el abuso de derecho unam

8/11/2019 El Abuso de Derecho Unam

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EL ABUSO DEL DERECHO

( T E O R I A D E 1.0s A C T O S A N T I N O R M A T I V O S )

or

P

D I Lino RODRIGUEZ-ARIAS

BUSTAMAIYTE

rofesor

de

la

Uni-

uersidad

e

Panam

Al profesor Dr. Eduardo J Couture, prestigioso

jurista

uruguayo

cuya dedicacin a

la

ctedra,

al

libro

y al foro,

han hecho de su vida

un

sacerdocio para

enaltecimiento

de

la ciencia del Derecho en el mun-

do

Hispanoamericano.

1 Introdzrccin

Las mutaciones de la materia social rcquicrrn siemgre ser objeto de

la atencin debida por p art e del legisktdor a f in de ev itar, en lo posible,

inadaptaciones entre el campo de la realidad social y lurdica. As, pues,

la teora de que vamos a ocuparnos surge para llenar una necesidad en la

vida del Derecho, necesidad que se haba desarrollado al amparo de unas

prerrogativas legales abusivas; resultaba que entre el Orden Jurdico

y

el principio de Justicia n o se daba la armoiiia que es menester el propie-

tario, mejor dicho, todo derecho subjetivo era actuado con arbitrariedad

sin tenerse en cuenta para nada las repercusiones de este ejercicio abnsi-

vo en la vida de la sociedad.

Por entonces, la institucin de la propiedad gozaba de las mayores

prerrogativas en todas las legislaciones inspiradas en la doctrina del Cdi-

go napolenico, el cual la define en su artculo 51 como: "el derecho de

gozar y disponer de la cosa de la man era ms abso uta" E n trminos

anlogos lo hace el italiano de 1865 en el artculo 436 y el nuestro en

e1 348. E n estas definiciones va implcita el jus utendi et abutendi re

su
http://www.derecho.unam.mx/http://www.juridicas.unam.mx/


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10

L I N O R O D R I G U E Z - A R I A S B U S T A M A N T E

quatenus juris ratio patitur: unusquisque eniw est rerum suarum modera-

tor et arbiter nk i lex arbitrium tollat o segn las Par tidas: seoro o

poder que ome ha en su cosa de facer della o en ella, lo que quisiere,

segn Dios o segn fuero . (Ley la art. 28, part.

3.

La existencia a favor de algunos derechos del jus abutendi que fa-

cultaba a sus poseedores para abusar de las cosas sobre que recaian aqu-

Uos de la manera ms absoluta y general, hizo nacer en el campo jur-

dico la distincin entre derechos absolutos y relativos, incluso, viendo en

la misma una diferencia de naturaleza, lo que han negado, entre otros,

Demogue.

Este absolutkmo de los derechos su bje fiv os fu atacado precisamen-

te en el derecho que por dec irlo a les representaba: en el de la propie-

dad. a teora del abuso del Derecho fu segn CALVO OTELO, una de

las reacciones que a fines del siglo

XIX

se produjeron contra el influjo

pulverizador del liberalismo individualista. Como precursores pueden se-

alarse tres comentaristas del art. 1382 del Cdigo Civil francs: 13 TOUI:

LIER

deca que -encontrando un precedente de interpretacin para dicho

articulo en el 36 del Cdigo p r u s i a n e no puede incurrirse en falta cuan-

do se hace lo que se tiene derecho a hacer; pero agregaba: a menos de

que se excedan los justos lmites de su derecho y se observe claramente

que entre varias maneras de ejercitarlo se haya escogido, con propsito

de daar a otro, lo que podra serle perjudicial ; 29 LOROMBIERE,ue

lleg a la misma conclusin, y 39 SOUROAT.

La reaccin contra la tesis individualista llev a una concepcin opues-

ta. De aqu que JOSSERAND site en primer plano los derechos sociales

condicionando la vivencia de los derechos subjetivos a su vida en sociedad;

es decir, que el origen real de los derechos del hombre se encuentran en

lo social, no teniendo razn de existir aqullos ms que para asegurar el

funcionamiento de la vida colectiva. dicho jurista opone a la concep-

cin de los derechos absolutos la de la relatividad de los mismos, en cuan-

to que son concedidos, exclusivamente, en vista de su funcin social.

H a sido, principalmente, la doctrina jurisprudencia1 quien se ha pre-

ocupado de perfilar la teora del abuso del Derecho a travs de sus fallos,

De Visscher,

D u

jus obulendi Rev. Trim. 1913, 339

2

es notions fondamentales du Droit

Priv

1911, 405

3

En El n uso del Derecho 1917. 21.

4 Casso y Romero, El

abuso del Derecho.

Sevilla

1935 17.


3/36

E L

ABUSO

D EL D ERECHO

hacindola extensiva, tanto al dominio del Derech o Civil -poder fami-

liar, propiedad, contratos, ejercicio de acciones en justicia- como al de-.

recho pblico y administrativo -reglamentacin de las libertades indivi-

duales y corporativas-

y

en fin, al derecho internacional privado

y

p-

tl1co.

L a teoria estudiada se propuso, desde su nacimiento, reincorporar

nuevos principios justos al orden jurdico que se hallaba perturbado por

un ejercicio de los derechos lesivo en lo social, declarando que de la ac-

hiacin de los mismos tambin puede resultar un dao para terceros, pre-

ciso de reparacin.

11. Precedentes histricos

A Derecho Romano.-En ste, el jurisconsulto G A Y O a proclama-

b a : d e nim nostro jure uti non debemus, para justificar la interdic-

cin de los prdigos y la prohibicin os dueos de maltratar sus escla-

vos. As M. Charles APPLETON a podido decir de esta teoria : es tan

poco moderna que sobre ella reposa toda la evolucin del derecho roma-

no, yendo del derecho estricto hacia la equidad , o sea, desde las XII Ta-

i~ la s as ta la af i rmacin de P aulo: non omne quod licet honestum est.

De consiguiente, si los romanos no conocieron en su terminologia

jurdica el concepto abuso de los derechos , no es men os cierto tambin ,

por lo acabado de exponer, que es el pretor quien introduce esta teoria

ordenando al juez decida en ciertos casos

quidquid dare facere oportet

e z

fide bono, o bien, ut inter bonos bene agere oportet et sine fraudatione,

teniendo en cuenta la moralidad, los usos del comercio, las circunstancias

part iculares del caso. Po r eso, cuando U L P I A N ~ronuncia la frmula:

juris paecepta haec sunt honeste vivere, neminenz laedere suun5 cuique

tribuere, no hace ms que recoger las enseanzas del Derecho que l ya

conoca.

L a exreptio doli generalis, constituy un medio contra el abuso de

los derechos en cuanto que se opona para impedir que un perjuicio ma-

terial, revestido de un derecho simplemente form al, triu nfa se sobre el buen

derecho del demandante, puesto que, sobre todo, la intencin de daar

encuentra su rcprohacin por parte de los juristas por ser ella contraria

al sentido econmico de los dereclios; as ULPIANO fr . 1 12 D de aqua

et aquae 39 , 3 denique MARCELLUScribit, cum e0 qu in suofodiens

vicini fontem aver tit, nihil posse agi, nec de dolo actionem; et sane non


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12

L NO R ODR IGUEZ A R IA S B USTA MA N TE

debet habere, s non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorern

faciendi id fecit. Luego si el propietario que procede a excavaciones so-

bre su propio terreno, causa un dao a su vecino, l no se obliga ms

que en el caso de que hubiera actuado en el pensamiento de daarle. Y

de la misma frmula de PAUI .~f r . 2 9 D, de aqua et aquae 39 3 quae

sententia verior est si modo non Izoc animo fecit , i ~ tibi noceat, sed ne sibi

noceat, se deduce que es el elemento econmico el decisivo para exigir

la reparacin del dao causado por un acto que, en si mismo, no es con-

trario a derecho querindose ver en el principio no quo nzalitiis indulgen-

dunz est, el fundamento de la concepci~ stricta del abuso de los derechos.

(Fr .

39

D, de rei vind, 6 , 1.

Este mismo espritu impera en la reglamentacin de las relaciones

de vecindad, siendo la intencin de &;?fiar, como en los dems casos, la

generadora de la responsabilidad del agente, exigindose del ciudadano

el respeto hacia el derecho ajeno: nanz hac actione neminem cogi posse,

u t vicino prosit, sed n e nociat aut interp ellet facientenz, quod jure facere

possit, sed ne nociat aut interpellet facientenz, quod jure facere possit.

(Labeo, Jr. 2D 39 3 . Quiere ver SALEILLESl origen de la teora de1

abuso en el nloineuto en que el legislador impone al propietario ciertas

obligaciones legales, obligaciones de vecindad.

BLWMNER,nalizando la concepcin de esta teora en el derecho roma-

no, dice que es menester, primeramente, constatar que el adagio neminen

laedit gui jure su0 ntitur, no tiene en las fuentes la misma significacin

que se le da cuando se quiere designa1 por aqul el absolutismo de los

derechos subjetivos.

Las fuentes dicen: nullus videtur dolo facere qui jure SILO uti tur ( f r .

S

de diw. reg. jur.

50

17, Gaius) nema d am nu m facit G si qui id fecit

quod facere jus no n habet ( f r . 151 cod Paulus) ; non videtztr vinz facere

qui jure su0 utitur et ordinaria actione experitur ( f r .

155

cod. Paulus).

Luego, estos textos no quieren decir: ne lese personne celui qui nse

d e

son droit, sino, por el contrario, que el que produce un dao con derecho

y

causa no acta por dolus o por vis , no comete damnum injuria datum.

B

Doctrina de la aemzdatio.-Los

conflictos de derechos a que ha-

ba lugar por la coexistencia de fundos vecinos, originaria en la

Edad

Media, la doctrina de los actos emulativos , fundada por CINODE

PISTOIA

que aparece como antecedente de la teora del abuso.

La

aemulatio

consista en la ejecucin de un acto

animo nocendi,

in-

tencin daosa que inspiraba el ejercicio de un derecho, siendo detemi-


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EL A B U S O D E L D E R EC H O 13

nado, generalmente, por un nimo de eiividia, celos, malignidad, despecho;

si bien puede ser susceptible de constituir el acto bueno, la imitacin de

la virtud.

