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ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DE

ADMINISTRADORES, ALTOS CARGOS Y DIRECTIVOS

Francisco Gallardo Báezfebrero de 2010

SUMARIO

1. RIESGO DE EMPRESA.

2. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.

3. SUJETOS RESPONSABLES.

4. RÉGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD.

5. ACCIÓN SOCIAL.

6. ACCIÓN INDIVIDUAL.

7. RESPONSABILIDAD POR NO DISOLUCIÓN.

8. ALGUNAS RECOMENDACIONES.

9. CONCLUSIONES

1. RIESGO DE EMPRESA

ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DE ADMINISTRADORES, ALTOS CARGOS Y DIRECTIVOS

1. Riesgo de Empresa

A. IMPORTANTES PÉRDIDAS EN EL PATRIMONIO SOCIAL

= =ADMINISTRADOR RESPONSABLE

SOCIEDAD DEBE ASUMIRLOS

B. IMPORTANTES PÉRDIDAS = ADMINISTRADOR RESPONSABLE, si de su gestiónnegligente deriva:

• Incumplimiento de obligaciones: legales oestatutarias.

• Con resultado dañoso.

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Responsabilidad de los Administradores

2. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES

ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DE ADMINISTRADORES, ALTOS CARGOS Y DIRECTIVOS

Deber de Diligencia

h EL DEBER DE ADMINISTRAR CON DILIGENCIA. (art.

127 LSA)

� ORDENADO EMPRESARIO/DILIGENTE.

� REPRESENTANTE LEAL.

� EN DEFINITIVA, COMPORTA ACTUAR EN EL MEJOR INTERÉS

DE LA COMPAÑÍA Y CON EL CUIDADO DE UNA PERSONA

MEDIANAMENTE PRUDENTE.

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� NO EXISTE UN MODELO CONCRETO DE CONDUCTA QUE

NOS PERMITA DEFINIRLO.

� APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LAS NORMAS DEL MANDATO

(Gestión de patrimonios ajeno).

� EL ADMINISTRADOR TIENE EL DEBER DE ADQUIRIR LOS

CONOCIMIENTOS MÍNIMOS NECESARIOS PARA PODER

DESARROLLAR SU FUNCIÓN CORRECTAMENTE.

Deber de Diligencia

Pág. 7

� IMPLICA QUE LOS ADMINISTRADORES DEBEN ESTAR AL

CORRIENTE EN TODO MOMENTO DE LA MARCHA DE LA

SOCIEDAD, Y EN CONCRETO, DE LA SITUACIÓN

PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD Y EN CASO DE SER

ADVERSA, TOMAR LAS MEDIDAS OPORTUNAS.

� ESTAS MEDIDAS PUEDEN SER: NO ENDEUDARSE MÁS DE

LO QUE PUEDE SOPORTAR EL PATRIMONIO SOCIAL,

EQUILIBRAR EL PATRIMONIO SOCIAL O ADOPTAR LAS

ACTUACIONES NECESARIAS PARA LA LIQUIDACIÓN SI ES

QUE SE DAN LOS REQUISITOS LEGALES.

Deber de Diligencia

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� NO UTILIZAR EL NOMBRE DE LA SOCIEDAD O SU CARGO

PARA SU BENEFICIO.

� NO OBTENER BENEFICIO PROPIO EN INVERSIONES

OFRECIDAS A LA SOCIEDAD.

� COMUNICACIÓN EN CASO DE CONFLICTO (Informe de

gobierno corporativo).

� PUBLICIDAD SOBRE SU PARTICIPACIÓN O CARGOS EN

SOCIEDADES CON ACTIVIDAD ANÁLOGA O

COMPLEMENTARIA (Memoria).

� ESPECIAL ATENCIÓN A PERSONAS VINCULADAS.

Deber de Lealtad

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� CONCLUSIÓN: NO HACER PREVALER EL INTERÉS

PERSONAL DEL ADMINISTRADOR SOBRE EL INTERÉS DE LA

SOCIEDAD.

