen de estos derechos. De esta

manera, apostamos por la forma en que trata el tema Neves Mujica13, quien enfoca el

asunto desde los conceptos de igualdad formal e igualdad sustancial, conectando a la

11

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Los empleadores ideológicos y las libertades inespecíficas de los trabajadores”. En: Ius et veritas Nº 16. p. 194. 12

Ibid. loc. cit. 13

NEVES MUJICA, Javier. Introducción al derecho del trabajo. Segunda edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2da. Edición, 2012. p. 138-146.


primera con el concepto de discriminación directa y a la segunda con el de discriminación

indirecta, tal como describimos a continuación.

En relación a la igualdad formal, la misma se basa en una igualdad exigible a partir

de la comparación de dos personas para ver si están en una situación común y luego

otorgar el tratamiento de acuerdo al resultado de esa comparación. Siendo así, debe

darse un trato igualitario entre iguales y uno distinto entre desiguales.

Dicha igualdad formal deriva entonces en una doble faz. La primera, a la cual se le

conoce como igualdad ante la ley, está relacionada al Estado y el ejercicio de sus

potestades como tal, y encierra un mandato de tratamiento igualitario tanto en la

producción de las normas como en la aplicación de éstas. Al respecto, algunos autores

consideran que se puede hablar de una “igualdad en la ley o en el contenido de la ley” y

de otra denominada “igualdad ante la ley o en la aplicación de la ley”, diferenciando los

dos supuestos de aplicación mencionados14. Estos dos supuestos de aplicación estarían

reconocidos en el artículo 2º, inciso 2, y en el artículo 103º de la Constitución, que hacen

referencia a la igualdad ante la ley y a la prohibición de elaborar normas especiales

basadas en la diferencia entre de las personas no justificada en la naturaleza de las

cosas, respectivamente.

La segunda faz está relacionada a la aplicación del principio de igualdad entre

particulares, donde es obvio, se manejan las relaciones laborales (incluso cuando el

Estado ocupa la calidad de empleador, actuando para esos efectos como un particular).

Esta segunda faz es conocida como la igualdad de trato, y alcanza a la autonomía privada

en general (decisiones unilaterales del empleador, acuerdos colectivos celebrados entre

empleadores y sindicatos, etc.).

Aquí un elemento importante que será trascendente para el análisis del trato que

se ha otorgado al tema salarial en el Perú. La verificación de un trato diferenciador

injustificado nos lleva a un supuesto de discriminación directa, a entender de Neves

Mujica, con dos significados de alcances distintos. En un primer caso, la desigualdad se

presenta cuando se practica una distinción arbitraria, sin causa objetiva y razonable. En

un segundo significado, la desigualdad se presenta solo si existe un motivo prohibido por

el ordenamiento que haya originado el trato diferenciado. En ambos casos, existe la

posibilidad de descartar un trato discriminatorio si la medida se justifica en la naturaleza

de la actividad o en las condiciones del servicio15.

De acuerdo a lo antes señalado, en el primer caso, un acto será discriminatorio si

un trabajador recibe un trato diferente a otro trabajador que está en una situación similar,

sin que exista una causa objetiva y razonable para ello. En el segundo caso, se exigirá

que el trato discriminatorio se base en un motivo prohibido por ley, como por ejemplo, el

sexo de la persona afectada. En ambos casos, existe un control de validez del acto, pero

14

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima: ARA Editores, 2002. p. 97. BLUME MOORE, Iván. Igualdad salarial entre mujeres y hombres en el Perú. De la construcción teórica a la aplicación práctica. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010. p. 19-20. 15

NEVES MUJICA, Javier. op. cit., p. 140.


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en el segundo, para ser considerado discriminatorio, debe comprobarse la existencia del

motivo prohibido.

Esto nos lleva a que incluso se tenga una visión que diferencia el principio de

igualdad del principio de no discriminación, o que simplemente se distinga a este último

del primero16. Al respecto, Blume Moore señala que “el análisis del principio de no

discriminación es mucho más estricto e intenso que la pura y simple violación del principio

de igualdad. La igualdad se sustenta en la mera prohibición de la expedición y aplicación

de medidas desiguales arbitrarias e irrazonables. En la no discriminación, la justificación

de la medida o acto discriminatorio queda prácticamente suprimida, cediendo terreno a la

prohibición casi objetiva y absoluta cuando se verifica la existencia de un motivo

discriminatorio”. Más adelante veremos cómo esta indefinición de cómo entender estos

principios incide en el tratamiento de la igualdad salarial en nuestro país.

Ahora bien, para completar la compleja visión de la igualdad y discriminación,

debemos indicar que, habiendo superado la fase de la igualdad formal, en la que no se

busca ningún cambio sino solo el control de los actos discriminatorios (discriminación

directa), arribamos a lo que se conoce como igualdad sustancial, a partir de la cual se

exigen actos de igualación (acciones positivas) que favorecen a determinados colectivos

perjudicados con políticas aparentemente neutrales que lo colocan en una situación de

desventaja frente al resto (impacto adverso), y que son consideradas discriminatorias sino

están sustentadas en las necesidades de la empresa o la inexistencia de otras

alternativas. La situación que se presenta se conoce como discriminación indirecta, y los

actos de igualación aplicados, si bien suponen un trato diferenciado, son permitidos como

medida de equiparación que apunta a la igualdad, en este caso, sustancial. Tales actos

constituyen lo que se considera como igualdad de oportunidades, regulada expresamente

en el ámbito laboral en el artículo 26 de la Constitución y en las relaciones en general en

el artículo 2º, inciso 2, del texto constitucional.

Bajo estos términos, Neves Mujica termina afirmando que la discriminación

indirecta solo tiene cabida si se asume la visión estricta de la discriminación directa (que

exige la existencia de un motivo prohibido en la diferenciación) pues en la visión amplia

(que considera discriminatorio cualquier acto diferenciador que no se sustenta en causa

objetiva y razonable) no hay medidas neutras, no interesa si existe o no intención lesiva17.

Lo cierto es que la jurisprudencia en el Perú, con relación a la discriminación, ha

terminado aplicando un tratamiento que considera al principio de igualdad y al principio de

no discriminación como uno solo, otorgándole la acepción amplia expuesta en líneas

anteriores. Así, la STC Nº 00009-2007-AI y 00010-2007-AI, del 29 de agosto de 2007,

establece que la igualdad será vulnerada cuando “un trato desigual carezca de

justificación objetiva y razonable”, es decir, si se presenta “un trato arbitrario, caprichoso e

16

En ese sentido, Boza Pro, desarrolla por separado el principio de igualdad y el principio de no discriminación, a partir de las acepciones esbozadas (BOZA PRO, Guillermo. Lecciones del Derecho del Trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011. p. 168-175). 17

Ibid. p. 145.


injustificado, y por tanto, discriminatorio”, con lo cual, no se exige la existencia de un

motivo prohibido para calificar el acto como infractor del principio de igualdad y no

discriminación.