Fueron los sabinianos quienes combatieron las reglas que se dieron

para oponerse a los actos maliciosos en el ejercicio de los derechos, mien-

tras los proculeyanos propugnaron por la consagracicin de los normas de

la aemulatio. R r c c o e o ~ o os dice cmo en el perodo postclsico termina

imperando el criterio de los segundos, riendo en ello la influencia de la

tica cristiana que condujo, en el medievo, la mixima evanglica que es-

tima ilcito negar lo que a uno es til

y

no daa al que lo pueda conceder

quod milzi prodrst, tibi autern non nacet, s denegetzlr fit inizrria.

Tambin SCIAI.OJA e refiere a la significacin de este vocablo aemu-

ia f io ,

recordando, del mismo modo, a CICERN n las

Tuscz lunae,

(lib. IV ,

cap.

8

17)

Aemulatio autem dupliciter illa cuidem dicitzhd

~

t in laude

et i n vitio nom en hoc sit. N a m et imitatio virtutis aemulatio dicitlrr et

est aemz ~latio egrittrdo, si ro , qzod con cupie rit, alins potiutur, ir se careat.

Estc autor concluye diciendo, en su artculo insertado en la Enriclopcdio.

Giurdica Italiano.

que los actos de emulacin no son prohibidos. E1 pro-

pietario puede hacer todo lo que est comprendido en los limites objetivos

de su derecho, sin que se admita la indagacin acerca de su intencin , y

aade: Resumiendo, por consiguiente, diremos que no hay prohibicin

de los actos emulativos, como tales; que el propietario es libre en sus ac-

ciones cuando no se derive un conflicto de derechos; que finalmente, en

el caso de conflicto, cuando uno de los derechos tenga su fundamento y su

sustancia en la utilidad de quien lo ejercita, este ltimo dcrecho, faltando

la utilidad, debe desconocerse. * Tesis que es compartida, entre otros, por

ATZERI-VACCASulla doctrina degli atti ad emzc/azionr, Cagiiari, 1880 11

pp. 17-19) y negada por D'ANCONA,uien sostiene se daba en cl Derecho

romano la prohibicin de los actos de emulacin.

Es en el Digesto, lib.

50,

tt. 10 ley

3,

donde aparece por primera v c z

la expresin aemulatio, establecindose en el texto: Opus novunz priuato

etiam sine principis auctoritate facere licct, praeferquam si ad aerrzulatio-

nem alterius ciuitatis pertineat, ve moteriam seditionis praebeat, ve2 cir-

Aemulatio,

Nuovo

Digesto

Italiano ,

t.

I

pp.

209

y

s

6 Aemulatio,

en

Enc. Giur. Ital. , vol. 1, parte 2 secc la . p. 426,

nm.

1

7

Op cit., p r r a f o 13,

p.

439.

8 Degli atti ad emulaeione nelP ~xercisiodel dirirto di proprkt", en Arch.

giur ,

NP

52 (1893) pp. 315-325.


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14

LINO RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE

rum theatrum,

ve1

amphitheafvum

sit 1

Publico vero sump tz~ pus novum

sine principis auctoritote fieri non licere, Constitutionibus declaratur.

2.

Inscribi autem nomen operi publico dt er iu s, quam principis, aut ejus, cujus

pecunia

i

opus factum sit, non licet.

F DD BENSA ritican la opinin de Pernice, quien recuerda desde

los ejemplos dados por antiguos jurisconsultos que las interpolaciones

de los compiladores no constituan una verdadera novedad, sino slo la

aplicacin de un principio de equidad, de una tutela de los intereses de los

particulares, de una represin de intiles actos malficos. Contrariamente

a esta opinin de Pernice, consideran los anotadores de Windscheid que

"los compiladores justinianeos no han dado mayor desarrollo al pensa-

miento jurdico clsico sino que, o han introducido un nuevo principio o

al menos han acogido un principio desarrollado en el Derecho romano-he-

lnico de los ltimos siglos."

ROTONDI ace a este respecto una observacin muy oportuna, pues

los autores no nos indican si an en las interpolaciones "se di re ieve al

elemento psicolgico caracterstico de la aemulatio, si por el contrario,

slo se establecieron limites objetivos al ejercicio de los derechos".

O

SPOTAa quien seguimos con constante profusin en este aparta-

do-, entiende que el Derecho romano nos ofrece un ejemplo siempre re-

divivo de la lucha entre el derecho y la ley; aqul se desarrolla y se per-

fecciona con las nuevas exigencias sociales con el concepto ms humaniza-

do de la convivencia social; la norma, en cambio, en retroceso con la vida,

slo puede seguir desempeando su funcin reguladora cuando, al lado de

los lmites objetivos que establece, admite lmites subjetivos, vedando el

ejercicio del poder jurdico, sea con intencin vejatoria, sea no acoplando

ese ejercicio a los imperativos de la utilizacin de los bienes, de modo tal

que el individuo proceda de consuno con el fin de la ley.

Un acto ejecutado sin propio o escaso beneficio, con dao ajeno con

propsito avieso asume el carcter abusivo que en el derecho contempor-

neo tambin tiene, aun cuando en ste la doctrina del abuso de los dere-

chos haya llegado a ser configurada para supuestos mucho ms interesan-

tes y de mayor trascendencia econmica, social y moral que la relativa a

los actos ejecutados con la intencin de causar dao a otro, ejerciendo su

propio derecho.

Notar o Diriiio delle Pmde tte de Windscheid, t . m

p 694.

10

Aemulatio, Ri v. dir. civ ,

1923,

p

867


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E L A B US O DE L DE R E C H O

15

Ahora, ;media acto de emulacin slo cuando se causa el dao por

el dao mismo o tambin cuando por l se pretende obtener un beneficio

propio, un provecho econmico? 1

AZZARITI MARTNEZicen que, si los actos emulativos bajo el as-

pecto de su anttesis con el fin del derecho se encuadran en la general pro-

hibicin del abuso del derecho, este concepto se presenta ms amplio

comprensivo, en el cual debe prescindirse de la particular y difcil inves-

tigacin sobre la buena fe del sujeto, puesto que la mala fe es, por el con-

trario, inseparable del concepto de emulacin. De esta forma, el abuso del

derecho habra de establecerse con criterios meramente objetivos, o sea,

cuando el acto del particular est en contraste con el fin para el cual el

derecho mismo es concedido. l2

C ) Derechos candnico y mwu1nuin.-En la doctrina de los Padres

de la Iglesia se contuvieron reglas de restriccin al uso

y

ejercicio de los

derechos, l~rincipalmente especto al de propiedad.

Respecto del Derecho mnusulmn interesa hacer referencia al trabajo

de Mahmoud FATHY, ntitulado La doctriue mtuulmane de l'abus des

droits, publicada en

1903

en el que anuncia al mundo que, esta teora tan

laboriosamente forjada por la jurisprudencia francesa, haba sido desarro-

llada con anterioridad por los jurisconsultos musulmanes. Despus, tene-

mos, entre otras, las siguientes publicaciones: MORAND,tndes de droit

~nuszclmzn lgrien, (A l~ er , 910) M Emile TYAE, y s t c ~ ~ ee la respon-

sabilit d elictudle en droit mwzlllnan ( L y o n , 1926), y la de EL SAIDMOS-

TAFA,L'etendue

et

l'exercise des droits conjugaux, en la que presenta un

cuadro general de la teora del abuso de los derechos en Derecho musulmn.

CHAFIKCIIEIIATA eala en su tesis, Essai une thorie gnrale de

Pobligation en droit mwulman, (El Cairo, 1936), el peligro de abordar el

estudio de 20s textos de Derecho musulmn como si formasen un bloque

compacto, pues cada esniela posee de hecho una tcnica

y

una terminologa

propias, no siendo exagerado sostener que existen en realidad varios sis-

temas jurdicos musulmanes que se yuxtaponen los unos a los otros. Por

tanto. es menester remontarse a las primeras fuentes de este Derecho y se-

guir la evolucin de sus instituciones a travs de los siglos, respetando el

orden crono gico de las obras. Por ejemplo, observamos que mientras

FATHYoncede amplia importancia

a

autores tales como AL GAAZAI.I

1 rutado de Derecho civil,

Buenas Aires

1947 t. 1 val. rr pp. 137

y

125.

2

Dritio'

ciu le italiano

Padova

1943

1 pp. 18

y

19


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16

LINO R ODR IGUE Z A R IA S B USTA MA NTL?

T N

TAYMIYYA,os cuales, en las obras citadas por l no tienen gran tras-

cendencia jurdica.

E s incuestionable que la distincin entr e el

us y

el f s ha sido siem-

pre vista con claridad por los jurisconsultos musulmanes. Por cierto que

la calificacin de musulmn no es para imprimir al sistema jurdico un

carcter religioso determinado. Se trata, pues, de un sistema de Derecho

de carcter esencialmente positivo que ha recibido aplicacin en los pases

que ha n visto ensancharse la civilizacin musulmana. E l D erecho musulmn

es un derceho esencialmente emprico, que parte del caso, es decir, de las

soluciones que form an la trama misma de todas las obras clsicas.

Si

nos remontamos a las obras de los primeros fundadores de la escuela, se

advierte el espritu individualista que inspira las soluciones adoptadas. El

Compendium de toda la doctrina ha n fita (el Asi ) que es la obra

de Mohamad

B.

AL-HASSAN CH-CHAYBANImuerto en el ao 189 de

la Egira), uno de los dos discpulos directos de ABOVHAN IF A muer to

en el a o 150 H .) , recoge el caso siguie nte: Despu s d e la divisin, el pro-

pietario de la construccin puede, no obstante la objecin del vecino, pro-

pietario de la parcela limtrofe, abrir las ventanas o sobre el fundo veci-

no, incluso en el supuesto de que sea n a ste perjudiciales . De donde

que el propietario tena un derecho absoluto sobre su propiedad, no pudin-

dosele imponer restricciones de ningu na clase. As -SA RA KH SI u n juris-

consulto de la poca clsica, mu erto en el a o 438 H . ) , dice -lo que es

prueba irrefutable de la admisin de la distincin entre derecho y moral

o entre el derecho y la religin- que en conciencia, el prop ietario deber

evitar a su vecino el perjuicio que resulta del ejercicio de su derecho.