� OBLIGACIÓN DE CUMPLIR CON LOS DEBERES IMPUESTO

POR LAS LEYES Y ESTATUTOS CON FIDELIDAD AL INTERÉS

SOCIAL.

� INTERÉS SOCIAL = INTERÉS DE LA SOCIEDAD.

Deber de Lealtad

Pág. 10

� OBLIGADOS A GUARDAR SECRETO : SOBRE

INFORMACIONES DE CARÁCTER CONFIDENCIAL.

� OBLIGADOS A GUARDAR RESERVA : SOBRE INFORMACIÓN

QUE SU DIVULGACIÓN TENDRÍA CONSECUENCIAS

PERJUDICIALES PARA EL INTERÉS SOCIAL.

� EXCEPCIÓN: QUE LO PERMITA LAS LEYES O A

REQUERIMIENTO DE LOS TRIBUNALES O AUTORIDADES DE

SUPERVISIÓN.

� LOS DEBERES DE SECRETO EN SUPUESTOS DE

ADMINISTRADORES PERSONAS JURÍDICAS SE EXTIENDE A

LOS REPRESENTANTES.

Deber de Secreto

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3. SUJETOS RESPONSABLES

ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DE ADMINISTRADORES, ALTOS CARGOS Y DIRECTIVOS

� 1. ADMINISTRADORES.

� 2. ADMINISTRADORES DE HECHO.

� 3. EL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA.

� 4. APODERADOS.

Sujetos Responsables

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1. ANTECEDENTES:

� DIRECCIÓN GENERAL DEL REGISTRO Y DEL NOTARIADO.

� CÓDIGO PENAL.

� LEY CONCURSAL.

2. NORMATIVA MERCANTIL:

• ART. 133.2 DE LA LSA.

Administradores de Hecho

Pág. 14

3. TIPOLOGÍA DE CASOS:

3.1 ADMINISTRADOR QUE CONTINÚA EN EL EJERCICIO DE LAS

FUNCIONES DESPUÉS DE SU CESE O RENUNCIA.

� RENUNCIAAL CARGO Y PERMANENCIA EN LA GESTIÓN.

� ADMINISTRADOR CESADO.

� ADMINISTRADOR CON NOMBRAMIENTO CADUCADO.

� AUSENCIA DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL.

3.2 ADMINISTRADOR QUE NUNCA EJERCIÓ EL CARGO O

IGNORA EL ESTADO DE LA SOCIEDAD.

Administradores de Hecho

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3.3 ADMINISTRADOR DE HECHO SIN NOMBRAMIENTO FORMAL,

PERO CON APARENCIA EXTERIOR.

� ADMINISTRADOR APARENTE.

3.4 ADMINISTRADOR DE HECHO SIN NOMBRAMIENTO Y

OCULTO.

• EL SOCIO DE CONTROL.

• EL SOCIO ÚNICO DE SOCIEDAD UNIPERSONAL.

3.5 APODERADOS GENERALES.

Administradores de Hecho

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4. CONCEPTO DOCTRINAL DE ADMINISTRADOR DE

HECHO. CARACTERÍSTICAS:

� CARECE DE NOMBRAMIENTO REGULAR.

� EJERCE DE FORMA DIRECTA, CONTINUADA E

INDEPENDIENTE, Y SIN OPOSICIÓN DE LA SOCIEDAD.

� ACTIVIDAD DE GESTIÓN IDÉNTICA AL ADMINISTRADOR

FORMAL.

Administradores de Hecho

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EL DILEMA DE QUIÉN ES EL ADMINISTRADOR:

PERSONA JURÍDICA O REPRESENTANTE.

� EXIGENCIA DEL REPRESENTANTE PERSONA FÍSICA (ART. 143

DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL).

� EL LEGISLADOR NO HA EXTENDIDO LA RESPONSABILIDAD.

DERECHO COMPARADO.

� LA EXTENSIÓN SE RECHAZÓ EXPRESAMENTE EN LA ÚLTIMA

MODIFICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES MERCANTILES (LEY

26/2003, DE 17 DE JULIO).

