abuso del derecho

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Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa *

Por

José Raymundo Nina Cuentas1

“La teoría del abuso del derecho refleja, como ninguna otra, la crisis del derecho en las últimas décadas. Es, por ello, una institución clave para comprender los cambios producidos en cuanto a la visión del derecho de parte de los juristas de

su función en la sociedad actual”.

Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Abuso del Derecho”.

RESUMEN:

El desarrollo de este trabajo tiene como propósito exponer y reflexionar tanto sobre los principales fundamentos históricos y filosóficos del abuso del derecho, que nutren su campo positivo, como también sobre su aplicación por los operadores jurídicos. Así, esperamos demostrar que su correcta comprensión y aplicación fructífera dentro de sus verdaderos alcances en la experiencia práctica, sólo puede ser resultado del estudio de sus raíces supralegales y de su evolución histórica como un mecanismo correctivo frente al ejercicio antisocial de los derechos. Aunque advertimos que la denominación de este fenómeno jurídico es inapropiada desde que se debe distinguir el derecho subjetivo de su ejercicio u omisión, la doctrina ha consolidado su uso como valedera por su gran difusión y expresividad para representar a esta institución desde sus primeros estudios hasta la consagración actual de su autonomía y trascendencia en la mentalidad jurídica contemporánea. SUMARIO:��

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* Dedicado al Dr. Carlos Fernández Sessarego, infatigable maestro sanmarquino. 1 Estudiante del Sexto año de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decana de América); Asistente de Cátedra del curso de Derecho de las Obligaciones en la misma universidad. Correo-e: [email protected], [email protected]


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I. CONTROVERSIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO Y LAS SITUA-CIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS Para poder analizar la figura del abuso del derecho debemos advertir, como primer problema fundamental, la necesidad de determinar la naturaleza jurídica del derecho subjetivo2. Para este propósito se deben tener presentes las diferentes aproximaciones expresadas por las diversas teorías que intentaron revelar su esencia. Actualmente aún está vigente la discusión sobre los orígenes de la distinción entre el derecho–potestad y el derecho–norma. Sin embargo, se toma como principal referencia el debate sobre el Ius como potestas en el tema central de la destacada “querella de la pobreza” a inicios del Siglo XIV, que confrontó a la orden franciscana, encabezada en su facción más espiritualista por Guillermo de Ockham, y al Papa Juan XXII3. No obstante, en sus primeros inicios, este debate fue ajeno a los juristas (glosadores y comentaristas), y estuvo más ligada a las

2La sola significación etimológica del origen de la calificación de “subjetivo” al derecho entendido como facultad o poder en contraposición al Derecho objetivo como norma, lleva en si sus propias connotaciones en el campo de la Historia del Derecho. Nos remitimos al excelente y bien documentado trabajo de Guzmán Brito, Alejandro: “La Historia de la denominación del Derecho- Facultad como “subjetivo”. En: Revista de Estudios Histórico – Jurídicos Nº XXV (Valparaíso; Chile, 2003), pp.407-443. Por lo demás es el único trabajo serio sobre el tema en nuestro medio. 3 Para el Papa Juan XXII era una contradicción a las reglas de la pobreza establecidas por San Francisco de Asís que los miembros de esta orden disfrutaran de bienes y muchas tierras. De manera que insto a la orden a asumir la propiedad de los mismos o de lo contrario a reconocerse como ilegítimos. Como sintetiza Maria Falcón, la solución Ockhamista fue la siguiente: “Ockham consideraba que el Papa consideraba de forma equivocada el concepto de Ius, el cual para el Papa era el bien que se disfrutaba, mientras que para Guillermo de Ockham era la potestad que se tenia sobre ese bien, sustraída de la disponibilidad publica. Diferenciaba así entre el Ius Poli, facultad de usar el bien, y el Ius Fori, facultad de reivindicar su propiedad, considerando que el Ius Poli o derecho de uso de los bienes por parte de os franciscanos resultaba perfectamente compatible con el voto de pobreza que estos habían asumido, pues el Ius fori, o condición de propietarios, les era ajeno”. FALCÓN Y TELLA, María José. “Teoría de la relación jurídica y el derecho subjetivo”. En Revista Jurídica: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán; Argentina, Año 2000-2001, Nº 33; pp. 3-51. A pesar de que podríamos en una primera impresión creer que se trataría de una anécdota rebuscada, la genial pluma de Umberto Eco ha popularizado con particular estilo esta confrontación, y por medio de Adson de Melk nos describe a aquel Papa como un “infame usurpador simoniaco y heresiarca que en Aviñón deshonró el santo nombre del apóstol (me refiero al alma pecadora de Jacques de Cahors, al que los impíos veneran como Juan XXII)”; y las magnitudes de este debate señalando: “Cuando, (…), el concilio de Lyon, salvando a la orden franciscana de los ataques de quienes querían disolverla, le concedió la propiedad de todos los bienes que tenía en uso, derecho que ya detentaban las órdenes más antiguas, sucedió que algunos frailes de las Marcas se rebelaron; porque consideraban que así se traicionaba definitivamente el espíritu de la regla, pues un franciscano no debe poseer nada, ni como persona ni como convento ni como orden. Aquellos rebeldes fueron encarcelados de por vida. A mí no me parece que predicaran nada contrario al evangelio, pero cuando entra en juego la posesión de los bienes terrenales es difícil que los hombres razonen con justicia”. Sin duda, haciendo las reservas necesarias por ser una obra literaria y por los simbolismos que encierra, es de una lectura cautivante sobre el tema. Cfr. Eco, Umberto.Il nome della rosa. Ed. Bompiani; Milán, 1980.


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escuelas filosóficas de filiación Ockhamista. Sería posible, a pesar de ello, rastrear antecedentes más remotos que quizás escaparon a la consideración de Michel Villey, principal sostenedor del origen ockhamista de esta distinción, pero cuyo estudio confronta las mentalidades y concepciones del derecho vigentes en la modernidad con aquellas del pasado4. Aunque sería interesante poder seguir el desenvolvimiento de la idea del derecho subjetivo en el iusnaturalismo racionalista, en el que de la mano de Hugo Grocio y Samuel Pufendorf tomó un nuevo rumbo al convertirse de facultades derivadas del derecho objetivo a parámetros que legitiman y limitan a éste en el marco de un estado de naturaleza donde los hombres se reconocen como libres; es suficiente tenerlo en cuenta como referencia de las constantes transformaciones que ya había presentado antes de llegar a ser una categoría primaria en las elaboraciones conceptuales de los pandectistas alemanes del Siglo XIX. Considerando el contexto social e ideológico en el que se gestaron, examinemos tan solo las direcciones fundamentales que han tenido más influencia desde el siglo pasado. Podemos señalar a la Escuela histórica alemana de Friedrich Carl Von Savigny y Bernhard Windscheid como la primera en elaborar una teoría moderna tomando como base el pensamiento Kantiano y que enfatiza al derecho subjetivo como una esfera de poder de la persona, donde la voluntad aparece como suprema (Willensmacht) y acompañada de la libertad de emplearse o no (Vollendunpen). Por lo tanto, se convierte al derecho subjetivo en un fenómeno espiritual donde la existencia de la voluntad es indispensable para la ejecución del poder conferido. Esta necesidad de la voluntad, como era de esperar, constituyó el punto más vulnerable de la teoría del poder de la voluntad. Posteriormente Rudolf Von Ihering en su obra “Espíritu del derecho Romano” sustentó que la esencia del derecho subjetivo residía en el interés jurídicamente protegido. Según Miguel Reale,”la palabra interés la tomaba en el sentido más lato posible, abarcando el interés referente a las cosas concretas y materiales como el referente a las de naturaleza ideal o intelectual, como sería, por ejemplo, el interés por una obra de arte”5.

