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CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SUS NUEVOS PARADIGMAS Alejandro Pérez Hualde

Profesor titular Derecho Administrativo II Universidad Nacional de Cuyo

2013 INTRODUCCIÓN1. Con la finalidad de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la Mesa es necesario hacer algunas precisiones acerca del régimen de los contratos públicos en Argentina, a fin de establecer las bases desde donde analizaremos la presencia de los posibles nuevos paradigmas que inspiran su desarrollo. Su carácter público no da lugar a dudas puesto que la legislación ha sido comprensiva de todas las modalidades de contratación y de todos los entes vinculados por el patrimonio o por su sistema orgánico de decisión. Pero en cuanto a los métodos, se presentan dos enfoques aparentemente dispares pero de resultados semejantes. Mientras en el régimen nacional el principio normativo, para algunos autores, es el de la libre contratación pero con límites precisos en los casos en que se supera determinado monto o cuando se trata de obras públicas2, para la mayoría de la doctrina “no hay dudas que todas las normas de nuestro país exigen como regla la licitación pública, que cabe entonces interpretarla como requisito general, claro que sujeta a las numerosas excepciones que en cada caso autoriza la legislación”3. Por su parte, en el Derecho Público Provincial se ha adherido a esta última regla; tal es el caso de mi provincia. La constitución de Mendoza de 1916, en el art. 37, ha establecido que “Toda enajenación de bienes del fisco, compras y demás contratos susceptibles de licitación, se harán precisamente en esa forma y 1 Abreviaturas: CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones perteneciente al Banco Mundial. CICC: Convención Interamericana Contra la Corrupción. CN: Constitución de la Nación Argentina sancionada en 1853-60 y reformada en 1994. CNUCC: Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Fallos: Colección de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. LPAN: Ley Nacional 19549 de Procedimientos Administrativos de la República Argentina. OEA: Organización de los Estados Americanos. OMC: Organización Mundial del Comercio. RCE: Decreto Delegado nº 1023/2001, reformado por Decretos 666/2003 y 204/2004. 2 LINARES, J.F., “Valoración de los sistemas de selección del contratista”, AA.VV., Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Contratos públicos, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Mendoza, Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Mendoza, 1980, p. 184. 3 GODILLO, A.A., “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo 2, 9ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, p. XII-3.

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de un modo público, bajo pena de nulidad, sin perjuicio de la responsabilidad por defraudación si la hubiere, salvo las excepciones que la Ley determine en cuanto se refiere a la licitación”. Coincidimos con quien ha afirmado que la licitación pública “puede admitirse como un requisito implícito e inherente a la gestión de la cosa pública”4; sin olvidar –y observar con interés- que hay quienes opinan que “no puede ya sostenerse genéricamente que la licitación sea el único o el mejor sistema”… pues “tratándose de la variada gama de nuevos contratos o acuerdos que celebra la administración moderna, la licitación carecerá, en general, de posibilidades de aplicación, ya que el elemento intuitae personae en la contratación o en la naturaleza misma del acuerdo o su objeto, excluyen la aplicabilidad de todo procedimiento licitatorio”5. Siempre estuvo presente una tensión inevitable entre publicidad y transparencia, por un lado, y eficiencia, por el otro. Esta confrontación es la que ha hecho que la contratación pública y –en especial- su metodología fueran sumamente criticadas. Señala Boquera Oliver que “siempre se valorarán más positivamente aquellos procedimientos que consigan garantizar los intereses de la administración y los derechos de los administrados con el menor sacrificio de la eficacia”6.

I. CONTRATOS COMPRENDIDOS.

El Régimen de Contrataciones del Estado Nacional de la República Argentina (en adelante RCE) es de aplicación obligatoria (art. 2) a todas las entidades incluidas en la Ley de Administración Financiera 24156 (art. 8), que es la que rige los procedimientos de control de cuentas en la Nación. En otras palabras, todos los sujetos sometidos al control de cuentas están sometidos a la ley de contrataciones públicas.

Esas entidades son: a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social; b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades

4 BEZZI, O.M., “La licitación pública en la selección del contratista internacional”, AA.VV., Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Contratos públicos, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Mendoza, Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Mendoza, 1980, p. 220. 5 SILVA CENCIO, J.A., “Apuntes sobre el presente y futuro de la licitación pública”, AA.VV., Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Contratos públicos, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Mendoza, Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Mendoza, 1980, p. 239. 6 BOQUERA OLIVER, J.M., “Valoraciones de los distintos sistemas de selección del contratista. Principios generales”, AA.VV., Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Contratos públicos, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Mendoza, Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Mendoza, 1980, p. 171.

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de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias; c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones; d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional.

Su amplitud es notable en cuanto a los sujetos, pues cabe hacer notar que hasta privados podrían caer bajo su imperio; los parámetros de análisis son dos: patrimonio y decisión. La presencia del Estado en cualquiera de ellos determina la aplicación del régimen público exorbitante a sus contratos.

En cuanto a los contratos excluidos solamente han sido colocados fuera de su alcance el de empleo público –que tiene su propia ley-, las compras de caja chica, los que se celebren con estados extranjeros o con organismos multilaterales de crédito internacional y las operaciones de crédito público7.

II. PRINCIPIOS QUE LAS RIGEN.

El RCE, en su art. 3°, bajo el título “Principios generales”, detalla los que regirán la gestión de las contrataciones: a) razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado; b) promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes; c) transparencia en los procedimientos; d) Publicidad y difusión de las actuaciones; e) responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones; f) igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes.