El Administrador Persona Jurídica

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� EXCEPCIONES:

1. SI ACTÚA DE MANERA AUTÓNOMA DE LA SOCIEDAD;

2. SI LAS DECISIONES EMANAN DE SU ÚNICA VOLUNTAD;

3. SI APARECE FRENTE A TERCEROS COMO VERDADERO

ADMINISTRADOR;

4. SI UTILIZA LA SOCIEDAD PARA ELUDIR SUS

RESPONSABILIDADES (LEVANTAMIENTO DEL VELO).

Pág. 19

El Administrador Persona Jurídica

NO ES APLICABLE EL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES A

LOS APODERADOS

RIESGO:

� PODERES AMPLIOS CON FACULTADES IDÉNTICAS AL

ADMINISTRADOR DE DERECHO.

� REITERACIÓN DE CONCRETOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN.

El Apoderado

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4. RÉGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD

ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DE ADMINISTRADORES, ALTOS CARGOS Y DIRECTIVOS

� LOS ADMINISTRADORES RESPONDEN FRENTE A:

• A LA SOCIEDAD

• ACCIONISTAS

• ACREEDORES

� POR EL DAÑO QUE CAUSEN SUS …

� ACTOS U OMISIONES CONTRARIOS A:

• LEY

• ESTATUTOS

• DEBERES PROPIOS DEL CARGO

Régimen General de La Responsabilidad del Administrador

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1. LA CAUSACIÓN DE UN DAÑO PATRIMONIAL

DIRECTO A LA SOCIEDAD, A LOS ACCIONISTAS O

A TERCEROS.

2. QUE EL DAÑO SEA CONSECUENCIA DEL

INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DILIGENCIA

INHERENTE AL CARGO.

3. QUE EXISTA UN NEXO CAUSAL ENTRE LOS DOS

ELEMENTOS: DAÑO E INCUMPLIMIENTO DE

DILIGENCIA.

Presupuestos Determinantes de la Responsabilidad

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Responsabilidad Solidaria

h LA LEY MERCANTIL ESTABLECE UNA PRESUNCIÓN DE CULPA A TODOS LOSADMINISTRADORES Y POR ELLO UNA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

h ¿CÓMO EXONERARSEDE ESA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA?

� Los que prueben que desconocían la existencia o adopción o ejecución delacuerdo lesivo.

� Los que, conociéndolo, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño, oque al menos, se opusieron expresamente al acuerdo.

� La consignación en Acta de la Expresa Oposición al acuerdo comoelemento esencial a la exoneración (No basta votar en contra).

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Delegación de Facultadesh CONSEJEROS DELEGADOS Y COMISIONES EJECUTIVAS:

� SE TRANSFIERE EL DEBER DE GESTIONAR Y SE ASUME EL DEBER DESUPERVISAR.

� LOS ADMINISTRADORES NO EJECUTIVOS RESPONDEN SI EL DAÑOOCASIONADO LES ES IMPUTABLE POR:

� Culpa in eligendo.� Culpa in instruendo.� Culpa in vigilando.

� EN SUPUESTOS DE DELEGACIÓN DE FACULTADES LA RESPONSABILIDADSOLIDARIA OPERA HORIZONTAL Y NO VERTICALMENTE.

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5. ACCIÓN SOCIAL

ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DE ADMINISTRADORES, ALTOS CARGOS Y DIRECTIVOS

Acción SocialES LA ACCIÓN QUE PROCEDE CUANDO LA CONDUCTA DE LOS ADMINISTRADORES LESIONA DIRECTAMENTE EL INTERÉS DE LA SOCIEDAD

� LA LEGITIMACIÓN ACTIVA LA OSTENTA LA SOCIEDAD, PERO EXISTE UNALEGITIMACIÓN SUBSIDIARIA DE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS. (5%del capital social) E INCLUSO POR LOS ACREEDORES.