Los primeros autores que nos dan las soluciones nuevas se colocan

en el siglo

VI

de la Egira. Son precisos, pues, cuatro siglos para limitar

el carcter absoluto del derecho de propiedad. A s-SADR, ACH -CHA BIO

(536 H .) , BURISAN D-DIN (540 H .) , AR-RAZI (598 H .) , parecen haber-

se querido sacud ir el yug o de las soluciones individualistas. H e aqu , en

efecto, las soluciones que ellos da n : El propietario no puede instalar so-

bre su propiedad un horno o un molino o una caldera si resulta para el

vecino un perjuicio manifiesto . (Citados en IBN-AL -HU MA M861), v,

506 y en HASKAFI1088, IV, 50 0) . Pe ro :cino los autor es del siglo

VI

han modificado el derecho vigente sobre este punto esencial? Nos parece

que el punto de irrupcin de la idea ha sido el caso de los propietarios

de los diferentes pisos de un mismo inmueble y de una manera general,

el caso de los propietarios indivisos en

l

indivisin forzosa. E s muy

su


9/36

E L

A B U S O

D E L D E R E C H O 7

gestivo observar que los casos de uso abusivo encuentran, precisamente su

lugar en las obras, a continuacin de los supuestos en que se reglamen-

tan las relaciones entre los propietarios de pisos.

El perjuicio manifiesto que debe ser evitado es el que sobrepasa toda

medida, el perjuicio "exorbitante", o sea el que impedira totalmente a

vecino disfrutar su propiedad. En un esntido objetivo, se entenda, que

el propietario habria de modificar el estado de las cosas, cualquiera que

fuese la antigedad del perjuicio causado a su vecino (AL-KIIAYRAR-

RAMLIe I NABIDIN,IV, 305 y 501). Los codificadores del siglo

x x

han adoptado la nucva teora que se encuentra en la "Medjell" (art . 1197-

1201)

y

en el "Status Rel" de QADRIPACIIA (art . 59-61), consagrando

la teora del abuso en los lmites anteriormente trazados.

Estos limites,

en derecho hanofita se confunden con la institucin de las re aciones de

vecindad, en el derecho occidental. En esta materia, donde la moral se

entrecruza con el derecho, es fcil encontrar en los moralistas del Islam

condenaciones explcitas de todo uso abusivo de un derecho, cualquiera

que sea. (Cfr. ampliamente CHAFIKCIIEIIATA,

a thorie de Pabus des

droits chc- Ics iuriscor~sultesmusulmans en "Reme International de Droit

Compar", Pars, 1952-2-217 y SS.)

111. Derecho Comparado

A

Derecho Francs.-Ya

nos encontramos a Domat que, en su li-

bro las Loir civiles l dice que un propietario puede incurrir en respou-

sabilidad si verifica un cambio en su fundo con el slo objeto de daar a

otro sin beneficio para si.

De todas maneras, es grande la resistencia a admitir el principio del

abuso del derecho, puesto que es regla constante del derecho cotisuetudina-

rio el adagio romano

~z im in em aedit gui jure suo ztitor

empero, la oposi-

cin partc, principalmente, del derecho revolucionario francs que proclama

un individualismo exorbitante que culminara en el absolutismo de los dere-

chos subjetivos, teniendo su principal expresin en el derecho de la p r o

piedad.

Antes de que la teora del abuso del Derecho, hubiese sido doctrinal-

mente expuesta, la jurisprudencia francesa ya se haba negado a conocer

3

Livrc

11 Tit. 8 sect n 9


10/36

18 L I N O RO D RZ G U EZ - ARIAS BU S T AMAN T E

de ciertas acciones judiciales a causa de la inmoralidad del demandante:

Nemo auditur propriam turpitudinenz allegans. Asi se afirma a propsito

de la repeticin de prestaciones provistas en virtud de un contrato in-

moral. Los jurisconsultos rom anos no aplican la regla in pa ri turpitudinis

causa cessat repetitio , ms que si la tradicin ha sido hecha en virtud

de un contrato inmoral, diciendo que es la causa torpe del tradens quien

impide el ejercicio d e la accin d e repeticin. P ~ T H I Ra dicho: que aqukl

que ha entregado en virtud de un contrato inmoral, es indigno de la pro-

teccin de las leyes, careciendo del derecho de repeticin, segn las reglas

del fuero de la conciencia y las del fuero exterior. l

Entre las decisiones jurisprudenciales negando el derecho de repeti-

cin se pueden citar las que tienen por objeto la subsistencia de relacio-

nes de concubinato, adulterio, la corrupcin de un funcionario, el juego.

No obstante, ha habido contratos con un cierto carcter inmoral, en los

cuales la regla ni ha sido indicada ni aplicada. As, la jurisprudencia ad-

mite la restitucin del precio pagado al corredor matrimonial, al notario

por la compra comn de inmuebles, la de una concubina contra su sos-

tenedor.

E n el fondo, la incertidumbre que imperaba sobre la aplicacin de

la regla provena.de que ms que presentar

un

carcter jurdico lo tena

moral, existiendo una cierta afinidad entre esta teora y la del abuso del

derecho, puesto que, en los dos casos, el ejercicio del derecho se prohibe

como consecuencia de la indignidad moral del que lo ejerce, debindose

comprobar ello

n

cad a supuesto particular.l e todo s modos, estima-

mos que esta semejanza que estableci el profesor Ripert entre estas dos

instituciones es muy sutil, porque a veces, en la teora del abuso, no se

presenta con una intencionalidad daosa, sino que, inclusive, puede actuar

el titular del derecho dentro de los cnones de la buena fe

y

con todo,

estar causando un perjuicio ajeno sin que obtenga beneficio propio, en

cuyo caso no puede hablarse de indignidad moral, aun cuando se d la

iesin de un derecho ajeno por faltar al ejercicio legtimo del derecho

que se acta.

N o vale la objecin pa ra estos supuestos de la negacin de la accin

de repeticin, de que ella viene a fundarse no sobre el contrato sino so-

bre el pago de lo indebido, y, por tanto, si la accin es negada, basndose

rn la existencia de un contrato inmoral, les queda la accin extracontrac-

4

Obligaiions

Nms. 43 45.

5

Ripert

o .

cit.

1949 183

a

191.


11/36

EL BUSO DEL DERE HO

19

:tial de "in rem verso", para reclamar lo que ha pasado de un patrimonio

a otro. Apoyamos nuestro aserto, en que en la mayora de los casos no

se pueden se par ar el pago que ha sid o hecho de contra to que h a dado naci-

miento al mismo. Luego, si para que haya accin de in

rem verso

es

nienester que el pago sea sin causa, aqui por el contrario, hay una causa,

pero inmoral.

P o r eso, la reaccin por lo que se refiere a la jurisprudencia france -

sa habia de partir de un principio equitativo precisamente ;i1 interpretar

estos derechos absolutos; los derechos subjetivos deban dejar de ser un

fin en si mismos para devenir a considerarse como un medio, es decir, a

relativizarse. Las decisiones jurisprudenciales en este sentido ponen de

matiifiesto un afn muy loable de buscar una concordancia entre la rea-

idad social y la letra de la ley, pues los derechos sub jetivos n o podian


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20

L I N O R O D R I G U E Z - A R I A S B U S T A A 4 A N T E

sus necesidades y cumpliendo una funcin social (MARKOVITCH).or

eso el ejercicio de los derechos subjetivos debe tener lugar socialmente

y su titular podr ser llamado a rendir cuenta de cmo y para qu fin

ha ejercido su derecho, al menos en el caso de que tal ejercicio haya causa-

do un dao a otro (MARKOVITCH).

El precepto legal en que se han basado los tribunales y comentaris-

tas para dar entrada en el Derecho positivo a la teoria del abuso, ha sido

en el artculo 1382 del Cdigo Civil -equivalente al 1902 del Cdigo

espaol-, que dice: Tout fa it quelconque de l'homme que cause

a

autrui

iin dommage, obliga celui par la faute duque1 il est arriv, a le reparer .

De donde es obvio el carcter difuso y general de esta

teoria

la cual

viene

sancionarse desde uno solo de sus aspec tos: el extern o que e s el nico

que para no sot ros presenta d e com n con el citado articulo: la falta o el

dao cometido.

Sus modalidades de intencionalidad (no siempre nccesa-

ria) y de ejercicio conforme, en principio, a Derecho que la perfilan un

tanto ms diferencindola de la simple responsabilidad, no se captan en

el contenido de este precepto por ninguna parte.

BRU

y MORIN, tratan de restringir el campo de aplicacin de la

teora del abuso a los derechos que recaen sobre las cosas, o sea, la pro-

piedad y sus desmembraciones, excluyendo de la misma los que ellos

califican de puramente internos, que son los que tienen al hombre por

sujeto al mismo tiempo que por objeto (derecho al nombre, a la liber-

tad), y aquellos cuyo objeto est fuera del hombre d e r e c h o s externos-

dando atribuciones sobre otros individuos (derecho de direccin del pa-

dre, ejecucin del acreedor, etc.), ya que en stos el dao que resulte

de su ejercicio es la consecuencia norinal.

A nuestro parecer, la solucin que presentan estos autores no mere-

te tomarse en consideracin pristinamente, porquc no atacan el proble-

ma en su verdadcra esencia, cual seria fijar aquellos caracteres que dife-

renci~n la teoria estudiada de las ms prximas, y, segundo, porque ya

que iinicamente paran mientes en el concepto dao,

no hay por qu res-

tringir

su

esfera de accin a los

ma

llamados derechos absolutos -a los

que recaen sobre las cosas- y dejar fuera todos los dems, cuando el

:buso -valga la palabra-, tanto puede darse legalmente -nosotros di-

remos con mayor exactitud: con apariencia legal- en stos y aqullos,

siendo cuando se

da

tan anormal en unos como en otros.

17

Citados p r

H

Laiber s, Revue generale du Droit , 1907 260.


13/36

E L ABUSO DEL DERECHO 21

Ms consecuente es a nuestra opinin el criterio de MARKOVITCH

que, partiendo tambin de la falta extiende la teora,

a

la deiictual, cuan-

do el abuso resulte de la intencin de daar; a la cuasidelictual, si es de

simple imprudencia o negligencia; y a la falta en general -base de los

artculos

1382

Cdigo francs y

1902

del espaol-, calificando el abuso

de los derechos de falta sui gneris ; si bien es cierto que tal abstrac-

cin al aplicarla nos impide ver en la misma los rasgos que la separan

del principio de responsabilidad.

Hoy al ocuparse de la teoria del abuso no se debe olvidar la evolu-

cin experimentada por la de la responsabilidad, que si durante tiempo

vivi asentada en la falta,la al penetrar en ella el principio objetivo del

riesgo ha vuelto a tomar desarrollo y reforzarse la

responsabilidad cau-

sal.