Estos principios han sido sostenidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y refrescados hace no mucho tiempo en el fallo “Lix Klett”8, donde se referencia a una trayectoria muy importante de ese Tribunal en su respaldo. Así se mencionan expresamente, y se remite a ellos, los casos "Hotel Internacional Iguazú"9 (1986), "Radeljak"10 (1988), "Vicente Robles"11

7 Art. 5º del RCE. Por su parte, el Dec. Reglamentario 893/2012, ha excluido de su propio alcance a los contratos de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias, que sí están comprendidos expresamente por el art. 4º inc. b del RCE. 8 Expte. nº L.249.XLV, fallo del 31 de julio de 2012. Un excelente análisis de este fallo puede consultarse en CAPARROZ, L. D., Los principios que rigen a los contratos administrativos de acuerdo a la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, en Micro Juris del 1 de febrero de 2013, cita: MJ-DOC-6132-AR. 9 CSJN, Fallos 308:618. 10 CSJN, Fallos 311:2831. 11 CSJN, Fallos 316:382.

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(1993), "Más Consultores"12 (2000), "Servicios Empresarios Wallabies"13 (2000), "Ingeniería Omega"14 (2000), "Carl Chung Ching Kao"15 (2001), "Magnarelli"16 (2003), "Laser Disc"17 (2003), "Indicom"18 (2004) y "Roberto Punte"19 (2006).

El fallo “Lix Klett” mencionado recuerda otros dos principios, el de programación, en la medida en que fulmina con su inexistencia aquellos contratos que no están debidamente programados con su correspondiente partida presupuestaria con respaldo legal. Se ajusta al art. 6 del RCE que impone: “Cada jurisdicción o entidad formulará su programa de contrataciones ajustado a la naturaleza sus actividades y a los créditos asignados en Ley de Presupuesto de la Administración Nacional”; y el de legalidad, en tanto y en cuanto exige imperiosamente el cumplimiento de las formas legales que el RCE impone. Dice: “la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación”.

Estos principios están orientados a satisfacer las “exigencias funcionales” que destaca Linares20: “a) necesidad de rapidez; b) necesidad de acierto en la selección del cocontratante; c) necesidad de evitar toda sospecha de inmoralidad en la contratación misma; d) necesidad de obtener el mejor precio posible compatible con las necesidades anteriores”.

III. LOS ALTOS NIVELES DE CORRUPCIÓN.

Para una cabal comprensión de las normas que rigen la contratación pública en mi país, es necesario tomar en cuenta la experiencia y la realidad en materia de corrupción que nos afecta de modo estructural.

En el ranking 2012 brindado por el Banco Mundial a través de “Transparency International”, que indica el grado de percepción de corrupción en el sector público, según empresarios y analistas del país, Argentina se encuentra en el puesto 102º, acompañada de Gabón y Tanzania. En este listado, donde Dinamarca, Finlandia y Nueva Zelandia encabezan el tope, y Estados Unidos de Norteamérica está ubicado en el lugar 19º, la mayoría de los países hermanos de Iberoamérica se encuentran en mejores colocaciones: Chile y Uruguay (20º), España (30º), Portugal (33º), Costa Rica (48º), Cuba (58º), Brasil (69º), Perú, El Salvador y Panamá (83º), Colombia (94º). Unos pocos, los menos, nos superan en nivel de degradación, y son México y Bolivia (105º), Guatemala (113º), Ecuador y

12 CSJN, Fallos 323:1515. 13 CSJN, Fallos 323:1841. 14 CSJN, Fallos 323:3924. 15 CSJN, Fallos 324:3019. 16 CSJN, Fallos 326:1280. 17 CSJN, Fallos 326:3206. 18 CSJN, Fallos 327:84. 19 CSJN, Fallos 329:809. 20 LINARES, ob. cit., p. 183.

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Dominicana (118º), Nicaragua (130º), Honduras (133º), Paraguay (150º) y Venezuela (165º). Siempre sobre un total de 176 países. Estamos convencidos de la relativa utilidad de la clasificación, en la medida en que se trata de una percepción interesada de aquellos empresarios que se orientan en función de sus reales y posibles negocios, pero creemos que es un indicador que merece su atención ya que surge de quienes posibilitan inversiones que son cada vez más necesarias y requeridas en nuestra región.

Esta corrupción acompaña estrechamente, como es habitual, a la contratación pública en nuestro país en las últimas tres décadas. Las prácticas corruptas derrumbaron a la empresa pública argentina a fines de los ’80 del siglo pasado. La misma ausencia de ética caracterizó a los contratos de la mal llamada privatización21 de esas empresas en la década siguiente y al seguimiento de su ejecución y cumplimiento; y no ha sido menor la corrupción y las sospechas que han acompañado al programa de “recuperación” de algunas de ellas en la primera década de este siglo. Gobiernos corrompidos con empresarios corruptores, en una dupla nefasta, han provocado una profunda desconfianza en toda la contratación pública hasta nuestros días.

Estos niveles extraordinarios de corrupción exigen la construcción de una nueva actitud de la sociedad que encuentre las razones y los argumentos que construyan las bases para el repudio social y cultural hacia esos comportamientos tramposos y fraudulentos, tal como nos propone el Dante en su “Infierno” de la Divina Comedia cuando describe los círculos más profundos del averno y ubica a allí a príncipes, papas, políticos, es decir, a quienes estafan y defraudan al pueblo ya en aquellos tiempos de la Italia del siglo XIV. Dice el poeta22: “como el fraude es una maldad propia del hombre, por eso es más desagradable a los ojos de Dios, y por esa razón también los fraudulentos están debajo, entregados a un dolor más vivo”.

IV. PUNTOS DE ANÁLISIS PROPUESTOS.

Procuraremos dar nuestras reflexiones sobre los cuestionamientos que nos propone la organización para la Mesa Redonda sobre “Modernización de la contratación pública” mediante el desarrollo de cuatro aspectos: contratación electrónica, apoyo de objetivos sociales, lucha contra la corrupción y modernización sobre la base de normas internacionales sobre contratos.