Esta situación presentada de indefinición de los alcances de la protección tiene su

origen definitivamente en las distintas interpretaciones que se ha realizado del texto

constitucional que establece que toda persona tiene derecho “a la igualdad ante la ley”,

señalando a continuación que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,

sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”, lo que ha

llevado a algunos a afirmar, a diferencia del Tribunal Constitucional, que se trata de un

solo derecho, entendido bajo la concepción estricta que exige un motivo prohibido para

que se considere un acto como discriminatorio.

En el ámbito laboral, un problema similar se presenta con lo señalado en el

Convenio 111 de la OIT que ha permitido que existan también posiciones encontradas

sobre la necesidad o no de un motivo prohibido para calificar un acto como

discriminatorio, y por tanto, invalido, situación que de hecho no se ha presentado solo en

el ordenamiento peruano18.

IV. IGUALDAD SALARIAL Y SU CONTENIDO: LAS REGLAS DE “IGUAL

REMUNERACIÓN POR IGUAL TRABAJO” E “IGUAL REMUNERACIÓN POR

TRABAJO DE IGUAL VALOR”

Considerando lo señalado en el punto anterior, para efectos de los objetivos del

presente trabajo, corresponde ahora determinar, más allá de las discusiones teóricas, si

existe un derecho a la igualdad salarial, y cuál sería su alcance. Lo primero parece caer

de maduro, considerando las disposiciones constitucionales ya esgrimidas, y que,

teniendo presente la teoría de los derechos y libertades laborales inespecíficos (que hoy

nadie discute) alcanzan a las relaciones laborales. A partir de ello, el reconocimiento del

principio de igualdad y del principio de no discriminación en el ámbito laboral no se

limitaría a la igualdad de oportunidades reconocida expresamente en la Constitución, sino

que se extendería a toda la protección contra actos diferenciadores arbitrarios.

El tema entonces girará en la determinación de qué se considera un acto contrario

a la igualdad salarial. Ello nos devuelve a la discusión de los alcances de los principios de

igualdad y no discriminación, si se entiende como uno sólo o diferenciados, y bajo que

acepción.

18

Así pues, en Colombia, se ha interpretado que, de acuerdo al texto del Convenio Nº 111 de la OIT, se configura el acto discriminatorio por el solo trato diferenciado sin aplicación de un criterio objetivo. Al respecto, Julían Díaz Acosta y Juan Diego Dimaté nos indican como, en el ámbito salarial, a partir de los señalado por la Corte Colombiana “las diferencias en la retribución de trabajadores que desempeñan iguales labores, de acuerdo a la normativa internacional sobre el trabajo, solo podrán justificarse cuando obedezcan a criterios objetivos” (DIAZ ACOSTA, Julían y Juan Diego DIMATÉ. “A trabajo igual, salario igual: la carga de la prueba en procesos de nivelación salarial según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”. En: UNA Revista de Derecho. Vol 1: 2016. p. 10).


427

En efecto, si se considera que se trata de dos principios distintos, uno que

comprende como invalida cualquier diferenciación que no tenga una causa objetiva y

razonable, y otro que exija la existencia de un motivo prohibido para que se invalide el

acto diferenciador, los alcances de la protección serán bastante amplios, y puede alcanzar

a todo acto diferenciador arbitrario. Lo mismo sucedería si se asume que existe un solo

principio cuyo contenido tiene este último alcance. No sucede algo similar si se considera

la existencia de un solo principio, pero con un contenido basado en la exigencia de un

motivo prohibido para descalificar el acto diferenciador.

En el ámbito laboral, resolver este tema otorga a los instrumentos internacionales

un papel fundamental considerando lo señalado en la Cuarta Disposición Final y

Transitoria de la Constitución. En relación a la discriminación en general, hemos ya

mencionado que el Convenio Nº 111, permite interpretaciones en ambos sentidos. En

todo caso, en materia salarial, será importante las conclusiones a las que se puede arribar

a partir de lo señalado en el Convenio Nº 100, referido específicamente a esta materia.

El citado convenio señala como obligación de los países miembros de “promover y

(…) garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de

remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo

de igual valor”. Esta forma en que delimita los alcances de la obligación permite

interpretar que la protección en materia salarial alcanza solo a actos diferenciadores que

están basados en un motivo prohibido, incluso expreso, que en este caso sería el sexo,

manifestado en la diferenciación entre varones y mujeres.

Sin embargo, no se trata del único instrumento internacional que aborda el tema.

La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 23.2 que toda

persona “tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”. Por su

parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su

artículo 7º, hace referencia al derecho a “un salario equitativo e igual por trabajo de igual

valor, sin distinción de ninguna especie”, asegurándose a las mujeres “condiciones de

trabajo no inferiores a los hombres, con salario igual por trabajo igual”. Finalmente, el

Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece la obligación de los Estados de

garantizar “un salario equitativo o igual por trabajo igual, sin ninguna distinción”.

La forma en que están redactados estos convenios nos lleva a destacar los

términos de “igual remuneración por igual trabajo” y de “igual remuneración por trabajo de

igual valor”, utilizados en tales instrumentos.

Al respecto, debemos indicar que la regla “igual remuneración por igual trabajo”,

implica una evaluación de las diferenciaciones salarial a partir de una comparación entre

el trabajo realizado por el posible afectado y el realizado por el trabajador o los

trabajadores propuestos como homólogos, a efectos de determinar si son iguales o

similares. Si es así, se procede al análisis de si existen elementos objetivos y razonables

que justifiquen la medida. Se trata de una regla aplicable de forma general, a todo

trabajador, más allá de si se encuentra en una situación que le permite alegar una


discriminación por motivos prohibidos. De esta manera, estamos ante una materialización

de la igualdad de trato en el ámbito salarial.

De otro lado. la teoría del valor comparable o regla de “igual remuneración por

trabajo de igual valor” tiene su origen en contar con un factor de evaluación más justo que

el simple “trabajo igual”. En efecto, la regla de igual remuneración por trabajo igual,

“permite las diferencias salariales respecto a trabajos que no son iguales. Por ello, no es

efectiva cuando se trata de eliminar la desigualdad salarial en trabajos distintos. La Teoría

del Valor Comparable surge con apoyo en la tesis de que las mujeres tienden a laborar en

trabajos distintos que los hombres y que por ende resulta necesario brindarles protección

respecto de aquellas desigualdades de orden salarial que se producen en trabajos que no

son iguales”19.

Esta necesidad de evaluar la diferenciación salarial en supuestos en los que no

existen trabajos iguales, pero puede concluirse que ostentan el mismo valor, tiene su

origen sin duda en supuestos en que, por el factor de distribución del trabajo, la

posibilidad de encontrar trabajos iguales es menor, y no por ello, la diferenciación

remunerativa es justa. El caso más evidente, y por tal razón, en el que ha tenido origen

esta teoría, es de las mujeres, asignadas muchas veces a trabajos distintos al de los

hombres, pero que pueden tener el mismo valor. En esos casos, la evaluación de la

diferenciación parte de una comparación no de la labor realizada propiamente, sino del

valor que se le ha otorgado a la misma.

La determinación de lo que se considera como un trabajo de igual valor parte de

una evaluación de puestos de trabajo y la determinación de los requerimientos que se

necesitan para éstos. Entre los factores para comparar los requerimientos podemos

encontrar la aptitud, el esfuerzo, las responsabilidades y las condiciones de trabajo20.