4 Un panorama ilustrativo sobre el debate de la existencia o empleo de la categoría moderna del derecho subjetivo en el Derecho Romano puede ser apreciada en el trabajo de JUSTO MEGÍAS, José: “El Derecho Subjetivo en el Derecho Romano. Un Estado de la Cuestión”. En: Revista de Estudios Histórico – Jurídicos Nº XXV (Valparaíso; Chile, 2003), pp. 35-54. 5 REALE, Miguel. Introducción al Derecho. 6° Edición. Trad. Jaime Brufau Prats. Ediciones Pirámide; Madrid, 1984. p. 198.


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Hasta este punto es necesario recordar y enmarcar el contexto en el que se desarrollaron estas propuestas. Las mismas que se dan en un clima liberal y burgués donde se ensalza la figura del individuo con poder de decisión insustituible sobre sus bienes frente a los privilegios de las clases feudales y eclesiásticas en el curso de la Revolución Francesa de 1804. Muchas ideas pudieron cambiar con la gran Revolución pero la propiedad de tierras seguía representando el fundamento material del poder político. No era gratuita entonces la calificación de “absoluto” que se dio al derecho de propiedad, si de lo que se trató era ofrecer garantías a los adquirientes de bienes sustraídos (o rescatados) de formas “ilegítimas” de propiedad. Quizás por el peso de la tradición se mantenga este adjetivo como descripción de todas las facultades lícitas sobre un bien. No obstante, a pesar del cambio de significado, la figura del derecho de propiedad es el más pleno y pletórico de connotaciones ideológicas, y, por ello, la que sigue modelando los contornos del derecho subjetivo6. En este contexto, las teorías del derecho subjetivo como poder de voluntad o como interés jurídicamente protegido fueron no sólo las principales, sino también las que dieron base a las posteriores formulaciones que buscaron la “esencia” del derecho subjetivo; y , a pesar de las críticas, es innegable el mérito que les corresponde. Pero tampoco podemos negar que los conceptos dados por estas teorías, sus variantes y las posteriores a éstas, fueron abstracciones que olvidaron, o simplemente dejaron de lado, el contexto social a través del cual los derechos subjetivos se ponen de manifiesto. Dada esta notoria deficiencia aparecieron y se intensificaron reacciones a este sistema individualista.

I.1. Crisis del derecho subjetivo

Las posturas opuestas a las teorías tradicionales del derecho subjetivo se presentaron como reelaboraciones conceptuales del mismo o como

6 Durante mucho tiempo, desde su aparición, la propiedad ha sido objeto de ataques y reafirmaciones en diversos contextos históricos de su desarrollo conceptual. Entre quienes han descargado los ataques más conocidos a la propiedad, o al derecho de propiedad en general han sido las escuelas del socialismo encabezadas por Kart Marx y Friedrich Engels; y por otro lado, los anarquistas franceses, destacando entre éstos Joseph Pierre Proudon. Este último escribió que: “En efecto; la ley, al constituir la propiedad, no ha sido la expresión de un hecho psicológico, el desarrollo de una ley natural, la aplicación de un principio moral. La ley, por el contrario, ha creado un derecho fuera del círculo de sus atribuciones; ha dado forma a una abstracción, a una metáfora, a una ficción; y todo esto sin dignarse prever las consecuencias, sin ocuparse de sus inconvenientes, sin investigar si obraba bien o mal. Ha sancionado el egoísmo, ha amparado pretensiones monstruosas, ha accedido a torpes estímulos, como si estuviera en su poder abrir un abismo sin fondo y dar satisfacción al mal. Ley ciega, ley del hombre ignorante, ley que no es ley; palabra de discordia. de mentira y de guerra. Ley surgiendo siempre rejuvenecida y restaurada, como la salvaguardia de las sociedades, es la que ha turbado la conciencia de los pueblos, obscurecido la razón de los sabios y originado las catástrofes de las naciones. Condenada por el cristianismo, defiéndanla hoy sus ignorantes ministros, tan poco celosos de estudiar la Naturaleza y el hombre como incapaces de leer sus Sagradas Escrituras.” PROUDON, Joseph Pierre. ¿Qué es la Propiedad? Ediciones Orbis S.A; Barcelona, 1983.


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impugnaciones a su existencia y cabida en un nuevo contexto donde los intereses sociales que eran proclamados no encontraban en ellos un mecanismo de protección adecuado. Según Bianca7, el primer tipo de crítica se manifestó principalmente a través de dos teorías: la del derecho como esfera de licitud y la del derecho como pretensión. La primera, que también usaba la denominación de “agere licere” o “facultas agendi”, lo entendía como la facultad de obrar lícitamente, ergo, no incluía a los derechos de crédito, que eran considerados más como “expectativas”. La última lo consideraba como la facultad para pretender cualquier cosa frente a quien estaba obligado a un determinado comportamiento y, por lo tanto, no incluía a los derechos reales; Y, por último, aquellos que negaron la existencia misma del derecho subjetivo, lo hicieron desde diversos planos. Como expositores más emblemáticos tenemos a León Duguit y a Hans Kelsen. El primero planteó, a través de una perspectiva político-social, que lo fundamental en el ordenamiento jurídico es la regla objetiva, en la que se sitúa el hombre para llenar sus derechos y deberes derivados de la misma regla. Kelsen, en cambio, manifestó sus ideas a través de una perspectiva estrictamente lógica, y rechazó el concepto clásico de derecho subjetivo pues lo identificó con el derecho objetivo mismo ya que es lo único que, según él, podría ser objeto de un análisis estrictamente jurídico. Dichas tendencias generaron muchas confrontaciones a lo largo de todo un replanteamiento de diversos conceptos manejados por la doctrina hasta entonces, que eran derivados principalmente del derecho subjetivo. Aunque no podemos agotar el intenso debate doctrinario surgido a raíz de las críticas expuestas, nos referimos a ellas para reflejar el panorama del cual surgió la superación de las concepciones tradicionales. Este esfuerzo fue acompañado a su vez con nuevos planteamientos filosóficos contemporáneos en los que se acentuó el interés hacia la búsqueda de la verdadera naturaleza humana, y principalmente a través de corrientes como el existencialismo y el personalismo8. Las mismas que han sido muy bien difundidas en nuestra cultura

7 BIANCA, Máximo. Diritto Civile. VI. Editorial Dott A Giuffre; Milano, 1999. (Traducción libre de Carlos Zamudio) 8 Cfr.FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. 4° Edición. Editorial GRIJLEY; Lima, 2001. “La Filosofía de la existencia constituye sin duda la expresión filosófica de una época en crisis, en la cual el hombre, desorientado y desconcertado vuelve su angustiosa mirada sobre sí mismo”. Ibid., p. 29. “La revelación del ser coexistencial del hombre, gracias a la filosofía de la existencia, permite comprender al derecho subjetivo como intersubjetividad, como relación entre sujetos”. Esto sujetos están referidos como seres con una escritura bidimensional, idénticos sólo a sí mismos y, a la vez, de naturaleza social”. Ibid., p. 88.