21 Decimos “mal llamada” privatización, porque, como sabemos, la venta de las empresas públicas tuvo como destinatarias, inicialmente, a otras empresas estatales –no privadas- extranjeras. Las de electricidad a una estatal francesa; aerolíneas, teléfonos y petróleo a estatales españolas. Algunas fueron privatizadas luego, en el extranjero, integrando el patrimonio de la empresa foránea vendida conforme a las reglas de ese otro país. Tal es el caso de las españolas que adquirieron Iberia, Telefónica de España, Repsol, etc. 22 ALIGHIERI, D., “Infierno”, Divina comedia, canto Undécimo.

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1. Simplificación de trámites procedimentales y la obligatoriedad de la utilización de medios electrónicos.

Sobre la base de un estricto cumplimiento de los principios reseñados es, más que posible, necesario procurar una simplificación de trámites en la contratación pública. Es más, la utilización obligatoria de medios electrónicos está estrechamente vinculada a esa meta.

La eficiencia que, como vimos, propone la normativa, obliga al mejor aprovechamiento de los medios a disposición de la administración; recordemos que la ineficiencia en la administración pública es corrupción.

Para la doctrina de mi país son contratos electrónicos los que “se realizan mediante la utilización de algún medio electrónico con influencia decisiva, real y directa sobre la formación de la voluntad, la ejecución o la interpretación del acuerdo”23.

Y así lo entiende el RCE, pues en su art. 21 establece que: “Las jurisdicciones y entidades comprendidas en el artículo 2° estarán obligadas a aceptar el envío de ofertas, la presentación de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos relativos a los procedimientos de contratación establecidos en este régimen, en formato digital firmado digitalmente, conforme lo establezca la reglamentación. Se considerarán válidas las notificaciones en formato digital firmado digitalmente, en los procedimientos regulados por el presente. Deberá considerarse que los actos realizados en formato digital firmados digitalmente cumplen con los requisitos del artículo 8° de la Ley N° 19.54924, su modificatoria y normas reglamentarias, en los términos establecidos en las disposiciones referentes al empleo de la firma digital en el Sector Público Nacional, las que se aplicarán, en el caso de las contrataciones incluidas en los artículos 4° y 5° de este régimen, aun a aquellos actos que produzcan efectos individuales en forma directa. Los documentos digitales firmados digitalmente tendrán el mismo valor legal que los documentos en soporte papel con firma manuscrita, y serán considerados como medio de prueba de la información contenida en ellos”.

Se ha planteado como objetivo oficial, contribuir a la transparencia de los procedimientos, favorecer el acceso rápido y amplio a la información relacionada, a la participación y fortalecer el control abierto. También colabora de modo importante a la concurrencia y a la competencia, al permitir superar los límites creados por la distancia, los horarios, los idiomas, y asegura una mayor eficacia, calidad y economía en la gestión pública, al reducir tiempos y costos y al

23 CORRÁ, M. I., “Breves apuntes sobre la Contratación Pública Electrónica”, Revista Argentina de la Administración Pública, nº 334, p. 46. 24 Es la Ley Nacional que rige los Procedimientos Administrativos de la República Argentina.

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simplificar los procedimientos administrativos a través de la normalización de los trámites y su automatización25.

2. La utilización de la contratación pública en apoyo de objetivos sociales como la protección del medio ambiente.

Como principio general de rango constitucional podemos afirmar que no sería posible, en modo alguno, para la administración descomprometerse de sus obligaciones frente a objetivos sociales como la protección del ambiente sano y equilibrado, el cuidado de las aguas y los recursos naturales, etc. Normalmente, todos esos objetivos sociales están estrechamente ligados a derechos fundamentales de rango constitucional.

Tampoco podría excluirse de políticas públicas como el compromiso social con los sectores excluidos y otras políticas de estado; pues de lo contrario implicaría admitir la existencia de espacios estancos o de áreas apartadas de la integridad del accionar estatal. De igual modo, existen convenios supranacionales que obligan a grupos de países a producir resultados de mercado en forma conjunta, como protecciones regionales, como en el caso de la Unión Europea, del Mercosur, del Alca, etc.

Ya la realización del ideal reflejado por los contenidos de los tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados con igual rango en la constitución (art. 75 inc. 22 CN), implica un plexo de valores no económicos, pero sí con consecuencias económicas, que condiciona fuertemente la actividad de la administración.

Afirma Brewer Carias que “uno de los signos más característicos del constitucionalismo contemporáneo es, sin duda, el de la constitucionalización de los principios reguladores de la economía”... “es decir, las constituciones contemporáneas además de su contenido político, formulan, jurídicamente, una constitución económica para ordenar la totalidad de la actividad económica, sea que ésta corresponda ser desarrollada por el sector público, sea por los particulares”26.

Se trata de condicionamientos no económicos que tienen gran influencia en la contratación pública porque le imponen parámetros de comportamiento que afectan sus resultados estrictamente económicos.

Como un ejemplo del carácter vinculatorio de algunos de los regímenes que alteran la contratación, en el caso de la protección ambiental, el art. 41 CN, en sus dos primeros párrafos, dice: “Todos los habitantes gozan del derecho a un

25 CORRÁ, Breves… ob. cit., p. 45. 26 BREWER-CARÍAS A.R., “Reflexiones sobre la constitución económica”, en Sebastián Martín-Retortillo (coordinador), Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, tomo V, Civitas, Madrid, 1991, p. 3840.

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ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”.

La doctrina ha entendido que cuando la norma se refiere a las autoridades, lo hace dirigiéndose a todas ellas, ejecutivas, legislativas y judiciales, nacionales, provinciales y municipales27.

En estos tiempos de crisis mundial, a partir de 2008, nos encontramos con una nueva visión del Estado; este sujeto se caracteriza por la presencia de un gobierno protagonista que participa de las cuestiones de la sociedad. Es más, paradójicamente se ha convertido en el salvador providencial de crisis en el mundo financiero luego del derrumbe de “Lehman Brothers”28. Hemos contemplado a un estado, principalmente aquel de los países más desarrollados del mundo, que contribuye generosamente mediante intervenciones en forma directa en los mercados a través de subsidios por sumas nunca antes registrado29; prueba de ello es el caso de Estados Unidos de Norteamérica frente a la General Motors y de España ante sus bancos.