2

De aqui que consideremos relegado a un segundo plaiio al princi-

pio culposo y enfoquemos la cuestin, incluso desde estc aspecto externo

de la responsabilidad, tomando como

punto de partida la existencia cau sd

(riesgo, sacrificio, pura equidad, desequilibrio de intereses, orden juri-

dico). As, pues, si en el riesgo relacionamos el dao con el qiie goza

de las ventajas del servicio para imputarle la responsabilidad, aun siendo

personalmente ajeno al hecho que lo motiv,

en

el

abuso de los derechos,

se

dar el dao con repercusiones en la persona que lo caus

(aparte de

los criterios de intencionalidad, econmico, etc., que luego examinaremos),

cn cuanto que dentro de la redid ad juridica ha tenido lugar un a per-

turbacin,

ya

que el catcsaute d d perjuicio no ejerci verdad eramen te

su

derecho por la sencilla razn de que

s

lo hubiera actuado, las conse-

cuen cim no podrc aiz haber sido nunca u n dao, sino lo que hizo fu rc-

ve st ir d e legalidad u91 acto an.ticausal rad icand o aqu i el mot ivo de

la

imnpzg-

tabaidad.

H e aqui por qu es de excluir del contenido de esta teoria del abuso,

tanto el concepto de delito civil como el de responsabilidad por culpa;

pues mientras el primero de ellos supone una infraccin del derecho

por el que lo comete, el segundo implica un descuido o negligencia; lodo

lo contrario que tenernos por parte del que abusa de su derecho, ya que

18 La

fdorie de

I 'nb u d e s

droifs,

1936

142

19

Charrnont Las fr


14/36

22 L I N O R O D R I G U E Z A R IA S B U S T A M A N T E

ste, generalmente, usa de sus prerrogativas con exceso de inters, mo-

vindose en apariencia dentro de la rbita legal.

En fin, esta teoria que nos ocupa supone una construccin de estruc-

tura compleja tal como resulta del examen que acabamos de hacer de la

aplicacin hecha por par te de la jurisprudencia francesa, denotndose en

su lenta evolucin unos contornos muy difusamente trazados que inipi-

den ver con exactitud las diferencias que la separan, fundamentalmente,

de la responsabilidad que es su punto de partida.

Por eso, se le ha criticado mucho a la teoria del abuso el haber su-

puesto un contratiempo en el progreso d e las instituciones jurdicas, ya

que, precisamente, en el momento en que la evolucin del principio d e res-

ponsabilidad alcanza un estadio de gran objetividad con la teoria del

riesgo, abandonndose o al menos restringindose el campo de la culpa,

ella viene propug nar la vuelta a lo subjetivo, insistiendo en la necesidad

de conocer el elemento psicolgico del que acta su derecho.

B Derecho alemn.-La doctrina del abuso que revela una fo rma-

cin jurisprudencia1 no todo lo precisa que fuera menester, empieza a ad-

quirir una sistemtica con la consagraciii oficial que hace de ella el

cdigo de que pasamos a ocupamos.

E n un principio, haba prevalecido tambin el adagio tradicional de

que u sar de su derecho no sera abusar d e l, siendo ms tarde, cuando la

comisin del Reichstag, termina consagrando el principio general conte-

nido en el prrafo 226: "el ejercicio d e un derecho no e s permitido, m an -

do l no puede tener otro objeto que causar un dao a otro".

Con la admisin de este precepto legislativo la teoria del abuso logra

alcanzar una mayor precisin que la observada hasta el presente, aunque

s e contina insistiendo en su aspecto exter no -reminiscencias de su co-

nexin a la de la responsabilidad-, y a que la intencin de daar en el

Cdigo alemn es un elemento constitutivo del abuso.

Y

fu as, porque

1 1 pargrafo

226

tiene un carcter combativo, el de evitar los perjuicios

d e la "chicane" -una de las variedades del uso ahusiv- conducta qu e

tiene por objeto causar dao a otro, sea econmico, o levantando obstcu-

los a las acciones ajenas o bien consiste en una simp e vejaci n.

Unnimemente la doctrina senta la necesidad de reprimir este acto

abus ivo de los derechos -la "chicane"-, pero la comisin enca rgada de

la elaboracin de los proyectos encontraba reparos:


15/36

E L A B U S O D E L D E R EC H O

23

a )

El suponer la admisin de la teora del abuso, en cierto modo, la

desaparicin de fronteras entre el derecho y

la moral; b ) la necesidad

para las reglas juridicas de frmulas precisas que supongan la seguridad

del comercio juridico;

c)

el temor al arbitrio del juez. Hacindose paten-

tes estos diferentes puntos de vista, en la lucha que se desarrollaba en el

seno de la comisin, entre la tendencia socializadora del derecho y la in-

dividualista.

E s por lo que, la solucin d ada en el Cdigo, recoge los distintos

pareceres sostenidos en el curso de su confeccin, combinndose el in

todo de la prevencin del abuso, po r medio de una delimitacin minu-

ciosa de los derechos subjetivos, y el de la represin del uso abusivo de

los derechos, poniendo a disposicin del juez frmulas amplias

y

elsti-

cas que le permitan controlar y reprimir, fcilmente, el ejercicio abusivo

de los derechos subjetivos. Lo primero se ha seguido en cuanto a las rc-

laciones jurid icas que m uestr an una cierta estabilidad -dominio del de-

recho de propiedad- y lo segund o, o sea, frmulas ms vagas, en el

terren o dond e las contingencias econmicas

y

sociales provocan transfor-

maciones ms frecuentes: el derecho de obligaciones.

N o cabe duda qu e son consideraciones d e orden m oral las que mueven

a dar fuerza legal a la teora del abuso, y, por ello, el pargrafo 705 del

primer proyecto, le encontramos redactado

Es considerado como contrario al derecho (WIDERRECHTI.IGB)m

acto, por lo dems lcito en virtud de la libertad general, cuando l cansa

perjuicio a otro

y

su cumplimiento constituye u n atentado a lar buenos

costumbres.

E n la comisin encargada de redactar el segundo proyecto vuelven

los forcejeos,

y

que dad a la tendencia socialista de la poca se consideraba

peligroso la proclamacin de un ejercicio ilimitado de los derechos indi-

viduales, causa por la que dicho organismo se limitaba a declarar el prin-

cipio de que los contratos habian de ser interpretados segn la lealtad y la

confianza reciprocas teniendo en cuenta los usos del comercio jurdico.

Con todo, hallamos una disposicin, el pargrafo 106 (pargrafo 138

actual) que tena por m odelos los artculos 1131 y 1133 del Cdigo francs,

concebido en los trminos siguientes:

E s nulo u n acto juridico que aten-

t a las buenas costumb res y al orden pblico , aunque ms tarde la comi-

sin suprim e las palabras orden pblico por defecto de precisin.


16/36

24 L I N O R O D R I G U E Z - A R I A S B U S T A M A N T E

En el tercero de los proyectos se inserta el pargrafo 887 (ms tarde

el 226) prohibiendo el ejercicio del derecho de propiedad cuando l tiene

por objeto nico causar un perjuicio a otro.

E l

B G B

trata de delimitar, a travPs de una serie de preceptos, la

figura jurdica que nos preocupa: 1 El ejercicio de los derechos no es

permitido cuando no puede tener otro objeto que causar perjuicio a otro

(pargrafb 226). 2 Lo s actos jurdicos -e po r si mism os sunonen aten-

tado a las buenas costumbres, son declarados nulos por el pargrafo

138 10. 3 El pargrafo 826 obliga a la reparacin al que, ejerciendo un

derecho subjetivo o una simple iacultad legal, causa un dao a otro de

manera que supone atentado a las buenas costumbres, no representando el

ejercicio del derecho un acto ilcito en si mismo.

4) En derecho de faini-

lia se dice que la mujer no est obligada a acatar la decisin del marido

si sta resulta ser un abuso de su derecho (pargrafo

1354-2),

y que a

obligacin de uno de los cnyuges a la vida en comn cesa: a Cuando la

exicencia del otro a establecerla implique abuso. Es abusiva la exigencia

cuando est en contradiccin con el recto espritu jurdico del matrimonio,

o, cuando suponga objetivamente, una conducta que no cabe exigir. La exi-

gencia no es solamente abusiva porque de la comunidad conyugal derive

algn peligro para la otra parte, como acontece, por ejemplo, con el riesgo

de la mujer encinta o recin parida (R.G., J.W., o 1, 64 8) . Por el contra-

rio, hay abuso cuando la exigencia parte de un hombre afectado de en fer-

medad sexual y contagiosa (R.G.,

J.W.,

o 7, 17818) en este caso ser

abusivo incluso el exigir tan slo la comunidad domstica (Heinrich Leli-

mann, Tratado de Derecho

Civil

Madrid , 1953, vol. ~ v , s. 99 y 100).

5

En materia de obligaciones se proclama el principio de lealtad

y

con-

fianza recprocas debindose interpretar los contratos segn los usos a


17/36

E L A B US O DE L DE R E C H O

25

puede afirmar que en este Derecho se haya alcanzado una individualidad

propia; pues resalta a travs de los preceptos que en

el B.G.B.

se ocupan

de la misma, que casi la nica preocupacin que ha inspirado al legislador

ha sido la de eliminar los efectos pertu rbad ores de la chicane .

Ahora bien, el qiie sea para la legislacin alemana en este punto que

nos ocupa la idea directriz el dao ajeno, no quicre decir esto que baste

exclusivamente la existencia de la ma terialidad del perjuicio, sino que, po r

el contrario, el ejercicio del derecho que lo ocasiona no tuviese otra fina-

lidad que el inf rigi r lo dispuesto en el par grafo 226 que, si bien, general-

mente, se refiere a los daos materiales, cabe incluir tambin dentro del

espritu que anima este precepto, la lesin de intereses ideales.

E n las controversias habidas en torno a la interpretacin d e este par-

grafo 226, coinciden las opiniones en que se trata de un precepto protec-

tor del pargrafo 823.2 que dice: La misma obligacin de indemnizar

el dao incumbe a la persona que infringe una

ley

que tiene por finalidad

el amparo de otra persona. Si esta infraccin la permite el contenido de la

ley sin que medie culpa, el deber de indemnizar slo ha lugar en caso de

culpa. ENNE ERUSsienta como regla general, que el ejercicio de los

derechos tiene que estar permitido aunque lesione intereses ajenos, y que

nicamente cuando esta actuacin es en detrimento de otros derechos, es

de aplicar el pargrafo 242 en cuanto que se rebasan los limites de la

equidad y buena fe; opinando que la teora del abuso constituye un man-

dato de la tica social elevado a principio jurdico en una extensin muy

limitada.