Como puede apreciarse, estamos ante criterios de evaluación que, aunque pueden

presentar un tratamiento más justo implican un nivel de análisis más complejo, y exigen,

para su aplicación, imponer una serie de obligaciones del empleador más exigentes e

invasivas (con relación a su libertad de organización).

Conociendo los alcances de las reglas de “igual remuneración por igual trabajo” y

de “igual remuneración por trabajo de igual valor” mencionadas por los convenios

internacionales revisados, corresponde determinar el alcance de los mismos.

En la visión amplia expuesta en líneas anteriores, que no sujeta la existencia de

una diferenciación inválida a la existencia de un motivo prohibido, la referencia a estas

reglas, en especial, a la de “igual remuneración por igual trabajo”, permitiría extender la

protección que supone la igualdad salarial, a todo trabajador, contra todo acto arbitrario de

diferenciación arbitrario. En la visión estricta, la igualdad salarial solo alcanzaría a la

19

BLUME MOORE, Iván. “Mejoras salariales…”. op. cit. p. 239-240. 20

BLUME MOORE, Iván. Igualdad salarial… op. cit. p. 78-79.


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protección contra actos diferenciadores basados en motivos prohibidos, de manera

específica, al sexo, espacio en el que tuvo su origen la regla de “igual remuneración por

trabajo de igual valor”.

En el Perú este tema se presenta aún como materia de debate. Así, por ejemplo,

Mejía Madrid señala que “el derecho a una igual remuneración por trabajo de igual valor

no prohíbe pues las desigualdades salariales; prohíbe que éstas se basen en motivos

prohibidos, permitiendo determinar la discriminación salarial incluso entre trabajos que no

sean idénticos, en particular, en un mercado de trabajo que presente patrones de

segregación basado en dichos motivos”21.

Por su parte, Blume Moore señala, en relación a esta regla, que “la ley prohíbe

pagar a una persona una remuneración menor que la que percibe una persona cuando

ambos realizan trabajos que requieren la misma habilidad, esfuerzo y responsabilidad y

son ejecutados en el mismo establecimiento bajo similares condiciones, salvo que la

diferencia se base en la antigüedad, el mérito, la calidad o cantidad de la producción o

cualquier factor objetivo distinto”22. Asimismo, agrega que la citada regla “es, más bien, la

expresión del principio de igualdad de trato aplicada a la retribución, pues concreta la

interdicción de la arbitrariedad de trato en materia laboral”23.

De otro lado, Sarzo Tamayo nos plantea los alcances de las reglas comprendidas

en los tratados internacionales, incluso, como contenido del derecho a una remuneración

equitativa y suficiente consagrado en el artículo 24º de la Constitución24. En efecto, el

citado autor plantea que

“el contenido constitucional del derecho a una remuneración

equitativa consiste en la igualdad de remuneración por un trabajo

igual y en la igualdad salarial por un trabajo de igual valor, sin

ningún tipo de distinción”25. Asimismo, agrega que “tal como lo

mencionan las normas internacionales (…) el principal sujeto

protegido serán las mujeres que sufren discriminación salarial por

su condición de tal. Sin embargo, nada impide que este contenido

constitucional proscriba también cualquier otra situación

(sistemática o no) de discriminación salarial basada en motivos

prohibidos distintos al sexo (origen, raza, edad, etc.)”26.

Finalmente, afirma que “por la forma en que el derecho a una

21

MEJIA MADRID, Renato. “La igualdad de la remuneración por trabajo de igual valor”. En: Ius et veritas Nº 37. p. 130. 22

BLUME MOORE, Iván. “Mejoras salariales…”. op. cit. p. 42. 23

Ibid. p. 43. 24

“Artículo 24º.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. 25

SARZO TAMAYO, Víctor Renato. La configuración constitucional del derecho a la remuneración en el ordenamiento jurídico peruano. Tesis para optar el Título de Abogado. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012. p. 122. 26

Ibid. loc. cit.


remuneración equitativa ha quedado configurado a partir de

aquellos instrumentos internacionales y teniendo en cuenta su

fundamento en el derecho a la igualdad de trato en el trabajo,

afirmamos que el contenido constitucional del derecho a una

remuneración equitativa alcanza a proteger a todo trabajador de

cualquier acto de diferenciación simplemente arbitrario en materia

remunerativa, como podría ser pagar, sin justificación objetiva y

razonable, distinto salario a dos trabajadores de la empresa que

realizan la misma labor”27.

En este panorama de indefinición es en el que se ha desarrollado la jurisprudencia y

los pronunciamientos administrativos referidos a esta materia, arribando ha posiciones

con elementos bastante interesantes.

V. TRATAMIENTO A NIVEL JURISPRUDENCIAL Y ADMINISTRATIVO EN EL

PERÚ

Si bien el desarrollo legislativo en el Perú no ha presentado un desarrollo

importante de la igualdad salarial hasta la promulgación de la Ley Nº 30709 (Ley que

prohíbe la discriminación remunerativa entre hombre y mujeres) que revisaremos más

adelante, tanto la jurisprudencia como los pronunciamientos administrativos (en materia

de inspección laboral) presentan interesantes lineamientos aplicados por las autoridades

para resolver los supuestos de desigualdad de remuneraciones que se presentan.

V.1. Pronunciamientos jurisprudenciales: Tribunal Constitucional y Corte

Suprema

En materia salarial, la jurisprudencia peruana mantiene una línea en la cual no

diferencia el principio de igualdad del principio de no discriminación, asumiendo el alcance

amplio de los mismos, es decir, aquel por el cual todo acto diferenciador es cuestionable

si no responde a causas objetivas y razonables. Dicho acto además, para la

jurisprudencia, sería calificable como discriminatorio.

En esa línea, en la STC Nº 2510-2002-AA/TC, de fecha 31 de marzo de 2004, el

Tribunal Constitucional, en un proceso donde se reclama una homologación de

remuneraciones, señala que la igualdad se resguarda con el cumplimiento de dos

requisitos, el primero, relacionado con “paridad uniformidad y exactitud de otorgamiento o

reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes”, y el

segundo, “paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las

personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones”. De esta manera, el órgano

supremo trabaja sobre la base de hechos, supuestos o acontecimientos, así como

circunstancias y condiciones, que, al ser similares, exigen un reconocimiento de mismos

derechos y de mismo trato. Por ello, concluye que la igualdad es un derecho fundamental

que le garantiza a la persona no ser víctima de discriminación jurídica, es decir a “no ser

27

Ibid. loc. cit.


431

tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentran en una misma situación,

salvo que exista una justificación objetiva y razonable para la diferencia de trato”.

Si bien, la citada sentencia declara improcedente la demanda por considerar que

no es la vía idónea debido a la ausencia de un etapa probatoria, deja en claro que, para el

Tribunal, “la primera condición para que un trato desigual sea admisible, es la desigualdad

de los supuestos de hecho”, explicando que con ello se refiere a que existan “sucesos

espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que

hacen de una relación jurídica sea de un determinada tipo, y no de otro”.

Por su parte, en la Casación Nº 601-2006, de fecha 5 de setiembre de 2006, la

Corte Suprema estableció que “la igualdad se configura como un derecho fundamental a

la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna, esto es, a no ser tratada de manera

dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una

justificación objetiva y razonable”.