La contratación pública no podría sostenerse por fuera de los objetivos sociales y de política económica de sus gobiernos; más allá de su acierto o error.

3. Impulsar la lucha contra la corrupción con reformas en la legislación de contratos públicos.

Tal como lo manifestara Revidatti30 en el Congreso Internacional de Derecho Administrativo, celebrado en Mendoza en octubre de 1977, donde se debatió sobre contratos públicos en general y la licitación pública en especial, “no aparece aun a la vista ningún sistema que asegure que no se cometerán incorrecciones éticas por parte de los funcionarios que intervengan en el manejo de los procedimientos administrativos, Toda la cadena es tan fuerte como el más débil de sus eslabones y aun las máquinas y sistemas 27 GUAJARDO, C. A., “Algunas reflexiones sobre la protección a consumidores, usuarios y al mercado en el nuevo art. 42 de la Constitución Nacional”, en AA.VV. (dir. Sarmiento García), La reforma constitucional interpretada, prólogo de Pedro J. Frías, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 110; el autor se refiere específicamente a idéntica mención introducida en el art. 42 CN respecto de los consumidores y usuarios. 28 CARDENAL, A., “El caso Lehman Brothers: explicaciones y consecuencias”, en “Inversor Global”, www.inversorglobal.com.ar/noticias/research/ 15-9-2008. 29 EMBID IRUJO, A., “El derecho de la crisis económica”, Prensas Universitarias de Zaragoza, Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 2009, p. 79. 30 REVIDATTI, G.A., “Valoración de los sistemas de selección de contratistas”, AA.VV., Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Contratos públicos, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Mendoza, Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Mendoza, 1980, p. 202.

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sofisticados, dependen, en uno o varios lugares de la voluntad y moralidad del hombre que las maneja”.

El RCE ha contemplado el caso de corrupción en su art. 10º, bajo el título “Anticorrupción” donde establece: “Será causal determinante del rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de que: a) Funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. b) O para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. c) Cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. Serán considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido tales actos en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como representantes administradores, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra persona física o jurídica. Las consecuencias de estas conductas ilícitas se producirán aun cuando se hubiesen consumado en grado de tentativa”.

La República Argentina ha adherido a la CICC (Convención Interamericana contra la Corrupción) firmada en la tercera sesión plenaria de la Organización de los Estados Americanos (OEA), mediante la Ley 24759 en el año 1997; luego, también lo ha hecho a la CNUCC (Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción), adoptada en Nueva York el 31 de octubre de 2003, mediante ley 26097 del año 2006. Estamos por cumplir doce años desde el dictado de la Ley 25188 de “Ética en el ejercicio de la función pública”, que fue emitida en cumplimiento del art. 36 CN (último párrafo) según la reforma de 1994, y que fue complementada por los diversos decretos dictados en su consecuencia (152/1997, 41/1999, 467/1999).

El art. III, inc. 5, del CICC prevé que los estados parte introduzcan medidas tendientes a crear, mantener y fortalecer… “Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas”.

Por su parte, la CNUCC, en su art. 9º (inc. 1) señala que se “adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces”. Y prevé, concretamente en materia de contratos: “a) la difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre litaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas; b) la formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación; c) la aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones

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sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos; d) un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos establecidos conforme al presente párrafo; e) cuando proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratación pública, en particular declaraciones de interés respecto de determinadas contrataciones públicas, procedimientos de preselección y requisitos de capacitación”.

En todas esas normas hay previsiones expresas en materia de contratos públicos, pues constituyen uno de los centros de detección de mayor cantidad de irregularidades y de fuentes de corrupción de funcionarios y empresarios.

En general, todas las estipulaciones relacionadas con la corrupción en los contratos públicos se han encuadrado dentro de las preocupaciones de la ética pública, pero sólo aquellos casos relacionados con el enriquecimiento económico personal –o de los parientes- de los funcionarios. Se persigue la imposición de una normativa que contemple los casos de negocios alcanzados a través de actos u omisiones provocados por dádivas o pagos a los funcionarios responsables de determinada acción u omisión de la actividad estatal31. Se ha colocado en un segundo plano la desviación, o abuso, de poder dirigido a perseguir otras ventajas ilegítimas en las contrataciones.

Algo parecido también ocurre con el punto de enfoque de la mencionada CICC. Se contemplan numerosas conductas de enriquecimiento individual. No obstante se puede observar que se ha previsto la posibilidad de que en esos comportamientos exista una finalidad de naturaleza política y –con ese fin específico- se ha buscado evitar el intento de llevar el caso a una caracterización de político en el delito emergente de esa situación, pues podría desembocar en su impunidad32.

Por su parte, la CNUCC aborda el tema desde un perfil más consciente de su contenido político y de sus causas por cuanto señala que “cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas” (art. 5 .1).

No obstante la claridad del marco normativo, no se ha aplicado este régimen, en forma directa, en algún supuesto real. En otras palabras, frente al 31 CAPUTI, M.C., “La ética pública”, prólogo de Agustín Gordillo, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 95 y ss. 32 Ver artículo XVII.

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fenómeno de la corrupción, cuando alcanza grados estructurales, no es suficiente el instrumento legal, ni su cantidad –que como vemos es numerosa-, para su combate, porque –justamente- el problema está en el desprecio a la ley.

Ese desprestigio de la ley no se arregla con más leyes; aunque fueran mejores, más duras, más precisas, con más penas, con sanciones más severas, etc. Señala Héctor Mairal33 que cuando se votó en el Congreso de la Nación el instrumento legal de aprobación que incorporó la normativa de la CICC, se deja constancia en el borrador taquigráfico de la sesión legislativa que se producían “risas en la sala”.