� No convocatoria de Junta.� Transcurso de un mes desde la adopción del acuerdo sin interposición de

la demanda.� No adopción del acuerdo por la Junta.� Para acreedores, patrimonio insuficiente.

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Acción Social

� LA ACCIÓN SOCIAL REQUIERE EL ACUERDO PREVIO DE LA JUNTAGENERAL POR MAYORÍA SIMPLE.

� NO SE PUEDE AUMENTAR LA MAYORÍA ORDINARIA.

� NO ES NECESARIO QUE CONSTE EN EL ORDEN DEL DÍA.

� LA JUNTA GENERAL, POSTERIORMENTE, PODRÁ TRANSIGIR ORENUNCIAR AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN SIEMPRE QUE NO SEOPONGAN SOCIOS QUE REPRESENTENEL 5% DEL CAPITAL SOCIAL.

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Acción Social� EL ACUERDO DE PROMOVER LA ACCIÓN IMPLICA LA AUTOMÁTICA

DESTITUCIÓN DEL ADMINISTRADOR AFECTADO.

� LA APROBACIÓN GENÉRICA DE LAS CUENTAS ANUALES O DE LAGESTIÓN DE LOS ADMINISTRADORES NO IMPIDEN QUEPOSTERIORMENTE SE EJERCITE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

� PARA LA ESTIMACIÓN DE ACCIÓN DEBE ACREDITARSE: (i) actoculposo; (ii) el daño a la sociedad; y (iii) el nexo causal entre laconducta y el daño.

� EN EL CASO DE SOCIEDADES LA CONDENA FIRME CONTRA EL SOCIO-ADMINISTRADOR E INDEMNIZAR A LA SOCIEDAD ES CAUSA DEEXCLUSIÓN.(art. 98 LSRL).

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Acción Social� GRUPO DE CASOS:

� STS 11-5-1991: Comprar género para una sociedad que estabapróxima la suspensión de pagos.

� STS 18-5-1999: Venta de inmueble a precio inferior al de mercado.

� STS 7-6-1999: Abandono de la gestión, no rendición de cuentas,dispuso de fondos de la compañía.

� STS 16-2-2000: Sociedad familiar sin formular cuentas y sinsometerlas a aprobación –beneplácito de los accionistas-.

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6. ACCIÓN INDIVIDUAL

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Acción Individual

� ACCIÓN QUE EJERCITA EL SOCIO O UN TERCERO CUYO PATRIMONIO HA RESULTADO PERJUDICADO.

� EL OBJETIVO ES RECOMPONER EL PATRIMONIO PERSONAL YNO EL PATRIMONIO SOCIAL.

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Acción Individual

REQUISITOS:

� ACCIÓN U OMISIÓN DOLO O CULPA.

� QUE GENERA UN DAÑO DIRECTO AL SOCIO Y A TERCERO.

� NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE LA CONDUCTA Y EL DAÑO SUFRIDO.

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Acción Individual

� GRUPO DE CASOS:

INTERPUESTAS POR TERCEROS:

1º ENDEUDAMIENTO PROGRESIVO DE LA SOCIEDAD A SABIENDAS DE LA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA.

2º INACTIVIDAD DEL ADMINISTRADOR ANTE LA GRAVE SITUACIÓN ECONÓMICA DE LA SOCIEDAD.

3º PROVOCAR EL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO.4º PRESENTACIÓN DE BALANCES FALSOS PARA OBTENER CRÉDITOS DE LOS

BANCOS.5º ACTOS TENDENTES A APARENTAR SOLVENCIA.

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Acción Individual� GRUPO DE CASOS:

INTERPUESTAS POR SOCIOS:1º LA NO ADMISIÓN INDEBIDA DE UN SOCIO EN UNA JUNTA.

2º NEGACIÓN INDEBIDA DEL DIVIDENDO.

3º NEGACIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN.