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jurídica nacional gracias a la infatigable labor magisterial del Dr. Carlos Fernández Sessarego.

I.2. El nuevo panorama de las situaciones jurídicas

El concepto de situación jurídica aparece así como una nueva categoría capaz de revelar la posición coexistencial del sujeto. Puede reflejar la real naturaleza bidimensional del hombre cuando lo “sitúa” en una relación con otros sujetos vinculándolos formalmente a través de derechos y deberes atribuidos por el ordenamiento jurídico9. Ello no deja de al derecho subjetivo, sino que lo comprende “como la situación jurídica activa más plena y que a la vez puede descomponerse en un haz de situaciones jurídicas subjetivas menores”10. De ahí que podamos decir que el ejercicio de un derecho subjetivo es la proyección o actuación de las situaciones jurídicas contenidas en ella. Finalmente, siguiendo a Escobar Rozas, podemos decir que lo que ha logrado este concepto es desplazar al derecho subjetivo como concepto central del derecho pero que no lo ha superado11. Ello porque existe un consenso actual de considerarlo una especie de situación jurídica subjetiva12.

II. DESARROLLO DE LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO EN LA DOC-TRINA JURÍDICA Durante el proceso de discusión sobre el papel del Derecho subjetivo como categoría primordial del ordenamiento jurídico, se planteó, además, la existencia adicional de un ejercicio regular de los mismos acorde con la moral colectiva y con la armonía de la vida social13. Y, a pesar de las críticas soportadas, este concepto pudo demostrar, a través de la jurisprudencia, que no atentaba en contra de la libertad individual de las personas, que debieron enmarcar su actuación dentro del bien común. Es en este contexto que empieza a desarrollarse la teoría del abuso del derecho en el siglo XX. Y antes de cualquier intento de ensayar una definición a este problema nos parece más apropiado referirnos al desenvolvimiento de este concepto a lo largo de la historia, a sus

9 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. 2° Ed. Lima: Grijley, 1999. p. 63. 10 GALLO, Paolo. “Conceptos fundamentales”, En: Institucione di diritto privato. Al cuidado de G. Giappichelli Editore, Torino, 2000. p. 41-52. 11 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría General del Derecho Civil: 5 ENSAYOS. Ara Editores; Lima, 2002. pp. 125-171. 12 Sólo nos tentaría la denominación de “abuso de las situaciones jurídicas subjetivas” para enfatizar el hecho de que el abuso también puede tener como origen situaciones jurídicas diferenciadas del derecho subjetivo, como los derechos potestativos por ejemplo. 13“Nuestro relativo desconocimiento de los hechos futuros hace que no podamos anticipar, caracterizándolas descriptivamente, todas aquellas circunstancias en las que las reglas, a la luz de los principios relevantes deben ser excepcionadas. La figura del abuso del derecho viene a ser, así, una suerte de mecanismo de salvaguardia – para casos, que presenten propiedades que no se ha logrado anticipar- de la coherencia valorativa de las decisiones jurídicas”. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos Atípicos. Editorial Trotta, S.A; Madrid, 2000. p 61.


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antecedentes más inmediatos y también a las circunstancias que darán lugar a la conformación de esta controvertida institución jurídica.

II.1. Antecedentes Sobre el tratamiento que se le dio a este fenómeno del ejercicio irregular del derecho en Roma, se han generado discrepancias, con obvias razones dadas las contradicciones mismas del Digesto. GAYO decía: “Nullus videtur dolo facere; qui suo utitur”, o sea: “No se considera que obra con dolo nadie que usa de su derecho” (Dig. 50.27.55); PAUL0 decía: “Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet”, o sea: “No hace daño nadie sino el que hizo lo que no tiene derecho a hacer” (Dig. 50.7.157); y ULPIANO dijo: “Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo jure utitur”, que traducido es: “Quien usa de su Derecho, a nadie lesiona, a ninguno causa daño” (Dig. 39.2.26)14. Pero a la vez tenían otros aforismos como “Malitis non est indungendum” (Dig. 6.1.38), “Summun ius summa injuria” (Cícerón) y “Male enim nostro iure uti non debemus”15. Al Margen de esta confusión de fórmulas, somos del parecer de que los romanos tuvieron una actitud casuística frente al ejercicio antisocial de los derechos. No creemos que hubiesen podido darle un tratamiento genérico y sistemático porque estas máximas se orientan principalmente a solucionar cues-tiones concretas en las que el magistrado debía tratar de aplicar valores orientados a la realización de la justicia, como la equidad, por ejemplo. No olvidemos que: “Ius est ars boni et aeuqui” (CELSO). Por otra parte, en Las Partidas, Ley 19, Título XXXII, Partida III, se menciona que: “Ca segun que dixeron los sabios antiguos, muguer el ome haya de facer en lo suyo lo que quisiera, pero deuelo facer de manera que no faga daño nin tuerto a otro”. Pero en sí los antecedentes más cercanos e inmediatos vendrían a ser los actos de emulación, en cuya determinación se ponía mayor énfasis en el animus nocendi al producir un daño ejerciendo antisocialmente un derecho de propiedad, involucrando, por lo tanto, un análisis muy subjetivista; y los actos de inmisiones, donde interesaban más los resultados de la acción, que producía daños superiores a los normalmente tolerables16.

14 GARCÍA DEL CORRAL, D. Idelfonso. (traductor). Cuerpo del Derecho civil Romano. Jaime Molinas, Editor; Barcelona, 1892. 15 Podemos encontrar casos concretos resueltos en varios pasajes del Digesto como, por ejemplo, 39.2.26; 39.2.9 y el 47.10.44. 16 MARTÍN BERNAL, J.M. El Abuso Del Derecho. Montecorvo; Madrid, 1982, p. 35. y Fernández Sessarego Abuso del Derecho. Cit., p.21.