Debemos prestar atención a la advertencia de Gordillo quien nos señala que “la tradición administrativa hispanoamericana es del silencio, el secreto, la reserva, no la publicidad”34; pues la corrupción necesita del secreto, o –al menos- un marco de discreción35, su dimensión estratégica exige “el silencio y el disimulo de tal modo que el número de miembros del subsistema de la corrupción no aumente disfuncionalmente”36.

Por esta razón resultan imprescindibles los instrumentos de los medios de difusión y comunicación independientes y de internet para el acceso amplio, tanto para esos medios, para los competidores, como para la comunidad en general.

En la administración todavía existen reductos donde impera el secreto injustificado de las actuaciones, como ha ocurrido en algunos procedimientos de renegociación de contratos públicos, como es el caso de la concesión del “Sistema Nacional de Aeropuertos”37, donde se admitió la declaración de confidencialidad de puntos materia de la renegociación38. Ante esta lamentable experiencia cabe la

33 MAIRAL, H. A., “Las raíces legales de la corrupción. O de cómo el Derecho Público fomenta la corrupción en lugar de combatirla”, prólogo de Agustín Gordillo, en la Revista Argentina de Administración Pública, Buenos Aires, 2007, p. 12. 34 GORDILLO, A. A., “La administración paralela”, Civitas, 1ª reimp., Madrid, 1997, p. 54. 35 MALEM SEÑA, J. F., “La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos”, Gedisa Editorial, Barcelona, 2002, p. 34. 36 GARZÓN VALDÉS, E., “Acerca del concepto de corrupción”, en AA.VV. (coord. Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez) Poder, derecho y corrupción, Instituto Federal Electoral, ITAM, Siglo XXI Editores, México, 2003, p. 29. 37 Su trámite fue fuertemente criticado por cuanto se estableció para este caso un procedimiento secreto “especial” a partir de los Decretos 1535/2002, 1622/2002 y 2297/2002. 38 La Resolución del Ministerio de Economía de la Nación n° 317/2002 ha tenido en consideración el hecho de que “algunas de las empresas concesionarias de los servicios públicos involucrados en las gestiones de renegociación en marcha, han efectuado expresas peticiones invocando la existencia de compromisos de confidencialidad en función de los cuales debería restringirse la difusión o divulgación de parte de los antecedentes que oportunamente se les solicitara. Que a fin de evaluar las peticiones aludidas, la Administración analizará asimismo determinados instrumentos que contengan información cuya divulgación o difusión se encuentre restringida por compromisos contractuales preexistentes de confidencialidad o por disposiciones legales que imponen recaudos similares”. Y la Resolución 20/2002, guía de las renegociaciones, establece que “las Empresas podrán solicitar, por razones debidamente fundadas, que determinada información o documentación sea considerada confidencial y en consecuencia se proceda a su

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pregunta: ¿es posible pensar en la recomposición de una ecuación económico financiera de un contrato de concesión de un servicio público con puntos secretos, apartados del conocimiento de los usuarios? Lo secreto es incontrolable, y en materia de servicios públicos es inconstitucional pues ahí se garantiza la información adecuada y veraz y el control (art. 42 CN).

En el terreno de los contratos públicos, en el de empleo público en especial, la realización de concursos públicos para el acceso a la carrera administrativa en los distintos poderes del Estado –en todos sus niveles- es otro de los instrumentos que acompañan necesariamente a una política de transparencia y que son imprescindibles para el combate contra la corrupción.

Podríamos decir que el esquema de prevención de la corrupción se completa con la exigencia, contenida en la CNUCC, art. 9, inc. b, que impone la necesidad de un “mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos establecidos”.

Publicidad y difusión, que impiden o –al menos- dificultan el imprescindible secreto, y oportunidad procedimental de defensa y cuestionamiento de los procedimientos irregulares, constituyen ambos un soporte mínimo para posibilitar un control eficaz sobre la contratación.

A estos instrumentos debería sumarse la precisión de comienzo y fin del tiempo que abarca la posibilidad de planteamiento formal de la situación irregular. Debe quedar claramente establecido que el período comienza desde la publicación del proyecto en internet, antes del comienzo de la licitación, y dura hasta el final de la ejecución del contrato, porque es hasta ese momento en que pueden llevarse a cabo conductas que violenten la igualdad de las que fueron oportunamente oferentes, mediante componendas y cambios en las reglas o en las exigencias sobre la prestación contratada.

Los procedimientos de contratación, en la medida que establecen reglas para personas, funcionarios, que disponen de recursos económicos que no les pertenecen, y que poseen una finalidad de utilidad común, que ha sido determinada por las leyes que han respaldado su obtención e inversión, están destinados a asegurar la máxima transparencia que garantice la posibilidad de controlar en todo momento su rumbo dirigido a alcanzar esa utilidad.

reserva de acuerdo a las previsiones contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su reglamentación. Las peticiones de reserva deberán efectuarlas las Empresas por escrito ante la Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos, y para su tratamiento se aplicarán las disposiciones de la Ley N° 19.549 y el Decreto Reglamentario N° 1759/72 (t.o. 1991). El acto administrativo que resuelva las mencionadas solicitudes será suscripto por el Señor Subsecretario Legal del Ministerio de Economía, previa intervención del servicio jurídico permanente del citado Ministerio".

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4. El proceso de modernización de la contratación pública por las normas internacionales en la materia o el Derecho Administrativo global.

Coincidimos con Moreno Molina39 en que la contratación pública es uno de los ámbitos “que mejor refleja en la actualidad el proceso de formación, desarrollo y consolidación de este derecho administrativo global”. Como destaca el autor, en estos días contamos con legislación, acuerdos, órganos de decisión y jurisprudencia, que han fijado principios y normas de procedimiento.

También la doctrina italiana40, aunque de un modo crítico, ha puesto de manifiesto la realidad que significa el desarrollo de un derecho administrativo internacional, no legado por el estado, con una administración global, y una afirmación de reglas globales, producto de tratados y de organizaciones internacionales, pero dirigidas a los estados y a los particulares.