CONFUSIÓN MUY COMÚN:

POR ACTOS DE LOS ADMINISTRADORES QUE HAN PROVOCADO LA PÉRDIDA DE VALOR DE LA ACCIÓN, NO ACCIÓN INDIVIDUAL, SINO ACCIÓN SOCIAL, EL DAÑO SE LE PRODUCE A LA SOCIEDAD

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7. RESPONSABILIDAD POR NO DISOLUCIÓN

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Responsabilidad por no Disoluciónh EN EL SUPUESTO QUE LA SOCIEDAD ESTÉ INCURSA EN ALGUNOS DE LOS

SUPUESTOS DE DISOLUCIÓN PREVISTOS EN EL ART. 260 DE LA LSA O 104 DE LALSRL, LOS ADMINISTRADORES ESTÁN OBLIGADOS A CONVOCAR LA JUNTAGENERALDE ACCIONISTAS EN EL PLAZO DE DOS MESES.

h PARA EL SUPUESTO QUE:(i) LA JUNTA NO SE CONSTITUYA;(ii) EL ACUERDO FUERA CONTRARIO A:

(iii) O NO PUDIERA SER LOGRADO,LOS ADMINISTRADORES TIENEN LA OBLIGACIÓN DE SOLICITAR LA DISOLUCIÓNJUDICIALEN EL PLAZO DE DOS MESES.

Ampliar el capital social

Reducir el capital social

Disolver

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h LA CAUSA DE DISOLUCIÓN MÁS IMPORTANTE Y QUE CON MAYOR FRECUENCIAHACE DISPARAR LA NECESIDAD DE CONVOCAR LA JUNTA ES: PÉRDIDAS QUEDEJEN REDUCIDO EL PATRIMONIO A UNA CANTIDAD INFERIOR A LA MITAD DELCAPITAL SOCIAL.

h EJEMPLO:

h Fondos Propios 25h Capital social 100h Prima de Emisión 200h Reservas 100h Resultados de ejercicios anteriores (200)h Pérdidas del ejercicio (175)

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Responsabilidad por no Disolución

h LA SANCIÓN: LOS ADMINISTRADORES RESPONDERÁN SOLIDARIAMENTE DE LASOBLIGACIONES NACIDAS AL ACAECIMIENTO DE LA CAUSA LEGAL DE DISOLUCIÓN.

h ANTES DEL 2006 LOS ADMINISTRADORES RESPONDÍAN DE TODAS LAS DEUDASSOCIALES NACIDAS ANTES O DESPUÉS DE ENTRAR LA SOCIEDAD EN CAUSA LEGALDE DISOLUCIÓN.

h CUÁNDO SE INICIA EL CÓMPUTO DEL PLAZO DE LOS DOS MESES:(I) DESDE LA APROBACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES.(II) DESDE LA FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES.(III) DESDE LA FORUMULACIÓN DE LOS BALANCES TRIMESTRALES DECOMPROBACIÓN.(IV) DESDE CUALQUIER MOMENTO QUE TENGA CONOCIMIENTO ELADMINISTRADOR QUE ESTÁ LA COMPAÑÍA EN CAUSA DE DISOLUCIÓN.

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Responsabilidad por no Disolución

h LA NATURALEZA JURÍDICA DE ESTA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD:

RESPONSABILIDAD SANCIÓN vs RESPONSABILIDAD POR DAÑOS.

h CONSECUENCIAS PRÁCTICAS:

NO DEBERÍA ACREDITARSE EL NEXO DE CAUSALIDAD, NI LA CULPA.

EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD: SI EL ACREEDOR CONOCÍA LA SITUACIÓNDE PÉRDIDA PATRIMONIAL GRAVE.

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Responsabilidad por no Disolución

h A VECES NO ES SUFICIENTE ACORDAR LA DISOLUCIÓN PARA QUE LOSADMINISTRADORES SE EXONEREN DE RESPONSABILIDAD: SI LA COMPAÑÍA ESTÁ ENSITUACIÓN DE INSOLVENCIA LOS LIQUIDADORES DEBERÁN SOLICITAR EL CONCURSO.