Es muy interesante la sentencia del ao

1909

del Tribunal Supremo

del REI H t. 72 pg. 251), que en resumen, viene a decir: Un padre

enemistado con su hijo prohibi a ste visitar la sepultura de la madre

sita en una finca de su propiedad; limitando el Tribunal Supremo dicha

prohibicin a aqudlos das que no tuviesen el significado de grandes fes-

tividades religiosas, fundamentando su resolucin en el tantas veces ci-

tado pargrafo

226,

aunque el padre haba alegado como causa de la

prohibicin, que al encontrarse con su hijo tendria que temer un perjuicio

en su salud ya de por si muy quebrantada, de manera pues, que la prohG

bicin no tedo por finalidod causar

d o

dguno a

u

hijo. Incluso

coq

este conjunto de hechos

se

insisti en aplicar dicho precepto

226

no ob-

semndose en cierto modo su texto, que no es de ninguna de las maneras

aqu suficiente para la fundamentacin de la sentencia, ya que era

el

21 Derecho

Civil trad. 1934

t

1

v 11 530 531.


18/36

26 LINO

RODRIGUEZ-GIRS

B U S T A M A N T E

derecho del hijo a visitar la sepultura el que tendda que tomnrse como

punto de partida y de llegada para la argumentacin de la mismo.

E s decir, la teora del abuso de pro fund o contenido moral y social

ha querido verse interpretada, paradgicamente, a travs de los preceptos

1382 cdigo francs, 226 alemn,

1902

espaol-, qu e resaltan todo

lo contrario: el dao material que ocasiona el Cue ejerce su derecho abu-

sndolo.

Por esto mismo,

la concepciat moderna a l a a n a del Derecho como

fun ci n social implica que cualquier demia cin d e esta funcin, cual-

quier utilizacin del derecho para fines contrarios a la comunidad consii-

tuye una verdadera transgresin del mismo,

aunque tenemos en la rea-

lidad que el verdadero contenido del derecho queda oculto tras las normas

jurdicas generales, lo que hace dificil reconocer su configuracin con-

creta que slo queda visible cuando se ejercita en el caso determinado;

luego el abuso del derecho supone una transgresin de ste en que el acto

transgresor es protegido por una apariencia de legalidad, debido a la diver-

gencia entre el contenido aparente ( o fo rm al) y el verdadero (o m ateria l).

De aqu que diga Wolfgang

SIEBERT

que el abuso debera referirse so-

lamente al derecho formal

y

no al material , o

sea

hablarse de uii

abuso de la ley, puesto que nicamente sta es susceptible de abuso

y

no

el Derecho.

i

la jutisprudencia francesa en sus consideraciones sobre la doctri-

u

del abuso, toma siempre como punto de partida el da60

y

la fajta,

el

Cdigo alemn se f i j en la bueno fe y la lealtad sancionadas por lar

costumbres del trfico, cuando

SIEBERT

punta S que, en u n Derecho

edi-

ficado so bre la comunidad popular, debe partirse de la comunidad y d d

miembro

de la misma, ya q ue slo desde este punto es posible determ inar

la situacin concreta de la persona en cuanto a su deber y luego la con-

figuracin concreta de sus derechos.

LARENZa distinguido aquellas situaciones jurdicas que expresan

ia

posicin del individuo en la comunidad, de las que son la expresin de

relaciones jurdicas entre los individuos miembros de esta comunidad, Ile-

gando a la conclusin de que en las primeras predomina el deber, al paso

2 Von Wesen

des

REcHTsMrssBL4ucns Uber die Konkrete Gestdtung

der Rechte

1935

20 y 21.

23

Op cit. p 25


19/36

E L BUSO DEL DERECHO n

que, en las segundas, la facultad es lo primario, aunque siempre dentro

de los lmites del Derecho objetivo de la comunidad.

Las anteriores consideraciones llevan a Luis LECAZACAMBRA

hacerse las siguientes preguntas: qu conducta

de

10s

dems

sujetos de

derecho en relacin con mi situacin pueden provocar de oficio o a ins-

tancia ma la aplicacin de una sancin? Qu conducta ma realizada

desde mi situacin de propietario puede ser considerada como libre y

permitida

y

no como estrictamente debida

y

por consiguiente, el ver for-

zado o impedido en ella puede tambin ac arrear una sancin? E n conse-

cuencia, jcmo debo de comportarme para que la conducta que realizo

desde una situacin jurdica sea considerada como libre y permitida y

no como una infraccin del deber jurdica que sobre m pesa en esa mis-

ma situacin?

Conforme a las direcciones doctrinales de LARENZ SIEBERT,a si-

tuacin concreta del individuo en la comunidad determina sus facultades

concretas, con sus vinculaciones jurdico-sociales tambin concretas que

le limitan inmanentemente.

E n Alemania, se lleg por la jurisprudencia, a conclusiones atrevidas

en este sentido. Hay sentencias del Tribunal Supremo del Reich que con-

sideran que el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oponerse

a los acuerdos de la Junta General, para fines egostas, viola su deber

de lealtad social y por tanto, se opone a la buena fe en el trfico

jurdico, por lo cual se le puede oponer la excepcin del abuso d e derecho.

C

Derecho suizo.-El

legislador suizo, aprovechando los resultados

obtenidos n Francia, ha considerado ms oportuno colocar el abuso del

derecho entre los principios fundamentales del ordenamiento jurdico,

y

as, ha dispuesto en el artculo

9 :

Cada uno es obligado a ejercer sus

derechos y a ejecutar sus obligaciones, segn las reglas de la buena fe.

E l abuso ma nifies to de un derecho, no encuentra proteccin jurdica.

S e deduce, pues, qu e

para esta legislacin el principio de

l

buena fe cons-

tituye el punto de padida para la investigacin del contenido de un de-

recho, de manera que

d

motivo legitimo que le inspire, ser la consemen-

cia concreta de esta clusula general.

De esta forma, se deja al juez

un

margen grande de posibilidades de

apreciacin, quien habr d e tener en cuenta las normas de equidad por

su sentido de la justicia, considerando las pruebas aportadas en la causa,

4 Filosofa del

Derecho, Barcelona 1953

pp

588 589


20/36

28

LINO R ODR IGUE Z A R IA S B USTA M A NTE

y su experiencia de la vida (ROSSEL M EN TH A) .As, la ley puede adap-

tarse m ejor a la s transformac iones econmicas y sociales. De donde que, se

haya expresado, cuando el Cdigo habla de equidad, de buena f e, de

buenas costumbres, de orden pblico, etc., la significacin de estas expre-

sion'es variar forzosamente con la evolucin de las ideas y de las cos-

tumbres. El empleo de ciertos conceptos flexibles, capaces de encerrar en

la unidad de su propia significacin un contenido empricamente varia-

ble, es as de tal naturaleza que facilita al derecho una cierta posibilidad

de contnua renovacin (STA TI).

L a jurisprndencia suiza, tanto del Tri bun al fed eral como de los can-

tones, antes de la sancin del Cdigo Civil de 190 7, ya aplicaba, no slo en

lo relativo a la propiedad, sino en otras materias, el principio que vedaba

el ejercicio emulativo de los derechos. (ROTONDI,

P

cit.,

pg. 307).

Si n embargo, este principio no f u i recibido en el Anteproyecto del

Cdigo civil que redact Eugene

HU ER

18 92) , y que despus s e convir-

ti en Proyecto.

Y

es que dicho principio nicamente prohiba en materia

de propiedad el abuso del derecho, o sea, aquel uso del propietario sobre

su cosa que no puede manifiestamente alcanzar otro fin que el de daar

a los dems. Por el contrario, el legislador suizo debi sentar el princi-

pio con carcter general y no particularizndolo en la institucin de la

propiedad y, con buen criterio, le di6 un contenido am plio: los derechos han

de ejercerse sin manifiesto abuso, cindose a los dictados de la buena

fe

y, por ende, de acuerdo con el fin para el cual se otorgan dichas prerro-

gativas. De ah que el artculo 29, integrara el ttulo preliminar del Cdigo

civil, y hallara ubicacin inmediata a continuacin del precepto contenido

en el articulo 19 que equipara la misin del juez a la del legislador.

La

norma del citado articulo 29, queda completada por aquellos pre-

ceptos que declaran la ineficacia de los contratos con objeto ilcito o con-

trario

a

las buenas costumbres (art. 20), que castigan la explotacin de

la ligereza, inexperiencia o penuria ajenas para alcanzar, a causa de esa

lesin subjetiva, prestaciones evidentemente desproporcionadas (ar t. 2 1 ),

que imponen el resarcimiento del dao causado intencionalmente por me-

dio de hechos contrarios a las buenas costumbres (a rt. 41,

2

parte) ,

que niegan la repeticin de lo dado en virtud de actos que persiguen un

f in ilcito o contrario a la regla moral (art.

66 ,

que sancionan a quienes

utilizan procedimientos contrarios a la buena fe, en el ejercicio de activi-

dades comerciales (art.

48 ,

etc. E n todos estos supuestos, el ejercicio

de los derechos y facultades, se desvirta de su fin econmico y social,


21/36

E L A B US O D E L DE R E C H O 9

al lesionarse el principio de buena fe, incurrindose, por ello, en abuso

del derecho.