Esa malla de principios y procedimientos que destaca la doctrina italiana, se convierte en un listado de limitaciones al constitucionalismo tradicional, pues este: 1) debe admitir un orden superior a la constitución; 2) debe soportar la introducción de normas extrañas en el derecho interno; 3) acatar decisiones de tribunales extranjeros que juzgan en función de una normativa superior y ajena a la constitución; 4) que ese derecho internacional llegue más allá de los tratados de base de acuerdo de los estados parte41.

Hizo notar Alberto Antonio Spota, a fines de los '90, que “la globalización en cierta forma, pero siempre con gran importancia y trascendencia, arremete y en los hechos desintegra la concentración de poder que significan tanto los estado naciones como las propias comunidades económicas o políticas”; por ello “lo característico será la negativa con mayor o menor éxito de las franjas de poder globalizadas a sujetarse al plexo legislativo de estado naciones o de comunidades económicas. Allí radicará y ya radica el centro o lugar de colisión”42.

El objetivo perseguido en la generalidad de los casos por la normativa internacional es la integración y expansión de mercados más allá de las fronteras de los países individuales. Se procura constituir mercados de gran amplitud de tal modo de lograr un crecimiento sostenido de las empresas que están en condiciones de atender con eficiencia esos mercados medidos en cientos de millones de personas. Atrás de estas metas vienen las otras que se han caracterizado por acompañar al comercio desde la época de los fenicios, es decir, la integración y comunicación mundial, el desarrollo cultural, etc.

39 MORENO MOLINA, J.A., “Derecho global de la contratación pública”, Foro de Jóvenes Administrativistas, AIDA, IDEA, editorial Ubijus, México, 2011, p. 1. 40 CASSESE, S., “Oltre lo Stato”, Laterza, Roma, 2006, p. 73; el autor sostiene una posición crítica por cuanto afirma que el derecho administrativo es esencialmente estatal. 41 CASSESE, ob. cit., p. 184. 42 SPOTA, A.A., “Globalización, integración y Derecho Constitucional”, revista jurídica La Ley, tomo 1999-A, p. 912/913.

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La Declaración del G-2043, en Londres, del 2 de abril de 2009, pronunciada con motivo de la crisis del último trimestre de 2008, contiene obligaciones individuales de los países signatarios: expreso compromiso de abstención de aplicar devaluaciones competitivas de las respectivas monedas (cláusula nº 12); obligación de establecimiento de sistemas reguladores fuertes por cada uno de los países (cláusula nº 14); eliminación del secreto bancario (cláusula nº 15); no levantar barreras a la inversión o al comercio ni refugiarse en el proteccionismo financiero (cláusula nº 22); y a llevar a “una conclusión ambiciosa y equilibrada para la Ronda de Desarrollo de Doha, urgentemente necesaria” (cláusula nº 23).

La referencia expresa a la Ronda de Desarrollo de Doha, celebrada en noviembre de 2001, debe entenderse como remisión a su declaración formal donde se propuso “mantener el proceso de reforma y liberalización de las políticas comerciales” y a “rechazar todo recurso al proteccionismo” (punto 1), y también que “no deberá impedirse a ningún país que adopte medidas para la protección de la salud y la vida de las personas y los animales o la preservación de los vegetales, o para la protección del medio ambiente, a los niveles que considere apropiados, a reserva de la prescripción de que esas medidas no se apliquen de manera que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional, y de que en lo demás sean conformes a las disposiciones de los Acuerdos de la OMC” (punto 6).

Sin duda alguna, así como se advirtió oportunamente respecto de los comportamientos de los integrantes de la Unión Europea, en cuanto a su tendencia a establecer preferencias locales sustrayendo de la competencia abierta a los contratos públicos44; de igual modo, en otros ámbitos internacionales, como la OMC (Organización Mundial del Comercio), se han acordado reglas que tienen por finalidad proteger la igualdad de trato entre los aspirantes a contratar en el terreno público de los países miembros.

Así el Acuerdo sobre Contratación Pública, celebrado como resultado de la Ronda de Uruguay (1986-1994), se propone45: “En lo que respecta a todas las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a los contratos públicos comprendidos en este Acuerdo, cada Parte concederá de forma inmediata e incondicional a los productos, servicios y proveedores de las demás Partes que ofrezcan productos o servicios de las Partes, un trato no menos favorable que el otorgado: a) a los productos, servicios y proveedores nacionales; y b) a los productos, servicios y proveedores de cualquier otra Parte”.

43 Grupo de países integrado por Estados Unidos, Alemania, Canadá, Francia, Gran Bretaña, Italia, Japón, Rusia, la Unión Europa, Argentina, Australia, Brasil, China, India, Indonesia, México, Arabia Saudita, Sudáfrica, Corea del Sur, Turquía. 44 MORENO MOLINA, J.A., “Contratos públicos: Derecho comunitario y Derecho español”, prólogo de José Luis Piñar Mañas, Monografía, Ciencias Jurídicas, Mc Graw-Hill, Madrid, 1996, p. 51. 45 Artículo III, 1.

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En ese mismo rumbo, los tratados de protección recíproca de inversiones han perseguido la garantía a los inversionistas frente a políticas de contratación que otorguen condiciones desiguales en razón del origen y a decisiones que impliquen su expropiación sin pronta y adecuada indemnización.

Como consecuencia de este objetivo, claramente perseguido en el nivel internacional como herramienta de integración de mercados mediante su expansión, se elaboraron diversas normas que tienen por finalidad evidente el garantizar el control de ejecución de dicha finalidad; transparencia, publicidad, etc. son mecanismos que permiten detectar los incumplimientos.

Nos animamos a sostener que, en el plano general internacional, el proteccionismo ha sido de aplicación permanente y habitual; los países en desarrollo que abrieron sus puertas se han encontrado con que no ocurre lo mismo con los países destinatarios de sus productos. La prédica del libre comercio tiene países impulsores que practican el proteccionismo de sus productos e industrias mientras sus destinatarios ven crecer fuertemente la desocupación y la marginalidad. A todo ello se ha sumado el impresionante aporte de distorsión que ha significado la irrupción del mercado del extremo oriente con sus costos imbatibles para países que protegen a sus trabajadores y a sus condiciones de dignidad, a su ambiente, a sus niveles de ocupación, etc.