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Responsabilidad por no Disolución

8. ALGUNAS RECOMENDACIONES

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Algunas Recomendaciones

h EL CONSEJO DEBE CONTAR CON CONOCIMIENTO APROPIADO Y TENER CAPACIDADDE DEDICACIÓN SUFICIENTE.

h CIERTOS CONOCIMIENTOS DE CONTABILIDAD, FINANZAS, LEGISLACIÓN MERCANTILy GESTIÓN COMERCIAL, PRODUCCIÓN SERÍAN INDISPENSABLES.

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Algunas Recomendacionesh SEGURO D&O:1. COBERTURA:

a. actos culposos+daño+causalidadb. no acción social (no tomador o accionistas >10%), sí accionistas/acreedoresc. sí acción individuald. LSA 262.5: verificar por concepto “responsabilidad sanción”e. LC 172.3: verificar por “mala fe o dolo”

2. EXCLUSIONES:a. Multas y Sancionesb. Persona jurídica (sí la persona física representante)c. Mala fe o dolo asegurado, beneficios ilícitos o fraudulentosd. Daños materiales, corporales o morales (“prácticas de empleo”)e. Seguromúltiple o cumulativo, Seguro RC Profesionalf. Productos defectuosos, daños ambientales, guerra, etc

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Algunas Recomendaciones4 GASTOS DE DEFENSA:

a. Conceptos: excluidos/incluidos, anticipo, fianzas, publicidadb. Cobertura vs Contrato independiente defensa jurídica (reconocimiento

deuda; negociar importe; abogado y procurador; recurrir sentencia,asunción gastos: dolo)

5 COBERTURA TEMPORAL (art. 73 LCS) y “CLAIMSMADE BASIS”a. Siniestro= hecho del que nace la deuda de responsabilidadb. Reclamación: vigencia contrato + período extensión (“período informativo)c. Opción A): Régimen tradicional: todas las reclamaciones independientementede cuándo se produzcan, siempre que siniestro acontezca durante vigencia póliza

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Algunas Recomendaciones

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c. Opción B): Cl. Limitativas: destacadas y expresamenteaceptadas

• C. de Cobertura posterior: reclamaciones realizadascomo mínimo durante año posterior

• C. de cobertura retroactiva: hechos anteriores comomínimo un año antes que dan lugar a reclamacionesdurante vigencia póliza

Algunas Recomendaciones

h NO CONCENTRAR EL PODER MÁXIMO EN UNA ÚNICA PERSONA

• NO DELEGAR FACULTAD O PODERES POR RUTINA, COSTUMBRE OLIGEREZA

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Algunas Recomendaciones

h LA CARTA DE “DILIGENCIA DEBIDA” AL TOMAR POSESIÓN DEL CARGO

SUSCRIBIR Y ENVIAR LA CARTAA TODOS LOS DIRECTIVOS

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Algunas Recomendaciones

h EL ADMINISTRADOR DEBE SOLICITAR CADA AÑO A TODOS LOS DIRECTORESQUE MANIFIESTEN POR ESCRITO SI HAN CUMPLIDO O NO LAS INSTANCIAS DELCONSEJO.

h PORQUE, GESTIONAR ES ASEGURARSE DE QUE CADA UNO SEA RESPONSABLEDE SUS ACTOS.

h OBRAR CORRECTAMENTE Y TOMAR LAS MEDIDAS PARA QUE EL DAÑO SOCIALNO OCURRA PERO ...... SI TODO FALLA, SERÁ PROVIDENCIAL TENER UN BUENSEGURO.

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9. CONCLUSIONES

ESTADO ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DE ADMINISTRADORES, ALTOS CARGOS Y DIRECTIVOS

Conclusiones

h EL CARGO DE ADMINISTRADOR TIENE RIESGO

h PARA EVITARLO HAY QUE TENER PREPARACIÓN SUFICIENTE PARAEJERCER EL CARGO

h CONTAR CON LA INFORMACIÓN NECESARIA

h ACTUAR CON LA DILIGENCIA QUE SE ESPERA DE ÉL

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Gracias por su atención