La misma sentencia, haciendo referencia al derecho de igualdad de los

trabajadores, señala que “ante igual laboral asiste el derecho a un trabajador a percibir

igual remuneración, con excepción en los casos en que la percepción diferenciada de

remuneración responda a circunstancias objetivas y subjetivas -evaluación de tareas,

antigüedad, categoría, experiencia, méritos, entre otros- e inclusive a actos de liberalidad

del propio empleador”.

Como puede apreciarse, el pronunciamiento comentado parece ampararse en la

visión amplia de los alcances de la igualdad salarial, que comprendería a todo acto

diferenciador arbitrario (es decir, sin causa objetiva y razonable), además de aplicar la

regla de “igual remuneración por igual trabajo”. Debemos hacer notar en este punto que,

si bien la Corte Suprema hace referencia a “actos de liberalidad del empleador” como

origen de la diferenciación, lo que podría hacer pensar que para la Corte el empleador

está facultado a aplicar libremente la asignación de remuneraciones, del resto de la

resolución, y del desarrollo jurisprudencial posterior en general, queda claro que ello no

así.

De esta manera, en la misma resolución, la Corte Suprema establece dos criterios

interesantes para la evaluación del respecto del principio de igualdad en materia salarial.

El primero, está referido la obligación del empleador de explica de manera “proporcional y

razonada” cuáles eran las calificaciones y condiciones técnicas de las cuales adolecía el

demandante en relación al resto de sus pares que desempeñaban su misma labor y que

justificaban un trato diferenciado, considerando así que “la emplazada no ha demostrado

que la remuneración inferior abonada al actor en comparación a otros trabajadores

homólogos (que desempeñan igual cargo y condición), encontraban sustento en

circunstancias subjetivas u objetivas que justifiquen debidamente tal acto de distinción”.

Más interesante aún, el pronunciamiento establece que no basta con acreditar la

existencia de una condición objetiva que diferencie al supuesto afectado del resto de


trabajadores, sino que es necesario que se acredite como esa condición justifica el trato

diferenciado. En ese sentido, la Corte señala que “la demandada debió demostrar que

justamente el requisito del título profesional, era la condición objetiva que determinaba

que sus homólogos perciban una remuneración superior”. En esa medida, en un caso

como el expuesto, era necesario que se acredite no sólo que el trabajador no contaba con

título profesional y el resto sí, sino como ello era relevante para su labor y, por tanto, para

determinar su remuneración. En ese sentido, es claro que, por la forma en que se presta

el servicio, lo más probable es que no sea lo mismo que un asistente financiero no cuente

con título profesional a que un abogado no cuente con el mismo. Incluso, entre los

mismos abogados, no será lo mismo que carezca de título un abogado que no litiga a uno

que sí lo hace. En unas circunstancias el título profesional, más allá del aspecto formal,

supondrá una condición relevante para el pago (y, por tanto, para una posible

diferenciación), y en otros no. Es en esa medida que, obligaciones como la de contar con

políticas salariales que comprenda una evaluación de puestos, se alinea con criterios

como éste, y definitivamente permiten un mejor control de cumplimiento.

De otro lado, encontramos la STC Nº 04922-2007-PA/TC del 18 de octubre de

2007, por la cual el Tribunal Constitucional declaró fundado el recurso de agravio

constitucional presentado por el sindicato demandante, contra la sentencia de vista que

declaró infundada la demanda, y reformándola declaró fundada la misma. En dicho

proceso uno de los pedidos contenidos en la demanda era la homologación de las

remuneraciones percibidas por los trabajadores provenientes de la Ex ADUANAS, con los

servidores de igual nivel y categoría que laboraban en SUNAT. En dicho pronunciamiento,

tras declarar que “la igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga a que

la conducta ya sea del Estado o de los particulares, en relación a las actividades

laborales, no genera una discriminación no razonable y, por ende, arbitraria”, concluye

que en el caso objeto de revisión “el personal de la ex – Superintendencia Nacional

Adjunta de Aduanas, que se encuentran en igual nivel y categoría que el personal que

trabaja en SUNAT, reciben una remuneración mucho menor no obstante tener el mismo

nivel y pertenecer a una misma institución SUNAT”.

A partir de ello se considera que, en el caso analizado, “se vulnera el derecho a la

igualdad de los demandantes para percibir una remuneración por igual labor y por igual

categoría que la que perciben los trabajadores originarios de la entidad emplazada”.

Es interesante pues este caso gira en torno a una situación de fusión de dos

empleadores. Dicha situación, de acuerdo a lo señalado, no es considerada por el

Tribunal como justificable. Sobre este tema, Cermeño Durand señala que “a menos que

afirmemos que las fusiones y adquisiciones califican como un motivo objetivo y razonable

que justifica la existencia de diferentes sistemas salariales; deberíamos concluir que la

vigencia de la igualdad de trato, aplicada al ámbito salarial, obliga a homogenizar las


433

condiciones salariales en los procesos antes señalados”28. Esta última sería la posición

asumida por el Tribunal.

Ya hacia la presente década, encontramos la Casación Laboral Nº 1790-2012-La

Libertad, de fecha 19 de noviembre de 2012. En la citada sentencia, se declara fundado

el recurso de casación y nula la sentencia de vista por considerar que ha afectado el

derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, al expresar un “diminuto

discernimiento respecto del contenido del derecho a la igualdad y la discriminación en

materia laboral”. En esa línea la Corte señala que en la sentencia de vista “no se disgrega

de manera clara y precisa, si durante el período objeto de reclamo, el accionante ha

desempeñado funciones similares, pues no resulta suficiente considerar que por el solo

hecho de tener el actor con la supuesta homologa el cargo de Registrador, le asistiría la

homologación de la remuneración, sino que requiere un mayor análisis comparativo, toda

vez que la demandada, alega que han desarrollado trabajos distintos”. A ello agrega que

la Sala “debe partir su análisis por conceptuar que implica el cargo y qué la categoría, la

formación profesional, entre otros, pues no puede homologarse a dos trabajadores

simplemente porque tienen una misma denominación de cargo”.

Es destacable de otro lado la Casación Laboral Nº 16927-2013-Lima, de fecha 27

de agosto de 2014, que declaró fundado el recurso de casación presentado por la

demandada, y nula la sentencia de vista. En esta resolución, la nulidad que se ampara,

basada en la afectación del debido proceso y el deber de motivación de las resoluciones

judiciales, se sustentó en que la Sala Superior no realizó un análisis aplicando lo que la

Corte Suprema denomina “parámetros objetivos de comparación”, entre el

demandante y el homólogo ofrecido, utilizando para ellos factores como “(i) la empresa

proveniente, (ii) la trayectoria laboral, (iii) las funciones realizadas, (iv) la antigüedad en el

cargo y la fecha de ingreso, (v) el nivel académico alcanzado y la capacitación

profesional, (vi) la responsabilidad atribuida, (vii) la experiencia y el bagaje profesional”,

análisis que es necesario considerando que “un empleador se encuentra en la potestad

de realizar el pago de remuneraciones diferenciadas a sus trabajadores, siempre que

dicha diferenciación se otorgue sobre la base de factores legítimos, razonables y

externos”.