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II.2. Las reacciones jurisprudenciales frente al código napoleónico de 1804 No es casual, como afirman Atienza y Ruiz Manero17, que el abuso del derecho surgiera en la jurisprudencia francesa, pues el Código Napoleónico significó “la consagración históricamente más radical de dos rasgos jurídico-culturales que la figura del abuso del derecho está destinada a corregir (…) el formalismo legal (…) y (…) lo que podríamos llamar el absolutismo de los derechos”. El abuso del derecho, aún sin esa denominación acuñada por el exégeta belga Laurent18, surge propiamente “como una reacción jurisprudencial frente a la dogmatización del derecho subjetivo”19, y que, como dice Fernández Sessarego, “constituyó en sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos, sin perder los privilegios concedidos al individuo, al mantener la figura dentro del campo de la licitud”20. En este aspecto, le correspondió al tribunal de Colmar, en el año de 1855, establecer que los derechos tenían como límite la satisfacción de un interés serio y legítimo al sentenciar a favor de un ciudadano afectado por la falsa chimenea de su vecino, al que no le producía ningún beneficio y que actuaba maliciosamente. De esta sentencia nos dice Sessarego que: “En ella encontramos tanto el reflejo de una concepción del derecho corno el embrión del instituto del abuso del derecho”21. Un año después el tribunal de Lyon sancionaba la conducta de un propietario que vaciaba injustificada y excesivamente su pozo para que su vecino no pudiera disfrutar del agua. Y así también en 1913 trascendió la sentencia del Tribunal de Compiègne en el caso conocido como Clement Bayard, en la que ya se decía que “el ejercicio del derecho no puede tener un fin distinto de aquel para el que le ha sido reconocido por el legislador”22. La aclaración que no puede obviarse al referirnos a estas decisiones judiciales es sobre el real significado de su atribuido papel innovador. La misma que podría considerarse justificada si se le entiende no como la moderación, en base a criterios de equidad, en la aplicación de un derecho rigurosamente formal;

17 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Op. Cit., p.34. 18 VEGA MERE, Yuri. “Apuntes sobre el Denominado Abuso del Derecho”. En: THEMIS. Nº 21; Lima, 1992. p. 36. 19 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil de 1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 96. 20 FERNANDEZ SESSAREGO, C. Op. Cit., p. 99. 21 Ibid., p. 100. 22 “Aparece ya, en el texto de estas dos sentencias – Colmar y Compiègne, lo que, (…), constituye el núcleo central de la problemática del abuso: a saber, que el uso de las permisiones que la titularidad de un derecho (y singularmente del derecho de propiedad) implica, puede, en determinados casos que presenten propiedades no previstas por el legislador, encontrándose fuera del alcance justificativo de las permisiones”. ATIENZA Y RUIZ MANERO. Op. Cit., p. 35.


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sino como una ruptura que manifiesta el resultado de la pérdida progresiva de la importancia de una interpretación excesivamente formalista del concepto de propiedad consagrada en la codificación napoleónica23. Esto último era ya notorio a medida que los tribunales se alejaban de la sombra de las ideologías que sustentaban al Code. Pero la labor gradual de los “precedentes” de dichas sentencias, que, como lo recuerda Stefano Rodota24, estaban incluso facultadas para remitirse a sentencias emitidas bajo el antiguo régimen, es innegable. Este detalle es el que produce un escepticismo en quienes, como Rodota, pueden tener una doble interpretación del nacimiento de la teoría del abuso del derecho a partir de estas sentencias. Así nos expresa: “Y no es inútil recordar que las sentencias del tipo señalado deben ser vistas con extrema cautela, por cuanto la teoría del abuso del derecho manifiesta una clara ambivalencia ideológica : al lado de su valoración en clase social es posible otra valoración totalmente opuesta, la cual pone de relieve que la tutela contra el abuso del derecho se concreta en la protección contra actos que con precedencia no eran idóneos para fundar una obligación de resarcimiento de daños y destaca cómo por esa vía se obtiene un instrumento ulterior para garantizar la propiedad privada”25. Sobre este punto es interesante hacer la distinción entre función social, proyección social y dimensión social del derecho de propiedad, que ha establecido la doctrina argentina. La función social de la propiedad es la propuesta por León Duguit, como opuesta al derecho subjetivo. En palabras de Bustamante Alsina podemos sintetizar esta teoría diciendo que “el propietario que posee esa riqueza tiene por ello una función social que cumplir, mientras cumple esa misión, sus actos de propietario están protegidos”. La respuesta a esta teoría, según Bustamante Alsina, es que “la propiedad es un derecho individual que se proyecta socialmente, no es una función social que las personas deban ejecutar como una obligación y no como una facultad”. ”La perspectiva o proyección social del derecho individual significa que en el ejercicio de ese derecho la persona persigue su interés particular, pero no desdeña su interés 23 “En realidad las diferentes instituciones jurídicas son grados y formas distinta de protección de intereses; y al escoger una u otra- o una combinación de ellas – no es un hecho arbitrario: responde a una cierta lógica que debemos descubrir a fin de la propiedad dentro de este modelo dinámico de protecciones”. Y en paso del contexto particular al que nos referimos, nos dice: “La propiedad es el bien supremo porque es el medio jurídico para consagrar en forma más plena esta afirmación individual. En ese sentido, la propiedad liberal otorga una cierta calidad social; es la confirmación pública y objetiva del éxito individual., revela que el propietario es una persona más eficiente, más racional”. DE TRAZEGNIES, Fernando: “La Transformación del Derecho de Propiedad”. En: Revista de Derecho, Nº 33. Pontificia Universidad Católica del Perú; Lima, 1978. p. 89. 24 RODOTA, STEFANO. “Notas sobre el derecho de propiedad y el del Art. 344 del Code Civil”. En: Libro Homenaje a la Memoria de Lorenzo Herrera Mendoza; Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho; Venezuela, 1970. p.544. 25 Ibid.


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común de que puede promover, como consecuencia de ese ejercicio, preservándolo de todo agravio”26. Replanteando la teoría de Duguit, Alberto Sánchez27 centra su atención en el hecho de que si bien el derecho de propiedad no es una función social, tiene una función social. Al igual que el hombre, la propiedad, según él, tiene una doble dimensión: individual y social. No es simplemente una proyección social dado que su contenido esta conformado por facultades pero también por deberes. Esta precisión se hace más nítida si diferenciamos la relatividad de los derechos como un fenómeno distinto al del abuso. Anibal Alterini y López Cabana precisan que: “El derecho puede conceder prerrogativas, o no concederlas: aparecen así los limites externos a los derechos, pero, una vez acordados, también reconocen limites internos puesto que las prerrogativas no están acordadas de manera absoluta. Y estos límites deben ser encontrados en los Principios Generales en el espíritu del Sistema Jurídico”28. Goldschmidt se refiere a este punto afirmando: “El derecho subjetivo es sociológicamente el poder real de pedir algo de alguien. Normológicamente se trata de la facultad de emitir una norma individual. Dikelógicamente el derecho subjetivo es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad, lo que le impone una función social e impide el abuso del derecho”29. Obviamente, vale la pena aclararlo, no queremos insinuar que en ningún caso el ejercicio de un derecho deba causar afectación en los derechos de terceros (Colisión de derechos), ni mucho menos que deba siempre generar un derecho resarcitorio por ello. De lo que se trata concretamente es de redefinir los límites de aquella máxima conocida ya desde el Derecho Romano según la cual quien usa de su derecho no causa daño a otro. Pero debemos entender al daño,