La experiencia argentina en este ámbito ha sido muy grande, en extensión y en volumen. Frente a un mundo desarrollado que ha desplegado todo tipo de incumplimientos a esos compromisos de mercado libre no han tenido otras opciones que proteger, tal como lo hacen los países más adelantados, en forma individual o conjunta, sus fuentes de trabajo de modo práctico.

También ha sido grande la experiencia en el ámbito del Banco Mundial, donde se encuentra el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones46 (CIADI); donde Argentina ha sido demandada en el marco de más de 57 tratados de protección recíproca de inversiones.

En el CIADI la Argentina está presente en el trámite normal de trece (13) causas pendientes de laudo47, a ello debemos sumar tres (3) que se encuentran 46 Ver: https://icsid.worldbank.org/ICSID 47 Son los siguientes: Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/17); Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Vivendi Universal S.A v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/19); Enersis S.A. and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/21); EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/23); Total S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/1); SAUR International v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/4); Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina and Mobil Argentina S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/16); Abaclat and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/5); Giovanni Alemanni and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/8); HOCHTIEF Aktiengesellschaft v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/31); Ambiente Ufficio S.p.A. and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/08/9); Teinver S.A.,

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esperando un fallo sobre planteos de nulidad48, y una (1) que se reinicia por haber sido anulado el laudo49.

Algunas causas han sido suspendidas en su trámite por causa de haberse producido un acuerdo –presumimos provisorio- entre las partes, son seis (6) en total50, mientras que tres (3) más se encuentran suspendidas por falta de depósito de los gastos51.

Ahora bien, son numerosas las que se encuentran, con o sin laudo pendiente, pero finalizada su tramitación por existir un pedido del demandante o por la existencia de un acuerdo que ha sido puesto en conocimiento del tribunal y éste ha tomado razón de él; es el caso de catorce (14) causas ya extinguidas52.

Transportes de Cercanías S.A. and Autobuses Urbanos del Sur S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/09/1); y, el más reciente, Repsol, S.A. and Repsol Butano, S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/12/38). 48 Ellas son: El Paso Energy International Company v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/15); Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/05/1); e Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/17). 49 Se trata del caso Sempra Energy International v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/16). 50 Son los siguientes casos: Enron Creditors Recovery Corporation (formerly Enron Corporation) and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/01/3); LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/1); AES Corporation v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/17); Camuzzi International S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/2); Gas Natural SDG, S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/10); y Unisys Corporation v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/27). 51 Son ellos: Azurix Corp. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/30); Asset Recovery Trust S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/05/11); e Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/08/14). 52 Son las siguientes causas extinguidas: Lanco International, Inc. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/97/6); Mobil Argentina S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/99/1); Empresa Nacional de Electricidad S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/99/4); Siemens A.G. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/8); Camuzzi International S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/7); Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural Resources (Argentina) S.A. and Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/12); Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/13); Aguas Cordobesas S.A., Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/18); Telefónica S.A v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/20); BP America Production Company and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/8); CIT Group Inc. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/9); France Telecom S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/18); RGA Reinsurance Company v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/20); y Compañía General de Electricidad S.A. and CGE Argentina S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/05/2).

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Finalmente, las causas terminadas con laudo en contra de nuestro país son cinco (5) en total53 a las cuales cabe agregar dos (2) que fueron rechazadas por el tribunal54.

Un análisis detenido de los casos, más de cuarenta (40), permitiría extraer conclusiones de gran importancia pero que excederían el espacio y la temática que nos ha convocado en este caso. Alguna de las reflexiones, que no queremos dejar afuera, es la notoria diferencia entre los montos reclamados y los que finalmente son acogidos por el tribunal. Hablamos de condenas que se acercan a una tercera o a una quinta parte de la pretensión inicial; hacen dudar acerca de las posibilidades razonables que podría haber tenido el país demandado de evitar ser llevado ante esos tribunales. La sobre actuación de los reclamos y la consiguiente plus petitio en el ámbito internacional llevan a que la jurisdicción se convierta en inevitable y a que la atmósfera diste de convocar a un arreglo y se parezca más a un verdadero litigio que nada tiene que ver con el espacio que el Banco Mundial propició para arreglos.

CONCLUSIONES.

Si aplicamos a la administración los criterios de eficiencia con que se califica a la contratación del empresariado privado, incurriremos en un grave error de naturaleza del objeto analizado y la conclusión será frustrante. Una alternativa es “aliviar” a la administración de sus deberes y compromisos con los principios de la contratación pública mediante normas que establezcan márgenes de contratación directa y libre confiando en la capacidad y –sobre todo- en la honestidad del funcionario a cargo. Pero la experiencia ha demostrado que luego, la imposibilidad de controlar el accionar del gestor de los contratos, ha transformado a ese derrotero en sumamente gravoso para el interés público. Por el contrario, si tomamos conciencia del marco público que entorna a los procedimientos de contratación administrativa, donde existen limitaciones ineludibles que afectan únicamente a la administración por su carácter de pública y porque empeña en su actuar fondos públicos, veremos que los parámetros de control de eficiencia deben ser otros. Es obvio que el diseño de los controles impedirá siempre a la administración el aprovechamiento de ofertas y de negocios de ocasión. Los principios de programación y de publicidad y –especialmente- de difusión, entre

53 Se trata de: Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/97/3); Houston Industries Energy, Inc. and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/98/1); Azurix Corp. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/01/12); Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/5); Continental Casualty Company v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/03/9). 54 Ellas son: Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/14); y TSA Spectrum de Argentina, S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/05/5).