Es interesante también lo señalado en la STC Nº 05293-2013, de fecha 21 de

setiembre de 2015, por la cual se cuestiona la sentencia de vista emitida por el Primer

Tribunal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que declaró

infundado un pedido de homologación por considerar que la demandante no estaba en la

misma situación que los homólogos presentados (varones). La demandante plantea una

afectación al deber de motivación de las resoluciones judiciales, pedido que es denegado

por el Tribunal Constitucional por considerar que la sentencia objeto de cuestionamiento

está suficientemente motivada. En dicha motivación el Tribunal Unipersonal utilizó como

criterios que “la homologación pretendida no es procedente dado que los trabajadores

28

CERMEÑO DURAND, Claudia Denisse. La homogeneidad de condiciones salariales en los procesos de fusión y adquisición de empresas. Tesis para optar el Título de Abogada, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2013. p. 103.


comparados no tienen las mismas condiciones laborales que la actora”29, en especial,

“que los cuatro trabajadores comparados eran trabajadores sujetos al régimen de la

actividad pública, mientras la recurrente se encuentra sujeta al régimen laboral de la

actividad privada”.

Es importante observar que, aún cuando la demandante es mujer y los homólogos

son hombres, el tema no se enfoca desde una discriminación por género, por lo que se

analiza si la distinción está sustentada en una causa objetiva y razonable, concluyéndose

la misma no existe.

En la Casación Laboral Nº 5831-2017-Lima, de fecha 09 de noviembre de 2017,

la Corte Suprema consideró que el análisis de la diferenciación realizada y sus causas es

muy general, y no comprende un análisis comparativo. En efecto, la Corte declaró

fundado el recurso de casación presentado por la demandada, al considerar que no se

observó el deber de una motivación adecuada de las resoluciones judiciales. Al respecto,

en la sentencia de vista declaró fundada en parte la demanda por considerar que “la

demandada no señaló las diferencias remunerativas que existirían entre diferentes

niveles, ni la forma como se asigna la remuneración al interior de cada nivel; tampoco

explicó de modo alguno a qué se refiere por trayectoria laboral, ni cómo este elemento

funciona respecto del conjunto de trabajadores y no solo respecto del demandante y su

homólogo; tampoco ha señalado a qué capacidades y aptitudes se refiere, y tampoco de

cómo estos inciden en el monto de la remuneración”. A ello agregó la Sala Superior que

la demandada “no tiene una política remunerativa diferenciada que de modo objetivo,

razonable y verificable efectúe distingo entre niveles remunerativos al interior de una

categoría” reconociéndose por ello al demandante el monto máximo que le

correspondería en su categoría.

Pese a ello, la Corte considera que la sentencia de vista no contiene una

adecuada motivación pues, “no realiza un análisis aplicando parámetros objetivos de

comparación entre el demandante y el trabajador homologado, en los cuales se evalúen

entre otros factores (i) la trayectoria laboral, (ii) las funciones realizadas, (iii) la antigüedad

en el cargo y la fecha de ingreso, (iv) el nivel académico alcanzado y la capacitación

profesional, (v) la responsabilidad atribuida, (vi) la experiencia y el bagaje profesional”.

Asimismo, en la Casación Laboral Nº 20121-2016-Lima, de fecha 24 de marzo de

2017, la Corte Suprema realiza un análisis comparativo entre la situación del demandante,

con la de dos de sus compañeros (todos varones), en la que concluye que ha existido

“una diferenciación objetiva respecto a su progresión en la carrera dentro de la empresa”,

y en esa medida, se advierte que “la diferencia laboral existente entre el actor y los

homólogos propuestos se basan en la trayectoria laboral en el cargo de supervisor del

demandante, lo que significa una remuneración diferenciada que no puede considerarse

29

En primera instancia se consideró que dos de los trabajadores comparados tenían más del doble de récord laboral de la demandante, mientras que los otros dos ostentaban un cargo distinto (mayor).


435

discriminatoria, por estar basada en factores objetivos diferentes demostrados en el

proceso y que no han sido desvirtuados por la parte actora”.

En un sentido similar se pronuncia la Corte Suprema en la Casación Laboral Nº

16101-2016-Lima, del 24 de marzo de 2017, en la cual también se casó la sentencia de

vista, declarando infundada la demanda por considerarse que la diferencia salarial entre el

demandante y el homólogo propuesto se basó “en la trayectoria laboral; es decir, en el

tiempo de servicios, labores, cargos y responsabilidades diferentes que desempeñó en

áreas distintas a las que laboró el reclamante, lo que significa una remuneración

diferenciada que no puede considerarse discriminatoria, por estar basada en factores

diferentes demostrados en el proceso y que no han sido desvirtuados por la parte actora”.

En términos generales, y sin perjuicio de los matices encontrados, podemos

observar que la jurisprudencia se ha desarrollado sobre la base de reconocer al trabajador

una igualdad salarial basada en la idea que, ante un trabajo igual o similar corresponde

una misma remuneración, siendo en todo caso, obligación del empleador, justificar con

causas objetivas y razonables, la diferenciación remunerativa existente.

V.2. Pronunciamientos administrativos: SUNAFIL

Con relación a los pronunciamientos administrativos en materia de igualdad

salarial se ha seguido una tendencia similar a la jurisprudencia, utilizando como sustento

jurídico de las obligaciones del empleador el artículo 2º, inciso 2, de la Constitución y los

convenios internacionales ya comentados. Asimismo, se consigna como infracción

aquellas prevista en el artículo 25, numeral 17 del Decreto Supremo Nº 019-2006-TR

(Reglamento de la Ley de Inspección de Trabajo), que considera como infracción grave

“la discriminación del trabajador, directa o indirecta, en materia de empleo u ocupación,

como las referidas a la contratación, retribución, jornada, formación, promoción y demás

condiciones, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión,

ascendencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical,

discapacidad, portar el virus HIV o de cualquiera otra índole”.

Del desarrollo contenido en los pronunciamientos que hemos revisado, la

autoridad de trabajo se ha orientado hacia la calificación de actos como discriminatorios

sin aplicar para ello la comprobación de un motivo prohibido, como exigiría la norma antes

citada. Al respecto, hemos seleccionado tres resoluciones de intendencia emitidas por la

Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, que determinan la

aplicación de multas por discriminación salarial, basados simplemente en una supuesta

arbitrariedad de la medida.

En primer lugar, encontramos la Resolución de Intendencia Nº 156-2016-

SUNAFIL/ILM, del 1 de julio de 2016, en la cual se señala que, si bien el Convenio 100 de

la OIT está referido a la igualdad remunerativa entre varones y mujeres, “una

interpretación sistemática con el principio de igualdad (…) nos permite afirmar que en todo

centro de trabajo, el empleador debe otorgar a sus trabajadores, al margen de su sexo,

raza u otra condición social, una remuneración igual por un trabajo de igual valor”. De esta


manera, se extiende el criterio de igual remuneración por trabajo de igual valor, ya no solo

a la discriminación salarial por razón de sexo a la simple diferenciación carente de

justificación.