26 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “El Individualismo Liberal Del Código Civil Y La Pretendida Función Social De La Propiedad” En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T. 1991-A. pp. 959-964. 27 SÁNCHEZ, Alberto M. “La Función Social De La Propiedad Y El Código Civil Argentina” En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T. 1992-A. pp. 587-590. En sede nacional se ha dicho que “Todos los derechos de la persona, en mayor o menor medida, admiten la presencia coexistencial del interés social. El derecho subjetivo deviene así en una situación compartida, en la que necesariamente se admite la participación de otros intereses”. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, Op. Cit., p. 92. 28 Este llamado a la “purificación” del concepto es una recomendación para evitar el paradójico abuso de la teoría del abuso del Derecho. Los mismo autores nos dicen que “su uso promiscuo, indiscriminado -abusivo, en definitiva- la ha puesto en trance de ser convertida en una baratija” ALTERINI, Atilio Anibal y LÓPEZ CABANA, Roberto. “Panorama Actual De La Teoría Del Abuso Del Derecho En El Derecho Comparado Y Su Emplazamiento En El Sistema Latinoamericano” En: Derecho Civil. Congreso Internacional de derecho Civil. Universidad de Lima, del 16 al 18 de Noviembre de 1989. p.160. Y encontramos oportuna la advertencia en nuestro medio, donde se habla de “cláusulas abusivas” en lugar de “cláusulas vejatorias” e incluso de “abuso de la personalidad jurídica”, para referirnos al uso indebido de la personalidad jurídica y que abarca el campo de otras figuras como el Fraude a la Ley. 29GOLDSCHMIDT, Werner. Introducción Filosófica al Derecho. La Teoría Trialista del Mundo Jurídico y sus Horizontes. 6º edición.. Ediciones De Palma; Buenos Aires, 1987. p.33


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en este último sentido, como afectación a una situación tutelada o “amparada” por parte del derecho. Ello recordando, como advierte Diez Picazo, que “el daño no es un factor esencial de la idea de abuso sino sólo un presupuesto del efecto indemnizatorio. Sin daño efectivo, el acto puede ser abusivo y determinar la producción de otro tipo de consecuencias jurídicas”30. II.3. Las oposiciones a la existencia o autonomía del abuso de derecho Las sentencias referidas generaron las más exaltadas confrontaciones de diversos sectores de la doctrina, y a partir de esos momentos aparecen las figuras de connotados juristas que desde múltiples perspectivas inician este debate que aún perdura con criterios que defienden o detractan esta nueva teoría. Marcelo Planiol, Jorge Ripert y Pablo Esmein31, criticaron esta teoría a partir de la “contradictio in terminis”: “Hablar de abuso de los derechos es enunciar una fórmula inútil y aún incurrir en una logomaquia, toda vez que cuando yo hago uso de mi derecho mi acto es lícito y cando no lo es, es porque he sobrepasado mi derecho y actúo sin derecho”32. Esta opinión fue abiertamente refutada por Josserand, afirmando que “cuando se dice que un acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho, se expresa un dilema en el cual la contradicción es solo aparente, porque un acto puede ser realizado de conformidad con un derecho determinado, y, sin embargo, hallarse en pugna con el derecho considerado en su conjunto”33. De ello se desprende que en realidad la crítica de Planiol puede ser un razonamiento falaz que emplea indiferentemente acepciones de la palabra “derecho” enmarcándolas todas en el campo de la licitud. En efecto, como dice Martinez Useros34, la batalla más dura surge con la clásica frase de Planiol “Le droit cese où l’abus comence”, mas es claro que con ella no se plantea una simple disconformidad enunciativa. Si el derecho ha cesado no existe, y por tanto el acto se realiza sin él, lo que equivale a la total negación de la doctrina.

30 DIEZ PICAZO, Luís. “El Abuso Del Derecho Y El Fraude De La Ley En El Nuevo Título Preliminar Del

Código Civil Español Y El Problema De Sus Reciprocas Relaciones”. En: Ius et Veritas, Nº 5, Año III, 1992. pp.5-14. 31 PLANIOL, M.; RIPERT, J. y ESMEIN, P. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Tomo VI, las obligaciones. Juan Buxó, Editor; La Habana, 1940. p. 787. 32 Ibid., p. 791. 33 JOSSERAND, Citado por Martínez Useros, Enrique. La Doctrina del Abuso Del Derecho y el Orden Jurídico Administrativo. REUS; Madrid, 1947, p. 39. 34 Ibid., p. 32.


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Ripert, cuando niega la posibilidad del uso abusivo del derecho, compartiendo la postura de Planiol de ubicar este fenómeno en el campo de la ilicitud civil y restringiendo su esfera de aplicación a las reglas de la responsabilidad civil, no ha mantenido una trayectoria firme. Podría decirse que la apreció con un carácter eminentemente moral en un inició cuando expresó que: “La jurisprudencia del siglo XIX y, en términos generales, la doctrina, se ha conformado a esa tradición (la romana), convirtiendo en regla de derecho la regla moral elemental que prohíbe perjudicar a tercero por espíritu de maldad”; y agrega, con Planiol, que “La única novedad es la expresión abuso de los derechos; que debe en parte su triunfo al hecho que con ella se puede conciliar, formalmente, la condenación de ciertos actos inadmisibles y el principio según el cual es lícito todo acto ejecutado en ejercicio de un derecho”35. En el desarrollo teórico de su propuesta, Ripert no pudo evitar matizar este criterio con otros elementos que más adelante serán expuestos en los debates sobre el tema. Así nos dice con Boulanger que: “Se trata solamente de determinar la responsabilidad que pesa sobre el autor de un acto perjudicial; si el daño proviene del ejercicio de un derecho, todo se limita en definitiva a la búsqueda de la falta intencional. La ley civil no debe permitir que una persona se sirva de su derecho para perjudicar a otro: un principio de moralidad superior exige en este caso la represión; al mismo tiempo actúa una consideración de utilidad social para perjudicar los actos perjudiciales y dañinos”36. Duguit reconoció sin dudar la limitación de las facultades humanas cuando se convive en sociedad, pero afirmó que esta teoría no tiene nada de nuevo y la consideró un procedimiento ideado para reaccionar contra las consecuencias del carácter absoluto atribuido al dominium. Por eso la rechaza desde la misma perspectiva con la que impugna los derechos subjetivos, afirmando: “que se rechace la palabra y la idea del derecho subjetivo, y se rechazarán a la vez todas las controversias y sutilezas que se han acumulado sin razón y sin provecho”37. Estas posturas se sintieron protegidas por un aparente carácter lógico y tuvieron que ser arduamente combatidas por quienes defendieron la teoría del abuso del derecho. Pero muchas veces, entre estos últimos, surgieron grandes debates. Todos podían coincidir en admitir esta institución como necesaria y plenamente justificada, pero la razón del problema estribaba en determinar cuándo y cómo se abusa de un derecho, o sea, a partir de qué momento de su ejercicio y bajo qué criterios se configura un abuso del derecho.

35 PLANIOL, RIPERT y ESMEIN. Op. Cit., p. 788. 36 RIPERT, Georges Y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Obligaciones (2º parte). Trad. Delia García Daireaux. La Ley; Buenos Aires, 1965. p.77. 37 DUGUIT, Citado por MARTÍNEZ U. Ibid., p. 24.