D Derecho italiano.-El Cdigo de 1865 recogi el principio del

abuso en su articulo

436

al referirse al ejercicio de las facultades del do-

minio, no por propia utilidad, sino con el fin nicamente de causar mo-

lestia a otros, delimitando de esta guisa el contenido del derecho de goce

y disposicin de la propia cosa que, segn el mismo legislador, se asegura-

ba al propietario del modo ms absoluto , salvo las limitaciones impues-

tas por la ley y por los reglamentos. 8

El Proyecto de Cdigo de 1942, acogi el art. 74 del proyecto franco-

italiano del Cdigo de las Obligaciones y contratos, que imponan el re-

sarcimiento del dao causado a otros excediendo, en el ejercicio del

propio derecho, los lmites impuestos por la buena fe o el f in en vista del

cual el derecho le ha sido reconocido . Sin embargo, el nuevo Cdigo

civil no ha incorporado este precepto, aunque se refiere a los actos de

emulacin, entre otros, en sus artculos 833 que dispone: I?

proprietario

non pub fare at ti i qu di non abbiano d t r o scopo che que??o di nuucere o

recare molestia ad dtri. Este precepto responde a la aplicacin del prin-

cipio fundamental de la nueva disciplina de la propiedad, por el cual, no

slo cuando hay un inters pblico que proteger, sino tambin cuando se

trate de regular un conflicto entre intereses privados, viene considerando

como base y lmite de la tutela del derecho de propiedad un inters so-

cialmente apreciable. De donde, la prohibicin del art. 833 afirma, no slo

un principio de solidaridad entre los particulares, sino que supone al mismo

tiempo una regla conforme al inters de la colectividad en la utilizacin

de los bienes.

Los ejemplos de abuso del derecho son infinitos, ya que es dado in-

vestigarlos en todas las ramas del derecho en las que dicha figura no tenga

una reglamentacin y una especfica sancin de la ley (abuso de la ima-

gen ajena, de la patria potestad y de la tutela, de los medios de ejecucin

manifiestamente excesivos). En esta materia de propiedad, por ej., el

us

nornaal del derecho de gozar y de disponer de las propias cosas constituye

el criterio lmite del poder absoluto del propietario que actuando dentro

de los confines de su fundo, ocasione en el fundo vecino instalaciones de

humo, exhalaciones, ruidos, sonidos u otras molestias, excediendo los

lmites de la ordinaria tolerancia (art. 844 . En la comunidad de bienes,

5

Spota.

00 c i t . , p. 621.

26 Ruggiero, Derecho civil Trad. esp. 4a.

ed.

vol. I p. 531.


22/36

30 LINO RODRIGUEZ ARIAS BUSTAM ANTE

los poderes de la mayora acerca de las innovaciones dirigidas al mejora-

miento de las cosas o hacerle ms cmodo o rentable el goce, y acerca de los

actos d e ordinaria adm inistracin, encuentran e n los casos de u so excesivo

el correctivo de la impugnacin ante la autoridad judicial, que pendiente

juicio puede tambin suspender las deliberaciones (arts. 1108, 1109 np

3 .

E n las obligaciones, suele mitigarse el excesivo vigor de la clusula reso-

lutoria expresa, limitndose el derecho de la parte a reclamar la aplica-

cin, cuando el incumplimiento resulte inocente o cuando tenga el carcter

de una clusula de estilo AZZARITIMARTNEZ,p. cit.,

I

pgs. 19 y 20.

Por tanto, la tutela contra el abuso del derecho no ha sido sancionado

como principio, porque comprometeria la certeza del Derecho objetivo y

hara incierto el ejercicio del derecho subjetivo.

27

E ) Derecho ruso.-Creemos de inters traer aqu a colacin ar-

tculo l el mismo, que establece: Los derechos civiles son tutelados por

la ley salvo los casos en que los mismos se ejerciten en oposicin con su

destino econmico-social . Es decir, que se deja

a

merced del juez un

amplio poder de interpretacin d e la ley, para ad aptar la norm a transcrita

a los particulares casos que pueda ofrecer la vida social. Adems, parece

como si el legislador sovitico considerase insu ficiente, por lo q ue se re fier e

a

la capacidad del sujeto de derecho, el simple hecho del nacimiento, exi-

giendo tambin un ejercicio de los derechos encaminados a obtener el

m-

ximo desarrollo de las fuerzas productivas.

De aqu, que se haya visto por los autores en este precepto contenido

en dicho articulo 19, una consagracin de la teora del abuso del derecho,

por cuanto que no basta la posesin del derecho en s, sino que, por el

contrario, es menester que la finalidad de su ejercicio vaya encaminada a

un me jor servicio de los ideales d e la comunidad a cu yo destino econmiro-

social se halla siempre supeditado. Tam bin, como precepto tpico de abuso

del derecho, merece citarse el art. 153 del Cdigo de familia, el cual d is-

pone: Los derechos del pad re son ejercidos exclusivamente en inters

de 10s hijos, y en el caso de ejercicio abusivo, el Tribunal tiene el derecho

de privar al padre de sus derechos.

F

Ot ros Derechos.-El Cdigo de Obligaciones de la Repblica d e

Polonia d e 1934, consagra el abuso del derecho en su artculo 135, dispo-

nien do : Quien, intencionadamente o po r negligencia, ha causado un da o

7 Messineo, Manuale Milano, 1952, 1

p.

138.


23/36

E L

ABUSO

DEL DERECHO 3

a otro en el ejercicio de su derecho, esta obligado a repararlo, si h exce-

dido los limites fija dos por la buena f e o p or el fin en vista del cual ese

derecho le ha sido conferido .

Y

el Proyecto de Cdigo civil polaco, es-

tablece en su articulo

18:

Quien goza de un derecho contrariamente a los

principios fundamentales del orden jurdico, comete un abuso de derecho

y no goza de la proteccin e la ley. De igual modo, su articu lo disp one :

El abuso del derecho, cometido conscientemente o con negligencia, que

causa dao a otro, obliga a la reparacin.

Tambin el nuevo Cdigo mejicano de 1928 que vino a sustituir los

principios individualistas que inspiraban la legislacin anterior sustituyn-

doles por normas de orientacin social, incorpora a su seno la teora del

abuso, regulndola en sus artculos 16

y

17. Dice el primero de ellos:

Los habitantes del Distrito y de los Territorios Federales, tienen obliga-

cin de ejercer sus actividades

y

de usar y disponer de sus bienes, en forma

que no perjudique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en

este Cdigo y en las leyes relativas. Y el segund o: Cuando alguno ex-

plotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de

otro, obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado

a lo que l por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho de pedir la

rescisin del contrato, y de ser sta imposible, la reduccin equitativa de

su obligacin.

El Cdigo uruguayo en su articulo

1321

establece: El que usa de su

derecho no daa a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El dao

que puede resultar no le es imputable.

El Cdigo civil panameo, si bien no hace una referencia expresa a

esta teoria del abuso de los derechos, cuenta, sin embargo, con un pre-

cepto donde se proyecta con bastante claridad la misma, que recoge en su

ar t . 622 redactado en los trminos s iguientes: Cualquiera puede cavar

en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de

que se alimenta otro pozo; pero si de ello no reporta utilidad alguna,

o

no tanta que pueda compensarse con el perjuicio ajeno, ser obligado a

cegarlo.

Bien obvio resulta del examen de estos preceptos, que la finalidad

perseguida por el legislador en todos gllos, ha sido evitar que al amparo

de un ejercicio aparentem ente legtimo de los derechos, se vulneren los prin-

cipios que inspiran los ordenamientos jurdicos de los pueblos, causndose

una perturbacin social desde el momento que resultan injustificadamente

lesionados los justos derechos de terceras personas. Por eso, todas estas


24/36

3 L INO RODRIGUEZ -ARIAS BUST AMANT E

legislaciones toman en consideracin, el tratar de configurar la institucin

del abuso, sus dos aspectos, el interno y el externo; ste significado por

la necesidad de la existencia de un dao a tercero,

y

aqul, por la exigen-

cia de que se haya ejercitado

un

derecho legtimo, pero faltando el titular

a un ejercicio conforme a la buena fe o que resulte excesivo, an cuando

sea dentro de los cnones de sta.

G )

L a jurhp rude ncia angla-sajona.-La inglesa ha proclamado desde

1706 que no se podria usar de las facultades legales con el solo objeto de

daar a otro. Lo ha hecho en el principal de los decoy cases (caso de la

escopeta) se trataba de un propietario, Kleeble, que haba establecido en

sus dominios una escopeta para tirar a los pjaros del pasaje, matarlos y

venderlos; su vecino, Hikering ill, propietario limtrofe -en el deseo de

espantar los pjaros-, disparaba sobre su propio fundo con fusil, y cau-

saba as maliciosamente un dao a su vecino; el acto de este ltimo era

n s licito, lo que era ilcito u su malicia , porque

l

lo hacia con la

Unica intencin de causar un perjuicio a otro.

El ejercicio del derecho de propiedad, encuentra un lmite objetivo en

la teoria de los nuicances, que seala lmites al mismo p inters de las

buenas relaciones de vecindad, quedando obligados a responsabilidad d e u n

modo objetivo los actos que caen bajo dicho concepto, por cuanto cons-

tituyen la violacin de una regla qxpresa de derecho.

P o r otra parte, el concepto de conspiracy civil representa, en realidad,

un reflej o de la teoria del abuso en D erecho ingls. L a conspiracy consiste

en el acuerdo para hacer lo que es injustamente daable a otra persona,

dando lugar a una accin on the case, cuando el dao ha sido efectiva-

mente causado a la persona; puede presentarse bajo dos aspectos: 19 eje-

cucin en comn de un acto ilcito; 2 9 acuerdo ilcito para alcanzar, por

medios ilegales, un objeto licito en s mismo.

No es otra cosa la conspiracy, que la apreciacin de las consecuencias

econmicas

y

sociales de un a accin concertada que ha decidido a los jue-

ces a tratar esta coalicin como un delito civil generador de accin y a

forzarles a buscar una frmula juiidica, permitindoles integrarla en el

sistema general de la responsabilidad.

De todas maneras, un principio que ha venido a jugar un papel im-

portantsimo en la jurisprudencia anglo-sajona desde la segunda mitad

del siglo XIX , es el stand ard jurdico, instrume nto elstico y flexible que

seala al juez una directiva general, permitindole, por ende, dar la solu-

cin ms apropiada a las circunstancias de cada especie, o sea, gua al


25/36

E L A B U S O D E L D E R E C H O

33

juez en la administracin de la justicia dndole una idea de la finalidad

del Derecho, ya que las exigencias prcticas de la vida econmica no

soportan una reglamentacin rgida; por medio de este principio puede

conseguir en cada caso,

adaptar la re di da d jurdica a la social, a fin dd

conreguir el mayor equilibiro de los intereses en conflicto.