En esta misma resolución se considera la existencia de una infracción laboral de la

inspeccionada por no poder acreditar los motivos que justifican la diferencia salarial entre

los trabajadores afectados y los otros trabajadores que realizan las mismas funciones,

pero en una categoría mayor. Es decir, para la SUNAFIL no basta que exista una

categoría diferente sino además que las funciones no sean las mismas. Si lo son, debe

justificarse cualquier diferencia salarial que exista.

Finalmente, se considera que las alegaciones sobre diferentes cargas de trabajo,

la imposibilidad de encargar mayores funciones a las inicialmente pactadas en el caso de

los trabajadores repuestos, o los factores de asistencia, puntualidad, evaluación y

desempeño supuestamente utilizados para determinar la remuneración no fueron

debidamente acreditados por la inspeccionada por lo que debe ser sancionada.

De otro lado, en la Resolución de Intendencia Nº 536- 2015-SUNAFIL/ILM, del

17 de diciembre de 2015, analizando el caso de un grupo de trabajadores repuestos, a los

que se le pagaban los conceptos de racionamiento y movilidad en montos inferiores a

otros trabajadores, obreros igual que ellos, que realizaban las mismas funciones, se

concluyó que “independientemente si los trabajadores tienen continuidad laboral, son

repuestos, o, como lo establece la Ley Nº 27803, genera un nuevo vínculo laboral, en

ninguno de estos supuestos genera la facultad del empleador de realizar un tratamiento

diferenciado entre sus trabajadores, salvo, como se ha expuesto, a través de una

justificación objetiva y razonable”.

De otro lado, en relación a la alegación de la empresa inspeccionada de que debía

considerarse en el análisis lo señalado en una norma relacionada a la entrega de los

beneficios objeto de la denuncia, la SUNAFIL señaló que “independientemente del modo

a través del cual la inspeccionada se obligó a otorgar dichos conceptos a sus

trabajadores, no puede realizar un tratamiento diferenciado en perjuicio de sus

trabajadores que se encuentran realizando la misma labor que aquellos que sí perciben

los beneficios, más aún si de igual modo les otorgaba a aquellos dichos conceptos,

aunque por una cantidad inferior”.

Finalmente, en relación a la alegación de la inspeccionada sobre la existencia de

limitaciones normativas de tipo presupuestal, la SUNAFIL consideró que “si bien estas

pueden limitar la contratación del personal de las entidades públicas, no permite de modo

alguno el desconocimiento de los derechos constitucionales de los trabajadores como son

el de igualdad y no discriminación, ya que, en su caso, deberán prever y evitar dichas

situaciones, en observancia del principio de legalidad”.

Finalmente, la Resolución de Sub Intendencia Nº 111-2015-SUNAFIL/ILM, de

fecha 15 de abril de 2015, resuelve el caso de cuatro asesores comerciales integrantes


437

del Equipo de Crecimiento Vertical de una Compañía, que reciben una remuneración

básica mayor a la de doce integrantes del Equipo de Ventas Masivas, pese a que, de

acuerdo a las inspecciones realizadas, cumplían las mismas funciones, con las mismas

condiciones de trabajo, el mismo apoyo logístico y el mismo uniforme, con un mismo

esquema de comisiones. Es decir, estaba en juego la posible afectación de un grupo de

trabajadores que triplicaba a otro grupo que recibía un mejor trato. Dicho trato

diferenciado, se hizo aún más notorio al revisarse los antecedentes y encontrar que en un

determinado momento se incrementó la remuneración de los asesores comerciales del

Equipo de Crecimiento Vertical en un 100%, pese a lo cual “el sujeto inspeccionado no

acreditó la existencia de una causa objetiva y razonable para realizar un incremento a

favor de cuatro asesores comerciales, sin incluir a los doce integrantes del equipo de

ventas masivas”. Lo interesante con relación a este análisis de la resolución es que

trabaja sobre la base de mayorías afectadas por supuestos favores o privilegios a un

grupo minoritario. Se rompería así el argumento de que la discriminación gira en torno a la

afectación de minorías.

De otro lado, es interesante apreciar que la SUNAFIL realizó no sólo un análisis de

cómo se aplicó supuestamente el criterio de experiencia profesional para la diferenciación,

sino que descartó ese argumento al considerar que, pese a que los cuatro asesores

tenían una experiencia profesional similar, “el incremento otorgado a dichos asesores no

es igual a cada uno de ellos, por lo que no resulta RAZONABLE que este criterio sea el

aplicado”.

A ello agregó que “si bien la causa alega(da) por la apelante podría ser objetiva, no

resulta ser razonable pues que al cumplir igual condición requerida no han recibido el

mismo incremento, sino que se incrementó en forma distinta a cada uno de ellos”.

Sobre las condiciones del servicio como factor diferenciador, basada en el hecho

que el Equipo de Crecimiento Vertical tendría dificultades de acceso a clientes, tal

situación podría ser compensada “con la comisión por ventas de productos por parte el

Equipo de Crecimiento Vertical, u otra bonificación atendiendo dicha condición de trabajo”.

Finalmente, en relación a la atención a consultas y quejas de clientes que realiza

el Equipo de Crecimiento Vertical, se consideró que al ser esta una labor que en realidad

realiza todo el personal, siendo una necesidad del cliente y no una función del cargo, no

justifica la diferenciación salarial encontrada, sumándose además el hecho que existían

procedimientos legales o internos previstos para la atención de reclamos.

De las resoluciones citadas se puede claramente identificar como es que la

autoridad administrativa de trabajo viene sancionado a aquellos empleadores que no

pueden acreditar la causa objetiva y razonable de las diferenciaciones salariales que

existen con relación a su personal. Tal calificación además no sólo se detiene a identificar

las causas, sino que además evalúa las mismas de acuerdo a distintos criterios, en un

análisis que correspondería a cada caso en particular. Identificar que factores pueden ser

considerados como válidos al parecer no sería una tarea fácil. Solo tendríamos asegurado


que se considerará inválido definitivamente aquellos actos que tengan su origen en una

diferenciación por motivos prohibidos, citados en el Decreto Supremo 019-2006-TR.

A nivel administrativo, además deberán sumarse al control que realiza la inspección

de trabajo la posible configuración de las infracciones muy graves introducidas por la

Tercera Disposición Complementaria Modificatoria del Reglamento de la Ley Nº 30709

(aprobado por Decreto Supremo Nº 002-2018-TR), referidas a “no contar con un cuadro

de categorías y funciones o con una política salarial (…)” y “no haber cumplido con

informar a los trabajadores acerca de la política salarial de la empresa”30.

VI. LA REGULACIÓN CONTENIDA EN LA LEY Nº 30709 Y SUS IMPLICANCIAS

Como hemos revisado, la regulación legal interna en el Perú no ha tenido a lo

largo de los años un desarrollo importante de la igualdad salarial. Salvo por la referencia a

la discriminación remunerativa como infracción laboral contenida en el Reglamento de la

Ley de Inspección de Trabajo (ya citada) y el lineamiento establecido en la Ley Nº 28983

(Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres) referido a garantizar a las

mujeres una idéntica remuneración por trabajo de igual valor (artículo 6º, literal “f”), el

desarrollo legal de la igualdad salarial recién ha alcanzado un tratamiento concreto en la

Ley Nº 30709 (Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres), y

su Reglamento.