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Si nos preguntamos por el debate o aplicación de esta institución en el sistema anglosajón, según Atienza y Ruiz Manero : “La razón de la ausencia del abuso del derecho como figura juridica probablemente se haya en la facultad de distinguishing que el common law confiere a todo juez y que le permite apartarse de la regla bajo la que habría que subsumir el caso y adoptar una solución distinta, si el caso presenta propiedades adicionales a las contempladas en la regla bajo la que habría de subsumirlo y si dichas propiedades adicionales justifican tal solución distinta. Esta facultad de revisabilidad de las reglas a la luz de sus justificaciones ha hecho funcionalmente innecesaria – de manera análoga a como ocurría en el Derecho romano – la figura del abuso38.

III. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA ACTUACIÓN ABUSIVA DE UN DERECHO

Este punto es tan importante que se puede afirmar con Atienza y Manero que “la pregunta interesante no es el referente al significado de palabras como “abuso” o “abusivo”, sino a sus criterios de aplicación”39. Esta fue la principal razón u obstáculo inicial para su plasmación normativa. Así, Vélez Sarsfield comentó que: “Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituyere en juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardará en constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida”40.

III.1. Teorías subjetivas

Plantea el abuso de un derecho cuando existe un obrar doloso o culposo por parte del titular, es decir, cuando lo ha ejercitado con el solo propósito de causar daño o bien si ha sido ejecutado sin tomar el cuidado adecuado. Este criterio pudo haber sido bien empleado en la etapa embrionaria de esta institución, mas luego se mostraron las grandes deficiencias al caer en la imprecisión de los resultados de tratar de investigar la intención de los actos dada la inescrutabilidad de las motivaciones personales del sujeto. Por otra parte presenta el inconveniente de asimilar el acto abusivo a un ilícito común, y que, como bien dice Moisset de Espanés,”lleva a los detractores de la teoría a afirmar que no es necesario consagrarle ninguna forma especial, pues resultaría suficiente con los preceptos que prohíben el actuar ilícito de los sujetos, que perjudica a terceros, e imponen el deber de reparar el daño”41.

38 ATIENZA Y RUIZ. Op. Cit., p.35. 39 “Decir que calificar una acción de ejercicio de un derecho subjetivo como “abusiva” significa que con dicha acción “se han sobrepasado manifiestamente los limites normales del ejercicio de ese derecho es correcto, pero escasamente útil”. Ibid., p. 39. 40 Código Civil de la República Argentina redactado por el Dr. D. Dalmacio Vélez Sarsfield y sancionado como ley por el honorable Congreso de la República. Pablo E. Coni, Editor, Calle Potosí, 50 Y 52; Buenos Aires, 1874, p. 368 41 MOISSET DE ESPANES, Luís. “El Abuso Del Derecho”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 89. pp.156 -170, p.163.


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Las controvertidas características de este criterio llevaron el francés Henri de Page a enunciar que: “El ejército normal debe presumirse como regla, el abuso será la excepción”42. III.2. Teorías objetivas

Llamado también funcional o finalista. En este criterio se pone énfasis en cuánto el acto abusivo atenta contra los fines de la norma, o contra las finalidades generales del derecho, si se quiere decir de otra manera. Esta teoría fue muy favorablemente acogida por la doctrina y la jurisprudencia ya que se consideró que tenía un juicio más razonable, y que representaba el verdadero propósito da la teoría del abuso del derecho. Este criterio tuvo como impulsor más emblemático a Saleilles, quien decía que estábamos frente a un acto abusivo cuando era contrario al destino económico y social del propio derecho subjetivo; y porque, además, según él, ”Cada derecho es conferido con miras a proteger los intereses que son socialmente útiles de proteger, de ahí que cada derecho tenga un fin económico- social” 43. Josserand, al sostener su teoría de la relatividad de los derechos subjetivos, apela, además, a la finalidad de éstos44. Sin duda un criterio discutible pero muy influyente y decisivo para el posterior desarrollo de la teoría del abuso del derecho en la doctrina y su aplicación en la jurisprudencia. Por supuesto que las críticas tardaron poco. Ripert sostuvo que”la falta de utilidad e interés debe tener en cuenta el pensamiento de aquel que realiza el acto y la noción continúa siendo subjetiva”45. Pero puede que el más duro ataque lo recibiera de la objeción planteada por Braudy y Barde46, al preguntarse en qué momento el fin social debería ser apreciado, ¿En el de la promulgación de la ley? ¿En aquel en que la cuestión litigiosa se presenta? Dabín también se inclinó por esta apreciación, pero uniéndola con una perspectiva de carácter valorativo que recurría a la moral colectiva.

42 DE PAGE, Henri, Citado por Martínez U. Op. Cit., p. 41. 43 SALEILLES, Citado por Martínez U. Op. Cit., p. 45. 44 “Concedidos por los poderes públicos, tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica: cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu del cual no podrán separarse.”. JOSSERAND, Luís. “Derecho Civil”. Tomo I, Vol. I. Bosh y Cia; Buenos Aires, 1950. p.154. 45RIPERT, Citado por Moisset de E., Op. Cit., p. 51. 46BRAUDY Y BARDE, Citado por Martínez U., Op. Cit., p 51.


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III.3. Teoría Mixta Esta teoría complementa las dos anteriores y tiene como principal exponente a Josserand, cuando éste le añade al elemento teleológico la idea de “motivo legítimo” al momento de decir que los derechos subjetivos “no pueden ser ejercitados sin más ni más, sino a sabiendas, para un fin legítimo y por razón de un motivo legítimo”47. Siendo esto último aquello que, según él, concreta el aparente carácter abstracto del criterio finalista. Será necesario recordar que estas correcciones a sus ideas iniciales fueron resultado de las diversas confrontaciones y críticas que tuvo que soportar.

IV. PERSPECTIVAS NACIONALES SOBRE LA CUESTIÓN: BALANCES Y COMENTARIOS El énfasis expuesto por los civilistas en el estudio de esta institución no implica que este principio no pueda trasladarse a otras ramas del derecho, en las cuales deberá aplicarse en conjunción con los principios especiales propios de cada una de ellas. En nuestro país las controversias en cuanto a la admisión y al tratamiento de la figura del abuso del derecho en nuestro ordenamiento jurídico han producido un fuerte encuentro de posiciones, que incluso llegan a confrontar las propias visiones que se tiene sobre lo que es el campo jurídico para cada autor. Hasta la fecha hemos tenido tres códigos civiles: el del 1852, el de 1936 y el vigente de 1984. El primero no contenía ningún precepto relativo al abuso del derecho; el segundo, que tuvo el merito de ser el primero en el derecho comparado en emplear la expresión “abuso del derecho”, lo hizo de manera escueta y simple48. León Barandiarán comentó al respecto: “El codificador ha eludido intencionalmente definir lo que es el abuso del derecho o establecer un criterio conceptual apriorístico para su determinación. Ha pensado que se trata de una noción lábil y plástica, correspondiendo a la doctrina y a la obra jurisprudencial, el considerar y plasmar la conceptuación pertinente”49. El Código Civil vigente en un inicio mantuvo la sencilla expresión de “La Ley no ampara el abuso del derecho…“ del código anterior, pero ahora ya complementado en cuanto enuncia los medios que pueden utilizarse en tales casos, que pueden ser preventivos o eliminativos con la correspondiente indemnización. Además, el mismo autor señalado, en la exposición de motivos y comentarios del actual Título Preliminar, afirma lo siguiente: “El codificador no ha creído conveniente incluir referencia alguna sobre el criterio que debe tener el juez, pero el estudioso

47JOSSERAND, Luís. Op. Cit., p. 154. 48 LEÓN, Pedro. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo I. Buenos Aires, 1984. p. 125. 49 LEÓN BARANDIARAN, José. Manual De Derecho Civil. Imprenta de la UNMSM; Lima, 1963. p. 8.