IV Evolucin de la doctrina

La formulacin de la teoria del abuso fu seguida por una ahundan-

cia de trabajos doctrinales acerca de la materia; su necesidad social y su

imprecisin jurdica constituyeron el campo apropiado para la rapidez de

su desarrollo. Si en sus comienzos empez aplicndose tmidamente al de-

recho de propiedad, en la actualidad se extiende a la casi totalidad del De-

recho privado , habiend o surg ido -paralelamente a la teor ia civilista del

abuso- la teora adminisirativa de la desviacin de poder. Dice

IJAc

RIOW, que la frmula del Consejo de Estado cuando l an da u m deci-

sin flor detou rnem ent d e pouuob en que el auto r del acto

ha

usado

d e

su poder con un objeto y por motivos ajereos a los cuales este poder le

ha

sido conferido. No hay ni competencia, ni violacin de las formas, ni vio-

lacin de la ley, hay falsa directiva.

Aqu el profesor francs sigue unos derroteros muy plausibles, pues

no slo da un paso ms que las concepciones doctrinales propugnadas en

su patria en aquel entonces, sino que incluso sienta un criterio ms acep-

table que el de la moderna doctrina alemana, cuando distinguiendo sta en

el derecho un elemento material o verdadero y el formal o legal, sostiene

que en caso de abuso del mismo lo que se da es una transgresin del ele-

mento f o m a l del derecho, es decir, una transgresin d e la ley, ya que

propiam ente -aade la doctrina alemana-, no puede hablarse de una

28 Police

iwi iqiie

f fond du Droit. Rev. trim. 1926, 1 282.

29

e ha

reconocido, en esta oposicin entre los criterios tradicionales del

valor jurdico de un acto (capacidad o coiripetencia, regularidad en la forma,

ausencia de violacin de la ley) y el criterio nuevo que se lec viene a aadir con-

formidad del

fi n perseguido con el inters gen eral) la diferencia que

en

Derecho

Administrativo, se oponen las tres aberturas clsicas del recurso por exceso de

poder

(incompetencia, vicias de forma, violacin de la ley) a la de la desviacin

de poder. Y de hecho, la anulacin de un acto administrativo por desviacin de

poder proceda de

una

consideracin teleolgica (Mariel Waline,

L'lndiuidualimig

t le Droit, Ed. Domat, 1949, p. 410).


26/36

34 L I N O R O D R I C U E Z A R I A S B U S T A M A N T E

transgresin material de aqul. HAURIOU,or el contrario, niega pueda

darse una violacin de las formas, ni de la ley, sino, exclusivamente, una

falsa directiva, p od r equipararse a la causa falsa de que nos habla el

artculo 1276 de nuestro Cdigo civil? Y, caso afirmativo de las anterio-

res interrogantes, el derecho de la produccin actual de una causa falsa, j es

en cuanto al ejercicio o al contenido del derecho?, puesto que si fuera en

cuanto al contenido tendramos entrara al instante en accin el

precepto

1277 del Cdigo civil con grave perjuicio para el titular del derecho que

lo poseerla sin causa , mie ntra s que si meram ente hace relacin a sil ejer-

cicio, seria de oplicar el articdo 258 -obligan a las consecuencias que1

resu ltan de la satu rale za del derecho- en concordancia con el 1274 qup

establece para cada especie de contratos-onerosos, remun eratorios o de

mer a liberalidad-, la finalidad concreta de si4 ejercicio.

Pero, en fin, sobre esto volveremos en su lugar oportuno.

Habida cuenta de lo expuesto ms arriba, que es una meta a lograr

posteriormente, ahora n os toca ver que el abuso del derecho surge cuando

en el ejercicio de u n derecho subjetivo se produce una alteracin en el equi-

librio que debe existir entre el inters sociol de que sean respetados los

derechos individuales, y los restantes intereses que a la sociedad co mo e n-

tidad orgnica cumplt. realizar.

Alterada la equivalencia de los trminos de la ecuacin. el ejercicio

del derecho individual ser abusivo si su titular tena conocimiento de las

romecuenckzs antisociales que

su

obrar ocasionaba.

Es decir, que para

M A R T ~ N L ZSLR OS n derecho puede califisarse de abusivo, prim ero, si se

produce una alteraci6n en el equilibrio de los intereses de la Sociedad;

segundo, que aqulla sea motivada por desarmona entre intereses indivi-

duales de una parte y los intereses de la sociedad como entidad orgnica

de otra; tercero, que el titular al provocarla tenga conociiniento de las

consecuencias antisociales que su obrar originaba.

Qu eda patente que la concepcin sentada por el seor

Useros implica

tambin un avance hacia la perfeccin doctrinal de la teora del abuso, aun -

que lamentamos haya reducido el contenido de los derechos subjetivos

a

pugna de intereses,

si

ien ha

superado

la

posicin de DESSERTEAUX

-de qu e luego nos ocuparemos-, qu e se prop uso concretar y limitar

dicha teora del abuso a los meros conflictos de los derechos egostas ue

0

Martinez

Useros, a

docfrina

del

abuso

del Derecho el Orden

juridico

ad ishatiuo, 1947 54.


27/36

E L A B U S O D E L D E R E C H O 35

dira JOSSERAND. A R T ~ N E ZSERO S, ecimos, ha superado a aqul, porque

no toma nicamente en consideracin la hiptesis de la contraposicin e ntre

derechos individuales, sino que la amplia a la que pueda haber lugar en-

tre u n derecho subjetivo o particular y un derecho administrativo o social,

no dicindonos el profesor espaol si este segundo derecho

o

inters social

< S

tambin subjetivo, o por el contrario, al prever unas consecuencias anti-

sociales, ha estado en su nimo calificarlo de inters objetivo . Si ha que-

rido ser sta s u conclusin, lacas o entender por inters objetivo la causa

de

la obligacin a qu se ref ier e el articulo

1261,

p r r a f o 3p del Cdigo ci-

vil esp ao l? o, ser ms bien una causa legal que sirve para mantener y

grad uar el equilibrio de los intereses? P o r ltimo, slo habr lugar a abu-

so del derecho cuando su titular lo acta con conocimiento de su finali-

dad d aosa? E n este punto creemos se ha dejado llevar po r la primitiva

fase de la evolucin de la teoria, cuando no se conceba la existencia del

abuso si no se produca el dao que, regula el artculo 1902 de ?iuestro

Cdigo.

D e aqu q ue M A R K O V I T C H , ~ ~istinga en el desarrollo de la doctrina

de esta teoria dos fases: la la que Campin llama la fase inconsciente y

fragmentaria que va hasta el fin del siglo

XIX

a la fase moderna que

comienza por una nota de ESMEIN n Sirey de 1898. LAUR ENTs el pri-

mer jurista que emplea el trmino abus des droits al pregun tarse: ;e s

verdaderamente usar de su derecho utilizarle nicamente con el objeto

de daar a otro? Y desde la nota de ESMEIN e ha seguido una discusin

critica que en la fona niega originalidad a la teora del abuso hacindola

entrar en el dominio de la responsabilidad, y, respecto al fondo, se la cri-

tic

al

tender a b orrar las fr on tera s de existencia necesarias entre el derecho

y la moral, con grave riesgo para la seguridad de las relaciones jurdicas.

Luego, en resumen, estas fases quedan reducidas a la adopcin de

dos criterios diferentes:

a )

la fase de la teora estrecha: el criterio subjetivo o psicolgico; y

b la fase de la teora am plia: el criterio objetivo, d e orden econmico y so-

cial; habiendo prevalecido en la primera el principio de la intencin de

daar, y en la segunda la consideracin de la utilidad del acto. C ~ s s o

ROMERO ha reducido a tres grupos la evolucin doctrinal de la teoria

del abuso de los d erechos: 19 los que afirman que la misma existe cuando

31 Op. c i t . , p.

68

32 Ob. cit. , p.

23


28/36

36 L IN O RO D RIG U EZ - ARIAS BU ST AM AN T E

el titular ejercita el derecho con la nica mira de daar o vejar a otro, o

sea, sin inters legitimo para l;

29

los que sostienen q ue el abuso existe

cuando el titular desvirt a la finalidad norm al -social o econmica- de

su derecho, resultando por ello tambin lesionado en un inters ajeno;

39

el que ve en el abuso del d e r e o una contradiccin del derecho de

otro, o sea el caso de la colisin de derechos. (DESSEARTEAUX.)

V . Criterios que se han seguido para calificar al derecho a b k v o

A E l intencional es el ms frecuente en las aplicaciones jurispm-

denciales de la teoria del abuso, siendo el que nos muestra ms clara-

mente la ruptura del equilibrio de los intereses.

La

intencin de daar

es, tradicionalmente, el origen de la teoria de

la cual ha constituido la primera manifestacin, habiendo autores que la

atribuyen un valor exclusivo, el nico criterio constitutivo del abuso. Ella

supone abuso del derecho, no en razn de la intencibn que l inspira,

sino por l mismo, en cuanto constituye objetivamente un hecho anormal,

excesivo; de tal forma, que el hecho daoso tendra el mismo carcter si

el autor hubiera actuado sin malicia, simplemente por imprudencia.

Desde este punto de vista, abusar del derecho es, en realidad, cubrir

de apariencia jurdica el acto que se tena el deber de no cumplir, o al

menos el que n o era posible realizar m s que indemnizando a los lesiona-

dos por l mismo.

s

La presencia de la intencin daosa en el acto ha sido para algunos

causa de la mutacin de la naturaleza de tal acto; as, Saleilles dice que

un acto cuyo efecto no pueda ser m s que da ar a otro sin in ters legitimo

par a el que le cumple, no puede jams constituir el ejercicio de un derecho

por ser de carcter antisocial su objeto intencional, mientras que, por el

contrario,

JOSSERAND

es del parecer que

la lesin de los intereses de otro

puede ser e1 resultado legtimo de nuestras acciones.

Em pero el abuso puede existir por razn de la malignidad del autor

del acto sin que se pueda verdaderam ente probar deseo de daar a otr o;

v.

gr.

en el caso de

d a e del agente. E s

decir, posteriormente se ha ve-

nido a admitir el abuso del derecho fue ra del mbito del animus nocendi ,

exigindose que el ejercicio del acto no solamente tenga lugar de buena fe

sino que se realice correctamente. Respecto de la falta simple, si hay ju-

Ripert

La

r gl m v l e d ns

l s obligations

civiles 1925

158


29/36

LA BU SO DEL DERE HO 37

ristas como PICARD C O L ~N

T

CAPITANT, ue la consideran como ele-

mento constitutivo del abuso, otros la niegan. Luego se incurre en abuso,

segn JOSSERAND, 8 no solamente cuando se comete dolo, un fraude o una

falta grave, sino tambin faltando a la delicadeza, a la medida, a la opor-

tunidad, en una palabra, cometiendo una falta de ejecucin, un error en la

tcnica, un contrasentido cualquiera.