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otros, serán estorbos insalvables a la hora de la oportunidad. También lo será el respeto a la igualdad. El régimen público impone a los contratos otro parámetro de ponderación de la eficiencia en ese terreno, pues, no la habrá en modo alguno si se sacrifica en forma directa o indirecta, el objetivo de la imposición del régimen público; en otras palabras, y como ya dijimos, no hay eficiencia si no se sostienen en forma permanente los valores –no económicos- que determinan, inspiran, guían y condicionan el accionar de la administración. Los factores directos que determinan, inspiran y sirven de guía al accionar de la administración en el ámbito de la contratación son aquellos objetivos políticos que sirven de causa a la decisión legal, normalmente de base constitucional, de atribuir a determinada autoridad de la administración las competencias para concurrir al acuerdo de voluntades; y también los que ha previsto la normativa legal que determina la finalidad de aplicación de los fondos. Los factores indirectos que la condicionan al momento de contratar y ejecutar su cometido, son aquellos que, sin estar estrechamente vinculados al accionar concreto de ese procedimiento de contratación, son inevitables para la administración en su accionar. La política de protección del ambiente, de protección del trabajo digno, de fomento de sectores –como la contratación de personas liberadas de las prisiones por cumplimiento de condena con fines dirigidos a su reinserción social-, etc. son condicionantes que la administración no puede soslayar.

A la hora de medir la eficiencia, entonces, será imprescindible tener en cuenta ambos factores porque son ellos los que jamás pueden ser sacrificados, so pretexto alguno, en el accionar de la administración. Jamás podría haber calidad o eficiencia contractual sobre la base del apartamiento a alguno de esos factores fundamentales.

De acuerdo a la norma internacional ISO 9000:2000, calidad es el “grado en que un conjunto de características inherentes cumple con los requisitos”. Esos requisitos, en el caso de la contratación pública, en primer lugar, son aquellos factores directos que guiaron al legislador cuando le atribuyó al organismo público la competencia para llevar adelante el acuerdo de voluntades y determinó el fin de la inversión de los fondos; en segundo lugar, debe tenerse en cuenta a los factores indirectos que condicionan su actuación.

De todos modos cabe aclarar que la introducción de los requisitos del régimen público en la determinación de la eficiencia de la contratación administrativa no significa establecer la irracionalidad económica en su funcionamiento. Solo significa la determinación de los factores preponderantes en su análisis, el canal por donde debe transitar su ejecución contractual y los límites en el control de su cumplimiento. No es posible el desarrollo del sistema sin un efectivo instrumento de control del procedimiento de contratación y de cumplimiento efectivo de sus metas. En cuanto a esos factores indirectos, fundados en otros valores importantes pero involucrados en forma general, como la protección del ambiente sano comprometido en todos los actos de la administración, le impedirán también asumir riesgos objetivos que suelen ser habituales en la contratación privada. Un empresario que conduce sus propios bienes, y sus propios riesgos, puede asumir, de hecho lo hace

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frecuentemente, la posibilidad de tener que enfrentar responsabilidades administrativas, civiles y hasta penales. Algo inadmisible en un funcionario que no es dueño de los bienes ni responsable de las consecuencias de los riesgos que asume en cumplimiento de sus funciones. Es evidente que desde la normativa contractual puede colaborarse grandemente al combate contra la corrupción. Pero su alcance es muy limitado. Sólo puede abrir la publicidad y difusión de sus procedimientos y actuaciones; apertura que posibilita el control y la visualización de las posibles trampas y desviaciones en los comportamientos de los funcionarios y de los empresarios involucrados. Pero necesitará, siempre, en todos los casos, de alguien que tenga interés en mirar por esa ventana y controlar. Si ese alguien no existe, el problema es mucho más grave y su solución mucho más complicada y difícil. Finalmente, seguimos con atención la construcción de un derecho administrativo global que asienta sus bases en gran medida sobre la base de las normativas establecidas para la contratación pública. Claro que ello se debe a que es la única contratación que se puede orientar obligadamente hacia objetivos concretos; la contratación privada no la admite. Pero debemos ser conscientes de que, como lo destaca la doctrina italiana, es necesario un marco normativo de tipo constitucional que le sirva de marco y de referencia para su control. Recordemos, una vez más, la declaración del G-20: “Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible; de que el crecimiento, para que sea constante, tiene que ser compartido; y de que nuestro plan global para la recuperación debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahínco, no sólo en los países desarrollados, sino también en los mercados emergentes y en los países más pobres del mundo; y debe reflejar los intereses no sólo de la población actual, sino también de las generaciones futuras. El único cimiento sólido para una globalización sostenible y una prosperidad creciente es una economía basada en los principios de mercado, en una regulación eficaz y en instituciones globales fuertes”55. No contamos todavía con la regulación eficaz; tampoco con las instituciones globales fuertes. Son demasiados, y muy poderosos, los actores protagonistas de ese mercado global que se encuentran por fuera de todo control y de toda autoridad que no sean las de ellos mismos56. Mientras tanto, es de esperar el repliegue de los que tengan posibilidades de refugiarse en sus espacios pequeños pero eficaces para sobrevivir a un entorno que solo ofrece la ley de la selva como respuesta.

55 Punto 3 de la Declaración del G-20 en Londres el 2 de abril de 2009. 56 El Punto 13 de la misma Declaración del G-20 señala: “Las grandes fallas en el sector financiero y en la regulación y la supervisión financieras fueron causas fundamentales de la crisis. La confianza no se recuperará hasta que no reconstruyamos la confianza en nuestro sistema financiero. Tomaremos medidas para crear un marco supervisor y regulador más fuerte y globalmente más coherente para el futuro sector financiero”.

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Nuestro rol de docentes nos impide el pesimismo; nos empuja fuertemente al compromiso con los valores sobre los que debemos construir esa respuesta global. Valores, como la equidad y la solidaridad, que no son la especulación meramente económica; pero conscientes de que las ventajas comerciales vendrán pero sólo como consecuencia de esa rampa de valores compartidos.

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