El objeto de la citada norma, de acuerdo a lo señalado en su mismo texto, es

“prohibir la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, mediante la

determinación de categorías, funciones y remuneraciones, que permitan la ejecución del

principio de igualdad remuneración por igual trabajo”, sustentando ello en el mandato

constitucional de igualdad de oportunidades sin discriminación en el empleo y el

lineamiento contenido en la Ley Nº 30709 (artículo 1º).

Es interesante apreciar como, si bien las obligaciones introducidas en el

ordenamiento por la norma comentada y su reglamento, de acuerdo a su objetivo,

estarían dirigidas a evitar la discriminación remunerativa entre hombres y mujeres,

trascienden finalmente a aspectos que van más allá del tratamiento de este motivo

prohibido.

Así pues, esta regulación establece entre las obligaciones exigibles al empleador

(i) contar con cuadros de categorías y funciones, (ii) asegurar que sus planes de

formación profesional y de desarrollo de capacidades garanticen la igualdad entre

hombres y mujeres, (iii) informar a sus trabajadores la política salarial del puesto de

trabajo, y (iv) aplicar esquemas de remuneración variable (si es el caso) que no generen

discriminación por motivo de sexo.

30

Estas obligaciones serán objeto de fiscalización a partir del 01 de julio de 2019, salvo en el caso de las micro y pequeñas empresas, en que las fiscalizaciones sobre estas infracciones se iniciarán el 01 de diciembre del mismo año.


439

Es claro, que la exigencia de estas obligaciones está orientada a la protección de

la mujer frente a una discriminación remunerativa, definida además por el Reglamento

como una “situación que se produce cuando se establecen diferencias salariales o

remunerativas basadas en el sexo de la persona y sin criterios objetivos”, la misma que

puede ser directa o indirecta (artículo 2º). Siendo así, la razonabilidad de este esquema se

debería entender bajo la visión del cuestionamiento a diferenciaciones salariales basadas

en motivos prohibidos, en este caso, específicamente el sexo.

Incluso, en esa línea, las normas prevén la elaboración de una guía que contenga

las pautas referenciales que pueden ser utilizadas por la organización empleadora para

evaluar los puestos de trabajo y definir el cuadro de categorías y funciones, la misma que

ha sido aprobada por Resolución Ministerial Nº 243-2018-TR bajo el título de “Guía para la

Igualdad. 1. Igualdad Salarial”, y que, bajo la idea de “mismo salario por trabajo de igual

valor” diseña un modelo de valoración de puestos de trabajo que consideran como

factores objetivos a considerar (i) las calificaciones y competencias, (ii) los esfuerzos, (iii)

las responsabilidades que exige el puesto, así como (iv) las condiciones en que se

realizan las labores propias del mismo.

Sin perjuicio de ello, las obligaciones antes señaladas, si bien pueden tener su

origen en la protección contra la discriminación por motivo de sexo, se constituyen en

instrumentos que permitirían el control de actos de diferenciación salarial simplemente

arbitrarios. Así pues, la obligación de elaborar un cuadro de puestos de trabajo o la

entrega de las políticas salariales, incluyen un nivel de control mayor de la facultad

organizativa del empleador, no solo por las autoridades, sino, incluso, por los mismos

trabajadores (individual y colectivamente).

A ello debemos agregar además la inclusión de reglas por la nueva legislación

que, se podría entender, no estarían limitadas a la erradicación de actos de diferenciación

salarial que han tenido su origen en el motivo prohibido sexo, sino que extenderían la

protección legal a actos de diferenciación basados en otros motivos prohibidos, o incluso,

a casos de simple diferenciación salarial arbitraria.

Tenemos así pues que el artículo 6º, numeral 6.2., del Reglamento señala que “por

excepción, los trabajadores pertenecientes a una misma categoría pueden percibir

remuneraciones diferentes, cuando dichas diferencias se encuentran justificadas en

criterios objetivos tales como la antigüedad, el desempeño, la negociación colectiva, la

escasez de mano de obra calificada para un puesto determinado, el costo de vida, la

experiencia laboral, el perfil académico o educativo, el desempeño, el lugar de trabajo,

entre otros”.

Como puede apreciarse, la redacción de la disposición citada permitiría entender

que el supuesto de excepción planteado no trabaja necesariamente sobre la base de

actos de discriminación por motivo de sexo, sino que sería de aplicación general,

buscando garantizar un trato igualitario entre los trabajadores que laboran en una misma


categoría. Tal situación, nos acerca más a la idea de un control de igualdad de trato

orientado a desplazar acciones de diferenciación arbitraria en general, y no únicamente a

supuestos relacionados a actos basados en motivos prohibidos, y menos aún, solo al

motivo prohibido sexo.

De igual manera, el artículo 7º del Reglamento señala que “el empleador tiene la

potestad de mantener, de ser el caso, la remuneración de un trabajador en un particular

nivel o estatus cuando se produzca una modificación de la estructura salarial u

organizacional, reclasificación, degradación o ajuste razonable, aunque el valor asignado

al puesto de trabajo o categoría haya decrecido o el nuevo puesto de trabajo corresponda

a una categoría de inferior nivel remunerativo”. Al igual que en el caso anterior, esta

regulación podría no se limitarse a supuestos de discriminación por motivos de sexo, sino

al manejo del sistema remunerativo del empleador en general.

Ahora bien, con relación a las disposiciones propias de la prohibición de

discriminación salarial entre varones y mujeres, existen algunos puntos que resaltar,

además de la utilización de la teoría del valor comparado, ya citada. En primer lugar,

reconocimiento de la facultad del empleador de establecer sus políticas salariales, fijar las

reglas para la percepción de la remuneración y los beneficios, así como determinar sus

montos, pero sin incurrir en discriminación, directa o indirecta, por motivo de sexo. Se

sostiene entonces, tanto la asignación de mayores salarios a los varones sobre las

mujeres que presten un trabajo de igual valor. Asimismo, se prohíbe la imposición de

requisitos para el acceso a niveles salariales importantes, de factores que, por su

naturaleza, pueden ser de menor cumplimiento por parte de un grupo protegido, como es

el caso del personal femenino.

De otro lado, en la línea de esta protección, se le atribuye al empleador la carga de

la prueba sobre si el trabajo desarrollado por las personas objeto de comparación no son

iguales y/o no tiene el mismo valor, para lo que se puede valer de los perfiles de los

trabajadores implicados. Nótese en este caso, que la labor de atribuciones de valor a un

trabajo es una labor que propia del empleador, que puede ser objeto de revisión por parte

de las autoridades, pero que solo puede ser realizada por quien dirige la actividad

productiva. Siendo así, y existiendo la obligación de contar con un cuadro de perfiles de

puestos, la norma opta por entregarle al empleador la carga de la prueba sobre la validez

de sus decisiones salariales.