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del derecho no puede dejar de atender a ello. Al respecto se puede decir que se incurre en abuso del derecho cuando en el ejercicio de tal derecho el titular se excede manifiestamente de los limites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función en razón de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho “50. Es notable la influencia de Josserand en sus ideas y también el que aluda al principio de la buena fe. Es evidente que su postura cambió al pretender incorporar su criterio en el texto normativo cuando antes lo consideraba innecesario. Otro reconocido jurista fue Jorge E. Castañeda, que rechazó la autonomía del abuso del derecho y la ubicó dentro de la regulación de los actos ilícitos cuando dijo: “En verdad el criterio del dolo y de la culpa determina si se abusa de un derecho cuando su titular al ejercerlo comete intencionalmente el daño, o dicho daño se produce por negligencia o imprudencia”51. Fernando De Trazegnies comparte la posición de Planiol de que un acto no puede ser lícito e ilícito a la vez y asimila al abuso del derecho dentro del campo de la responsabilidad civil. Afirma esto al decir: “El ejercicio de un derecho tiene que ser siempre regular, ya que en caso contrario deja de ser derecho”52. Rubio Correa entiende al abuso del derecho como un acto “en principio licito, pero que por una laguna especifica del derecho es tratado como no licito al atentar contra la armonía de la vida social”53. Tal calificación, según él, debe realizarla el juez aplicando los métodos de integración. Estima además que “el abuso del derecho es una institución válida en si misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas licitas y expresadamente ilícitas“54. Fernández Sessarego comprende al abuso del derecho como una conducta que se convierte en antisocial cuando al ejercer u omitir un derecho subjetivo se transgrede un genérico deber jurídico, que concretiza el valor solidaridad, originando así un acto ilícito “sui generis”. Rechaza la concepción de Rubio negando la existencia de una “zona intermedia” entre lo que es lícito y lo que es ilícito, y considera que es ilógico situar al abuso del derecho en esa esfera

50 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (COMPILADORA).Exposición De Motivos Y Comentarios Del Código Civil. LIMA, 1985. p. 8. 51 CASTAÑEDA, Jorge. “El daño aquiliano en la legislación del Perú”. En: Revista De Derecho Y Ciencias Políticas. UNMSM,; LIMA, 1961-1962. p. 465. 52 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. 7ª Ed. Fondo Editorial De La PUCP; Lima, 2001. p. 209. 53 RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. 8ª Ed. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2001. p.36. 54 Ibíd., p. 32.


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dado que se halla explícitamente incorporada, en nuestro Código Civil e incluso en nuestra Constitución Política, la norma que lo prohíbe. Fernandez Sessarego enfatiza siempre la cualidad “sui generis“ de este ilícito para diferenciarlo de un ilícito cualquiera y demostrar que a pesar de compartir la naturaleza de lo ilícito no se le debe asimilar a la responsabilidad civil. De esta forma enfrenta a los detractores de este instituto diciendo que “en el terreno de la culpa aquiliana se obra sin derecho y se transgrede un diverso deber genérico (alterum non laedere) que no acompaña a ningún derecho subjetivo, pues se actúa en defecto de éste”55. Es así como a partir de su origen se caracteriza como un ilícito especial, “sui generis”. Nuestro maestro sanmarquino, consecuente con sus ideas humanistas del personalismo filosófico, propone que este instituto debe ser aceptado en el caso de que se vulnere un interés exclusivamente de carácter patrimonial. Indica esto cuando de modo categórico manifiesta que “todo interés existencial que deriva de la persona humana, ya sea que cuente o no con tutela específica de parte de alguna norma es, en cuanto tal, materia de protección jurídica”56. Sin duda toda una controversial propuesta que debe ser ampliamente analizada considerando las más recientes teorías de protección jurídica del ser humano. Torres Vásquez acepta esta institución como una conducta que se halla dentro de los límites del ordenamiento jurídico y que, por lo tanto, no es contrario a éste, pero sí lo es al derecho en general. Según él, el abuso del derecho ”supone la existencia de un derecho subjetivo -deducido del derecho positivo- que es ejercido contrariando: los fines (económicos, sociales, políticos) de la ley que lo otorgó, la moral, las buenas costumbres, la buena fe, la solidaridad social”57. Espinoza Espinoza analiza el abuso del derecho de cara al desarrollo de la jurisprudencia y en función de dos momentos. En su primera etapa el abuso de derecho, según él, actúa como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo; en la posterior es asimilable a la responsabilidad civil por los daños fácticos; o a las reglas de ineficacia por los daños potenciales. Rechaza la reducción al ámbito patrimonialista del abuso del derecho, y alega que “la experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico”58. Sin duda lo más destacable de su trabajo es la apreciación de este instituto desde una perspectiva más práctica y menos especulativa, que le permite, consecuentemente, no

55 FERNÁNDEZ S. Op. Cit., p. 134. 56 Ibid., p. 150. 57 TORRES VASQUEZ, Aníbal. “El Abuso Del Derecho”. En: Revista De Derecho Y Ciencias Políticas, UNMSM; Lima, 1981-1985; Vol. 45; pp. 111-129. p. 115. 58 ESPINOZA Espinoza, Juan. Los Principios Contenidos En El Título Preliminar Del Código Civil De 1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 129.