Induscutiblemente en el examen de este criterio hay que distinguir

de una parte, el hecho material del dao que por

s

solo nada caracteriza,

puesto que es un elemento necesario a toda clase de responsabilidad -ar-

ticulos 101 y 1902 del Cdigo civil espaol-; y de otra, el aspecto moral

o intencional, que por si tampoco define la institucin que estudiamos, pues

un exagerado predominio del elemento psicolgico nos lle vad a a la con-

fusin con los vicios que invalidan el consentimiento en los negocios juri-

dicos

(artculos 1265 y s. del Cdigo civil espaol). Por consiguiente, en

esta teoria del abuso hay que tomar en consideracin, al mismo tiempo,

tanto el sujeto que acta como los efectos producidos por este ejercicio, y

slo despus podr decirse si existi o no abuso del derecho. Para ello, no

es imprescindible partir del criterio de intencionalidad daosa, pues vea-

mos que el Cdigo suizo

y

el alemn en cierto modo-, lo hacen to-

mando como punto inicial la buena o mala fe, o sea, puede haberse dado

perjuicio ajeno sin mediar intencin de causarle, actuando el sujeto de

buena fe; y puede haberse producido la intencin malvola en el agente sin

que las repercusiones hayan podido ser apreciadas en dao; ni en uno ni en

otro caso puede decirse verdaderamente que haya de aplicarse la teoria del

abuso, pues dicha aplicacin supondra invadir la esfera normal de

otras instituciones; porque mientras el primero de ellos cae bajo la r-

bita de la responsabilidad, el segundo entra dentro de los vicios del consen-

timiento.

B El criterio econmico se inspira en la definicin de Ihering sobre

los derechos subjetivos, intereses jurdicamente protegidos , consideran-

do SALEILLESue el abuso reside en el ejercicio contrario al destino eco-

nmico o social del derecho subjetivo, puesto que todo derecho desde el

punto d e fa social s ~elatizio.

JOSSERAND, si en un principio admite que la mayora de los dere-

chos son prerrogativas de intereses limitados

y,

por tanto, sujetos a la

4

Thorie

de

PAb w

u Droit, 1927 357

a

359.

35 O . cit.

pp

367 y 368.


30/36

38 L IN O RO D RIG U EZ - ARIAS BU ST AM AN T E

aplicacin de este criterio, hace observar, sin embargo, que junto a esta

clase de

derechos de fundamento egoista

hay los

que

pudiramos denomi-

nar de carcter dtrutsta, tales wmo las potestades familiares, donde no se

tiene en cuenta, precisamente, los intereses propios sino la proteccin de

intereses ajenos, que es sin duda alguna, la caracterstica que destaca en

el principio de la potesta .

Se dice que estos derechos slo pueden ser limitados objetivamente

por la ley, en razn de que la persona que acta en los lmites de su dere-

cho no tiene que dar cuenta de los sentimientos que la impulsan, porque

estamos

en

un dominio en el cual la apreciacin del deber moral escapa

al juez.

Los derechos de espiritu egoista no constituyen el reconocimiento de

una arbitrariedad, dentro del rgimen jurdico de un pueblo dado, puesto

que no radica en ellos su ltima razn de existencia, en la satisfaccin

de los intereses personales del titular, sino en los

intereses de la socie-

dad como entidad orgnica, desde el instante en que conexiona el egosmo

individual a su propio objeto, ponindolo al servicio de sus necesidades

vitales, viendo all un medio y no un fin.

Al razonar de este modo JOSSERAND,T ha buscado la conclusin de

encuadrar a estos derechos de espiritu egoista dentro de la categora de los

causados,

en tanto en cuanto

su ejercicio puede devenir abwiwo desde

el

momento en que ellos o son puestos l sen>icio de los intereses vist

de los cuales han sido concedidos;

ejs., en materia de propiedad indivi-

dual, privilegios e hipotecas, etc.; es decir, tales prerrogativas deben ejer-

cerse en inters legtimo de su titular.

Mas para que el abuso pueda darse, es menester que los contratan-

tes, atenindose a los lmites precisos del contrato, apoyen sus prerroga-

tivas nicamente en el afn de perjudicar a la otra parte contractual, pues

no se puede admitir que el derecbo contractual sea superior por su natu-

raleza a los derechos estatutarios, y, a este titulo, no susceptible de abuso.

Pero el derecho nacido del contrato es casi siempre estrechamente deter-

minado en su contenido y Imitado a la utilidad que las partes alcancen

con su cumplimiento. Por consiguiente, slo habr abuso, cuando el ejer-

cicio de este derecho no presente ninguna utilidad para el que lo ejerce;

ejemplo: cuando u contratante agota un plazo que no le reporta bene-

ficio con el exclusivo fin de perjudicar a su contratante. Es, sobre todo,

6

Ripert op. t., 1949 p. 175.

37

Op.

c i t , pp. 392

y

393.


31/36

E L A B U S O EL

DE R E C H O

9

en el ejercicio del derecho de recisin unilateral de los contratos de dura-

cin indeterminada donde la jurispnidencia ha sentado la existencia de

abuso del derecho. As, se ha sostenido en las materias de mandato, socie-

dad, arrendamientos de servicios y Cdigo de Trabajo.

La

anulacin por

la voluntad de una sola de las partes ha sido aceptada siempre de ante-

mano por las dos partes; se trata, ms bien, del ejercicio del derecho

contractual. Pero este ejercicio debe ser condicionado por la regla moral,

que prohibe la ruptura contractual con el slo pensamiento de perjudicar

a la parte contraria. as

Ah ora bien, para el jurista franc s no todos los derechos son causa-

dos -lo que si parece opin ar LAURENT- ues a veces los hay que una

vez concedidos pueden ser actuados en las condiciones

y

en objetos cuales-

quiera sin que su titular tenga que dar cuenta de los motivos que le mue-

ven a cond ucirse de dicha for m a y sin que por ello incu rra en responsab'i-

lidad; tal es el caso del derecho que es conferido a los ascendientes de

hacer oposicin al matrimonio de sus descendientes (artculos 47 y 49 C-

digo Civil espaol y

179, 19

Cdigo francs), derecho absoluto y cuyo

ejercicio no podra ser productivo de responsabilidad aun cuando los

mismos procedieran con espritu de malicia y persecucin el derecho que

compete al propietario de hacer cortar las ramas o de cortar por si mis-

mo las races de los rboles del fundo vecino

articulas

673 Cdigo fran-

cs

y

592 del espaol), etc. Estos derechos de espiritu altruista, respon-

den a intereses que son exteriores al titular, ya que ejercerse con un

pensamiento egosta es desviarles de su propio objeto, son falsos y los ac-

tos cumplidos en esta direccin irregular obligan la responsabilidad de

su titular en tanto que son actos injustificados, ahusivos.

CAPITANT

9 se pregunta: La autoridad paterna, la autoridad ma-

terna, la autoridad tutelar constituyen derechos subjetivos? Despus de

indicamos que en apariencia constituyen un derecho, dice que son otorga-

dos en inters del que est sometido

y,

por tanto, no cabe hablar de un

derecho perteneciente al padre, al marido, al consejo de familia, pues la

autoridad que se les confiere -y que tiene como con trapart ida u n deber-

no semeja en nada a un derecho, ya que el padre, marido

o

tutor que

hacen mal uso de su autoridad lo que violan es la ley. La misma facultad

de oposicin al matrimonio - d e que hablamos-, es una simple pre-

8

Ripert,

op.

c i t . 1949 p.

177.

39

zlr

bus des droits.

Rev.

trirn. 1928 1 372

y

373.


32/36

4 L I N O R O D R I G U E Z - A R I A S B U S T A M A N T E

caucin destinada a impedir se alteren las condiciones sealadas por la

ley para la celebracin del mismo; aparte de que el derecho de familia

es una ordenacin, donde todo es reglado por el legislador de manera im-

perativa. Por todo lo dicho, niega la distincin que hace Josserand entre

los derechos de carcter egoista y los de carcter altruista, concluyendo

que por naturaleza todos los derechos son de carcter egoista.

MARKOVITCH,O reduce el criterio econmico a una aplicacin del

criterio finalista, puesto que si los derechos egostas son ejercitados en

inters legtimo del titular, los altruistas se justifican por el inters de la

institucin, lo que prueba la transicin del criterio econmico al criterio

funcional.

Nosotros, ni podemos admitir tajantemente las clasificaciones de

Josserand -derechos egosta altru ista, causad os y no causados-, ni

tampoco la crtica que hace Capitant, dado que somos de la opinin de que

todos los derechos presentan sus facetm moral social e individiral combi-

nadas de tal forma, que no pueden contemplarse unilateralmente a pesar

de que en cada uno de ellas predomine uno o ms de dichos principios.

As, en los derechos marcadamente egostas, resalta

n

ellos vigorosamen-

te -a mane ra de contraprestacin equilibradora-, el social y, po r ende,

son de aplicarles la teora del abuso; y en los de tendencia altruista pre-

valece el imperativo de las normas morales, que incluso adquieren vi-

gencia a travs del estatuto con el que se hallan relacionados directamente.

De aqu que ni podamos decir con Josserand que los derechos altruis-

tas son no causados y, por consiguiente, ajenos a la aplicacin del

abuso de los derechos, en tanto en cuanto la obligatoriedad con que se

imponen implican un deber, dimanando ambos d e r e c h o y deber legal-

del estatuto que orden a y controla la direccin de sus actos, al modo

de la

causa socid

que equilibra y vigila el ejercicio de los derechos que

llaman de espritu egoista; ni tampoco, siguiendo a C APIT AN T, egamos

la cualidad de derechos a las potestades y facultades de carcter indepen-

diente que se presentan en el derecho familiar; pues desde el momento

que se otorgan stas a favor del hombre racional y libre, suponiendo un

deber frente a otros derechos que pueden o no ser actuados, reuniendo

todas ellas las caractersticas indicadas para los derechos subjetivos, no

vemos el inconveniente de calificarles como tales, aunque nosotros con

mayor exactitud les denominemos derechos estatutarios precisamente

4 Op cit.

p

160.


33/36

E L A B U S O D E L D E R E C H O 41

por la relaciri inniediata que se establece, entre el titular y su estatuto

y su caricter de iinperatividad.

Slo en

el abuso de derecho unam

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