Asimismo, debemos referirnos a la limitación expresamente impuesta a la

autonomía colectiva, cuando se señala que las remuneraciones y beneficios que se

soliciten y acuerden en una negociación colectiva deben sujetarse a los criterios de

protección introducidos por las normas comentadas, no pudiendo incurrir en prácticas

discriminatoria, directa o indirectas, por motivo de sexo. Esta disposición resulta

sumamente importante considerando que las reglas salariales aplicables en muchas

empresas no tienen su origen solo en la decisión unilateral del empleador, sino también

en el ejercicio de la autonomía colectiva de manera conjunta con los sindicatos. De esta


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manera, queda prohibido que la negociación colectiva se constituya en una forma de

validar decisiones discriminatorias del empleador, o en un instrumento de imposición de

medidas de tal naturaleza dirigidas por el mismo sindicato.

Finalmente, para concluir con los temas relevantes de la regulación introducida por

Ley Nº 30709 y su Reglamento, con relación a la obligación de comunicar a los

trabajadores la política salarial del centro de trabajo, y la referencia a que no constituye

parte de tal obligación que dicha política contenga los montos que forman parte de la

estructura salarial, debemos indicar que no debe pensarse que ello lleva a la imposibilidad

de control sobre los montos asignados al personal. Definitivamente, si bien no existe la

obligación de abrir la información salarial al trabajador, ello puede ser exigido por el Poder

Judicial o la autoridad administrativa de trabajo cuando exista algún proceso judicial o

inspección que lo amerite. El solo hecho de tener una obligación de contar con una

política remunerativa, ya en sí, constituye una imposición que obliga al empleador a

diseñar un sistema salarial que, además de no contener elementos de discriminación por

motivo de sexo, considerando las posiciones de la jurisprudencia y las autoridades

administrativas, tiene que estar debidamente sustentado y justificado.

VII. LO QUE IMPLICA LA IGUALDAD SALARIAL PARA EL EMPLEADOR:

REFLEXIONES SOBRE EL PANORAMA QUE SE PRESENTA

Lo antes señalado nos presenta un panorama en que, considerando las

discusiones doctrinales sobre los alcances de la igualdad salarial, la posición asumida por

la jurisprudencia y la autoridad administrativa de trabajo, y las nuevas disposiciones sobre

la materia, el empleador debe diseñar un sistema remunerativo que comprenda una

justificación objetiva y razonable de las remuneraciones, escalas, y de ser el caso, bandas

salariales que aplique al interior de su organización.

Definitivamente, ello contempla también el control especial que debe hacer para

evitar tratos discriminatorios, no solo, pero en especial, por motivo de sexo. Dicho control

como hemos visto no se limita a sus decisiones o disposiciones unilaterales, sino también

a aquellas en que comparte el rol normativo con las organizaciones sindicales.

No queda duda que este nuevo panorama involucra un nivel de control que, pese a

las tendencias jurisprudenciales y de los órganos administrativos, no suponía el grado de

injerencia que ahora se presenta. La exigencia de cuadros de perfiles de puestos o de

una política salarial concreta, evidencia definitivamente un involucramiento en la

organización interna del empleador al que podemos no estar acostumbrado. Hasta antes

de la norma, el empleador podía alegar la inexistencia de obligación alguna de contar con

esos instrumentos y discutir la validez de sus decisiones o actos cuestionados con

elementos relacionados de manera específica al caso concreto.

Debe resaltarse además que el alcance de estás obligaciones es general, es decir

que se impone a todo empleador, independientemente de su tamaño o sus ingresos. Ello


definitivamente tiene un impacto importante debido a que muchos de los obligados no han

contado nunca, formal o informalmente, con instrumentos como los exigidos, ni han

pensado alguna vez tenerlos.

Lo cierto en todo caso es que, existiendo obligaciones que cumplir, reglas que

alinear con las normas, y una publicidad sobre los instrumentos relacionado al manejo

remunerativo del empleador, es muy probable que el nivel de conflictividad, por lo menos

durante los primeros años, se incremente. Es importante apreciar que la discusión puede

tener su origen desde el trato recibido a partir de una determinada política o estructura,

hasta el cuestionamiento a las mismas.

Además, considerando que la política salarial debe ser entregada al momento del

ingreso, cuando se produzca una modificación de la categoría o cuando se modifique el

esquema de remuneración que le es aplicable al trabajador, las etapas en que el conflicto

puede presentarse son varias. Asimismo, ante una situación como ésta, el empleador

deberá evaluar los términos de la contratación de manera alineada con los estándares

que viene aplicando al personal que está en la empresa. Siendo así, las prácticas en que

las condiciones que se ofrecen a los “jales” pueden ser mejores que las otorgadas al

personal que ha hecho carrera en la compañía, deberían irse erradicando.

De otro lado, este nuevo panorama implica una obligación del empleador de tener

en consideración elementos que antes eran ajenos a determinadas decisiones. Un

ejemplo claro se presenta con relación a los supuestos de traspasos de personal, fusiones

de empresas o adquisiciones de negocios, en los cuales el impacto de la igualdad salarial

será importante. En procesos de ese tipo, las acciones deben apuntar desde la necesidad

de comparar los cuadros de puestos o las políticas remunerativas de ambas compañías,

hasta revisar el costo de equiparar las remuneraciones entre los trabajadores

(homologación).

De igual forma, existe la necesidad de considerar estos elementos para la

determinación de ascensos, incrementos remunerativos o sistemas de incentivos, en los

cuales la decisión que se adopte hoy puede ser discutidos con mayores elementos. Los

sistemas de privilegios basados en elementos subjetivos probablemente sean objeto de

cuestionamientos, en una coyuntura además en que el control será mayor.

Por último, hay temas en los pueden presentarse interrogantes que con el tiempo

se deben ir cerrando, sea por vía normativa o jurisprudencial. Al respecto, enunciamos

tres casos.

Primero, las consecuencias de estas reglas en supuestos de intermediación y

tercerización, es decir, en posibles reclamos que derivan de la desnaturalización de estas

figuras, y donde el trabajador que busca ser considerado como trabajador de la empresa

contratante del servicio (usuaria o principal) puede exigir la asignación del mismo sueldo

que perciben quienes realizan un trabajo igual o de igual valor.


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Segundo, el caso de la asignación de trabajo dentro de un sistema de comisiones.

Más allá de la protección ante actos discriminatorios por motivo de sexo, hay que analizar

las consecuencias de las nuevas reglas, dentro de la distribución de cartera de clientes o

de puntos de ventas entre el personal sujeto a comisiones. Será importante ver si el tema

puede llegar al cuestionamiento de tales medidas organizativas, y hasta qué punto ello

supondría ahora la necesidad de aplicar algunos elementos compensatorios si es que las

mismas afectan la posibilidad de gozar de una comisión similar al resto del personal de la

misma categoría.

Tercero, y para concluir, las implicancias en sistemas de premios o incentivos, y el

cuestionamiento que puede existir al resultado de tales sistemas, o a su propia estructura,

todo ello bajo la premisa de las reglas de igualdad salarial ya desarrolladas.

Como puede apreciarse, estamos ante un panorama interesante y novedoso, que

nos presenta no solo implicancias inmediatas, sino una serie de temas que se irán

aclarando con el pasar el tiempo y la aplicación por parte de los operadores jurídicos de

las reglas y posiciones existentes.

apuntes sobre la igualdad salarial y su tratamiento en …

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