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desaprovechar la realidad social como un elemento clave para el correcto entendimiento del abuso de derecho. Pero no compartimos el enfoque que sostiene este autor al distinguir entre un momento (o aspecto) fisiológico y otro patológico en esta institución59, pues es una metodología tomada de manera puntual de las ciencias biológicas del siglo XIX, que simplifica demasiado el problema y olvida que este es un fenómeno (el del abuso) privativo de la ciencia jurídica y que amerita un enfoque particular60. El enfoque fisiológico-patológico puede ser útil para una investigación de la evolución histórica-jurídica de esta figura (reconstruir), o aplicable a sectores de la ciencia jurídica (como la del Derecho Procesal) donde podrían hallarse bien definidas estos elementos de estructura-función, pero no nos lleva a generalizar una ponderación teleológica en todos los casos. Sobre todo porque, a decir de Hernández Gil, “función no quiere decir literalmente cómo “funciona” la institución (esto es todavía un aspecto estructural de la misma), sino para qué “funciona”, o sea, cuáles son los fines a que se dirige y que cumple”61. Al abordar el tratamiento de este instituto nos damos con la sorpresa de que la mayoría son disímiles en sus planteamientos y posturas, pero es necesario precisar que, a nuestro parecer, es imprescindible hacer un mayor acercamiento a la realidad para no terminar refugiándonos en formulaciones a veces incongruentes con sus propósitos. Nos atrevemos con estas insinuaciones a sugerir que el criterio de la moral, empleado como elemento categórico, o al menos sumamente condicionante para la determinación de la existencia o no de un abuso de derecho, debe ser replanteado. No debemos olvidar que no todo lo inmoral es antijurídico, o sea, que no podemos apreciar esta institución jurídica a través de valoraciones morales, que son siempre imprecisas, relativas, indeterminadas y cambiantes. En todo caso, al pensar en la injerencia de la moral en cualquier apreciación jurídica, se debe recordar lo que en el campo de la medicina constituye ya un axioma vital: que la misma sustancia, dependiendo la dosis, puede ser sobre el enfermo su mejor cura o su peor veneno. Por lo ya expuesto nos adherimos a considerar que el abuso del derecho, como mecanismo corrector, es autocorrectivo y no heterocorrectivo62, o sea, que sus alcances se definen dentro del campo jurídico y no fuera de él. Recurrir a la

59 Ibid. 60 Al respecto nos dice HERNÁNDEZ GIL que: “Frente a las leyes de la evolución biológica, establecidas

por el darwinismo”, el “lamarckismo”, considera que la leyes a que se sujeta la transformación biológica están constituidas por la determinación de las relaciones entre funciones y órganos destinados a satisfacerlas. El “lamarckismo tuvo su ingreso en la metodología de las ciencias jurídicas a través de Bonfante, que en él engendra el método “naturalístico”; y, en su virtud, sostiene que al tomar en consideración las instituciones jurídicas ha de tenerse en cuenta, por un lado, su estructura (aspecto orgánico, anatómico), y por otro, sus funciones (finalidades). “Para el estudio de la posición metodológica de Carnelutti”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo 28. Madrid, 1944. pp. 836-848. p. 847. 61 Ibid.

62 ATIENZA Y RUIZ MANERO. Op. Cit., p.60.


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moral nos impondría actuar como legisladores que imponen y elevan sus propios principios a una dimensión regulativa indefinida. Esta actitud nos parece el fácil refugio al que acuden quienes se dejan llevar por la carga emocional que el término “abusivo” evoca en la colectividad.

V. CONTEXTO NORMATIVO DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO En nuestro código civil vigente están relacionados al abuso de derecho los siguientes artículos: 292, 329, 414, 632, 929, 1021, 107663,1738 y el 2060; son diez; y sería tan ocioso detallarlos como el especificar su operatividad en cada rama del Derecho Civil. Pero no lo es, en cambio, analizar su plasmación en nuestra constitución vigente de 1993, cuando en su Art. 103 expresa: “La constitución no ampara el abuso del derecho”, y que no encuentra, dicho artículo, similar en otras constituciones ni antecedentes en el Derecho constitucional comparado. Lo más importante de este estudio es saber si es posible, a través de la figura del abuso de derecho, restringir algún derecho fundamental. Por nuestra parte creemos que es un tema muy controvertido que parece escapar del plano que nos corresponde; pero coincidimos con Marcial Rubio cuando dice que “el abuso del derecho es una institución protectiva y no puede ser convertida en una de naturaleza restrictiva para el ejercicio de los derechos” 64. Creemos esto porque no sabríamos como sostener su relativización, su “funcionalización social” o cómo buscarle una finalidad a tales derechos tomando en cuenta que son Derechos Fundamentales. Además, como dice Díaz Ricci, “los derechos fundamentales no son la expresión de un orden de valores cuando la constitución así no lo establece” 65. No obstante, para Goldschmidt, “La relatividad de los derechos fundamentales significa que no operan en justicia sino asegurando el espacio de libertad que el individuo requiere para convertirse de hombre en persona. Más allá constituiría su ejercicio un abuso de derecho”66. Debemos distinguir claramente dos supuestos distintos dependiendo de la forma de cómo se ejercitan los derechos fundamentales. Es obvio que hay derechos que pueden tener un uso injustificado, como el derecho a la huelga, por ejemplo. Pero también hay otros que no se ejercitan directamente, sino a través

63 Derogado. 64 RUBIO CORREA, M. Op. Cit., p 48. 65 DIAZ RICCI, Sergio. “El Abuso Del Derecho En Materia Constitucional: Una Categoría Peligrosa”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Nº 06, Año 4; Lima, 2003. pp. 111 –123, p. 121. 66 GOLDSCHMIDT, W. Op. Cit., p. 448.


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del deber de los demás de abstenerse de vulnerar la situación jurídica del titular de este derecho.

VI. CONCLUSIONES

1) El concepto de situación jurídica, entendida como la concurrencia de derechos y deberes que el ordenamiento jurídico otorga a los sujetos que asumen determinada “posición” frente a ellas (status), ha servido para replantear la figura del abuso del derecho como una institución coherente y consecuente con el reconocimiento progresivo de la solidaridad y del bien común como indispensables para la correcta marcha de la sociedad.

2) Analizar el desenvolvimiento histórico de la figura del abuso del derecho nos

lleva a decir que, a través de todo un gran proceso de confrontaciones doctrinarias, ha terminado consagrándose en los códigos, de manera expresa en los textos normativos, o de forma implícita con un carácter paliativo frente los defectos de la literalidad normativa en la aplicación jurisprudencial; en otras palabras, se ha confirmado su validez dentro del derecho positivo y fuera de él porque al renovarse la mentalidad del siglo XIX, de una exaltada protección al patrimonio que consentía excesos en el ejercicio de los derecho individuales, por otra en la que se reivindica la posición coexistencial del sujeto, se ha logrado reafirmar la necesidad de no permitir el mal uso de los derechos sin sacrificar por eso la seguridad jurídica.

3) De los diversos criterios para determinar la conformación de un ejercicio

abusivo de derecho, expuestos en este trabajo, hemos concluido que el juez, dada la amplia concesión al arbitrio judicial, debe siempre tratar de adaptarlas al caso concreto y hacer siempre uso de su prudentia iuris. Pero nos atrevemos a decir que emplearlos aisladamente es insuficiente y que ninguno es superior al otro, ni siquiera la moral, que por imprecisa y relativa no podría ser determinante. Además de tener siempre en cuenta que el Abuso de derecho, como mecanismo de tutela, es autocorrectivo y no heterocorrectivo. No olvidemos que lo inmoral no será siempre antijurídico, y sería arriesgado apreciar el abuso del derecho, que es una noción jurídica, mediante una valoración moral.

4) Sobre el tratamiento normativo de esta institución creemos que debe hacerse

con sumo cuidado y guardando sobre todo de no exagerar su intromisión en las relaciones sociales, pues podrían atentar contra la seguridad jurídica que necesitan las personas para desenvolverse normalmente y conforme a sus legítimos intereses.


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